Wniosek DYREKTYWA PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY w sprawie rynków instrumentów finansowych uchylająca dyrektywę 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady(wersja przekształcona) /* KOM/2011/0656 wersja ostateczna - 2011/0298 (COD) */





UZASADNIENIE 1. Kontekst wniosku Dyrektywa w sprawie rynków instrumentów finansowych (MiFID), obowiązująca od listopada 2007 r., jest głównym filarem integracji rynku finansowego UE. Dyrektywa ta, przyjęta zgodnie z „procedurą Lamfalussy’ego”[1], składa się z dyrektywy ramowej (dyrektywa 2004/39/WE)[2], dyrektywy wykonawczej (dyrektywa 2006/73/WE)[3] oraz rozporządzenia wykonawczego (rozporządzenie nr 1287/2006)[4]. Dyrektywa MiFID ustanawia ramy regulacyjne dotyczące świadczenia usług inwestycyjnych w zakresie instrumentów finansowych (takich jak usługi maklerskie, doradztwo, operacje dealerskie, zarządzanie portfelem, gwarantowanie emisji itp.) przez banki i firmy inwestycyjne oraz prowadzenia rynków regulowanych przez podmioty zarządzające rynkiem. Określa ona także uprawnienia i obowiązki właściwych organów krajowych w odniesieniu do tych rodzajów działalności. Nadrzędnym celem jest wzmacnianie integracji, konkurencyjności oraz efektywności rynków finansowych UE. Konkretnie rzecz ujmując, dyrektywa zniosła możliwość formułowania przez państwa członkowskie wymogu, aby cały obrót instrumentami finansowymi odbywał się na tradycyjnych giełdach, oraz umożliwiła ogólnoeuropejską konkurencję między tymi giełdami i alternatywnymi systemami obrotu. Ponadto dała ona bankom i firmom inwestycyjnym rozszerzony „paszport” umożliwiający świadczenie usług inwestycyjnych na obszarze całej UE pod warunkiem spełnienia wymogów zarówno organizacyjnych, jak i sprawozdawczych oraz przestrzegania kompleksowych przepisów mających na celu zapewnienie ochrony inwestorów. Efektem 3,5-letniego okresu obowiązywania dyrektywy jest wzmożona konkurencja między systemami obrotu instrumentami finansowymi, jak również, z punktu widzenia inwestorów, większy wybór usługodawców i dostępnych instrumentów finansowych, przy czym postępy te zostały spotęgowane dzięki postępowi technicznemu. Ogólnie rzecz biorąc, zmalały koszty transakcyjne, a zwiększył się stopień integracji[5]. Pojawiły się jednak pewne problemy. Po pierwsze, silniejsza konkurencja na rynku przyniosła nowe wyzwania. Korzyści wynikające z nasilonej konkurencji nie stały się udziałem wszystkich uczestników rynku w równym stopniu i nie zawsze były odczuwane przez inwestorów końcowych, tak detalicznych, jak i hurtowych. Rozproszenie rynku wywołane konkurencją spowodowało również większą złożoność otoczenia obrotu, zwłaszcza w zakresie gromadzenia danych na temat obrotu. Po drugie, rozwój rynku oraz technologii wyprzedził różne przepisy zawarte w MiFID. Istnieje ryzyko osłabienia wspólnego zainteresowania systemów obrotu i firm inwestycyjnych istnieniem przejrzystych i równych reguł gry. Po trzecie, kryzys finansowy obnażył słabości regulacji w zakresie instrumentów innych niż akcje, będących przedmiotem obrotu przede wszystkim wśród profesjonalnych inwestorów. Nie mają już zastosowania wcześniejsze założenia mówiące o tym, że efektywnemu funkcjonowaniu rynku w większym stopniu sprzyja minimalny stopień przejrzystości, nadzoru i ochrony inwestorów w związku z takim obrotem. I wreszcie, gwałtowny rozwój innowacji oraz rosnąca złożoność instrumentów finansowych wskazują na dużą wagę istnienia aktualnego, wysokiego poziomu ochrony inwestorów. Kompleksowe przepisy dyrektywy MiFID, których słuszność została w dużym stopniu potwierdzona w okresie kryzysu finansowego, wymagają ukierunkowanych, lecz ambitnych udoskonaleń. Przegląd dyrektywy MiFID stanowi więc integralny element reform mających na celu stworzenie bezpieczniejszego, lepiej działającego, bardziej przejrzystego i odpowiedzialnego systemu finansowego sprzyjającego całej gospodarce i całemu społeczeństwu w okresie po kryzysie finansowym, jak również zapewnienie bardziej zintegrowanego, efektywnego i konkurencyjnego rynku finansowego UE[6]. Jest to także podstawowy sposób realizacji zobowiązania przyjętego przez państwa grupy G-20[7] do zajęcia się słabiej uregulowanymi i mniej przejrzystymi elementami systemu finansowego oraz do doskonalenia organizacji, przejrzystości i nadzoru różnych segmentów rynku, szczególnie w przypadku instrumentów będących przede wszystkim przedmiotem obrotu na rynku pozagiełdowym[8], w uzupełnieniu wniosku ustawodawczego w sprawie instrumentów pochodnych będących przedmiotem obrotu na rynku pozagiełdowym, partnerów centralnych i repozytoriów transakcji[9]. Konieczne są także ukierunkowane udoskonalenia dla poprawy nadzoru i przejrzystości rynków towarowych instrumentów pochodnych, aby zapewnić ich funkcję w zakresie zabezpieczania (hedging) i ustalania poziomu cen równowagi na podstawie czynników podaży i popytu, jak również – w świetle zmian struktury rynków i technologii – aby zapewnić uczciwą konkurencję i sprawne funkcjonowanie rynków. Ponadto konieczne są określone zmiany ram ochrony inwestorów, przy uwzględnieniu zmieniających się praktyk postępowania oraz dla wzmacniania zaufania inwestorów. I wreszcie, zgodnie z zaleceniami grupy de Larosière’a oraz konkluzjami Rady ECOFIN[10], UE zobowiązała się do zminimalizowania, gdzie jest to stosowne, uznaniowości dostępnej państwom członkowskim w ramach dyrektyw UE w sprawie usług finansowych. Jest to wspólny wątek dla wszystkich obszarów objętych przeglądem dyrektywy MiFID, który przyczyni się do ustanowienia jednolitego zbioru przepisów dla rynków finansowych UE, pomoże w dalszym ciągu rozwijać równe reguły gry dla państw członkowskich i uczestników rynku, pozwoli udoskonalić nadzór i egzekwowanie przepisów, zmniejszyć koszty dla uczestników rynku i poprawić warunki dostępu oraz wzmocnić globalną konkurencyjność branży finansowej UE. W efekcie wniosek w sprawie zmiany dyrektywy MiFID został podzielony na dwie części. Rozporządzenie określa wymogi w zakresie podawania do publicznej wiadomości danych dotyczących przejrzystości obrotu oraz ujawniania danych transakcyjnych właściwym organom, usuwając bariery utrudniające niedyskryminacyjny dostęp do systemów rozliczeń, regulując obowiązkowy obrót instrumentami pochodnymi w systemach zorganizowanych, szczególne działania nadzorcze w zakresie instrumentów finansowych oraz pozycji w instrumentach pochodnych, jak również świadczenie usług przez firmy z państw trzecich nieposiadające oddziału. Dyrektywa zmienia szczególne wymogi dotyczące świadczenia usług inwestycyjnych, zakresu wyłączeń z obecnej dyrektywy, wymogów organizacyjnych oraz wymogów dotyczących prowadzenia działalności dla firm inwestycyjnych, wymogów organizacyjnych dla systemów obrotu, zezwoleń oraz bieżących obowiązków mających zastosowanie do dostawców usług w zakresie danych, jak również zmienia przepisy dotyczące uprawnień dostępnych właściwym organom, sankcji oraz przepisy mające zastosowanie do firm mających siedzibę w państwach trzecich, prowadzących działalność za pośrednictwem oddziału. 2. Wyniki konsultacji z zainteresowanymi stronami oraz ocena skutków Inicjatywa jest wynikiem szeroko zakrojonego i ciągłego dialogu oraz konsultacji ze wszystkimi głównymi zainteresowanymi stronami, w tym z organami regulacyjnymi w zakresie papierów wartościowych, z różnymi uczestnikami rynku, w tym emitentami i inwestorami detalicznymi. Uwzględnia ona poglądy wyrażone w trakcie konsultacji społecznych w okresie od 8 grudnia 2010 r. do 2 lutego 2011 r.[11], wysłuchania publicznego z udziałem dużej liczby uczestników w dniach 20-21 września 2010 r.[12], a także opinie zebrane w trakcie licznych spotkań z szerokim gronem zainteresowanych grup w okresie od grudnia 2009 r. Wreszcie, wniosek uwzględnia obserwacje i analizy zawarte w dokumentach i poradach technicznych opublikowanych przez Komitet Europejskich Organów Nadzoru nad Rynkiem Papierów Wartościowych (CESR), obecnie działający jako Europejski Urząd Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych (EUNGiPW)[13]. Ponadto zatrudniono zewnętrznych konsultantów, którym zlecono wykonanie dwóch prac studialnych[14] w celu przygotowania przeglądu MiFID. Pierwsza z nich, zlecona firmie PriceWaterhouseCoopers dnia 10 lutego 2010 r., a otrzymana dnia 13 lipca 2010 r., koncentrowała się na zagadnieniu gromadzenia danych o działalności rynkowej oraz innych zagadnieniach dotyczących MiFID. Druga praca, zlecona Europe Economics dnia 21 lipca 2010 r. i otrzymana dnia 23 maja 2011 r., koncentrowała się na analizie kosztów i korzyści dla różnych wariantów polityki rozważanych w kontekście przeglądu dyrektywy MiFID. Zgodnie ze swoją polityką w zakresie lepszych uregulowań prawnych Komisja przeprowadziła ocenę skutków wariantów polityki. Warianty polityki oceniono pod kątem różnych kryteriów, takich jak: przejrzystość funkcjonowania rynku dla organów regulacyjnych i uczestników rynku, ochrona inwestorów i zaufanie inwestorów, równe reguły gry dla systemów działających na rynku i systemów obrotu w UE oraz oszczędność, tzn. w jakim zakresie przy każdym wariancie możliwe jest osiągnięcie postawionych celów oraz ułatwień w działaniu rynków papierów wartościowych w sposób oszczędny i efektywny. Ogólnie rzecz biorąc, szacuje się, że przegląd MiFID pociągnie za sobą jednorazowe koszty przestrzegania przepisów w kwocie od 512 do 732 milionów EUR oraz koszty bieżące wynoszące od 312 do 586 milionów EUR. Są to jednorazowe i bieżące skutki w postaci kosztów wynoszące odpowiednio 0,10 % do 0,15 % oraz 0,06 % do 0,12 % całkowitych kosztów operacyjnych w sektorze bankowym UE. Są to wielkości znacznie niższe niż koszty powstałe w momencie wprowadzenia MiFID. Jednorazowe skutki w postaci kosztów wprowadzenia MiFID oszacowano na 0,56 % (banki detaliczne i oszczędnościowe) oraz 0,68 % (banki inwestycyjne) całkowitych kosztów operacyjnych, natomiast bieżące koszty przestrzegania przepisów oszacowano na 0,11 % (banki detaliczne i oszczędnościowe) do 0,17 % (banki inwestycyjne) całkowitych kosztów operacyjnych. 3. Aspekty prawne wniosku 3.1. Podstawa prawna Wniosek opiera się na art. 53 ust. 1 TFUE. Proponowana dyrektywa miałaby zastąpić dyrektywę 2004/39/WE w odniesieniu do harmonizacji przepisów krajowych dotyczących zezwoleń na świadczenie usług inwestycyjnych i prowadzenie działalności inwestycyjnej przez firmy inwestycyjne, nabywania znacznych pakietów akcji, korzystania ze swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, uprawnień organów nadzoru państwa członkowskiego pochodzenia i przyjmującego państwa członkowskiego w tym zakresie, także zezwoleń i warunków prowadzenia działalności przez rynki regulowane i podmioty udostępniające dane rynkowe. Głównym celem i przedmiotem niniejszego wniosku jest harmonizacja krajowych przepisów regulujących dostęp do działalności firm inwestycyjnych, rynków regulowanych i dostawców usług w zakresie danych, określających warunki ładu korporacyjnego tych podmiotów oraz ramy nadzoru nad tymi podmiotami. W związku z tym podstawę wniosku stanowi art. 53 ust. 1 TFUE. Niniejszy wniosek stanowi uzupełnienie proponowanego rozporządzenia [MiFIR] ustanawiającego jednolite i stosowane bezpośrednio wymogi niezbędne dla sprawnego funkcjonowania rynku instrumentów finansowych, na przykład w obszarach ogłaszania danych handlowych, zgłaszania transakcji właściwym organom oraz szczególnych uprawnień przysługujących właściwym organom oraz EUNGiPW. 