PL Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej C 18/44

Opinia Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego w sprawie: „Nowe tendencje w dziedzinie samozatrudnienia: konkretny przypadek samozatrudnienia ekonomicznie zależnego” (opinia z inicjatywy własnej)

2011/C 18/08

Sprawozdawca: José María ZUFIAUR NARVAIZA

Dnia 26 lutego 2009 r. Europejski Komitet Ekonomiczno-Społeczny postanowił, zgodnie z art. 29 ust. 2 regulaminu wewnętrznego, sporządzić opinię z inicjatywy własnej w sprawie:

„Nowe tendencje w dziedzinie samozatrudnienia: konkretny przypadek samozatrudnienia ekonomicznie zależnego”.

Sekcja Zatrudnienia, Spraw Społecznych i Obywatelstwa, której powierzono przygotowanie prac Komitetu w tej sprawie, przyjęła swą opinię 23 lutego 2010 r.

Na 462. sesji plenarnej w dniach 28–29 kwietnia 2010 r. (posiedzenie z 29 kwietnia) Europejski Komitet Ekonomiczno-Społeczny stosunkiem głosów 137 do 52 – 11 osób wstrzymało się od głosu – przyjął następującą opinię:

1. Streszczenie, wnioski i zalecenia

Niniejsza opinia dotyczy opracowanych przez różne europejskie organy definicji rozmaitych form samozatrudnienia. Przede wszystkim jednak analizuje, w sposób niemal monograficzny, najnowsze tendencje w zakresie pracy „pozornie zależnej”, zwanej także „samozatrudnieniem ekonomicznie zależnym”. Refleksje dotyczące samozatrudnienia ekonomicznie zależnego stanowią odpowiedź na pragnienie lepszego zrozumienia zmian w dziedzinie samozatrudnienia, które w wyniku głębokich przemian gospodarczych i społecznych przeszło ewolucję i wykracza obecnie poza tradycyjne formy samozatrudnienia od dawna uznawane w Unii Europejskiej. Zaledwie część państw europejskich prawnie uznaje nową kategorię pracowników, pośrednią między kategorią pracowników najemnych a kategorią pracowników samozatrudnionych. Ogólnym celem istniejącego prawodawstwa krajowego jest lepsza ochrona pewnych kategorii pracowników bez łączenia ich jednakże z kategorią pracowników najemnych. W państwach, które uznały istnienie kategorii pośredniej między pracownikiem najemnym a pracownikiem samozatrudnionym, obserwuje się, że zjawisko zależności ekonomicznej idzie w parze z uznaniem szeregu praw, którymi nie cieszą się inne kategorie pracowników samozatrudnionych, nawet jeżeli prawa te są mniejsze niż prawa pracowników najemnych. Zakres ochrony przyznawanej pracownikom samozatrudnionym ekonomicznie zależnym w takich przypadkach znacznie się różni w zależności od państwa. Prawa pracowników samozatrudnionych ekonomicznie zależnych mogą zatem dotyczyć ochrony społecznej. Może w nich być też widoczna inspiracja gwarancjami oferowanymi pracownikom najemnym przez prawo pracy. W tym zakresie mogą one zarówno mieć zastosowanie do indywidualnych stosunków między pracownikiem a jego klientem (minimalne wynagrodzenie, czas pracy itp.), jak i umożliwiać pracownikom samozatrudnionym ekonomicznie zależnym zrzeszanie się i wspólne działanie w celu ochrony i realizacji swych celów zawodowych.

Poza różnicami w realiach gospodarczo-społecznych różnych państw, uzasadnieniem różnorodności uregulowań krajowych mogą być wyzwania związane z prawnym uznawaniem samozatrudnienia ekonomicznie zależnego. Istnienie takich statusów pośrednich może wywoływać uzasadniony opór. Można się bowiem obawiać, nawet jeśli omawiane tu kategorie prawne będą ustalone, że uznanie samozatrudnienia ekonomicznie zależnego może doprowadzić w praktyce do przeniesienia dotychczasowych pracowników najemnych do kategorii pracowników samozatrudnionych ekonomicznie zależnych, na przykład w związku z przyjmowanymi przez przedsiębiorstwa strategiami zlecania pracy na zewnątrz. W związku z tym prawdą jest, że nie należy całkowicie oddzielać refleksji dotyczącej uznania samozatrudnienia ekonomicznie zależnego od refleksji na temat „fikcyjnego samozatrudnienia”. To ostatnie zjawisko rzeczywiście istnieje, a jego świadectwa znaleźć można w wielu państwach Unii. Dotyczy zwłaszcza takich sektorów, jak budownictwo, gdzie te nielegalne praktyki są szczególnie rozpowszechnione, do tego stopnia, że spowodowało to niedawno przyjęcie wspólnego stanowiska przez europejskich partnerów społecznych z tego sektora. Niezaprzeczalnie istnieją pracownicy formalnie samozatrudnieni (zwłaszcza jeśli chodzi o nazwę używaną przez strony do określenia ich stosunków), którzy świadczą pracę na takich warunkach jak pracownicy najemni. Takie sytuacje bardzo często występują wówczas, gdy pracodawca formalnie ucieka się do samozatrudnienia po to, aby uniknąć stosowania prawa pracy lub prawa dotyczącego zabezpieczenia socjalnego. W rzeczywistości, w wielu przypadkach przejście na status pracownika samozatrudnionego ekonomicznie zależnego nie następuje dobrowolnie, a jest wymuszone pewnymi czynnikami zewnętrznymi, jak zlecanie produkcji na zewnątrz lub przekształcenie przedsiębiorstwa, pociągające za sobą wygaśnięcie umów o pracę.

