PL Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej C 262/1

Zawiadomienie Komisji w sprawie pojęcia pomocy państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej

(2016/C 262/01)

SPIS TREŚCI

1. WPROWADZENIE 3

2. POJĘCIE PRZEDSIĘBIORSTWA I DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ 3

2.1. Zasady ogólne 3

2.2. Sprawowanie władzy publicznej 5

2.3. Zabezpieczenie społeczne 6

2.4. Służba zdrowia 7

2.5. Kształcenie i działalność badawcza 7

2.6. Kultura i zachowanie dziedzictwa kulturowego, w tym ochrona przyrody 8

3. PAŃSTWOWE POCHODZENIE ŚRODKÓW 9

3.1. Możliwość przypisania środka państwu 9

3.1.1. Wskaźniki możliwości przypisania środka państwu 10

3.1.2. Możliwość przypisania środka państwu i zobowiązania wynikające z prawa Unii 11

3.2. Zasoby państwowe 11

3.2.1. Zasady ogólne 11

3.2.2. Dominujący wpływ na zasoby 13

3.2.3. Zaangażowanie państwa w redystrybucję między podmiotami prywatnymi 14

4. KORZYŚĆ 15

4.1. Pojęcie korzyści w ujęciu ogólnym 15

4.2. Test prywatnego inwestora 17

4.2.1. Wprowadzenie 17

4.2.2. Zasady ogólne 18

4.2.3. Ustalenie zgodności z warunkami rynkowymi 19

4.3. Korzyść pośrednia 26

5. SELEKTYWNOŚĆ 27

5.1. Zasady ogólne 27

5.2. Selektywność przedmiotowa 27

5.2.1. Selektywność formalna i faktyczna 27

5.2.2. Selektywność wynikająca z uznaniowych praktyk administracyjnych 28

5.2.3. Ocena selektywności przedmiotowej w odniesieniu do środków zmniejszających zwykłe opłaty należne od przedsiębiorstw 29

5.3. Selektywność regionalna 32

5.3.1. Autonomia instytucjonalna 32

5.3.2. Autonomia proceduralna 33

5.3.3. Autonomia gospodarczo-finansowa 33

5.4. Szczególne kwestie dotyczące środków podatkowych 34

5.4.1. Spółdzielnie 34

5.4.2. Przedsiębiorstwa zbiorowego inwestowania 35

5.4.3. Abolicje podatkowe 36

5.4.4. Interpretacje indywidualne prawa podatkowego i ugody podatkowe 36

5.4.5. Zasady amortyzacji 39

5.4.6. System ustalania podatku w oparciu o stałą podstawę w odniesieniu do określonych rodzajów działalności 39

5.4.7. Zasady zapobiegania nadużyciom 40

5.4.8. Akcyza 40

6. WPŁYW NA WYMIANĘ HANDLOWĄ I KONKURENCJĘ 40

6.1. Zasady ogólne 40

6.2. Zakłócenie konkurencji 41

6.3. Wpływ na wymianę handlową 41

7. INFRASTRUKTURA: PEWNE SZCZEGÓŁOWE WYJAŚNIENIA 44

7.1. Wprowadzenie 44

7.2. Pomoc na rzecz wykonawcy/właściciela 44

7.2.1. Działalność gospodarcza a działalność niegospodarcza 44

7.2.2. Zakłócenie konkurencji oraz wpływ na wymianę handlową 46

7.2.3. Pomoc na rzecz wykonawcy/właściciela infrastruktury – przegląd poszczególnych sektorów 47

7.3. Pomoc na rzecz operatorów 49

7.4. Pomoc na rzecz użytkowników końcowych 49

8. PRZEPISY KOŃCOWE 50

1. WPROWADZENIE

1. W kontekście unowocześniania polityki w dziedzinie pomocy państwa Komisja pragnie przedstawić dalsze wyjaśnienia w sprawie kluczowych zagadnień związanych z pojęciem pomocy państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w celu zapewnienia łatwiejszego, przejrzystszego i spójniejszego stosowania tego pojęcia w całej Unii.

2. Niniejsze zawiadomienie dotyczy wyłącznie pojęcia pomocy państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 Traktatu, które zarówno Komisja, jak i organy krajowe (w tym sądy krajowe) muszą stosować w połączeniu z obowiązkiem zgłoszenia i stosowania klauzuli zawieszającej określonym w art. 108 ust. 3 Traktatu. Nie dotyczy ono zgodności pomocy państwa z rynkiem wewnętrznym zgodnie z art. 107 ust. 2 i 3 oraz art. 106 ust. 2 Traktatu, której ocena leży w gestii Komisji.

3. Zważywszy, że pojęcie pomocy państwa stanowi obiektywną koncepcję prawną zdefiniowaną bezpośrednio w Traktacie (1), w niniejszym zawiadomieniu wyjaśnia się, w jaki sposób Komisja rozumie art. 107 ust. 1 Traktatu zgodnie z interpretacją Trybunału Sprawiedliwości i Sądu („sądów unijnych”). W sprawie kwestii nierozpatrywanych jeszcze przez sądy unijne Komisja określi, jak jej zdaniem należy odczytywać pojęcie pomocy państwa. Stanowisko przedstawione w niniejszym zawiadomieniu pozostaje bez uszczerbku dla interpretacji pojęcia pomocy państwa dokonanej przez sądy unijne (2); podstawowym punktem odniesienia w interpretacji Traktatu jest zawsze orzecznictwo sądów unijnych.

4. Należy podkreślić, że Komisja jest związana tym obiektywnym pojęciem i ma jedynie ograniczoną swobodę uznania w jego stosowaniu, mianowicie w przypadkach, gdy oceny Komisji mają charakter techniczny lub są skomplikowane, w szczególności w sytuacjach wymagających złożonych ocen ekonomicznych (3).

5. W artykule 107 ust. 1 Traktatu definiuje się pomoc państwa jako „wszelką pomoc przyznawaną przez państwo członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie, która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów […] w zakresie, w jakim wpływa na wymianę handlową między państwami członkowskimi” (4). W niniejszym zawiadomieniu wyjaśnione zostaną różne elementy pojęcia pomocy państwa: istnienie przedsiębiorstwa, możliwość przypisania danego środka państwu, finansowanie tego środka przy użyciu zasobów państwowych, przyznanie korzyści, selektywność środka i jego wpływ na konkurencję i wymianę handlową między państwami członkowskimi. Ponadto, uwzględniając wyrażoną przez państwa członkowskie potrzebę konkretnych wskazówek, w niniejszym zawiadomieniu zawarto szczegółowe wyjaśnienia w odniesieniu do publicznego finansowania infrastruktury.

2. POJĘCIE PRZEDSIĘBIORSTWA I DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ

6. Zasady pomocy państwa mają zastosowanie wyłącznie wówczas, gdy beneficjentem środka jest „przedsiębiorstwo”.

2.1. Zasady ogólne

7. Trybunał Sprawiedliwości konsekwentnie definiuje przedsiębiorstwa jako podmioty prowadzące działalność gospodarczą, bez względu na ich status prawny i sposób ich finansowania (5). A zatem zakwalifikowanie określonego podmiotu jako przedsiębiorstwa zależy całkowicie od charakteru jego działalności. Ta ogólna zasada ma trzy ważne konsekwencje.

8. Po pierwsze, status podmiotu na podstawie prawa krajowego nie jest decydujący. Na przykład podmiot zaklasyfikowany zgodnie z prawem krajowym jako stowarzyszenie lub klub sportowy może jednak zostać uznany za przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 107 ust. 1 Traktatu. Ta sama zasada ma zastosowanie do podmiotu, który formalnie jest częścią administracji publicznej. Jedynym istotnym kryterium jest fakt, czy podmiot ten prowadzi działalność gospodarczą.

9. Po drugie, o stosowaniu zasad pomocy państwa nie decyduje to, czy dany podmiot utworzono po to, aby przynosił zyski. Podmioty nienastawione na zysk również mogą oferować na rynku towary i usługi (6). W przeciwnym wypadku podmioty nienastawione na zysk pozostają poza zakresem kontroli pomocy państwa.

10. Po trzecie, klasyfikacja podmiotu jako przedsiębiorstwa zawsze odnosi się do konkretnej działalności. Podmiot prowadzący jednocześnie działalność gospodarczą i działalność o charakterze niegospodarczym powinien być traktowany jako przedsiębiorstwo jedynie w odniesieniu do działalności gospodarczej (7).

11. Do celów stosowania zasad pomocy państwa szereg odrębnych podmiotów prawnych można uznać za tworzące jeden podmiot gospodarczy. Taka jednostka gospodarcza jest wówczas uznawana za odnośne przedsiębiorstwo. W tym względzie Trybunał Sprawiedliwości za istotne uznaje istnienie pakietu kontrolnego i innych powiązań funkcjonalnych, gospodarczych i organizacyjnych (8).

12. Aby wyjaśnić różnicę między działalnością gospodarczą a niegospodarczą, Trybunał Sprawiedliwości konsekwentnie utrzymuje, że wszelka działalność polegająca na oferowaniu na rynku towarów i usług jest działalnością gospodarczą (9).

13. Kwestia tego, czy istnieje rynek dla określonych usług, może zależeć od sposobu organizacji tych usług w danym państwie członkowskim (10) i w związku z tym może się różnić w poszczególnych państwach członkowskich. Ponadto w związku z decyzjami politycznymi lub rozwojem sytuacji gospodarczej klasyfikacja określonej działalności może się zmieniać wraz z upływem czasu. To, co dzisiaj nie stanowi działalności gospodarczej na rynku, może się nią stać w przyszłości i odwrotnie.

14. Decyzja organu publicznego o niezezwoleniu osobom trzecim na świadczenie określonej usługi (np. dlatego, że organ ten zamierza świadczyć tę usługę we własnym zakresie) nie wyklucza istnienia działalności gospodarczej. Mimo takiego zamknięcia rynku działalność gospodarcza może istnieć, jeżeli inne podmioty byłyby skłonne i zdolne do świadczenia danej usługi na odnośnym rynku. Bardziej ogólnie można stwierdzić, że fakt świadczenia określonej usługi we własnym zakresie nie ma znaczenia dla stwierdzenia, czy dana działalność jest działalnością gospodarczą czy nie (11).

15. Ponieważ rozróżnienie na działalność gospodarczą i niegospodarczą zależy do pewnego stopnia od decyzji politycznych i rozwoju sytuacji gospodarczej w danym państwie członkowskim, nie jest możliwe sporządzenie wyczerpującego wykazu rodzajów działalności, które a priori nigdy nie miałyby charakteru gospodarczego. Taki wykaz nie zapewniałby rzeczywistej pewności prawa, a przez to byłby mało użyteczny. Zamiast tego w punktach 17–37 podjęto próbę wyjaśnienia tego rozróżnienia w odniesieniu do szeregu ważnych dziedzin.

16. Sam fakt, że podmiot posiada udziały, a nawet pakiet większościowy w przedsiębiorstwie oferującym na rynku towary lub usługi, nie oznacza, że podmiot ten powinien być automatycznie uznawany za przedsiębiorstwo na użytek art. 107 ust. 1 Traktatu. Jeżeli posiadanie tych udziałów prowadzi jedynie do korzystania z praw związanych ze statusem udziałowca, a także w odpowiednich przypadkach – do otrzymywania dywidend, które są jedynie korzyścią płynącą z posiadania danych aktywów, podmiot ten nie zostanie uznany za przedsiębiorstwo, jeżeli sam nie oferuje na rynku towarów lub usług (12).

2.2. Sprawowanie władzy publicznej

17. Artykuł 107 ust. 1 Traktatu nie ma zastosowania, jeżeli państwo działa, „sprawując władzę publiczną” (13) lub jeżeli podmioty publiczne działają „w charakterze organów publicznych” (14). Można uznać, że dany podmiot działa, sprawując władzę publiczną, jeżeli przedmiotowa działalność stanowi część zasadniczych funkcji państwa, lub jeżeli jest ona powiązana z tymi funkcjami przez swój charakter, swoje cele i zasady, którym podlega (15). Zasadniczo działalność, która nieodłącznie stanowi część prerogatyw władzy publicznej i jest wykonywana przez państwo, nie stanowi działalności gospodarczej, chyba że dane państwo członkowskie zdecydowało się na wprowadzenie mechanizmów rynkowych. Przykłady takiej działalności są następujące: a) działalność wojska lub policji (16); b) działalność w zakresie bezpieczeństwa i kontroli żeglugi powietrznej (17); c) działalność w zakresie kontroli i bezpieczeństwa ruchu morskiego (18); d) działalność w zakresie nadzoru nad zanieczyszczeniami (19); e) działalność w zakresie organizacji, finansowania i wykonywania wyroków więzienia (20); f) działalność organów publicznych w zakresie rozwoju i rewitalizacji terenów publicznych (21); oraz g) działalność w zakresie zbierania danych, które mają być wykorzystane do celów publicznych, na podstawie ustawowego obowiązku informacyjnego nałożonego na te przedsiębiorstwa (22).

18. W zakresie, w jakim jednostka publiczna prowadzi działalność gospodarczą, która może zostać oddzielona od wykonywania prerogatyw władzy publicznej, jednostka ta działa jako przedsiębiorstwo w odniesieniu do tej działalności. Jeżeli natomiast tej działalności gospodarczej nie można oddzielić od wykonywania prerogatyw władzy publicznej, całość działalności wykonywanej przez daną jednostkę pozostaje działalnością związaną z wykonywaniem tych prerogatyw i w związku z tym nie jest objęta pojęciem przedsiębiorstwa (23).

2.3. Zabezpieczenie społeczne

19. Zakwalifikowanie systemów zabezpieczenia społecznego jako wiążących się z działalnością gospodarczą zależy od tego, jak zostały utworzone i jaką mają strukturę. Zasadniczo w orzecznictwie stosuje się rozróżnienie na systemy oparte na zasadzie solidarności i systemy gospodarcze.

