Wytyczne w sprawie stosowania zasad konkurencji ewg w sektorze telekomunikacyjnym

(91/C 233/02)

PRZEDMOWA

Wytyczne niniejsze mają na celu wyjaśnienie stosowania wspólnotowych zasad konkurencji uczestnikom rynku w sektorze telekomunikacyjnym. Należy postrzegać je w kontekście specyficznych uwarunkowań sektora telekomunikacyjnego, a przy ich stosowaniu zostanie uwzględniona całościowa polityka telekomunikacyjna Wspólnoty. Uwzględnić trzeba będzie w szczególności działania, które Komisja będzie mogła zaproponować dla sektora telekomunikacyjnego jako całości, działania wynikające z oceny obecnego stanu oraz bieżących zagadnień istotnych dla sektora, tak jak stało się to już w przypadku europejskiej branży elektroniki i technologii informacyjnej w komunikacie Komisji z dnia 3 kwietnia 1991 r. [1]

Głównym celem politycznym, jak podkreśliły Komisja, Rada oraz Parlament Europejski, musi być rozwój wydajnych ogólnoeuropejskich sieci i usług, po najniższych cenach i o najwyższej jakości, w celu wyposażenia użytkownika europejskiego na jednolitym rynku w 1992 r. w infrastrukturę podstawową niezbędną dla dokonywania skutecznych operacji.

Komisja w przeszłości zdecydowanie stała na stanowisku, że w tym kontekście uważa się, iż liberalizacja i harmonizacja w sektorze muszą iść ramię w ramię.

Uwzględniając kontekst konkurencji w sektorze telekomunikacyjnym, należy zezwolić operatorom telekomunikacyjnym na ustalenie koniecznych mechanizmów współpracy i zachęcać ich do tego w celu stworzenia – lub zapewnienia – pełnych ogólnowspólnotowych wzajemnych połączeń pomiędzy sieciami publicznymi, a tam, gdzie jest to wymagane, pomiędzy usługami, tak aby umożliwić użytkownikom europejskim skorzystanie z szerszego wyboru lepszych i tańszych usług telekomunikacyjnych.

Można i należy to uczynić w zgodności z zasadami konkurencji EWG i w ich poszanowaniu w celu uniknięcia skutków negatywnych, które w przeciwnym razie mogłyby się pojawić. Z tych samych przyczyn należy poinformować operatorów i inne firmy mogące mieć pozycję dominującą na rynku o zakazie jej nadużywania.

Właśnie w świetle tego celu należy odczytywać niniejsze wytyczne. Wyjaśniają one między innymi, jakie formy współpracy stanowią niepożądaną zmowę, i w tym sensie określają, co nie jest akceptowane. Dlatego należy postrzegać je jako jeden z aspektów całościowej polityki Wspólnoty wobec telekomunikacji, w szczególności polityk i działań zmierzających do zachęcania i stymulowania tych form współpracy, które wspierają rozwój i dostępność zaawansowanych metod komunikacyjnych w Europie.

Pełne stosowanie zasad konkurencji stanowi większą część całościowego podejścia Wspólnoty do telekomunikacji. Wytyczne niniejsze powinny pomóc uczestnikom rynku w kształtowaniu od samego początku ich strategii i uzgodnień dotyczących ogólnoeuropejskich sieci i usług w sposób, który umożliwi im pełne stosowanie się do tych zasad. W przypadku znaczących zmian warunków istniejących w chwili sporządzania wytycznych Komisja może uznać za właściwe dostosowanie wytycznych do rozwoju sytuacji w sektorze telekomunikacyjnym.

I. PODSUMOWANIE

1. Komisja Wspólnot Europejskich w Zielonej Księdze w sprawie rozwoju wspólnego rynku usług telekomunikacyjnych i urządzeń (COM(87)290) z dnia 30 czerwca 1987 r. zaproponowała kilka stanowisk Wspólnoty. Spośród nich stanowiska H) i I) brzmią następująco:

"H) dokładny ciągły przegląd działań operacyjnych (handlowych) prowadzonych przez administracje telekomunikacyjne zgodnie z art. 85, 86 i 90 Traktatu EWG. Ma to zastosowanie w szczególności do praktyk subsydiowania krzyżowego w sektorze usług konkurencyjnych oraz w działalności produkcyjnej;

J) dokładny ciągły przegląd wszystkich prywatnych dostawców w nowo utworzonych sektorach zgodnie z art. 85 i 86, w celu unikania nadużywania pozycji dominującej."

2. Stanowiska te zostały ponownie sformułowane w dokumencie Komisji z dnia 9 lutego 1988 r.

"Wdrażanie Zielonej Księgi w sprawie rozwoju wspólnego rynku usług telekomunikacyjnych i urządzeń/stan dyskusji i propozycje Komisji"

(COM(88)48). Spośród obszarów, w których możliwy jest obecnie rozwój konkretnych działań, Komisja wskazała, co następuje:

"Zapewnienie sprawiedliwych warunków konkurencji:

Zapewnienie otwartego, konkurencyjnego rynku powoduje, że konieczny jest ciągły przegląd sektora telekomunikacyjnego.

Komisja zamierza wydać wytyczne dotyczące stosowania zasad konkurencji w sektorze telekomunikacyjnym oraz sposobu dokonywania takiego przeglądu."

Taki właśnie jest cel niniejszego dokumentu.

Sektor telekomunikacyjny w wielu przypadkach wymaga umów o współpracy między organizacjami telekomunikacyjnymi w celu zapewnienia wzajemnych połączeń sieci i usług oraz realizacji zasady pojedynczej instytucji i rachunku zbiorowego niezbędnych do wprowadzenia usług ogólnoeuropejskich oraz zaproponowania użytkownikom optymalnych usług. Cele te można osiągnąć między innymi poprzez współpracę organizacji telekomunikacyjnych – na przykład w tych obszarach, w których mogą nadal obowiązywać wyłączne lub specjalne prawa świadczenia usług telekomunikacyjnych zgodnie z prawem wspólnotowym, wraz z prawem konkurencji, a także w obszarach, w których optymalne usługi będą wymagać niektórych form współpracy. Z drugiej strony najważniejszy cel, jakim jest rozwijanie warunków rynkowych dla świadczenia użytkownikom europejskim usług telekomunikacyjnych o większej różnorodności, lepszej jakości i po niższych kosztach, wymaga zapewnienia silnej struktury konkurencyjnej. Konkurencja odgrywa rolę centralną dla Wspólnoty, szczególnie w świetle osiągnięcia jednolitego rynku do roku 1992. Rolę tę uwypuklono już w Zielonej Księdze.

Jednolity rynek będzie stanowić nowy wymiar dla operatorów i użytkowników telekomunikacyjnych. Konkurencja da im możliwość pełnego skorzystania z rozwoju technologicznego oraz przyspieszy go, a także zachęci ich do restrukturyzacji i osiągania korzyści skali niezbędnych do konkurencyjności nie tylko na rynku wspólnotowym, lecz także na całym świecie.

Mając powyższe na uwadze, niniejsze wytyczne przypominają podstawowe reguły, które, zgodnie z mandatem przyznanym na mocy traktatowych zasad konkurencji, Komisja stosowała i będzie stosować w tym sektorze bez przesądzania z góry o wyniku konkretnego przypadku, który to wynik będzie musiał opierać się na danym stanie faktycznym.

Celem jest między innymi przyczynianie się do większej pewności warunków inwestowania w tym sektorze oraz rozwój usług w skali ogólnoeuropejskiej.

Mechanizmy kształtowania pewności w przypadkach indywidualnych (poza skargami i postępowaniami z urzędu) zapewniają procedury notyfikacji i atestu negatywnego przewidziane w rozporządzeniu nr 17, co stanowi z kolei procedurę formalną przyznania wyłączenia dla porozumień o współpracy w tym obszarze w każdym przypadku, gdy został złożony taki wniosek. W szczegółach wyjaśnione to jest w niniejszym komunikacie.

II. WPROWADZENIE

3. Światowy rozwój technologiczny w sektorze telekomunikacyjnym [2] spowodował znaczne zmiany w warunkach konkurencji. Tradycyjne organizacje monopolistyczne nie mogą same podjąć wyzwań rewolucji technologicznej. Na scenie operatorów telekomunikacyjnych pojawiły się nowe siły zdolne do oferowania użytkownikom licznych rozwiniętych usług generowanych przez nowe technologie. Wywołało to i stymulowało szeroki proces deregulacyjny, który we Wspólnocie przebiegał z różną intensywnością.

Ruch ten stopniowo zmienia oblicze struktury rynku europejskiego. Nowi dostawcy prywatni dokonali penetracji rynku coraz większą liczbą ponadgranicznych usług i urządzeń. Administracje telekomunikacyjne, choć zachowały kluczową rolę usługodawców publicznych, zaczęły myśleć w kategoriach gospodarczych. Zaczęły dynamicznie konkurować z prywatnymi podmiotami gospodarczymi w usługach i urządzeniach. Dokonuje się szeroka restrukturyzacja, drogą połączeń i wspólnych przedsiębiorstw, w celu efektywniejszego konkurowania na rynku nieregulowanym poprzez korzyści skali i racjonalizację. Wszystkie wymienione wydarzenia wywierają efekt mnożnikowy na postęp technologiczny.

4. W świetle powyższego jasne jest, że konkurencja odgrywa we Wspólnocie centralną rolę, szczególnie w obliczu utworzenia jednolitego rynku w 1992 r. Rolę tę podkreślono także w Zielonej Księdze.

5. Stosując zasady konkurencj, Komisja dąży do unikania przyjmowania państwowych środków i przedsięwzięć wznoszących lub utrzymujących sztuczne bariery niezgodne z jednolitym rynkiem. Faworyzuje także wszelkie formy współpracy pobudzające innowacje i postęp gospodarczy, jak przewiduje to prawo konkurencji. Dążenie do skutecznej konkurencji w telekomunikacji nie jest wyborem politycznym. Wybór wolnego rynku i gospodarki zorientowanej na konkurencję został przewidziany już w Traktacie EWG, a zasady konkurencji umieszczone w Traktacie są bezpośrednio stosowane we Wspólnocie. Wyżej wspomniane zasadnicze zmiany powodują, że konieczne staje się pełne stosowanie prawa konkurencji.

6. Istnieje potrzeba większej pewności co do stosowania zasad konkurencji. Administracje telekomunikacyjne, poza wykonywaniem swoich zadań publicznych, stoją obecnie w obliczu stosowania zasad konkurencji praktycznie bez okresu przejściowego z długiej tradycji ochrony prawnej. Często niełatwo jest zauważyć zakres i rzeczywiste implikacje tych zasad. Skoro technologia szybko się zmienia i konieczne są olbrzymie inwestycje w celu skorzystania z nowych możliwości na rynku, wszyscy operatorzy, publiczni czy prywatni, muszą podejmować szybkie decyzje, uwzględniając ramy regulacyjne konkurencji.

7. Wspomnianą potrzebę większej pewności co do stosowania zasad konkurencji zaspokajają oceny dokonane w kilku indywidualnych przypadkach. Jednakże ocena indywidualnych przypadków na razie umożliwiła udzielenie odpowiedzi na tylko kilka z licznych zagadnień konkurencji pojawiających się w telekomunikacji. Przypadki rozpatrywane w przyszłości rozwiną dalej praktykę Komisji w tym sektorze.

Cel niniejszych wytycznych

8. Niniejsze wytyczne mają na celu doradzenie publicznym operatorom telekomunikacyjnym, innym dostawcom usług telekomunikacyjnych i urządzeń oraz użytkownikom, prawnikom i zainteresowanym członkom opinii publicznej co do ogólnych prawnych i ekonomicznych zasad przestrzeganych obecnie i w przyszłości przez Komisję przy stosowaniu zasad konkurencji do przedsiębiorstw w sektorze telekomunikacyjnym, w oparciu o doświadczenie zebrane w indywidualnych przypadkach zgodnie z wyrokami Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich.

9. Komisja będzie stosować te zasady także w indywidualnych przypadkach w przyszłości w sposób elastyczny oraz uwzględniając szczególny kontekst każdego przypadku. Wytyczne niniejsze nie obejmują wszystkich ogólnych reguł regulujących stosowanie zasad konkurencji, lecz tylko te, które są szczególnie przydatne do zagadnień telekomunikacyjnych. Podstawowe reguły stosowania zasad konkurencji niezwiązane szczególnie z telekomunikacją, lecz stosowane w całości, można znaleźć między innymi w aktach prawnych, orzeczeniach sądowych i decyzjach Komisji dotyczących indywidualnych przypadków, rocznych sprawozdaniach Komisji w sprawie polityki konkurencji, informacjach prasowych i innych informacjach publicznych pochodzących z Komisji.

10. Wytyczne niniejsze nie stanowią praw wykonalnych. Ponadto nie naruszają one stosowania zasad konkurencji EWG przez Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich i przez władze krajowe (wszystkie te zasady mogą być bezpośrednio stosowane w każdym Państwie Członkowskim, przez władze krajowe, administracyjne lub sądowe).

11. Zmiana sytuacji prawnej i ekonomicznej nie przyniesie automatycznie równoległych zmian w wytycznych. Komisja jednakże zastrzega sobie możliwość dokonania takich zmian, jeżeli uzna, że wytyczne te nie spełniają już swoich celów z powodu zasadniczych i/lub powtarzających się zmian w precedensach prawnych, metodach stosowania zasad konkurencji oraz kontekście regulacyjnym, ekonomicznym i technicznym.

12. Wytyczne niniejsze w znacznym stopniu dotyczą bezpośredniego stosowania zasad konkurencji do przedsiębiorstw, tj. art. 85 i 86 Traktatu EWG. Nie dotyczą zasad stosowanych do Państw Członkowskich, w szczególności art. 5 i 90 ust. 1 i 3. Zasady regulujące stosowanie art. 90 w telekomunikacji są wyrażone w dyrektywach Komisji przyjętych na mocy art. 90 ust. 3 w wykonaniu Zielonej Księgi [3].