Poza ewentualnymi zagrożeniami, jakie ze sobą przynosi uznanie statusu prawnego pracowników samozatrudnionych ekonomicznie zależnych, stanowi ono jednakże – we wszystkich państwach, które go przyjęły – sposób na udzielenie większej ochrony prawnej tym pracownikom, którzy nie są, z prawnego punktu widzenia, pracownikami najemnymi, lecz samozatrudnionymi, którzy jednak znajdują się w takiej sytuacji, że nie mogą korzystać z ochrony ekonomicznej, którą posiadaliby, gdyby mogli pracować dla większej liczby zleceniodawców. Pod tym względem uznanie samozatrudnienia ekonomicznie zależnego może, oprócz ułatwiania ochrony w formie zabezpieczenia socjalnego i statusu zawodowego, stanowić również środek na rzecz pogłębiania ducha przedsiębiorczości. Ponadto, uznanie samozatrudnienia ekonomicznie zależnego po to, aby wprowadzić równowagę w stosunkach umownych łączących pracownika ze zleceniodawcą, ma na celu zmniejszenie presji ekonomicznej ciążącej na pracowniku i propagowanie świadczenia lepszej jakości usług dla ostatecznego odbiorcy.

Różnorodność przepisów w tej dziedzinie to problem, przed którym staje cała Unia Europejska w momencie, gdy rozwijane jest transgraniczne świadczenie usług. Wspólnotowa harmonizacja statusów zawodowych w Unii, poczynając od sformułowania definicji samozatrudnienia ekonomicznie zależnego, z pewnością nie należy do łatwych zadań. We wszelkich rozważaniach na ten temat nie można zapominać o zróżnicowaniu przepisów i praktyk krajowych – według europejskiego ustawodawstwa społecznego, definicje pojęć „pracownik” i „przedsiębiorca” są bowiem opracowywane na szczeblu krajowym.

Nie można jednakże udawać, że nie istnieje ogromna potrzeba lepszego zrozumienia przemian w zakresie samozatrudnienia, w przeciwnym razie bowiem w krajach, w których pracownicy samozatrudnieni ekonomicznie zależni nie należą do kategorii pracowników najemnych, pojawia się ryzyko, że coraz większa grupa pracowników europejskich pozostanie bez ochrony.

1.1 Opracowanie środków umożliwiających zebranie faktycznych danych statystycznych na temat samozatrudnienia ekonomicznie zależnego w Unii Europejskiej.

1.2 Wspieranie prowadzenia badań umożliwiających szczegółową ocenę krajowych doświadczeń związanych z samozatrudnieniem ekonomicznie zależnym.

1.3 Wyraźne włączenie do zintegrowanych wytycznych na rzecz wzrostu i zatrudnienia kwestii samozatrudnienia ekonomicznie zależnego, w sposób pozostający jeszcze do określenia.

1.4 Zachęcanie europejskich partnerów społecznych do tego, by włączali kwestię samozatrudnienia ekonomicznie zależnego do swoich programów prac, zarówno na poziomie międzybranżowym, jak i sektorowym. W opublikowanym w październiku 2007 r. wspólnym opracowaniu europejskich partnerów społecznych (1) wskazano bowiem na znaczenie kwestii statusu zawodowego w oczach podmiotów europejskiego dialogu społecznego. W związku z tym można by ocenić możliwości rozwoju więzi między europejskimi partnerami społecznymi a organizacjami, zwłaszcza krajowymi, reprezentującymi pracowników samozatrudnionych.

1.5 Wyodrębnienie, przede wszystkim na podstawie informacji i analiz zebranych podczas realizacji uprzednich zaleceń, wspólnych dla różnych państw członkowskich elementów stosowanych do opracowania definicji pracownika najemnego. Takie działanie mogłoby być przydatne nie tylko do prawidłowego wdrażania istniejących dyrektyw europejskich dotyczących prawa pracy, ale także do uzyskania dokładniejszego obrazu rosnącej skali pracy transgranicznej w Europie. Pozwoliłoby ono także na dysponowanie informacjami niezbędnymi do lepszego zrozumienia, co może obejmować samozatrudnienie ekonomicznie zależne. Wszelkie próby uzyskania większej wiedzy na temat samozatrudnienia ekonomicznie zależnego uzależnione są bowiem od tego, czy dysponuje się jak najbardziej przejrzystymi i precyzyjnymi elementami definicji pracy najemnej.

2. Wprowadzenie

W dosłownym rozumieniu, osoba pracująca na zasadzie niezależności odróżnia się od osób pracujących w stosunku zależności. Takie pozornie proste ujęcie nie może jednak ukryć tego, że pojęcie samozatrudnienia obejmuje szerokie spektrum sytuacji społecznych i gospodarczych, których z pewnością nie należy rozpatrywać w ten sam sposób. To zróżnicowanie form samozatrudnienia zauważalne jest we wszystkich państwach członkowskich Unii Europejskiej. Zależny zleceniobiorca stanowi główny przedmiot niniejszej opinii. Interesuje nas , co w praktyce mogą oznaczać te formy samozatrudnienia; to z kolei pozwoli nam uświadomić sobie, od jakiego momentu mogą one stawiać pod znakiem zapytania niezależność ekonomiczną pracownika. Co za tym idzie, nie będziemy podejmować kwestii zatrudnienia nierejestrowanego ani fikcyjnego samozatrudnienia, mimo iż te dwa zjawiska mogą w pewnych przypadkach pozornie lub faktycznie wiązać się z sytuacją samozatrudnionych pracowników ekonomicznie zależnych.

