z wdrażania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/48/UE z dnia 22 października 2013 r. w sprawie prawa dostępu do adwokata w postępowaniu karnym i w postępowaniu dotyczącym europejskiego nakazu aresztowania oraz w sprawie prawa do poinformowania osoby trzeciej o pozbawieniu wolności i prawa do porozumiewania się z osobami trzecimi i organami konsularnymi w czasie pozbawienia wolności

Ocenę wykonania dyrektywy przeprowadzono zgodnie z art. 16 dyrektywy, na mocy którego do dnia 28 listopada 2019 r. Komisja Europejska musi przedstawić Parlamentowi Europejskiemu i Radzie sprawozdanie, w którym oceni, w jakim stopniu państwa członkowskie podjęły środki niezbędne do wykonania dyrektywy.

Jeżeli chodzi o prawo dostępu do adwokata, od czasu wydania przez Europejski Trybunał Praw Człowieka wyroku w sprawie Salduz kilka państw członkowskich rozpoczęło już dostosowywanie swoich przepisów przed wejściem w życie dyrektywy. Wspomniane orzecznictwo uwzględniono w licznych przepisach dyrektywy. Dalsze zmiany przepisów niektórych państw członkowskich były niezbędne ze względu na zakres stosowania dyrektywy, który wyraźnie obejmuje również osoby podejrzane i oskarżone niepozbawione wolności (art. 2 ust. 1 dyrektywy); powyższe ma zastosowanie głównie do przepisów związanych z prawem dostępu do adwokata.

Innym istotnym powodem wprowadzenia wspólnych norm minimalnych w tym obszarze jest fakt, że mogą one wpłynąć na zwiększenie zaufania państw członkowskich do systemów wymiaru sprawiedliwości w sprawach karnych innych państw członkowskich. W związku z powyższym dyrektywa opiera się na prawach określonych na przykład w art. 47 i 48 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej oraz ma na celu ich propagowanie.

Przedmiotowa dyrektywa dotyczy prawa podejrzanych lub oskarżonych do dostępu do adwokata niezależnie od tego, czy osoby te pozbawiono wolności. Dotyczy ona również prawa wyżej wymienionych osób do porozumiewania się z rodziną, krewnymi, innymi osobami trzecimi oraz z organami konsularnymi w czasie pozbawienia wolności. Łączy ona dwa środki, które początkowo przedstawiono jako dwa odrębne wnioski w harmonogramie działań: (i) prawo do porady prawnej (część środka C w harmonogramie działań); oraz (ii) prawo do kontaktu z krewnymi, pracodawcami i organami konsularnymi (środek D w harmonogramie działań).

Tych sześć dyrektyw służy ogólnemu celowi polegającemu na zwiększeniu wzajemnego zaufania między państwami członkowskimi poprzez umożliwienie lepszego stosowania zasady wzajemnego uznawania leżącej u podstaw unijnej przestrzeni wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości. Dyrektywy osiągają ten cel, zapewniając wspólne normy minimalne dotyczące praw procesowych we wszystkich postępowaniach karnych i spójniejsze wdrażanie prawa do rzetelnego procesu sądowego, które to prawo określono w art. 47 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej (TFUE) oraz w art. 6 europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności.

UE przyjęła w tej dziedzinie sześć dyrektyw: wyżej wymienioną dyrektywę, a także dyrektywę w sprawie prawa do tłumaczenia ustnego i tłumaczenia pisemnego; dyrektywę w sprawie prawa do informacji; dyrektywę w sprawie wzmocnienia niektórych aspektów domniemania niewinności i prawa do obecności na rozprawie; dyrektywę w sprawie gwarancji procesowych dla dzieci oraz dyrektywę w sprawie pomocy prawnej. Komisja Europejska przedstawiła już sprawozdania z wdrażania dyrektywy w sprawie prawa do tłumaczenia ustnego i tłumaczenia pisemnego oraz dyrektywy w sprawie prawa do informacji.

