Dodatkowo w trakcie konsultacji wynikających z zaproszenia do zgłaszania uwag w ramach inicjatywy na rzecz unii rynków kapitałowych, które miały miejsce w okresie od dnia 30 września 2015 r. do dnia 31 stycznia 2016 r., 278 respondentów wniosło uwagi dotyczące przepisów EMIR. Podjęto decyzję, aby poczekać na uwagi zgłaszane w ramach tej inicjatywy, w celu uzyskania rzetelnego i wyważonego opisu sytuacji w zakresie wdrażania EMIR oraz napotkanych wyzwań, jak również uzyskania odpowiednich podstaw do przeprowadzenia przeglądu EMIR. Szczegółowe zestawienie odpowiedzi uzyskanych w trakcie konsultacji w sprawie wdrażania EMIR zawarto w stosownym podsumowaniu.

EMIR ma zastosowanie prawie do wszystkich użytkowników instrumentów pochodnych, w tym wszelkich kontrahentów uprawnionych na podstawie unijnych ram z zakresu usług finansowych, kontrahentów niefinansowych z siedzibą w Unii, jak również kontrahentów centralnych i repozytoriów transakcji. EMIR, jako rozporządzenie, stosuje się bezpośrednio we wszystkich państwach członkowskich UE.

Przed kryzysem finansowym w 2007 r. organy regulacyjne nie miały wystarczających informacji o działalności na rynkach instrumentów pochodnych; to oznaczało, że ryzyka mogły pozostać niezauważone do czasu zmaterializowania się. Ponadto często nie ograniczano ryzyka kredytowego kontrahenta między kontrahentami będącymi stronami transakcji na instrumentach pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, co mogło prowadzić do występowania strat, gdy jeden kontrahent stał się niewypłacalny przed wypełnieniem swoich obowiązków. Ze względu na duże wolumeny transakcji na tych rynkach oraz wzajemne powiązania uczestników tych rynków straty takie mogły stanowić zagrożenie dla systemu finansowego na szerszą skalę.

EMIR było odpowiedzią na zobowiązanie podjęte we wrześniu 2009 r. przez przywódców grupy G-20, zgodnie z którym: „wszystkie zestandaryzowane pozagiełdowe kontrakty dotyczące instrumentów pochodnych powinny być przedmiotem obrotu na giełdach lub elektronicznych platformach obrotu, w stosownych przypadkach, oraz rozliczane poprzez kontrahentów centralnych najpóźniej do końca 2012 r. Kontrakty te należy zgłaszać repozytoriom transakcji. Kontrakty rozliczane niecentralnie powinny podlegać wyższym wymogom kapitałowym”.

Panuje ogólne poparcie dla założonych w EMIR celów, a mianowicie propagowania przejrzystości i standaryzacji na rynkach instrumentów pochodnych oraz ograniczania ryzyka systemowego poprzez stosowanie podstawowych wymogów określonych w rozporządzeniu. Te podstawowe wymogi – w zakresie rozliczania, depozytu zabezpieczającego, zgłaszania, ograniczania ryzyka operacyjnego, jak również w zakresie zgłaszania do repozytoriów transakcji i kontrahentów centralnych – pozostają istotnie związane z osiągnięciem celów EMIR oraz wypełnieniem międzynarodowych zobowiązań w odniesieniu do reformy regulacyjnej.

Mimo to zainteresowane strony zwróciły uwagę na szereg kwestii dotyczących wdrażania wymogów, które już obowiązują (mianowicie wymogów w zakresie zgłaszania do repozytoriom transakcji oraz ograniczania ryzyka operacyjnego), jak również kwestii wynikłych w trakcie przygotowywania do wprowadzenia wymogów dotyczących rozliczania i depozytu zabezpieczającego.

e) sporządzone przez ESMA sprawozdanie z kształtowania się strategii kontrahentów centralnych dotyczących wymogów w zakresie uzupełniania depozytu zabezpieczającego i zapewniania zabezpieczeń i ich dostosowywania do konkretnych rodzajów działalności i profili ryzyka ich użytkowników: ESMA stwierdza, że na tym etapie nie ma konieczności dokonywania przeglądu przepisów EMIR dotyczących wymogów w zakresie uzupełniania depozytu zabezpieczającego i zapewniania zabezpieczeń, ponieważ w rozporządzeniu delegowanym nr 153/2013 zapewniono wystarczający poziom szczegółowości w odniesieniu do tych wymogów.