20. Systemy zabezpieczenia społecznego oparte na zasadzie solidarności, które nie obejmują działalności gospodarczej, zazwyczaj mają następujące cechy: a) przystąpienie do systemu jest obowiązkowe (24); b) system służy wyłącznie realizacji celu społecznego (25); c) system nie jest nastawiony na zysk (26); d) świadczenia są niezależne od wnoszonych składek (27); e) wypłacane świadczenia niekoniecznie są proporcjonalne do zarobków ubezpieczonego (28); oraz f) system jest nadzorowany przez państwo (29).

21. Tego rodzaju systemy oparte na zasadzie solidarności należy odróżniać od systemów obejmujących działalność gospodarczą (30). Te drugie zazwyczaj mają następujące cechy: a) nieobowiązkowe członkostwo (31); b) zasada kapitalizacji (uzależnienie uprawnień od płaconych składek i wyników finansowych systemu) (32); c) nastawienie na zysk (33); oraz d) zapewnienie uprawnień, które są dodatkowe w stosunku do uprawnień w ramach systemu podstawowego (34).

22. Niektóre systemy łączą cechy obu kategorii. W takich przypadkach klasyfikacja systemu zależy od wyniku analizy różnych elementów i ich relatywnego znaczenia (35).

2.4. Służba zdrowia

23. W Unii Europejskiej systemy opieki zdrowotnej różnią się znacznie w poszczególnych państwach członkowskich. Kwestia tego, czy i w jakim stopniu różni świadczeniodawcy wzajemnie ze sobą konkurują, zależy od specyficznych warunków krajowych.

24. W niektórych państwach członkowskich szpitale publiczne są nieodłączną częścią krajowej służby zdrowia i są prawie w całości oparte na zasadzie solidarności (36). Szpitale takie są bezpośrednio finansowane ze składek na ubezpieczenie społeczne i z innych zasobów państwowych oraz świadczą usługi nieodpłatnie na zasadzie powszechnego objęcia ubezpieczeniem (37). Sądy unijne potwierdziły, że w przypadku istnienia takiej struktury, odnośne podmioty nie działają jako przedsiębiorstwa (38).

25. Jeżeli taka struktura istnieje, nawet działalność, która sama w sobie mogłaby mieć charakter gospodarczy, ale jest prowadzona wyłącznie w celu świadczenia innych usług niegospodarczych, nie ma charakteru gospodarczego. Podmiot, który nabywa towary, nawet w znacznych ilościach, w celu oferowania usług niegospodarczych, nie działa jako przedsiębiorstwo tylko z tego powodu, że jest nabywcą na określonym rynku (39).

26. W wielu innych państwach członkowskich szpitale i inni świadczeniodawcy oferują swoje usługi za wynagrodzeniem, pobieranym bezpośrednio od pacjentów lub z ich ubezpieczenia (40). W takich systemach występuje do pewnego stopnia konkurencja między szpitalami w zakresie świadczenia usług opieki zdrowotnej. W takich przypadkach fakt, że usługi opieki zdrowotnej są świadczone przez szpital publiczny, nie wystarcza do zaklasyfikowania danej działalności jako niegospodarczej.

27. Sądy unijne wyjaśniły również, że usługi opieki zdrowotnej, które niezależni lekarze i inny prywatny personel medyczny świadczą za wynagrodzeniem i na własne ryzyko, należy uznać za działalność gospodarczą (41). Te same zasady mają zastosowanie do aptek.

2.5. Kształcenie i działalność badawcza

28. Kształcenie publiczne organizowane w ramach krajowego systemu kształcenia finansowanego i nadzorowanego przez państwo może być uznane za działalność niegospodarczą. Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że państwo: „ustanawiając i utrzymując taki system szkolnictwa publicznego – finansowany co do zasady z budżetu publicznego, a nie przez uczniów lub ich rodziców – […] nie angażuje się w działalność prowadzoną za wynagrodzeniem, lecz wykonuje zadania z dziedziny społecznej, kulturalnej i edukacyjnej na rzecz swych mieszkańców” (42).

29. Na niegospodarczy charakter kształcenia publicznego zasadniczo nie ma wpływu fakt, że uczniowie lub ich rodzice muszą czasem opłacać czesne za nauczanie lub opłaty wpisowe, które stanowią wkład w koszty operacyjne systemu. Takie wkłady finansowe pokrywają często jedynie ułamek faktycznych kosztów usługi, a zatem nie można ich uznać za wynagrodzenie za świadczoną usługę. Nie zmieniają one zatem niegospodarczego charakteru usługi kształcenia powszechnego finansowanej głównie ze środków publicznych (43). Zasady te mogą dotyczyć usług kształcenia publicznego, takich jak szkolenia zawodowe (44), prywatne i publiczne szkoły podstawowe (45) i przedszkola (46), działalność dodatkowa w zakresie nauczania w szkołach wyższych (47) oraz kształcenie w szkołach wyższych (48).

30. Należy odróżnić takie publiczne świadczenie usług kształcenia od usług finansowanych głównie przez rodziców lub uczniów lub z przychodów komercyjnych. Na przykład kształcenie na poziomie wyższym finansowane w całości przez studentów wyraźnie należy do tej ostatniej kategorii. W niektórych państwach członkowskich podmioty publiczne mogą także oferować usługi kształcenia, które ze względu na ich charakter, strukturę finansowania i istnienie konkurencyjnych podmiotów prywatnych należy uznać za gospodarcze.

31. W świetle zasad określonych w pkt 28, 29 i 30 Komisja uznaje, że niektóre rodzaje działalności szkół wyższych i organizacji badawczych wykraczają poza zakres zastosowania zasad pomocy państwa. Dotyczy to podstawowej działalności wspomnianych podmiotów, mianowicie: a) kształcenia mającego na celu zwiększanie coraz lepiej wyszkolonych zasobów ludzkich; b) prowadzenia niezależnej działalności badawczej i rozwojowej mającej na celu powiększanie zasobów wiedzy i lepsze zrozumienie, w tym współpracy w zakresie badań i rozwoju; c) rozpowszechniania wyników badań.

32. Komisja uważa, że działalność w zakresie transferu wiedzy (udzielanie licencji, tworzenie firm typu spin-off lub inne formy zarządzania wiedzą utworzone przez organizację badawczą lub infrastrukturę badawczą) ma charakter niegospodarczy, jeżeli jest prowadzona przez organizację badawczą lub infrastrukturę badawczą (w tym ich departamenty lub podmioty zależne) albo we współpracy z nimi lub w ich imieniu, a cały pochodzący z niej dochód jest reinwestowany w podstawową działalność odnośnej organizacji badawczej lub infrastruktury badawczej (49).

2.6. Kultura i zachowanie dziedzictwa kulturowego, w tym ochrona przyrody

33. Kultura jest wyrazem tożsamości, wartości i znaczeń odzwierciedlających i kształtujących społeczeństwa Unii. Obszar kultury i zachowania dziedzictwa kulturowego obejmuje szeroką gamę celów i działań, m.in. muzea, archiwa, biblioteki, ośrodki lub przestrzenie kulturalne i artystyczne, teatry, opery, sale koncertowe, obiekty archeologiczne, pomniki, obiekty i budynki historyczne, zwyczaje ludowe i rękodzieło, festiwale i wystawy, jak również edukację kulturalną i artystyczną. Europejskie bogate dziedzictwo naturalne, w tym zachowanie różnorodności biologicznej, siedlisk i gatunków przynosi cenne korzyści dla społeczeństw w Unii.

34. Biorąc pod uwagę ich szczególny charakter, niektóre działania związane z kulturą, zachowaniem dziedzictwa kulturowego i ochroną przyrody mogą być organizowane w sposób niekomercyjny i nie mieć charakteru gospodarczego. Ich finansowanie ze środków publicznych nie musi więc stanowić pomocy państwa. Komisja uważa, że finansowanie publiczne kultury lub działań służących zachowaniu dziedzictwa kulturowego, których wyniki są dostępne dla ogółu społeczeństwa nieodpłatnie, spełnia czysto społeczny i kulturowy cel o charakterze niegospodarczym. Podobnie fakt, że odwiedzający instytucje kultury lub uczestnicy wydarzeń kulturalnych lub działań służących zachowaniu dziedzictwa kulturowego, w tym ochronie przyrody, otwartych dla ogółu społeczeństwa są zobowiązani do wniesienia świadczenia pieniężnego, które pokrywa jedynie ułamek kosztów rzeczywistych, nie zmienia niegospodarczego charakteru tej działalności, ponieważ takiego świadczenia nie można uznać za rzeczywiste wynagrodzenie za świadczoną usługę.

35. Z drugiej strony, wydarzenia kulturalne lub działania służące zachowaniu dziedzictwa kulturowego (w tym ochronie przyrody) finansowane głównie z opłat wnoszonych przez odwiedzających lub użytkowników lub w inny komercyjny sposób (np. wystawy komercyjne, kina, komercyjne spektakle muzyczne i festiwale, szkoły artystyczne finansowane głównie z czesnego) należy uznać za mające charakter gospodarczy. Podobnie wydarzenia kulturalne lub działania służące zachowaniu dziedzictwa kulturowego przynoszące korzyści wyłącznie niektórym przedsiębiorstwom, a nie ogółowi społeczeństwa (np. renowacja zabytkowego budynku wykorzystywanego przez przedsiębiorstwo prywatne) należy zasadniczo uznać za działalność gospodarczą.

36. Ponadto wiele wydarzeń kulturalnych lub działań służących zachowaniu dziedzictwa kulturowego jest obiektywnie niezastępowalnych (np. utrzymywanie archiwów publicznych z unikalnymi dokumentami), a zatem wyklucza istnienie rzeczywistego rynku. Zdaniem Komisji takie działania również należy uznać za pozbawione charakteru gospodarczego.

37. W przypadku gdy jednostka prowadzi działalność kulturalną lub działania służące zachowaniu dziedzictwa kulturowego, przy czym niektóre z nich są działalnością niegospodarczą, jak opisano w pkt 34 i 36, a niektóre są działalnością gospodarczą, otrzymywane przez nią finansowanie publiczne będzie podlegało zasadom pomocy państwa wyłącznie w zakresie, w jakim pokrywa koszty związane z działalnością gospodarczą (50).

3. PAŃSTWOWE POCHODZENIE ŚRODKÓW

38. Przyznanie korzyści bezpośrednio lub pośrednio przy użyciu zasobów państwowych i możliwość przypisania takiego środka państwu stanowią dwa odrębne i kumulatywne warunki istnienia pomocy państwa (51). Przy ocenie środka na podstawie art. 107 ust. 1 Traktatu są one jednak często rozpatrywane łącznie, ponieważ oba te warunki odnoszą się do publicznego pochodzenia przedmiotowego środka.

3.1. Możliwość przypisania środka państwu

39. W przypadkach, w których organ publiczny przyznaje korzyść beneficjentowi, taki środek z definicji można przypisać państwu, nawet jeżeli odnośny organ jest pod względem prawnym niezależny od innych organów publicznych. Tę samą zasadę stosuje się w przypadku, gdy organ publiczny wyznacza podmiot prywatny lub publiczny do zarządzania środkiem przynoszącym korzyść. Prawo unijne nie może bowiem dopuszczać sytuacji, w której fakt utworzenia niezależnych instytucji odpowiedzialnych za rozdzielanie pomocy pozwala obejść zasady pomocy państwa (52).

40. Możliwość przypisania środka pomocy państwu jest jednak mniej oczywista, jeżeli korzyści przyznaje się za pośrednictwem przedsiębiorstw publicznych (53). W takich przypadkach koniecznie jest określenie, czy organy publiczne można uznać za zaangażowane, w taki czy inny sposób, w przyjęcie danego środka (54).

41. Sam fakt, że środek jest podejmowany przez przedsiębiorstwo publiczne, nie jest wystarczający, aby móc przypisać ten środek państwu (55). Nie jest jednak konieczne wykazanie, że w określonym przypadku organy publiczne wyraźnie nakłaniały przedsiębiorstwo publiczne do podjęcia przedmiotowego środka (56). W praktyce, ponieważ stosunki między państwem a przedsiębiorstwami publicznymi są z konieczności bliskie, istnieje realne zagrożenie, że pomoc państwa może zostać przyznana za pośrednictwem takich przedsiębiorstw w sposób nieprzejrzysty i z naruszeniem zasad pomocy państwa ustanowionych w Traktacie (57). Ponadto właśnie ze względu na te uprzywilejowane stosunki, jakie istnieją między państwem a przedsiębiorstwami publicznymi, osobie trzeciej trudno będzie z reguły wykazać, że w danym przypadku środki podjęte przez takie przedsiębiorstwo zostały w istocie przyjęte na polecenie organów publicznych (58).

42. Dlatego też możliwość przypisania państwu środka podjętego przez przedsiębiorstwo publiczne można wywnioskować na podstawie zestawu wskaźników wynikających z okoliczności danej sprawy oraz kontekstu, w którym podjęto dany środek (59).

3.1.1. Wskaźniki możliwości przypisania środka państwu

43. Wskaźniki pozwalające na ustalenie, czy dany środek można przypisać państwu, obejmują (60): a) fakt, że dany podmiot nie mógł podjąć kwestionowanej decyzji bez uwzględnienia wymogów organów publicznych; b) obecność czynników natury organicznej, które łączą przedsiębiorstwo publiczne z państwem; c) fakt, że przedsiębiorstwo, za pośrednictwem którego udzielono pomocy, musiało uwzględniać wytyczne organów rządowych (61); d) zintegrowanie przedsiębiorstwa publicznego ze strukturami administracji publicznej; e) charakter działalności przedsiębiorstwa publicznego (62) i prowadzenie jej na rynku w warunkach normalnej konkurencji z podmiotami prywatnymi; f) status prawny przedsiębiorstwa (określenie, czy podlega ono prawu publicznemu, czy też ogólnemu prawu spółek). Sam fakt, że przedsiębiorstwo publiczne zostało utworzone w formie spółki kapitałowej na mocy ogólnego prawa spółek, nie może jednak zostać uznany za wystarczający, aby wykluczyć możliwość przypisania środka państwu (63), zważywszy na niezależność, jaka wiąże się z taką formą prawną; g) stopień, w jakim organy publiczne nadzorują zarządzanie przedsiębiorstwem; h) dowolny inny element wskazujący na uczestnictwo organów publicznych w przyjęciu danego środka lub na nieprawdopodobieństwo braku zaangażowania, biorąc pod uwagę zakres tego środka, jego aspekty merytoryczne lub określające go warunki.

