W art. 35 MiFIR określono, że CCP udziela dostępu systemom obrotu w sposób niedyskryminacyjny i przejrzysty, aby rozliczyć transakcje bez względu na system obrotu, w którym je zawarto. W tym kontekście otwarty i niedyskryminacyjny dostęp ma na celu zapewnienie systemom obrotu prawa do niedyskryminacyjnego traktowania, jeżeli chodzi o sposób, w jaki kontrakty będące przedmiotem obrotu na ich platformie są traktowane pod względem (i) wymogów dotyczących zabezpieczania i nettingu ekonomicznie równoważnych kontraktów; oraz (ii) krzyżowego naliczania zabezpieczeń w odniesieniu do skorelowanych kontraktów rozliczanych przez tego samego CCP. Powinno to zapewnić systemom obrotu możliwość decydowania, który lub którzy CCP mogą rozliczać transakcje zawarte na ich platformach.

Przepisy o otwartym i niedyskryminacyjnym dostępie mają na celu zwiększenie konkurencji między systemami obrotu i CCP, co ma ostatecznie prowadzić do zmniejszenia kosztów ponoszonych przez inwestorów poprzez zapobieganie praktykom dyskryminacyjnym, które mogą istnieć zarówno na poziomie CCP, jak i na poziomie systemów obrotu.

Tak więc podczas gdy określone w MiFIR przepisy o otwartym i niedyskryminacyjnym dostępie mają zastosowanie do instrumentów pochodnych będących przedmiotem obrotu przynajmniej na jednym rynku regulowanym, przepisy o otwartym dostępie określone w EMIR mają zastosowanie do instrumentów pochodnych będących przedmiotem obrotu wyłącznie poza rynkiem regulowanym, w tym do instrumentów pochodnych będących przedmiotem obrotu na wielostronnych platformach obrotu lub na zorganizowanych platformach obrotu, pod warunkiem że nie są one w żaden inny sposób przedmiotem obrotu na rynku regulowanym lub na rynku państwa trzeciego uznawanym za równoważny rynkowi regulowanemu.

Podobnie jak w rozporządzeniu (UE) nr 648/2012 (EMIR) w odniesieniu do instrumentów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, w MiFIR ustanowiono obowiązek rozliczania giełdowych instrumentów pochodnych, a także niedyskryminacyjny i przejrzysty dostęp zbywalnych papierów wartościowych, instrumentów rynku pieniężnego i giełdowych instrumentów pochodnych do CCP i systemów obrotu.

Komisja zwróciła się do ESMA, aby podczas przeprowadzania oceny ryzyka (i) zidentyfikował on potencjalne czynniki ryzyka i ocenił prawdopodobieństwo ich wystąpienia oraz skalę szkodliwych skutków dla systemów finansowych; (ii) ocenił istnienie ryzyka systemowego na podstawie czynników ryzyka, które można uznać za szczególne dla ustaleń dotyczących dostępu zgodnych z MiFIR; oraz (iii) aby w uzasadnieniu swoich argumentów przedstawił szczegółową analizę jakościową i ilościową.

W art. 52 ust. 12 MiFIR określono, że Komisja Europejska w swoim sprawozdaniu opiera się na ocenie ryzyka dokonanej przez ESMA w porozumieniu z ERRS oraz uwzględnia ryzyko dla ogólnej stabilności i prawidłowego funkcjonowania rynków finansowych w całej Unii, które wynika z przepisów o otwartym i niedyskryminacyjnym dostępie odnośnie do giełdowych instrumentów pochodnych. W lipcu 2015 r. Komisja zwróciła się do ESMA, aby we współpracy z ERRS przeprowadził on taką ocenę ryzyka. W dniu 31 marca 2016 r. ESMA przedstawił ocenę ryzyka w oparciu o opublikowaną dnia 9 lutego 2016 r. opinię ERRS.

W niniejszym sprawozdaniu dla Parlamentu Europejskiego i Rady („sprawozdanie”) przedstawiono ocenę konieczności czasowego wyłączenia giełdowych instrumentów pochodnych z zakresu zastosowania art. 35 i 36 rozporządzenia (UE) nr 600/2014 w sprawie rynków instrumentów finansowych („MiFIR”). Na podstawie art. 52 ust. 12 MiFIR Komisja Europejska ma obowiązek przedstawić Parlamentowi Europejskiemu i Radzie sprawozdanie dotyczące konieczności czasowego wyłączenia giełdowych instrumentów pochodnych z zakresu zastosowania przepisów o niedyskryminacyjnym dostępie do kontrahentów centralnych (zwanych dalej „CCP”) i systemów obrotu, zawartych w art. 35 i 36 MiFIR, na okres do trzydziestu miesięcy począwszy od dnia 3 stycznia 2018 r.