Samozatrudnienie ekonomicznie zależne jest, przede wszystkim, aktualnym zagadnieniem w Unii Europejskiej (1). Jest również prawnie uznane w niektórych państwach europejskich, czego wyrazem jest istnienie szczególnych definicji i ochrony (2). Ponadto należy określić wyzwania związane z kwestią samozatrudnienia ekonomicznie zależnego (3).

3. Samozatrudnienie ekonomicznie zależne – aktualne zagadnienie w Unii Europejskiej

3.1 Nowe formy samozatrudnienia w nowych realiach społecznych i gospodarczych

3.1.1 Szereg czynników może wpływać na pojawienie się „nowych kategorii” osób pracujących na własny rachunek, czyli osób prowadzących działalność niemieszczącą się z założenia w tradycyjnych ramach pracy wykonywanej na własny rachunek, takiej jak praca rolnika czy praca w wolnym zawodzie (2). Możemy wyróżnić następujące czynniki: — strategie przedsiębiorstw, a w szczególności pewne formy zlecania pracy na zewnątrz; — pojawienie się nowych potrzeb społecznych, związanych zwłaszcza z przemianami demograficznymi i starzeniem się ludności; — zmiany dotyczące siły roboczej, takie jak wzrost poziomu wykształcenia ludności; — wzrost udziału kobiet na rynku pracy; — konieczność integracji zawodowej narażonych grup wykluczonych z rynku pracy; w tych grupach praca na własny rachunek może w pewnych wypadkach stanowić alternatywę wobec bezrobocia; — pragnienie pewnych pracowników dotyczące lepszego pogodzenia życia zawodowego z prywatnym; — gwałtowny rozwój usług i nowe możliwości oferowane przez technologie informacyjne i telekomunikacyjne.

3.1.2 W obliczu tych przemian, w literaturze naukowej, opartej na badaniach empirycznych, skoncentrowano się na identyfikacji różnych kategorii samozatrudnienia. Najczęściej używa się następujących kategorii (3): — przedsiębiorcy, którzy prowadzą przedsiębiorstwo, korzystając z pracowników najemnych; — osoby wykonujące „tradycyjne” wolne zawody (4), które aby wykonywać swój zawód, muszą spełniać szczególne wymagania określone prawem krajowym (świadectwa kwalifikacji, przestrzeganie zawodowego kodeksu etyki); mogą one być także pracodawcami, jednak najczęściej prowadzą działalność samodzielnie lub we współpracy z innymi osobami wykonującymi ten zawód (chodzi tu na przykład o adwokatów i lekarzy); — rzemieślnicy, handlowcy i rolnicy, reprezentujący trzon tradycyjnych form samozatrudnienia, którzy mogą korzystać w pracy z pomocy członków rodzin lub niewielkiej liczby stałych bądź tymczasowych pracowników; — „nowa kategoria samozatrudnionych”, wykonujących działalność wymagającą kwalifikacji, których zawody jednak nie we wszystkich państwach członkowskich są uregulowane prawnie w takim stopniu, jak wolne zawody wspomniane powyżej; — osoby pracujące na własny rachunek, wykonujące działalność wymagającą wysokich bądź niewielkich kwalifikacji, które nie zatrudniają pracowników, a których sytuacja jest wynikiem strategii przedsiębiorstw, w szczególności rozwoju outsourcingu pewnych elementów procesu produkcji.

3.1.3 Równolegle do tych definicji, w badaniu EUROSTAT dotyczącym pracowników („EUROSTAT Labour Force Survey”) wśród osób pracujących na własny rachunek wyróżniono następujące grupy celem klasyfikacji statystycznej samozatrudnienia: — pracodawców, określonych jako osoby prowadzące działalność własną (przedsiębiorstwo, wolny zawód, działalność rolnicza) w celu osiągnięcia zysku i zatrudniające co najmniej jedną osobę; — osoby pracujące na własny rachunek, określone jako osoby prowadzące działalność własną (przedsiębiorstwo, wolny zawód, działalność rolnicza) w celu osiągnięcia zysku bez zatrudniania pracowników; w 2008 roku do tej kategorii pracowników należało przeszło 36 milionów osób w UE 27 państw, czyli około 16 % zatrudnionej ludności; — pracujących członków rodzin, określonych jako osoby pomagające członkowi swojej rodziny w prowadzeniu działalności gospodarczej (handlowej lub rolniczej), których nie można zakwalifikować jako pracowników najemnych.

3.1.4 Liczbowe ujęcie zjawiska samozatrudnienia ekonomicznie zależnego nastręcza poważnych trudności. Dokładniejsze określenie liczby pracowników pozostających w sytuacji zależności ekonomicznej mimo pracy na własny rachunek możliwe jest jedynie w tych krajach, w których prawnie uznano tę kategorię pracowników. Tymczasem bez wątpienia przynajmniej część pracowników uwzględnianych w statystykach jako samodzielnie zatrudnieni znajduje się faktycznie w sytuacji zależności ekonomicznej od klienta lub zleceniodawcy.

3.1.5 Opierając się zatem na dostępnych danych europejskich dotyczących skali samozatrudnienia (5), zauważamy, że w 2007 roku w każdym państwie członkowskim odsetek osób pracujących na własny rachunek, które nie zatrudniały pracowników, wynosił co najmniej 50 % wszystkich osób samozatrudnionych. W pewnych państwach członkowskich odsetek ten był nawet wyższy (70 % lub więcej), np. w Republice Czeskiej, na Litwie, w Portugalii, na Słowacji i w Wielkiej Brytanii. Jeśli uwzględni się zmiany gospodarcze i społeczne wyjaśniające pojawienie się nowych form samozatrudnienia oraz doświadczenia państw, które uregulowały prawnie te formy pracy, nie pozostaje nam nic innego jak stwierdzić, że znaczna część tej dużej grupy pracujących na własny rachunek znajduje się w sytuacji zależności ekonomicznej.