Relacje między zasadami konkurencji mającymi zastosowanie do przedsiębiorstw i zasadami mającymi zastosowanie do Państw Członkowskich

13. Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich [4] orzekł, że podczas gdy prawdą jest, że art. 85 i 86 Traktatu dotyczą działalności przedsiębiorstw, a nie przepisów prawnych i regulacyjnych Państw Członkowskich, na mocy art. 5 ust. 2 Traktatu EWG Państwa Członkowskie nie mogą przyjmować ani utrzymywać w mocy żadnych środków, które mogą pozbawić skuteczności postanowienia tych artykułów. Trybunał orzekł, że taki przypadek miałby miejsce w szczególności wtedy, gdyby Państwo Członkowskie wymagało istnienia zakazanych karteli lub sprzyjało im, wzmacniało ich skutki albo zachęcało przedsiębiorstwa dominujące do nadużyć.

Jeżeli przyjmuje się lub utrzymuje takie środki wobec przedsiębiorstw publicznych lub przedsiębiorstw, którym Państwo Członkowskie przyznaje prawa specjalne lub wyłączne, może mieć zastosowanie także art. 90.

14. W sytuacji, w której działalność przedsiębiorstwa publicznego lub przedsiębiorstwa, któremu Państwo Członkowskie przyznaje prawa specjalne lub wyłączne, wynika całkowicie z autonomicznego zachowania tego przedsiębiorstwa, można stosować wyłącznie art. 85 i 86.

W sytuacji, w której działalność przedsiębiorstwa jest narzucona przez obowiązkowy środek państwowy (ustawowy lub administracyjny), niepozostawiający swobodnego wyboru danym przedsiębiorstwom, do danego państwa można stosować art. 90 w powiązaniu z art. 85 i 86. W tym przypadku art. 85 i 86 mają zastosowanie do działalności przedsiębiorstw przy uwzględnieniu ograniczeń, którym przedsiębiorstwa podlegają na mocy obowiązkowych środków państwowych.

W końcu w sytuacji, w której działalność przedsiębiorstwa wynika z jego swobodnego wyboru, lecz państwo podejmuje środki zachęcające do takiego zachowania lub wzmacniające jego skutki, do zachowania przedsiębiorstwa stosuje się art. 85 i/lub 86, do środków państwowych art. 90. Taki przypadek ma miejsce między innymi, kiedy państwo zatwierdziło i/lub prawnie potwierdziło skutki działalności przedsiębiorstwa (na przykład taryfy).

Niniejsze wytyczne oraz art. 90 dyrektywy uzupełniają się nawzajem do pewnego stopnia w tym sensie, że obejmują one zasady regulujące stosowanie zasad konkurencji: art. 85 i 86 z jednej strony, i art. 90 z drugiej strony.

Stosowanie zasad konkurencji i innych przepisów prawa wspólnotowego, wraz z zasadą otwartej sieci (open network provision - ONP)

15. art. 85 i 86 oraz rozporządzenia wdrażające te artykuły w zastosowaniu art. 87 Traktatu EWG stanowią obowiązujące prawo, wykonalne w całej Wspólnocie. Nie powinny pojawiać się konflikty z innymi regułami wspólnotowymi, ponieważ prawo wspólnotowe stanowi spójne ramy regulacyjne. Inne reguły wspólnotowe, w szczególności zasady obowiązujące w sektorze telekomunikacyjnym, nie mogą być traktowane jako przepisy wdrażające art. 85 i 86 w tym sektorze. Jednakże jest oczywiste, że akty Wspólnoty przyjęte w sektorze telekomunikacyjnym muszą być interpretowane zgodnie z zasadami konkurencji, tak aby zapewnić najlepsze możliwe wdrażanie wszystkich aspektów wspólnotowej polityki telekomunikacyjnej.

16. Dotyczy to między innymi stosunków między zasadami konkurencji i regułami mającymi zastosowanie do przedsiębiorstw oraz zasadami ONP. Zgodnie z rezolucją Rady z dnia 30 czerwca 1988 r. w sprawie rozwoju wspólnego rynku usług telekomunikacyjnych i urządzeń do 1992 r. [5], ONP obejmuje "szybkie określenie dyrektywami Rady warunków technicznych, warunków użytkowania oraz reguł taryfowych dla zasady otwartej sieci, począwszy od zharmonizowanych warunków użytkowania dzierżawionych linii" Szczegóły procedur ONP ustalono w dyrektywie 90/387/EWG [6] w sprawie ustanowienia rynku wewnętrznego dla usług telekomunikacyjnych poprzez wdrożenie zasady otwartej sieci, przyjętej przez Radę dnia 28 czerwca 1990 r. na mocy art. 100a Traktatu EWG.

17. ONP odgrywa zasadniczą rolę w umożliwianiu ogólnoeuropejskiego dostępu do ogólnowspólnotowych wzajemnie połączonych sieci publicznych. Po wdrożeniu harmonizacji ONP, użytkownik sieci otrzyma zharmonizowane warunki dostępu w całej EWG, bez względu na kraj. Zharmonizowany dostęp będzie zapewniony zgodnie z wyżej wspomnianymi zasadami konkurencji, przewidzianymi przez zasady ONP.

Zasady ONP nie mogą być traktowane jako zasady konkurencji mające zastosowanie do państw i/lub działalności przedsiębiorstw. ONP i zasady konkurencji stanowią więc dwa różne, lecz spójne zestawy zasad. W związku z tym w pełni stosuje się zasady konkurencji, nawet jeżeli przyjęto wszystkie zasady ONP.

18. Zasady konkurencji są i będą stosowane w spójności z obowiązującymi wspólnotowymi zasadami handlu. Jednakże zasady konkurencji stosuje się w sposób niedyskryminacyjny do przedsiębiorstw EWG i przedsiębiorstw niemających siedziby w EWG, a mających dostęp do rynku EWG.

III. WSPÓLNE ZASADY STOSOWANIA ART. 85 I 86

Równe stosowanie art. 85 i 86

19. Artykuły 85 i 86 stosuje się bezpośrednio w całej Wspólnocie do wszystkich przedsiębiorstw, publicznych lub prywatnych, na równych zasadach i w tym samym zakresie, poza wyjątkami przewidzianymi w art. 90 ust. 2 [7]. Komisja, organy administracji publicznej oraz organy sądowe są organami właściwymi do stosowania tych zasad zgodnie z warunkami wymienionymi w rozporządzeniu Rady nr 17 [8].

20. W związku z tym art. 85 i 86 stosuje się zarówno do przedsiębiorstw prywatnych, jak i publicznych operatorów telekomunikacyjnych obejmujących administracje telekomunikacyjne i uznanych operatorów prywatnych, zwanych dalej "organizacjami telekomunikacyjnymi".

Organizacje telekomunikacyjne są przedsiębiorstwami w rozumieniu art. 85 i 86 w zakresie, w jakim prowadzą działalność gospodarczą, dla wytwarzania i/lub sprzedaży urządzeń telekomunikacyjnych i/lub świadczenia usług telekomunikacyjnych, bez względu na inny stan faktyczny, tak jak na przykład, czy mają charakter zarobkowy, czy nie, czy są odrębnymi prawnie jednostkami, czy też stanowią część organizacji należącej do państwa [9]. Związki organizacji telekomunikacyjnych to związki przedsiębiorstw w rozumieniu art. 85, nawet jeżeli organizacje telekomunikacyjne uczestniczą jako przedsiębiorstwa w organizacjach, w których są reprezentowane także instytucje rządowe.

Artykuły 85 i 86 mają zastosowanie także do przedsiębiorstw mających siedzibę poza EWG, jeżeli przedsiębiorstwa te wdrażają lub planują wdrożyć umowy ograniczające lub też popełniają nadużycia na wspólnym rynku w takim stopniu, że wpływa to na handel między Państwami Członkowskimi [10].

Ograniczenia konkurencji uzasadnione na podstawie art. 90 ust. 2 lub wymogami zasadniczymi

21. Wyjątek przewidziany w art. 90 ust. 2 może mieć zastosowanie zarówno do środków państwowych, jak i do działalności przedsiębiorstw. Dyrektywa o usługach 90/388/EWG, w szczególności jej art. 3, zapewnia Państwom Członkowskim możliwość nakładania określonych ograniczeń w licencjach przyznawanych przez to państwo na świadczenie pewnych usług telekomunikacyjnych. Ograniczenia te można nakładać na mocy art. 90 ust. 2 lub w celu zapewnienia zgodności z państwowymi wymogami zasadniczymi określonymi w tej dyrektywie.

22. Tak dalece, jak dotyczy to art. 90 ust. 2, dla działalności organizacji telekomunikacyjnej można przywołać korzyść z wyjątku przewidzianego w tym przepisie, jeżeli tworzy ona takie ograniczenia konkurencji, jakich Państwo Członkowskie tej organizacji telekomunikacyjnej nie nałożyło w zastosowaniu dyrektywy o usługach. Jednakże należy uwzględnić to, że w tym przypadku państwo, którego funkcje polegają na ochronie ogółu i ogólnego interesu gospodarczego, nie uznało za konieczne nakładanie wspomnianych ograniczeń. Powoduje to, że niezwykle trudne staje się udowodnienie, że wyjątek z art. 90 ust. 2 ciągle ma zastosowanie do działalności przedsiębiorstwa mającej związek z tymi ograniczeniami.

23. Komisja wnioskuje z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości [11], że posiada kompetencję wyłączną, podlegającą kontroli Trybunału, do decydowania, czy ma zastosowanie wyjątek z art. 90 ust. 2. Władze krajowe wraz z organami sądowymi mogą ocenić, że ten wyjątek nie ma zastosowania, gdy uznają, że zasady konkurencji w wyraźny sposób nie utrudniają wykonywania zadań z zakresu ogólnego interesu gospodarczego powierzonych przedsiębiorstwom. Kiedy władze te nie mogą jasno ocenić w ten sposób, powinny zawiesić decyzję w celu umożliwienia Komisji stwierdzenia, czy spełnione są warunki stosowania tego przepisu.

24. Co do środków zmierzających do zgodności z "wymogami zasadniczymi" w rozumieniu dyrektywy o usługach, na mocy art. 1 tej dyrektywy [12] – mogą je podejmować tylko Państwa Członkowskie, a nie przedsiębiorstwa.

Właściwy rynek

25. W celu ocenienia skutków porozumienia dla konkurencji do celów art. 85 oraz tego, czy ma miejsce pozycja dominująca na rynku do celów art. 86, konieczne jest określenie właściwego rynku, rynku produktu lub usług i rynku geograficznego, w ramach sektora telekomunikacyjnego. W kontekście szybko zmieniającej się technologii definicja właściwego rynku jest dynamiczna i zmienna.

a) Rynek produktu

26. Rynek produktu obejmuje całość produktów, które w związku z ich cechami w sposób wyjątkowo odpowiedni mogą zaspokoić stałe potrzeby i tylko do pewnego stopnia są wymienne z innymi produktami w sensie ceny, użytkowania i preferencji konsumentów. Nie może tu wystarczyć badanie ograniczone do obiektywnych cech właściwych produktów: należy także rozważyć warunki konkurencji oraz strukturę podaży i popytu na rynku [13].

Komisja może precyzyjnie zdefiniować te rynki wyłącznie w indywidualnych przypadkach.

27. Do celów niniejszych wytycznych można tylko wskazać, że mogą istnieć odrębne rynki usług przynajmniej dla udostępniania sieci naziemnych, komunikacji głosowej, przesyłania danych i satelitów. W odniesieniu do rynku urządzeń, do celów określania rynku należy uwzględnić następujące obszary: centrale publiczne, centrale prywatne, systemy transmisyjne oraz, w dziedzinie terminali, telefony, modemy, terminale teleksowe, terminale przesyłania danych i telefony komórkowe. Powyższe wskazówki nie stanowią przeszkody dla określania dalszych, węższych odrębnych rynków. Co do innych usług – jak usługi o wartości dodanej – a także wyposażenia terminali i sieci, nie można określić, czy istnieje rynek dla każdego z nich czy też dla ich zespołu lub dla obojga, w zależności od wymienności na różnych rynkach geograficznych. Określone jest to głównie przez podaż i wymagania na tych rynkach.

28. Ponieważ różne krajowe sieci publiczne konkurują ze sobą w instalacji węzłów telekomunikacyjnych dużych użytkowników, określenie rynku może się odpowiednio zmieniać. Rzeczywiście, duzi użytkownicy telekomunikacyjni, bez względu na to, czy są usługodawcą czy nie, lokalizują swoje siedziby w zależności od między innymi jakości usług telekomunikacyjnych świadczonych przez każdą organizację telekomunikacyjną. Dlatego porównują oni krajowe sieci publiczne i inne usługi świadczone przez orga nizacje telekomunikacyjne pod kątem cech i cen.

29. Co do udostępniania satelitów głównym zagadnieniem jest to, czy są one zasadniczo wymienne z udostępnianiem sieci naziemnych:

a) istnieje kilka rodzajów łączności satelitarnej: usługi stacjonarne (połączenie punkt-punkt), wielopunkt (punkt-wielopunkt oraz wielopunkt-wielopunkt), jednokierunkowa lub dwukierunkowa;

b) głównymi cechami satelitów są: obejmowanie dużego obszaru geograficznego nieograniczonego granicami państwowymi, niewrażliwość na cenę w zależności od odległości, elastyczność oraz łatwość rozwijania sieci, w szczególności w systemach naziemnych stacji satelitarnych z małymi antenami (very small aperture terminals - VSAT);

c) sposoby użycia satelity można podzielić na następujące kategorie: przesyłanie danych i głosu publicznymi sieciami komutowanymi, usługi dla przedsiębiorstw o wartości dodanej i radiofonia;

d) udostępnianie satelitów charakteryzuje się szeroką wymiennością z naziemnym łączem przesyłowym w przypadku podstawowego przesyłania danych i głosu na dużą odległość. Odwrotnie, z powodu swoich cech nie jest wymienne, a raczej komplementarne z naziemnym łączem przesyłowym dla niektórych zastosowań przesyłania danych i głosu. Zastosowania te są następujące: usługi dla regionów peryferyjnych lub mniej rozwiniętych, połączenia między krajami nieprzylegającymi, rekonfiguracja wydajności i udostępnianie rutingu dla przywrócenia ruchu. Ponadto obecnie satelity nie są zasadniczo wymienne dla radiofonii bezpośredniej oraz prywatnych sieci wielopunktowych w usługach dla przedsiębiorstw o wartości dodanej. Dlatego dla wszystkich tych zastosowań satelity powinny stanowić odrębny rynek produktu. W ramach satelitów mogą istnieć odrębne rynki.