3.1.2. Możliwość przypisania środka państwu i zobowiązania wynikające z prawa Unii

44. Środka nie można przypisać państwu członkowskiemu, jeżeli państwo członkowskie jest zobowiązane do jego wdrożenia na mocy prawa Unii bez żadnej swobody oceny. W takim przypadku środek wynika z aktu prawodawstwa unijnego i nie można go przypisywać państwu (64).

45. Inaczej jest jednak w sytuacjach, w których prawo unijne po prostu dopuszcza określone środki krajowe, a dane państwo członkowskie ma swobodę (i) przyjęcia przedmiotowych środków lub (ii) określenia cech charakterystycznych danego środka, które mają znaczenie z perspektywy pomocy państwa (65).

46. Środki, które są przyjmowane wspólnie przez kilka państw członkowskich, można przypisać wszystkim tym państwom członkowskim zgodnie z art. 107 ust. 1 Traktatu (66).

3.2. Zasoby państwowe

3.2.1. Zasady ogólne

47. Jedynie korzyści przyznane bezpośrednio lub pośrednio z zasobów państwowych mogą stanowić pomoc państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 Traktatu (67).

48. Zasoby państwowe obejmują wszystkie zasoby sektora publicznego (68), w tym zasoby podmiotów wewnątrzpaństwowych (zdecentralizowanych, sfederowanych, regionalnych lub innych) (69) oraz, w określonych okolicznościach, zasoby podmiotów prywatnych (zob. pkt 57 i 58). Nie ma znaczenia fakt, czy dana instytucja sektora publicznego jest autonomiczna czy nie (70). Środki finansowe udostępniane przez bank centralny państwa członkowskiego określonym instytucjom kredytowym zasadniczo wiążą się z przekazaniem zasobów państwowych (71).

49. Zasoby przedsiębiorstw publicznych także stanowią zasoby państwowe w rozumieniu art. 107 ust. 1 Traktatu, ponieważ państwo może decydować o wykorzystaniu tych zasobów (72). Do celów przepisów z zakresu pomocy państwa transfery w obrębie publicznej grupy kapitałowej również mogą stanowić pomoc państwa, na przykład jeżeli zasoby są przekazywane ze spółki dominującej do jej spółki zależnej (nawet jeśli z ekonomicznego punktu widzenia są one jednym przedsiębiorstwem) (73). Kwestię tego, czy przekazanie takich zasobów można przypisać państwu, rozpatrzono w sekcji 3.1. Fakt, że przedsiębiorstwo publiczne jest beneficjentem środka pomocy, nie oznacza, że nie może ono udzielić pomocy innemu beneficjentowi za pomocą innego środka pomocy (74).

50. Fakt, że środek przynoszący korzyść nie jest bezpośrednio finansowany przez państwo, lecz przez podmiot publiczny lub prywatny ustanowiony lub wyznaczony przez państwo do zarządzania pomocą, nie musi oznaczać, że środek nie jest finansowany przy użyciu zasobów państwowych (75). Środek przyjęty przez organ publiczny i sprzyjający niektórym przedsiębiorstwom lub produktom nie traci swojego charakteru korzyści nieodpłatnej przez fakt, że jest całkowicie lub częściowo finansowany ze składek ustanowionych przez organ publiczny i pobieranych od odnośnych przedsiębiorstw (76).

51. Przekazanie zasobów państwowych może przybierać wiele form, np. dotacji bezpośrednich, kredytów i pożyczek, gwarancji, objęcia udziałów w kapitale przedsiębiorstw i świadczeń w naturze. Zdecydowane i konkretne zobowiązanie do udostępnienia zasobów państwowych w późniejszym terminie także uznaje się za przekazanie zasobów państwowych. Faktyczne przekazanie środków finansowych nie musi nastąpić; wystarczy, że państwo zrezygnuje ze swoich przychodów. Rezygnacja z przychodów, które w przeciwnym razie wpłynęłyby na rzecz państwa, stanowi przekazanie zasobów państwowych (77). Na przykład „niedobór” wpływów z podatków i składek na ubezpieczenie społeczne spowodowany zwolnieniami lub ulgami w zakresie podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne przyznanymi przez państwo członkowskie czy też zwolnieniami z obowiązku płacenia grzywien lub innych kar pieniężnych spełnia wymóg dotyczący zasobów państwowych określony w art. 107 ust. 1 Traktatu (78). Stworzenie konkretnego ryzyka powstania w przyszłości dodatkowego obciążenia dla państwa, za pomocą gwarancji lub oferty umownej, jest wystarczające do celów art. 107 ust. 1 (79).

52. Jeżeli organy publiczne lub przedsiębiorstwa publiczne oferują towary lub usługi po cenie niższej od stawek rynkowych lub inwestują w przedsiębiorstwo w sposób niespójny z testem prywatnego inwestora, opisanym w pkt 73 i nast., oznacza to rezygnację z zasobów państwowych (a także przyznanie korzyści).

53. Przyznanie dostępu do domeny publicznej lub zasobów naturalnych bądź też przyznanie specjalnych lub wyłącznych praw (80) bez odpowiedniego wynagrodzenia zgodnego ze stawkami rynkowymi może stanowić rezygnację z zasobów państwowych (oraz przyznanie korzyści) (81).

54. W takich przypadkach należy ustalić, czy państwo działa nie tylko jako zarządzający przedmiotowymi aktywami publicznymi, ale również jako organ regulujący, który realizuje cele polityki, przeprowadzając proces wyboru odnośnych przedsiębiorstw na podstawie kryteriów jakościowych (ustalonych ex ante w sposób przejrzysty i niedyskryminujący) (82). Jeżeli państwo pełni rolę regulatora, może ono podejmować zgodnie z prawem decyzje o niemaksymalizowaniu przychodów, które w przeciwnym razie zostałyby uzyskane, nie będąc objętym zakresem zasad pomocy państwa, pod warunkiem że wszyscy zainteresowani operatorzy są traktowani zgodnie z zasadą niedyskryminacji oraz że istnieje nieodłączny związek między osiągnięciem celu regulacyjnego a rezygnacją z przychodów (83).

55. Zasadniczo przekazanie zasobów państwowych ma miejsce, jeżeli w danym przypadku organy publiczne nie pobierają standardowej opłaty w ramach swojego ogólnego systemu za dostęp do domeny publicznej lub zasobów naturalnych bądź też za przyznanie specjalnych lub wyłącznych praw.

56. Pośredni negatywny wpływ na przychody państwa wynikający ze środków regulacyjnych nie stanowi przekazania zasobów państwowych, jeżeli stanowi on nieodłączny element danego środka (84). Przykładowo odstępstwo od przepisów prawa pracy, zmieniające ramy stosunków umownych między przedsiębiorstwami a pracownikami, nie stanowi przekazania zasobów państwowych, mimo że może prowadzić do obniżenia wpływów ze składek na ubezpieczenie społeczne lub podatków należnych państwu (85). Również przepisy krajowe ustalające cenę minimalną określonego towaru nie wiążą się z przekazaniem zasobów państwowych (86).

3.2.2. Dominujący wpływ na zasoby

57. Pochodzenie zasobów nie ma znaczenia, pod warunkiem że zanim zostaną bezpośrednio lub pośrednio przekazane beneficjentom, znajdą się pod kontrolą publiczną i będą w związku z tym dostępne dla organów krajowych (87), nawet jeżeli zasoby te nie staną się własnością danego organu publicznego (88).

58. Dlatego też dotacje finansowane z opłat parafiskalnych lub obowiązkowych składek nakładanych przez państwo oraz zarządzanych i przydzielanych zgodnie z przepisami publicznymi mogą oznaczać przekazanie zasobów państwowych, nawet jeśli nie są zarządzane przez organy publiczne (89). Ponadto sam fakt, że dotacje są finansowane częściowo z dobrowolnych składek prywatnych nie jest wystarczający, aby wykluczyć obecność zasobów państwowych, ponieważ istotnym czynnikiem nie jest pochodzenie zasobów, lecz zakres interwencji organu publicznego w ramach definicji środka i metody jego finansowania (90). Przekazanie zasobów państwowych można wykluczyć jedynie w bardzo szczególnych okolicznościach, mianowicie jeżeli zasoby pochodzące od członków stowarzyszenia branżowego są przeznaczone na finansowanie określonego celu w interesie członków, decyduje o nich organizacja prywatna i mają one cel czysto komercyjny, oraz jeżeli państwo członkowskie działa wyłącznie jako instrument, który czyni obowiązkowymi składki ustanowione przez organizację branżową (91).

59. Do przekazania zasobów państwowych dochodzi także wówczas, gdy zasoby pozostają do dyspozycji kilku państw członkowskich, które wspólnie decydują o wykorzystaniu tych zasobów (92). Dotyczyłoby to na przykład środków finansowych z Europejskiego Mechanizmu Stabilności (EMS).

60. Zasoby pochodzące z Unii (np. z funduszy strukturalnych), z Europejskiego Banku Inwestycyjnego lub Europejskiego Funduszu Inwestycyjnego lub z międzynarodowych instytucji finansowych, takich jak Międzynarodowy Fundusz Walutowy lub Europejski Bank Odbudowy i Rozwoju, należy również uznawać za zasoby państwowe, jeżeli organy krajowe dysponują swobodą ich wykorzystania (w szczególności w zakresie wyboru beneficjentów) (93). Jeżeli natomiast zasoby takie są przyznawane bezpośrednio przez Unię, przez Europejski Bank Inwestycyjny lub Europejski Fundusz Inwestycyjny, a organy krajowe nie dysponują żadną swobodą ich wykorzystania, zasoby te nie stanowią zasobów państwowych (np. finansowanie przyznane w zarządzaniu bezpośrednim w ramach programu ramowego „Horyzont 2020”, programu UE na rzecz konkurencyjności przedsiębiorstw oraz małych i średnich przedsiębiorstw (COSME) lub środków transeuropejskiej sieci transportowej (TEN-T)).

3.2.3. Zaangażowanie państwa w redystrybucję między podmiotami prywatnymi

61. Regulacja, która prowadzi do redystrybucji środków finansowych od jednego podmiotu prywatnego do drugiego bez jakiegokolwiek dalszego zaangażowania państwa, zasadniczo nie wiąże się z przekazaniem zasobów państwowych, jeżeli następuje bezpośredni przepływ środków finansowych od jednego podmiotu prywatnego do drugiego, bez udziału podmiotu publicznego lub prywatnego wyznaczonego przez państwo do celów zarządzania takim przekazaniem (94).

62. Przykładowo obowiązek zakupu energii produkowanej z odnawialnych źródeł energii po stałych cenach minimalnych nałożony przez państwo członkowskie na prywatnych dostawców energii elektrycznej nie wiąże się z bezpośrednim ani pośrednim przekazaniem zasobów państwowych przedsiębiorstwom, które produkują taki rodzaj energii elektrycznej (95). W takim przypadku przedmiotowe przedsiębiorstwa (tj. prywatni dostawcy energii elektrycznej) nie są powoływane przez państwo do zarządzania danym programem pomocy, ale są jedynie związane obowiązkiem zakupu określonego rodzaju energii elektrycznej, korzystając ze swoich własnych zasobów finansowych.

63. Przekazanie zasobów państwowych ma jednak miejsce wówczas, gdy opłaty uiszczane przez osoby prywatne przechodzą przez podmiot publiczny lub prywatny wyznaczony do skierowania ich do beneficjentów.

64. Przykładowo ma to miejsce nawet wówczas, gdy podmiot prywatny jest wyznaczony na mocy prawa do pobierania tego rodzaju opłat w imieniu państwa i kierowania ich do beneficjentów, ale nie może wykorzystywać zysków z opłat do celów innych niż cele określone prawem. W takim przypadku przedmiotowe kwoty pozostają pod kontrolą publiczną, a zatem są dostępne dla organów krajowych, co stanowi wystarczający powód, aby uznać je za zasoby państwowe (96). Ponieważ zasada ta ma zastosowanie zarówno do organów publicznych, jak i prywatnych podmiotów wyznaczonych do pobierania opłat i przetwarzania płatności, zmiana statusu podmiotu pośredniczącego z podmiotu publicznego na podmiot prywatny nie ma żadnego znaczenia w odniesieniu do kryterium dotyczącego zasobów państwowych, jeżeli państwo w dalszym ciągu ściśle monitoruje taki podmiot (97).

65. Ponadto mechanizm pełnej rekompensaty dodatkowych kosztów nałożonych na przedsiębiorstwa ze względu na obowiązek zakupu produktu od określonych dostawców po cenie wyższej od ceny rynkowej, który jest finansowany przez wszystkich odbiorców końcowych tego produktu, również stanowi interwencję z użyciem zasobów państwowych, nawet jeśli mechanizm ten oparty jest częściowo na bezpośrednim przekazaniu zasobów między podmiotami prywatnymi (98).

4. KORZYŚĆ

4.1. Pojęcie korzyści w ujęciu ogólnym

66. Korzyść w rozumieniu art. 107 ust. 1 Traktatu oznacza każdą korzyść gospodarczą, której dane przedsiębiorstwo nie mogłoby uzyskać w normalnych warunkach rynkowych, tj. bez interwencji państwa (99). Sekcja 4.2 niniejszego komunikatu zawiera szczegółowe wytyczne dotyczące tego, czy korzyść może zostać uznana za uzyskaną w normalnych warunkach rynkowych.