b) dokonana przez ESMA ocena znaczenia systemowego transakcji podmiotów niefinansowych na instrumentach pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, a w szczególności wpływu przedmiotowego rozporządzenia na wykorzystanie przez podmioty niefinansowe instrumentów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym: ESMA stwierdza, że obecne podejście do zabezpieczania nie obejmuje najważniejszych uczestników rynku. ESMA proponuje usunięcie wyłączenia w zakresie zabezpieczenia i rozważenie wprowadzenia jedynie prostego progu w celu ujmowania największych pod względem wolumenów uczestników rynku. Na podstawie informacji przekazanych przez ESMA Komisja zgadza się, że w przypadku niektórych kontrahentów niefinansowych stosowanie obecnego podejścia wynikającego z EMIR może być nazbyt uciążliwe, zważywszy że nie jest w stanie w wiarygodny sposób ograniczyć ryzyka systemowego. Mimo to charakter działalności zabezpieczającej jest istotnym czynnikiem w analizie systemowego znaczenia kontrahentów niefinansowych, ponieważ podmioty zabezpieczające na ogół nie stosują dużej dźwigni finansowej i utrzymują bazowe pozycje dopasowane w stosunku do swoich kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym.

a) dokonana przez członków ESBC (Europejskiego Systemu Banków Centralnych) ocena konieczności przedsięwzięcia środków mających na celu ułatwienie kontrahentom centralnym dostępu do oferowanych przez bank centralny instrumentów wsparcia płynności: w swojej ocenie ESBC uważa, że choć właściwe organy powinny nadal badać stosowane przez kontrahentów centralnych ramy zarządzania ryzykiem płynności, to nie należy wprowadzać w EMIR żadnych przepisów dotyczących dostępu do oferowanych przez bank centralny instrumentów wsparcia płynności. ESBC uważa, że to mogłoby osłabić niezależność banku centralnego, zagwarantowaną w art. 130 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, oraz stwarzać pokusę nadużyć na dużą skalę. Komisja zgadza się z oceną ESBC.

4.1. Uproszczenie wymogów i zwiększenie ich efektywności

Respondenci, w tym kontrahenci centralni, uczestnicy rozliczający, kontrahenci niefinansowi oraz małe podmioty finansowe i fundusze emerytalne, wskazali kilka wymogów, które można doprecyzować w celu zapewnienia niezakłóconego funkcjonowania rynków instrumentów pochodnych bądź umożliwienia sprawniejszego wdrożenia wymogów przez uczestników rynku, bez narażania na szwank celów EMIR bądź wprowadzania dodatkowych obciążeń regulacyjnych.

4.1.1. Wprowadzenie mechanizmu zawieszania obowiązku rozliczania

Zarówno ESMA, jak i ERRS podkreśliły brak w EMIR mechanizmu szybkiego zawieszania obowiązku rozliczania, wskazując, że może on być konieczny, aby móc podjąć szybką reakcję na radykalne zmiany warunków rynkowych (na przykład gwałtowną zmianę rozliczanych wolumenów bądź płynności) oraz niezwłocznie znieść lub zwiesić obowiązek rozliczania, w przypadku gdy wymaga tego sytuacja rynkowa. Kilku innych respondentów również poparło wprowadzenie takiego mechanizmu.

Obowiązki rozliczania mogą zostać zmienione lub zniesione za pomocą regulacyjnych standardów technicznych, jednak proces ich opracowania może potrwać kilka miesięcy. Ponadto można wyobrazić sobie okoliczności, w których konieczny może być przyspieszony proces zawieszenia obowiązku rozliczania, tak aby uniknąć zakłócenia rynku. Komisja zaproponuje zatem mechanizm zawieszania obowiązku rozliczania w ramach wniosku w sprawie naprawy oraz restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji kontrahentów centralnych do celów restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji oraz rozważy możliwość rozszerzenia zakresu zawieszania obowiązku rozliczania do innych odpowiednich celów.

4.1.2. Ułatwienie przewidywalności wymogów dotyczących depozytu zabezpieczającego

Wielu respondentów, w szczególności stowarzyszenia branżowe i banki, zwróciło uwagę, że obecnie trudno jest przewidzieć poziomy depozytu zabezpieczającego, który będą musieli wnieść do kontrahentów centralnych z tytułu transakcji rozliczanych centralnie. Respondenci ci zaproponowali, że rozwiązaniem tego problemu może być lepsza wymiana informacji między kontrahentami centralnymi a uczestnikami rozliczającymi. ESMA i ERRS, w swoich sprawozdaniach dotyczących procykliczności i wymogów dotyczących uzupełniania depozytu zabezpieczającego, również wezwały do większej przejrzystości w zakresie standardów dotyczących depozytu zabezpieczającego i wymogów dotyczących procykliczności. Lepsza wymiana informacji może przyczynić się do wydajniejszego przestrzegania przez uczestników rynku wymogów dotyczących depozytu zabezpieczającego oraz umożliwić im skuteczniejsze zarządzanie swoimi aktywami.

Podobnie w odniesieniu do transakcji nierozliczanych niektórzy respondenci, w szczególności instytucje finansowe, zwrócili uwagę na brak wyraźnego mandatu w zakresie zatwierdzania przez organy modeli początkowych depozytów zabezpieczających, co może prowadzić do niepewności wśród uczestników rynku co do tego, czy organy uznają ich obliczenia za w pełni zgodne z przepisami. Mandat w zakresie zatwierdzania przez organy modeli początkowych depozytów zabezpieczających może przyczynić się do zwiększenia pewności zarówno w przypadku uczestników rynku, jak też w przypadku organów.