30. W łączności ruchomej zdają się istnieć odrębne usługi takie jak telefonia komórkowa, systemy przywoławcze, telepoint, bezprzewodowe przesyłanie danych i głosu. Rozwój techniczny pozwala na udostępnianie każdego z tych systemów tak, że posiadają one coraz więcej zaawansowanych właściwości. Skutkiem tego jest fakt, że zacierają się stopniowo różnice między tymi systemami, a ich wymienność zwiększa się. Dlatego nie można wykluczyć, że w przyszłości dla niektórych zastosowań kilka tych systemów zostanie objętych jednym rynkiem produktu. W ten sam sposób prawdopodobne jest, że dla niektórych zastosowań systemy ruchome znajdą się w jednolitym rynku z pewnymi usługami oferowanymi w sieciach publicznych komutowanych.

b) Rynek geograficzny

31. Rynkiem geograficznym jest obszar:

- na którym przedsiębiorstwa konkurują ze sobą, oraz

- na którym obiektywne warunki konkurencji mające zastosowanie do danego produktu lub usługi są podobne dla wszystkich podmiotów gospodarczych [14].

32. Bez uszczerbku dla definicji rynku geograficznego, w indywidualnych przypadkach każde terytorium krajowe w ramach EWG nadal wydaje się stanowić odrębny rynek geograficzny w zakresie odpowiednich usług lub produktów, jeżeli:

- nie można zaspokoić potrzeb konsumentów przy użyciu usług niekrajowych,

- istnieją różne prawne warunki dostępu do usług, w szczególności prawa specjalne lub wyłączne, które są w stanie izolować krajowe terytoria,

- co do urządzeń i sieci nie ma norm wspólnotowych, obowiązkowych ani dobrowolnych, których brak także może także powodować izolowanie rynków krajowych. Brak dobrowolnych wspólnotowych standardów obrazuje różnice w wymaganiach krajowych konsumentów.

Jednakże oczekuje się, że te rynki geograficzne będą stopniowo rozszerzać się na terytorium EWG wraz z kształtowaniem się jednolitego rynku EWG.

33. Należy także upewnić się, czy każdy rynek krajowy lub jego część stanowi zasadniczą część wspólnego rynku. Ma to miejsce wtedy, gdy dane usługi lub produkty stanowią zasadniczy odsetek wolumenu w ramach EWG. Ma to zastosowanie do wszystkich odpowiednich usług i produktów.

34. Co do satelitarnych łączy nadrzędnych dla łączności ponadgranicznej poprzez satelitę można udostępnić łącze nadrzędne z każdego z wielu krajów. W tym przypadku rynek geograficzny jest szerszy niż terytorium krajowe i może obejmować całą EWG.

Co do pojemności segmentu kosmicznego rozszerzenie rynku geograficznego będzie zależeć od mocy satelity i jej zdolności do konkurowania z innymi satelitami w transmisji na dany obszar, innymi słowy od jej zasięgu. Ocenić to można wyłącznie osobno dla każdego przypadku.

35. Co do usług w ogólności, a także wyposażenia terminali i sieci, Komisja ocenia siłę rynkową danych przedsiębiorstw i skutki dla konkurencji EWG wywierane przez działalność tych przedsiębiorstw, uwzględniając działania wzajemnie powiązane oraz interakcje między rynkiem EWG i rynkiem światowym. Jest to potrzebne tym bardziej, że rynek EWG stopniowo się otwiera. Może mieć to znaczący wpływ na strukturę rynków w EWG, na ogólną konkurencyjność przedsiębiorstw działających na tych rynkach, a w dłuższej perspektywie, na ich zdolność do pozostania niezależnymi podmiotami gospodarczymi.

IV. STOSOWANIE ART. 85

36. Komisja przypomina, że główny cel polityki zawarty w rezolucji Rady z dnia 30 czerwca 1988 r. w sprawie rozwoju wspólnego rynku usług telekomunikacyjnych i urządzeń do 1992 r. był następujący:

"… stymulowanie współpracy europejskiej na wszystkich poziomach, tak dalece, jak jest ona zgodna ze wspólnotowymi zasadami konkurencji, szczególnie w dziedzinie badań i rozwoju, w celu zabezpieczenia silnej obecności europejskiej na rynkach telekomunikacyjnych i zapewnienia pełnego uczestnictwa wszystkich Państw Członkowskich".

W wielu przypadkach ogólnoeuropejski charakter usług można osiągnąć poprzez współpracę organizacji telekomunikacyjnych – na przykład poprzez zapewnianie wzajemnych połączeń i interoperacyjności:

i) w tych obszarach, w których mogą być dalej stosowane prawa specjalne lub wyłączne w zakresie dostarczania zgodnie z prawem wspólnotowym, w szczególności z dyrektywą o usługach 90/388/EWG; oraz

ii) w obszarach, w których optymalne usługi będą wymagać pewnych form współpracy, takich jak uzgodnienia dotyczące tak zwanej "pojedynczej instytucji", tj. możliwości nabycia usług na skalę europejską w jednym punkcie sprzedaży.

Rada udziela wytycznych, poprzez dyrektywy, decyzje, zalecenia i rezolucje w tych obszarach, w których najpilniej potrzebne są usługi ogólnoeuropejskie. Taki charakter ma zalecenie 86/659/EWG w sprawie skoordynowanego wprowadzenia sieci cyfrowych z integracją usług (integrated services digital network – ISDN) we Wspólnocie Europejskiej [15] oraz zalecenie 87/371/EWG w sprawie skoordynowanego wprowadzenia publicznej paneuropejskiej cyfrowej naziemnej łączności komórkowej we Wspólnocie [16].

Komisja zachęca i w pełni popiera konieczność współpracy, w szczególności w celu popierania rozwoju usług transeuropejskich oraz wzmocnienia konkurencyjności przemysłu EWG w całej Wspólnocie i na rynkach światowych. Jednakże współpraca ta może osiągnąć ten cel tylko wtedy, gdy wspólnotowe zasady konkurencji są w pełni przestrzegane. Rozporządzenie nr 17 ustanawia wyraźnie określone procedury przyznawania wyłączenia dla takich umów o współpracy. Procedury przewidziane rozporządzeniem nr 17 są następujące:

i) wnioskowanie o atest negatywny, poprzez który Komisja zaświadcza, że umowy nie podlegają art. 85, ponieważ nie ograniczają konkurencji i/lub nie naruszają handlu między Państwami Członkowskimi; oraz

ii) zgłoszenie porozumień podlegających art. 85 w celu uzyskania wyłączenia na mocy art. 85 ust. 3. Chociaż jeżeli konkretne porozumienie podlega art. 85, Komisja może przyznać wyłączenie na mocy art. 85 ust. 3, to dzieje się tak tylko wtedy, gdy porozumienie przysparza korzyści gospodarczych – ocenianych na podstawie kryteriów z ust. 3 – przeważających nad ograniczeniami konkurencji, które wywołuje. W żadnym wypadku nie może dojść do wyeliminowania konkurencji dla znaczącej części danych produktów. Zgłoszenie nie jest obowiązkowe; lecz jeżeli do celów pewności prawnej strony podejmują decyzję o złożeniu wniosku o wyłączenie na podstawie art. 4 rozporządzenia nr 17, porozumienia nie mogą podlegać wyłączeniu aż do momentu zgłoszenia ich do Komisji.

37. Porozumienia o współpracy mogą być objęte jednym z rozporządzeń lub obwieszczeń Komisji o wyłączeniach grupowych [17]. W pierwszym przypadku porozumienie podlega automatycznemu wyłączeniu na mocy art. 85 ust. 3. W drugim przypadku, w opinii Komisji porozumienie nie ogranicza znacząco konkurencji i handlu między Państwami Członkowskimi i dlatego nie uzasadnia działań wspólnotowych. W każdym przypadku porozumienie nie musi być zgłoszone; lecz może zostać zgłoszone w przypadku wątpliwości. Jeżeli Komisja otrzymuje wiele zgłoszeń podobnych porozumień o współpracy w sektorze telekomunikacyjnym, może rozważyć, czy właściwe byłoby rozporządzenie o wyłączeniu grupowym dla takich porozumień.

38. Kategorie porozumień [18], które są typowe w telekomunikacji i mogą podlegać art. 85, wymienia się poniżej. Wykaz ten jest przykładowy i niewyczerpujący. Komisja w ten sposób wskazuje możliwe ograniczenia konkurencji, które mogą podlegać art. 85 i przypadki, w których może istnieć możliwość wyłączenia.

39. Porozumienia takie mogą mieć wpływ na handel między Państwami Członkowskimi z następujących przyczyn:

i) obrót usługami innymi niż usługi zarezerwowane dla organizacji telekomunikacyjnych, urządzenia i obiekty segmentu kosmicznego dokonuje się w całej EWG; porozumienia dotyczące tych usług i urządzeń mogą z tego względu wpłynąć na handel. Chociaż na razie handel ponadgraniczny jest ograniczony, nie ma potencjalnie powodu, by przypuszczać, że dostawcy w przyszłości ograniczą się do rynków krajowych;

ii) co do zarezerwowanych usług sieciowych można uważać, że obrót nimi także dokonuje się w całej Wspólnocie. Usługi te może świadczyć operator mający siedzibę w jednym Państwie Członkowskim klientom w innych Państwach Członkowskich, którzy decydują się przenieść swój węzeł telekomunikacyjny do pierwszego państwa, ponieważ jest to korzystne z punktu widzenia ekonomicznego i jakościowego. Ponadto porozumienia w tej dziedzinie prawdopodobnie wpłyną na handel w EWG co najmniej w takim zakresie, w jakim wpływają one na warunki, na których dostarczane są inne usługi i urządzenia w całej EWG.

40. Na koniec, w takim zakresie, w jakim organizacje telekomunikacyjne zajmują dominujące pozycje na rynkach infrastruktury, usług i urządzeń, ich działalność prowadząca do zawarcia porozumień, o których mowa, może także spowodować naruszenie art. 86, jeżeli skutkiem porozumień jest lub może być uniemożliwienie utrzymywanie stopnia konkurencji już istniejącego na rynku lub jego wzrostu, lub też powodują lub mogą powodować, że organizacje telekomunikacyjne uzyskają takie korzyści z handlu, których by nie uzyskały, jeżeli istniałaby zwykła i skuteczna konkurencja.

A. Umowy horyzontalne dotyczące udostępnienia urządzeń naziemnych i świadczenia usług zarezerwowanych

41. Porozumienia dotyczące urządzeń naziemnych (publiczne sieci komutowane lub łącza dzierżawione) lub usług (np. telefonia głosowa dla ogółu społeczeństwa) obecnie mogą zawierać tylko organizacje telekomunikacyjne z powodu reżimu prawnego przewidującego prawa wyłączne lub specjalne. Fakt, że dyrektywa o usługach przyznaje Państwu Członkowskiemu możliwość zarezerwowania tego przepisu dla niektórych podmiotów gospodarczych, nie wyłącza tych podmiotów gospodarczych z przestrzegania zasad konkurencji przy dostarczaniu tych urządzeń lub usług. Porozumienia takie mogą ograniczać konkurencję w Państwie Członkowskim tylko wtedy, gdy takie prawa wyłączne przyznaje się więcej niż jednemu dostawcy.

42. Porozumienia takie mogą ograniczać konkurencję między organizacjami telekomunikacyjnymi o zatrzymywanie lub przyciąganie dużych użytkowników telekomunikacyjnych do swoich centrów telekomunikacyjnych. Taka "konkurencja o węzły" zasadniczo jest oparta na korzystnych stawkach i innych warunkach, a także na jakości usług. Państwa Członkowskie nie mogą zapobiegać takiej konkurencji, ponieważ dyrektywa zezwala na przyznawanie praw wyłącznych i specjalnych przez każde Państwo Członkowskie tylko na jego własnym terytorium.

43. W końcu, porozumienia takie mogą ograniczać konkurencję w usługach niezarezerwowanych ze strony trzeciej, wspomaganych przez dane urządzenia, na przykład jeżeli nakładają one dyskryminacyjne lub niesłuszne warunki transakcji na niektórych użytkowników.

44. aa) Porozumienia cenowe: wszystkie porozumienia cenowe zawierane przez organizacje telekomunikacyjne, a także dotyczące rabatów i pobierania opłat za usługi międzynarodowe, są w stanie ograniczyć konkurencję o węzły w zakresie trudnym do oszacowania. Koordynacja lub zakaz rabatów mogą spowodować szczególnie poważne ograniczenia. W sytuacji gdy poziom taryf jest powszechnie znany, rabaty pozostają jedyną możliwością prowadzenia skutecznej konkurencji cenowej.

45. W kilku przypadkach Trybunał Sprawiedliwości i Komisja uznały porozumienia cenowe za jedne z najpoważniejszych naruszeń art. 85 [19]. O ile harmonizacja struktur taryfowych może być głównym elementem świadczenia usług w całej Wspólnocie, należy dążyć do osiągania tego celu tak długo, jak jest to zgodne ze wspólnotowymi zasadami konkurencji, a cel ten powinien obejmować definicję skutecznych zasad kształtowania cen w całej Wspólnocie. Konkurencja cenowa jest zasadniczym, jeżeli nie głównym czynnikiem wyboru przez konsumenta i jest w stanie stymulować postęp techniczny. Bez uszczerbku dla stosowania wyłączeń indywidualnych, uzasadnienie wszelkich porozumień cenowych w rozumieniu art. 85 ust. 3 będzie przedmiotem bardzo rygorystycznego badania Komisji.

46. Odwrotnie, jeżeli porozumienia dotyczą tylko ustanawiania wspólnych struktur taryfowych lub zasad taryfowych, Komisja może rozważyć, czy nie będzie to stanowić jednej z korzyści gospodarczych na mocy art. 85 ust. 3, które przeważają nad ograniczeniami konkurencji. Rzeczywiście takie porozumienie może spowodować konieczną przejrzystość obliczania taryf i ułatwić decyzje użytkowników co do strumienia ruchu lub lokalizacji siedziby albo pomieszczeń firmy. Takie porozumienia mogą się także przyczynić do osiągania jednego z celów gospodarczych Zielonej Księgi, jakim są taryfy bardziej zorientowane na koszt.