67. Znaczenie ma wyłącznie wpływ środka na przedsiębiorstwo, a nie przyczyna czy cel interwencji państwa (100). Korzyść występuje zawsze, ilekroć sytuacja finansowa przedsiębiorstwa ulega poprawie w wyniku interwencji państwa (101) na warunkach innych niż normalne warunki rynkowe. Aby to ocenić, należy porównać sytuację finansową przedsiębiorstwa po zastosowaniu środka z jego sytuacja finansową w przypadku braku środka (102). Ponieważ znaczenie ma wyłącznie wpływ środka na przedsiębiorstwo, nieistotne jest to, czy korzyść ma charakter obowiązkowy dla przedsiębiorstwa w tym sensie, że nie mogło ono jej uniknąć ani odmówić jej przyjęcia (103).

68. Dokładna forma środka również nie ma znaczenia przy ustalaniu, czy przynosi on korzyść gospodarczą przedsiębiorstwu (104). Nie tylko przyznanie pozytywnych korzyści gospodarczych jest istotne w odniesieniu do pojęcia pomocy państwa, ale również zwolnienie z obciążeń gospodarczych (105) może stanowić korzyść. Ten drugi przypadek stanowi szeroką kategorię, która obejmuje wszelkie zmniejszenia kosztów obciążających zwykle budżet przedsiębiorstwa (106). Obejmuje ona wszystkie sytuacje, w których podmioty gospodarcze są zwolnione z kosztów nieodłącznie związanych z prowadzoną przez nie działalnością gospodarczą (107). Na przykład, jeżeli państwo członkowskie pokrywa część kosztów zatrudnienia pracowników danego przedsiębiorstwa, zwalnia to przedsiębiorstwo z kosztów nieodłącznie związanych z jego działalnością gospodarczą. Korzyść występuje również wówczas, gdy organy publiczne płacą dodatek do wynagrodzenia pracowników danego przedsiębiorstwa, nawet jeśli przedsiębiorstwo to nie miało prawnego obowiązku do wypłaty takiego dodatku (108). Kategoria ta obejmuje również sytuacje, w których niektóre podmioty nie muszą ponosić kosztów, jakie w danym porządku prawnym zwykle muszą ponosić inne porównywalne podmioty, niezależnie od niegospodarczego charakteru działalności, której dotyczą koszty (109).

69. Koszty powstałe wskutek nałożenia przez państwo (110) obowiązków regulacyjnych można z zasady uznać za związane z nieodłącznymi kosztami działalności gospodarczej, a zatem wszelkie rekompensaty tych kosztów stanowią korzyść dla przedsiębiorstwa (111). Oznacza to, że istnienie korzyści nie jest z zasady wykluczone przez fakt, iż korzyść nie wykracza poza rekompensatę kosztów wynikających z nałożenia obowiązku regulacyjnego. To samo ma zastosowanie do zwolnienia z kosztów, których przedsiębiorstwo nie ponosiłoby, gdyby ze środka przyznawanego przez państwo nie wynikała żadna zachęta, ponieważ w przypadku braku takiej zachęty opracowałoby inną strukturę swojej działalności (112). Istnienie korzyści nie jest również wykluczone, w przypadku gdy środek rekompensuje opłaty innego rodzaju, które nie są z tym środkiem związane (113).

70. Jeżeli chodzi o rekompensatę kosztów poniesionych w celu zapewniania usługi świadczonej w ogólnym interesie gospodarczym, w wyroku w sprawie Altmark Trybunał stwierdził, że przyznanie korzyści można wykluczyć w przypadku wystąpienia czterech przesłanek łącznych (114). Po pierwsze, przedsiębiorstwo będące beneficjentem powinno być rzeczywiście obciążone wykonaniem zobowiązań do świadczenia usług publicznych i zobowiązania te powinny być jasno określone. Po drugie, parametry, na podstawie których obliczona jest rekompensata, muszą być ustalone z góry, w sposób obiektywny i przejrzysty. Po trzecie, rekompensata nie może przekraczać kwoty niezbędnej do pokrycia całości lub części kosztów poniesionych w celu wykonania zobowiązań do świadczenia usług publicznych, przy uwzględnieniu związanych z nimi przychodów oraz rozsądnego zysku z tytułu wypełniania tych zobowiązań. Po czwarte, jeżeli wybór przedsiębiorstwa, któremu ma zostać powierzone wykonywanie zobowiązań do świadczenia usług publicznych, nie został w danym przypadku dokonany w ramach procedury udzielania zamówień publicznych, pozwalającej na wyłonienie wykonawcy zdolnego do świadczenia tych usług po najniższym koszcie dla społeczności, poziom koniecznej rekompensaty powinien zostać ustalony na podstawie analizy kosztów, jakie poniosłoby typowe przedsiębiorstwo, prawidłowo zarządzane i wyposażone w odpowiednie środki, na wykonanie takich zobowiązań, przy uwzględnieniu związanych z nimi przychodów oraz rozsądnego zysku osiąganego z tytułu wypełniania tych zobowiązań. Komisja szczegółowo wyjaśniła swoją interpretację tych warunków w komunikacie w sprawie stosowania unijnych reguł w dziedzinie pomocy państwa w odniesieniu do rekompensaty z tytułu usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym (115).

71. Ponadto należy wykluczyć istnienie korzyści w przypadku zwrotu podatków ustalonych w sposób niezgodny z prawem (116), obowiązku rekompensaty przez organy krajowe za straty, które spowodowały w odniesieniu do określonych przedsiębiorstw (117) lub wypłaty rekompensaty za wywłaszczenie (118).

72. Istnienie korzyści nie jest wykluczone przez sam fakt, że konkurujące przedsiębiorstwa w innych państwach członkowskich znajdują się w korzystniejszej sytuacji (119), ponieważ pojęcie korzyści opiera się na analizie sytuacji finansowej przedsiębiorstwa w ramach jego własnego kontekstu prawnego i stanu faktycznego przy założeniu występowania i braku danego środka.

4.2. Test prywatnego inwestora

4.2.1. Wprowadzenie

73. Unijny porządek prawny jest neutralny w odniesieniu do zasad prawa własności (120) i w żaden sposób nie narusza prawa państw członkowskich do działania jako podmioty gospodarcze. W przypadku jednak gdy organy publiczne bezpośrednio lub pośrednio realizują transakcje ekonomiczne w jakiejkolwiek formie (121), podlegają one unijnym zasadom pomocy państwa.

74. Transakcje ekonomiczne realizowane przez organy publiczne (w tym przedsiębiorstwa publiczne) nie przynoszą korzyści kontrahentowi, a zatem nie stanowią pomocy, jeżeli są realizowane zgodnie z normalnymi warunkami rynkowymi (122). Zasada ta została opracowana w odniesieniu do różnych transakcji gospodarczych. Sądy unijne opracowały „test prywatnego inwestora” w celu zidentyfikowania obecności pomocy państwa w przypadkach inwestycji publicznych (w szczególności inwestycji kapitałowych): aby ustalić, czy inwestycja podmiotu publicznego ma charakter pomocy państwa, konieczna jest ocena, czy w podobnych okolicznościach inwestor prywatny porównywalnej wielkości, działający w normalnych warunkach gospodarki rynkowej, byłby skłonny dokonać przedmiotowej inwestycji (123). Podobnie sądy unijne opracowały „test prywatnego wierzyciela” w celu zbadania, czy renegocjacje zobowiązań przez wierzycieli publicznych wiążą się z pomocą państwa, przez porównanie zachowania wierzyciela publicznego z zachowaniem hipotetycznych wierzycieli prywatnych, którzy znajdą się w podobnej sytuacji (124). Ponadto sądy unijne opracowały „test prywatnego sprzedawcy”, aby ocenić, czy sprzedaż dokonana przez podmiot publiczny stanowi pomoc państwa, przez rozważenie, czy w normalnych warunkach rynkowych prywatny sprzedawca mógłby uzyskać taką samą lub lepszą cenę (125).

75. Wymienione testy stanowią różne warianty tej samej podstawowej koncepcji, zgodnie z którą zachowanie organów publicznych należy porównywać z zachowaniem podobnych prywatnych podmiotów gospodarczych działających w normalnych warunkach rynkowych, aby ustalić czy transakcje ekonomiczne realizowane przez takie organy przynoszą korzyść ich kontrahentom. W niniejszym komunikacie Komisja będzie się odnosiła zatem w sposób ogólny do „testu prywatnego inwestora” (MEO) jako do właściwej metody oceny, czy transakcje ekonomiczne realizowane przez organy publiczne odbywają się w normalnych warunkach rynkowych, a zatem czy transakcje te wiążą się z przyznaniem korzyści (co nie miałoby miejsca w normalnych warunkach rynkowych) kontrahentom. Zasady ogólne i właściwe kryteria stosowania testu prywatnego inwestora określone zostały w sekcji 4.2.2 i 4.2.3.

4.2.2. Zasady ogólne

76. Celem testu prywatnego inwestora jest ocena, czy państwo przyznało korzyść przedsiębiorstwu, ponieważ nie działało jak inwestor prywatny w odniesieniu do określonej transakcji. Pod tym względem nie jest istotne, czy interwencja stanowi dla organów publicznych racjonalny środek służący realizacji celów polityki publicznej (np. zatrudnienia). Podobnie rentowność lub nierentowność beneficjenta nie stanowią same w sobie decydującego wskaźnika dla celów ustalenia, czy dana transakcja ekonomiczna jest zgodna z warunkami rynkowymi. Elementem decydującym jest to, czy organy publiczne zachowały się w taki sam sposób, w jaki zrobiłby to inwestor prywatny w podobnej sytuacji. Jeżeli tak nie jest, oznacza to, że przedsiębiorstwo będące beneficjentem uzyskało korzyść gospodarczą, której nie uzyskałoby w normalnych warunkach rynkowych (126), i dzięki temu znalazło się ono w korzystniejszej sytuacji niż jego konkurenci (127).

77. Do celów testu prywatnego inwestora uwzględnia się jedynie te korzyści i zobowiązania, które są związane z rolą państwa jako podmiotu gospodarczego, z wyłączeniem tych związanych z jego rolą jako organu publicznego (128). Test prywatnego inwestora nie ma bowiem zazwyczaj zastosowania, jeżeli państwo działa raczej jako organ publiczny, a nie podmiot gospodarczy. Jeżeli np. interwencja państwa wynika z przyczyn związanych z polityką publiczną (na przykład ze względu na rozwój społeczny lub regionalny), zachowanie państwa, mimo że jest racjonalne z punktu widzenia polityki publicznej, może jednocześnie obejmować takie aspekty, których prywatny inwestor w normalnych warunkach by nie uwzględnił. Dlatego też przy przeprowadzaniu testu prywatnego inwestora należy pominąć wszelkie aspekty, które odnoszą się wyłącznie do roli państwa członkowskiego jako organu publicznego (np. związane z polityką społeczną, regionalną lub sektorową) (129).

78. Ocena, czy interwencja państwa jest zgodna z warunkami rynkowymi, musi zostać przeprowadzona na zasadzie ex ante, z uwzględnieniem informacji dostępnych w momencie podejmowania decyzji w sprawie interwencji (130). Każdy ostrożny inwestor prywatny przeprowadziłby w normalnych warunkach własną ocenę ex ante strategii i perspektyw finansowych projektu (131), na przykład za pomocą biznesplanu. Nie wystarczy oparcie się na ocenach ekonomicznych ex post prowadzących do retrospektywnego ustalenia, że inwestycja dokonana przez odnośne państwo członkowskie była rzeczywiście zyskowna (132).

79. Jeżeli państwo członkowskie twierdzi, że działało jak prywatny inwestor, w razie wątpliwości, musi ono dostarczyć dowody wskazujące, że decyzja o przeprowadzeniu transakcji została podjęta na podstawie ocen ekonomicznych porównywalnych z tymi, jakie w podobnych okolicznościach przeprowadziłby racjonalny podmiot prywatny (o cechach podobnych do cech danego podmiotu publicznego), aby ustalić rentowność transakcji lub wynikające z niej korzyści gospodarcze (133).

80. Zgodność transakcji z warunkami rynkowymi należy ustalić przez całościową ocenę skutków transakcji dla zainteresowanego przedsiębiorstwa, bez badania kwestii, czy dany środek wykorzystany do przeprowadzenia tej transakcji byłby dostępny dla inwestorów prywatnych. Na przykład nie można wykluczyć możliwości zastosowania testu prywatnego inwestora jedynie na podstawie podatkowego charakteru środków użytych przez państwo (134).

81. W określonych przypadkach szereg kolejnych interwencji państwa można uznać za jedną interwencję do celów art. 107 ust. 1 Traktatu. Może tak być zwłaszcza wówczas, gdy kolejne interwencje są tak ściśle za sobą powiązane, w szczególności pod względem chronologii, celu i sytuacji przedsiębiorstwa w momencie dokonania tych interwencji, że niemożliwe jest ich rozdzielenie (135). Na przykład kilka interwencji państwa podjętych w odniesieniu do tego samego przedsiębiorstwa w stosunkowo krótkim czasie, które są ze sobą powiązane lub które zostały w całości zaplanowane lub które były możliwe do przewidzenia w czasie pierwszej interwencji, można oceniać jako jedną interwencję. Z drugiej strony, jeżeli późniejsza interwencja była wynikiem zdarzeń nieprzewidzianych w czasie wcześniejszej interwencji (136), oba środki należy zwykle oceniać oddzielnie.

82. Przy ocenie zgodności określonych transakcji z warunkami rynkowymi należy uwzględnić wszystkie istotne okoliczności danej sprawy. Na przykład mogą wystąpić wyjątkowe okoliczności, w których zakup towarów lub usług przez organ publiczny, nawet jeżeli dokonany po cenach rynkowych, może nie zostać uznany za zgodny z warunkami rynkowymi (137).

