POMOC PAŃSTWA – HISZPANIA

Pomoc państwa SA.54155 (2021/NN) – Orzeczenie arbitrażowe dla Antin – Hiszpania

Zaproszenie do zgłaszania uwag zgodnie z art. 108 ust. 2 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej

(Tekst mający znaczenie dla EOG)

(2021/C 450/02)

Pismem z dnia 19 lipca 2021 r., zamieszczonym w autentycznej wersji językowej na stronach następujących po niniejszym streszczeniu, Komisja powiadomiła Hiszpanię o swojej decyzji w sprawie wszczęcia postępowania określonego w art. 108 ust. 2 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej dotyczącego wyżej wspomnianego środka pomocy.

Zainteresowane strony mogą zgłaszać uwagi na temat środka, w odniesieniu do którego Komisja wszczyna postępowanie, w terminie jednego miesiąca od daty publikacji niniejszego streszczenia i towarzyszącego mu pisma na następujący adres lub numer faksu:

European Commission Directorate-General for Competition State Aid Greffe 1049 Bruxelles/Brussel BELGIQUE/BELGIË Faks: + 32 22961242 Stateaidgreffe@ec.europa.eu

Otrzymane uwagi zostaną przekazane Hiszpanii. Zainteresowane strony zgłaszające uwagi mogą wystąpić z odpowiednio uzasadnionym pisemnym wnioskiem o objęcie klauzulą poufności ich tożsamości lub fragmentów zgłaszanych uwag.

W dniu 17 kwietnia 2019 r. Hiszpania powiadomiła o orzeczeniu arbitrażowym wydanym w dniu 15 czerwca 2018 r. przez trybunał arbitrażowy („trybunał”) ustanowiony pod auspicjami Międzynarodowego Centrum Rozstrzygania Sporów Inwestycyjnych („ICSID”) w kontekście postępowania arbitrażowego ICSID nr ARB/13/31 Antin Infrastructure Services Luxembourg S.à.r.l. i Antin Energia Termosolar B.V. (łącznie „Antin”) przeciwko Hiszpanii. Orzeczenie to, zmienione w dniu 29 stycznia 2019 r., przyznaje przedsiębiorstwu Antin rekompensatę w wysokości 101 mln EUR wraz z odsetkami od tej kwoty i wkładem w koszty postępowania arbitrażowego, które Hiszpania ma zapłacić z tytułu naruszenia przez nią Traktatu karty energetycznej („orzeczenie” lub „środek”).

W 2011 r. przedsiębiorstwo Antin zainwestowało w przejęcie 45 % udziałów w przedsiębiorstwach Andasol, tj. w Andasol-1 Central Termosolar UNO S.A. oraz Andasol-2 Central Termosolar DOS. Przedsiębiorstwa Andasol są właścicielami i operatorami elektrowni Andasol-1 i Andasol-2, dwóch instalacji wykorzystujących skoncentrowaną energię słoneczną („CPS”), o mocy 49,9 MW każda, zlokalizowanych w Granadzie w Hiszpanii (łącznie „elektrownie Andasol”). Budowa elektrowni Andasol została zakończona w 2008 r. i 2009 r., a w 2009 r. zostały one wpisane do odpowiedniego rejestru administracyjnego zakładów produkcji energii elektrycznej.

W momencie realizacji inwestycji przez Antin elektrownie Andasol korzystały z obowiązującego wówczas systemu premii (zwanego dalej „programem z 2007 r.”). Program ten miał na celu wspieranie produkcji energii elektrycznej ze źródeł odnawialnych i był regulowany dekretami królewskimi 661/2007, 1578/2008 i 6/2009. W ramach programu z 2007 r. w latach 2009–2012 elektrownie Andasol korzystały również ze wsparcia na rzecz energii elektrycznej wytwarzanej z wykorzystaniem gazu ziemnego.