3.2. Pomocniczość i proporcjonalność Zgodnie z zasadą pomocniczości (art. 5 ust. 3 TFUE), działania na szczeblu UE należy podejmować wyłącznie wtedy, gdy państwa członkowskie samodzielnie nie mogą w dostatecznym stopniu osiągnąć przewidzianych celów, a tym samym cele te mogą być w większym stopniu osiągnięte przez UE ze względu na skalę lub efekty proponowanych działań. Większość zagadnień objętych zmienioną wersją przepisów zostało już uwzględnionych w obecnych ramach prawnych MiFID. Ponadto rynki finansowe mają w swojej istocie, i w coraz większym stopniu, charakter transgraniczny. Warunki, na których firmy i podmioty mogą w tym kontekście konkurować – pod względem zasad przejrzystości przed- i potransakcyjnej, ochrony inwestorów lub oceny i kontroli ryzyka przez uczestników rynku – muszą być wspólne dla różnych krajów i stanowią już zasadniczy trzon MiFID. Obecnie konieczne są działania na szczeblu europejskim dla dokonania aktualizacji i modyfikacji ram regulacyjnych ustanowionych w MiFID, aby uwzględnić zmiany na rynkach finansowych od wdrożenia MiFID. Osiągnięta już dzięki dyrektywie poprawa w zakresie integracji i efektywności rynków i usług finansowych w Europie zostałaby tym samym zwiększona dzięki odpowiednim korektom zapewniającym osiągnięcie celów solidnych ram regulacyjnych dla jednolitego rynku. Ze względu na tę integrację odrębne interwencje krajowe byłyby znacznie mniej efektywne i skutkowałyby rozproszeniem rynków, prowadząc do arbitrażu regulacyjnego i zakłóceń konkurencji. Na przykład różne poziomy przejrzystości rynku lub ochrony inwestorów w państwach członkowskich prowadziłyby do rozproszenia rynków, osłabienia płynności i efektywności, a także do szkodliwego arbitrażu regulacyjnego. Europejski Urząd Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych (EUNGiPW) powinien również odgrywać kluczową rolę we wdrażaniu nowych ogólnounijnych ram prawnych. Należy przyznać EUNGiPW stosowne uprawnienia niezbędne dla poprawy funkcjonowania jednolitego rynku w zakresie rynków papierów wartościowych. Wniosek w pełni uwzględnia zasadę proporcjonalności, zgodnie z którą działanie UE powinno być odpowiednie dla osiągnięcia wyznaczonych celów i nie powinno wykraczać poza to, co jest konieczne do ich osiągnięcia. Wniosek jest zgodny z tą zasadą, uwzględniając właściwą równowagę między interesem publicznym a opłacalnością proponowanego środka. Wymogi nakładane na różne strony zostały starannie zróżnicowane. W szczególności, przy opracowywaniu tych wymogów kierowano się centralną potrzebą zapewnienia równowagi między ochroną inwestorów, efektywnością rynków i kosztami dla branży. 3.3. Zgodność z art. 290 i 291 TFUE W dniu 23 września 2009 r. Komisja przyjęła wnioski dotyczące rozporządzeń ustanawiających Europejski Urząd Nadzoru Bankowego (EUNB), Europejski Urząd Nadzoru Ubezpieczeń i Pracowniczych Programów Emerytalnych (EUNUiPPE) i Europejski Urząd Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych (EUNGiPW). W tym względzie Komisja pragnie przypomnieć oświadczenia dotyczące art. 290 i 291 TFUE sformułowane w ramach procesu przyjmowania rozporządzeń ustanawiających europejskie urzędy nadzoru, o następującej treści: „Jeżeli chodzi o proces przyjmowania standardów regulacyjnych, Komisja podkreśla szczególny charakter sektora usług finansowych, wynikający ze struktury Lamfalussy’ego i wyraźnie stwierdzony w deklaracji nr 39 do TFUE. Komisja ma jednak poważne wątpliwości co do tego, czy ograniczenie jej roli w przyjmowaniu aktów delegowanych i środków wykonawczych jest zgodne z art. 290 i 291 TFUE”. 3.4. Szczegółowe omówienie wniosku 3.4.1. Uwagi ogólne – równe reguły gry Zasadniczym celem niniejszego wniosku jest zapewnienie realizacji całego zorganizowanego obrotu w ramach regulowanych systemów obrotu: rynków regulowanych, wielostronnych platform obrotu (MTF) oraz zorganizowanych platform obrotu (OTF). Do wszystkich tych systemów będą stosowane identyczne wymogi w zakresie przejrzystości przed- i potransakcyjnej. Analogicznie, wymogi w zakresie aspektów organizacyjnych i nadzoru rynku mające zastosowanie do wszystkich trzech systemów są niemal identyczne. Zapewni to równe reguły gry tam, gdzie prowadzona jest działalność podobna pod względem funkcjonalnym, związana z kojarzeniem deklaracji gotowości do zawarcia transakcji, składanych przez strony trzecie. Co istotne, wymogi w zakresie przejrzystości zostaną zróżnicowane dla różnych typów instrumentów, w szczególności dla akcji, obligacji i instrumentów pochodnych, a także dla różnych rodzajów obrotu, w szczególności systemów sesyjnych prowadzonych w oparciu o arkusze zleceń i systemów kierowanych kwotowaniami cen. We wszystkich trzech systemach podmiot prowadzący platformę jest neutralny. Rynki regulowane oraz wielostronne platformy obrotu (MTF) charakteryzuje realizacja transakcji na zasadach niemających charakteru uznaniowego. Oznacza to, że transakcje są na nich realizowane zgodnie z przyjętym wcześniej regulaminem. Podmioty takie konkurują także pod względem oferowania dostępu szerokiej bazie uczestników pod warunkiem spełnienia przejrzystego zbioru kryteriów. Z kolei podmiot prowadzący OTF dysponuje pewnym stopniem uznaniowości co do sposobu realizacji transakcji. Tym samym podmiot taki podlega wymogom w zakresie ochrony inwestorów, prowadzenia działalności oraz zapewniania jak najlepszej realizacji w stosunku do klientów korzystających z danej platformy. Tak więc o ile zasady dostępu i metody realizacji transakcji przez OTF muszą być przejrzyste i jasne, pozwalają one podmiotowi prowadzącemu OTF na świadczenie klientom usług, które są jakościowo, jeśli nie funkcjonalnie, odmienne od usług świadczonych przez rynki regulowane i MTF na rzecz ich członków i uczestników. Aby jednak zapewnić neutralność podmiotu prowadzącego OTF w odniesieniu do zawieranych transakcji, jak i zapewnić, aby obowiązki wobec klientów kojarzonych w ten sposób nie były zagrożone ze względu na możliwość osiągnięcia zysku ich kosztem, należy zakazać podmiotom prowadzącym OTF prowadzenia obrotu w oparciu o swój własny kapitał. Wreszcie, obrót zorganizowany może również odbywać się w drodze zawierania transakcji wewnętrznych. Podmiot systematycznie internalizujący transakcje może realizować transakcje klienta w oparciu o własny kapitał. Taki podmiot nie może jednak kojarzyć deklaracji gotowości do zawarcia transakcji kupna lub sprzedaży, składanych przez strony trzecie, w sposób funkcjonalnie taki sam jak rynek regulowany, MTF lub OTF, a tym samym nie jest systemem obrotu. Zastosowanie miałyby zasady najlepszej realizacji oraz inne zasady prowadzenia działalności gospodarczej, a klient wiedziałby dokładnie, kiedy prowadzi obrót z firmą inwestycyjną, a kiedy ze stronami trzecimi. Do podmiotów systematycznie internalizujących transakcje stosują się konkretne wymogi w zakresie przejrzystości przedtransakcyjnej i dostępu. Również i w tym przypadku wymogi w zakresie przejrzystości zostaną zróżnicowane dla różnych typów instrumentów, w szczególności akcji, obligacji oraz instrumentów pochodnych i będą stosowane poniżej określonych progów. Tym samym transakcje zawierane na własny rachunek przez firmy inwestycyjne z klientami, w tym z innymi firmami inwestycyjnymi, są traktowane jako obrót pozagiełdowy. Działalność handlowa na rynku pozagiełdowym, która nie spełnia kryteriów definicji działalności podmiotu systematycznie internalizującego transakcje, która to definicja ma zostać ujęta szerzej w drodze zmian do przepisów wdrażających, będzie musiała mieć charakter niesystematyczny i nieregularny. 3.4.2. Rozszerzenie przepisów MiFID na analogiczne produkty i usługi (art. 1, 3, 4) W kontekście prac dotyczących detalicznych produktów inwestycyjnych w pakietach[15] Komisja zobowiązała się do zapewnienia spójnego podejścia regulacyjnego, w oparciu o przepisy MiFID, w zakresie dystrybucji wśród inwestorów detalicznych różnych produktów finansowych, które zaspokajają podobne potrzeby tych inwestorów i stawiają podobne wyzwania pod względem ochrony ich interesów. Wyłoniły się również wątpliwości dotyczące możliwości stosowania MiFID w sytuacjach, gdy firmy inwestycyjne lub instytucje kredytowe emitują i sprzedają swoje własne papiery wartościowe. O ile stosowanie MiFID jest jednoznaczne w przypadkach, gdy jako część sprzedaży świadczona jest usługa doradztwa inwestycyjnego, konieczne jest osiągnięcie większej jasności w przypadku usług niepołączonych z doradztwem, kiedy można byłoby zakładać, że firma inwestycyjna lub bank nie świadczą usługi objętej zakresem MiFID. Wreszcie, w obliczu doświadczeń wyniesionych w trakcie kryzysu finansowego, złożoności rynków finansowych i produktów finansowych oraz konieczności zagwarantowania inwestorom podobnego poziomu ochrony niezależnie od siedziby lub charakteru usługodawcy, nie można już dłużej tolerować rozbieżności między przepisami państw członkowskich mającymi zastosowanie do wyłączonych z zakresu MiFID podmiotów działających w skali lokalnej i oferujących ograniczony wachlarz usług inwestycyjnych. Wnioski rozszerzają zatem zakres obowiązywania wymogów MiFID – w szczególności przepisów dotyczących warunków prowadzenia działalności oraz postępowania w przypadku konfliktu interesów – na połączoną z doradztwem i niepołączoną z doradztwem sprzedaż lokat strukturyzowanych przez instytucje kredytowe, określają, że przepisy MiFID mają również zastosowanie do firm inwestycyjnych i instytucji kredytowych sprzedających swoje własne papiery wartościowe bez świadczenia doradztwa, jak również zobowiązują państwa członkowskie do stosowania w przepisach krajowych mających zastosowanie do podmiotów działających na skalę lokalną wymogów w zakresie udzielania zezwolenia i prowadzenia działalności analogicznych do wymogów określonych w MiFID. 3.4.3. Zmiana wyłączeń z zakresu stosowania MiFID (art. 2) W dyrektywie MiFID realizowanie transakcji na instrumentach finansowych na własny rachunek zaliczono do usług inwestycyjnych i rodzajów działalności inwestycyjnej, które wymagają uzyskania zezwolenia. Wprowadzono jednak trzy główne wyłączenia obejmujące osoby, które zawierają transakcje na własny rachunek bądź to wyłącznie, bądź to w ramach działalności dodatkowej względem innej prowadzonej działalności niefinansowej, bądź też w ramach niefinansowej działalności związanej z handlem towarami. Zgodnie ze zobowiązaniami podjętymi przez grupę G-20 należy zapewnić właściwe objęcie przepisami MiFID firm świadczących usługi inwestycyjne na rzecz klientów oraz prowadzących działalność inwestycyjną na zasadach profesjonalnych. We wnioskach bardziej jednoznacznie ograniczono zatem wyłączenia do tych rodzajów działalności, które nie mają kluczowego znaczenia dla MiFID i obejmują zasadniczo działalność o charakterze handlowym i transakcje na własny rachunek, lub które nie stanowią transakcji wysokich częstotliwości. 3.4.4. Dostosowania ram struktury rynku (art. 18, 19, 20, 32, 33, 34, 53, 54) Rozwój rynków od czasu przyjęcia MiFID postawił częściowo pod znakiem zapytania obecne ramy regulacyjne mające zastosowanie do różnych rodzajów systemów obrotu, które w zamierzeniu miały wspierać uczciwą konkurencję, równe reguły gry oraz przejrzyste i wydajne rynki. Funkcja i projekt tych ram regulacyjnych, przystosowanych głównie do obrotu instrumentami udziałowymi, potrzeba zwiększenia przejrzystości i odporności na rynkach instrumentów nieudziałowych, jak również fakt, że nie wszystkie formy zorganizowanego obrotu, które pojawiły się w ostatnich latach, należycie odpowiadają definicjom i wymogom podziału przewidzianego w MiFID (rynki regulowane, wielostronne platformy obrotu oraz podmioty systematycznie internalizujące transakcje) – wszystkie to wskazuje, że konieczne jest doprecyzowanie obowiązujących ram prawnych. We wniosku wprowadzono nową kategorię „zorganizowanych platform obrotu”, która nie odpowiada żadnej z dotychczasowych kategorii, określając przy tym surowe wymogi organizacyjne oraz identyczne zasady w zakresie przejrzystości; jednocześnie zaktualizowano główne wymogi w odniesieniu do wszystkich systemów obrotu celem uwzględnienia zaostrzonej konkurencji oraz rosnącego obrotu transgranicznego wskutek postępu technicznego oraz wejścia w życie MiFID. 3.4.5. Ulepszenia w zakresie ładu korporacyjnego (art. 9 i 48) MiFID nakłada wymóg, by osoby faktycznie kierujące działalnością firmy inwestycyjnej cieszyły się należycie nieposzlakowaną opinią i posiadały wystarczające doświadczenie, tak aby zapewnić należyte i ostrożne zarządzanie firmą. Zgodnie z pracami Komisji w zakresie ładu korporacyjnego w sektorze finansowym[16] proponuje się zaostrzenie tych przepisów w odniesieniu do profilu, roli i odpowiedzialności zarówno dyrektorów wykonawczych, jak i niewykonawczych oraz zapewnienia równowagi składu organów zarządzających. W szczególności wniosek ma na celu zagwarantowanie, że członkowie organu zarządzającego posiadają wystarczającą wiedzę i umiejętności oraz rozumieją ryzyko wiążące się z działalnością firmy, co ma zapewnić zarządzanie firmą w należyty i ostrożny sposób, który sprzyja integralności rynku i interesom jej klientów 3.4.6. Rozszerzone wymogi organizacyjne służące zabezpieczeniu wydajnego funkcjonowania oraz integralności rynków (art. 16 i 51) Postęp techniczny obserwowany w dziedzinie obrotu instrumentami finansowymi otwiera nowe możliwości, ale stwarza również nowe wyzwania. Wprawdzie jego skutki uznaje się zasadniczo za korzystne dla płynności i wydajności rynków, wskazuje się jednak jednocześnie na konieczność wprowadzenia szczególnych środków regulacyjnych i nadzorczych umożliwiających odpowiednie uwzględnienie potencjalnych zagrożeń dla właściwego funkcjonowania rynków wynikających z mechanizmów transakcji opartych na algorytmach komputerowych oraz z transakcji realizowanych z wysoką częstotliwością. Wnioski mają na celu objęcie zakresem MiFID wszystkich podmiotów zaangażowanych w mechanizmy zawierania transakcji z wysoką częstotliwością, przy jednoczesnym nałożeniu wymogu stosowania odpowiednich zabezpieczeń organizacyjnych na te podmioty, jak również na podmioty oferujące dostęp do rynku dla innych tego rodzaju podmiotów, oraz zobowiązaniu systemów obrotu do wprowadzenia stosownych systemów kontroli ryzyka celem uniknięcia nieuporządkowanego obrotu i zapewnienia odporności wykorzystywanych platform. Wnioski mają się również przyczynić do objęcia powyższych rodzajów działalności nadzorem i monitorowaniem przez właściwe organy. 