4.2.3. Ustalenie zgodności z warunkami rynkowymi

83. Przy stosowaniu testu prywatnego inwestora wskazane jest rozróżnienie między sytuacjami, w których zgodność transakcji z warunkami rynkowymi można ustalić bezpośrednio za pomocą danych rynkowych dotyczących transakcji, a sytuacjami, w których ze względu na brak takich danych zgodność transakcji z warunkami rynkowymi można ocenić na podstawie innych dostępnych metod.

4.2.3.1. Przypadki, w których zgodność transakcji z warunkami rynkowymi można ustalić bezpośrednio

84. Zgodność transakcji z warunkami rynkowymi można ustalić bezpośrednio za pomocą informacji rynkowych dotyczących transakcji w następujących sytuacjach: (i) gdy transakcja jest przeprowadzana na zasadzie pari passu przez podmioty publiczne i podmioty prywatne; lub (ii) gdy dotyczy ona sprzedaży i kupna aktywów, towarów i usług (lub innych porównywalnych transakcji) przeprowadzanych w drodze konkurencyjnych, przejrzystych, niedyskryminacyjnych i bezwarunkowych przetargów.

85. W takich przypadkach, jeżeli szczegółowe informacje rynkowe dotyczące transakcji wskazują, że nie jest ona zgodna z warunkami rynkowymi, nie byłoby zwykle właściwe zastosowanie innych metod oceny w celu dojścia do innego wniosku (138).

(i) Transakcje na zasadzie pari passu

86. Jeżeli transakcja jest przeprowadzana na takich samych warunkach (a zatem przy takim samym poziomie ryzyka i zysków) przez podmioty publiczne i podmioty prywatne, które znajdują się w porównywalnej sytuacji (transakcja pari passu) (139), co może mieć miejsce w przypadku partnerstw publiczno-prywatnych, zwykle można uznać, że taka transakcja jest zgodna z warunkami rynkowymi (140). Jeżeli natomiast podmiot publiczny i podmioty prywatne znajdujące się w porównywalnej sytuacji uczestniczą w tej samej transakcji w tym samym czasie, ale na różnych warunkach, zwykle wskazuje to na brak zgodności interwencji podmiotu publicznego z warunkami rynkowymi (141).

87. Aby stwierdzić, czy transakcja odbywa się na zasadzie pari passu, należy ocenić przede wszystkim następujące kryteria: a) czy podjęcie decyzji i realizacja interwencji przez podmioty publiczne i podmioty prywatne nastąpiły w tym samym czasie, czy też upłynął pewien czas i nastąpiła zmiana okoliczności gospodarczych między tymi interwencjami; b) czy warunki transakcji są takie same dla podmiotów publicznych i wszystkich zaangażowanych podmiotów prywatnych, uwzględniając również możliwość wzrostu lub obniżenia się poziomu ryzyka w czasie; c) czy interwencja podmiotów prywatnych ma faktyczne znaczenie gospodarcze, a nie jest tylko symboliczna lub marginalna (142); oraz d) czy pozycja wyjściowa podmiotów publicznych i zaangażowanych podmiotów prywatnych jest porównywalna w odniesieniu do transakcji, uwzględniając na przykład ich wcześniejsze zaangażowanie gospodarcze względem przedmiotowych przedsiębiorstw (zob. sekcja 4.2.3.3), możliwe do osiągnięcia synergie (143), zakres w jakim różni inwestorzy ponoszą podobne koszty transakcyjne (144) lub wszelkie inne okoliczności charakterystyczne dla danego podmiotu publicznego lub prywatnego, które mogłyby zniekształcić porównanie.

88. Zasada pari passu może nie mieć zastosowania w niektórych przypadkach, gdy zaangażowanie podmiotów publicznych (ze względu na jego unikalny charakter lub skalę) jest takie, że praktycznie żaden inwestor prywatny nie zdołałby go powtórzyć.

(ii) Sprzedaż i kupno aktywów, towarów i usług (lub inne porównywalne transakcje) w drodze konkurencyjnych, przejrzystych, niedyskryminacyjnych i bezwarunkowych przetargów

89. Jeżeli sprzedaż i kupno aktywów, towarów i usług (lub inne porównywalne transakcje (145)) są dokonywane w drodze konkurencyjnej (146), przejrzystej, niedyskryminacyjnej i bezwarunkowej procedury przetargowej zgodnie z zasadami TFUE dotyczącymi udzielania zamówień publicznych (147) (zob. pkt 90–94), można założyć, że transakcje te są zgodne z warunkami rynkowymi, pod warunkiem że zastosowano właściwe kryteria wyboru kupującego lub sprzedającego określone w pkt 95 i 96. Jeżeli natomiast państwo członkowskie zdecyduje się udzielić wsparcia, z przyczyn związanych z polityką publiczną, na rzecz określonej działalności i ogłosi przetarg na przykład na kwotę przyznanego finansowania, jak w przypadku wsparcia na rzecz produkcji energii odnawialnej lub na rzecz samej dostępności mocy wytwórczych energii elektrycznej, nie byłoby to objęte zakresem niniejszej podsekcji (ii). W takiej sytuacji przetarg może jedynie ograniczyć przyznaną kwotę, ale nie może wykluczyć korzyści.

90. Przetarg musi być konkurencyjny, aby umożliwić udział wszystkim zainteresowanym i kwalifikującym się oferentom.

91. Procedura musi być przejrzysta, aby umożliwić wszystkim zainteresowanym oferentom równy i należyty dostęp do informacji na każdym etapie procedury przetargowej. Dostępność informacji, wystarczająco dużo czasu dla zainteresowanych oferentów oraz jasność kryteriów wyboru i udzielenia zamówienia stanowią kluczowe elementy przejrzystej procedury wyboru. Przetarg musi być odpowiednio upubliczniony, tak aby wszyscy potencjalni oferenci mogli się o nim dowiedzieć. Stopień jawności wymagany do zapewnienia odpowiedniego upublicznienia w danym przypadku zależy od specyfiki aktywów, towarów i usług. Aktywa, towary i usługi, które z uwagi na swoją wysoką wartość lub inne cechy mogą przyciągnąć oferentów prowadzących działalność na skalę europejską lub międzynarodową, należy upublicznić w taki sposób, aby przyciągnąć potencjalnych oferentów prowadzących działalność na skalę europejską lub międzynarodową.

92. Niedyskryminujące traktowanie wszystkich oferentów na wszystkich etapach procedury oraz obiektywne kryteria wyboru i udzielenia zamówienia określone z wyprzedzeniem przed rozpoczęciem procedury stanowią niezbędny warunek zapewnienia zgodności przeprowadzonej w jej wyniku transakcji z warunkami rynkowymi. Aby zapewnić równe traktowanie, kryteria udzielenia zamówienia powinny umożliwiać porównanie i obiektywną ocenę ofert.

93. Korzystanie z procedur przewidzianych w dyrektywach w sprawie zamówień publicznych (148) i stosowanie się do nich można uznać za wystarczające do spełnienia powyższych wymagań, pod warunkiem że spełniono wszystkie warunki dotyczące stosowania danej procedury. Nie ma to zastosowania w szczególnych okolicznościach uniemożliwiających ustalenie ceny rynkowej, takich jak stosowanie procedury negocjacyjnej bez publikacji ogłoszenia o zamówieniu. Jeśli wpłynie tylko jedna oferta, taka procedura zwykle nie byłaby wystarczająca do zapewnienia ceny rynkowej, chyba że (i) procedura została tak opracowana, że zawiera szczególnie silne zabezpieczenia zapewniające rzeczywistą i skuteczną konkurencję, oraz nie jest oczywiste, że tylko jeden podmiot gospodarczy jest realistycznie w stanie złożyć wiarygodną ofertę, albo (ii) organy publiczne sprawdzają za pomocą dodatkowych środków, że wynik procedury odpowiada cenie rynkowej.

94. Przetarg na sprzedaż aktywów, towarów lub usług jest bezwarunkowy wówczas, gdy każdy potencjalny kupujący ma zasadniczo swobodę nabycia sprzedawanych aktywów, towarów lub usług oraz ich użytkowania do własnych celów, niezależnie od tego, czy prowadzi określoną działalność gospodarczą. Jeżeli warunkiem sprzedaży jest przyjęcie przez nabywcę szczególnych obowiązków, w interesie organów publicznych lub ogółu społeczeństwa, których nie zażądałby sprzedawca prywatny, innych niż wynikające z ogólnych przepisów prawa krajowego lub decyzji organów planistycznych, przetargu nie można uznać za bezwarunkowy.

95. W przypadku gdy organy publiczne sprzedają aktywa, towary i usługi, jedynym właściwym kryterium wyboru kupującego powinna być najwyższa cena (149), przy jednoczesnym uwzględnieniu wnioskowanych ustaleń umownych (np. gwarancja sprzedawcy lub inne zobowiązania posprzedażowe). Jedynie wiarygodne (150) i wiążące oferty powinny być brane pod uwagę (151).

96. W przypadku gdy organy publiczne kupują aktywa, towary i usługi, wszelkie warunki szczegółowe dotyczące przetargu powinny być niedyskryminacyjne oraz ściśle i obiektywnie związane z przedmiotem i konkretnym celem ekonomicznym zamówienia. Powinny one umożliwiać wybranie oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, która odpowiada wartości rynkowej. Kryteria należy zatem określić w taki sposób, aby umożliwić faktycznie konkurencyjne postępowanie o udzielenie zamówienia, które zapewni zwycięskiemu oferentowi normalną stopę zwrotu, ale nic więcej. W praktyce pociąga to za sobą przeprowadzanie przetargów, w których daje się znaczną wagę komponentowi „cenowemu” oferty, lub które w inny sposób prawdopodobnie dadzą konkurencyjny wynik (np. określone przetargi odwrotne z wystarczająco dobrze zdefiniowanymi kryteriami udzielenia zamówienia).

4.2.3.2. Ustalanie zgodności transakcji z warunkami rynkowymi na podstawie analizy porównawczej lub innych metod oceny

97. Jeżeli transakcja została zrealizowana w drodze przetargu lub na zasadzie pari passu, stanowi to bezpośredni i konkretny dowód jej zgodności z warunkami rynkowymi. Jeżeli jednak transakcja nie została zrealizowana w drodze przetargu lub jeżeli interwencja organu publicznego nie odbyła się na zasadzie pari passu z interwencją podmiotu prywatnego, nie oznacza to automatycznie, że transakcja nie jest zgodna z warunkami rynkowymi (152). W takich przypadkach zgodność z warunkami rynkowymi nadal można ustalić w drodze (i) analizy porównawczej (benchmarking) lub (ii) innych metod oceny (153).

(i) Analiza porównawcza

98. W celu ustalenia zgodności transakcji z warunkami rynkowymi można ją ocenić w świetle warunków, w jakich miały miejsce porównywalne transakcje przeprowadzane przez porównywalne podmioty prywatne w porównywalnych sytuacjach (analiza porównawcza).

99. W celu zidentyfikowania odpowiedniego poziomu odniesienia (benchmark) należy zwrócić szczególną uwagę na rodzaj odnośnego podmiotu gospodarczego (np. grupa kapitałowa, fundusz spekulacyjny lub inwestor długoterminowy kierujący się zyskiem w dłuższej perspektywie), rodzaj przedmiotowej transakcji (np. inwestycja kapitałowa lub transakcja finansowania dłużnego) oraz odnośne rynki (np. rynki finansowe, szybko rozwijające się rynki technologii, rynki usług użyteczności publicznej lub infrastruktury). Czas dokonywania transakcji jest również wyjątkowo istotny, w przypadku gdy zaszły znaczące zmiany gospodarcze. W stosownych przypadkach może zaistnieć potrzeba skorygowania dostępnych rynkowych poziomów odniesienia w celu ich dostosowania do specyfiki transakcji dokonywanej przez państwo (na przykład sytuacji przedsiębiorstwa będącego beneficjentem i sytuacji danego rynku) (154). Analiza porównawcza może nie być właściwą metodą do ustalenia cen rynkowych, jeżeli dostępne poziomy odniesienia nie zostały określone z uwzględnieniem czynników rynkowych lub jeżeli obowiązujące ceny są znacząco zniekształcone przez interwencje publiczne.

100. W ramach analizy porównawczej często nie ustala się jednej „punktowej” wartości odniesienia, ale raczej wyznacza się zakres możliwych wartości w wyniku oceny zbioru porównywalnych transakcji. W przypadku gdy celem oceny jest stwierdzenie, czy interwencja państwa jest zgodna z warunkami rynkowymi, zwykle właściwe jest rozważenie miar tendencji centralnej, takich jak średnia lub mediana zbioru porównywalnych transakcji.

(ii) Inne metody oceny

101. Zgodność transakcji z warunkami rynkowymi można ustalić na podstawie ogólnie przyjętej, standardowej metody oceny (155). Metoda taka musi być oparta na dostępnych, obiektywnych, możliwych do zweryfikowania i wiarygodnych danych (156), które powinny być wystarczająco szczegółowe i powinny odzwierciedlać sytuację gospodarczą w czasie, w którym podjęto decyzję o przeprowadzeniu transakcji, z uwzględnieniem poziomu ryzyka i przyszłych oczekiwań (157). W zależności od wartości transakcji pewność oceny należy zwykle potwierdzić, przeprowadzając analizę wrażliwości, oceniając różne scenariusze prowadzenia działalności, przygotowując plany awaryjne oraz porównując wyniki z alternatywnymi metodami oceny. W przypadku opóźnienia transakcji i konieczności uwzględnienia zmian w warunkach rynkowych, może zaistnieć potrzeba przeprowadzenia nowej wyceny (ex ante).