3.1.6 Zjawiska obserwowane w minionych dziesięcioleciach wskazują na to, że po pierwsze, w Europie coraz więcej pracowników samozatrudnionych korzysta z umów o pracę, a po drugie, rosnąca liczba form pracy zależnej realizowana jest drogami prawnymi sytuującymi się poza rynkiem pracy. Należy zatem określić kryteria definiujące tę zależność ekonomiczną i ustalić mechanizmy statystyczne w celu zmierzenia liczby osób świadczących pracę w tej formie.

3.2 Samozatrudnienie ekonomicznie zależne – kwestia rozpatrywana na poziomie europejskim

3.2.1 Już od wielu lat Unia Europejska zajmuje się ochroną pracowników samozatrudnionych. Można tu przywołać zalecenie Rady nr 2003/134/WE z 18 lutego 2003 r. (6) dotyczące poprawy ochrony bezpieczeństwa i higieny pracy pracowników samozatrudnionych. Wyzwania związane z ochroną pracowników samozatrudnionych znajdują również odzwierciedlenie w prowadzonych obecnie debatach na temat wniosku dotyczącego nowej dyrektywy w sprawie stosowania zasady równego traktowania kobiet i mężczyzn prowadzących działalność na własny rachunek.

3.2.2 Ponadto rozróżnienie między pracownikami najemnymi a pracownikami samozatrudnionymi jest centralną kwestią w bieżących dyskusjach na temat zmiany dyrektywy 2002/15/WE w sprawie organizacji czasu pracy osób uczestniczących w czynnościach związanych z przewozem w zakresie transportu drogowego.

3.2.3 Kwestię samozatrudnienia ekonomicznie zależnego kilkakrotnie bezpośrednio rozpatrywano na poziomie Unii Europejskiej. W sprawozdaniu Alaina Supiota przedłożonym Komisji Europejskiej w 2005 roku (7) zwrócono uwagę na istnienie „pracowników, których nie można zakwalifikować jako najemnych, a którzy znajdują się jednak w sytuacji zależności ekonomicznej wobec zleceniodawcy”, i zalecono przyznanie im „praw socjalnych”, które uzasadnia owa zależność.

3.2.4 W opublikowanej w 2006 roku (8) zielonej księdze poświęconej modernizacji prawa pracy Komisja Europejska stwierdziła, że: „Samozatrudnienie jest również sposobem dostosowania się do potrzeb restrukturyzacyjnych, zmniejszenia bezpośrednich i pośrednich kosztów pracy, oraz bardziej elastycznego zarządzania zasobami w odpowiedzi na nieprzewidziane warunki ekonomiczne. Stanowi ono także odzwierciedlenie modelu działalności gospodarczej nastawionej na usługi, która dostarcza klientom gotowe projekty. W wielu przypadkach samozatrudnienie odzwierciedla wolny wybór wykonywania niezależnej pracy, pomimo niższego poziomu ochrony społecznej, w zamian za większą kontrolę nad warunkami zatrudnienia i wynagrodzenia”. Na tej podstawie Komisja zasugerowała, że: „Pojęcie »pracy zależnej od warunków gospodarczych« [w terminologii przyjętej w niniejszej opinii: samozatrudnienia ekonomicznie zależnego – przyp. tłum.] dotyczy sytuacji, której zakres mieści się pomiędzy dwoma ugruntowanymi pojęciami pracy za wynagrodzeniem i niezależnym samozatrudnieniem. Pracownicy wykonujący tego rodzaju pracę nie posiadają umów o pracę. Mogą nie podlegać prawu pracy, gdyż mieszczą się w »szarej strefie« pomiędzy prawem pracy i prawem handlowym. Chociaż formalnie »samozatrudnieni«, są zależni finansowo od jednego głównego klienta/pracodawcy, od którego otrzymują wynagrodzenie. Zjawisko to powinno być wyraźnie odróżnione od umyślnego niewłaściwego zakwalifikowania samozatrudnienia”.

3.2.5 Kwestię tę poruszano również w opinii EKES-u w sprawie zielonej księgi (9).

4. Samozatrudnienie ekonomicznie zależne: sytuacja prawna w niektórych państwach Unii Europejskiej

4.1 Istniejące pośrednie kategorie prawne między pracą najemną a samozatrudnieniem

4.1.1 Interpretacja prawna pojęcia samozatrudnienia ekonomicznie zależnego może prowadzić do uznania go za kategorię pośrednią między pracą najemną a samozatrudnieniem.