Hiszpania zmieniła program z 2007 r. w drodze szeregu aktów prawnych, tj. dekretu królewskiego z mocą ustawy nr 9/2013, ustawy 24/2013, dekretu królewskiego 413/2014 oraz rozporządzeń IET/1045/2014 i IET/1459/2014 („program z 2013 r.”). W programie z 2013 r. zastosowano inną w porównaniu z systemem z 2007 r. metodę obliczania wynagrodzenia dla instalacji wytwarzających energię ze źródeł odnawialnych. Program z 2013 r. otrzymał w 2017 r. zatwierdzenie pomocy państwa (zob. SA.40348 – „decyzja Komisji z 2017 r.”) na podstawie Wytycznych w sprawie pomocy państwa na ochronę środowiska i cele związane z energią w latach 2014–2020 (1). Hiszpania stwierdziła, że do chwili obecnej elektrownie Andasol nadal otrzymują wsparcie w ramach programu z 2013 r.

W sierpniu 2017 r. przedsiębiorstwo Antin sprzedało swoją inwestycję w elektrownie Andasol na rzecz Cubico Sustainable Investments Limited za cenę 75,2 mln EUR.

Zdaniem Antin zmiany w hiszpańskich ramach prawnych mających zastosowanie do elektrowni CSP, w które Antin zainwestowało, spowodowały poważne i znaczne szkody w inwestycjach i były sprzeczne ze zobowiązaniami Hiszpanii wynikającymi z Traktatu karty energetycznej („TKE”), w szczególności z zasadą sprawiedliwego i równego traktowania na podstawie art. 10 ust. 1. W związku z tym w listopadzie 2013 r. przedsiębiorstwo Antin wniosło przeciwko Hiszpanii skargę do trybunału.

Trybunał orzekł, że Hiszpania naruszyła art. 10 ust. 1 Traktatu karty energetycznej, nie przyznając sprawiedliwego i równego traktowania inwestycjom przedsiębiorstwa Antin, i zasądził rekompensatę. Wynika to ze zmian regulacyjnych w systemie wynagrodzeń dla instalacji wytwarzających energię ze źródeł odnawialnych, które to zmiany wprowadzono w drodze aktów prawnych przyjętych przez Hiszpanię od lipca 2013 r. w porównaniu z systemem wynagrodzeń obowiązującym w momencie inwestycji przedsiębiorstwa Antin.

Beneficjentem środka jest odbiorca rekompensaty z tytułu przyznania dotacji, tj. Antin. Forma wsparcia będzie obejmowała jednorazową płatność całkowitej kwoty obliczonej jako orzeczenie arbitrażowe, odsetki przed wydaniem orzeczenia, a także odsetki po jego wydaniu, które będą musiały zostać ponownie obliczone na podstawie daty faktycznej płatności. W momencie zgłoszenia Hiszpania szacowała łączną kwotę na 114 900 983 EUR. Wypłata rekompensaty będzie finansowana z budżetu ogólnego państwa hiszpańskiego.

Hiszpania stwierdziła, że skutkiem orzeczenia będzie niezgodna z rynkiem wewnętrznym pomoc państwa. Jedynym celem środka jest wykonanie wykonalnego i wiążącego orzeczenia arbitrażowego. Ponadto Hiszpania podniosła, że środek nie ma efektu zachęty, a interwencja państwa jest obowiązkowa, ponieważ wykonanie orzeczenia jest wiążące dla Hiszpanii, zaś orzeczenie przyznające Antin rekompensatę, która ma zostać wypłacona przez Hiszpanię, jest zgodne z żądaniami tego przedsiębiorstwa.

W dniu 25 czerwca 2021 r. Sąd Federalny Australii w Pełnym Składzie uznał to orzeczenie za wiążące dla Hiszpanii.

Na obecnym etapie Komisja uważa, że spełnione są kumulatywne kryteria istnienia pomocy państwa i że środek stanowi pomoc państwa. W tym względzie Komisja powołuje się również na ocenę dokonaną w sekcji 3.5.3 decyzji Komisji z 2017 r., w której stwierdzono, że wszelkie rekompensaty, które trybunał arbitrażowy przyznaje inwestorowi ze względu na fakt, że Hiszpania zmieniła program z 2007 r. w ramach programu z 2013 r., stanowią same w sobie pomoc państwa. Trybunały arbitrażowe nie są jednak właściwe do zatwierdzania przyznawania pomocy państwa. Wchodzi to w zakres wyłącznych kompetencji Komisji. W związku z tym rekompensata ta podlega zgłoszeniu pomocy państwa zgodnie z art. 108 ust. 3 TFUE i podlega obowiązkowi stosowania okresu zawieszenia.