102. Powszechnie przyjęta standardowa metoda określania stopy zwrotu z inwestycji (w ujęciu rocznym) polega na obliczaniu wewnętrznej stopy zwrotu (IRR) (158). Można również ocenić decyzję inwestycyjną na podstawie wartości bieżącej netto (NPV) (159), która w większości przypadków daje wyniki równoważne wewnętrznej stopie zwrotu (160). Aby ocenić, czy inwestycja jest dokonywana na warunkach rynkowych, trzeba porównać zwrot z inwestycji z normalną, oczekiwaną rynkową stopą zwrotu. Normalną oczekiwaną stopę zwrotu (lub koszt kapitału inwestycji) można zdefiniować jako średnią oczekiwaną stopę zwrotu z inwestycji wymaganą przez rynek na podstawie ogólnie przyjętych kryteriów, w szczególności ryzyka inwestycyjnego, z uwzględnieniem sytuacji finansowej przedsiębiorstwa i specyfiki sektora, regionu lub państwa. Jeżeli nie można racjonalnie oczekiwać takiej normalnej stopy zwrotu, wówczas inwestycja najprawdopodobniej nie zostałaby zrealizowana na warunkach rynkowych. Ogólnie rzecz ujmując, im większe ryzyko wiąże się z projektem, tym wyższej stopy zwrotu będą wymagały podmioty finansujące, tj. tym wyższy będzie koszt kapitału.

103. Właściwa metoda oceny może zależeć od sytuacji na rynku (161), dostępności danych lub rodzaju transakcji. Na przykład, o ile inwestor, inwestując w przedsiębiorstwa kieruje się zyskiem (i w tym przypadku najodpowiedniejszą metodą jest prawdopodobnie metoda wewnętrznej stopy zwrotu lub wartości bieżącej netto), o tyle wierzyciel dąży do uzyskania zapłaty należnych mu kwot (kapitału i ewentualnych odsetek) od dłużnika w umownie i prawnie wyznaczonym terminie (162) (w tym przypadku właściwszą metodą mogłaby być ocena zabezpieczeń, np. wartości aktywów). W przypadku sprzedaży gruntów zasadniczo za satysfakcjonujące uznaje się przeprowadzenie niezależnej wyceny rzeczoznawcy przed negocjacjami w sprawie sprzedaży, aby ustalić wartość rynkową na podstawie ogólnie przyjętych wskaźników rynkowych i standardów wyceny (163).

104. W wyniku zastosowania metod określania wewnętrznej stopy zwrotu lub wartości bieżącej netto inwestycji nie uzyskuje się zwykle jednej dokładnej wartości, którą można przyjąć, ale raczej przedział możliwych wartości (w zależności od okoliczności gospodarczych, prawnych i innych szczególnych okoliczności transakcji charakterystycznych dla metody oceny). W przypadku gdy celem oceny jest stwierdzenie, czy interwencja państwa jest zgodna z warunkami rynkowymi, czy też nie, zwykle właściwe jest rozważenie miar tendencji centralnej, takich jak średnia lub mediana zbioru porównywalnych transakcji.

105. Ostrożni inwestorzy prywatni zwykle oceniają swoje interwencje, stosując szereg różnych metod (na przykład obliczenia wartości bieżącej netto są zwykle potwierdzane przez metody analizy porównawczej) celem potwierdzenia szacunków. Różne metody dające zbliżoną wartość zapewnią dodatkową wskazówkę na potrzeby wyznaczenia faktycznej ceny rynkowej. W związku z tym występowanie uzupełniających metod wyceny potwierdzających wzajemnie ustalenia, które z nich wynikają, zostanie uznane za pozytywny wskaźnik przy ocenie zgodności transakcji z warunkami rynkowymi.

4.2.3.3. Scenariusz alternatywny w przypadku wcześniejszego zaangażowania gospodarczego w danym przedsiębiorstwie

106. Analizując zgodność transakcji z warunkami rynkowymi, należy uwzględnić wcześniejsze zaangażowanie gospodarcze podmiotu publicznego w przedsiębiorstwie, pod warunkiem że porównywalny podmiot prywatny mógłby być tak zaangażowany (na przykład jako udziałowiec przedsiębiorstwa) (164).

107. Wcześniejsze zaangażowanie należy rozpatrywać do celów testu prywatnego inwestora w ramach scenariuszy alternatywnych. Na przykład w przypadku interwencji kapitałowej lub dotyczącej zadłużenia w odniesieniu do przedsiębiorstwa publicznego znajdującego się w trudnej sytuacji należy porównać oczekiwaną stopę zwrotu z takiej inwestycji z oczekiwaną stopą zwrotu w ramach scenariusza alternatywnego polegającego na likwidacji spółki. W przypadku gdy likwidacja przyniesie większe zyski lub mniejsze straty, ostrożny inwestor prywatny wybrałby tę opcję (165). W tym celu uwzględniane koszty likwidacji nie powinny obejmować kosztów związanych z obowiązkami organów publicznych, ale jedynie koszty, jakie poniósłby racjonalny inwestor prywatny (166), z uwzględnieniem również zmian w sytuacji społecznej, gospodarczej i środowiskowej, w jakiej prowadzi on swoją działalność (167).

4.2.3.4. Względy szczególne na potrzeby ustalenia, czy warunki kredytów i gwarancji są zgodne z warunkami rynkowymi

108. Podobnie jak w przypadku każdej innej transakcji, kredyty i gwarancje udzielane przez podmioty publiczne (w tym przedsiębiorstwa publiczne) mogą wiązać się z pomocą państwa, jeżeli nie są zgodne z warunkami rynkowymi.

109. Jeżeli chodzi o gwarancje, należy zwykle przeprowadzić analizę stosunku trójstronnego, w który zaangażowane są: podmiot publiczny jako poręczyciel, kredytobiorca i kredytodawca (168). W większości przypadków pomoc może występować wyłącznie na poziomie kredytobiorcy, ponieważ gwarancja publiczna może oznaczać dla niego korzyść polegającą na możliwości zaciągnięcia kredytu o takim oprocentowaniu, jakie nie byłoby możliwe do uzyskania na rynku bez gwarancji (169) (lub zaciągnięcia kredytu w sytuacji, w której wyjątkowo na rynku nie można było uzyskać żadnego kredytu o jakimkolwiek oprocentowaniu). W pewnych szczególnych okolicznościach udzielenie gwarancji publicznej może jednak pociągać za sobą pomoc dla kredytodawcy, w szczególności jeśli gwarancji udzielono po zaciągnięciu objętego nią istniejącego zobowiązania między kredytodawcą a kredytobiorcą, w którym to przypadku nie jest zapewnione całkowite przeniesienie korzyści na kredytobiorcę (170), lub w przypadku gdy kredyt objęty gwarancją wykorzystywany jest do spłaty innego kredytu nieobjętego gwarancją (171).

110. Każda gwarancja udzielona na warunkach korzystniejszych niż warunki rynkowe, biorąc pod uwagę sytuację gospodarczą kredytobiorcy, oznacza przyznanie korzyści kredytobiorcy (który uiszcza opłatę, która nie odzwierciedla należycie ryzyka ponoszonego przez gwaranta) (172). Ogólnie rzecz ujmując, nieograniczone gwarancje nie są zgodne z normalnymi warunkami rynkowymi. Ma to również zastosowanie do gwarancji dorozumianych wynikających z odpowiedzialności państwa za zobowiązania niewypłacalnych przedsiębiorstw chronionych przed standardowymi przepisami prawa upadłościowego (173).

111. W sytuacji braku konkretnych danych rynkowych na temat danej transakcji dotyczącej zadłużenia zgodność instrumentu dłużnego z warunkami rynkowymi można ustalić na podstawie porównania z porównywalnymi transakcjami rynkowymi (tj. za pomocą analizy porównawczej). W przypadku kredytów i gwarancji informacje dotyczące kosztów finansowania przedsiębiorstwa można na przykład uzyskać na podstawie innych (najnowszych) kredytów zaciągniętych przez dane przedsiębiorstwo, oprocentowania obligacji emitowanych przez przedsiębiorstwo lub spreadów swapu ryzyka kredytowego (credit default swaps) tego przedsiębiorstwa. Porównywalnymi transakcjami rynkowymi mogą być również podobne transakcje w zakresie kredytów lub gwarancji przeprowadzone przez spółki z próby wybranej na potrzeby porównania, obligacje wyemitowane przez takie spółki lub spready swapu ryzyka kredytowego dla próby obejmującej takie spółki. W przypadku gwarancji, jeżeli na rynkach finansowych nie można znaleźć właściwego poziomu odniesienia dla ceny, należy porównać całkowity koszt finansowania kredytu objętego gwarancją, w tym stopę procentową kredytu i premię gwarancyjną, z ceną rynkową podobnego kredytu nieobjętego gwarancją. Metody analizy porównawczej można uzupełnić metodami oceny opartymi na stopie zwrotu z kapitału (174).

112. Aby ułatwić ocenę zgodności środka z testem prywatnego inwestora, Komisja opracowała wskaźniki zastępcze służące określaniu pomocowego charakteru kredytów i gwarancji.

113. Jeżeli chodzi o kredyty, metodę obliczania stopy referencyjnej, która ma stanowić wskaźnik zastępczy dla ceny rynkowej w sytuacjach, w których zidentyfikowanie porównywalnych transakcji rynkowych nie jest łatwe (co najprawdopodobniej będzie dotyczyło transakcji obejmujących ograniczone kwoty lub transakcji z udziałem małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP)), zawarto w komunikacie w sprawie stóp referencyjnych (175). Należy pamiętać, że przedmiotowa stopa referencyjna jest jedynie wskaźnikiem zastępczym (176). Jeżeli porównywalne transakcje były zwykle przeprowadzane po niższej cenie niż ta wskazana jako wskaźnik zastępczy przez stopę referencyjną, państwo członkowskie może uznać tę niższą cenę za cenę rynkową. Jeżeli natomiast ta sama spółka przeprowadziła w ostatnim okresie podobne transakcje po wyższej cenie niż stopa referencyjna, a jej sytuacja finansowa i otoczenie rynkowe zasadniczo nie uległy zmianie, dana stopa referencyjna może nie stanowić ważnego wskaźnika zastępczego stóp rynkowych dla tego konkretnego przypadku.

114. Komisja opracowała szczegółowe wytyczne w sprawie wskaźników zastępczych (i niewzruszalnych domniemań (bezpiecznych stóp) dla MŚP) w odniesieniu do gwarancji w obwieszczeniu w sprawie gwarancji (177). Zgodnie z tym obwieszczeniem, aby wykluczyć istnienie pomocy państwa, zwykle wystarcza, że kredytobiorca nie znajduje się w trudnej sytuacji finansowej, gwarancja jest powiązana z określoną transakcją finansową, kredytodawca ponosi część ryzyka oraz kredytobiorca płaci za gwarancję cenę odpowiadającą cenie rynkowej.

4.3. Korzyść pośrednia

115. Korzyść może zostać przyznana przedsiębiorstwom innym niż te, którym bezpośrednio przekazywane są zasoby państwowe (korzyść pośrednia) (178). Środek może również stanowić zarówno korzyść bezpośrednią dla przedsiębiorstwa będącego beneficjentem, jak i korzyść pośrednią dla innych przedsiębiorstw, na przykład przedsiębiorstw funkcjonujących na dalszych poziomach działalności (179). Bezpośredni beneficjent korzyści może być przedsiębiorstwem albo podmiotem (osobą fizyczną lub prawną) niezaangażowanym w żadną działalność gospodarczą (180).

116. Należy odróżnić takie korzyści pośrednie od zwykłych wtórnych skutków gospodarczych, które są nieodłącznie związane z niemalże wszystkimi środkami pomocy państwa (np. przez wzrost produkcji). W tym celu należy zbadać przewidywalne skutki zastosowania środka w ramach oceny ex ante. Korzyść pośrednia występuje, jeżeli środek jest zaprojektowany w taki sposób, aby można było ukierunkować jego wtórne skutki na możliwe do zidentyfikowania przedsiębiorstwa lub grupy przedsiębiorstw. Sytuacja taka zachodzi na przykład wtedy, gdy pomoc bezpośrednia jest de facto lub de jure uzależniona od zakupu towarów lub usług oferowanych wyłącznie przez określone przedsiębiorstwa (np. tylko przez przedsiębiorstwa mające siedzibę na określonych obszarach) (181).

5. SELEKTYWNOŚĆ

5.1. Zasady ogólne

117. Aby art. 107 ust. 1 Traktatu miał zastosowanie, środek pomocy państwa musi sprzyjać „niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów”. W rezultacie nie wszystkie środki, które sprzyjają podmiotom gospodarczym, wchodzą w zakres pojęcia pomocy – dotyczy to tylko tych środków, które w sposób selektywny przynoszą korzyść określonym przedsiębiorstwom lub kategoriom przedsiębiorstw lub określonym sektorom gospodarki.

118. Środki ogólnego zastosowania, które nie faworyzują wyłącznie określonych przedsiębiorstw lub wyłącznie produkcji określonych towarów, nie wchodzą w zakres art. 107 ust. 1 Traktatu. W orzecznictwie wyjaśniono jednak, że nawet interwencje, które na pierwszy rzut oka mają ogólne zastosowanie do przedsiębiorstw, mogą być do pewnego stopnia selektywne i w związku z tym mogą zostać uznane za środki mające na celu faworyzowanie niektórych przedsiębiorstw lub produkcji niektórych towarów (182). Ani duża liczba przedsiębiorstw, które kwalifikują się do otrzymania środka pomocy (nawet, jeśli obejmuje on wszystkie przedsiębiorstwa z danego sektora), ani zróżnicowanie i wielkość sektorów, do których takie przedsiębiorstwa należą, nie dają żadnych podstaw do stwierdzenia, że środek pomocy państwa stanowi ogólny środek polityki gospodarczej, jeżeli nie wszystkie sektory gospodarki mogą z niego skorzystać (183). Fakt, że pomoc nie jest skierowana do jednego lub większej liczby konkretnych, wcześniej zdefiniowanych odbiorców, lecz jej przyznanie podlega szeregowi obiektywnych kryteriów, w ramach z góry określonego ogólnego podziału budżetowego, nieograniczonej liczbie beneficjentów, którzy nie są uprzednio indywidualnie wskazani, nie wystarcza do zakwestionowania selektywnego charakteru środka (184).