4.1.3. Usprawnienie zgłaszania transakcji

Temat zgłaszania transakcji do repozytoriów transakcji był przedmiotem dużego zainteresowania, na co wskazuje wiele uwag przekazanych przez uczestników rynku i organy w tym względzie. Respondenci, przede wszystkim stowarzyszenia branżowe i przedsiębiorstwa, ale również organy publiczne, firmy doradcze, organizacje pozarządowe i związki zawodowe, wskazali, że obecnie w wielu przypadkach zgłoszenia pochodzące od dwóch kontrahentów uczestniczących w tej samej transakcji nie są ze sobą dokładnie zestawiane w repozytorium transakcji. Po części wynika to z braku jasności co do tego, co i jak należy zgłaszać, oraz z różnych wymogów obowiązujących w różnych repozytoriach transakcji. Dodatkowo respondenci wskazali, że wymogi można znacznie uprościć bez utraty istotnych danych, w szczególności w odniesieniu do giełdowych instrumentów pochodnych. Respondenci poddawali również w wątpliwość kwestię tego, czy w wyniku trudności w przekazywaniu dokładnych danych i ich zastawianiu dane są należycie wiarygodne i użyteczne. Wreszcie respondenci zakwestionowali użyteczność wymogu zakładającego zgłaszanie transakcji zawartych przed rozpoczęciem stosowania obowiązku zgłaszania (tak zwanego „zgłaszania wstecznego”), jako że bardzo trudno jest zgłosić takie dane – wymóg ten obejmuje kontrakty pochodne zawarte, zanim kontrahenci mogli wiedzieć, jakie informacje należy przechowywać i zgłaszać – i uznaje się go za coraz mniej użyteczny, ponieważ odnosi się do danych historycznych, które nie mają zasadniczego znaczenia dla organów regulacyjnych.

Wielu respondentów zwróciło uwagę na możliwe usprawnienia na poziomie repozytoriów transakcji służące zwiększeniu efektywności agregacji danych, w szczególności poprzez wykorzystanie wspólnych metod przez unijne repozytoria transakcji. Ponadto ESMA zasugerował ewentualną konieczność zwiększenia grzywien dla repozytoriów transakcji w celu zapewnienia skutecznego nadzoru.

Propagowanie przejrzystości poprzez usprawnienie wymogów sprawozdawczych w niektórych obszarach i poprawę funkcjonowania repozytoriów transakcji ma zasadnicze znaczenie dla pełnego osiągnięcia celów EMIR. Dlatego uznaje się, że należy przeprowadzić dalszą ocenę obecnych przepisów z myślą o podjęciu konkretnych działań służących osiągnięciu tego celu. Może to również pomóc w ograniczeniu obciążeń nakładanych na uczestników rynku w zakresie przestrzegania przepisów.

Ponadto niektóre organy państw trzecich borykają się z wyzwaniami o charakterze prawnym dotyczącymi realizacji uzgodnień (tj. zawarcia porozumienia międzynarodowego), które są obecnie wymagane na podstawie EMIR, aby zapewnić wzajemny dostęp do danych przechowywanych w repozytoriach transakcji. Należy zatem przeanalizować alternatywne metody udostępniania organom państw trzecich danych z repozytoriów transakcji zapewniające odpowiednie środki ochronne.

4.2 Ograniczenie nieproporcjonalnych kosztów i obciążeń

4.2.1. Zakres transakcji

W odpowiedziach wskazano kilka obszarów, w przypadku których zakres transakcji podlegających wymogom może być uznany za zbędny, jeśli chodzi o osiągnięcie celów EMIR.

W szczególności zakwestionowano proporcjonalność wymogu zakładającego rozliczanie kontraktów zawartych przed wejściem w życie obowiązku rozliczania (tzw. „zgłaszania wstępnego”), biorąc pod uwagę niewielką liczbę kontraktów podlegających przedmiotowemu wymogowi, który ma charakter środka tymczasowego, w zestawieniu z trudnościami i niepewnością, jakie wiążą się ze stosowaniem obowiązków rozliczania z mocą wsteczną. Przedsiębiorstwa i stowarzyszenia branżowe poddały w wątpliwość, czy proporcjonalne jest stosowanie wymogów dotyczących ograniczania ryzyka operacyjnego do transakcji wewnątrzgrupowych, biorąc pod uwagę, że te transakcje są prowadzone w ramach tych samych grup przedsiębiorstw, w przypadku których koordynacja między kontrahentami jest nierozerwalnie związana z charakterem tych transakcji.

Należy dokonać oceny, w jakim stopniu transakcje zawarte przed wejściem w życie obowiązku rozliczania oraz transakcje wewnątrzgrupowe powinny być nadal objęte zakresem odpowiednich wymogów.

4.2.2. Zakres podmiotowy

a) Kontrahenci niefinansowi