Dyrektywa 2013/48/UE w sprawie prawa dostępu do adwokata w postępowaniu karnym i w postępowaniu dotyczącym europejskiego nakazu aresztowania oraz w sprawie prawa do poinformowania osoby trzeciej o pozbawieniu wolności i prawa do porozumiewania się z osobami trzecimi i organami konsularnymi w czasie pozbawienia wolności („dyrektywa”) jest trzecim instrumentem przyjętym na podstawie harmonogramu działań mających na celu umocnienie praw procesowych osób podejrzanych lub oskarżonych w postępowaniu karnym („harmonogram działań”). W dniu 11 grudnia 2009 r. Rada Europejska z zadowoleniem przyjęła harmonogram działań i uznała go za część programu sztokholmskiego, którego celem jest zapewnienie otwartej i bezpiecznej Europy dla dobra i ochrony obywateli.

Art. 2 ust. 1 dyrektywy stanowi, że dyrektywę stosuje się do podejrzanych lub oskarżonych w postępowaniu karnym od chwili poinformowania ich przez właściwe organy państwa członkowskiego, za pomocą oficjalnego powiadomienia lub w inny sposób, o tym, że są podejrzani lub oskarżeni o popełnienie przestępstwa, niezależnie od tego, czy zostali pozbawieni wolności. Dyrektywa ma zastosowanie do czasu zakończenia postępowania, przez co rozumie się ostateczne rozstrzygnięcie kwestii, czy podejrzany lub oskarżony popełnił przestępstwo, w tym w stosownych przypadkach wydanie wyroku skazującego i rozpatrzenie wszelkich środków odwoławczych. Zgodnie z art. 2 ust. 2 dyrektywy stosuje się ją również do osób objętych postępowaniem dotyczącym europejskiego nakazu aresztowania („osoby podlegające nakazowi”) od chwili ich zatrzymania w państwie członkowskim wykonującym nakaz.

W państwach członkowskich już wcześniej obowiązywały przepisy dotyczące wymienionych praw. Proces transpozycji polegał zatem głównie na wprowadzeniu przez państwa członkowskie zmian we wcześniej obowiązujących przepisach lub przyjęciu bardziej szczegółowych przepisów. Nowym elementem były przepisy dotyczące prawa do ustanowienia adwokata w państwie członkowskim wydającym europejski nakaz aresztowania (art. 10 ust. 4 i 5 dyrektywy).

Art. 1 dyrektywy stanowi, że ustanawia się w niej normy dotyczące praw osób podejrzanych i oskarżonych w postępowaniu karnym oraz osób objętych postępowaniem dotyczącym europejskiego nakazu aresztowania do dostępu do adwokata, do poinformowania osoby trzeciej o pozbawieniu wolności i do porozumiewania się z osobami trzecimi i organami konsularnymi w czasie pozbawienia wolności.

Zgodnie z art. 1 i 2 Protokołu (nr 22) w sprawie stanowiska Danii państwo to nie uczestniczy w przyjęciu dyrektywy i nie jest nią związane ani jej nie stosuje. Zgodnie z art. 1 i 2 Protokołu (nr 21) w sprawie stanowiska Zjednoczonego Królestwa i Irlandii w odniesieniu do przestrzeni wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości Zjednoczone Królestwo i Irlandia powiadomiły, że nie uczestniczą w przyjęciu i stosowaniu dyrektywy. Dania, Zjednoczone Królestwo i Irlandia nie zostały zatem uwzględnione w poniższej ocenie.

Skutki dyrektywy ograniczają się do ustanowienia norm minimalnych, co stwarza możliwość wystąpienia różnic między krajowymi przepisami karnoprocesowymi poszczególnych państw. Dyrektywa nakłada jednak na państwa członkowskie jednoznaczne zobowiązania.

Głównym celem Komisji jest zapewnienie, aby wszystkie państwa członkowskie dokonały transpozycji wymogów określonych w dyrektywie do prawa krajowego, tak aby prawa określone w dyrektywie były chronione w całej Unii Europejskiej. Transpozycja dyrektywy jest warunkiem koniecznym do prawidłowej oceny stopnia, w jakim państwa członkowskie wdrożyły środki niezbędne do wykonania dyrektywy.