W związku z powyższym, po interwencji Komisji Europejska Konferencja Administracji Pocztowych i Telekomunikacyjnych (CEPT) zdecydowała o uchyleniu zalecenia PGT/10 dotyczącego zasad ogólnych dzierżawy międzynarodowych łączy telekomunikacyjnych i ustanawiania prywatnych sieci międzynarodowych. Zalecenie to rekomendowało między innymi nałożenie 30 % opłaty dodatkowej lub dostępowej, jeżeli ruch pochodzący od strony trzeciej był wykonywany na dzierżawionych międzynarodowych łączach telekomunikacyjnych lub jeżeli takie łącze było powiązane z publiczną siecią telekomunikacyjną. Zalecało także stosowanie jednolitych współczynników taryfowych w celu ustalenia odpowiedniego poziomu cen międzynarodowych dzierżawionych łączy telekomunikacyjnych. Dzięki współpracy CEPT z Komisją prowadzącej do uchylenia zalecenia, pojawiła się ponownie konkurencja między operatorami telekomunikacyjnymi w udostępnianiu międzynarodowych łączy dzierżawionych, z korzyścią dla użytkowników, w szczególności dostawców usług niezarezerwowanych. Komisja ustaliła, że zalecenie to stanowiło porozumienie cenowe między przedsiębiorstwami na mocy art. 85 Traktatu, które znacząco ograniczało konkurencję we Wspólnocie Europejskiej [20].

47. ab) Porozumienia co do innych warunków dostarczania urządzeń

Porozumienia takie mogą ograniczyć konkurencję o węzły między partnerami. Ponadto mogą one ograniczyć dostęp użytkowników do sieci i w ten sposób konkurencję ze strony przedsiębiorstw trzecich w zakresie usług niezarezerwowanych. Ma to zastosowanie w szczególności do użytkowania łączy dzierżawionych. Uchylone zalecenie CEPT PGT/10 w sprawie taryf zalecało także ograniczenie warunków sprzedaży, do czego Komisja zgłaszała zastrzeżenia. Ograniczeniami tymi były głównie:

- uzależnienie użytkowania łączy dzierżawionych w stosunkach między klientem a stronami trzecimi od tego, że transmisja będzie obejmować wyłącznie działalność, dla której przyznano łącze,

- zakaz dalszego dzierżawienia,

- zezwolenia na sieci prywatne tylko dla klientów, którzy są ze sobą powiązani gospodarczo i prowadzą taką samą działalność,

- wcześniejsze konsultacje między organizacjami telekomunikacyjnymi dla każdego zatwierdzenia sieci prywatnej i każdej modyfikacji użytkowania tej sieci oraz każdego wzajemnego połączenia sieci prywatnych.

Do celów wyłączenia na mocy art. 85 ust. 3 można uwzględnić, między innymi elementami, przyznanie warunków specjalnych dla danego urządzenia w celu wspierania jego rozwoju. Może to sprzyjać technologiom zmniejszającym koszty usług i przyczyniać się do zwiększania konkurencyjności struktur przemysłu europejskiego. Naturalnie muszą być także spełnione pozostałe wymagania art. 85 ust. 3.

48. ac) Porozumienia co do wyboru tras telekomunikacyjnych.

Porozumienia te mogą mieć następujące skutki ograniczające:

i) w takim zakresie, w jakim koordynują one wybór tras do usług międzynarodowych przez organizacje telekomunikacyjne, mogą one ograniczyć konkurencję między organizacjami telekomunikacyjnymi jako dostawcami do węzłów użytkowników, w sensie inwestycji i produkcji, z możliwym wpływem na taryfy. Należy ustalić, czy to ograniczenie ich autonomii gospodarczej jest wystarczające, by podlegało art. 85. W każdym razie łatwiej będzie podtrzymać argument za wyłączeniem na mocy art. 85 ust. 3, jeżeli wspólne wyznaczenie tras było konieczne dla umożliwienia wzajemnych połączeń i użytkowania sieci ogólnoeuropejskiej;

ii) w takim zakresie, w jakim pozostawiają one wybór już ustanowionych tras telekomunikacyjnych organizacjom telekomunikacyjnym, a wybór ten dotyczy jednego określonego urządzenia, mogą one ograniczyć użytkowanie innych urządzeń i tym samym świadczenie usług z prawdopodobną szkodą dla postępu technicznego. Natomiast wybór tras nie wydaje się być z zasady ograniczający w takim zakresie, w jakim stanowi wymóg techniczny.

49. ad) Porozumienia co do narzucania norm technicznych i norm jakości na usługi świadczone poprzez sieć publiczną

Normalizacja przynosi zasadnicze korzyści ekonomiczne, które mogą być zgodne z art. 85 ust. 3. Ułatwia ona między innymi świadczenie paneuropejskich usług telekomunikacyjnych. Jak przewiduje to wspólnotowe podejście do normalizacji, w całej Wspólnocie można używać produktów i usług zgodnych z normami. W kontekście tego podejścia rozwinęły się europejskie instytucje normalizacyjne (ETSI i CEN-Cenelec). Rynki krajowe we Wspólnocie Europejskiej zostaną otwarte i stworzą rynek wspólnotowy. Rynki usług i urządzeń powiększą się, sprzyjając korzyściom skali. W ten sposób użytkownicy zyskają dostęp do tańszych produktów i usług. Normalizacja może także być alternatywą dla specyfikacji kontrolowanych przez przedsiębiorstwa dominujące w budowie sieci i usługach niezarezerwowanych. Porozumienia normalizacyjne mogą więc zmniejszać ryzyko popełniania nadużyć przez te przedsiębiorstwa, które mogłyby blokować dostęp do rynków usług niezarezerwowanych i urządzeń. Jednakże niektóre porozumienia normalizacyjne mogą wywierać na konkurencję skutek ograniczający: wstrzymywanie innowacji, zamrożenie na pewnym szczeblu rozwoju technicznego, blokowanie dostępu do sieci niektórym użytkownikom/usługodawcom. Ograniczenie to może być znaczne, na przykład przy podejmowaniu decyzji co do tego, do jakiego stopnia informacje będą w przyszłości zlokalizowane w sieci lub też będą dozwolone w urządzeniach klienta. Narzucanie specyfikacji innych niż przewidziane prawem wspólnotowym może wywierać na konkurencję skutek ograniczający. Porozumienia mające taki skutek podlegają dlatego art. 85.

Równowaga między korzyściami ekonomicznymi i ograniczeniami konkurencji jest złożona. W zasadzie przyznaje się wyłączenie, jeżeli porozumienie przynosi więcej otwartości i ułatwia dostęp do rynku, a korzyści te przeważają nad wywołanymi ograniczeniami.

50. Normy wspólnie wypracowane i/lub opublikowane zgodnie z procedurami ONP niosą ze sobą domniemanie, że współpracujące organizacje telekomunikacyjne spełniające te normy spełniają także wymogi otwartego i skutecznego dostępu (patrz dyrektywa ONP wspomniana w ust. 16). Domniemanie to można obalić, między innymi wtedy, gdy porozumienie zawiera ograniczenia nieprzewidziane prawem wspólnotowym i nie są one niezbędne do normalizacji.

51. Jednym z istotnych wymagań z art. 85 ust. 3 jest to, że użytkownicy muszą także otrzymać słuszny udział w powstałej korzyści. Z większym prawdopodobieństwem może się to zdarzyć wtedy, gdy użytkownicy są zaangażowani w proces normalizacyjny w celu przyczyniania się do podejmowania decyzji o tym, jakie produkty i usługi spełnią ich potrzeby. Pozytywnym elementem do celów art. 85 ust. 3 zdaje się być zaangażowanie producentów lub usługodawców innych niż organizacje telekomunikacyjne. Jednakże zaangażowanie to musi mieć charakter otwarty przy zapewnieniu reprezentatywności w celu uniknięcia ograniczeń konkurencji ze szkodą dla nieuczestniczących producentów lub usługodawców. Przyznawanie licencji innym producentom może zostać uznane za niezbędne do celów przyznania wyłączenia takim porozumieniom na mocy art. 85 ust. 3.

52. ae) Porozumienia przewidujące szczególne traktowanie urządzeń końcowych organizacji telekomunikacyjnych lub urządzeń innych firm dla celów wzajemnych połączeń lub interoperacyjności urządzeń końcowych z zarezerwowanymi usługami oraz urządzeniami

53. af) Porozumienia w sprawie wymiany informacji

Ogólna wymiana informacji rzeczywiście może być konieczna dla dobrego funkcjonowania międzynarodowych usług telekomunikacyjnych oraz dla współpracy zmierzającej do zapewnienia wzajemnych połączeń lub "pojedynczej instytucji" i "rachunku zbiorowego". Nie powinna ona obejmować informacji wrażliwych konkurencyjnie, takich jak niektóre informacje taryfowe stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, system rabatów, strategia konsumencka i handlowa, wraz z informacjami dotyczącymi produktów nowych. Wymiana tych informacji wpłynęłaby na autonomię polityki handlowej każdej organizacji telekomunikacyjnej i nie jest niezbędna do osiągnięcia wspomnianych celów.

B. Porozumienia dotyczące świadczenia usług niezarezerwowanych i urządzeń końcowych

54. Inaczej niż w przypadku rynków urządzeń, gdzie dostawcami są tylko organizacje telekomunikacyjne, na rynkach usług obecni i potencjalni konkurenci są liczni i są to, poza organizacjami telekomunikacyjnymi, międzynarodowe firmy prywatne, firmy komputerowe, wydawnictwa i inne. Porozumienia co do usług i urządzeń końcowych mogą więc być zawierane między organizacjami telekomunikacyjnymi, między organizacjami telekomunikacyjnymi i firmami prywatnymi oraz pomiędzy firmami prywatnymi.

55. Proces liberalizacyjny doprowadził w większości do porozumień strategicznych między i) organizacjami telekomunikacyjnymi, ii) organizacjami telekomunikacyjnymi i innymi firmami. Porozumienia takie zazwyczaj przyjmują postać wspólnych przedsiębiorstw.

56. ba) Porozumienia między organizacjami telekomunikacyjnymi

Zakres takich porozumień obejmuje generalnie świadczenie przez każdego partnera usługi o wartości dodanej wraz z zarządzeniem usługą. Porozumienia te są w większości oparte na zasadzie "pojedynczej instytucji", tj. każdy partner oferuje klientom cały pakiet potrzebnych im usług. Te usługi nazywa się usługami zarządzania siecią transmisji danych (managed data network services – MDNS). MDNS zasadniczo składa się z szerokiego pakietu usług obejmujących urządzenia, usługi o wartości dodanej i zarządzanie. Porozumienia mogą także dotyczyć takich usług podstawowych jak satelitarne łącze nadrzędne.

57. Porozumienia takie mogą ograniczać konkurencję na rynku MDNS oraz na rynkach usług lub grup usług objętych MDNS:

i) między uczestniczącymi organizacjami telekomunikacyjnymi; oraz

ii) względem innych obecnych lub potencjalnych dostawców trzecich.

58. i) Ograniczenia konkurencji między organizacjami telekomunikacyjnymi

Współpraca między organizacjami telekomunikacyjnymi może ograniczyć liczbę potencjalnych MDNS oferowanych indywidualnie przez każdą uczestniczącą organizację telekomunikacyjną.

Porozumienia mogą wpływać na konkurencję co najmniej w niektórych aspektach rozważanych jako szczególne przypadki praktyk zakazanych na mocy art. 85 ust. 1 lit. a)-c), w przypadku gdy:

- ustalają lub zalecają, lub przynajmniej prowadzą (poprzez wymianę informacji na temat cen) do koordynacji cen nakładanych na konsumentów przez każdego uczestnika,

- przewidują wspólną specyfikację produktów MDNS, kwoty, wspólne dostarczanie, specyfikację systemów konsumenckich; wszystko to stanowi kontrolę produkcji, rynków, rozwoju technicznego i inwestycji,

- przewidują wspólne nabywanie urządzeń do MDNS i/lub oprogramowania, co stanowi podział rynków lub źródeł zaopatrzenia.

59. ii) Skutek ograniczający dla przedsiębiorstw trzecich

Wejście przedsiębiorstw trzecich na rynek może zostać zahamowane lub wykluczone, jeżeli uczestniczące organizacje telekomunikacyjne:

- odmawiają udostępnienia urządzeń innym usługodawcom,

- stosują ograniczenia użytkowania tylko do stron trzecich, a nie do siebie (np. prywatnemu dostawcy uniemożliwia się umieszczanie usług dla kilku konsumentów na jednym łączu dzierżawionym w celu osiągnięcia niższych kosztów jednostkowych),

- faworyzują swoje oferty MDNS wobec ofert prywatnych dostawców w odniesieniu do dostępu, osiągalności, jakości i ceny łączy dzierżawionych, konserwacji i innych usług,

- stosują wyjątkowo niskie stawki dla własnych ofert MDNS, dokonując subsydiowania krzyżowego za pomocą wyższych stawek dla usług, w których mają monopol.

Przykładem mogą być ograniczenia nakładane przez organizacje telekomunikacyjne na prywatnych operatorów sieciowych co do kwalifikacji użytkowników, charakteru wiadomości przekazywanych siecią i użytkowania prywatnych międzynarodowych łączy dzierżawionych.

60. W końcu, skoro uczestniczące organizacje telekomunikacyjne zajmują, osobno lub razem, pozycję dominującą w budowie i eksploatacji sieci na każdym rynku krajowym, każde działanie ograniczające opisane w ust. 59 może oznaczać nadużywanie pozycji dominującej na mocy art. 86 (patrz secja V).