Chociaż ustanowione w MiFIR przepisy o otwartym dostępie nie zostały jeszcze wdrożone, ESMA informuje, że niektórzy CCP i niektóre systemy obrotu z EOG już opracowały i pomyślnie stosują ustalenia dotyczące dostępu w odniesieniu do giełdowych instrumentów pochodnych albo instrumentów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym. ESMA uważa, że ustalenia dotyczące dostępu stosowane przez infrastruktury rynkowe na podstawie przepisów określonych w EMIR do tej pory nie przyczyniły się do powstania jakiegokolwiek zauważalnego ryzyka systemowego. Jest tak pomimo faktu, że instrumenty pochodne będące przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym są zasadniczo w mniejszym stopniu ustandaryzowane i bardziej złożone niż giełdowe instrumenty pochodne.

Komisja przyjmuje do wiadomości, że (i) instrumenty pochodne stóp procentowych stanowią główny udział w rynku giełdowych instrumentów pochodnych; (ii) przewidziany w MiFIR obowiązek obrotu może prowadzić do objęcia części instrumentów pochodnych stóp procentowych definicją giełdowych instrumentów pochodnych; (iii) ustanowiony w EMIR obowiązek rozliczania ma już zastosowanie do swapów stóp procentowych; oraz (iv) pomimo koncentracji rynku rynek instrumentów pochodnych stóp procentowych jest podzielony między sześciu różnych CCP. Komisja zgadza się zatem z wnioskami ESMA, że instrumenty pochodne stóp procentowych stanowią najważniejszą klasę aktywów przy dokonywaniu oceny konsekwencji wdrożenia przepisów o otwartym i niedyskryminacyjnym dostępie w odniesieniu do giełdowych instrumentów pochodnych.

W ocenie ryzyka ESMA podkreślono również odnotowywany w ostatnich latach konsekwentny, znaczący spadek odsetka codziennie rozliczanej kwoty referencyjnej pozostającej do spłaty w odniesieniu do giełdowych instrumentów pochodnych wraz ze stopniowym przesunięciem punktu ciężkości na instrumenty o dłuższym okresie zapadalności.

Ponadto zgodnie z art. 52 ust. 12 MiFIR oraz w zależności od ustaleń zawartych w niniejszym sprawozdaniu Komisja może podjąć decyzję o wyłączeniu giełdowych instrumentów pochodnych z zakresu zastosowania art. 35 i 36 MiFIR na maksymalny okres 30 miesięcy na podstawie oceny ryzyka dokonanej przez ESMA w porozumieniu z ERRS. W art. 54 ust. 2 MiFIR określono ponadto, że w przypadku, gdy Komisja uzna, że nie ma potrzeby wyłączenia giełdowych instrumentów pochodnych z zakresu zastosowania art. 35 i 36 MiFIR, CCP lub system obrotu może zwrócić się do swojego właściwego organu o zgodę na skorzystanie z rozwiązań przejściowych. Właściwy organ może ocenić ryzyko dla prawidłowego funkcjonowania danego CCP lub systemu obrotu, które wynika z zastosowania otwartego i niedyskryminacyjnego dostępu w odniesieniu do giełdowych instrumentów pochodnych, a także może podjąć decyzję o zwolnieniu danego CCP lub systemu obrotu z obowiązków w zakresie dostępu na okres przejściowy trwający do dnia 3 lipca 2020 r.

W MiFIR określono również rozwiązanie przejściowe dla systemów obrotu oferujących obrót giełdowymi instrumentami pochodnymi o rocznej referencyjnej kwocie obrotu poniżej 1 000 000 mln EUR, które mogą skorzystać z opcji opt-out w odniesieniu do przepisów o otwartym i niedyskryminacyjnym dostępie na okres trzydziestu miesięcy (do sześćdziesięciu miesięcy, jeśli spełnione są określone warunki) od daty rozpoczęcia stosowania MiFIR.