4.1.2 Jak dotąd ograniczona liczba państw członkowskich oficjalnie uznała status pracownika samozatrudnionego zależnego ekonomicznie (stosując jednak różne formy i środki) i postarała się go określić. Efektem istnienia owej pośredniej kategorii pracownika, między samozatrudnionym a najemnym, są nowe formy zatrudnienia, różniące się zakresem i definicją w zależności od kraju. Tak jest w przypadku Niemiec, Austrii, Hiszpanii, Włoch, Portugalii i Wielkiej Brytanii. We Włoszech pojęcie „pracy pozornie zależnej” odnosi się zatem do pracowników zatrudnianych na podstawie „umowy o skoordynowaną i stałą współpracę” oraz pracowników będących stronami „umowy o współpracę w ramach projektu”. W Wielkiej Brytanii istnieje kategoria pracownika „worker”, odmienna od kategorii „employee”. Pracownik kategorii „worker” różni się od pracownika najemnego („employee”) pod tym względem, że wykonuje swą pracę, nie podlegając zwierzchności pracodawcy. W Austrii istnieją szczególne, określone prawnie formy umowne, w których znaleźć można oznaki ogólnego uznania samozatrudnienia ekonomicznie zależnego. Jest tak zwłaszcza w przypadku „freie Dienstverträge”, (tj. umów zlecenia zawieranych z osobami wykonującymi wolny zawód). Pracownicy zatrudniani na podstawie tego typu umów różnią się od pracowników najemnych tym, że mimo iż najczęściej pracują dla jednej osoby lub zgodnie z określonym harmonogramem, nie wchodzą w stosunek zależności. W Niemczech funkcjonuje pojęcie „arbeitnehmerähnliche Person” („osoby o statusie podobnym do pracownika”). Ta kategoria pracowników, wyraźnie odróżniana w prawie pracy od pracowników najemnych, określa osoby, które w ramach umowy handlowej lub świadczenia usług, osobiście wykonują pracę bez zatrudniania innych pracowników i w przypadku których jeden klient zapewnia ponad 50 % obrotów handlowych. Najświeższy i najpełniejszy przykład definicji samozatrudnienia zależnego ekonomicznie pochodzi z Hiszpanii. W przyjętej w roku 2007 ustawie o statusie osób samozatrudnionych określa się pracownika samozatrudnionego zależnego ekonomicznie według kilku kryteriów. Jest to osoba wykonująca regularnie, osobiście, bezpośrednio i przez większość czasu działalność gospodarczą lub zawodową w celu uzyskania zysku, pracująca na rzecz osoby fizycznej lub prawnej określanej jako klient, od której jest zależna pod względem ekonomicznym, uzyskując od niej co najmniej 75 % przychodów ze swojej działalności. Status ten nie przysługuje spółkom cywilnym lub handlowym (10).

4.1.3 Zauważywszy formalną obecność nowej kategorii prawnej w systemach krajowych, można sformułować pewne wnioski. Zasadniczo we wszystkich przypadkach chodzi o utworzenie nowej kategorii, różnej od kategorii pracowników najemnych i pracowników niezależnych oraz, a fortiori, od prawdziwych przedsiębiorców. Celem przyświecającym tym różnym państwom nie jest więc uczynienie pracowników najemnych z pracowników samozatrudnionych, lecz ekonomicznie zależnych, ale nadanie im szczególnego statusu, wiążącego się ze szczególną ochroną, uzasadnioną występowaniem zależności ekonomicznej. Dlatego też w różnych przywołanych powyżej przypadkach status pracownika samozatrudnionego ekonomicznie zależnego nie łączy się z istnieniem związku zależności prawnej. Taki związek stanowi bowiem kluczowy element prawnej definicji pracownika najemnego w znakomitej większości państw Unii Europejskiej. Pracownikiem najemnym jest osoba, która pracuje pod kierownictwem i kontrolą drugiej osoby, określanej jako pracodawca, a sytuację taką pozwala ustalić szereg przesłanek: obowiązek osobistego świadczenia pracy, praca na rzecz tylko jednej osoby przez pewien okres, brak odpowiedzialności pracownika związanej z ryzykiem finansowym przedsiębiorstwa, praca wykonywana na rzecz innej osoby itp. Uwzględniając to kryterium, o ile wszyscy pracownicy najemni są ekonomicznie zależni, to nie wszyscy pracownicy samozatrudnieni ekonomicznie zależni muszą być koniecznie pracownikami najemnymi.

4.1.4 Nie zmienia to faktu, że należy określić kryteria pozwalające scharakteryzować zależność ekonomiczną. Jest to zadanie złożone, lecz możliwe do wykonania, jak dowodzą istniejące w tej dziedzinie rozmaite regulacje krajowe. Kryteria, które można by przyjąć, mogą w pierwszej kolejności dotyczyć samego pracownika: można mianowicie określić pracownika samozatrudnionego ekonomicznie zależnego jako osobę, która osobiście wykonuje powierzoną jej pracę, nie zatrudniając przy tym pracowników najemnych (przykład hiszpański). Inne kryteria, które uzupełniają poprzednie, dotyczą samego stanu zależności ekonomicznej. Mogą odnosić się do tego, jaka część przychodów z pracy pochodzi od jednego klienta (wtedy należy określić dokładnie pułap dochodów, od którego przyjmuje się występowanie zależności ekonomicznej) lub do długości stosunku pracy między pracownikiem a jego klientem (im dłuższy to okres, tym bardziej można by stwierdzić stan zależności ekonomicznej od klienta). Tego kryterium używa się we Włoszech do stwierdzenia „skoordynowanej i stałej współpracy”. Wreszcie eksperci, którzy przeanalizowali te zagadnienia, proponują czasami dodatkowe kryterium. Profesor Perulli (11) uważa na przykład, że zależność ekonomiczną pracownika można stwierdzić wyłącznie wówczas, jeśli organizacja jego produkcji jest zależna od działalności klienta. Innymi słowy, pracownik może nie mieć możliwości dostępu do rynku z tego względu, że cała organizacja jego produkcji (obejmująca zwłaszcza wykorzystywane materiały i technologie) jest nastawiona na zaspokajanie potrzeb tylko jednego klienta.