61. Z drugiej strony, porozumienia między organizacjami telekomunikacyjnymi mogą przysporzyć korzyści gospodarczych, które mogą zostać wzięte pod uwagę przy ewentualnym przyznawaniu wyłączenia na mocy art. 85 ust. 3. Ewentualne korzyści mogą być m.in. następujące:

- usługi ogólnoeuropejskie i "pojedyncza instytucja" mogą być korzystne dla gospodarki w Europie. Duże wielonarodowe przedsiębiorstwa otrzymują europejskie usługi łączności przy użyciu jednego punktu dostępu,

- współpraca może prowadzić do osiągnięcia pewnego stopnia ogólnoeuropejskiej normalizacji nawet zanim zostaną przyjęte dalsze przepisy prawne EWG w tej dziedzinie,

- współpraca może przynieść obniżkę kosztów, co w rezultacie oznacza tańsze oferty z korzyścią dla konsumentów,

- ze wspólnego świadczenia usług może wyłonić się ogólna poprawa infrastruktury publicznej.

62. Tylko poprzez zgłoszenie danych przypadków, zgodnie z odpowiednimi procedurami na mocy rozporządzenia nr 17, Komisja będzie w stanie, na wniosek, ocenić co do istoty sprawy, czy korzyści te przeważają nad ograniczeniami konkurencji. Jednakże w każdym przypadku ograniczenia dostępu dla stron trzecich nie zostaną prawdopodobnie uznane za niezbędne, a raczej za prowadzące do zniesienia konkurencji w znaczącej części produktów i usług w rozumieniu art. 85 ust. 3, w ten sposób wykluczając możliwość wyłączenia. Ponadto jeżeli porozumienie MDNS wzmacnia znacząco pozycję dominującą organizacji telekomunikacyjnej na rynku dla usług objętych MDNS, prowadzi to do prawdopodobnego odrzucenia wyłączenia.

63. Komisja naszkicowała warunki wyłączenia takich form współpracy w przypadku dotyczącym proponowanego wspólne przedsiębiorstwa między 22 organizacjami telekomunikacyjnymi dla dostarczania MDNS na skalę ogólnoeuropejską, czego później zaniechano z przyczyn ekonomicznych [21]. Komisja uznała, że projekt MDNS stanowił ryzyko ograniczenia konkurencji między zaangażowanymi podmiotami gospodarczymi oraz prywatnymi dostawcami usług, lecz przyznała, że projekt oferował także korzyści gospodarcze użytkownikom telekomunikacyjnym, takie jak dostęp do usług na skalę ogólnoeuropejską poprzez jednego operatora. Taka współpraca mogła także przyśpieszyć normalizację, obniżyć koszty i podnieść jakość usług. Komisja poinformowała uczestników, że zatwierdzenie projektu będzie zależało od istnienia gwarancji zapobiegających niepożądanemu ograniczeniu konkurencji na rynkach usług telekomunikacyjnych, takiemu jak dyskryminacja prywatnych dostawców usług i subsydiowanie krzyżowe. Gwarancje takie były najważniejszymi warunkami przyznania wyłączenia zgodnego z zasadami konkurencji porozumieniom o współpracy zawartym między organizacjami telekomunikacyjnymi. Wymóg właściwej gwarancji niedyskryminacji i eliminacji subsydiowania krzyżowego będzie określany w indywidualnych przypadkach zgodnie z przykładami dyskryminacji wskazanymi w sekcji V dotyczącej stosowania art. 86.

64. bb) Porozumienia między organizacjami telekomunikacyjnymi i innymi usługodawcami

Wzmaga się współpraca między organizacjami telekomunikacyjnymi i innymi podmiotami gospodarczymi w usługach telekomunikacyjnych. Często przyjmuje ona postać wspólnego przedsiębiorstwa. Komisja uznaje, że mogą one mieć skutki korzystne. Jednakże współpraca ta może niekorzystnie wpłynąć na konkurencję i otwieranie rynków usług. Należy więc dokładnie rozważyć skutki korzystne i niekorzystne.

65. Porozumienia takie mogą ograniczać konkurencję w świadczeniu usług telekomunikacyjnych:

i) między partnerami; oraz

ii) ze strony innych podmiotów.

66. i) Ograniczenie konkurencji między partnerami może mieć miejsce wtedy, gdy są oni rzeczywistymi lub potencjalnymi konkurentami w odpowiednich usługach telekomunikacyjnych. Zasadniczo tak właśnie się dzieje, nawet jeżeli tylko inni partnerzy, a nie organizacje telekomunikacyjne świadczą już usługi. W rzeczywistości organizacje telekomunikacyjne mogą mieć wymaganą zdolność finansową, techniczną oraz umiejętności handlowe do wejścia na rynek usług niezarezerowanych i mogą ponosić związane z tym ryzyko techniczne i finansowe. Tak dzieje się także w przypadku prywatnych podmiotów gospodarczych, gdy nie świadczą jeszcze usług na rynku geograficznym objętym współpracą, a świadczą te usługi na innych rynkach. Dlatego mogą być potencjalnymi konkurentami na tym rynku geograficznym.

67. ii) Współpraca może ograniczyć konkurencję ze strony innych podmiotów, ponieważ:

- istnieje znaczne ryzyko, że uczestnicząca organizacja telekomunikacyjna, tj. dominujący dostawca sieci, będzie przyznawać bardziej korzystne warunki dostępu do sieci swoim partnerom niż innym usługodawcom konkurującym z partnerami,

- potencjalni konkurenci mogą powstrzymywać się z wejściem na rynek z powodu istnienia takiego obiektywnego ryzyka lub z powodu istnienia na rynku współpracy, w którą zaangażowany jest monopolistyczny dostawca sieci. Ma to miejsce funkcjonowanie zaledwie kilku dostawców, a wielkość i siła rynkowa partnerów są znaczne.

68. Z drugiej strony, współpraca może przynieść korzyści ekonomiczne przeważające jej szkodliwy wpływ i uzasadniające tym samym przyznanie wyłączenia na mocy art. 85 ust. 3. Korzyści ekonomiczne mogą polegać między innymi na racjonalizacji produkcji i dystrybucji usług telekomunikacyjnych, ulepszaniu istniejących usług oraz rozwoju usług nowych lub na przekazywaniu technologii poprawiającej wydajność i konkurencyjność europejskich struktur przemysłowych.

69. W razie braku takich korzyści ekonomicznych komplementarność między partnerami, tj. między świadczeniem usług zarezerwowanych i usług podlegających konkurencji, nie jest korzyścią samą w sobie. Uznawanie tego za korzyść równałoby się usprawiedliwianiu zaangażowania organizacji telekomunikacyjnej poprzez porozumienia ograniczające w świadczenie usług niezarezerwowanych. Przeszkadzałoby to formowaniu się struktury konkurencyjnej na tym rynku.

W niektórych przypadkach współpraca może umacniać lub rozszerzać pozycję dominującą danych organizacji telekomunikacyjnych na rynki usług niezarezerwowanych, z naruszeniem art. 86.

70. Narzucenie lub propozycja współpracy z usługodawcą jako warunek udzielenia dostępu do sieci może być uznane za nadużycie (patrz ust. 98 vi)).

71. bc) Porozumienia między usługodawcami innymi niż organizacje telekomunikacyjne

Komisja będzie stosować te same zasady, które wskazano w ba) i bb) do porozumień między prywatnymi usługodawcami, np. do porozumień przewidujących kwoty, ustalanie cen, podział rynków lub konsumentów. Z zasady jest mało prawdopodobne, że będą one kwalifikować się do wyłączenia. Komisja będzie tutaj szczególnie czujna w celu uniknięcia współpracy w usługach prowadzącej do wzmocnienia dominującej pozycji partnerów lub ograniczającej konkurencję ze strony podmiotów trzecich. Istnieje takie niebezpieczeństwo na przykład wtedy, gdy przedsiębiorstwo ma pozycję dominującą w odniesieniu do architektury sieci i przyjęto normy zastrzeżone w celu wspierania usługi objętej współpracą. Architektura umożliwiająca wzajemne połączenia między systemami komputerowymi partnerów może przyciągnąć kilku partnerów do partnera dominującego. Zostanie wzmocniona pozycja dominująca dla architektury sieci i może mieć zastosowanie art. 86.

72. Przy wyłączeniu porozumień między organizacjami telekomunikacyjnymi i innymi usługodawcami oraz dostawcami urządzeń lub pomiędzy samymi dostawcami Komisja będzie wymagać od partnerów przedstawienia właściwych gwarancji eliminacji subsydiowania krzyżowego i dyskryminacji. Ryzyko subsydiowania krzyżowego i dyskryminacji jest wyższe, jeżeli organizacje telekomunikacyjne lub inni partnerzy zarówno świadczą usługi, jak i dostarczają urządzenia, we Wspólnocie lub poza nią.

C. Porozumienia dotyczące badań i rozwoju (BiR)

73. Podobnie jak w innych sektorach opartych na zaawansowanej technologii, BiR w telekomunikacji są istotne dla dotrzymania kroku postępowi technicznemu i utrzymania konkurencyjności na rynku z korzyścią dla użytkowników. BiR wymagają coraz więcej zasobów finansowych, technicznych i ludzkich, które indywidualnie mogą wygenerować tylko nieliczne przedsiębiorstwa. Dlatego dla osiągania tych celów współpraca jest bardzo ważna.

74. Komisja przyjęła rozporządzenie dla wyłączeń grupowych na mocy art. 85 ust. 3 w przypadku porozumień dotyczących BiR we wszystkich sektorach, wraz z telekomunikacją [22].

75. Porozumienia nieobjęte wspomnianym rozporządzeniem (lub innymi rozporządzeniami Komisji dotyczącymi wyłączeń grupowych) mogą uzyskać od Komisji wyłączenie indywidualne, jeżeli spełnione są wymagania art. 85 ust. 3. Jednakże nie we wszystkich przypadkach korzyści ekonomiczne BiR przeważają nad ograniczeniami konkurencji. W telekomunikacji ważną przewagą umożliwiającą dostęp do nowych rynków, jest wprowadzanie nowych produktów i usług. Konkurencja opiera się nie tylko na cenie, lecz także na technologii. Porozumienia dotyczące BiR mogą stanowić dla silnych przedsiębiorstw z wysokim udziałem w rynku środek unikania lub ograniczania konkurencji ze strony bardziej innowacyjnych rywali. Ryzyko nadmiernych ograniczeń konkurencji wzrasta, gdy współpraca rozszerza się z BiR na produkcję, a jeszcze bardziej wtedy, gdy rozszerza się na dystrybucję.

76. Wagę, jaką Komisja przywiązuje do BiR oraz innowacji obrazuje fakt, że zainicjowała w tym celu kilka programów. Wspólne działania firm wynikające z tych programów nie podlegają automatycznemu wyłączeniu jako takie we wszystkich swoich aspektach ze stosowania zasad konkurencji. Jednakże większość z tych wspólnych działań może zostać objęta rozporządzeniem Komisji w sprawie wyłączeń grupowych. W przeciwnym razie wspólne działania mogą podlegać wyłączeniu na wniosek, zgodnie z właściwymi kryteriami i procedurami.

77. Doświadczenie Komisji jest takie, że wspólna dystrybucja powiązana ze wspólnymi BiR nieobjętymi rozporządzeniem w sprawie BiR nie odgrywa kluczowej roli w wykorzystywaniu wyników BiR. Niemniej jednak, w indywidualnych przypadkach, pod warunkiem że utrzymane zostaje konkurencyjne środowisko, Komisja jest przygotowana na rozważenie pełnej współpracy nawet pomiędzy dużymi firmami. Powinno to prowadzić do poprawy struktury przemysłu europejskiego i umożliwiać mu w ten sposób stawienie czoła silnej konkurencji na rynkach światowych.

V. STOSOWANIE ART. 86

78. Artykuł 86 ma zastosowanie w następujących przypadkach:

i) dane przedsiębiorstwo samodzielnie lub wspólnie zajmuje pozycję dominującą;

ii) nadużywa pozycji dominującej; oraz

iii) nadużycie może mieć wpływ na handel między Państwami Członkowskimi.

Pozycja dominująca

79. Na każdym rynku krajowym organizacje telekomunikacyjne zajmują indywidualnie lub wspólnie pozycję dominującą w budowie i eksploatacji sieci, ponieważ są one chronione prawami specjalnymi lub wyłącznymi przyznanymi przez państwo. Ponadto organizacje telekomunikacyjne zajmują pozycję dominującą w niektórych usługach telekomunikacyjnych, w takim zakresie, w jakim posiadają prawa specjalne lub wyłączne odnoszące się do tych usług [23].

80. Organizacje telekomunikacyjne mogą także zajmować pozycję dominującą na rynkach niektórych urządzeń i usług, nawet jeżeli nie posiadają już żadnych praw wyłącznych ani specjalnych na tych rynkach. Po zniesieniu tych praw mogą one utrzymywać znaczące udziały w rynku w danych sektorach. Kiedy sam udział w rynku nie wystarcza, by organizacja telekomunikacyjna zajmowała pozycję dominującą, może ona to uczynić w powiązaniu z innymi czynnikami takimi jak monopol sieciowy lub monopol na inne powiązane usługi oraz silna i szeroka sieć dystrybucyjna. Co do urządzeń, na przykład wyposażenia terminali, nawet jeżeli organizacje telekomunikacyjne nie są zaangażowane w produkcję urządzeń lub w świadczenie usług, to mogą one zajmować pozycję dominującą na rynku jako dystrybutorzy.

81. Firmy inne niż organizacje telekomunikacyjne mogą zajmować indywidualnie lub wspólnie pozycję dominującą na rynkach także wtedy, gdy nie ma praw wyłącznych. Tak może dziać się w szczególności dla niektórych niezarezerwowanych usług z powodu albo samego udziału w rynku, albo z powodu połączenia kilku czynników. Spośród tych czynników, poza udziałem w rynku, dwa mają szczególne znaczenie: zaawansowanie technologiczne i posiadanie informacji dotyczących protokołów dostępu i interfejsów niezbędnych do zapewnienia współdziałania oprogramowania i urządzeń. Jeżeli informacje te są objęte prawami własności intelektualnej, są one czynnikiem dominacji.