Na mocy art. 15 dyrektywy państwa członkowskie musiały dokonać transpozycji dyrektywy do prawa krajowego do dnia 27 listopada 2016 r. Do dnia upływu terminu transpozycji dziewięć państw członkowskich nie przedstawiło Komisji informacji o niezbędnych środkach: Bułgaria, Cypr, Niemcy, Grecja, Francja, Chorwacja, Luksemburg, Słowenia i Słowacja. W styczniu 2017 r. Komisja podjęła zatem decyzję o wszczęciu postępowania w sprawie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego na podstawie art. 258 TFUE przeciwko tym dziewięciu państwom członkowskim w związku z niedopełnieniem obowiązku zgłoszenia środków transpozycji. W międzyczasie wszystkie państwa członkowskie zgłosiły dokonanie pełnej transpozycji dyrektywy. Postępowanie w sprawie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego jest nadal w toku, ponieważ nie wszystkie przepisy dyrektywy zostały transponowane.

3.3.1.3.Prawo dostępu do adwokata niezwłocznie po pozbawieniu wolności – art. 3 ust. 2 lit. c)

Znacząca większość państw członkowskich zapewnia zgodność z tym przepisem, a dwa państwa członkowskie transponowały go w sposób dosłowny. W innych przypadkach można stwierdzić poprawną transpozycję, ponieważ prawo: (i) albo odnosi się konkretnie do czynności dowodowych, o których mowa w art. 3 ust. 3 lit. c) dyrektywy; (ii) albo zapewnia przedmiotowe uprawnienie za pomocą przepisów o szerokim zakresie stosowania gwarantujących prawo dostępu do adwokata od początku postępowania lub na dowolnym jego etapie bądź odnoszących się do jakiejkolwiek czynności dochodzeniowej. W przypadku nielicznych państw członkowskich powody częściowej transpozycji art. 2 ust. 1 dyrektywy wpłynęły jednak również negatywnie na transpozycję art. 3 ust. 2 lit. b) dyrektywy (zob. pkt 3.2.1.).

3.3.1.2.Prawo dostępu do adwokata w toku czynności dochodzeniowych lub innych czynności dowodowych zgodnie z art. 3 ust. 3 lit. c) – art. 3 ust. 2 lit. b)

Wiele państw członkowskich dokonało prawidłowej transpozycji art. 3 ust. 2 lit. a) dyrektywy. Dziewięć państw członkowskich dokonało jednak jedynie częściowej transpozycji tego przepisu. Powody, dla których niektóre spośród tych państw członkowskich dokonały jedynie częściowej transpozycji art. 2 ust. 1 dyrektywy, wpłynęły również negatywnie na transpozycję art. 3 ust. 2 lit. a) (zob. pkt 3.2.1.). Ponadto w dwóch spośród tych państw członkowskich o prawie dostępu do adwokata informuje się wyraźnie dopiero w toku przesłuchania, nie wcześniej. W kilku innych państwach członkowskich istnieją wątpliwości co do prawa dostępu do adwokata przed przesłuchaniem, a przynajmniej w przypadku niektórych kategorii osób. W jednym państwie członkowskim jeżeli osoba otrzymała pisemne wezwanie do stawiennictwa na przesłuchaniu, domniemywa się, że konsultacja z adwokatem miała miejsce przed przesłuchaniem.

Chociaż dwa państwa członkowskie transponowały przepis w sposób dosłowny, wymóg zapewnienia prawa „bez zbędnej zwłoki” może wynikać z trzech źródeł: (i) przepisów stanowiących o bezzwłocznym charakterze prawa lub informacji na jego temat; (ii) faktu, że prawo to przysługuje od chwili uzyskania statusu podejrzanego lub oskarżonego; lub (iii) przepisów o szerokim zakresie stosowania, które gwarantują prawo dostępu do adwokata na każdym etapie postępowania.

