Podczas gdy mediacja jest ogólnie korzystna w sprawach cywilnych i handlowych, jej istotność należy podkreślić w zakresie prawa rodzinnego. Mediacja pozwala na tworzenie konstruktywnej atmosfery do dyskusji oraz zapewnia sprawiedliwe ustalenia między rodzicami. Ponadto polubowne rozwiązania mają szanse być długotrwałe oraz mogą odnosić się nie tylko do głównego miejsca zamieszkania dziecka, lecz także do ustaleń w sprawie odwiedzin oraz porozumień dotyczących alimentów.

Zagwarantowanie lepszego dostępu do wymiaru sprawiedliwości, stanowiące jeden z celów w ramach polityki Unii Europejskiej w zakresie ustanowienia przestrzeni wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości, obejmuje także dostęp do sądowych oraz pozasądowych metod rozwiązywania sporów. Mediacja może stanowić oszczędną i szybką metodę pozasądowego rozwiązywania sporów w sprawach cywilnych i handlowych dzięki możliwości dostosowania jej do indywidualnych potrzeb stron. Większe jest też prawdopodobieństwo dobrowolnego przestrzegania przez strony porozumień wynikających z mediacji. Korzyści te są jeszcze bardziej widoczne w sytuacjach transgranicznych.

Dyrektywa 2008/52/WE w sprawie niektórych aspektów mediacji w sprawach cywilnych i handlowych, w tym w zakresie prawa rodzinnego, ma na celu ułatwienie dostępu do alternatywnych metod rozwiązywania sporów oraz promowanie polubownego rozwiązywania sporów przez zachęcanie do korzystania z mediacji oraz przez zapewnienie wyważonej relacji między mediacją a postępowaniem sądowym. Znajduje ona zastosowanie w przypadku sporów transgranicznych w sprawach cywilnych i handlowych, a jej termin transpozycji do prawa państw członkowskich upłynął w dniu 21 maja 2011 r. Niniejsza ocena stosowania dyrektywy została sporządzona zgodnie z art. 11 dyrektywy.

Ponadto należy zauważyć, że chociaż w praktyce mediacje są zazwyczaj wykorzystywane w największym stopniu w obszarze prawa rodzinnego, dyrektywa ma zastosowanie do wszystkich spraw cywilnych i handlowych. Jednym z obszarów, w którym rzadko stosuje się mediacje, są postępowania upadłościowe. Warto przypomnieć, że w zaleceniu w sprawie nowego podejścia do niepowodzenia w działalności gospodarczej i niewypłacalności Komisja zachęca sądy do wyznaczania mediatorów, jeżeli uznają to za niezbędne, aby pomóc dłużnikowi i wierzycielom w skutecznych negocjacjach w sprawie planu restrukturyzacji.

Oprócz spraw transgranicznych prawie wszystkie państwa członkowskie rozszerzyły zakres stosowania środków transponujących dyrektywę również na sprawy krajowe. Tylko trzy państwa członkowskie zdecydowały się dokonać transpozycji dyrektywy wyłącznie w odniesieniu do spraw transgranicznych, stosując definicję „charakteru transgranicznego” zawartą w dyrektywie. Rozszerzenie zakresu na sprawy krajowe należy przyjąć z zadowoleniem, ponieważ liczba takich spraw znacznie przekracza liczbę spraw transgranicznych. Przepisy dyrektywy wykraczają w ten sposób poza jej zakres, z korzyścią dla osób korzystających z mediacji. Rozszerzenie zakresu na sprawy wewnętrzne pokazuje także, że państwa członkowskie na ogół chcą w ten sam sposób traktować sprawy krajowe i transgraniczne. Zważywszy na treść przepisów dyrektywy nie ma bowiem powodu do wprowadzania rozróżnienia pomiędzy tymi dwoma rodzajami spraw.

Zidentyfikowano jednak pewne problemy w funkcjonowaniu krajowych systemów mediacji w praktyce. Są one związane głównie z brakiem „kultury” mediacji w państwach członkowskich, niewystarczającą wiedzą o sposobach postępowania w przypadku spraw transgranicznych, niskim poziomem świadomości na temat mediacji i funkcjonowaniem mechanizmów kontroli jakości usług mediacyjnych. Podczas konsultacji publicznych wielu respondentów zauważyło, że mediacje nie są jeszcze wystarczająco znane, oraz że potrzebna jest „zmiana kulturowa”, aby zapewnić zaufanie do mediacji wśród obywateli. Respondenci podkreślali też, że sędziowie i sądy wciąż niechętnie kierują strony do mediacji.