Hiszpania nie przedstawiła argumentów, które mogłyby uzasadnić środek na podstawie art. 107 ust. 2 lub art. 107 ust. 3 TFUE. Na obecnym etapie postępowania Komisja wyraża wstępne wątpliwości co do zgodności środka z rynkiem wewnętrznym, w szczególności dotyczące: (i) ewentualnego naruszenia traktatów UE przez środek pomocy oraz (ii) niezgodności środka pomocy z kryteriami zgodności określonymi w odpowiednich wytycznych w sprawie pomocy państwa.

W odniesieniu do pkt (i), biorąc pod uwagę, że orzeczenie zostało wydane w oparciu o przewidziany w art. 26 TKE mechanizm rozstrzygania sporów między inwestorem a państwem, Komisja uważa na tym etapie, że orzeczenie to może być sprzeczne z art. 19 ust. 1 TUE, art. 267 i 344 TFUE oraz z ogólnymi zasadami prawa Unii dotyczącymi wzajemnego zaufania i autonomii. Ponadto wątpliwości Komisji związane są z faktem, że przedmiotowe orzeczenie mogłoby prowadzić do dyskryminacji wśród inwestorów objętych programem z 2007 r. ze względu na ich przynależność państwową oraz ich możliwość dostępu do arbitrażu międzynarodowego.

W odniesieniu do pkt (ii) Komisja zauważa, że moment przyznania pomocy jest istotny dla ustalenia, na podstawie których wytycznych w sprawie pomocy państwa należy pomoc oceniać. Komisja ocenia zgodność środka z rynkiem wewnętrznym na podstawie Wytycznych w sprawie pomocy państwa na ochronę środowiska (2) z 2008 r., które mają zastosowanie, jeżeli przyznanie pomocy następuje w momencie, gdy program z 2007 r. został zmieniony w ramach programu z 2013 r., a także zgodnie z Wytycznymi w sprawie pomocy państwa na ochronę środowiska i cele związane z energią, które mają zastosowanie, jeżeli momentem przyznania pomocy jest przyjęcie lub wykonanie orzeczenia.

Komisja ocenia na podstawie kryteriów zgodności zawartych w Wytycznych wspólnotowych w sprawie pomocy państwa na ochronę środowiska i Wytycznych dotyczących środowiska i celów związanych z energią, mających zastosowanie do pomocy na rzecz energii ze źródeł odnawialnych, ponieważ jest to działalność, która doprowadziła do wszczęcia postępowania arbitrażowego prowadzącego do wydania orzeczenia.

Na podstawie dostępnych informacji Komisja ma wątpliwości, czy środek ma efekt zachęty i czy jest niezbędny do rozwoju działalności gospodarczej polegającej na wytwarzaniu energii elektrycznej ze źródeł odnawialnych lub innej działalności. Dodatkowo, ponieważ elektrownie Andasol otrzymują wsparcie w ramach programu z 2013 r., rekompensata przyznana w wyniku orzeczenia zwiększyłaby stopę rentowności powyżej poziomów, które Komisja uznała w swojej decyzji z 2017 r. za proporcjonalne w odniesieniu do istniejących elektrowni, takich jak elektrownie Andasol. Ponadto z uwagi na to, że rekompensata w ramach orzeczenia została przyznana tylko jednemu z beneficjentów programu, mogłaby ona nadmiernie zakłócić konkurencję.

Zgodnie z art. 16 rozporządzenia Rady (UE) 2015/1589 (3) wszelka niezgodna z prawem pomoc może podlegać odzyskaniu od beneficjenta.

TEKST PISMA

(1) Komunikat Komisji – Wytyczne w sprawie pomocy państwa na ochronę środowiska i cele związane z energią w latach 2014–2020 (Dz.U. C 200 z 28.6.2014, s. 1).

(2) Wytyczne wspólnotowe w sprawie pomocy państwa na ochronę środowiska (Dz.U. C 82 z 1.4.2008, s. 1).