3.4.7. Rozszerzenie ram ochrony inwestorów (art. 13, 24, 25, 27, 29, załącznik I – sekcja A) Powszechnie uważa się, że MiFID przyczyniła się do zwiększenia poziomu ochrony zarówno klientów detalicznych, jak i profesjonalnych inwestorów. Doświadczenie pokazuje jednak, że wprowadzenie zmian w wielu obszarach pozwoliłoby ograniczyć liczbę sytuacji, w których największe jest niebezpieczeństwo działania ze szkodą dla inwestorów. We wnioskach zaostrzono w szczególności ramy prawne dotyczące świadczenia usług doradztwa inwestycyjnego i zarządzania portfelem oraz ograniczono możliwości akceptowania przez firmy inwestycyjne zachęt (korzyści) od osób trzecich, jak również doprecyzowano warunki i ustalenia, zgodnie z którymi inwestorzy mogą swobodnie realizować na rynku transakcje na określonych, nieskomplikowanych instrumentach przy minimalnych obowiązkach lub minimalnym poziomie ochrony po stronie firmy inwestycyjnej, z której usług korzystają. Ponadto wprowadzono zasady ramowe dotyczące praktyk sprzedaży wiązanej celem zagwarantowania, że inwestorzy są w takich przypadkach właściwie informowani, a same praktyki należycie uwzględniają ich interesy. We wniosku zaostrzono wymogi dotyczące wykorzystywania funduszy lub instrumentów należących do klientów przez firmy inwestycyjne oraz ich agentów, jak również zaklasyfikowano jako usługę inwestycyjną zabezpieczanie instrumentów finansowych na rachunek klientów. Wniosek powinien przyczynić się do lepszego informowania klientów o usługach świadczonych na ich rzecz oraz o realizacji składanych przez nich zleceń. 3.4.8. Ulepszone środki ochrony w przypadku świadczenia usług inwestycyjnych na rzecz klientów branżowych (art. 30, załącznik II) Stosowane w ramach MiFID rozróżnienie na klientów indywidualnych, klientów branżowych oraz uprawnionych kontrahentów zapewnia odpowiedni i zadowalający stopień elastyczności i powinno zatem zostać w dużej mierze zachowane. Wymowne przykłady dotyczące transakcji na złożonych instrumentach dokonywanych przez władze lokalne i gminne pokazały jednak, że ich klasyfikacja na potrzeby ram prawnych określonych przez MiFID jest nieodpowiednia. Ponadto wiele szczegółowych wymogów dotyczących prowadzenia działalności nie ma wprawdzie znaczenia dla stosunków między uprawnionymi kontrahentami w ramach ich licznych codziennych transakcji, jednakże nadrzędna, ogólna zasada uczciwego, sprawiedliwego i profesjonalnego postępowania oraz obowiązek zachowania rzetelności, jasności oraz niewprowadzania w błąd powinny mieć zastosowanie niezależnie od kategorii, do której należy klient. Proponuje się również, by uprawnieni kontrahenci uzyskiwali lepsze informacje i lepszą dokumentację dotyczące świadczonych usług. 3.4.9. Nowe wymogi dotyczące systemów obrotu (art. 27, 59 i 60) Ocena „możliwie najlepszej realizacji” w ramach aktualnej MiFID zależy od dostępności danych przed- i potransakcyjnych. Istotne mogą być jednak również inne informacje, takie jak liczba zleceń wycofanych przed realizacją lub szybkość realizacji zleceń. Wniosek wprowadza w związku z tym wymóg publikowania przez systemy obrotu rocznych danych dotyczących jakości realizacji. Po drugie, towarowe instrumenty pochodne będące przedmiotem obrotu w systemach obrotu są często przedmiotem szerokiego zainteresowania ze strony użytkowników i inwestorów i mogą często służyć za punkty odniesienia dla ustalania cen, które mogą mieć wpływ na przykład na detaliczne ceny energii i produktów żywnościowych. Dlatego też proponuje się, by wszystkie systemy obrotu, na których prowadzony jest obrót towarowymi instrumentami pochodnymi, przyjęły odpowiednie limity lub alternatywne ustalenia zapewniające właściwe funkcjonowanie rynku oraz warunki rozliczeń dla fizycznie dostarczanych towarów, jak również udostępniały systematyczne, ustandaryzowane informacje o odpowiednim stopniu szczegółowości na temat pozycji poszczególnych kategorii finansowych i handlowych uczestników rynku zarówno właściwym organom (w tym informacje dotyczące kategorii oraz tożsamości klientów końcowych), jak i uczestnikom rynku (w tym tylko zagregowane pozycje poszczególnych kategorii klientów końcowych). Limity, które mają zostać przyjęte przez te systemy obrotu, mogą zostać ujednolicone przez Komisję w drodze aktów delegowanych, przy czym zarówno te limity, jak i wszelkie alternatywne ustalenia nie ograniczają możliwości nałożenia przez właściwe organy oraz EUNGiPW, na mocy niniejszej dyrektywy oraz MiFIR, dodatkowych środków, jeżeli zostanie to uznane za konieczne. 3.4.10. Ulepszony system dla rynków służących MŚP (art. 35) W uzupełnieniu różnych, podjętych w ostatnim czasie inicjatyw unijnych mających na celu pomoc MŚP w uzyskaniu dostępu do finansowania proponuje się stworzenie nowej podkategorii rynków, określanych jako „rynki na rzecz wzrostu MŚP”. Podmiot prowadzący tego rodzaju rynek (który zazwyczaj jest prowadzony jako wielostronna platforma obrotu) może ubiegać się o zarejestrowanie wielostronnej platformy obrotu również jako rynek na rzecz wzrostu MŚP, jeżeli spełnia określone warunki. Rejestracja takich rynków powinna przyczynić się do zwiększenia ich widoczności i profilu, a także do wypracowania z czasem wspólnych ogólnoeuropejskich standardów regulacyjnych dla tej kategorii rynków, które byłyby przystosowane do potrzeb emitentów i inwestorów działających na tych rynkach, przy jednoczesnym utrzymaniu istniejących, wysokich standardów ochrony inwestorów. 3.4.11. Przepisy dotyczące podmiotów z państw trzecich (art. 41–50) Proponowana dyrektywa ustanawia zharmonizowane ramy prawne w zakresie przyznawania dostępu do rynków w UE firmom i operatorom rynku z siedzibą w państwie trzecim, co służy przezwyciężeniu obecnego rozdrobnienia na krajowe systemy dostępu dla podmiotów z państw trzecich oraz zapewnieniu równych warunków gry dla wszystkich podmiotów działających w branży usług finansowych na terytorium UE. We wniosku ustanowiono system oparty na uprzedniej ocenie przez Komisję równoważności systemów prawnych obowiązujących w państwach trzecich. Firmy z państw trzecich, w odniesieniu do których przyjęta została decyzja dotycząca równoważności, mogłyby ubiegać się o zezwolenie na świadczenie usług w Unii. Świadczenie usług na rzecz klientów indywidualnych wymagałoby utworzenia oddziału – firma z państwa trzeciego powinna uzyskać zezwolenie w państwie członkowskim, w którym utworzyła oddział, który z kolei podlegałby wymogom unijnym w niektórych obszarach (takich jak: wymogi organizacyjne, zasady prowadzenia działalności, konflikt interesów, wymogi w zakresie przejrzystości i inne). Świadczenie usług na rzecz uprawnionych kontrahentów nie wymagałoby utworzenia oddziału – firma z państwa trzeciego mogłaby prowadzić tę działalność pod warunkiem zarejestrowania się w EUNGiPW, podlegając jednocześnie nadzorowi w kraju swojej siedziby. Konieczne byłoby zawarcie odpowiednich umów o współpracy organów nadzoru w państwach trzecich z właściwymi organami krajowymi i z EUNGiPW. 3.4.12. Zwiększony zakres i większa efektywność konsolidacji danych (art. 61–68) Obszar danych rynkowych pod względem jakości, formatu, kosztu i możliwości ich konsolidacji ma kluczowe znaczenie dla zachowania naczelnej zasady MiFID w zakresie przejrzystości, konkurencji i ochrony inwestorów. W tym obszarze proponowane przepisy rozporządzenia i dyrektywy przynoszą szereg zasadniczych zmian. Przepisy te umożliwią polepszenie jakości i spójności danych dzięki nałożeniu na wszystkie firmy wymogu ogłaszania swoich sprawozdań z transakcji za pośrednictwem zatwierdzonych podmiotów publikujących (APA). W przepisach określono procedury zatwierdzania APA przez właściwe organy oraz wymogi organizacyjne obowiązujące APA. Proponowane przepisy umożliwią rozwiązanie jednego z głównych problemów, jaki narodził się w wyniku wdrożenia MiFID, a który stanowi rozproszenie danych. Dla inwestorów istotne jest to, by dane rynkowe były wiarygodne, udostępniane szybko/terminowo i po rozsądnej cenie, ale równie kluczowa jest kwestia, by dane rynkowe były konsolidowane w sposób umożliwiający skuteczne porównywanie cen i transakcji na poszczególnych platformach obrotu. Ponieważ wdrożenie MiFID przyczyniło się do wzrostu liczby rynków, konsolidacja danych stała się trudniejsza. Proponowane przepisy określają warunki dla dostawców informacji skonsolidowanych, ustanawiając wymogi organizacyjne, które dostawcy ci będą musieli spełnić, aby prowadzić odpowiednie systemy. 3.4.13. Rozszerzone uprawnienia właściwych organów w odniesieniu do pozycji w instrumentach pochodnych (art. 61, 72, 83) Ponieważ w ciągu ostatnich lat doszło do znacznego wzrostu rynków instrumentów pochodnych, proponowane przepisy służą przezwyciężeniu obecnego rozdrobnienia uprawnień organów regulacyjnych w zakresie monitorowania i nadzorowania odpowiednich pozycji. W interesie prawidłowego funkcjonowania lub integralności rynków organom tym zostaną przyznane wyraźne uprawnienia do żądania od każdej osoby informacji na temat posiadanych przez nią pozycji w danych instrumentach pochodnych, jak również pozycji w uprawnieniach do emisji. Organy nadzoru miałyby możliwość podejmowania interwencji w dowolnym momencie w trakcie obowiązywania kontraktu terminowego oraz podejmowania działań służących ograniczeniu odpowiednich pozycji. Wzmocnienie uprawnień w zakresie zarządzania pozycjami byłoby uzupełnione możliwością ograniczania tych pozycji w sposób niedyskryminacyjny i na zasadzie ex-ante. Wszystkie podejmowane działania mają być zgłaszane EUNGiPW. 3.4.14. Skuteczne sankcje (art. 73–78) Państwa członkowskie powinny zapewnić możliwość stosowania odpowiednich środków administracyjnych i sankcji administracyjnych w przypadku naruszenia przepisów MiFID. W tym celu dyrektywa nakłada na nie wymóg zapewnienia zgodności z przedstawionymi poniżej zasadami minimalnymi. Po pierwsze, środki administracyjne i sankcje administracyjne powinny być stosowane w odniesieniu do tych osób fizycznych lub prawnych oraz firm inwestycyjnych, które są odpowiedzialne za dane naruszenie. Po drugie, w przypadkach naruszenia przepisów niniejszej dyrektywy oraz rozporządzenia właściwe organy powinny mieć do dyspozycji minimalny zbiór sankcji administracyjnych i środków administracyjnych. Obejmuje on cofnięcie zezwolenia, publikację informacji o nałożonych sankcjach, odwołanie (członków) zarządu, administracyjne sankcje finansowe. Po trzecie, maksymalna wysokość administracyjnych sankcji finansowych określona w prawie krajowym powinna przekraczać wartość korzyści odniesionych w wyniku naruszenia przepisów (jeżeli możliwe jest jej ustalenie) oraz w żadnym przypadku nie powinna być niższa niż wysokość określona w dyrektywie. Po czwarte, kryteria brane pod uwagę przez właściwe organy przy określaniu rodzaju i wysokości sankcji, które mają być nałożone w konkretnym przypadku, powinny obejmować co najmniej kryteria określone w dyrektywie (np. korzyści odniesione z naruszenia przepisów lub straty poniesione przez osoby trzecie, gotowość do współpracy okazywana przez osobę odpowiedzialną za naruszenie itp.). Po piąte, informacje o zastosowanych sankcjach i środkach powinny być publikowane zgodnie z wymogami dyrektywy. Należy również ustanowić właściwe mechanizmy sprzyjające zgłaszaniu naruszeń wewnątrz firm inwestycyjnych. We wniosku nie przewidziano sankcji prawnokarnych. 