82. Wreszcie, organizacje telekomunikacyjne zajmują indywidualnie lub wspólnie pozycję dominującą w popycie na niektóre urządzenia telekomunikacyjne, wykonawstwo lub usługi oprogramowania. Jako podmioty dominujące w sieci i świadczeniu innych usług mogą one osiągnąć wystarczająco wysoki udział nabywcy, aby uzyskać dominację co do popytu, tj. uzależnić od siebie dostawców. Zależność może istnieć wtedy, gdy dostawca nie może sprzedać innym klientom znacznej części swojej produkcji lub dokonać zmiany produkcji. Na pewnych rynkach krajowych, na przykład w wyposażeniu dużych central, duzi nabywcy tacy jak organizacje telekomunikacyjne stoją naprzeciw dużych dostawców. W tej sytuacji należy rozważyć indywidualnie w każdym przypadku, czy pozycja dostawcy lub klienta przeważa nad pozycją drugiej strony w takim stopniu, by była ona dominująca w rozumieniu art. 86.

Wraz z liberalizacją usług i rozwojem nowych sił na rynkach usług, mogą pojawić się pozycje dominujące w kupnie urządzeń przedsiębiorstw innych niż organizacje telekomunikacyjne.

Nadużycie

83. Działania Komisji mogą dotyczyć głównie następujących szerokich obszarów nadużyć:

A. Nadużycia popełniane przez organizacje telekomunikacyjne: w szczególności gdy korzystają one ze swojego monopolu lub przynajmniej pozycji dominującej w celu uzyskania rynkowego punktu oparcia lub do rozszerzenia swojej siły na niezarezerwowane sąsiadujące rynki, ze szkodą dla konsumentów i konkurentów.

B. Nadużycia popełniane przez przedsiębiorstwa inne niż organizacje telekomunikacyjne: mogą one korzystać z posiadanych zasadniczych informacji, objętych bądź nieobjętych prawami własności intelektualnej, w celu i/lub ze skutkiem ograniczenia konkurencji.

C. Nadużycia dominującej pozycji nabywcy: na razie dotyczy to głównie organizacji telekomunikacyjnych, szczególnie w takim zakresie, w jakim zajmują one pozycję dominującą w działaniach zarezerwowanych na rynku krajowym. Jednakże może to w coraz większym stopniu dotyczyć innych przedsiębiorstw wchodzących na rynek.

A. Nadużycia popełniane przez organizacje telekomunikacyjne

84. Komisja uznała w Zielonej Księdze centralną rolę organizacji telekomunikacyjnych uzasadniającą utrzymanie pewnych monopoli w celu umożliwienia im wykonywania ich zadań publicznych. Zadania publiczne polegają na udostępnianiu i eksploatacji sieci publicznej lub, gdzie stosowne, świadczeniu usług powszechnych, tj. usług o zasięgu ogólnym i dostępnych dla wszystkich użytkowników (wraz z usługodawcami i samymi organizacjami telekomunikacyjnymi), na wniosek, na warunkach rozsądnych i niedyskryminacyjnych.

To zobowiązanie podstawowe może uzasadniać korzyści z wyjątku przewidzianego w art. 90 ust. 2 pod pewnymi warunkami, jak ustanowiono w dyrektywie o usługach.

85. Jednakże w większości przypadków zasady konkurencji, dalekie od uniemożliwiania wypełnienia tych zobowiązań, przyczyniają się do zapewnienia ich wykonania. w szczególności art. 86 może mieć zastosowanie do działalności przedsiębiorstw dominujących skutkującej odmową dostarczenia, dyskryminacją, restrykcyjnymi klauzulami wiążącymi, nieuczciwymi cenami lub innymi nierównymi warunkami.

Jeżeli jeden z tych rodzajów działalności ma miejsce przy świadczeniu usług monopolistycznych, wtedy zobowiązanie podstawowe określone powyżej nie jest wykonywane. Może mieć to miejsce wtedy, gdy organizacja telekomunikacyjna próbuje skorzystać ze swojego monopolu na niektóre usługi (np. udostępnianie sieci) w celu ograniczenia konkurencji, z którą musi się zmierzyć w odniesieniu do usług niezarezerwowanych, które z kolei wspomagane są przez te usługi monopolistyczne.

Do celów stosowania art. 86 nie jest konieczne ograniczenie konkurencji w usługach wspomaganych przez dany monopol. Wystarczy, że działalność taka skutkuje znacznymi ograniczeniami konkurencji niezależnie od sposobu ograniczania. Oznacza to, że nadużycie może pojawić się wtedy, gdy firma, której dotyczy dane zachowanie, nie jest usługodawcą, lecz użytkownikiem końcowym, który sam może zostać pokrzywdzony w konkurencji w trakcie swojej własnej działalności.

86. Trybunał Sprawiedliwości określił tę fundamentalną zasadę konkurencji w telekomunikacji w jednym ze swoich orzeczeń [24]. Nadużycie w rozumieniu art. 86 ma miejsce wtedy, gdy, bez żadnej obiektywnej konieczności, przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą na danym rynku zastrzega dla siebie lub dla przedsiębiorstw należących do tej samej grupy działalność pomocniczą, która może być wykonywana przez inne przedsiębiorstwo jako część jego działalności na sąsiadującym, lecz odrębnym rynku, z możliwością wyeliminowania konkurencji ze strony takiego przedsiębiorstwa.

Komisja uważa, że zasada ta ma zastosowanie nie tylko wtedy, gdy przedsiębiorstwo dominujące monopolizuje inne rynki, lecz także wtedy, gdy środkami antykonkurencyjnymi rozszerza swoją działalność na inne rynki.

Hamowanie świadczenia niezarezerwowanych usług może ograniczyć produkcję, rynki i przede wszystkim postęp techniczny, który jest czynnikiem kluczowym w telekomunikacji. Komisja wykazała już te niekorzystne skutki ograniczeń użytkowania narzucanych na usługi świadczone w ramach monopolu w swojej decyzji w przypadku "British Telecom" [25]. W decyzji tej stwierdzono, że ograniczenia narzucone przez British Telecom na użytkowanie sieci teleksowej i telefonicznej, a konkretnie na przesyłanie wiadomości międzynarodowych w imieniu stron trzecich:

i) ograniczyły aktywność uczestników rynku ze szkodą dla postępu technicznego;

ii) dyskryminowały te podmioty gospodarcze, narzucając im niekorzystne warunki konkurencji wobec organizacji telekomunikacyjnych niezwiązanych tymi ograniczeniami; oraz

iii) uzależniły zawarcie kontraktów na udostępnienie łączy teleksowych od zaakceptowania przez inne strony zobowiązań dodatkowych niemających związku z takimi kontraktami. Działania te zostały uznane za nadużycia pozycji dominującej określone odpowiednio w art. 86 lit. b), c) i d).

Praktyki takie można prowadzić poprzez:

a) jak powyżej, odmawianie lub ograniczanie użytkowania usług świadczonych w ramach monopolu, tak aby ograniczyć świadczenie niezarezerwowanych usług przez strony trzecie; lub

b) poprzez działalność grabieżczą, wskutek subsydiowania krzyżowego.

87. Oddzielenie uprawnień normatywnych organizacji telekomunikacyjnych od działalności gospodarczej jest zagadnieniem zasadniczym w kontekście stosowania art. 86. Oddzielenie to przewidują dyrektywy w sprawie urządzeń końcowych i usług wdrażające art. 90 wspomniane w przypisie na str. 2.

a) Ograniczenia użytkowania

88. Ograniczenia użytkowania przy świadczeniu usług zarezerwowanych najprawdopodobniej odpowiadają przykładom nadużyć wskazanym w art. 86. Zwłaszcza:

- mogą ograniczać świadczenie usług telekomunikacyjnych w wolnej konkurencji, inwestycje i postęp techniczny, z uszczerbkiem dla konsumentów telekomunikacyjnych (art. 86 lit. b)),

- w takim zakresie, w jakim ograniczenia użytkowania nie są stosowane wobec wszystkich użytkowników, wraz z samymi organizacjami telekomunikacyjnymi jako użytkownikami, mogą one skutkować dyskryminacją niektórych użytkowników, stwarzając im niekorzystne warunki konkurencji (art. 86 lit. c)),

- mogą uzależniać użytkowanie usług zarezerwowanych od zaakceptowania zobowiązań niemających związku z tym użytkowaniem (art. 86 lit. d)).

89. Dane ograniczenia użytkowania głównie dotyczą sieci publicznych (publicznych komutowanych sieci telefonicznych (public switched telephone network - PSTN) lub publicznych komutowanych sieci przesyłu danych (public switched data networks - PSDN)) oraz w szczególności łączy dzierżawionych. Mogą dotyczyć także innych produktów, takich jak satelitarne łącze nadrzędne, oraz sieci łączności ruchomej. Najczęściej występują następujące rodzaje działań:

i) zakaz nakładany przez organizacje telekomunikacyjne na strony trzecie:

a) podłączania prywatnych łączy dzierżawionych do publicznej sieci komutowanej poprzez koncentrator, multiplekser lub inne urządzenie; i/lub

b) używania prywatnych łączy dzierżawionych do świadczenia usług w takim zakresie, w jakim usługi te nie są zarezerwowane, lecz podlegają konkurencji.

90. W takim zakresie, w jakim użytkownik otrzymał licencję od państwowych instytucji regulacyjnych na mocy prawa krajowego zgodnie z prawem EWG, zakazy te ograniczają swobodę dostępu użytkownika do łączy dzierżawionych, których udostępnianie stanowi usługę publiczną. Ponadto dyskryminują one użytkowników w zależności od sposobu użytkowania (art. 86 lit. c)). Jest to jedno z poważniejszych ograniczeń i może znacząco wstrzymywać rozwój międzynarodowych usług telekomunikacyjnych (art. 86 lit. b)).

91. Gdy ograniczenie użytkowania ogranicza świadczenie usług niezarezerwowanych pozostających w konkurencji z usługami świadczonymi przez same organizacje telekomunikacyjne, nadużycie jest jeszcze poważniejsze i mają zastosowanie zasady wyżej wspomnianego orzeczenia "Télémarketing" (patrz: przypis 23).

92. W przypadkach indywidualnych Komisja oceni, czy usługa świadczona na łączach dzierżawionych jest usługą zarezerwowaną, na podstawie aktów prawnych Wspólnoty interpretowanych w kontekście gospodarczym i technicznym danego przypadku. Nawet jeżeli usługa mogłaby zostać uznana za zarezerwowaną zgodnie z prawem, to fakt, że organizacja telekomunikacyjna rzeczywiście zabrania użytkowania łączy dzierżawionych tylko niektórym użytkownikom, a innym nie, może stanowić dyskryminację na mocy art. 86 lit. c).

93. Komisja podjęła działania w odniesieniu do belgijskiego Régie des télégraphes et téléphones po otrzymaniu od prywatnego dostawcy usług telekomunikacyjnych o wartości dodanej skargi dotyczącej domniemanego nadużywania pozycji dominującej w zakresie warunków wynajmu łączy telekomunikacyjnych. Po dyskusjach z Komisją, RTT zezwolił zainteresowanemu prywatnemu dostawcy na użytkowanie dzierżawionych łączy telekomunikacyjnych bez żadnych ograniczeń poza takim, że nie powinny być one używane do prostego przesyłu danych.

Ponadto, w oczekiwaniu na możliwe przyjęcie nowych zasad w Belgii i bez uszczerbku dla takich zasad, RTT zobowiązał się, że wszyscy obecni i potencjalni klienci dzierżawionych łączy telekomunikacyjnych, do których mogą mieć dostęp strony trzecie, będą podlegać takim samym warunkom jak uzgodnione z prywatnym dostawcą wspomnianym powyżej [26].

ii) Odmowa przez organizacje telekomunikacyjne świadczenia usług zarezerwowanych (zwłaszcza dostępu do sieci i łączy dzierżawionych) stronom trzecim

94. Odmowa świadczenia usług została uznana za nadużycie przez Komisję i Trybunał Sprawiedliwości [27]. Działanie to uniemożliwiłoby lub przynajmniej znacznie utrudniło stronom trzecim świadczenie usług niezarezerwowanych. To z kolei prowadziłoby do ograniczenia usług i postępu technicznego (art. 86 lit. b)) oraz, jeżeli byłoby stosowane tylko do kilku użytkowników, skutkowało dyskryminacją (art. 86 lit. c)).

iii) nakładanie dodatkowych opłat lub innych specjalnych warunków na niektóre sposoby użytkowania usług zarezerwowanych

95. Przykładem może być nakładanie opłat za dostęp do łączy dzierżawionych, gdy są one połączone z publiczną siecią komutowaną lub innych specjalnych cen i opłat za świadczenie usług stronom trzecim. Takie opłaty za dostęp do sieci mogą stanowić dyskryminację użytkowników tej samej usługi (dostęp do łączy dzierżawionych) w zależności od użytkowania i skutkować narzucaniem niesłusznych warunków transakcji. Ograniczy to użytkowanie łączy dzierżawionych i w konsekwencji dostęp do usług niezarezerwowanych. Odwrotnie, nie stanowi to nadużycia, pod warunkiem że wykaże się, osobno w każdym przypadku, że opłaty za dostęp do sieci odpowiadają kosztom ponoszonym bezpośrednio przez organizacje telekomunikacyjne w związku z zapewnieniem dostępu. W tym przypadku opłaty za dostęp do sieci mogą być nakładane tylko na równych warunkach wobec wszystkich użytkowników, łącznie z samymi organizacjami telekomunikacyjnymi.

96. Poza tymi możliwymi dodatkowymi kosztami, które mogą zostać pokryte opłatami dodatkowymi, wzajemne połączenia łączy dzierżawionych z publiczną siecią komutowaną pokrywa się ceną powiązaną z użytkowaniem tej sieci. Oczywiście łącze dzierżawione może przedstawiać wartość subiektywną dla użytkownika w zależności od rentowności usługi, które mają być świadczone na tym łączu dzierżawionym. Jednakże nie może to być kryterium, według którego przedsiębiorstwo dominujące, a przede wszystkim usługodawca publiczny, może kalkulować cenę tej usługi publicznej.