4.2 Ochrona pracowników samozatrudnionych ekonomicznie zależnych

4.2.1 W państwach, które uznały istnienie kategorii pośredniej między pracownikiem najemnym a pracownikiem samozatrudnionym, obserwuje się, że zjawisko zależności ekonomicznej idzie w parze z uznaniem szeregu praw, którymi nie cieszą się inne kategorie pracowników samozatrudnionych, nawet jeżeli prawa te są mniejsze niż prawa pracowników najemnych. Prawa pracowników samozatrudnionych ekonomicznie zależnych mogą zatem dotyczyć ochrony społecznej. Może w nich być też widoczna inspiracja gwarancjami oferowanymi pracownikom najemnym przez prawo pracy. W tym zakresie mogą one zarówno mieć zastosowanie do indywidualnych stosunków między pracownikiem a jego klientem (minimalne wynagrodzenie, czas pracy itp.), jak i umożliwiać pracownikom samozatrudnionym ekonomicznie zależnym zrzeszanie się i wspólne działanie w celu ochrony i realizacji swych celów zawodowych. Stanowi to odzwierciedlenie myśli, że zależność wobec osoby trzeciej, nawet jeśli ma charakter ekonomiczny, a nie prawny, uzasadnia zastosowanie szczególnej ochrony.

4.2.2 W zakresie ochrony socjalnej w omawianych państwach może istnieć pośredni poziom ochrony socjalnej, wyższy od oferowanego „zwykłym pracownikom samozatrudnionym”. We Włoszech dzieje się tak w przypadku pracowników zatrudnionych na podstawie „umowy o współpracę w ramach projektu”, którzy korzystają z zabezpieczeń społecznych w przypadku ciąży, choroby, wypadków przy pracy i emerytury, a zabezpieczenia te są coraz bardziej zbliżone do zabezpieczeń przyznawanych pracownikom najemnym. Tak jest również w przypadku Wielkiej Brytanii, gdzie pracownicy kategorii „workers” korzystają z prawnie przyznanych świadczeń w wypadku choroby.

4.2.3 Jeśli chodzi o reguły określające prowadzenie działalności zawodowej, pracownik samozatrudniony ekonomicznie zależny, mimo iż nie jest pracownikiem najemnym, z reguły korzysta z części ochrony oferowanej pracownikom najemnym.

4.2.4 Naturalnie poza tą uwagą ogólną zakres ochrony przyznawanej „pracownikom samozatrudnionym ekonomicznie zależnym” znacznie się różni w zależności od państwa. W Wielkiej Brytanii pracownicy „workers” korzystają z ochrony w zakresie płacy minimalnej, czasu pracy i urlopów. W Hiszpanii uchwalony w 2007 roku status, przyjmując znacznie szerszą perspektywę, przyznaje pracownikom ekonomicznie zależnym: — prawa związane z wykonywaniem działalności zawodowej: prawo do odpoczynku, prawo do korzystania z urlopu; — prawa związane z zerwaniem umowy wiążącej go z klientem: jest to przykładowo nałożony na klienta zakaz zrywania umowy bez uzasadnionej przyczyny; jeśli zerwanie umowy nie zostanie uzasadnione, daje to pracownikowi prawo do odszkodowania.

4.2.5 Oprócz ochrony adresowanej do pracowników samozatrudnionych ekonomicznie zależnych, należałoby zgodnie z zaleceniem Rady z 18 lutego 2003 r. przyznać minimum ochrony socjalnej (np. w zakresie bezpieczeństwa socjalnego, szkoleń zawodowych lub dostępu do środków zapobiegania ryzyku zawodowemu) wszystkim pracownikom samozatrudnionym w UE, po to aby zagwarantować podstawowy zakres zabezpieczenia socjalnego wszystkim pracownikom, niezależnie od prawnej formy wykonywanej przez nich pracy.

5. Wyzwania związane z uznaniem samozatrudnienia ekonomicznie zależnego

5.1 Praca najemna a samozatrudnienie ekonomicznie zależne: konkurencja czy komplementarność?

5.1.1 Jak widzieliśmy, tylko w mniejszości państw członkowskich Unii Europejskiej prawnie uznano kategorię pracowników samozatrudnionych ekonomicznie zależnych. Oprócz różnorodności warunków ekonomicznych i społecznych w różnych krajach, ten stan rzeczy odzwierciedla również uzasadniony opór przed tworzeniem takich statusów pośrednich. Można się więc obawiać, nawet jeśli omawiane tu kategorie prawne będą ustalone, że uznanie samozatrudnienia ekonomicznie zależnego może doprowadzić w praktyce do przeniesienia dotychczasowych pracowników najemnych do kategorii pracowników samozatrudnionych ekonomicznie zależnych, na przykład w związku z przyjmowanymi przez przedsiębiorstwa strategiami zlecania pracy na zewnątrz. Doświadczenia włoskie stanowią do pewnego stopnia odpowiedź na to zagrożenie. Kiedy rząd włoski w 2003 roku powołał do życia umowy o współpracę w ramach projektu, intencją było przesunięcie pracowników fikcyjnie samozatrudnionych do sfery pracy najemnej. Tymczasem w latach 2003–2005 zaobserwowano znaczny wzrost liczby pracowników „pozornie zależnych”. Te obawy wyjaśniają niewątpliwie, dlaczego w wielu państwach Unii Europejskiej rządy lub partnerzy społeczni zdecydowanie przeciwstawiają się tworzeniu statusu pośredniego między pracownikiem najemnym a pracownikiem samozatrudnionym. Przykładowo brytyjska organizacja TUC przyjęła na kongresie w 2009 r. wniosek, w którym zaleca ograniczenie liczby statusów pracownika w Zjednoczonym Królestwie do dwóch: pracownika najemnego i pracownika samozatrudnionego.