Tam, gdzie transpozycja dyrektywy doprowadziła do znacznych zmian w istniejących ramach mediacyjnych lub do wprowadzenia kompleksowego systemu mediacji, wykonano ważny krok naprzód w promowaniu dostępu do metod alternatywnego rozwiązywania sporów oraz dążeniu do równowagi pomiędzy mediacją i postępowaniem sądowym.

Siedemnaście państw członkowskich wspiera szkolenia mediatorów lub posiada w swoim prawodawstwie krajowym przepisy regulujące tę tematykę częściowo lub w sposób szczegółowy. Większość państw członkowskich idzie dalej niż przewidują to minimalne wymogi dyrektywy. Posiadają one przepisy regulujące wstępne, obowiązkowe szkolenie mediatorów. W wielu państwach istnieje również wymóg kontynuacji szkolenia. W państwach członkowskich nieposiadających regulacji prawnych w zakresie szkolenia organizacje mediacyjne zazwyczaj prowadzą szkolenia na zasadzie dobrowolności.

Respondenci opowiadający się za rozwijaniem ogólnoeuropejskich norm jakości podzieleni byli na zwolenników jednolitych standardów ogólnoeuropejskich, uznawanych przez nich za konieczne dla dalszego promowania korzystania z mediacji, oraz na zwolenników norm minimalnych zapewniających spójność, lecz umożliwiających również uwzględnienie lokalnych różnic w zakresie kultury mediacji. Niektóre osoby podkreślały, że normy europejskie powinny opierać się na najwyższych istniejących standardach narodowych, tak aby nie zostały one sprowadzone do roli najmniejszego wspólnego mianownika.

Przyjęcie kodeksów postępowania na poziomie krajowym jest uznawane przez zainteresowane strony za ważne narzędzie zapewniające jakość usług mediacyjnych. W 19 państwach członkowskich wymagane jest opracowanie i przestrzeganie kodeksów postępowania, natomiast w pozostałych państwach członkowskich osoby świadczące usługi mediacji ustalają swoje własne kodeksy etyczne. W niektórych przypadkach państwa członkowskie wyszły poza minimalne wymagania dyrektywy, wprowadzając obowiązek przestrzegania kodeksów postępowania przez mediatorów i organizacje świadczące usługi mediacji. Europejski kodeks postępowania dla mediatorów; odgrywa kluczową rolę w tym kontekście, ponieważ jest bezpośrednio wykorzystywany przez osoby zainteresowane lub jest inspiracją dla krajowych bądź branżowych kodeksów. W niektórych państwach członkowskich przestrzeganie Europejskiego kodeksu postępowania dla mediatorów jest przewidziane prawem, w innych stosuje się go w praktyce mimo braku takiego wymogu na gruncie obowiązujących przepisów. Większość zainteresowanych stron uznało, że wymagane w dyrektywie wspieranie opracowywania dobrowolnych kodeksów postępowania i stosowania się do nich przez mediatorów oraz organizacje świadczące usługi mediacji okazało się skuteczne. Wydaje się zatem, że w odniesieniu do kodeksów postępowania dyrektywa została wprowadzona w życie w sposób zadowalający.

W przypadkach dotyczących mediacji w kwestiach rodzinnych europejska sieć sądowa w sprawach cywilnych i handlowych podkreśliła znaczenie dla obywateli dostępu do mediatorów specjalnie przeszkolonych w zakresie międzynarodowej mediacji rodzinnej w przypadkach uprowadzenia dzieci.

W celu dalszego promowania szkolenia mediatorów, Komisja, za pośrednictwem swojego programu „Sprawiedliwość”, będzie nadal współfinansowała różnorodne projekty związane ze szkoleniami w zakresie mediacji.

3.5.Korzystanie z mediacji (art. 5 ust. 1)