Warunki te określono szczegółowo w regulacyjnych standardach technicznych dotyczących dostępu do rozliczeń w odniesieniu do systemów obrotu i kontrahentów centralnych, które obejmują również warunki konieczne do uzyskania pozwolenia na dostęp, procedury powiadamiania i inne wymogi. W szczególności standardy techniczne określają dokładnie poszczególne rodzaje ryzyka, opierając się na przewidywanym wolumenie transakcji, ryzyku operacyjnym i złożoności operacyjnej oraz innych czynnikach stwarzających znaczne nadmierne ryzyko (np. nowym produkcie, zagrożeniu dla rentowności CCP lub systemu obrotu, ryzyku prawnym lub niezgodności między zasadami obrotu i zasadami rozliczania).

W MiFIR uwzględniono jednak, że w pewnych okolicznościach otwarty dostęp do CCP i systemów obrotu może zwiększyć ryzyko i potencjalnie mieć szkodliwy wpływ, co mogłoby przeważać nad korzyściami związanymi z celami polityki polegającymi na zwiększeniu konkurencji. W tym kontekście w art. 35 i 36 MiFIR określono warunki, w których można odmówić dostępu. Organy właściwe dla CCP i systemu obrotu mogą zatem odmówić dostępu do konkretnego CCP lub systemu obrotu, jeżeli udzielenie pozwolenia na dostęp (i) stanowiłoby zagrożenie dla sprawnego i prawidłowego funkcjonowania rynku, w szczególności ze względu na fragmentację płynności, lub wywierałoby negatywny wpływ na ryzyko systemowe; lub (ii) wymagałoby uzgodnienia interoperacyjnego (dla giełdowych instrumentów pochodnych), z wyjątkiem przypadków, w których zainteresowany system obrotu i zainteresowani CCP wyrazili zgodę na takie uzgodnienie i jeżeli rodzaje ryzyka powstałe w wyniku tego uzgodnienia są zabezpieczone u strony trzeciej. Co więcej, CCP i systemy obrotu mogą również odmówić dostępu, jeżeli dostęp stwarza znaczne nadmierne ryzyko, którym nie można zarządzać na podstawie przewidywanego wolumenu transakcji, ryzyka operacyjnego i złożoności operacyjnej oraz innych czynników stwarzających znaczne nadmierne ryzyko.

5.1. Ryzyko wynikające z otwartego i niedyskryminacyjnego dostępu na poziomie CCP

Otwarty i niedyskryminacyjny dostęp do CCP zapewni systemom obrotu możliwość powierzenia rozliczania realizowanych w nich transakcji wybranym przez nich CCP. Jest to w szczególności istotne w kontekście oczekiwanego wdrożenia obowiązku obrotu, w wyniku czego wiele instrumentów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym zostanie objętych zakresem stosowania ustanowionych w MiFIR przepisów o otwartym i niedyskryminacyjnym dostępie, przy czym może temu również towarzyszyć pojawienie się nowych systemów obrotu bez dostępu do pionowo zintegrowanych CCP. Jak wskazał ESMA w przeprowadzonej ocenie ryzyka, koszty prowadzenia obrotu i rozliczeń są wzajemnie ściśle powiązane. Uczestnicy rynku oceniają koszt prowadzenia obrotu w systemie obrotu wraz z powiązanymi kosztami prowadzenia rozliczeń. System obrotu nie może być konkurencyjny, jeżeli nie można za jego pośrednictwem uzyskać dostępu do dogodnych kosztów rozliczeń. Gdyby przepisy te nie obowiązywały, nowe i niezintegrowane pionowo systemy obrotu byłyby pozbawione możliwości wejścia na rynek, a tym samym byłyby niezdolne do przyczyniania się do powstania bardziej konkurencyjnego i mniej skoncentrowanego rynku.

Ryzyko koncentracji

Biorąc pod uwagę te cele, Komisja podziela pogląd ESMA, że jednym z głównych rodzajów ryzyka w związku z przepisami o otwartym i niedyskryminacyjnym dostępie w odniesieniu do giełdowych instrumentów pochodnych jest nowe ryzyko koncentracji („pojedynczy punkt awarii”). W przypadku tego scenariusza ryzyka systemy obrotu mają możliwość wyboru swojego CCP, co może doprowadzić do sytuacji, w której CCP najatrakcyjniejszy dla jednej konkretnej klasy giełdowych instrumentów pochodnych lub aktywów stanie się jedynym CCP, u którego można przeprowadzić rozliczanie centralne. Ponadto do takiej sytuacji może również dojść, gdy w celu maksymalizacji efektywności nettingu i ograniczenia wymogów dotyczących zabezpieczania, uczestnicy rynku opowiedzą się za jednym (największym) CCP.