3.4.15. Uprawnienia do emisji (art. załącznik I, sekcja C) W przeciwieństwie do obrotu instrumentami pochodnymi, rynki wtórne kasowe unijnych uprawnień do emisji (EUA) są w dużym stopniu nieuregulowane. Na rynkach kasowych miały miejsce przypadki nadużyć, które mogły podważyć zaufanie do systemu handlu emisjami (ETS), ustanowionego dyrektywą w sprawie ETS UE[17]. Równolegle ze środkami w ramach dyrektywy w sprawie ETS UE zmierzającymi do wzmocnienia systemu rejestrów EUA oraz warunków otwierania rachunku w celu dokonywania obrotu EUA, wniosek spowodowałby poddanie całego rynku EUA regulacjom dotyczącym rynków finansowych. Zarówno rynek kasowy, jak i rynek instrumentów pochodnych podlegałyby jednemu organowi nadzoru. Zastosowanie miałaby dyrektywa MiFID oraz dyrektywa 2003/6/WE w sprawie nadużyć na rynku, co kompleksowo podniosłoby bezpieczeństwo rynku bez ingerowania w jego cel, którym pozostaje ograniczenie emisji. Ponadto zapewniłoby to spójność z przepisami mającymi już zastosowanie do instrumentów pochodnych na bazie EUA oraz skutkowałoby zwiększeniem bezpieczeństwa, gdyż banki i firmy inwestycyjne, podmioty zobowiązane do monitorowania działalności handlowej pod kątem oszustw, nadużyć lub prania pieniędzy, przyjęłyby na siebie większą rolę w zakresie weryfikacji potencjalnych podmiotów dokonujących obrotu na rynku kasowym. 4. Wpływ na budżet Konkretny wpływ wniosku na budżet dotyczy zadania powierzonego EUNGiPW, co określono w ocenie skutków finansowych regulacji towarzyszącej niniejszemu wnioskowi. W ocenie skutków finansowych regulacji towarzyszącej niniejszemu wnioskowi oceniono również konkretny wpływ na budżet Komisji. Wniosek ma wpływ na budżet Wspólnoty. ê2004/39/WE ð nowy 2011/0298 (COD) Wniosek DYREKTYWA PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY w sprawie rynków instrumentów finansowych uchylająca dyrektywę 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady (wersja przekształcona) (Tekst mający znaczenie dla EOG) PARLAMENT EUROPEJSKI I RADA UNII EUROPEJSKIEJ, uwzględniając Traktat ð o funkcjonowaniu Unii Europejskiej ï ustanawiający Wspólnotę Europejską, a w szczególności jego art. 53 ust. 147 ust. 2, uwzględniając wniosek Komisji[18], ð po przekazaniu właściwego aktu ustawodawczego parlamentom narodowym, ï uwzględniając opinię Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego[19], uwzględniając opinię Europejskiego Banku Centralnego[20], ð po konsultacji z Europejskim Inspektorem Ochrony Danych, ï stanowiąc zgodnie ze ð zwykłą ï procedurą ð ustawodawczą ï określoną w art. 251 Traktatu[21], a także mając na uwadze, co następuje: ò nowy (1) Dyrektywa 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych zmieniająca dyrektywę Rady 85/611/EWG i 93/6/EWG i dyrektywę 2000/12/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz uchylająca dyrektywę Rady 93/22/EWG[22] została kilkakrotnie znacząco zmieniona. Ze względu na konieczność dalszych zmian, dla zachowania przejrzystości, dyrektywa ta powinna zostać przekształcona. ê 2004/39/WE motyw 1 (dostosowany) (2) Dyrektywa Rady 93/22/EWG z dnia 10 maja 1993 r. w sprawie usług inwestycyjnych w zakresie papierów wartościowych[23] zmierzała do ustanowienia warunków, na których uprawnione Ö firmy Õ przedsiębiorstwa inwestycyjne i banki mogą świadczyć usługi specjalne lub otwierać oddziały w innych pPaństwach cCzłonkowskich, w oparciu o zezwolenie i nadzór kraju rodzimego. W związku z tym dyrektywa ta miała na celu ujednolicenie wstępnych warunków wydawania zezwoleń oraz warunków prowadzenia działalności przez Ö firmy Õ przedsiębiorstwa inwestycyjne, w tym zasad świadczenia usług. Przewidywała również ujednolicenie niektórych zasad regulujących funkcjonowanie rynków regulowanych. ê 2004/39/WE motyw 2 (dostosowany) (3) W ostatnich latach na rynkach finansowych uaktywniła się znaczna liczba inwestorów, którzy są adresatami coraz bardziej kompleksowych usług i instrumentów o szerokim zakresie. W świetle tych osiągnięć, Ö unijne Õ wspólnotowe ramy prawne powinny obejmować pełny zakres działań kierowanych do inwestorów. W związku z tym konieczne jest zapewnienie poziomu ujednolicenia niezbędnego do zaoferowania inwestorom wyższego poziomu ochrony oraz umożliwienie przedsiębiorstwom inwestycyjnym świadczenia usług w całej Ö Unii Õ Wspólnocie, będącej rynkiem jednolitym, w oparciu o nadzór Ö państwa pochodzenia Õkraju rodzimego. W świetle powyższego, dyrektywę 93/22/EWG zastąpiononależy zastąpić nową dyrektywą 2004/39/WE. ò nowy (4) Kryzys finansowy ujawnił słabości w funkcjonowaniu i przejrzystości rynków finansowych. Rozwój rynków finansowych uwypuklił potrzebę wzmocnienia ram regulujących rynki instrumentów finansowych w celu zwiększenia poziomu przejrzystości, zapewnienia lepszej ochrony inwestorów, podniesienia poziomu zaufania, ograniczenia obszarów nieregulowanych oraz zapewnienia przyznania organom nadzoru odpowiednich uprawnień do wykonywania ich zadań. ò nowy (5) Wśród organów regulacyjnych na poziomie międzynarodowym istnieje zgoda, co do tego, że słabości systemu ładu korporacyjnego w szeregu instytucji finansowych, w tym brak w ich strukturach skutecznych mechanizmów kontroli, przyczyniły się do powstania kryzysu finansowego. Podejmowanie nadmiernego ryzyka bez zachowania należytej ostrożności może prowadzić do upadku poszczególnych instytucji finansowych oraz powstania problemów systemowych w państwach członkowskich oraz na całym świecie. Niewłaściwe postępowanie firm świadczących usługi na rzecz klientów może powodować straty na szkodę inwestorów oraz prowadzić do utraty ich zaufania. W celu wyeliminowania potencjalnie szkodliwych skutków tych słabości w systemach ładu korporacyjnego przepisy niniejszej dyrektywy powinny uzupełniać bardziej szczegółowe zasady i normy minimalne. Te zasady i normy powinny uwzględniać charakter, wielkość i złożoność firm inwestycyjnych. ò nowy (6) Grupa wysokiego szczebla ds. nadzoru finansowego w Unii Europejskiej wystąpiła do Unii Europejskiej o opracowanie bardziej zharmonizowanego zbioru regulacji finansowych. W kontekście przyszłego kształtu europejskiego systemu nadzoru Rada Europejska, na swoim posiedzeniu w dniach 18–19 czerwca 2009 r., podkreśliła również konieczność ustanowienia jednolitego zbioru przepisów UE mającego zastosowanie do wszystkich instytucji finansowych działających na jednolitym rynku. ò nowy (7) W związku z powyższym dyrektywa 2004/39/WE została obecnie częściowo przekształcona w niniejszą dyrektywę, a częściowo zastąpiona rozporządzeniem (UE) nr …/… (MiFIR). Oba instrumenty prawne powinny łącznie stanowić ramy prawne regulujące wymogi mające zastosowanie do firm inwestycyjnych, rynków regulowanych, dostawców usług w zakresie udostępniania informacji oraz firm z państw trzecich świadczących usługi inwestycyjne lub prowadzące działalność inwestycyjną w Unii. Niniejszą dyrektywą należy zatem interpretować w związku z wspomnianym rozporządzeniem. W dyrektywie należy uwzględnić przepisy regulujące zezwolenia na prowadzenie działalności, nabywanie znacznych pakietów akcji, korzystanie ze swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, warunki działalności firm inwestycyjnych w celu zapewnienia ochrony inwestorów, uprawnienia organów nadzoru państwa członkowskiego pochodzenia i przyjmującego państwa członkowskiego oraz system sankcji. Ponieważ głównym celem i przedmiotem niniejszego wniosku jest harmonizacja krajowych przepisów dotyczących wspomnianych obszarów, podstawą wniosku powinien być art. 53 ust. 1 TFUE. Właściwe jest przyjęcie wspomnianych regulacji w formie dyrektywy, tak aby umożliwić wdrożenie przepisów w obszarach objętych zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, a w razie potrzeby dostosowanie ich do istniejącej specyfiki danego rynku lub systemu prawnego w poszczególnych państwach członkowskich. ê 2004/39/WE motyw 3 (3) Z uwagi na rosnącą zależność inwestorów od indywidualnych rekomendacji, za właściwe uznaje się włączenie świadczenia usług doradztwa inwestycyjnego do usług inwestycyjnych wymagających zezwolenia. ê 2004/39/WE motyw 4 (8)(4) Za właściwe uznaje się ujęcie w wykazie instrumentów finansowych niektórych towarowych instrumentów pochodnych i innych, które zostały ustanowione i znajdują się w obrocie, jednocześnie podnosząc kwestie ustawodawcze porównywalne do tradycyjnych instrumentów finansowych. ò nowy (9) Na wtórnym kasowym rynku uprawnień do emisji wystąpił szereg praktyk mających znamiona oszustwa, które mogą podważać zaufanie do systemów handlu uprawnieniami do emisji ustanowionych dyrektywą 2003/87/WE, w związku z czym podejmowane są działania w celu wzmocnienia sytemu rejestrów uprawnień do emisji oraz zaostrzenia warunków otwierania rachunków na potrzeby obrotu uprawnieniami do emisji. W celu wzmocnienia integralności i zagwarantowania skutecznego funkcjonowania tych rynków, w tym zapewnienia kompleksowego nadzoru nad działalnością handlową, właściwe jest uzupełnienie środków podejmowanych na podstawie dyrektywy 2003/87/WE poprzez pełne włączenie uprawnień do emisji w zakres stosowania niniejszej dyrektywy oraz rozporządzenia ----/-- [rozporządzenie w sprawie nadużyć na rynku] poprzez zaklasyfikowanie ich do kategorii instrumentów finansowych. ê 2004/39/WE motyw 7 (dostosowany) (10)(7) Celem niniejszej dyrektywy jest objęcie nią przedsiębiorstw, których głównym celem lub zakresem prowadzonej działalności gospodarczej jest świadczenie profesjonalnych usług inwestycyjnych i/lub prowadzenie działalności inwestycyjnej. Dlatego też jej zakres powinien obejmować osoby prowadzące różne rodzaje działalności zawodowej. ê 2004/39/WE motyw 5 (11) Konieczne jest ustanowienie kompleksowego reżimu regulacyjnego rządzącego realizacją transakcji na instrumentach finansowych, bez względu na metody handlowe stosowane do zawierania tych transakcji, tak aby zapewnić wysoką jakość realizacji transakcji inwestorskich i podtrzymać integralność oraz ogólną efektywność systemu finansowego. Należy przewidzieć spójne i dostosowane do ryzyka ramy regulujące główne rozwiązania dotyczące realizacji zlecenia, obowiązujące obecnie na europejskim rynku finansowym. Konieczne jest uznanie pojawienia się na rynkach regulowanych nowej generacji zorganizowanych systemów obrotu, które powinny podlegać zobowiązaniom utworzonym w celu utrzymania efektywnych i prawidłowo funkcjonujących rynków finansowych. W celu ustanowienia proporcjonalnych ram regulacyjnych należy wprowadzić przepis dotyczący włączenia nowej usługi inwestycyjnej, która polega na prowadzeniu platform obrotu (MTF). ê 2004/39/WE motyw 6 (12)(6) Należy wprowadzić i dostosować definicje rynku regulowanego i MTF, tak aby odzwierciedlały one fakt, iż charakteryzują się one tą samą funkcją zorganizowania obrotu. Z definicji należy wyłączyć systemy dwustronne, jeżeli przedsiębiorstwo inwestycyjne wchodzi w transakcje na własny rachunek, a nie jako wolny od ryzyka kontrahent pośredniczący między kupującym a sprzedającym. Określenie „system” obejmuje wszystkie rynki utworzone w oparciu o zestaw reguł i platformy obrotu, jak i te, które funkcjonują wyłącznie w oparciu o zestaw reguł. Rynki regulowane i MTF nie są zobowiązane do prowadzenia „technicznego” kojarzenia zleceń. Rynek utworzony wyłącznie w oparciu o zestaw reguł rządzących aspektami dotyczącymi członkowstwa, wprowadzania instrumentów do obrotu, obrotu między członkami, sprawozdawczości oraz, w miarę potrzeb, przejrzystości transakcji to, w rozumieniu niniejszej dyrektywy, rynek regulowany lub MTF, a transakcje zawierane na podstawie tych zasad uznaje się za zawarte w oparciu o systemy rynku regulowanego lub MTF. Określenie „transakcje kupna i sprzedaży” należy interpretować w szerokim zakresie, obejmującym zamówienia, notowania, jak i wskazania transakcji. Wymóg, aby transakcje ujmować w systemie za pomocą pozbawionych uprawnień uznaniowych reguł ustalonych przez operatora systemu oznacza, że należy je gromadzić w oparciu o zasady systemu lub za pomocą protokołów systemu, albo wewnętrznych procedur wykonawczych (w tym procedur włączonych do oprogramowania komputerowego). Określenie „reguły pozbawione uprawnień uznaniowych” oznacza, że reguły te nie pozostawiają przedsiębiorstwu inwestycyjnmu prowadząjmu MTF możliwości indywidualnego uznawania sposobu wzajemnych powiązań między transakcjami. Definicje wymagają, aby transakcje gromadzić w sposób skutkujący podpisaniem kontraktu, co oznacza, że realizacja zlecenia następuje na podstawie reguł systemu lub za pomocą protokołów systemu, albo wewnętrznych procedur wykonawczych. ò nowy (12) Wszystkie systemu obrotu, a mianowicie rynki regulowane, MTF i OTF, powinny określić przejrzyste zasady regulujące dostęp do danego systemu lub platformy. Rynki regulowane i MTF powinny nadal podlegać bardzo podobnym wymogom określającym podmioty, które mogą być do nich dopuszczone jako członkowie lub uczestnicy, OTF powinny natomiast móc określać i ograniczać dostęp w zależności