Wszystkie państwa członkowskie przewidują możliwość zachęcania stron przez sąd do skorzystania z mediacji lub przynajmniej do uczestnictwa w sesjach informacyjnych na ten temat. W niektórych państwach członkowskich uczestnictwo w takich sesjach informacyjnych jest obowiązkowe na podstawie decyzji sędziego (np. w Czechach) lub w odniesieniu do konkretnych rodzajów sporów określonych w przepisach, takich jak sprawy rodzinne (Litwa, Luksemburg, Anglia i Walia). Niektóre państwa członkowskie wymagają, aby prawnicy informowali klientów o możliwości korzystania z mediacji lub wymagają, aby wnioski do sądu zawierały informację o podjęciu (bądź nie) próby mediacji oraz o wszelkich ewentualnych przyczynach uniemożliwiających podjęcie takiej próby. W niektórych państwach członkowskich stworzono systemy mediacji dostosowane do wymogów konkretnych postępowań, na przykład takich, w których obowiązują ściśle określone terminy. Na przykład w Niderlandach z rodzicami pragnącymi zaangażować się w mediację w przypadku uprowadzenia dziecka przez rodzica, sędzia przedprocesowy omawia przede wszystkim możliwości mediacji transgranicznej. Mediacja transgraniczna rozpoczyna się w dniu następującym po przesłuchaniu przedprocesowym i zostaje zakończona w ciągu trzech dni. W przypadku szczęśliwego zakończenia wyniki mediacji są natychmiast przedstawianie sędziemu zajmującemu się daną sprawą. W Wielkiej Brytanii sędziowie zobowiązani są do brania pod uwagę, w każdym momencie postępowania sądowego, zasadności zastosowania alternatywnych systemów rozwiązywania sporów, w tym mediacji, do rozstrzygnięcia danego sporu. W takich przypadkach sędzia zachęca strony do skierowania sporu do takiego systemu.

Znacząca większość zainteresowanych stron uważa, że praktyki mające na celu motywowanie stron do korzystania z mediacji są nieskuteczne. Zainteresowane strony stwierdzają, że zachęty do skorzystania z tej opcji zdarzają się zbyt rzadko, gdyż sędziowie nie znają mediacji lub nie mają do niej zaufania. Respondenci, którzy uważali, że praktyki te są skuteczne, odnosili się głównie do obszaru prawa rodzinnego.

Powyższe informacje pokazują, że praktyki motywujące strony do korzystania z mediacji, z wyjątkiem pewnych konkretnych przypadków opisanych powyżej, na ogół nie są jeszcze zadowalające. Należy zatem podjąć dalsze wysiłki na szczeblu krajowym – w zgodności z poszczególnymi obowiązującymi systemami. Respondenci wyszczególnili następujące środki prawa krajowego jako szczególnie użyteczne: wymóg, by we wnioskach do sądów strony wskazywały, czy podjęły próbę mediacji, co przypominałoby nie tylko sędziom badającym wnioski, lecz również prawnikom doradzającym stronom o możliwości korzystania z mediacji, obowiązkowe sesje informacyjne w ramach postępowania sądowego oraz nałożenie obowiązku na sądy, by brały pod uwagę mediację na każdym etapie postępowania sądowego, zwłaszcza w sprawach z zakresu prawa rodzinnego.

3.6.Prawodawstwo nakładające obowiązek korzystania z mediacji lub powodujące objęcie jej zachętami lub sankcjami (art. 5 ust. 2)

Badania wykazały, że w pięciu państwach członkowskich korzystanie z mediacji jest obowiązkowe w określonych przypadkach. Na przykład we Włoszech mediacja jest obowiązkowa w wielu różnych rodzajach sporów, a na Węgrzech i w Chorwacji w pewnych sprawach rodzinnych.

Wiele państw członkowskich promuje korzystanie z mediacji poprzez oferowanie stronom zachęt finansowych. Trzynaście państw członkowskich udziela zachęt finansowych do korzystania z mediacji polegających na redukcji lub pełnym zwrocie opłat i kosztów postępowania sądowego w przypadku osiągnięcia porozumienia w drodze mediacji w czasie zawieszenia postępowania sądowego. Na przykład na Słowacji zwrotowi podlega 30 %, 50 % lub 90 % opłat sądowych, w zależności od etapu postępowania, na którym osiągnięta zostaje ugoda na drodze mediacji. W niektórych państwach członkowskich sama usługa mediacji świadczona jest bezpłatnie lub za niską cenę, w zależności od sytuacji materialnej stron.

Istnieją również zachęty finansowe w formie pomocy prawnej. Państwa członkowskie stosują różne zasady dla różnych rodzajów sporów i postępowań mediacyjnych. Na przykład w Niemczech pomoc prawna jest zawsze stosowana przy mediacji sądowej, ale w przypadku mediacji pozasądowej jest ona ograniczona. W Słowenii pomoc prawna stosuje się tylko w przypadku mediacji sądowej. W Luksemburgu pomoc prawna jest dostępna w przypadku mediacji sądowej oraz mediacji rodzinnej prowadzonej przez certyfikowanego mediatora. We Włoszech pomoc prawna jest dostępna w przypadku mediacji obowiązkowej. W tym kontekście należy podkreślić, że art. 10 dyrektywy 2003/8/WE rozciąga prawo do pomocy prawnej w sporach transgranicznych na postępowania pozasądowe, w tym na mediację, jeśli prawo wymaga od stron ich wykorzystania lub gdy sąd nakaże stronom sporu taki tryb postępowania.