(3) Rozporządzenie Rady (UE) 2015/1589 z dnia 13 lipca 2015 r. ustanawiające szczegółowe zasady stosowania art. 108 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U. L 248 z 24.9.2015, s. 9).

(4) ICSID Case No ARB/13/31. Details available here: https://icsid.worldbank.org/cases/case-database/case-detail?CaseNo=ARB/13/31.

(5) The Energy Charter Treaty is a multilateral agreement applicable to the energy sector. It was signed by the EU in December 1994 and entered into force for the EU in April 1998. Its key provisions concern the protection of investment, trade in energy materials and products, transit and dispute settlement. The ECT is currently under modernisation process.

(6) Commission Decision of 10 November 2017 in State aid SA.40348 (2015/NN) — Spain — Support for electricity generation from renewable energy sources, cogeneration and waste (JOCE C/442/2017).

(7) Regulation No 1 determining the languages to be used by the European Economic Community (OJ 17, 6.10.1958, p. 385).

(8) See also 2017 Commission Decision, section 3.5.3.

(9) Amicus curiae briefs submitted by the European Union in several proceedings before the U.S. Courts, including in Civil Action No. 18-1753 Antin v Spain; the text of those amicus curiae briefs is available at https://ec.europa.eu/competition-policy/state-aid/national-courts/observations-other-courts_en; see also the relevant Council document ST 6146 2019, endorsing the filing of this amicus curiae brief, available at https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-6146-2019-INIT/fr/pdf. See also Communication from the Commission to the European Parliament and the Council on ‘Protection of intra-EU investment’ of 19 July 2018 (COM (2018) 547 final), page 3-4.

(10) Case A 1/20, Request for an opinion by Belgium, and Case C-155/21, Athena Investment v Spain.

(11) http://europa.eu/rapid/press-release_IP-15-5198_en.htm. The Commission notes that on 5 May 2020, 23 Member States signed an agreement for the termination of intra-EU BITs. That agreement implements the Achmea judgment and entered into force on 29 August 2020.

(12) Judgment of the Court of Justice of 6 March 2018, Case C-284/16, Slowakische Republik v Achmea BV, ECLI:EU:C:2018:158.

(13) This interpretation was confirmed by the Advocate General Szpunar Opinion of 3 March 2021 in Case C- 741/19, République de Moldavie, ECLI:EU:C:2021:164, see in particular paragraphs 70-80 and 89-90; see also the Advocate General Saugmandsgaard Øe Opinion of 29 October 2020 in Joined Cases C-798/18 and C-799/18, Federazione nazionale delle imprese elettrotecniche ed elettroniche (Anie) and Others, ECLI:EU:C:2020:876, paragraph 92 and footnote 55.

(14) Judgment in Commission v Italy, 10/61, EU:C:1962:2, page 10: ‘In matters governed by the EEC treaty, that treaty takes precedence over agreements concluded between the Member States before its entry into force.’ This principle has been confirmed many times thereafter both for multilateral agreements and bilateral agreements, see for example judgments in Conegate, 121/85, EU:C:1986:114, paragraph 25; in Matteucci v Communauté française de Belgique, C-235/87, EU:C:1988:460, paragraph 22; in Exportur, C-3/91, EU:C:1992:420, paragraph 8, in Commission v Luxembourg, C-473/93, EU:C:1996:263, paragraph 40; in Commission v Austria, C-147/03, EU:C:2005:427, paragraph 58; in Budějovický Budvar, C-478/07, EU:C:2009:521, paragraphs 97 to 99; and in Commission v Slovakia, C-264/09, EU:C:2011:580, paragraph 41.

(15) See, for instance, Judgment of the Court of Justice of 30 May 2006, Case C-459/03, Commission v Ireland, ECLI:EU:C:2006:345; Opinion 2/13 paragraph 180.

(16) See in this regard i) Communication from the Commission to the European Parliament and the Council on ‘Protection of intra-EU investment’ of 19 July 2018 (COM (2018) 547 final), page 3-4; and ii) Declaration of the Representations of the Governments of the Member States of 15 January 2019 on the legal consequences of the Judgment of the Court of Justice in Achmea and on Investment Protection in the European Union, page 2. Judgment of the Court of Justice of 6 March 2018, Case C-284/16, Slowakische Republik v Achmea BV, ECLI:EU:C:2018:158.