97. Komisja ocenia, że zasadnicza różnica między łączami dzierżawionymi i publiczną siecią komutowaną wywołuje problem uzyskania dochodów niezbędnych do pokrycia kosztów sieci komutowanej. Jednakże wybrany środek zapobiegawczy nie może być sprzeczny z prawem, tj. Traktatem EWG, a dyskryminacyjne nakładanie cen byłoby właśnie takim środkiem.

iv) Dyskryminacyjne ceny lub dyskryminacyjna jakość świadczonych usług

98. Działanie to może wiązać się między innymi z taryfami, ograniczeniami lub opóźnieniami w podłączaniu do publicznej sieci komutowanej lub udostępnianiu łączy dzierżawionych, instalowaniu, konserwacji lub naprawie, wykonywaniu wzajemnych połączeń systemów lub udzielaniu informacji dotyczących planowania sieci, protokołów sygnalizacyjnych, norm technicznych i wszelkich innych informacji koniecznych do właściwych wzajemnych połączeń i interoperacyjności z usługami zarezerwowanymi, a które mogą wpływać na powiązania ofert usług konkurencyjnych lub urządzeń końcowych.

v) Wiązanie świadczenia usług zarezerwowanych z dostarczaniem przez organizacje telekomunikacyjne lub inne podmioty urządzeń końcowych, które mają zostać podłączone, w szczególności poprzez klauzule obowiązkowe, naciskanie, ofertę specjalnych cen lub inne warunki wymiany handlowej dla usług zarezerwowanych powiązanych z urządzeniem.

vi) Wiązanie świadczenia usług zarezerwowanych ze zgodą użytkownika na rozpoczęcie współpracy z dostawcą usług zarezerwowanych w zakresie usług niezarezerwowanych, które mają być świadczone poprzez sieć

vii) Zachowywanie dla siebie do celów świadczenia usług niezarezerwowanych lub dla innych usługodawców informacji uzyskanych przy wykonywaniu usług zarezerwowanych, w szczególności informacji dotyczących użytkowników usług zarezerwowanych i ich potrzeb.

Ta ostatnia informacja może mieć znaczenie dla świadczenia usług podlegającego zasadom konkurencji w takim zakresie, w jakim pozwala na określanie grup docelowych tych usług oraz strategii gospodarczej. Działanie określone powyżej może skutkować dyskryminacją przedsiębiorstw, którym odmówiono udzielenia tych informacji z naruszeniem art. 86 lit. c). Dane informacje można ujawnić tylko za zgodą zainteresowanych użytkowników i zgodnie z odpowiednimi przepisami z zakresu ochrony danych (patrz propozycja dyrektywy Rady dotyczącej ochrony danych osobowych i prywatności w kontekście publicznych cyfrowych sieci telekomunikacyjnych, w szczególności sieci cyfrowych z integracją usług (ISDN) oraz publicznych cyfrowych sieciach ruchomych [28].

viii) Narzucanie niepotrzebnych usług zarezerwowanych poprzez świadczenie usług zarezerwowanych i/lub niezarezerwowanych, kiedy poprzednie usługi zarezerwowane można oddzielić od innych

99. Praktyki opisane w v), vi), vii) i viii) skutkują stosowaniem warunków niemających związku z usługą zarezerwowaną, naruszając art. 86 lit. d).

100. Większość z tych praktyk została określona w dyrektywie o usługach jako ograniczenia świadczenia usług w rozumieniu art. 59 i art. 86 Traktatu wywołane przez środki państwowe. Są one dlatego objęte szerszym pojęciem "ograniczeń", które na mocy art. 6 dyrektywy muszą zostać usunięte przez Państwa Członkowskie.

101. Komisja uważa, że dyrektywy w sprawie urządzeń końcowych i usług także wyjaśniają niektóre zasady stosowania art. 85 i 86 w sektorze.

Dyrektywa o usługach nie ma zastosowania do ważnych sektorów takich jak łączność ruchoma i satelity; jednakże do tych sektorów w pełni stosuje się zasady konkurencji. Ponadto, co do usług objętych dyrektywą, będzie to zależeć od stopnia precyzyjności licencji wydanej przez organ regulacyjny, z której wynikać będzie, czy organizacje telekomunikacyjne posiadają nadal pewien margines swobody w nakładaniu warunków, które to warunki powinny zostać dokładnie zbadane według zasad konkurencji. Nie wszystkie warunki można uregulować w licencji: w rezultacie może powstać przestrzeń do swobodnych działań. Stosowanie zasad konkurencji do firm będzie więc w dużym stopniu zależeć od badania licencji dla każdego przypadku z osobna. Dla urządzeń końcowych nie można wymagać więcej niż licencję ogólną

b) Subsydiowanie krzyżowe

102. Subsydiowanie krzyżowe oznacza, że przedsiębiorstwo obciąża wszystkimi kosztami lub częścią kosztów prowadzenia działalności w zakresie jednego produktu lub rynku geograficznego swoją działalność w zakresie innego produktu lub rynku geograficznego. Pod pewnymi warunkami subsydiowanie krzyżowe w telekomunikacji może zakłócić konkurencję, tj. prowadzić do pokonania innych konkurentów ofertami powstałymi nie w wyniku wydajności i wyników działalności, lecz sztucznymi środkami takimi jak subsydia. Unikanie subsydiowania krzyżowego prowadzącego do nieuczciwej konkurencji jest zasadnicze dla rozwoju świadczenia usług i podaży urządzeń.

103. Subsydiowanie krzyżowe nie prowadzi do grabieżczych cen i nie ogranicza konkurencji wtedy, gdy to koszty działalności zarezerwowanej są subsydiowane z przychodu generowanego przez inną działalność zarezerwowaną, ponieważ nie ma możliwości zaistnienia konkurencji między tymi rodzajami działalności. Ten rodzaj subsydiowania jest nawet konieczny w tym celu, aby umożliwić organizacjom telekomunikacyjnym posiadającym prawa wyłączne wypełnianie ich obowiązków powszechnego świadczenia usług publicznych, na tych samych warunkach dla wszystkich. Na przykład usługi telefoniczne w nieprzynoszących zysku obszarach wiejskich są subsydiowane z przychodów z usług telefonicznych w zyskownych obszarach miejskich lub połączeń międzystrefowych. To samo można powiedzieć o subsydiowaniu świadczenia usług zarezerwowanych z przychodów generowanych przez działalność podlegającą konkurencji. Ostatecznym celem powinno być stosowanie zasady kształtowania cen w zależności od kosztów w celu między innymi unikania stosowania nierównych cen dla różnych użytkowników.

104. Subsydiowanie działalności podlegającej konkurencji dotyczącej usług czy urządzeń poprzez przenoszenie kosztów na działalność monopolistyczną może zakłócić konkurencję z naruszeniem art. 86. Może więc stanowić nadużycie pozycji dominującej we Wspólnocie. Ponadto użytkownicy korzystający z produktów i usług podlegających monopolowi muszą ponosić niepowiązane koszty świadczenia innych usług. Subsydiowanie krzyżowe może istnieć także między różnymi rodzajami działalności monopolistycznej oraz produkcją i sprzedażą urządzeń. Subsydiowanie krzyżowe może być dokonywane poprzez:

- finansowanie uruchamiania danych działań z kapitału oprocentowanego zacznie poniżej rynkowych stóp procentowych,

- zapewnianie dla tych działań pomieszczeń, urządzeń, ekspertów i/lub usługi za wynagrodzeniem znacząco niższym od ceny rynkowej.

105. Co do finansowania z przychodu z działalności monopolistycznej lub udostępniania środków materialnych i intelektualnych pochodzących z monopolu w celu ułatwienia uruchomienia nowych form działalności podlegających konkurencji, należy zauważyć, że stanowi to inwestycję, której koszty powinna ponieść nowa forma działalności. Oferta nowego produktu czy nowej usługi powinna obejmować rozsądny zwrot z takiej inwestycji w dłuższym terminie. Jeżeli tak nie jest, Komisja oceni dany przypadek na podstawie planów zwrotu inwestycji z danego przedsięwzięcia oraz kontekstu ekonomicznego.

106. Przejrzystość w rachunkowości organizacji telekomunikacyjnych powinna umożliwiać Komisji dokonanie oceny, czy istnieje subsydiowanie krzyżowe w przypadkach, w których pojawiają się takie wątpliwości. Dyrektywa ONP przewiduje w tym zakresie definicję zasady zharmonizowanej taryfy, co powinno ograniczyć liczbę przypadków.

Przejrzystość może zapewnić system rachunkowości zabezpieczający proporcjonalne rozdzielenie wszystkich kosztów pomiędzy usługi zarezerwowane i niezarezerwowane. Właściwe rozmieszczenie kosztów jeszcze lepiej zapewnia oddzielenie strukturalne, tj. tworzenie osobnych jednostek dla prowadzenia każdej z tych dwóch rodzajów działalności.

Podejście nakierowane na właściwy system rachunkowości powinno pozwolić na identyfikację i rozmieszczenie wszystkich kosztów między finansowane przez nie rodzaje działalności. W tym systemie wszystkim produktom i usługom powinny zostać proporcjonalnie przypisane wszystkie odpowiednie koszty, wraz z kosztami badań i rozwoju, urządzeń oraz kosztami ogólnymi. Powinno to umożliwić powstanie danych możliwych do zweryfikowania przez księgowych.

107. Jak określono powyżej (ust. 59), w przypadkach porozumień o współpracy obejmujących organizacje telekomunikacyjne gwarancja braku subsydiowania krzyżowego jest jednym z warunków wymaganych przez Komisję dla udzielenia wyłączenia na mocy art. 85 ust. 3. W celu właściwego monitorowania respektowania tej gwarancji Komisja przewiduje wymaganie od stron zapewnienia właściwego systemu rachunkowości opisanego powyżej z regularnym przedkładaniem rachunków Komisji. Jeżeli już wybrano metodę rachunkowości, Komisja zastrzega możliwość przedkładania rachunków do niezależnego audytu, w szczególności gdy pojawi się jakakolwiek wątpliwość co do zdolności systemu rachunkowego do zapewnienia niezbędnej przejrzystości lub wykrywania subsydiowania krzyżowego. Jeżeli nie można właściwie monitorować przestrzegania gwarancji, Komisja może wycofać przyznane wyłączenie.

108. We wszystkich innych przypadkach Komisja nie przewiduje wymagania takiej przejrzystości od organizacji telekomunikacyjnych. Jednakże jeżeli w konkretnym przypadku pojawią się zasadnicze elementy zbieżne we wskazywaniu istnienia subsydiowania krzyżowego stanowiącego nadużycie i/lub grabieżczych cen, Komisja może ustanowić domniemanie subsydiowania krzyżowego i cen grabieżczych. Do obalenia tego domniemania potrzebny będzie właściwy odrębny system rachunkowości.

109. Subsydiowanie krzyżowe działalności zarezerwowanej z działalności niezarezerwowanej w zasadzie nie ogranicza konkurencji. Jednakże stosowanie wyjątku przewidzianego w art. 90 ust. 2 do działalności niezarezerwowanej nie może być z zasady uzasadnione faktem, że kondycja finansowa danej organizacji telekomunikacyjnej jest zależna od działalności niezarezerwowanej. Kondycję finansową oraz wykonywanie zadań z zakresu ogólnego interesu gospodarczego może zapewnić, tam, gdzie to właściwe, państwo poprzez przyznawanie praw wyłącznych lub specjalnych oraz przez nakładanie ograniczeń na działalność konkurującą z działalnością zarezerwowaną.

110. Także subsydiowanie krzyżowe dokonywane przez podmiot gospodarczy publiczny lub prywatny spoza EWG może zostać uznane za nadużycie w rozumieniu art. 86, jeżeli ten operator zajmuje pozycję dominującą w zakresie urządzeń lub działalności niezarezerwowanej w ramach EWG. Istnienie tej pozycji dominującej, która umożliwia przedsiębiorstwu zajmującemu taką pozycję na działanie w dużym stopniu niezależne od jego konkurentów i klientów, a w ostatecznym rozrachunku konsumentów, będzie oceniane w świetle wszystkich elementów w EWG i poza nią.

B. Nadużycia popełniane przez przedsiębiorstwa inne niż organizacje telekomunikacyjne

111. Dzięki liberalizacji usług przedsiębiorstwa inne niż organizacje telekomunikacyjne mogą w znaczny sposób wzmocnić swoją siłę w celu zajęcia pozycji dominującej na rynkach niezarezerwowanych. Mogą już zajmować taką pozycję na niektórych rynkach usług, które nie zostały zarezerwowane. Przy skorzystaniu z pozycji dominującej w celu ograniczenia konkurencji i wzmocnienia swojej siły może znaleźć zastosowanie art. 86. Nadużycia, które mogą popełniać, są w dużej mierze podobne do większości opisanych powyżej w stosunku do organizacji telekomunikacyjnymi.

112. Naruszenia art. 86 mogą wynikać z nadużyć w zakresie wykonywania praw własności przemysłowej w odniesieniu do norm, które mają kluczowe znaczenie dla telekomunikacji. Normy mogą być skutkiem normalizacji międzynarodowej, lub mogą być normami faktycznymi należącymi do przedsiębiorstw.

113. Producenci urządzeń i usługodawcy są zależni od norm zastrzeżonych, ponieważ muszą zapewnić wzajemne połączenia swoich zasobów informatycznych. Przedsiębiorstwo posiadające architekturę sieci dominującej może nadużywać swojej pozycji dominującej poprzez odmowę udzielania informacji niezbędnych do wzajemnych połączeń innych zasobów architektury do swoich produktów architektury. Inne możliwe nadużycia – podobne do tych wskazanych w odniesieniu do organizacji telekomunikacyjnych - to między innymi opóźnienia w udzielaniu informacji, dyskryminacja co do jakości informacji, ceny dyskryminacyjne lub dyskryminacyjne inne warunki wymiany handlowej, a także uzależnienie udzielenia informacji od zaakceptowania przez producenta, dostawcę lub użytkownika niesłusznych warunków transakcji.

114. Dnia 1 sierpnia 1984 r. Komisja zaakceptowała jednostronne zobowiązanie IBM do udostępnienia innym producentom technicznych informacji dotyczących interfejsu niezbędnych do tego, aby można było używać konkurencyjnych produktów z najbardziej wtedy zaawansowanym rodzajem komputerów, System/370. Komisja zawiesiła tym samym procedurę sądową na mocy art. 86, którą wszczęła przeciwko IBM w grudniu 1980 r. Zobowiązanie IBM [29] obejmuje także zobowiązanie dotyczące formatów i protokołów SNA.