m.in. od roli i obowiązków, jakie ci operatorzy mają w stosunku do swoich klientów. ò nowy (13) Firmę inwestycyjną realizującą zlecenia klientów w oparciu o własny kapitał należy uznać za podmiot systematycznie internalizujący transakcje, chyba że transakcje realizowane są poza rynkami regulowanymi, MTF i OTF okazjonalnie, doraźnie i nieregularnie. Podmioty systematycznie internalizujące transakcje należy zdefiniować jako firmy inwestycyjne, które w sposób zorganizowany, częsty i systematyczny, na własny rachunek realizują zlecenia klientów poza rynkiem regulowanym, MTF lub OTF. W celu zapewnienia obiektywnego i skutecznego stosowania do firm inwestycyjnych powyższej definicji wszelkie dwustronne transakcje przeprowadzane z klientami powinny być istotne, a kryteria jakościowe stosowane w celu identyfikacji firm inwestycyjnych zobowiązanych do rejestracji jako podmiot systematycznie internalizujące transakcje, które to kryteria określono w art. 21 rozporządzenia Komisji nr 1287/2006 wdrażającego dyrektywę 2004/39/WE, należy uzupełnić kryteriami ilościowymi. Chociaż zorganizowaną platformą obrotu jest każdy system lub platforma, w których dochodzi do interakcji między zleceniami kupna i sprzedaży wielu osób trzecich, to podmiotowi systematycznie internalizującemu transakcje nie należy jednak zezwalać na zestawianie zleceń kupna i sprzedaży osób trzecich. ê 2004/39/WE motyw 8 (dostosowany) ð nowy 14)8) ð Zakresem niniejszej dyrektywy nie obejmuje się ï osób zarządzających aktywami własnymi oraz przedsiębiorstw, które nie świadczą usług inwestycyjnych i/lub nie prowadzą działalności inwestycyjnej, innej niż na własny rachunek, chyba że osoby te są animatorami rynku ð , członkami lub uczestnikami rynku regulowanego lub MTF lub też wykonują zlecenia klientów w drodze zawierania transakcji ï lub realizują transakcje na własny rachunek poza rynkiem regulowanym lub MTF w sposób zorganizowany, częsty i systematyczny, zapewniając system dostępny dla stron trzecich w celu ich zaangażowania w transakcje. ðNa zasadzie wyjątku zakresem stosowania niniejszej dyrektywy nie obejmuje się osób zawierających na własny rachunek transakcje, których przedmiotem są instrumenty finansowe, jako członkowie lub uczestnicy rynku regulowanego lub MTF, w tym jako animatorzy rynku w odniesieniu do pochodnych instrumentów towarowych, uprawnień do emisji lub dotyczących ich instrumentów pochodnych, w ramach działalności dodatkowej w stosunku do ich głównego rodzaju działalności, która w ujęciu grupowym nie stanowi świadczenia usług inwestycyjnych w rozumieniu niniejszej dyrektywy, ani usług bankowych w rozumieniu dyrektywy 2006/48/WE. W aktach delegowanych należy sprecyzować kryteria techniczne pozwalające określić przypadki, w których działalność ma charakter dodatkowy w stosunku do głównego rodzaju działalności. Działalność polegająca na zawieraniu transakcji na własny rachunek w drodze wykonywania zleceń klientów powinna obejmować działalność firm realizujących zlecenia różnych klientów poprzez zestawianie ich jako zleceniodawcy (transakcje „back to back”), które należy uznać za działające w charakterze zleceniodawców i które powinny podlegać przepisom niniejszej dyrektywy obejmującym zarówno realizację zleceń na rachunek klientów, jak i zawieranie transakcji na własny rachunek. Zawierania transakcji na własny rachunek w drodze realizacji zleceń klientów nie stanowi realizacja zleceń, których przedmiotem są instrumenty finansowe, w ramach działalności dodatkowej pomiędzy dwoma osobami, których głównym rodzajem działalności, w ujęciu grupowym, nie jest ani świadczenie usług inwestycyjnych w rozumieniu niniejszej dyrektywy, ani usług bankowych w rozumieniu dyrektywy 2006/48/WE. ï ê 2004/39/WE motyw 9 (15)(9) Odniesienia dokonane w tekście do osób należy interpretować jako obejmujące osoby fizyczne i prawne. ê 2004/39/WE motyw 10 (dostosowany) (16)(10) Należy wyłączyć Ö zakłady ubezpieczeń i reasekuracji Õ przedsiębiorstwa ubezpieczeniowe lub asekuracyjne, których działalność podlega odnośnemu monitorowaniu ze strony właściwych władz nadzorujących w oparciu o zasadę ostrożności oraz które podlegają dyrektywie Rady 64/225/EWG z dnia 25 lutego 1964 r. w sprawie zniesienia ograniczeń swobody przedsiębiorczości i świadczenia usług w dziedzinie reasekuracji i retrocesji[24], pierwszej dyrektywie Rady 73/239/EWG z dnia 24 lipca 1973 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do podejmowania i prowadzenia działalności w dziedzinie ubezpieczeń bezpośrednich innych niż ubezpieczenia na życie[25] i dyrektywie Rady 2002/83/WE z dnia 5 listopada 2002 r. dotyczącej ubezpieczeń na życie[26] Ö dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/138/WE z dnia 25 listopada 2009 r. w sprawie podejmowania i prowadzenia działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (Wypłacalność II)[27] Õ. ê 2004/39/WE motyw 11 (17)(11) Niniejszą dyrektywą nie powinny być objęte osoby, które nie świadczą usług na rzecz osób trzecich, lecz których działalność polega na świadczeniu usług inwestycyjnych wyłącznie dla ich przedsiębiorstw dominujących, podmiotów zależnych bądź też podmiotów zależnych tych przedsiębiorstw dominujących. ê 2004/39/WE motyw 12 (18)(12) Z zakresu wykonywania niniejszej dyrektywy należy również wyłączyć osoby, które w toku działalności zawodowej świadczą wyłącznie okazjonalne usługi inwestycyjne, pod warunkiem że działalność ta jest regulowana, a odnośne reguły nie zabraniają okazjonalnego świadczenia usług inwestycyjnych. ê 2004/39/WE motyw 13 (19)(13) Niniejszą dyrektywą nie powinny być objęte osoby, które świadczą usługi inwestycyjne polegające wyłącznie na administrowaniu programami pracowniczych udziałów kapitałowych, a zatem nie świadczą usług inwestycyjnych na rzecz osób trzecich. ê 2004/39/WE motyw 14 (20)(14) Niezbędne jest wyłączenie z zakresu wykonywania niniejszej dyrektywy banków centralnych i innych organów pełniących podobne funkcje, jak również organów publicznych, którym powierzono zarządzanie długiem publicznym lub które uczestniczą w takim zarządzaniu, w tym lokując środki pochodzące z tego długu; w szczególności wyłączenie takie nie obejmuje podmiotów, które są częściowo lub całkowicie własnością państwa, a których rola ma charakter handlowy lub wiąże się z nabywaniem pakietów akcji. ò nowy (21) W celu doprecyzowania systemu wyłączeń obowiązujących w stosunku do Europejskiego Systemu Banków Centralnych, innych organów krajowych wykonujących podobne funkcje oraz organów biorących udział, na zasadzie interwencji, w zarządzaniu długiem publicznym należy ograniczyć takie wyłączenia do organów i instytucji wykonujących swoje funkcje zgodnie z prawem jednego państwa członkowskiego lub zgodnie z przepisami unijnego prawa oraz do organów międzynarodowych, których członkami są jedno państwo członkowskie lub większa ich liczba. ê 2004/39/WE motyw 15 (dostosowany) (22)(15) Niezbędne jest wyłączenie z zakresu wykonywania niniejszej dyrektywy przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania bez względu na to, czy ich działalność jest koordynowana na poziomie wspólnotowym Ö unijnym Õ, oraz depozytariuszy lub osób zarządzających takimi przedsiębiorstwami, gdyż podlegają one szczególnym zasadom bezpośrednio dostosowanym do prowadzonej przez nie działalności. ê 2004/39/WE motyw 16 (23)(16) W celu skorzystania z wyłączeń od niniejszej dyrektywy osoba zainteresowana powinna w sposób ciągły wypełniać warunki ustanowione dla takich wyłączeń. W szczególności, jeżeli osoba świadczy usługi inwestycyjne lub prowadzi działalność inwestycyjną i jest wyłączona z niniejszej dyrektywy, ponieważ z punktu widzenia koncernu takie usługi lub działalność mają charakter dodatkowy względem głównego zakresu działalności gospodarczej, osoba taka nie podlega wyłączeniu dotyczącemu usług dodatkowych, jeżeli wygasa dodatkowy charakter świadczenia takich usług lub prowadzenia takiej działalności. ê 2004/39/WE motyw 17 (dostosowany) (24)(17) W celu ochrony inwestorów i stabilności systemu finansowego osoby, które świadczą usługi inwestycyjne i/lub prowadzą działalność inwestycyjną objętą niniejszą dyrektywą muszą uzyskać zezwolenie w swoich rodzimych pPaństwach cCzłonkowskich pochodzenia . ê 2004/39/WE motyw 18 (dostosowany) (25)(18) Na podstawie niniejszej dyrektywy, instytucje kredytowe uprawnione na mocy dyrektywy 2000/12/WE Ö 2006/48/WE Õ Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 marca 2000 r. Ö 14 czerwca 2006 r. Õ odnoszącej się do podejmowania i prowadzenia działalności przez instytucje kredytowe Ö (wersja przekształcona) Õ Ö [28] Õ nie muszą posiadać odrębnego zezwolenia dla potrzeb świadczenia usług inwestycyjnych lub prowadzenia działalności inwestycyjnej. Jeżeli instytucja kredytowa podejmuje decyzję o świadczeniu usług inwestycyjnych lub prowadzeniu działalności inwestycyjnej, przed przyznaniem zezwolenia, właściwe władze powinny zweryfikować, czy spełnia ona odnośne przepisy niniejszej dyrektywy. ò nowy (26) Lokaty strukturyzowane pojawiły się na rynku jako forma produktu inwestycyjnego, przy czym nie są jednak objęte żadnymi przepisami dotyczącymi ochrony inwestorów na poziomie Unii, gdy tymczasem inne strukturyzowane produkty inwestycyjne są objęte takimi przepisami. Należy zatem podwyższyć poziom zaufania inwestorów i w większym stopniu ujednolicić sposób, w jaki w świetle przepisów regulacyjnych traktowana jest dystrybucja różnych detalicznych produktów inwestycyjnych w pakietach w celu zapewnienia należytego poziomu ochrony inwestorów w całej Unii. Z tego też powodu należy włączyć w zakres stosowania niniejszej dyrektywy lokaty strukturyzowane. W tym względzie należy sprecyzować, że ponieważ lokaty strukturyzowane stanowią pewną formę produktu inwestycyjnego, nie obejmują one lokat powiązanych wyłącznie ze stopami procentowymi, takimi jak Euribor lub Libor, niezależnie od tego, czy stopy procentowe są z góry określone, czy też są stałe lub zmienne. ò nowy (27) W celu wzmocnienia ochrony inwestorów w Unii właściwym jest ograniczenie warunków, na jakich państwa członkowskie mogą wyłączyć z zakresu stosowania niniejszej dyrektywy osoby świadczące usługi inwestycyjne na rzecz klientów, którzy w rezultacie nie byliby chronieni na mocy niniejszej dyrektywy. W szczególności należy zobowiązać państwa członkowskie do stosowania do tych osób wymogów przynajmniej równorzędnych wymogom określonym w niniejszej dyrektywie, zwłaszcza w fazie udzielania zezwolenia, przy ocenie ich reputacji oraz doświadczenia oraz stosowności każdego udziałowca, podczas weryfikacji warunków udzielania wstępnego zezwolenia oraz prowadzenia bieżącego nadzoru, jak również wykonania zobowiązań biznesowych. ê 2004/39/WE motyw 19 (dostosowany) (28)(19) Na podstawie niniejszej dyrektywy, w przypadkach gdy Ö firma Õ przedsiębiorstwo inwestycyjnae świadczy jedną lub większą liczbę usług inwestycyjnych nieobjętych zezwoleniem, lub prowadzi jedną lub większą liczbę rodzajów nieregularnej działalności inwestycyjnej, nie wymaga dodatkowego zezwolenia. ê 2004/39/WE motyw 20 (dostosowany) (29)(20) Do celów niniejszej dyrektywy działalność polegająca na przyjmowaniu lub przekazywaniu zleceń obejmuje również kojarzenie dwóch lub więcej inwestorów, które doprowadza Ö prowadzące Õ do zawarcia transakcji między tymi inwestorami. ò nowy (30) Firmy inwestycyjne i instytucje kredytowe prowadzące dystrybucję wyemitowanych przez siebie instrumentów finansowych powinny podlegać przepisom niniejszej dyrektywy, w przypadkach gdy świadczą doradztwo inwestycyjne swoim klientom. W celu wyeliminowania niepewności oraz wzmocnienia ochrony inwestorów należy zapewnić stosowanie niniejszej dyrektyw, w przypadku dystrybucji przez firmy inwestycyjne i instytucje kredytowe na rynku pierwotnym wyemitowanych przez siebie instrumentów finansowych bez świadczenia jakiegokolwiek doradztwa inwestycyjnego. W tym celu należy rozszerzyć definicję usługi polegającej na realizacji zleceń w imieniu klientów. ê 2004/39/WE motyw 21(dostosowany) (21) W kontekście nadchodzącej rewizji ram adekwatności kapitałowej w Basel II, Państwa Członkowskie uznają konieczność ponownego przeanalizowania, czy przedsiębiorstwa inwestycyjne, które realizują zlecenia klientów, jako zleceniodawcy należy uznać za działające w charakterze zleceniodawców, a zatem – czy podlegają one dodatkowym wymogom odnoszącym się do kapitału ustawowego. ê 2004/39/WE motyw 22 (dostosowany) (31)(22) Zasady wzajemnego uznawania i nadzoru ze strony rodzimego pPaństwa cCzłonkowskiego Ö pochodzenia Õ wymagają, aby właściwe