(17) Directive 2001/77/EC of the European Parliament and of the Council of 27 September 2001 on the promotion of electricity produced from renewable energy sources in the internal electricity market (OJ L 283, 27.10.2001, p. 33).

(18) Judgment of the Court of 13 March 2001 in C-379/98, PreussenElektra, ECLI:EU:C:2001:160.

(19) Directive 2009/28/EC of the European Parliament and of the Council of 23 April 2009 on the promotion of the use of energy from renewable sources and amending and subsequently repealing Directives 2001/77/EC and 2003/30/EC (OJ L 140, 5.6.2009, p. 16).

(20) Communication from the Commission — Guidelines on State aid for environmental protection and energy 2014-2020 (OJ C 200, 28.6.2014, p. 1).

(21) Directive 96/92/EC of the European Parliament and of the Council of 19 December 1996 concerning common rules for the internal market in electricity (OJ L 27, 30.1.1997, p. 20).

(22) Antin award, paragraph 91.

(23) See Article 2 (1) of Royal Decree 661/2007.

(24) Order of the Court of 22 October 2014 in Case C-275/13 Elcogas. The Court found that the compensation mechanism was imputable to the State, since it was established and regulated by Law 54/1997 and Royal Decree 2017/1997. Relying on those provisions, the Court also concluded that the compensation mechanism for extra costs was financed through State resources. In particular, the Court observed that a Ministerial Decree fixed annually the amount of the network access charges, that the latter were imposed on all domestic final consumers and network users. Moreover, the National Energy Commission, a State body, administered the funds thus collected and did not enjoy any discretion in that regard.

(25) For an exhaustive list of the scheme’s legal basis, see Section 2.1 of the 2017 Commission Decision.

(26) For details on the eligible technologies, see recital 14 of the 2017 Commission Decision.

(27) This rate was applicable to the first regulatory period (2014-2019). From the second regulatory period onwards, the rate is 7,09 %, if no use is made of the second additional provision of Royal Decree-Law 17/2019, to maintain the profitability of the previous period.

(28) Antin award, paragraph 139-140.

(29) See 2017 Commission Decision, recital 120.

(30) Antin award, paragraph 110.

(31) Antin award, paragraphs 70, 72.

(*1) Data are only available for November and December 2009, and the reported energy input corresponds only to this period.

(*2) Spain explained that this reduction is due to a smaller generation in the period March-June 2020, which corresponds to the lockdown due to COVID-19 crisis and that in the third and fourth quarters of 2020 production recovered to normal levels, even exceeding those of the previous year.

(32) Antin award, paragraph 261.

(33) Antin award, paragraph 359.

(34) Antin award, paragraph 46.

(35) Antin award, paragraph 236.

(36) Antin award, paragraphs 59-68.

(37) Antin award, paragraphs 51-53, 56-58.

(38) Antin award, paragraphs 572-573.

(39) Antin award, paragraph 748.

(40) Antin award, paragraph 640.

(41) Antin award, paragraph 587.

(42) Antin award, paragraph 667.

(43) Antin award, paragraph 673.

(44) Antin award, paragraph 691, 714, 725 (as amended by the tribunal’s rectification decision of 29 January 2019).

(*3) Actual data based on CNMC information

(45) See 2017 Commission Decision, recital 165. This view has been confirmed in the Opinion of Advocate General Szpunar of 1 July 2021 in Case C-638/19 P, Commission v European Food and Others.

(46) Judgment of the Court of 11 July 1996, Case C-39/94, SFEI and Others, ECLI:EU:C:1996:285, paragraph 60; Judgment of the Court of Justice of 29 April 1999, Case C-342/96, Spain v Commission, ECLI:EU:C:1999:210, paragraph 41.

(47) Judgment of the Court of Justice of 27 September 1988, Joined Cases 106/87 to 120/87, Asteris and Others v Greece and EEC, ECLI:EU:C:1988:457, paragraph 23.

(48) Judgment of the General Court of 18 June 2019, Case T-624/15, European Food and Others v Commission, ECLI:EU:T:2019:423, paragraph 103.