Zgodnie z art. 3 ust. 2 i mając na uwadze motyw 20 dyrektywy, prawo dostępu do adwokata przysługuje podejrzanym i oskarżonym bez zbędnej zwłoki. Dyrektywa odnosi się do szeregu terminów, począwszy od których należy zapewnić prawo dostępu do adwokata, w zależności od tego, który z nich jest najwcześniejszy.

Art. 3 ust. 1 dyrektywy stanowi, że podejrzani i oskarżeni mają prawo dostępu do adwokata w takim terminie i w taki sposób, aby osoby te mogły rzeczywiście i skutecznie wykonywać przysługujące im prawo do obrony.

Przepis ma istotne znaczenie dla tych państw członkowskich, w których właściwe do rozpatrywania spraw dotyczących drobnych przestępstw są organy administracji, policja lub sądy właściwe w sprawach innych niż sprawy karne. Wyłącznie w pięciu państwach członkowskich przepisy przewidują wyjątek od prawa dostępu do adwokata w przypadku drobnych przestępstw. W kilku państwach członkowskich przepisy nie przewidują szczególnego trybu w przypadku drobnych przestępstw. W innych państwach członkowskich, w których istnieją takie przepisy szczególne, przepisy te albo przewidują odpowiednie stosowanie ogólnych przepisów karnoprocesowych, albo odzwierciedlają prawa ustanowione w dyrektywie w samych przepisach dotyczących drobnych przestępstw. W dwóch państwach członkowskich stosujących to drugie rozwiązanie nie wszystkie gwarancje przewidziane w dyrektywie są jednak zapewnione w przypadku drobnych przestępstw.

Przepis ten pozostaje bez uszczerbku dla prawa do rzetelnego procesu. Przepis w dalszej części stanowi, że w każdym przypadku dyrektywę stosuje się w pełni, gdy podejrzany lub oskarżony został pozbawiony wolności, niezależnie od etapu postępowania karnego. Przepis ten ma zatem szczególne znaczenie w odniesieniu do prawa dostępu do adwokata.

Art. 2 ust. 4 dyrektywy stanowi, że w odniesieniu do drobnych przestępstw dyrektywa ma zastosowanie jedynie do postępowania przed sądem właściwym w sprawach karnych:

Niemal wszystkie państwa członkowskie zapewniają zgodność z tym przepisem. Kilka państw członkowskich transponowało dyrektywę w sposób niemal dosłowny, a kilka z nich wyraźnie odwołuje się do zmiany statusu procesowego w toku przesłuchania. W innych państwach członkowskich transpozycja jest mniej oczywista, ale można ją dostrzec w przepisach o szerokim zakresie stosowania – przyznających prawo dostępu do adwokata wszystkim stronom postępowania i zapewniającym, aby świadkowie mieli prawo do adwokata w toku przesłuchania. W ustawodawstwie czterech państw członkowskich nie zidentyfikowano żadnych przepisów szczególnych w tym zakresie.

Jeżeli chodzi o art. 2 ust. 2 dyrektywy, przeważająca większość państw członkowskich stosuje prawa ustanowione w dyrektywie poprzez odpowiednie stosowanie ogólnych przepisów karnoprocesowych do postępowań dotyczących europejskiego nakazu aresztowania (tj. poprzez stosowanie tych przepisów z niezbędnymi zmianami). Prawo krajowe w sześciu państwach członkowskich nie zapewnia jednak, by wszystkie prawa zagwarantowane na mocy dyrektywy miały zastosowanie również w postępowaniu dotyczącym europejskiego nakazu aresztowania. Wskazuje to na problemy dotyczące transpozycji.