119. Aby wyjaśnić pojęcie selektywności zgodnie z przepisami pomocy państwa, warto rozróżnić selektywność przedmiotową od selektywności regionalnej. Ponadto wskazane jest przedstawienie dalszych wskazówek dotyczących niektórych kwestii związanych ze środkami podatkowymi (lub podobnymi).

5.2. Selektywność przedmiotowa

120. Selektywność przedmiotowa środka oznacza, że dany środek ma zastosowanie wyłącznie do określonych (grup) przedsiębiorstw lub określonych sektorów gospodarki w danym państwie członkowskim. Selektywność przedmiotową można ustalić formalnie lub faktycznie.

5.2.1. Selektywność formalna i faktyczna

121. Selektywność formalna wynika bezpośrednio z kryteriów prawnych udzielania środka pomocy, który formalnie jest zastrzeżony wyłącznie dla określonych przedsiębiorstw (na przykład dla przedsiębiorstw określonej wielkości, przedsiębiorstw prowadzących działalność w określonych sektorach, posiadających określoną formę prawną (185); spółek utworzonych w określonym okresie lub nowo wprowadzonych na rynek regulowany w określonym czasie (186); spółek należących do grupy o określonych cechach lub spółek, którym powierzono określone funkcje w grupie (187); przedsiębiorstw będących w trudnej sytuacji (188); lub przedsiębiorstw eksportowych lub przedsiębiorstw prowadzących działalność związaną z eksportem (189)). Selektywność faktyczną można ustalić w przypadkach, w których mimo formalnych kryteriów stosowania środka sformułowanych na zasadach ogólnych i obiektywnych struktura środka powoduje, że jego skutki wyraźnie sprzyjają określonej grupie przedsiębiorstw (jak w przykładach podanych w poprzednim zdaniu) (190).

122. Selektywność faktyczna może wynikać z warunków lub barier nałożonych przez państwa członkowskie, które uniemożliwiają niektórym przedsiębiorstwom korzystanie z danego środka. Przykładowo zastosowanie środka podatkowego (np. ulgi podatkowej) wyłącznie wobec inwestycji przekraczających określony próg (inny niż niewielki próg z uwagi na wskazania administracyjne) może oznaczać, że środek ten jest de facto zastrzeżony tylko dla przedsiębiorstw dysponujących znacznymi zasobami finansowymi (191). Środek wiążący się z przyznaniem określonych korzyści jedynie na krótki okres również może być faktycznie selektywny (192).

5.2.2. Selektywność wynikająca z uznaniowych praktyk administracyjnych

123. Ogólne środki, które na pierwszy rzut oka mają zastosowanie do wszystkich przedsiębiorstw, ale są ograniczone swobodą uznania administracji publicznej, są selektywne (193). Są to przypadki, w których spełnienie określonych kryteriów nie skutkuje automatycznie uzyskaniem prawa do skorzystania z danego środka.

124. Organy administracji publicznej posiadają swobodę uznania w odniesieniu do stosowania środka, w szczególności wtedy, gdy kryteria przyznawania pomocy są sformułowane w sposób bardzo ogólny lub niejasny, który automatycznie skutkuje swobodą uznania przy ocenie. Przykładowo administracja podatkowa może różnicować warunki przyznawania zwolnień podatkowych w zależności od specyfiki projektu inwestycyjnego przedłożonego jej do oceny. Podobnie, jeżeli organy podatkowe posiadają szeroką swobodę uznania w zakresie określenia beneficjentów lub warunków, na jakich przyznaje się korzyść podatkową na podstawie kryteriów niemających związku z systemem podatkowym, takich jak utrzymanie zatrudnienia, korzystanie z tej swobody uznania należy uznać za sprzyjające „niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów” (194).

125. Fakt, że ulga podatkowa wymaga uprzedniego zezwolenia administracyjnego, nie oznacza automatycznie, że stanowi ona środek selektywny. Nie ma to miejsca, jeżeli uprzednie zezwolenie administracyjne oparte jest na obiektywnych, niedyskryminujących kryteriach znanych z wyprzedzeniem, co ogranicza uznaniowość organów publicznych. Taki system uprzedniego zezwolenia administracyjnego musi być również oparty na systemie proceduralnym, który jest łatwo dostępny i który zapewnia obiektywne i bezstronne rozpatrywanie wniosków o zezwolenie w rozsądnym terminie; musi również istnieć możliwość odwołania się w ramach postępowania sądowego lub podobnego do sądowego od decyzji o odmowie udzielenia zezwolenia (195).

5.2.3. Ocena selektywności przedmiotowej w odniesieniu do środków zmniejszających zwykłe opłaty należne od przedsiębiorstw

126. W przypadkach, w których państwa członkowskie przyjmują ad hoc środki przynoszące korzyści co najmniej jednemu określonemu przedsiębiorstwu (na przykład przyznanie środków finansowych lub aktywów określonym przedsiębiorstwom), zazwyczaj łatwo jest stwierdzić, że takie środki mają charakter selektywny, ponieważ zastrzegają korzystne traktowanie dla jednego lub kilku przedsiębiorstw (196).

127. Sytuacja ta jest zazwyczaj mniej jasna w przypadkach, w których państwa członkowskie przyjmują szerzej zakrojone środki mające zastosowanie do wszystkich przedsiębiorstw spełniających określone kryteria, które powodują zmniejszenie opłat, którymi w normalnych okolicznościach przedsiębiorstwa te byłyby obciążone (na przykład zwolnienia podatkowe i zwolnienia ze składek na ubezpieczenie społeczne dla przedsiębiorstw spełniających określone kryteria).

128. W takich przypadkach selektywność środków należy zwykle oceniać, stosując trzyetapową analizę. W pierwszej kolejności należy zidentyfikować system odniesienia. Następnie należy ustalić, czy dany środek stanowi odstępstwo od tego systemu w zakresie, w jakim wprowadza zróżnicowanie podmiotów gospodarczych, które w świetle celów tego systemu znajdują się w porównywalnej sytuacji faktycznej i prawnej. Ocena istnienia odstępstwa jest kluczowym elementem tej części badania i pozwala wyciągnąć wniosek, czy na pierwszy rzut oka środek jest selektywny. Jeżeli dany środek nie stanowi odstępstwa od systemu odniesienia, nie jest środkiem selektywnym. Jeżeli jednak stanowi odstępstwa (a tym samym jest selektywny na pierwszy rzut oka), nadal należy ustalić, na trzecim etapie badania, czy odstępstwo to jest uzasadnione charakterem lub ogólną strukturą systemu (odniesienia) (197). Jeżeli środek selektywny na pierwszy rzut oka jest uzasadniony charakterem lub ogólną strukturą systemu, nie będzie on uznawany za selektywny i w związku z tym nie będzie wchodził w zakres art. 107 ust. 1 Traktatu (198).

129. Wspomnianej trzyetapowej analizy nie można jednak stosować w niektórych przypadkach, uwzględniając praktyczne skutki przedmiotowych środków. Należy podkreślić, że w art. 107 ust. 1 Traktatu nie rozróżnia się środków interwencji państwa pod względem ich przyczyn lub celów, lecz definiuje się je w odniesieniu do ich skutków, niezależnie od stosowanych technik (199). Oznacza to, że w niektórych wyjątkowych przypadkach nie wystarczy zbadać, czy dany środek stanowi odstępstwo od zasad systemu odniesienia zdefiniowanych przez dane państwo członkowskie. Konieczna jest również ocena tego, czy granice systemu odniesienia opracowano w sposób spójny, czy też wręcz przeciwnie – w sposób wyraźnie arbitralny lub stronniczy, tak aby sprzyjać określonym przedsiębiorstwom, które są w porównywalnej sytuacji w odniesieniu do logiki leżącej u podstaw przedmiotowego systemu.

130. Dlatego też w wyroku w sprawach połączonych C-106/09 P i C-107/09 P (200) dotyczących reformy podatkowej Gibraltaru Trybunał Sprawiedliwości uznał, że system odniesienia zdefiniowany przez przedmiotowe państwo członkowskie, mimo iż oparty na kryteriach o charakterze ogólnym, w praktyce wprowadzał rozróżnienie między spółkami, które znajdowały się w porównywalnej sytuacji pod względem celu reformy podatkowej, co przyniosło selektywną korzyść spółkom typu offshore (201). W tej kwestii Trybunał uznał, że nieopodatkowanie spółek typu offshore nie było przypadkowym skutkiem tego systemu, ale nieuniknioną konsekwencją faktu, że podstawy oceny opracowano w taki sposób, aby spółki typu offshore nie miały żadnej podstawy opodatkowania (202).

131. Podobna weryfikacja może być również konieczna w niektórych przypadkach dotyczących opłat celowych, w których występują elementy wskazujące na fakt, że granice opłaty wyznaczono w sposób wyraźnie arbitralny lub stronniczy, tak aby sprzyjać określonym produktom lub określonym rodzajom działalności, które znajdują się w porównywalnej sytuacji pod względem logiki leżącej u podstaw przedmiotowych opłat. Przykładowo w wyroku w sprawie Ferring (203) Trybunał Sprawiedliwości uznał, że opłata nałożona na bezpośrednią sprzedaż produktów leczniczych przez laboratoria farmaceutyczne, ale nie na sprzedaż przez hurtowników, jest selektywna. W świetle szczególnych okoliczności faktycznych, takich jak wyraźny cel środka i jego skutki, Trybunał nie ograniczył się do zbadania, czy przedmiotowy środek doprowadziłby do odstępstwa od systemu ustanowionego przez opłatę. Trybunał porównał także sytuację laboratoriów farmaceutycznych (podlegających opłacie) i sytuację hurtowników (wyłączonych z opłaty) i stwierdził, że nienałożenie podatku na sprzedaż bezpośrednią przez hurtowników równało się z przyznaniem im zwolnienia podatkowego selektywnego na pierwszy rzut oka (204).

5.2.3.1. Identyfikacja systemu odniesienia

132. System odniesienia to poziom, względem którego ocenia się selektywność danego środka.

133. System odniesienia obejmuje spójny zbiór zasad, które zwykle mają zastosowanie – na podstawie obiektywnych kryteriów – do wszystkich przedsiębiorstw wchodzących w jego zakres, jak określono przez cel tego systemu. Zasady te zazwyczaj definiują nie tylko zakres tego systemu, ale także warunki, na jakich system ten ma zastosowanie, prawa i obowiązki przedsiębiorstw podlegających temu systemowi oraz aspekty techniczne dotyczące funkcjonowania systemu.

134. Jeżeli chodzi o podatki, system odniesienia opiera się na takich elementach, jak podstawa opodatkowania, podatnicy, zdarzenie podatkowe i stawki podatkowe. Przykładowo system odniesienia można identyfikować w odniesieniu do systemu podatku od osób prawnych (205), systemu podatku od wartości dodanej (206) lub ogólnego systemu opodatkowania ubezpieczeń (207). Ta sama zasada ma zastosowanie do opłat celowych (niezależnych), takich jak opłaty z tytułu określonych produktów lub określonych rodzajów działalności mających negatywny wpływ na środowisko lub zdrowie, które w istocie nie są częścią szerszego systemu podatkowego. W rezultacie, i z zastrzeżeniem szczególnych przypadków omówionych w pkt 129–131 powyżej, systemem odniesienia jest w zasadzie sama opłata (208).

5.2.3.2. Odstępstwo od systemu odniesienia

135. Po ustaleniu systemu odniesienia kolejny etap analizy polega na zbadaniu, czy dany środek wprowadza zróżnicowanie przedsiębiorstw odstępujące od tego systemu. W tym celu konieczne jest ustalenie, czy środek może sprzyjać określonym przedsiębiorstwom lub produkcji określonych towarów w porównaniu z innymi przedsiębiorstwami, które znajdują się w podobnej sytuacji faktycznej i prawnej, w świetle istotnego celu tego systemu odniesienia (209). Państwa członkowskie nie mogą jednak powoływać się na cele zewnętrzne, takie jak cele polityki regionalnej, środowiskowej lub przemysłowej, aby uzasadnić zróżnicowane traktowanie przedsiębiorstw (210).

136. Struktura niektórych opłat celowych (w szczególności ich podstawy podatkowe), takich jak podatki na ochronę środowiska i ochronę zdrowia nakładane w celu zniechęcenia do prowadzenia określonych rodzajów działalności lub produkowania określonych towarów mających niekorzystny wpływ na środowisko lub zdrowie ludzi, będzie z reguły obejmowała realizację celów politycznych. W takich przypadkach zróżnicowane traktowanie działalności lub produktów, których sytuacja różni się od sytuacji działalności lub produktów objętych podatkiem celowym, nie stanowi odstępstwa (211).

137. Jeżeli środek sprzyja określonym przedsiębiorstwom lub produkcji określonych towarów, które są w porównywalnej sytuacji prawnej i faktycznej, środek ten jest selektywny na pierwszy rzut oka.

5.2.3.3. Uzasadnienie charakterem lub ogólną strukturą systemu odniesienia

138. Środek, który stanowi odstępstwo od systemu odniesienia (selektywność na pierwszy rzut oka), jest nieselektywny, jeżeli jest on uzasadniony charakterem lub ogólną strukturą tego systemu. Dotyczy to przypadków, w których środek wynika bezpośrednio z istotnych podstawowych lub przewodnich zasad systemu odniesienia, lub w których jest on wynikiem wewnętrznych mechanizmów niezbędnych do zapewnienia funkcjonowania i skuteczności tego systemu (212). Nie można natomiast powoływać się na zewnętrzne cele polityki, które nie są nierozerwalnie związane z tym systemem (213).