5.1.2 Prawdą jest, że nie należy całkowicie oddzielać refleksji dotyczącej uznania samozatrudnienia ekonomicznie zależnego od refleksji na temat „fikcyjnego samozatrudnienia”. To ostatnie zjawisko rzeczywiście istnieje, a jego świadectwa znaleźć można w wielu państwach Unii. Dotyczy zwłaszcza takich sektorów, jak budownictwo, gdzie te nielegalne praktyki są szczególnie rozpowszechnione, do tego stopnia, że uzasadniało to niedawne przyjęcie wspólnego stanowiska przez europejskich partnerów społecznych z tego sektora. Niezaprzeczalnie istnieją pracownicy formalnie samozatrudnieni (zwłaszcza jeśli chodzi o nazwę używaną przez strony do określenia ich stosunków), którzy świadczą pracę na takich warunkach jak pracownicy najemni. Takie sytuacje bardzo często występują wówczas, gdy pracodawca formalnie ucieka się do samozatrudnienia po to, aby uniknąć stosowania prawa pracy lub prawa dotyczącego zabezpieczenia socjalnego. W obliczu takiego stanu rzeczy, w zaleceniu MOP nr 198 (12) zwrócono się do rządów, by w celu zwalczania fikcyjnego samozatrudnienia przyjęły w swoim prawodawstwie jasne kryteria pozwalające na określenie stosunku pracy najemnej. Niewątpliwie jest to kwestia najwyższej wagi. Niemniej jest ona odrębna od kwestii samozatrudnienia ekonomicznie zależnego. Charakter prawny samozatrudnienia ekonomicznie zależnego, nawet w państwach uznających tę formę zatrudnienia, pozostaje bowiem całkowicie odmienny od pracy najemnej. Innymi słowy istnienie statusu samozatrudnienia ekonomicznie zależnego możliwe jest jedynie wtedy, jeśli jego definicja będzie wyraźnie różna od definicji statusu pracy najemnej. Kryterium zależności prawnej z pewnością odgrywa pod tym względem kluczową rolę. Jeżeli dana osoba pracuje w warunkach, które czynią z niej pracownika najemnego, nie powinno być możliwe kwalifikowanie jej jako pracownika zależnego ekonomicznie. Zakłada to rzecz jasna, w myśl zalecenia MOP, że w prawodawstwie krajowym istnieć będzie jak najbardziej przejrzysta i precyzyjna definicja pracy najemnej. Ujmując rzecz inaczej, musi istnieć możliwość rozróżnienia samozatrudnienia ekonomicznie zależnego od pracy najemnej, a to znaczy, że obydwa pojęcia muszą być jasno zdefiniowane. Oznacza to również, że środki kontroli przestrzegania prawa powinny być skuteczne. Tylko pod takimi warunkami uznanie statusu pracownika samozatrudnionego ekonomicznie zależnego umożliwi lepszą ochronę faktycznie, a nie fikcyjnie, samozatrudnionych pracowników i stanowić będzie uzupełnienie statusu pracownika najemnego.

5.1.3 Ponadto, jeśli uznane zostanie samozatrudnienie ekonomicznie zależne, można również obawiać się, czy stosunki handlowe między klientem a pracownikiem samozatrudnionym ekonomicznie zależnym nie będą się z czasem przekształcać w taki sposób, że w praktyce pracownik samozatrudniony ekonomicznie zależny będzie ostatecznie na stałe wykonywał pracę na rachunek swojego klienta. O ile na początku taka relacja ma faktycznie charakter handlowy, jej kontynuacja w stosunkowo dłuższej perspektywie powinna prowadzić do powstania warunków i środków umożliwiających pracownikowi samozatrudnionemu ekonomicznie zależnemu zmianę statusu na pracownika najemnego u swojego byłego klienta, który stanie się jego pracodawcą.

5.2 Możliwości związane z uznaniem samozatrudnienia ekonomicznie zależnego

5.2.1 Uznanie statusu prawnego pracowników samozatrudnionych ekonomicznie zależnych stanowi we wszystkich państwach, które go przyjęły, sposób na udzielenie większej ochrony prawnej tym pracownikom, którzy nie są pracownikami najemnymi, lecz faktycznie samozatrudnionymi, jednak znajdują się w takiej sytuacji, że nie mogą korzystać z ochrony ekonomicznej, którą posiadaliby, gdyby mogli pracować dla większej liczby zleceniodawców. Pod tym względem uznanie samozatrudnienia ekonomicznie zależnego może, oprócz ułatwiania ochrony w formie zabezpieczenia socjalnego i statusu zawodowego, stanowić również środek na rzecz pogłębiania ducha swobodnej przedsiębiorczości. Można sobie wyobrazić, że pracownik samozatrudniony ekonomicznie zależny będzie mógł skorzystać z konkretnej formy pomocy w prowadzeniu działalności (doradztwo, pomoc finansowa), która pozwoli mu rozwinąć własne przedsiębiorstwo i w ostateczności wyjść z sytuacji zależności ekonomicznej.