Przepis ten zawiera zasady dotyczące zakresu, w jakim państwa członkowskie mają obowiązek ułatwiania dostępu do adwokata podejrzanym i oskarżonym. Chociaż dyrektywa ma zastosowanie niezależnie od tego, czy osoby te zostały pozbawione wolności (art. 2 ust. 1 zdanie pierwsze dyrektywy), w art. 3 ust. 4 rozróżnia się sytuację osób pozbawionych wolności i sytuację osób niepozbawionych wolności. W przypadku osób niepozbawionych wolności państwa członkowskie muszą dołożyć starań, aby udostępnić im informacje ogólne mające ułatwić uzyskanie dostępu do adwokata; w przypadku osób pozbawionych wolności zakres obowiązków spoczywających na państwach członkowskich jest szerszy. W tym drugim przypadku państwa członkowskie muszą wprowadzić niezbędne rozwiązania, by zapewnić podejrzanym lub oskarżonym, którzy zostali pozbawieni wolności, możliwość skutecznego skorzystania z prawa dostępu do adwokata.

Problemy dotyczące transpozycji stwierdzono w dziewięciu państwach członkowskich. Niedokonanie pełnej transpozycji art. 3 ust. 2 lit. b) przez nieliczne państwa członkowskie doprowadziło do niepełnej transpozycji art. 3 ust. 3 lit. c) przez te państwa (zob. pkt 3.3.1.2). W kilku innych państwach członkowskich nie przyznaje się prawa dostępu do adwokata w odniesieniu do wspomnianych czynności dochodzeniowych, nawet jeżeli takie czynności dochodzeniowe faktycznie istnieją w prawie krajowym lub w praktyce tych państw. Przepisy kilku innych państw członkowskich nie przewidują niektórych czynności dowodowych, co oznacza, że brak transpozycji w tym zakresie pozostaje bez uszczerbku dla kompletności transpozycji.

W przepisie tym uregulowano prawo dostępu do adwokata podczas czynności dowodowych. Wyszczególniono w nim minimum trzy czynności dowodowe, podczas których podejrzani i oskarżeni mają prawo do obecności adwokata. Są to: okazania w celu rozpoznania, konfrontacje i eksperymenty procesowe polegające na odtworzeniu przebiegu przestępstwa. Powyższe ma zastosowanie wyłącznie w przypadku, gdy czynności te są przewidziane w prawie krajowym oraz jeżeli dla danej czynności jest wymagana lub dozwolona obecność podejrzanego lub oskarżonego. Jeżeli zatem określona czynność dowodowa nie istnieje w prawie krajowym, w dyrektywie nie wymaga się, aby dane państwo członkowskie ją wprowadziło. Jednocześnie powyższe trzy czynności wymieniono jako katalog minimalny, a państwa członkowskie mogą przewidzieć dodatkowe czynności dowodowe, w których adwokat ma prawo uczestniczyć.

W 16 państwach członkowskich skuteczność takiego udziału jest jednak wątpliwa. Wiele spośród nich dopuszcza udział adwokata dopiero pod koniec przesłuchania. Może to powodować problemy, zwłaszcza w bardziej złożonych sprawach, w których zakres przesłuchania może być obszerny. Adwokaci mogą nie mieć możliwości zadawania pytań bezpośrednio osobie przesłuchiwanej – ich uprawnienia mogą być ograniczone do zadawania pytań wyłącznie za pośrednictwem organu prowadzącego przesłuchanie. Uprawnienia adwokatów mogą być również ograniczone do składania wniosków oraz zgłaszania uwag i zastrzeżeń do prokuratora. W niektórych państwach członkowskich przepisy zawierają kilka takich ograniczeń. W jednym państwie członkowskim przepisy wcale nie określają udziału adwokata, z wyjątkiem przypadku rozpraw sądowych, podczas których adwokat może zadawać pytania po prokuratorze i biegłym.

W art. 3 ust. 3 lit. b) dyrektywy ustanowiono prawo podejrzanych lub oskarżonych do obecności i skutecznego udziału ich adwokata w czasie przesłuchania. Taki udział musi być zgodny z procedurami określonymi w prawie krajowym, jednak takie procedury muszą pozostawać bez uszczerbku dla skutecznego wykonywania odnośnego prawa i dla jego istoty. Pojęcie skutecznego udziału szczegółowo wyjaśniono w motywie 25 dyrektywy jako możliwość zadawania pytań, domagania się wyjaśnień i składania oświadczeń przez adwokata, co powinno zostać zaprotokołowane, zgodnie z prawem krajowym. Zaprotokołować należy również fakt udziału adwokata.