Zważywszy na konkurencję oraz strukturę i dynamikę rynku, wystąpienie tego scenariusza jest jednak mało prawdopodobne. ESMA zauważa przede wszystkim, że takie znaczące przesunięcie przeprowadzania rozliczenia do jednego CCP byłoby obciążone ryzykiem, że CCP prawdopodobnie podwyższy opłaty z tytułu rozliczania pobierane od wszystkich swoich uczestników rozliczających do tego stopnia, że usługi tego CCP nie byłyby już atrakcyjne dla kontrahentów. Ponadto wysoki poziom koncentracji doprowadziłby do narażenia systemu finansowego na pojedynczy punkt awarii, co mogłoby doprowadzić do konsekwencji systemowych i do uniemożliwienia uczestnikom rynku skutecznego przeniesienia swoich pozycji do innego CCP w przypadku awarii.

Ponadto Komisja zgadza się z ustaleniami ERRS i ESMA, zgodnie z którymi rynek rozliczeń jest już w znacznym stopniu skoncentrowany w UE, a niektóre klasy giełdowych instrumentów pochodnych lub aktywów są rozliczane wyłącznie lub głównie przez jednego CCP. Można się nawet spodziewać, że niezależnie od wdrożenia przepisów o otwartym i niedyskryminacyjnym dostępie koncentracja może wzrosnąć w przyszłości w wyniku „»naturalnej« ekspansji CCP, która będzie miała miejsce, gdy świadczone przez CCP usługi będą spełniać preferencje uczestników rynku”.

Można by przeciwnie argumentować, że istniejącą koncentrację można wyjaśnić istniejącymi barierami wejścia, które mają zostać zmniejszone dzięki przepisom dotyczącym otwartego i niedyskryminacyjnego dostępu. W rzeczywistości w sytuacji, w której CCP może złożyć wniosek o uzyskanie dostępu do systemu obrotu zgodnie z przepisami o otwartym i niedyskryminacyjnym dostępie zawartymi w MiFIR, dochodzi do zmniejszenia barier utrudniających nowym CCP wejście na rynek.

Komisja zauważa, że w EMIR i MiFIR przewidziano środki ochronne, aby poradzić sobie z ryzykiem koncentracji. Po pierwsze, odpowiednie właściwe organy sprawują nadzór nad CCP na mocy EMIR, w którym ustanowiono zasady organizacyjne i zasady prowadzenia działalności, standardy ostrożnościowe i zasady makroostrożnościowe dotyczące CCP. Po drugie, w ramach MiFIR właściwym organom przyznano uprawnienia do odmówienia dostępu do CCP, w przypadku gdy stwarza to zagrożenie dla sprawnego i prawidłowego funkcjonowania rynków lub wywiera negatywny wpływ na ryzyko systemowe lub wymaga uzgodnienia interoperacyjnego.

Ryzyko operacyjne

Inne istotne zagrożenia wynikają z nadmiernego ryzyka, którym CCP nie jest w stanie zarządzać na podstawie przewidywanego wolumenu transakcji w systemie obrotu, ryzyka operacyjnego i złożoności operacyjnej, jak również innych czynników stwarzających znaczne nadmierne ryzyko. ESMA uważa, że wspomniane rodzaje ryzyka mogłyby potencjalnie doprowadzić do wzrostu ryzyka systemowego, wywierając wpływ na uczestników rozliczających innych CCP.

W związku z tym równolegle do wymogów organizacyjnych, wymogów w zakresie prowadzenia działalności i wymogów ostrożnościowych zawartych w tytule IV EMIR, w ramach MiFIR zezwolono CCP na odmowę dostępu, jeżeli po podjęciu wszystkich racjonalnych działań mających na celu zarządzanie ryzykiem, na które jest narażony, CCP stwierdza, że istnieje znaczne nadmierne ryzyko, którym nie można zarządzać.