5.2.2 W rozważaniach nad samozatrudnieniem ekonomicznie zależnym nie można poza tym pomijać interesu konsumentów. Świadczeniu usług dla konsumentów towarzyszy bowiem często tworzenie łańcucha podwykonawców, w którym uczestniczą pracownicy samozatrudnieni i pracownicy samozatrudnieni, lecz ekonomicznie zależni. Przykładowo, jeśli konsument skontaktuje się z dużym przedsiębiorstwem w sprawie wykonania instalacji (może chodzić np. o gaz, elektryczność, telefon lub telewizję kablową) lub w sprawie przeglądu czy naprawy urządzenia, często w imieniu danej firmy przyjeżdża pracownik samozatrudniony, który musi ponieść całkowitą odpowiedzialność za satysfakcjonujące wykonanie usługi. Dominująca pozycja rynkowa, z której korzystają duże przedsiębiorstwa w kontekście oligopolistycznym, pozwala tym przedsiębiorstwom dyktować podwykonawcom bardzo rygorystyczne warunki dotyczące zapłaty, a tym samym zmuszać ich do znacznego zmniejszania zwyczajowego marginesu opłacalności danych usług. W takiej sytuacji pracownik samozatrudniony staje wobec alternatywy: wybrać osiągnięcie koniecznego poziomu opłacalności lub wykonać usługę dobrej jakości. W takim kontekście uznanie samozatrudnienia ekonomicznie zależnego po to, aby wprowadzić równowagę w stosunkach umownych łączących pracownika ze zleceniodawcą, ma na celu zmniejszenie presji ekonomicznej ciążącej na pracowniku i propagowanie świadczenia lepszej jakości usług dla ostatecznego odbiorcy.

5.3 Samozatrudnienie ekonomicznie zależne – wyzwanie na skalę europejską

5.3.1 Różnorodność form statusu zawodowego obowiązujących w różnych państwach członkowskich Unii Europejskiej musi wpływać na funkcjonowanie rynku europejskiego, zwłaszcza w przypadku transgranicznego świadczenia usług. Dzieje się tak zwłaszcza wtedy, kiedy usługi świadczone są w jednym państwie członkowskim przez pracownika samozatrudnionego w innym państwie, ponieważ w przypadku tej osoby, niebędącej pracownikiem najemnym, zastosowanie będą miały przepisy państwa pochodzenia (13). Taka sytuacja staje się prawdziwym wyzwaniem na skalę europejską.

5.3.2 Ogólniej rzecz biorąc, w opublikowanym w październiku 2007 roku wspólnym opracowaniu europejskich partnerów społecznych (14) potwierdzono tendencje dotyczące koncentrowania się zatrudnienia w sektorze usług; koncentracja ta jest wynikiem przemian oddziaływających na organizację produkcji. Opracowanie to zachęca do wyciągnięcia wniosku, że nowoczesne formy organizacji pracy i produkcji powinny prowadzić do ponownego rozważenia samego pojęcia zależności w pracy, wykraczającego poza samą koncepcję zależności prawnej.

Bruksela, 29 kwietnia 2010 r. Przewodniczący Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego Mario SEPI

(1) Défis essentiels auxquels les marchés européens du travail sont confrontés: analyse conjointe des partenaires sociaux européens (Główne wyzwania dotyczące europejskich rynków pracy: wspólne opracowanie europejskich partnerów społecznych).

(2) Zob. zwłaszcza sprawozdanie EIRO (Europejskiego Obserwatorium Stosunków Przemysłowych) „Self-employed workers: industrial relations and working conditions” („Samozatrudniający się pracownicy: stosunki przemysłowe i warunki pracy”), 2009.

(3) Zob. sprawozdanie EIRO, (przypis 2).

(4) W motywie 43 dyrektywy 2005/36/WE z 7 września 2005 r. proponuje się definicję wolnych zawodów.

(5) Stosując definicje pojęć wykorzystywane przez EUROSTAT.

(6) Niektóre akapity zalecenia są bardzo wymowne, jeśli chodzi o kwestie poruszane w niniejszej opinii:

— W zaleceniu uznaje się współistnienie pracowników samozatrudnionych i pracowników najemnych w tym samym miejscu pracy (motywy 4 i 5).

— Potwierdza się, że zasadniczo pracownicy wykonujący działalność zawodową poza stosunkiem pracy z pracodawcą nie są objęci żadną ochroną ani nie stanowią jej przedmiotu (motyw 5).

— Podkreśla się, że pracownicy samozatrudnieni mogą być narażeni na podobne ryzyko utraty zdrowia jak pracownicy najemni (motyw 6).

— W końcowych zaleceniach wspomina się, że należy podjąć środki uświadamiające tę kategorię pracowników, działając poprzez organizacje reprezentujące ich interesy.

(7) „Transformation of labour and future of labour law in Europe” („Przekształcenia stosunków pracy i przyszłość prawa pracy w Europie”), Komisja Europejska, 1999.

(8) Zielona księga „Modernizacja prawa pracy w celu sprostania wyzwaniom XXI wieku” COM(2006) 708 wersja ostateczna.

(9) Opinia EKES-u z 30 maja 2007 r. w sprawie zielonej księgi dotyczącej modernizacji prawa pracy w celu sprostania wyzwaniom XXI wieku; sprawozdawca: Daniel RETUREAU (Dz.U. C 175 z 27.7.2007, s. 65), pkt 3.1.4.

(10) Zob. art. 11 hiszpańskiej ustawy z 11 lipca 2007 r. dotyczącej statusu pracy niezależnej.

(11) A. Perulli, „Zatrudnienie ekonomicznie zależne / zatrudnienie pozornie zależne: aspekty prawne, społeczne i gospodarcze”, sprawozdanie dla Komisji Europejskiej, 2003.

(12) MOP, zalecenie w sprawie stosunku pracy, nr 198, 2006.

(13) Zob. w szczególności motyw 87 dyrektywy 2006/123/WE w sprawie usług na rynku wewnętrznym.

(14) Zasadnicze wyzwania stojące przed europejskimi rynkami pracy: wspólne opracowanie europejskich partnerów społecznych.