Nieprawidłowości w zakresie zgodności stwierdzono w siedmiu państwach członkowskich. Na przykład w jednym państwie członkowskim przepisy przewidują domniemanie, że osoba, która otrzymała pisemne wezwanie do stawiennictwa na przesłuchaniu, odbyła poufną konsultację z adwokatem przed takim przesłuchaniem (zob. pkt 3.3.1.1.). Kilka państw członkowskich dopuszcza odstępstwo od zasady poufności porozumiewania się z adwokatem (zob. pkt 3.4.), a w niektórych państwach członkowskich takie porozumiewanie się jest ograniczone do 30 minut przed (pierwszym) przesłuchaniem lub do kontaktu telefonicznego z adwokatem osób aresztowanych co do zasady raz w tygodniu.

Nawet jeżeli w trzech państwach członkowskich przepisy mogą być niewystarczająco jasne, zwłaszcza w odniesieniu do odpowiedniego czasu niezbędnego do przygotowania sprawy, nie stwierdzono żadnych szczególnych problemów dotyczących transpozycji tego przepisu.

3.3.1.4.Prawo dostępu do adwokata zanim osoby zostały wezwane do stawiennictwa przed sądem właściwym w sprawach karnych, w odpowiednim czasie, zanim stawią się przed sądem – art. 3 ust. 2 lit. d)

·wyjaśnieniami dotyczącymi praw oraz sposobu, w jaki można z nich skorzystać;

·zapewnieniem środków umożliwiających bezpośredni kontakt z adwokatem, takich jak infolinia, systemy telefonicznych dyżurów adwokackich, listy adwokatów, specjalne strony internetowe, wyszukiwarki internetowe, ulotki i – w przypadku jednego państwa członkowskiego – usługa chatu.

W szczególności w przypadku osób pozbawionych wolności niektóre państwa członkowskie stworzyły usługi udzielania pomocy w nagłych przypadkach, aby ułatwić wyznaczenie adwokata. W szeregu państw członkowskich pozbawienie wolności jest przesłanką obrony obligatoryjnej, a adwokata można wyznaczyć z urzędu.

Niemniej w nielicznych państwach członkowskich rozwiązania ułatwiające dostęp do adwokata mogą nie być dostępne dla osób uczestniczących we wczesnych etapach postępowania, np. przed formalnym przedstawieniem zarzutów na mocy prawa krajowego, lub dla osób podlegających szczególnym aktom prawa sektorowego. Na przykład w jednym z tych państw członkowskich kontakt z adwokatem zależy również od „dostępnych środków”, co wydaje się niedostatecznie jasnym sformułowaniem.

3.3.4.Odstępstwa – art. 3 ust. 5 i art. 3 ust. 6

3.3.4.1.Czasowe odstępstwa w oparciu o przesłankę oddalenia geograficznego – art. 3 ust. 5

Przepis ten dopuszcza czasowe odstępstwa w oparciu o przesłankę oddalenia geograficznego podejrzanego lub oskarżonego. Dopuszcza on, aby państwo członkowskie zastosowało odstępstwo od art. 3 ust. 2 lit. c) dyrektywy, wyłącznie pod warunkiem braku możliwości zapewnienia prawa dostępu do adwokata bez zbędnej zwłoki po pozbawieniu wolności. W takich okolicznościach w czasie stosowania czasowego odstępstwa nie można przesłuchiwać podejrzanego lub oskarżonego ani przeprowadzać czynności dowodowych w rozumieniu art. 3 ust. 3 lit. c) dyrektywy (zob. również motyw 30).

Jedynie pięć państw członkowskich skorzystało z tego wariantu. Dwa spośród nich transponowały treść dyrektywy do prawa krajowego w sposób dosłowny. W trzech państwach członkowskich przepisy dopuszczają możliwość przesłuchiwania osoby, co jest niezgodne z dyrektywą. Wątpliwości budzą również niektóre inne kwestie. Po pierwsze, możliwość odstępstwa może nie być ograniczona do etapu postępowania przygotowawczego, jak określono w dyrektywie. Po drugie, wątpliwości może budzić wyjątkowy i tymczasowy charakter odstępstw, a po trzecie, niektóre odnośne systemy prawne dopuszczają, aby osoby niebędące adwokatami zgodnie z prawem krajowym pomagały podejrzanemu lub oskarżonemu.