115. Pytanie, jak pogodzić prawa autorskie do norm z wymogami konkurencji, jest szczególnie trudne. W żadnym wypadku prawa autorskie nie mogą być nadmiernie wykorzystywane, tak by ograniczały konkurencję.

C. Nadużycia dominującej pozycji nabywcy

116. Artykuł 86 ma także zastosowanie do działalności przedsiębiorstw zajmujących dominującą pozycję nabywcy. Przykłady nadużyć wskazane w niniejszym artykule mogą więc dotyczyć także takiej działalności.

117. Dyrektywa Rady 90/531/EWG [30] oparta o art. 57 ust. 2, art. 66, 100a i 113 Traktatu EWG w sprawie procedur udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające między innymi w sektorze telekomunikacyjnym reguluje:

i) procedury udzielania zamówień publicznych w celu zapewnienia na zasadzie wzajemności niedyskryminacji za względu na narodowość; oraz

ii) produkty lub usługi przeznaczone do użytku na rynkach zarezerwowanych, a nie konkurencyjnych. Dyrektywa ta, kierowana do państw, nie wyklucza stosowania art. 86 do nabycia produktów objętych zakresem dyrektywy. Komisja podejmie indywidualnie w każdym przypadku decyzję o tym, jak zapewnić stosowanie tych dwóch odmiennych zestawów zasad w spójny sposób.

118. Ponadto zarówno na rynkach zarezerwowanych, jak i konkurencyjnych, praktyki inne niż objęte dyrektywą mogą być uznane za sprzeczne z art. 86. Przykładem jest korzystanie z dominującej pozycji nabywcy dla narzucania cen lub innych warunków wymiany handlowej nadmiernie korzystnych w porównaniu z innymi nabywcami i dostawcami (art. 86 lit. a)). Może to skutkować dyskryminacją na mocy art. 86 lit. c). Także uzyskiwanie, przez narzucenie lub innym sposobem, wyłącznej dystrybucji zakupionych produktów przez nabywcę dominującego może stanowić będące nadużyciem rozszerzanie siły ekonomicznej na inne rynki (patrz orzeczenie Trybunału w sprawie "Télémarketing" – przypis 23).

119. Inną praktyką stanowiącą nadużycie może być uzależnianie nabycia od przyznania przez dostawcę nabywcy lub innym dostawcom licencji na normy dla produktu, który ma być zakupiony lub dla innych produktów (art. 86 lit. d)).

120. Ponadto nawet na rynkach konkurencyjnych mogą istnieć procedury dyskryminacyjne pod względem narodowości, ponieważ naciski wewnętrzne i tradycyjne powiązania o charakterze nieekonomicznym nie zawsze znikają szybko po liberalizacji rynków. W tym przypadku systematyczne wykluczanie czy zauważalnie niekorzystne traktowane dostawcy, bez potrzeby ekonomicznej, może zostać rozpatrzone na mocy art. 86, w szczególności lit. b) (ograniczenie rynków zbytu) i lit. c) (dyskryminacja). Przy ocenie danego przypadku Komisja zasadniczo zbada, czy przedsiębiorstwo dominujące stosowało te same kryteria przyznawania kontraktów do wszystkich dostawców. Komisja zazwyczaj weźmie pod uwagę kryteria podobne do wskazanych w art. 27 ust. 1 dyrektywy [31]. Dla zakupów nieobjętych zakresem dyrektywy Komisja nie będzie wymagać przestrzegania przejrzystych procedur zakupu.

D. Wpływ na handel między Państwami Członkowskimi

121. Ma tutaj zastosowanie ta sama zasada, którą nakreślono w odniesieniu do art. 85. Ponadto w pewnych okolicznościach, takich jak przypadek wyeliminowania konkurenta przez przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą, chociaż nie istnieje bezpośredni wpływ na handel między Państwami Członkowskimi, do celów art. 86 wystarczy wykazać, że ucierpi struktura konkurencyjna wspólnego rynku.

VI. STOSOWANIE ART. 85 I 86 W DZIEDZINIE SATELITÓW

122. Komisja przedstawiła globalne podejście do rozwoju tego sektora w "Zielonej Księdze dotyczącej wspólnego podejścia w dziedzinie łączności satelitarnej we Wspólnocie Europejskiej" z dnia 20 listopada 1990 r. (COM(90) 490 ostateczna). W związku ze wzrastającym znaczeniem satelitów i niepewności przedsiębiorstw co do stosowania zasad konkurencji w indywidualnych-przypadkach w tym sektorze, właściwe jest omówienie tego sektora w odrębnej sekcji niniejszych wytycznych.

123. Państwowe przepisy prawne dotyczące satelitów nie są objęte dyrektywami Komisji przyjętymi na mocy art. 90 Traktatu EWG dotyczącymi terminali i usług wspomnianymi wyżej z wyjątkiem dyrektywy w sprawie terminali dotyczącej satelitów odbiorczych niepołączonych z siecią publiczną. Stanowisko Komisji w sprawie ram regulacyjnych zgodnych z Traktatowymi zasadami konkurencji określono w Zielonej Księdze Komisji dotyczącej satelitów wspomnianej powyżej.

124. W każdym przypadku traktatowe zasady konkurencji mają w pełni zastosowanie do sektora satelitów, w szczególności art. 85 i 86 dotyczące przedsiębiorstw. Poniżej wskazano, w jaki sposób zasady określone powyżej, w szczególności w sekcjach IV i V, mają zastosowanie do satelitów.

125. Porozumienia między europejskimi organizacjami telekomunikacyjnymi, w szczególności w ramach konwencji międzynarodowych, mogą odgrywać znaczną rolę w udostępnianiu europejskich systemów satelitarnych oraz zapewnianiu harmonijnego rozwoju usług satelitarnych w całej Wspólnocie. Korzyści te uwzględnia się pod kątem zasad konkurencji, pod warunkiem że porozumienia te nie zawierają ograniczeń niezbędnych do osiągnięcia tych celów.

126. Porozumienia między organizacjami telekomunikacyjnymi dotyczące wykorzystania systemów satelitarnych w najszerszym zakresie mogą podlegać art. 85. Co do pojemności segmentu kosmicznego, organizacje telekomunikacyjne są nawzajem swoimi konkurentami, obecnymi lub potencjalnymi. Grupując całkowicie lub częściowo swoje dostawy pojemności segmentu kosmicznego, mogą ograniczać konkurencję między sobą. Ponadto mogą ograniczać konkurencję stron trzecich w takim stopniu, w jakim porozumienia między nimi zawierają przepisy przewidujące taki cel lub skutek: na przykład przepisy ograniczające ich dostawy jakościowo i ilościowo, ograniczające ich autonomię gospodarczą poprzez narzucanie bezpośrednio lub pośrednio koordynacji między stronami trzecimi i stronami porozumienia. Należy zbadać, czy takie porozumienia mogą kwalifikować się do wyłączenia na mocy art. 85 ust. 3, pod warunkiem że zostały one notyfikowane. Jednakże ograniczenia zdolności konkurencyjnych stron trzecich prawdopodobnie wykluczają możliwość wyłączenia. Należy także zbadać, czy takie porozumienia wzmacniają indywidualną lub zbiorową pozycję dominującą stron, co także wykluczyłoby przyznanie wyłączenia. Będzie się tak działo w szczególności wtedy, gdy porozumienie przewiduje, że strony są wyłącznymi dystrybutorami pojemności segmentu kosmicznego przewidzianej porozumieniem.

127. Takie porozumienia między organizacjami telekomunikacyjnymi mogą także ograniczać konkurencję o łącze nadrzędne, względem którego organizacje telekomunikacyjne są konkurentami. W niektórych przypadkach klient łączności satelitarnej ma wybór między dostawcami w kilku krajach, a jego wybór będzie w znacznej mierze zależeć od jakości, ceny i innych warunków sprzedaży każdego dostawcy. Wybór ten będzie jeszcze szerszy, ponieważ łącze nadrzędne jest stopniowo liberalizowane, a stosowanie zasad EWG w prawodawstwie krajowym otworzy rynki łączy nadrzędnych. Porozumienia ogólnowspólnotowe przewidujące bezpośrednio lub pośrednio koordynację udostępniania przez strony łączy nadrzędnych są dlatego objęte art. 85.

128. Porozumienia między organizacjami telekomunikacyjnymi i prywatnymi operatorami w sprawie pojemności segmentu kosmicznego mogą także być objęte art. 85, ponieważ ich przepisy mają zastosowanie między innymi do współpracy, w szczególności do porozumień o wspólnym przedsiębiorstwie. Porozumienia takie mogą podlegać wyłączeniu, jeżeli przynoszą wyraźne korzyści, takie jak transfer technologii, udoskonalenie jakości usług lub umożliwienie lepszego wprowadzania na rynek, w szczególności dla nowej pojemności, które to korzyści przeważają nad ograniczeniami. W każdym przypadku narzucanie klientom udostępniania połączonych łączy nadrzędnych i pojemności segmentu kosmicznego prawdopodobnie wykluczy wyłączenie, ponieważ ogranicza konkurencję w udostępnianiu łączy nadrzędnych ze szkodą dla wyboru konsumenta, a w obecnej sytuacji rynkowej najpewniej wzmocni pozycję dominującą organizacji telekomunikacyjnej z naruszeniem art. 86. Mało prawdopodobne jest przyznanie wyłączenia także wtedy, gdy skutkiem porozumienia jest ograniczenie podaży na rynku oligopolistycznym, a w jeszcze wyraźniejszy sposób, jeżeli skutkiem porozumienia jest zapobieżenie niezależnemu oferowaniu usług na danym rynku przez jedynego potencjalnego konkurenta dostawcy dominującego. Może stanowić to naruszenie art. 86. Bezpośrednie lub pośrednie narzucanie jakiegokolwiek porozumienia przez organizację telekomunikacyjną, na przykład poprzez uzależnienie udostępnienia łącza nadrzędnego od zawarcia porozumienia ze stroną trzecią, może stanowić naruszenie art. 86.

VII. RESTRUKTURYZACJA W TELEKOMUNIKACJI

129. Deregulacja, cel, jakim jest jednolity rynek na rok 1992 oraz zasadnicze zmiany w technologii telekomunikacyjnej wywołały szeroką restrukturyzację w Europie i na całym świecie. Przyjęły one najczęściej postać połączeń i wspólnych przedsiębiorstw.

a) Połączenia

130. Przy ocenie połączeń operatorów telekomunikacyjnych w ramach rozporządzenia Rady (EWG) nr 4064/89 w spawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw [32] Komisja weźmie pod uwagę między innymi następujące elementy.

131. Ruchy restrukturyzacyjne są zasadniczo korzystne dla europejskiej branży telekomunikacyjnej. Mogą one umożliwić firmom racjonalizację oraz osiągani masy krytycznej koniecznej do uzyskania korzyści skali potrzebnych do inwestowania w badania i rozwój. Inwestycje te są niezbędne do rozwoju nowych technologii i utrzymania konkurencyjności na rynkach światowych.

Jednakże w niektórych przypadkach mogą one także prowadzić do antykonkurencyjnego powstawania i wzmacniania dominujących pozycji.

132. Trzeba wykazać korzyści ekonomiczne wynikające z masy krytycznej. Działania koncentracyjne mogą skutkować zwykłą agregacją udziałów w rynku, której nie towarzyszą środki lub plany restrukturyzacyjne. Takie działanie może doprowadzić do powstania lub wzmocnienia pozycji dominującej we Wspólnocie lub na rynkach krajowych w sposób wstrzymujący konkurencję.

133. Jeżeli działania koncentracyjne mają tylko ten skutek, bardzo trudno będzie uzasadnić, że ich celem jest wzmocnienie konkurencyjności przemysłu wspólnotowego na rynkach światowych. Cel ten, mocno wspierany przez Komisję, raczej wymaga konkurencji na rynkach krajowych EWG, tak aby przedsiębiorstwa EWG wytworzyły konkurencyjne struktury i postawy potrzebne do działania na rynkach światowych.

134. Przy ocenianiu przypadków koncentracji w telekomunikacji Komisja szczególnie pilnie będzie unikać wzmocnienia pozycji dominującej poprzez integrację. Jeżeli dominującym usługodawcom zezwala się na integrowanie na rynku urządzeń z tytułu połączeń, dostęp do tego rynku innych dostawców urządzeń może zostać poważnie ograniczony. Dominujący usługodawca prawdopodobnie udzieli preferencyjnego traktowania swojej własnej firmie zależnej dostarczającej urządzenia.

Ponadto możliwość ujawnienia przez usługodawcę podmiotowi zależnemu informacji wrażliwych uzyskanych od konkurujących producentów urządzeń może stworzyć dla tych ostatnich niekorzystne warunki konkurencji.

Komisja zbada w każdym przypadku, czy integracja pionowa wywołuje takie skutki, czy też jest raczej wzmacnia struktury konkurencyjne we Wspólnocie.

135. Komisja stosowała takie zasady dotyczące restrukturyzacji w przypadku dotyczącym wspólnej oferty przejęcia Plessey przez GEC i Siemens [33].

136. Artykuł 85 ust. 1 ma zastosowanie do przejęcia przez przedsiębiorstwo mniejszościowego udziału w przedsiębiorstwie konkurencyjnym, jeżeli ustalenia obejmują budowę struktury współpracy między inwestorem i drugim przedsiębiorstwem, co wpłynie na zachowania konkurencyjne drugiego przedsiębiorstwa [34].

b) Wspólne przedsiębiorstwo

137. Wspólne przedsiębiorstwo może mieć charakter kooperacyjny lub koncentracyjny. Ma ono charakter kooperacyjny, jeżeli jego przedmiotem bądź celem jest koordynacja konkurencyjnych działań przedsiębiorstw, które pozostają niezależne. Zasady regulujące kooperacyjne wspólne przedsiębiorstwa wymienione są w odpowiednich wytycznych Komisji. Wspólne przedsiębiorstwa koncentracyjne są objęte rozporządzeniem (EWG) nr 40