(49) See recitals 101 and 102 of Commission Decision (EU) 2015/1470 of 30 March 2015 on State aid SA.38517 (2014/C) (ex 2014/NN) implemented by Romania — Arbitral award Micula v Romania of 11 December 2013 (OJ L 232, 4.9.2015, p. 43).

(50) Advocate General Ruiz-Jarabo Colomer has explained that the award of damages equal to the sum of the amounts of aid that were envisaged to be granted would constitute an indirect grant of the aid found to be illegal and incompatible with the common market (Opinion of 28 April 2005, Joined Cases C-346/03 and C-529/03, Atzeni and Others, ECLI:EU:C:2005:256, paragraph 198).

(51) Judgment of the General Court of 18 June 2019, Case T-624/15, European Food and Others v Commission, ECLI:EU:T:2019:423, paragraph 78. The appeal proceedings before the Court of Justice are ongoing: C-638/19 P, Commission v European Food and Others. The Advocate General Szpunar considered in his Opinion, delivered on 1 July 2021, that the General Court erred in law as regards the moment at which the aid was granted (ECLI:EU:C:2021:529, paragraphs 125, 128-129, 133-135).

(52) See footnote 52 above.

(53) Judgment of the Court of First Instance of 12 September 2007, Case T-68/03, Olympiaki Aeroporia Ypiresies v Commission, ECLI:EU:T:2007:253, paragraph 34.

(54) Judgment of the Court of Justice of 22 September 2020, Case C-594/18 P, Austria v Commission (Hinkley Point C), ECLI:EU:C:2020:742, paragraph 44.

(55) See 2017 Commission Decision, recitals 159-166.

(56) Either on 2 September 2021 in case C-741/19 Republic of Moldova, or in opinion 1/20 or in case C-155/21, which should be decided within the next 18 months.

(57) Judgment of the Court of Justice of 6 March 2018, Case C-284/16, Slowakische Republik v Achmea BV, ECLI:EU:C:2018:158.

(58) See in this regard i) Communication from the Commission to the European Parliament and the Council on ‘Protection of intra-EU investment’ of 19.7.2018 (COM (2018) 547 final), page 3-4; and ii) Declaration of the Representations of the Governments of the Member States of 15 January 2019 on the legal consequences of the Judgment of the Court of Justice in Achmea and on Investment Protection in the European Union, page 2.

(59) The Commission shall assess the compatibility of unlawful State aid with the internal market in accordance with the substantive criteria set out in any instrument in force at the time when the aid was granted. See Commission notice on the determination of the applicable rules for the assessment of unlawful State aid (notified under document number C(2002) 458) (OJ C 119, 22.5.2002, p. 22).

(60) Judgment of the Court of 19 December 2019, Case C-385/18, Arriva Italia and Others, ECLI:EU:C:2019:1121, paragraph 36.

(61) Commission decision of 30 March 2015 in State aid SA.38517 Micula v Romania (ICSID arbitration award). The Commission decision was annulled by the Judgment of the General Court of 18 June 2019, Case T-624/15, European Food and Others v Commission, ECLI:EU:T:2019:423. The appeal proceedings before the Court of Justice are ongoing (C-638/19 P, Commission v European Food and Others).

(62) Community guidelines on State aid for environmental protection (OJ C 82, 1.4.2008, p. 1).

(63) See footnote 52 above.

(64) As confirmed by the Judgment of the Court of Justice of 22 September 2020, Case C-594/18 P, Austria v Commission (Hinkley Point C), ECLI:EU:C:2020:742.

(65) The Court of Justice has established the criteria to define an economic unit in its Judgment of 10 January 2006, C-222/04, Cassa di Risparmio di Firenze and Others, ECLI:EU:C:2006:8, paragraph 109-125.

(66) See 2017 Commission Decision, recital 120.

(67) As confirmed by the recent Judgment of the Court of Justice of 22 September 2020, Case C-594/18 P, Austria v Commission (Hinkley Point C), ECLI:EU:C:2020:742.

(68) See 2017 Commission Decision, recitals 119-124.

(69) See 2017 Commission Decision, recital 120.