23.

Ze względu na charakter kary, polegającej na wykluczeniu z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, która może zostać nałożona na podmioty gospodarcze, sytuacje i okoliczności, w jakich można ją zastosować, wymagają jasnych i dokładnych ram prawnych, podlegających restrykcyjnej interpretacji. Proponowany we wniosku tekst jest pod tym względem wieloznaczny, zwłaszcza w odniesieniu do następujących zagadnień: — Nie podano żadnej definicji znaczenia „decyzji administracyjnej” wymienionej w art. 106 ust. 1 lit. b), c) i f). Tego rodzaju decyzja nie jest tożsama z prawomocnym wyrokiem, chyba że, jak określono w art. 57 dyrektywy, jest to decyzja administracyjna„ostateczna i wiążąca, zgodnie z przepisami obowiązującymi dla organu administracyjnego państwa członkowskiego lub Unii, który podjął tę decyzję.”. — W szczególności w odniesieniu do przypadków, o których mowa w art 106 ust. 1 lit. d), treść wniosku powinna zostać uzupełniona i dostosowana do art. 57 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE. Wymóg dotyczący wykluczenia na postawie takiej decyzji może być uzasadniony tylko w przypadku, gdy w stosunku do danego podmiotu gospodarczego (lub jego przedstawiciela) wydano prawomocny wyrok z powodu dopuszczenia się omawianych przestępstw. Panel utworzony ad hoc, o którym mowa w art. 108, nie posiada kompetencji, by ustalić dowody dotyczące tego rodzaju przestępstwa. Zasadne jest pytanie, czy taki organ utworzony ad hoc byłby w stanie ustalić dowody na poparcie zarzutu popełnienia nadużycia finansowego czy korupcji lub czynów związanych z pracą dzieci. Należy zauważyć, że w przypadku gdy zaobserwowano oszustwo lub zachowanie korupcyjne w kontekście postępowań o udzielenie zamówienia lub umów o udzielenie dotacji ze środków europejskich, a nie wydano jeszcze w tej sprawie prawomocnego wyroku, podmioty odpowiedzialne za oszustwo lub korupcję mogą zostać wykluczone z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 106 ust. 1 lit. b) lub f), ponieważ takie zachowanie odpowiada definicji nieprawidłowości (17) lub może być uznane za poważne uchybienie zawodowe. Ponadto należy pamiętać, że podmiot gospodarczy zostanie wykluczony z udziału w postępowaniu, jeżeli podjęto w stosunku do niego decyzję o zamrożeniu środków w związku z karą finansową nałożoną nań przez organy krajowe lub międzynarodowe (ONZ lub UE). Konsekwencje wynikające z takiej decyzji są wiążące dla instytucji zamawiającej, bez względu na to, czy miały zastosowanie przepisy art. 106 rozporządzenia finansowego. Proponujemy następujące brzmienie tego artykułu: „Podmiot gospodarczy jest wykluczany z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jeżeli: […] d) dopuścił się nadużycia finansowego lub korupcji, brał udział w organizacji przestępczej, praniu pieniędzy lub finansowaniu terroryzmu, popełnił przestępstwa powiązane z terroryzmem, pracą dzieci czy innymi formami handlu ludźmi, co potwierdzają dowody ustalone przez panel, o którym mowa w art. 108, lub potwierdzone prawomocnym wyrokiem w przypadku gdy ustalono, że podmiot gospodarczy, z jednego z powyższych powodów, został skazany prawomocnym wyrokiem lub podlega krajowym lub międzynarodowym sankcjom polegającym na zamrożeniu aktywów; […].” . — Propozycja nie obejmuje definicji podstawowych pojęć, stosowanych w celu uzasadnienia wykluczenia, takich jak „poważne naruszenie obowiązków”, „poważne uchybienie zawodowe”, „nieprawidłowość” itd. — Propozycja nie zawiera także przepisów dotyczących funkcjonowania paneli ad hoc ani ich uprawnień dochodzeniowych, gdyż te kwestie powinno regulować rozporządzenie finansowe. — Ust. 2 art. 108 nie zawiera żadnych szczegółów dotyczących „zapobiegawczych środków tymczasowych i zabezpieczających w zakresie wykonania budżetu”, które mógłby przedsięwziąć właściwy urzędnik zatwierdzający w przypadku, gdy panel nie podjął (jeszcze) decyzji o wykluczeniu. Zgodnie z art. 107 (zob. poniżej) wykluczenie, to znaczy odrzucenie podmiotu gospodarczego w ramach danego postępowania o udzielenie zamówienia, może nastąpić tylko wtedy, gdy ma miejsce jedna z sytuacji, o których mowa w art. 107, i nie może stanowić tymczasowego środka zapobiegawczego. Ponadto odrzucenie podmiotu w ramach danego postępowania nie może mieć charakteru tymczasowego. W związku z tym należy uzupełnić wniosek poprzez wskazanie, jakie inne skuteczne środki może przedsięwziąć odpowiedni urzędnik zatwierdzający. — W tekście nie poruszono kwestii stosowania podwójnej kary. Należy zatem uściślić, że nie można powielać nałożonych na podmiot sankcji wykluczenia w ramach żadnych sankcji karnych, jakie może na sprawcę nałożyć państwo członkowskie w przypadku, gdy OLAF przekaże sprawę krajowym organom sądowym.