władze pPaństw cCzłonkowskich nie przyznawały bądź cofały zezwolenie w przypadku, gdy czynniki takie jak treść programów działań, rozkład geograficzny lub rodzaje obecnie prowadzonej działalności jednoznacznie wskazują na to, że Ö firma Õ przedsiębiorstwo inwestycyjnae wybrałao system prawny danego pPaństwa cCzłonkowskiego w celu uniknięcia bardziej restrykcyjnych norm obowiązujących w innym pPaństwie cCzłonkowskim, na którego terytorium Ö firma Õ przedsiębiorstwo tato zamierza prowadzić lub prowadzi większą część swojej działalności. Ö Firma Õ Przedsiębiorstwo inwestycyjnae będącae osobą prawną musi uzyskać zezwolenie w pPaństwie cCzłonkowskim, w którym ma onaono swoją siedzibę statutową. Ponadto pPaństwa cCzłonkowskie muszą wymagać, aby siedziba zarządu Ö firmy Õ przedsiębiorstwa inwestycyjnejgo zawsze znajdowała się w jej rodzimym pPaństwie cCzłonkowskim Ö pochodzenia Õ i faktycznie tam działała. ò nowy (32) W dyrektywie 2007/44/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 września 2007 r. zmieniającej dyrektywę Rady 92/49/EWG oraz dyrektywy 2002/83/WE, 2004/39/WE, 2005/68/WE i 2006/48/WE w zakresie zasad proceduralnych i kryteriów oceny stosowanych w ramach oceny ostrożnościowej przypadków nabycia lub zwiększenia udziałów w podmiotach sektora finansowego[29] ustanowiono szczegółowe kryteria oceny ostrożnościowej planowanych transakcji nabycia udziałów w firmie inwestycyjnej oraz procedurę stosowania tych kryteriów. W celu zapewnienia pewności, jasności i przewidywalności prawa w odniesieniu do procesu oceny oraz jego wyników należy potwierdzić kryteria oraz proces oceny ostrożnościowej określone w dyrektywie 2007/44/WE. W szczególności właściwe organy powinny dokonywać oceny odpowiedniości potencjalnego nabywcy oraz stabilności planowanej transakcji nabycia pod względem finansowym w oparciu o wszystkie następujące kryteria: reputację potencjalnego nabywcy; reputację i doświadczenie wszystkich osób, które będą kierowały działalnością firmy inwestycyjnej; kondycję finansową potencjalnego nabywcy; fakt, czy firma inwestycyjna będzie w stanie wypełnić wymogi ostrożnościowe wynikające z niniejszej dyrektywy oraz innych dyrektyw, a zwłaszcza dyrektywy 2002/87/WE[30] i dyrektywy 2006/49/WE[31]; czy istnieją uzasadnione powody, aby podejrzewać, iż w związku z planowanym nabyciem dokonano lub usiłowano dokonać prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu w rozumieniu art. 1 dyrektywy 2005/60/WE[32] lub czy proponowane nabycie może zwiększyć takie ryzyko. ê 2004/39/WE motyw 23 (dostosowany) (33)(23) Dowolnąa Ö firmę Õ przedsiębiorstwo inwestycyjnąe uprawnionąe w swoim rodzimym pPaństwie cCzłonkowskim Ö pochodzenia Õ należy uprawnić do świadczenia usług inwestycyjnych lub prowadzenia działalności inwestycyjnej w całej Wspólnocie Ö Unii Õ , bez konieczności dążenia do uzyskania odrębnego zezwolenia od właściwych władz pPaństwa cCzłonkowskiego, w którym Ö firma Õ taprzedsiębiorstwo to zamierza świadczyć takie usługi lub prowadzić taką działalność. ê 2004/39/WE motyw 24 (dostosowany) (34)(24) Ponieważ niektóre Ö firmy Õ przedsiębiorstwa inwestycyjne są wyłączone z niektórych obowiązków nałożonych na mocy dyrektywy Rady 93/6/EWG z dnia 15 marca 1993 r. Ö 2006/49/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 14 czerwca 2006 r. Õ w sprawie adekwatności kapitałowej Ö firm Õ przedsiębiorstw inwestycyjnych i instytucji kredytowych, Ö (wersja przekształcona) Õ Ö [33] Õ należy je zobowiązać do utrzymania minimalnej kwoty kapitału lub ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie wykonywania zawodu, lub połączenia obu. Dostosowania kwot ubezpieczenia tego rodzaju powinny uwzględniać dostosowania wprowadzone do ram dyrektywy 2002/92/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 grudnia 2002 r. w sprawie pośrednictwa ubezpieczeniowego[34]. Ten szczególny rodzaj traktowania dla potrzeb adekwatności kapitałowej należy stosować bez uszczerbku dla jakichkolwiek decyzji dotyczących należytego traktowania tych Ö firm Õ przedsiębiorstw według przyszłych zmian w prawodawstwie wspólnotowym Ö unijnym Õ w sprawie adekwatności kapitałowej. ê 2004/39/WE motyw 25 (dostosowany) (35)(25) Ponieważ zakres rozporządzenia ostrożnościowego należy ograniczyć do podmiotów, które, na mocy prowadzenia ksiąg transakcyjnych dotyczących działalności branżowej, dla pozostałych podmiotów gospodarczych rynku stanowią źródło ryzyka kontrahenta Ö dla pozostałych podmiotów gospodarczych rynku Õ, Ö z zakresu stosowania niniejszej dyrektywy Õ należy wyłączyć podmiotyów, które na własny rachunek dokonują transakcji w zakresie instrumentów finansowych, w tym towarowych instrumentów pochodnych objętych niniejszą dyrektywą, a także tetych, które świadczą grupowe usługi inwestycyjne w towarowych instrumentach pochodnych na rzecz klientów głównego zakresu działalności w formie działalności dodatkowej, pod warunkiem że w rozumieniu niniejszej dyrektywy, ten główny zakres działalności nie obejmuje świadczenia usług inwestycyjnych Ö w rozumieniu niniejszej dyrektywy Õ należy wyłączyć z zakresu stosowania niniejszej dyrektywy. ê 2004/39/WE motyw 26 (dostosowany) (36)(26) Dla potrzeb ochrony praw własności inwestora oraz podobnych praw odnoszących się do papierów wartościowych, a także w odniesieniu do funduszy powierzonych Ö firmie Õ przedsiębiorstwu, w szczególności prawa te należy odróżnić od praw Ö firmy Õ przedsiębiorstwa. Jednakże zasada ta nie powinna powstrzymywać Ö firmy Õ przedsiębiorstwa od prowadzenia działalności pod własną nazwą, ale w imieniu inwestora, jeżeli jest to wymagane ze względu na charakter transakcji i umowy zawartej z inwestorem, na przykład w odniesieniu do zastawu papierów wartościowych. ê 2004/39/WE motyw 27 (dostosowany) ð nowy (37)(27) Jeżeli zgodnie z ustawodawstwem wspólnotowym, w szczególności dyrektywą 2002/47/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 czerwca 2002 r. w sprawie uzgodnień dotyczących zabezpieczeń finansowych[35] dla potrzeb zabezpieczenia, albo innego rodzaju pokrycia obecnych lub przyszłych, rzeczywistych lub warunkowych, czy też przewidywanych zobowiązań, klient przenosi na przedsiębiorstwo inwestycyjne pełne prawo własności do instrumentów finansowych lub funduszy, nie należy ich uznawać za należące do klienta.ðWymogi w zakresie ochrony aktywów klientów stanowią narzędzie o decydującym znaczeniu służące ochronie klientów przy świadczeniu usługi i prowadzeniu działalności. Wymogi te mogą zostać wyłączone, w przypadku przeniesienia pełnego prawa własności środków i instrumentów finansowych na firmę inwestycyjną w celu zabezpieczenia wszystkich obecnych lub przyszłych, rzeczywistych lub warunkowych lub potencjalnych zobowiązań. Ta szeroko zdefiniowana możliwość może stanowić źródło niepewności i zagrażać skuteczności wymogów w zakresie zabezpieczania aktywów klientów. Dlatego też należy ograniczyć możliwość – przynajmniej w odniesieniu do aktywów klientów detalicznych – zawierania przez firmy inwestycyjne uzgodnień dotyczących zabezpieczeń finansowych polegających na przeniesieniu tytułu, określonych w dyrektywie 2002/47/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 czerwca 2002 r. w sprawie uzgodnień dotyczących zabezpieczeń finansowych[36], do celów zabezpieczenia lub pokrywania w inny sposób swoich zobowiązań. ï ê 2004/39/WE motyw 28 (28) W odniesieniu do przedsiębiorstw inwestycyjnych uprawnionych w państwach trzecich należy nadal stosować procedury wydawania zezwoleń dla oddziału takich przedsiębiorstw obowiązujące na terytorium Wspólnoty. Zgodnie z art. 49 akapit drugi Traktatu, filie te nie korzystają ze swobody świadczenia usług ani też ze swobody przedsiębiorczości w Państwach Członkowskich innych niż te, w których je ustanowiono. W świetle przypadków, w których Wspólnota nie jest związana żadnymi zobowiązaniami dwustronnymi ani wielostronnymi, za właściwe uznaje się zapewnienie procedury gwarantującej, że wspólnotowe przedsiębiorstwa inwestycyjne są w taki sam sposób traktowane w danych państwach trzecich. ò nowy (38) Konieczne jest wzmocnienie roli organów zarządzających firm inwestycyjnych w zapewnianiu należytego i ostrożnego zarządzania tymi firmami, promowaniu integralności rynku oraz interesów inwestorów. Organ zarządzający firmy inwestycyjnej powinien w każdym czasie poświęcać wystarczająco dużo czasu oraz posiadać odpowiednią wiedzę, umiejętności i doświadczenie, aby być w stanie zrozumieć istotę działalności firmy inwestycyjnej oraz główne ryzyka, na które jest narażona. W celu uniknięcia powielania cudzych idei i ułatwienia krytycznego spojrzenia skład zarządów instytucji kredytowych powinien być odpowiednio zróżnicowany pod względem wieku, płci, pochodzenia geograficznego, wykształcenia oraz doświadczenia zawodowego członków, aby zapewnić szerokie spektrum poglądów i doświadczeń. Szczególne znaczenie dla zapewnienia należytego odzwierciedlenia demograficznej rzeczywistości ma równowaga płci. ò nowy (39) W celu sprawowania skutecznego nadzoru i kontroli nad działalnością firm inwestycyjnych organ zarządzający powinien ponosić odpowiedzialność za ogólną strategię firmy inwestycyjnej, uwzględniającą charakter jej działalności i jej profil ryzyka. Organ zarządzający powinien ponosić wyraźną odpowiedzialność w całym cyklu koniunkturalnym firmy inwestycyjnej za identyfikację i określenie strategicznych celów firmy, zatwierdzanie jej wewnętrznej organizacji, w tym kryteriów wyboru i szkolenia pracowników, określanie ogólnych zasad regulujących świadczenie usług i prowadzenie działalności, w tym polityki wynagradzania pracowników działu sprzedaży oraz zatwierdzanie nowych produktów do dystrybucji na rzecz klientów. Okresowe monitorowanie i ocena celów strategicznych firm inwestycyjnych, ich wewnętrznej organizacji oraz ich zasad świadczenia usług i prowadzenia działalności powinny zapewnić tym firmom ciągłą zdolność do prowadzenia należytego i ostrożnego zarządzania w interesie integralności rynków oraz ochrony inwestorów. ê 2004/39/WE motyw 29 (dostosowany) (40)(29) Rozszerzający się zakres działalności, którą Ö firmy Õ przedsiębiorstwa inwestycyjne prowadzą równocześnie, zwiększa możliwość wystąpienia sprzeczności interesów między poszczególnymi zakresami działalności, a interesami klientów. Dlatego też konieczne jest ustanowienie reguł zapewniających, że takie sprzeczności nie wpływają szkodliwie na interesy klientów tych Ö firm Õ przedsiębiorstw inwestycyjnych. ò nowy (41) Państwa członkowskie powinny zapewnić poszanowanie prawa do ochrony danych osobowych zgodnie z dyrektywą 95/46/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 24 października 1995 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w zakresie przetwarzania danych osobowych i swobodnego przepływu tych danych oraz dyrektywą 2002/58/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 lipca 2002 r. dotyczącą przetwarzania danych osobowych i ochrony prywatności w sektorze łączności elektronicznej (dyrektywa o prywatności i łączności elektronicznej)[37], które regulują przetwarzanie danych osobowych prowadzone przy stosowaniu niniejszej dyrektywy. Przetwarzanie danych osobowych przez EUNGiPW przy stosowaniu niniejszej dyrektywy podlega przepisom rozporządzenia (UE) nr 45/2001 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 18 grudnia 2000 r. o ochronie osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych przez instytucje i organy wspólnotowe i o swobodnym przepływie takich danych[38]. ò nowy (42) W dyrektywie Komisji 2006/73/WE z dnia 10 sierpnia 2006 r. wprowadzającej środki wykonawcze do dyrektywy 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w odniesieniu do wymogów organizacyjnych i warunków prowadzenia działalności przez przedsiębiorstwa inwestycyjne oraz pojęć zdefiniowanych na potrzeby tejże dyrektywy[39] zezwolono państwom członkowskim na nakładanie – w kontekście wymogów organizacyjnych dla firmy inwestycyjnych – obowiązku rejestrowania rozmów telefonicznych lub korespondencji elektronicznej dotyczących zleceń klientów. Rejestrowanie rozmów telefonicznych lub korespondencji elektronicznej dotyczących zleceń klientów jest zgodne z Kartą praw podstawowych Unii Europejskiej i jest uzasadnione w celu wzmocnienia poziomu ochrony inwestorów, zwiększenie skuteczności nadzoru rynku oraz zwiększenia pewności prawa w interesie firm inwestycyjnych i ich klientów. Znaczenie takich rejestrów wspomniano również w opinii technicznej przekazanej Komisji Europejskiej przez Komitet Europejskich Organów Nadzoru nad Rynkiem Papierów Wartościowych w dniu 