Mając na uwadze powyższe rozważania, Komisja uznaje, że przepisy o otwartym i niedyskryminacyjnym dostępie do CCP w odniesieniu do giełdowych instrumentów pochodnych na podstawie MiFIR prawdopodobnie będą wywierać ogólnie pozytywny wpływ na rynek. Komisja uważa, że w sytuacjach, w których nie można zignorować potencjalnego ryzyka wynikającego z tych przepisów, w ramach MiFIR i EMIR wprowadzono już silne środki ochronne służące ograniczeniu nadmiernego ryzyka operacyjnego ciążącego na CCP lub zwiększonego ryzyka systemowego.

5.2 Ryzyko wynikające z otwartego i niedyskryminacyjnego dostępu na poziomie systemu obrotu

Otwarty i niedyskryminacyjny dostęp do systemów obrotu umożliwia CCP rozliczanie transakcji zawartych w wybranym systemie obrotu. Oprócz wspierania rozwoju bardziej konkurencyjnego środowiska przepis ten ma na celu stworzenie prowadzącym obrót członkom systemu obrotu możliwości wyboru CCP, u którego chcą rozliczać swoje transakcje, również wtedy, gdy CCP i system obrotu są wertykalnie zintegrowane w ramach tej samej grupy.

Może okazać się to szczególnie korzystne dla uczestników rynku, którzy chcą zmaksymalizować efektywność nettingu i ograniczyć wymogi dotyczące zabezpieczania w odniesieniu do wszystkich swoich pozycji w różnych systemach obrotu.

Ponadto z punktu widzenia stabilności finansowej Komisja podziela poglądy ESMA i ERRS, że istnienie środowiska, w którym działa większa liczba CCP, przyczyni się do ograniczenia ryzyka systemowego dzięki wzmocnieniu ich zastępowalności w przypadku „awarii”. Jeżeli jeden CCP powiązany z systemem obrotu znajdzie się w trudnej sytuacji, inni CCP powiązani z tym systemem obrotu będą w stanie dalej rozliczać jego transakcje.

Ryzyko związane z uzgodnieniami interoperacyjnymi

W art. 2 EMIR uzgodnienie interoperacyjne zdefiniowano jako uzgodnienie pomiędzy dwoma kontrahentami centralnymi bądź większą ich liczbą dotyczące międzysystemowej realizacji transakcji. Celem takich uzgodnień jest zapewnienie, aby co najmniej dwóch CCP mogło rozliczyć swoje wzajemne ekspozycje będące wynikiem procesu, w którym dokonują nettingu transakcji ich uczestników w ramach powiązanych CCP.

Przy braku uzgodnień interoperacyjnych członkowie utrzymujący pozycje w różnych CCP doświadczyliby nieskuteczności nettingu i fragmentacji płynności oraz musieliby się zmierzyć z wyższymi wymogami w zakresie zabezpieczania. Doprowadziłoby to do zmniejszenia zainteresowania uczestników rynku środowiskiem, w którym działa większa liczba CCP. Z punktu widzenia ryzyka systemowego w sprawozdaniach ESMA zaznacza się, że urzeczywistnienie się takiego scenariusza doprowadziłoby do dalszego szkodliwego wzmocnienia procykliczności.

Chociaż większość opisanych powyżej rodzajów ryzyka zniknęłaby, jeżeli różni CCP, którzy mają powiązania z systemem obrotu, stosowaliby uzgodnienia interoperacyjne, Komisja zwraca uwagę na główny przedmiot zaniepokojenia ERRS dotyczący ryzyka związanego z możliwym zwielokrotnieniem takich uzgodnień interoperacyjnych przy wdrożeniu otwartego i niedyskryminacyjnego dostępu w odniesieniu do giełdowych instrumentów pochodnych. W rzeczywistości uzgodnienia interoperacyjne stosowane na mocy EMIR mają zastosowanie tylko do zbywalnych papierów wartościowych i instrumentów rynku pieniężnego. Co więcej, ESMA i ERRS przestrzegają, że ich zastosowanie w kontekście giełdowych instrumentów pochodnych mogłoby wprowadzić znaczny stopień złożoności i ryzyko nieodłącznie związane z charakterem instrumentów pochodnych oraz mogłoby negatywnie wpłynąć na całokształt zarządzania ryzykiem operacyjnym na poziomie CCP.