139. Podstawą możliwego uzasadnienia mogłyby być na przykład: potrzeba zwalczania nadużyć finansowych lub oszustw podatkowych, konieczność uwzględnienia określonych wymogów rachunkowości, możliwości zarządzania administracyjnego, zasada neutralności podatkowej (214), progresywny charakter podatku dochodowego i jego cel związany z redystrybucją, konieczność unikania podwójnego opodatkowania (215) lub cel polegający na optymalizacji odzyskiwania długów podatkowych.

140. Państwa członkowskie powinny jednak wprowadzić i zastosować odpowiednie procedury kontroli i monitorowania, aby zapewnić odstępstwa zgodne z logiką i ogólną strukturą systemu podatkowego (216). Aby odstępstwa mogły być uzasadnione charakterem lub ogólną strukturą systemu, należy również zapewnić, aby środki te były proporcjonalne i nie wykraczały poza to, co jest konieczne, aby osiągnąć realizowany uzasadniony cel,, zaś cel ten nie mógłby zostać osiągnięty przy użyciu mniej rozległych środków (217).

141. Państwo członkowskie, które wprowadza zróżnicowanie przedsiębiorstw, musi być w stanie wykazać, że zróżnicowanie to jest faktycznie uzasadnione charakterem lub ogólną strukturą przedmiotowego systemu (218).

5.3. Selektywność regionalna

142. Zasadniczo jedynie środki, które mają zastosowanie na całym terytorium państwa członkowskiego, nie podlegają kryterium selektywności regionalnej określonemu w art. 107 ust. 1 Traktatu. Jak wskazano poniżej, system odniesienia nie musi być jednak koniecznie zdefiniowany jako całe terytorium państwa członkowskiego (219). Wynika z tego, że nie wszystkie środki, które mają zastosowanie tylko do niektórych części terytorium państwa członkowskiego, są automatycznie selektywne.

143. Zgodnie z orzecznictwem (220) środki o regionalnym lub lokalnym zakresie stosowania mogą nie być selektywne, jeżeli zostaną spełnione określone wymogi. Orzecznictwo to odnosi się, jak dotąd, tylko do środków podatkowych. Ponieważ jednak selektywność regionalna jest pojęciem ogólnym, zasady określone przez sądy unijne w odniesieniu do środków podatkowych mają zastosowanie także do innych rodzajów środków.

144. Aby ocenić selektywność regionalną, należy wyodrębnić trzy scenariusze (221): 1) w ramach pierwszego scenariusza, który skutkuje regionalną selektywnością środka, władza centralna państwa członkowskiego jednostronnie decyduje o zastosowaniu niższego poziomu opodatkowania na określonym obszarze geograficznym; 2) drugi scenariusz odpowiada symetrycznemu przekazywaniu kompetencji podatkowych (222) – modelowi podziału kompetencji podatkowych, w którym wszystkie organy państwowe niższego szczebla na określonym poziomie (regionów, powiatów lub innym) w państwie członkowskim dysponują z mocy prawa takimi samymi autonomicznymi uprawnieniami do podejmowania decyzji o stosowanej stawce podatkowej w ramach ich właściwości miejscowej, niezależnie od władzy centralnej. W takim przypadku środki uzgodnione przez organy niższego szczebla nie są selektywne, ponieważ nie jest możliwe ustalenie zwykłej stawki podatkowej, która mogłaby stanowić ramy odniesienia; 3) w trzecim scenariuszu – zakładającym asymetryczne przekazywanie uprawnień podatkowych (223) – wyłącznie określone organy regionalne lub lokalne mogą przyjmować środki podatkowe mające zastosowanie w obrębie ich terytorium. W tym przypadku ocena selektywnego charakteru przedmiotowego środka zależy od tego, czy dany organ jest w wystarczającym stopniu niezależny od władzy centralnej państwa członkowskiego (224). Ma to miejsce wówczas, gdy spełnione są łącznie trzy kryteria autonomii: autonomia instytucjonalna, proceduralna i gospodarczo-finansowa (225). Jeżeli przy podejmowaniu przez organ regionalny lub lokalny decyzji o przyjęciu środka podatkowego mającego zastosowanie wyłącznie w obrębie jego terytorium wszystkie te kryteria autonomii są spełnione, to wtedy dany region, a nie państwo członkowskie, stanowi geograficzne ramy odniesienia.

5.3.1. Autonomia instytucjonalna

145. Istnienie autonomii instytucjonalnej można ustalić w przypadkach, w których decyzja w sprawie środka podatkowego została podjęta przez organ regionalny lub lokalny o własnym statusie konstytucjonalnym, politycznym i administracyjnym, który jest oddzielny od statusu władzy centralnej. W sprawie dotyczącej Azorów Trybunał zauważył, że w konstytucji Portugalii Azory uznano za region autonomiczny posiadający własny status polityczny i administracyjny oraz własne instytucje samorządowe, które posiadają także własne kompetencje podatkowe oraz uprawnienia do dostosowywania krajowych przepisów podatkowych do specyfiki regionalnej (226).

146. Ocena, czy to kryterium jest spełnione w każdym indywidualnym przypadku, powinna obejmować w szczególności analizę konstytucji i innych istotnych przepisów danego państwa członkowskiego, aby zweryfikować, czy dany region faktycznie ma odrębny status polityczny i administracyjny oraz czy posiada on własne instytucje samorządowe dysponujące uprawnieniami do wykonywania swoich kompetencji podatkowych.

5.3.2. Autonomia proceduralna

147. Istnienie autonomii proceduralnej można ustalić, jeżeli władza centralna nie mogła bezpośrednio ingerować w aspekty merytoryczne decyzji o nałożeniu środka podatkowego.

148. Podstawowym kryterium przy ustalaniu istnienia autonomii proceduralnej nie jest zakres kompetencji, jaki posiada organ państwowy niższego szczebla, ale zdolność tego organu, w świetle jego kompetencji, do niezależnego podejmowania decyzji w sprawie środka podatkowego, to znaczy bez możliwości bezpośredniej ingerencji władzy centralnej w aspekty merytoryczne środka.

149. Fakt, że między organami administracji centralnej a organami regionalnymi (lub lokalnymi) funkcjonuje procedura konsultacyjna lub pojednawcza w celu unikania konfliktów, nie oznacza automatycznie, że organ niższego szczebla nie posiada autonomii proceduralnej, pod warunkiem że organ ten, a nie władza centralna, podejmuje ostateczną decyzję w sprawie przyjęcia przedmiotowego środka (227).

150. Fakt, że akty prawne przyjmowane przez organ niższego szczebla podlegają kontroli sądowej, nie oznacza sam w sobie, że organ ten nie posiada autonomii proceduralnej, ponieważ istnienie takiej kontroli jest nieodłącznym elementem państwa prawa (228).

151. Aby regionalny (lub lokalny) środek finansowy nie stanowił pomocy państwa, nie musi on być całkowicie odrębny od ogólnego systemu podatkowego. W szczególności nie jest konieczne, aby dany system podatkowy (podstawy wymiaru, stawki podatkowe, zasady odzyskiwania wierzytelności podatkowych i zwolnienia podatkowe) w całości podlegał organowi niższego szczebla (229). Przykładowo przekazanie kompetencji dotyczących podatku od osób prawnych w stopniu umożliwiającym różnicowanie stawek w ograniczonym zakresie, bez przekazania uprawnień do zmiany podstaw wymiaru (ulgi i zwolnienia podatkowe itd.), może zostać uznane za spełniające warunek autonomii proceduralnej, jeżeli wcześniej określony zakres stawek pozwala określonemu regionowi wykonywać niezależne uprawnienia podatkowe, w sposób uniemożliwiający bezpośrednią interwencję władzy centralnej w aspekty merytoryczne.

5.3.3. Autonomia gospodarczo-finansowa

152. Istnienie autonomii gospodarczo-finansowej można ustalić w przypadkach, w których organ niższego szczebla ponosi odpowiedzialność za polityczne i finansowe skutki środka obniżającego podatek. Sytuacja taka nie może mieć miejsca, gdy organ niższego szczebla nie ponosi odpowiedzialności za zarządzanie budżetem, to znaczy, gdy nie sprawuje kontroli nad wpływami i wydatkami.

153. Dlatego też przy ustalaniu istnienia autonomii gospodarczo-finansowej skutków finansowych środka podatkowego w regionie nie można równoważyć pomocą lub dotacjami pochodzącymi z innych regionów lub od władzy centralnej. Istnienie bezpośredniego związku przyczynowego między środkiem podatkowym przyjętym przez organ niższego szczebla a wsparciem finansowym otrzymanym od innych regionów lub od władzy centralnej w danym państwie członkowskim wyklucza zatem istnienie takiej autonomii (230).

154. Istnienia autonomii gospodarczo-finansowej nie zmienia fakt, że niedobory wpływów z podatków wynikające z wdrożenia zdecentralizowanych kompetencji podatkowych (np. niższej stawki podatkowej) są równoważone jednoczesnym zwiększeniem tych wpływów dzięki pojawieniu się nowych przedsiębiorstw zachęconych niższymi stawkami.

155. Kryteria dotyczące autonomii nie wymagają zdecentralizowania zasad regulujących pobór podatków do władz regionalnych lub lokalnych, nie wymagają też, aby dochody podatkowe były faktycznie pobierane przez te władze. Władza centralna nadal może odpowiadać za pobór zdecentralizowanych podatków, jeżeli koszty związane z poborem ponoszone są przez organ na szczeblu niższym niż państwowy.

5.4. Szczególne kwestie dotyczące środków podatkowych

156. Państwa członkowskie mogą swobodnie wybrać taką politykę gospodarczą, jaką uważają za najodpowiedniejszą, a przede wszystkim mogą według własnego uznania rozkładać obciążenie podatkowe na różne czynniki produkcji. Państwa członkowskie muszą jednak wykonywać te kompetencje zgodnie z prawem unijnym (231).

5.4.1. Spółdzielnie

157. Zasadniczo prawdziwe spółdzielnie działają zgodnie z zasadami prowadzenia działalności, które odróżniają je od innych podmiotów gospodarczych (232). W szczególności podlegają one szczególnym wymogom członkostwa, a ich działalność jest prowadzona w celu osiągania przez członków wzajemnych korzyści (233), nie w interesie zewnętrznych inwestorów. Ponadto rezerwy i aktywa nie podlegają podziałowi i muszą służyć wspólnemu interesowi członków. Co więcej, spółdzielnie zasadniczo mają ograniczony dostęp do rynków kapitałowych i generują niskie marże zysku.

158. W świetle tych cech szczególnych można uznać, że spółdzielnie nie znajdują się w sytuacji faktycznej i prawnej, która byłaby porównywalna do sytuacji spółek handlowych, tak więc preferencyjne traktowanie podatkowe spółdzielni może nie podlegać zasadom pomocy państwa, pod warunkiem że (234): — spółdzielnie działają w interesie gospodarczym swoich członków, — spółdzielnie utrzymują ze swoimi członkami stosunki mające osobisty i indywidualny, a nie czysto handlowy charakter, — członkowie są aktywnie zaangażowani w prowadzenie działalności przez spółdzielnię, — członkowie mają prawo do sprawiedliwego podziału osiągniętych wyników gospodarczych.

159. Jeżeli jednak okaże się, że badana spółdzielnia jest porównywalna do spółek handlowych, należy zastosować do niej takie same ramy odniesienia jak w przypadku spółek handlowych i poddać ją trzyetapowej analizie, jak wskazano w pkt 128–141. Trzeci etap tej analizy wymaga rozważenia, czy dany system podatkowy jest uzasadniony logiką systemu podatkowego (235).

160. W tym celu należy zauważyć, że środek musi być zgodny z podstawowymi lub przewodnimi zasadami systemu podatkowego państwa członkowskiego (przez odniesienie do mechanizmów stanowiących nieodłączną część tego systemu). Odstępstwo dotyczące spółdzielni, które polega na tym, że same w sobie nie są one opodatkowane, można uzasadnić na przykład tym, że spółdzielnie rozdzielają wszystkie swoje zyski między swoich członków i podatek jest pobierany na poziomie poszczególnych członków. W każdym przypadku obniżenie podatków musi być proporcjonalne i nie może wykraczać poza to, co jest konieczne. Ponadto odnośne państwo członkowskie musi zastosować odpowiednie procedury kontroli i monitorowania (236).

5.4.2. Przedsiębiorstwa zbiorowego inwestowania (237)

161. Powszechnie uznaje się, że instrumenty inwestycyjne, takie jak przedsiębiorstwa zbiorowego inwestowania (238), powinny podlegać odpowiedniemu poziomowi opodatkowania, ponieważ zasadniczo działają one jako instytucje pośredniczące między inwestorami (osobami trzecimi) a spółkami docelowymi, będącymi przedmiotem inwestycji. Brak specjalnych przepisów podatkowych regulujących fundusze lub przedsiębiorstwa inwestycyjne mógłby skutkować traktowaniem funduszu inwestycyjnego jako oddzielnego podatnika, a więc nałożeniem dodatkowego poziomu podatku na wszelkie dochody lub zyski instrumentu pośredniczącego. W tym kontekście państwa członkowskie zasadniczo dążą do ograniczenia negatywnego wpływu opodatkowania na inwestycje dokonywane za pośrednictwem funduszy lub przedsiębiorstw inwestycyjnych w porównaniu z bezpośrednimi inwestycjami indywidualnych inwestorów oraz, w miarę możliwości, do zapewnienia, aby całkowite końcowe obciążenie podatkowe koszyka zawierającego różne rodzaje inwestycji było mniej więcej na tym samym poziomie, bez względu na instrument użyty na potrzeby inwestycji.

162. Środki podatkowe służące do zapewnienia neutralności podatkowej w przypadku inwestycji w fundusze lub przedsiębiorstwa zbiorowego inwestowania nie powinny być postrzegane jako selektywne, jeżeli ich skutkiem nie jest sprzyjanie określonym przedsiębiorstwom zbiorowego inwestowania lub określonym rodzajom inwestycji (239), ale raczej ograniczanie lub eliminowanie podwójn