29 lipca 2010 r. Z tego też względu należy ustanowić w niniejszej dyrektywie zasady ogólnego systemu rejestracji rozmów telefonicznych lub korespondencji elektronicznej dotyczących zleceń klientów. ò nowy (43) Państwa członkowskie zapewniają prawo do ochrony danych osobowych zgodnie z dyrektywą 95/46/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 24 października 1995 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w zakresie przetwarzania danych osobowych i swobodnego przepływu tych danych oraz dyrektywą 2002/58/WE. Zakresem tej ochroną należy zwłaszcza objąć nagrania rozmów telefonicznych oraz zarejestrowaną korespondencję elektroniczną zgodnie z wymogiem określonym w art. 13. ò nowy (44) W ostatniej dekadzie nastąpił gwałtowny rozwój technologii transakcyjnej, która jest obecnie w szerokim zakresie wykorzystywana przez uczestników rynku. Wielu uczestników rynku korzysta obecnie z algorytmicznych mechanizmów transakcyjnych, w przypadku których algorytm komputerowy automatycznie określa aspekty zlecenia przy minimalnym lub zerowym udziale człowieka. Szczególną podgrupę algorytmicznych mechanizmów transakcyjnych stanowią transakcje wykonywane z wysoką częstotliwością, w których system transakcyjny błyskawicznie analizuje dane lub sygnały pochodzące z rynku, a następnie w krótkim czasie wysyła lub aktualizuje dużą liczbę zleceń w odpowiedzi na wyniki tej analizy. Mechanizm zawierania transakcji z wysoką częstotliwością jest zazwyczaj stosowany przez uczestników rynku, którzy zawierają transakcje z wykorzystaniem swojego własnego kapitału, i sam w sobie nie jest strategią, lecz raczej stanowi wykorzystanie zaawansowanej technologii w celu realizacji bardziej tradycyjnej strategii handlowej, takich jak organizowanie obrotu lub arbitraż. ò nowy (45) Zgodnie z konkluzjami Rady z czerwca 2009 r. dotyczącymi wzmocnienia nadzoru finansowego w Unii oraz w celu przyczynienia się do stworzenia jednolitego zbioru przepisów dla unijnych rynków finansowych, dalszego tworzenia równych warunków działania dla państw członkowskich i uczestników rynku, zwiększenia poziomu ochrony inwestorów oraz zwiększenia skuteczności nadzoru i egzekwowania przepisów Unia zobowiązała się do zminimalizowania w stosownych przypadkach uznaniowości państw członkowskich przy stosowaniu unijnych przepisów dotyczących usług finansowych. Oprócz wprowadzenia w niniejszej dyrektywie wspólnego systemu rejestrowania rozmów telefonicznych lub korespondencji elektronicznej dotyczących zleceń klientów, należy również ograniczyć w pewnych przypadkach możliwość delegowania przez właściwe organy zadań z zakresu nadzoru, ograniczyć uznaniowość w stosowaniu wymogów mających zastosowanie do przedstawicieli zależnych oraz do sprawozdań przekazywanych przez oddziały. ò nowy (46) Wykorzystanie technologii transakcyjnej przyczyniło się również do wzrostu szybkości, wolumenu i złożoności transakcji zawieranych przez inwestorów. Technologia ta dała również uczestnikom rynku możliwość zapewnienia swoim klientom łatwiejszego bezpośredniego dostępu do rynków poprzez wykorzystanie ich platform obrotu, poprzez bezpośredni dostęp elektroniczny, czy też sponsorowany lub bezpośredni dostęp do rynku. Technologia transakcyjna przyniosła korzyści rynkowi i uczestnikom głównie w postaci szerszego udziału w rynkach, zwiększonej płynności, węższych spreadów, ograniczenia krótkoterminowej zmienności oraz narzędzi umożliwiających lepszą realizację zleceń na rzecz klientów. Ta technologia transakcyjna jest jednak również źródłem szeregu potencjalnych zagrożeń, takich jak zwiększone ryzyko przeciążenia systemów wykorzystywanych przez platformy obrotu z powodu dużego wolumenu zleceń, ryzyka związanego ze stosowaniem algorytmicznych mechanizmów transakcyjnych, które generują dublujące się lub błędne zlecenia lub nieprawidłowo funkcjonują z innych względów, potencjalnie przyczyniając się do powstania zakłóceń na rynku. Ponadto istnieje ryzyko zbyt silnej reakcji transakcyjnych systemów algorytmicznych na zdarzenia zaistniałe na innych rynkach, co może pogłębić zmienność w przypadku uprzednio istniejącego problemu na rynku. W końcu, transakcje algorytmiczne lub transakcje o wysokiej częstotliwości mogą być podatne na pewne formy zachowań o charakterze nadużyć, w przypadku ich niewłaściwego wykorzystania. ò nowy (47) Te potencjalne zagrożenia wynikające z rosnącego wykorzystania technologii można najskuteczniej ograniczyć poprzez zastosowanie mechanizmów kontroli szczególnego ryzyka wobec firm, które zawierają transakcję z wykorzystaniem algorytmów lub transakcję o wysokiej częstotliwości, w połączeniu z innych środkami ukierunkowanymi na operatorów systemów obrotu, do których dostęp mają wspomniane firmy. Należy zapewnić posiadanie przez wszystkie firmy zawierające transakcje o wysokiej częstotliwości zezwolenia, w przypadku gdy są one bezpośrednim członkiem danego systemu obrotu. Takie działania powinny zapewnić podleganie przez te firmy wymogom organizacyjnym wynikającym z niniejszej dyrektywy oraz należytemu nadzorowi. ò nowy (48) Zarówno firmy, jaki i systemy obrotu powinny zapewniać istnienie skutecznych środków mających na celu zagwarantowanie, że mechanizmy zautomatyzowanego obrotu nie będą przyczyniać się do powstawania zakłóceń na rynku oraz nie będą mogły być wykorzystywane do popełniania nadużyć. Systemy obrotu powinny również zapewniać odporność i odpowiednie testowanie swoich systemów transakcyjnych, aby zapewnić obsługę rosnącej liczby składanych zleceń oraz niepodatność swoich systemów na napięcia rynkowe, a także zapewnić istnienie automatycznych mechanizmów pozwalających na czasowe wstrzymanie obrotu w przypadku wystąpienia nagłych nieoczekiwanych ruchów cenowych. ò nowy (49) Oprócz środków dotyczących algorytmicznych mechanizmów transakcyjnych oraz transakcji o wysokiej częstotliwości, należy wprowadzić mechanizmy kontroli obejmujące firmy inwestycyjne zapewniające klientom bezpośredni elektroniczny dostęp do rynków, jako że obrót elektroniczny może być prowadzony za pośrednictwem firmy zapewniającej elektroniczny dostęp do rynków oraz generującej wiele podobnych ryzyk. Należy również dopilnować, aby firmy zapewniające bezpośredni elektroniczny dostęp zapewniały posiadanie przez osoby korzystające z tej usługi odpowiednich kwalifikacji oraz stosowały w stosunku mechanizmy kontroli ryzyka związanego z korzystaniem z tej usługi. W aktach delegowanych należy sprecyzować szczegółowe wymogi organizacyjne dotyczące tych nowych form obrotu. Takie rozwiązanie powinno zapewnić możliwość zmiany tych wymogów w razie konieczności, tak aby uwzględnić dalsze innowacje i zmiany w tym obszarze. ò nowy (50) W UE funkcjonuje obecnie wiele systemów obrotu, przy czym w ramach niektórych z tych systemów prowadzony jest obrót tymi samymi instrumentami. W celu wyeliminowania potencjalnych zagrożeń dla interesów inwestorów konieczne jest sformalizowanie i dalsze zharmonizowanie procesów dotyczących konsekwencji decyzji podjętych przez jeden system obrotu o zawieszeniu obrotu danym instrumentem finansowym lub wycofaniu tego instrumentu z obrotu dla obrotu prowadzonego w pozostałych systemach. Przez wzgląd na pewność prawa oraz w celu zapewnienia właściwego postępowania w przypadku sprzeczności interesów przy podejmowaniu decyzji o zawieszeniu obrotu instrumentami lub o wycofaniu ich z obrotu należy zapewnić takie rozwiązania, by w przypadku wstrzymania obrotu na jednym rynku regulowanym lub MTF z powodu nieujawnienia informacji na temat emitenta lub instrumentu finansowego, pozostałe systemu i platformy obrotu podjęły taką samą decyzję, chyba że prowadzenie dalszego obrotu uzasadniają wyjątkowe okoliczności. Ponadto należy sformalizować i usprawnić wymianę informacji oraz współpracę między systemami obrotu w przypadku wystąpienia wyjątkowych okoliczności w stosunku do danego instrumentu, który jest przedmiotem obrotu w różnych systemach. ò nowy (51) Wzrasta liczba inwestorów aktywnie uczestniczących w transakcjach na rynkach finansowych, którym oferowane są coraz to bardziej złożone kompleksowe pakiety usług i instrumentów, w związku z czym konieczne jest wprowadzenie pewnego stopnia harmonizacji w celu zapewnienia inwestorom wysokiego poziomu ochrony w całej Unii. W czasie, gdy przyjmowano dyrektywę 2004/39/WE, inwestorzy coraz bardziej polegali na osobistych rekomendacjach, co spowodowało konieczność uznania świadczenia doradztwa inwestycyjnego za usługę inwestycyjną podlegającą zezwoleniu oraz szczególnym obowiązkom w zakresie prowadzenia działalności. Stałe znaczenie rekomendacji osobistych dla klientów oraz rosnąca złożoność usług i instrumentów rodzą konieczność zaostrzenia obowiązków w zakresie prowadzenia działalności w celu podniesienia poziomu ochrony inwestorów. ò nowy (52) W celu zapewnienia inwestorom wszelkich istotnych informacji należy zobowiązać firmy inwestycyjne świadczące doradztwo inwestycyjne do wyjaśnienia, na jakiej podstawie udzielają swoich porad, a zwłaszcza udostępnienia informacji na temat gamy produktów, które uwzględniają przy wydawaniu rekomendacji osobistych swoim klientom, czy świadczą doradztwo inwestycyjne w sposób niezależny oraz czy udostępniają klientom bieżącą ocenę stosowności instrumentów finansowych, które im zarekomendowały. Należy również zobowiązać firmy inwestycyjne do podawania ich klientom uzasadnienia udzielonych porad. W celu dalszego sprecyzowania ram regulacyjnych w zakresie świadczenia doradztwa inwestycyjnego, przy jednoczesnym pozostawieniu wyboru firmom inwestycyjnym i klientom, należy ustanowić warunki świadczenia tej usługi, w przypadkach gdy firmy informują klientów, że usługa jest świadczona w sposób niezależny. W celu zwiększenia poziomu ochrony inwestorów oraz zapewnienia klientom jeszcze większej jasności co do usługi, którą otrzymują, należy w większym stopniu ograniczyć możliwość przyjmowania lub otrzymywania przez firmy zachęt od osób trzecich, a zwłaszcza od emitentów lub dostawców produktów, w przypadku świadczenia usługi doradztwa inwestycyjnego w sposób niezależny oraz usługi zarządzania portfelem. W takich przypadkach należy dopuścić możliwość przyjmowania wyłącznie ograniczonych korzyści o charakterze niepieniężnym, takich jak szkolenia na temat cech produktów, pod warunkiem że nie wywierają one niekorzystnego wpływu na możliwość działania firm inwestycyjnych w najlepszym interesie swoich klientów, co dokładniej wyjaśniono w dyrektywie 2006/73/WE. ò nowy (53) Firmom inwestycyjnym zezwala się na świadczenie usług inwestycyjnych, które polegają wyłącznie na realizacji lub przyjmowaniu i przekazywaniu zleceń klientów, bez konieczności uzyskiwania informacji na temat stanu wiedzy i doświadczenia klienta w celu oceny stosowności danej usługi lub instrumentu dla klienta. Ponieważ usługi te wiążą się z istotnym osłabieniem ochrony klientów, należy poprawić warunki ich świadczenia. Należy zatem w szczególności wyłączyć możliwość świadczenia tych usług w związku z usługą dodatkowa polegającą na udzielaniu kredytów lub pożyczek inwestorom w celu umożliwienia im przeprowadzenia transakcji, w którą zaangażowana jest firma inwestycyjna, ponieważ taki układ zwiększa poziom złożoności transakcji i jeszcze bardziej utrudnia zrozumienie związanego z nią ryzyka. Należy również lepiej określić kryteria wyboru instrumentów finansowych, których powinny dotyczyć te usługi, w celu wyłączenia instrumentów finansowych, w tym zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS), które w swojej strukturze zawierają instrument pochodny lub które charakteryzują się strukturą, która utrudnia klientowi zrozumienie związanego z nimi ryzyka. ò nowy (54) Praktyki sprzedaży wiązanej stanowią powszechną strategię stosowana przez dostawców detalicznych usług finansowych w całej Unii. Mogą one zapewniać korzyści klientom biznesowym, mogą również jednak stanowić praktyki, które nie uwzględniają należycie interesów klienta. Na przykład pewne formy praktyk sprzedaży wiązanej, a mianowicie praktyki, w ramach których dwie usługi finansowe lub większa ich liczba są sprzedawane razem w pakiecie i przynajmniej jedna z tych usług nie jest dostępna osobno, mogą zakłócać konkurencję oraz niekorzystnie wypływać na mobilność klientów oraz ich zdolność do dokonywania świadomych wyborów. Przykładem praktyk wiązanych może być konieczność otwarcia rachunku bieżącego w przypadku świadczenia usługi inwestycyjnej na rzecz klienta. Chociaż praktyki sprzedaży wiązanej, w ramach których dwie usługi finansowe lub większa ich liczba są sprzedawane razem w