3.3.4.2.Czasowe odstępstwa w oparciu o przesłankę zagrożenia dla osób lub potrzeb postępowania przygotowawczego – art. 3 ust. 6

Art. 3 ust. 6 dyrektywy dopuszcza możliwość czasowych odstępstw od prawa dostępu do adwokata. Dopuszcza on możliwość przesłuchiwania podejrzanego lub oskarżonego bądź przeprowadzania czynności dowodowych w rozumieniu art. 3 ust. 3 lit. c) dyrektywy w wyjątkowych okolicznościach i jedynie na etapie postępowania przygotowawczego. Na tej podstawie państwa członkowskie mogą zastosować czasowe odstępstwa w zakresie, w jakim jest to uzasadnione – w świetle konkretnych okoliczności danej sprawy – jednym z następujących istotnych powodów:

a)w przypadku pilnej potrzeby zapobieżenia poważnym negatywnym konsekwencjom dla życia, wolności lub nietykalności cielesnej jakiejś osoby;

b)w przypadku konieczności podjęcia przez organy ścigania natychmiastowego działania w celu niedopuszczenia do narażenia postępowania karnego na znaczący uszczerbek.

Jedynie pięć państw członkowskich postanowiło nie skorzystać z żadnej z wymienionych możliwości odstępstwa. W 20 innych państwach członkowskich stwierdzono odstępstwa uzasadnione zagrożeniem dla osób lub potrzebami postępowania przygotowawczego. Niemniej prawidłowość transpozycji dyrektywy nie ulega wątpliwości wyłącznie w nielicznych spośród tych państw członkowskich, co oznacza, że w wielu z nich stwierdzono potencjalne nieprawidłowości w zakresie zgodności. Analiza przypadków państw członkowskich, w których stwierdzono nieprawidłowości w zakresie zgodności, wykazuje, że niektóre ustanowione przez nie odstępstwa są zgodne z dyrektywą, podczas gdy inne budzą wątpliwości. Na przykład przepisy krajowe odzwierciedlające sytuacje opisane w art. 3 ust. 6 mogą nie stanowić expressis verbis, że wszystkie odstępstwa należy stosować wyłącznie w wyjątkowych okolicznościach i w zakresie, w jakim jest to uzasadnione w świetle konkretnych okoliczności danej sprawy.

Inna wątpliwość dotyczy tego, że zakres czasowy odstępstwa może wykraczać poza etap postępowania przygotowawczego. W przepisach kilku państw członkowskich wątpliwości budzą kryteria „pilnej potrzeby” lub „poważnych negatywnych konsekwencji” (art. 3 ust. 6 lit. a) dyrektywy). Można uznać, że odstępstwa przewidziane w kilku państwach członkowskich mają na celu niedopuszczenie do narażenia postępowania karnego na uszczerbek (art. 3 ust. 6 lit. b)), ale ich zakres nie jest ograniczony przesłankami wymienionymi w dyrektywie i wobec tego odstępstwa nie są uwarunkowane koniecznością podjęcia przez organy ścigania natychmiastowego działania ani potrzebą niedopuszczenia do narażenia postępowania karnego na znaczący uszczerbek. Takie przepisy dopuszczające odstępstwa odnoszą się na przykład do ogólnego ryzyka „mataczenia dowodów”, „utrudniania postępowania przygotowawczego” lub „narażania na szwank interesu i skuteczności postępowania przygotowawczego”.

W 15 państwach członkowskich możliwości odstępstwa nie są uwarunkowane spełnieniem przesłanek określonych w art. 3 ust. 6 lit. a) i b) dyrektywy i nie odpowiadają przewidzianym w dyrektywie scenariuszom. Stwarza to ryzyko, że podejrzani i oskarżeni znajdą się w niepewnej sytuacji, bez żadnej gwarancji, że przesłuchanie lub czynność dowodowa w rozumieniu art. 3 ust. 3 lit. c) dyrektywy odbędą się bez obecności adwokata wyłącznie wówczas, gdy podejrzany lub oskarżony zrzeknie się prawa do obecności adwokata na warunkach określonych w art. 9 dyrektywy (zob. pkt 3.9). W przepisach krajowych istnieją odniesienia na przykład do „nieuzasadnionego wydłużenia okresu pozbawienia wolności”, do przypadków wystąpienia „siły wyższej”, do „niebezpieczeństwa” związanego z odraczaniem czynności dochodzeniowych, do obecności adwokata w trakcie przesłuchiwania, „które mogło się już rozpocząć”, oraz do dość niejasnych przesłanek, takich jak „uzasadnione podstawy”. Przepisy w różnych państwach członkowskich stanowią, że brak adwokata w toku postępowania przygotowawczego pozostaje bez uszczerbku dla możliwości przeprowadzenia czynności procesowych, jeżeli istnieją dowody potwierdzające, że adwokat został powiadomiony o dacie i godzinie takiej czynności. Inne przykłady dotyczą przepisów, zgodnie z którymi adwokat może nie wziąć udziału w czynnościach dochodzeniowych, w przypadku gdy „czynności nie można przełożyć”, a „powiadomienia o czynności nie można doręczyć”.

Ponadto niektóre państwa członkowskie ustaliły terminy stawiennictwa adwokata, a przepisy w tych państwach dopuszczają, aby przesłuchanie lub czynności dowodowe w rozumieniu art. 3 ust. 3 lit. c) dyrektywy odbyły się bez udziału adwokata lub bez konieczności wyraźnego zrzeczenia się prawa do obecności adwokata. W kilku systemach prawnych wspomniane terminy wynoszą zaledwie 2 godziny, a w przypadku jednego państwa członkowskiego nawet 1 godzinę. Pozostawia to znaczną swobodę w zakresie przeprowadzania przesłuchiwań lub czynności dowodowych bez obecności adwokata lub bez wyraźnego zrzeczenia się prawa do obecności adwokata, co skutkuje szerokim odstępstwem, którego nie przewidziano w dyrektywie. Prowadzi to do niezgodności z przepisami dyrektywy.

3.4.Poufność (art. 4)

W art. 4 dyrektywy w wyraźny sposób ustanowiono zasadę dotyczącą przestrzegania poufności porozumiewania się pomiędzy podejrzanymi lub oskarżonymi a ich adwokatem przy korzystaniu z prawa dostępu do adwokata. Takie porozumiewanie obejmuje spotkania, korespondencję, rozmowy telefoniczne oraz inne formy porozumiewania się dozwolone na mocy prawa krajowego. W przepisie tym nie wskazano okoliczności, w jakich państwa członkowskie mogłyby zastosować odstępstwo od wspomnianego prawa do poufności. Ratio legis tego przepisu określono w motywie 33, w którym wyjaśniono, że poufność porozumiewania się między podejrzanymi lub oskarżonymi a ich adwokatami ma kluczowe znaczenie dla zapewnienia skutecznego korzystania z prawa do obrony i jest istotną częścią prawa do rzetelnego procesu.

Ponad połowa państw członkowskich prawidłowo transponowała ten przepis. W niektórych państwach członkowskich stwierdzono jednak nieprawidłowości polegające na częściowej transpozycji. Takie nieprawidłowości mają związek z brakiem uwzględnienia niektórych grup osób na określonych etapach postępowania lub z faktem, że przepisy nie odzwierciedlają niektórych metod porozumiewania się, takich jak spotkania, rozmowy telefoniczne, wiadomości e-mail i inne przesyłki. W czterech państwach członkowskich przepisy dopuszczają odstępstwa od wymogu poufności, co powoduje niezgodność z dyrektywą.

3.5.Prawo do poinformowania osoby trzeciej o pozbawieniu wolności (art. 5)