pakiecie, lecz każdą z tych usług można nabyć oddzielnie, mogą zakłócać konkurencję oraz negatywnie wpływać na mobilność klientów i ich zdolność do dokonywania świadomych wyborów, to przynajmniej pozostawiają one jednak klientom możliwość wyboru, a zatem mogą stanowić mniejsze ryzyko nieprzestrzegania przez firmy inwestycyjne swoich obowiązków wynikających z niniejszej dyrektywy. Stosowanie takich praktyk powinno podlegać uważnej ocenie w celu promowania konkurencyjności i zapewnienia konsumentom możliwości wyboru. ê 2004/39/WE motyw 30 (dostosowany) (55)(30) Usługę uznaje się za świadczoną z inicjatywy klienta, o ile klient nie żąda jej świadczenia w odpowiedzi na zindywidualizowane informacje otrzymane od lub w imieniu Ö firmy Õ przedsiębiorstwa i przekazane danemu klientowi, a zawierające ofertę, albo mające na celu wywarcie wpływu na klienta w odniesieniu do danego instrumentu finansowego czy transakcji. Usługę uznaje się za świadczoną z inicjatywy klienta bez względu na to, czy klient żąda jej w oparciu o jakiekolwiek informacje zawierające ofertę instrumentów finansowych sporządzoną za pomocą dowolnych środków przekazu, oraz ogólną w swojej treści i skierowaną do ogółu albo większej grupy, czy kategorii klientów lub potencjalnych klientów. ê 2004/39/WE motyw 31 ð nowy (56)(31) Jednym z celów niniejszej dyrektywy jest ochrona inwestorów. Środki ochrony inwestorów należy dostosować do szczegółowej charakterystyki każdej z kategorii inwestorów (detaliczni, branżowi, oraz kontrahenci). ðNiemniej jednak w celu zwiększenia skuteczności ram regulacyjnych dotyczących świadczenia usług niezależnie od kategorii klientów, na rzecz których są one świadczone, należy wyjaśnić, że w stosunkach z każdym klientem zastosowanie mają zasady uczciwego, sprawiedliwego i profesjonalnego postępowania oraz obowiązek zachowania rzetelności, jasności oraz nie wprowadzania w błąd. ï ê 2004/39/WE motyw 32 (dostosowany) (57)(32) Na mocy odstępstwa od zasady wydawania zezwolenia przez państwo Ö pochodzenia Õ kraj rodzimy, nadzoru i stosowania zobowiązań w odniesieniu do funkcjonowania oddziału, za właściwe uznaje się, aby właściwe władze Ö organy Õ rodzimego pPaństwa cCzłonkowskiego Ö pochodzenia Õ przyjęły na siebie odpowiedzialność za stosowanie niektórych zobowiązań określonych w niniejszej dyrektywie, a dotyczących działalności gospodarczej prowadzonej przez oddział na terytorium, na którym się ona znajduje, z uwagi na fakt, iż władze te znajdują się najbliżej oddziału i są lepiej umiejscowione w odniesieniu do wykrywania i interweniowania rządzących sprawie naruszeń reguł rządzących funkcjonowaniem oddziału. ê 2004/39/WE motyw 33 (dostosowany) (58)(33) Konieczne jest nałożenie skutecznego zobowiązania „możliwie najlepszej realizacji” w celu zapewnienia, że Ö firmy Õ przedsiębiorstwa inwestycyjne realizują zlecenia klienta na warunkach najbardziej korzystnych dla klienta. Zobowiązanie to należy stosować do Ö firm Õ przedsiębiorstw, które mają wobec klienta zobowiązania umowne lub agencyjne. ò nowy (59) W celu zaostrzenia warunków, na jakich firmy inwestycyjne wypełniają swój obowiązek realizacji zleceń na najbardziej korzystnych warunkach dla swoich klientów zgodnie z niniejszą dyrektywą, należy zobowiązać systemy realizacji zleceń do publicznego udostępniania danych na temat jakości procesu realizacji transakcji w każdym systemie. ò nowy (60) Udostępniane przez firmy inwestycyjne klientom informacje dotyczące stosowanych przez nie zasad realizacji zleceń często mają charakter szablonowy i standardowy oraz nie pozwalają klientom zrozumieć sposobu realizacji zlecenia oraz zweryfikować wypełnienia przez firmy ich zobowiązania do realizacji zleceń na warunkach najbardziej korzystnych dla ich klientów. W celu zwiększenia poziomu ochrony inwestorów należy określić zasady dotyczące przekazywanych przez firmy inwestycyjne swoim klientom informacji dotyczących zasad realizacji zleceń oraz zobowiązać firmy do podawania co roku do publicznej wiadomości – dla każdej kategorii instrumentów finansowych – listy pięciu najlepszych systemów realizacji zleceń, w których realizowały zlecenia klientów w poprzednim roku. ê 2004/39/WE motyw 34 (34) Uczciwa konkurencja wymaga, aby podmioty gospodarcze i inwestorzy byli w stanie porównać notowania cen, które podmioty gospodarcze (np. rynki regulowane, MTF i pośrednicy) są zobowiązane podawać do publicznej wiadomości. W związku z tym zaleca się, aby Państwa Członkowskie usunęły wszelkie przeszkody, które mogą uniemożliwiać uzgadnianie odnośnych informacji i ich publikację na szczeblu europejskim. ê 2004/39/WE motyw 35 (dostosowany) (61)(35) Z chwilą ustanawiania powiązań handlowych z klientem, Ö firma Õ przedsiębiorstwo inwestycyjnae może zwrócić się do klienta lub potencjalnego klienta o wyrażenie zgody na Ö zasady realizacji zleceń Õ realizację polityki, a także możliwość, że jego zlecenie może zostać zrealizowane poza rynkiem regulowanym, lub MTF Ö , OTF lub podmiotem systematycznie internalizującym transakcje Õ . ê 2004/39/WE motyw 36 (dostosowany) (62)(36) Osób, które świadczą usługi inwestycyjne w imieniu więcej niż jednejgo Ö firmy Õ przedsiębiorstwa inwestycyjnejgo, nie należy uznawać za przedstawicieli Ö zależnych Õ, ale za Ö firmy Õ przedsiębiorstwa inwestycyjne, jeżeli wchodzą w zakres definicji przewidzianej w niniejszej dyrektywie, z wyjątkiem niektórych osób, które mogą zostać wyłączone. ê 2004/39/WE motyw 37 (dostosowany) (63)(37) Niniejszą dyrektywę należy stosować bez uszczerbku dla prawa przedstawicieli Ö zależnych Õ do prowadzenia działalności objętej innymi dyrektywami oraz działalności dodatkowej w odniesieniu do usług finansowych lub produktów nieobjętych niniejszą dyrektywą, w tym w imieniu podmiotów wchodzących w skład jednego koncernu finansowego. ê 2004/39/WE motyw 38 (dostosowany) (64)(38) Niniejszą dyrektywą nie obejmuje się warunków prowadzenia działalności poza siedzibą Ö firmy Õ przedsiębiorstwa inwestycyjnejgo (sprzedaż bezpośrednia). ê 2004/39/WE motyw 39 (dostosowany) (65)(39) Właściwe władze Ö organy Õ pPaństw cCzłonkowskich nie powinny rejestrować lub powinny wstrzymać rejestrację, jeżeli obecnie prowadzona działalność jasno wskazuje, że przedstawiciel Ö zależny Õ wybrał system prawny danego pPaństwa cCzłonkowskiego w celu uniknięcia bardziej restrykcyjnych norm obowiązujących w innym pPaństwie cCzłonkowskim, na którego terytorium dany podmiot zamierza prowadzić, lub prowadzi swoją działalność w większym zakresie. ê 2004/39/WE motyw 40 (66)(40) Do celów niniejszej dyrektywy uprawnionych kontrahentów należy uznać za działających w charakterze klientów. ê 2004/39/WE motyw 41 (41) Do celów zapewnienia, że kodeks prowadzenia działalności gospodarczej (w tym zasady w sprawie możliwie najlepszej realizacji oraz przetwarzania zleceń klientów) wykonuje się w odniesieniu do tych inwestorów, którzy najbardziej potrzebują takiej ochrony, oraz w celu odzwierciedlenia należytych praktyk handlowych w całej Wspólnocie, za właściwe uznaje się wyjaśnienie, że można odstąpić od zasad świadczenia usług w przypadku transakcji prowadzonych przez lub między uprawnionymi kontrahentami. ò nowy (67) Kryzys finansowy ujawnił ograniczoną zdolność klientów niedetalicznych do rozpoznawania ryzyka związanego z ich inwestycjami. Chociaż należy potwierdzić konieczność egzekwowania wobec inwestorów, którzy najbardziej potrzebują ochrony, zasad prowadzenia działalności, to zasadna jest lepsza kalibracja wymogów mających zastosowanie do różnych kategorii klientów. W tym celu należy objąć niektórymi wymogami informacyjnymi i sprawozdawczymi stosunki z uprawnionymi kontrahentami. W szczególności odnośne wymogi powinny dotyczyć zabezpieczenia instrumentów finansowych i środków pieniężnych klientów oraz obowiązków informacyjnych i sprawozdawczych w przypadku bardziej złożonych instrumentów finansowych i transakcji. W celu lepszego określenia klasyfikacji gmin i organów samorządowych należy wyraźnie wyłączyć te podmioty z wykazu uprawnionych kontrahentów i wykazu klientów, których uznaje się za inwestorów profesjonalnych, nadal umożliwiając jednak tym klientom występowanie o traktowanie ich jako inwestorów profesjonalnych na ich prośbę. ê 2004/39/WE motyw 42 (dostosowany) (68)(42) W odniesieniu do transakcji zawieranych między uprawnionymi kontrahentami, zobowiązanie do ujawniania klientowi zleceń limitowanych Ö z limitem ceny Õ należy stosować wyłącznie wtedy, gdy kontrahent przesyła do przedsiębiorstwa inwestycyjnego zlecenia limitowane w celu ich realizacji. ê 2004/39/WE motyw 43 (69)(43) Zgodnie z dyrektywą 95/46/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 24 października 1995 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w zakresie przetwarzania danych osobowych i swobodnego przepływu tych danych pPaństwa cCzłonkowskie chronią prawo do prywatności osób prywatnych odnoszące się do przetwarzania danych osobowych[40]. ê 2004/39/WE motyw 44 (44) Aby osiągnąć dwutorowy cel ochrony inwestorów i zapewnić należyte funkcjonowanie rynków papierów wartościowych, konieczne jest osiągnięcie przejrzystości transakcji oraz stosowanie reguł ustanowionych do tego celu w odniesieniu do przedsiębiorstw inwestycyjnych działających na rynku. Aby w dowolnym momencie umożliwić inwestorom lub podmiotom gospodarczym dokonanie oceny warunków transakcji na branych pod uwagę akcjach, a następnie zweryfikowanie warunków, na których je zawarto, należy ustalić wspólne reguły podawania do publicznej wiadomości danych szczegółowych dotyczących zawierania transakcji na akcjach oraz ujawniania bieżących możliwości obrotu akcjami. Reguły te są konieczne dla potrzeb zapewnienia skutecznej integracji rynków kapitałowych Państwa Członkowskiego i wspierania efektywności całego procesu ustalania notowań cen instrumentów kapitałowych oraz wspomożenia skutecznego wykonywania zobowiązania do „możliwe najlepszej realizacji”. Zagadnienia te wymagają reżimu ogólnej przejrzystości mającego zastosowanie do wszystkich transakcji na akcjach, bez względu na to, czy przedsiębiorstwo inwestycyjne realizuje je na zasadach dwustronnych, czy przez rynki regulowane lub MTF. Zobowiązanie ciążące na przedsiębiorstwach inwestycyjnych na mocy niniejszej dyrektywy do ogłaszania przetargów i przedstawiania ceny ofertowej, a także realizowania zleceń po cenie ofertowej nie zwalnia przedsiębiorstw inwestycyjnych ze zobowiązania do kierowania zlecenia do innego podmiotu realizującego, jeżeli przyjęcie zlecenia może uniemożliwić przedsiębiorstwu wypełnienie zobowiązania do „możliwie najlepszej realizacji”. ê 2004/39/WE motyw 45 (45) Państwa Członkowskie powinny mieć możliwość stosowania transakcyjnych zobowiązań sprawozdawczych ustalonych w niniejszej dyrektywie, do instrumentów finansowych, których nie dopuszczono do obrotu na rynku regulowanym. ê 2004/39/WE motyw 46 (46) Państwo Członkowskie może podjąć decyzję o stosowaniu wymogów przejrzystości ustanowionych w niniejszej dyrektywie, a dotyczących instrumentów finansowych innych niż akcje przed i po ich wprowadzeniu do obrotu. W takim przypadku wymogi te mają zastosowanie do wszystkich przedsiębiorstw inwestycyjnych, dla których dane Państwo Członkowskie jest rodzimym Państwem Członkowskim ze względu na prowadzenie przez nie działalności na terytorium danego Państwa Członkowskiego oraz do tych, które prowadzą działalność transgraniczną w oparciu o swobodę świadczenia usług. Wymogi te stosuje się również do działalności prowadzonej na terytorium tego Państwa Członkowskiego przez filie przedsiębiorstwa inwestycyjnego uprawnionego w innym Państwie Członkowskim, ustanowione na terytorium danego Państwa Członkowskiego. ê 2004/39/WE motyw 47 (dostosowany) (70)(47) Ö Firmom Õ Przedsiębiorstwom inwestycyjnym należy zapewnić równorzędne możliwości kojarzenia lub dostępu do rynków regulowanych w całej Wspólnocie Ö Unii Õ . Bez względu na sposób, w jaki obecnie organizuje się transakcje w pPaństwach cCzłonkowskich, za istotne uznaje się zniesienie ograniczeń prawnych i technicznych w sprawie dostępu do rynków regulowanych. ê 2004/39/WE motyw 48 (dostosowany) (71)(48) Aby ułatwić finalizowanie transakcji transgranicznych, za właściwe uznaje się zapewnienie Ö firmom Õ przedsiębiorstwom inwestycyjnym dostępu do systemów rozrachunków i rozliczeń w całej Wspólnocie Ö Unii Õ , bez względu na fakt, czy transakcje zawarto za pośrednictwem rynków regulowanych w danym pPaństwie cCzłonkowskim. Ö Firmy Õ Przedsiębiorstwa inwestycyjne, które wyrażają wolę bezpośredniego uczestniczenia w systemach rozliczeniowyc