W ostatnich dziesięcioleciach przestępcy wykorzystywali zjawisko globalizacji systemu finansowego i handlu oraz innowacje technologiczne, aby ukrywać i przemieszczać swoje nielegalne środki na całym świecie. Podmioty i porozumienia prawne są głównym narzędziem wykorzystywanym do maskowania prania pieniędzy jako legalnej działalności gospodarczej, często przy użyciu złożonych struktur i sieci, i mogą być również wykorzystywane do popełniania przestępstw źródłowych, w tym przestępstw skarbowych.

W przepisach dotyczących przeciwdziałania praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu nie zdefiniowano porozumień prawnych jako takich, ale wskazano jako przykład trust regulowany prawem zwyczajowym (ang. common law trust). Inne porozumienia stają się istotne w zależności od podobieństwa ich struktury lub funkcji do struktury lub funkcji trustów. Podobnie jak trusty porozumienia te umożliwiają oddzielenie lub rozłączenie własności prawnej i rzeczywistej aktywów. Nie oznacza to koniecznie podzielności własności, co jest pojęciem typowym dla prawa zwyczajowego, lecz nieuznawanym w prawie cywilnym. Podobne porozumienia prawne na ogół obejmują raczej mechanizm, w którym mienie jest powierzane jednej osobie, która posiada tytuł prawny do niego lub zarządza nim na rzecz co najmniej jednej innej osoby lub w określonym celu.

Fiducies należą do porozumień prawnych wyraźnie określonych przez FATF i w dyrektywie w sprawie przeciwdziałania praniu pieniędzy jako podobne do trustów. Te porozumienia prawne są na ogół oparte na systemie obejmującym trzy strony, w którym co najmniej jedna jednostka przekazująca przekazuje aktywa powiernikowi na rzecz co najmniej jednego określonego beneficjenta. System taki wiąże się z oddzieleniem aktywów od aktywów osobistych jednostki przekazującej. W ramach tego porozumienia powiernik ma obowiązek zarządzać aktywami zgodnie z warunkami umowy z jednostką przekazującą.

Chociaż trustów regulowanych prawem zwyczajowym nie można odtworzyć jako takich w prawie cywilnym, inne porozumienia prawne wykazują znaczne podobieństwa pod względem funkcji lub struktury. W porozumieniach tych oddzielenie własności prawnej od rzeczywistej niekoniecznie jest tak silne jak w przypadku trustów, jednak tworzą one obligację powierniczą, którą można porównać do tej zapewnianej przez trust.

Trusty mogą jednak być uznawane również w innych państwach członkowskich. Na przykład pomimo faktu, że Litwa nie powiadomiła o żadnym truście ani podobnym porozumieniu prawnym, które byłoby uznane w jej prawie krajowym, w literaturze zwraca się uwagę na fakt, że litewski kodeks cywilny (księga czwarta (Prawo rzeczowe), część I (Rzeczy), rozdział VI (Prawo trustu)) wprowadza pojęcie trustu do prawa krajowego. W szczególności w art. 4.106 przewidziano szerokie prawa powiernika do aktywów, zasadniczo równe prawom właściciela. Zgodnie z tym porozumieniem zarówno właściciel, jak i powiernik posiadają prawa in rem (rzeczowe) do aktywów, co sprawia, że porozumienie to jest bardzo zbliżone do trustu regulowanego prawem zwyczajowym.

Trzy państwa członkowskie i Zjednoczone Królestwo powiadomiły, że trusty są regulowane ich systemami prawnymi, opartymi w całości lub częściowo na prawie zwyczajowym. Zidentyfikowały one konkretnie express trust, jak uczyniły Irlandia i Zjednoczone Królestwo, albo ogólnie odniosły się do trustów, jak zrobiły Cypr i Malta. Cypr powiadomił również o podkategorii trustów, mianowicie international trusts.

Trusty to porozumienia prawne powstałe w jurysdykcjach prawa zwyczajowego, w których ustanawiający przekazuje pewne aktywa powiernikowi sprawującemu nad nimi kontrolę w interesie co najmniej jednego beneficjenta, określonego przez ustanawiającego. Aktywa objęte trustem stanowią masę majątkową odrębną od masy majątkowej powiernika, przy czym inne strony, takie jak ustanawiający i sprawujący nadzór, również mogą sprawować nad nimi pewną kontrolę lub wywierać na nie wpływ. Złożona struktura trustów utrudnia identyfikację beneficjentów rzeczywistych i wymaga dalszych wysiłków, aby ustalić prawdziwy charakter stosunku trustu. Z analiz przypadków prania pieniędzy wynika, że ryzyko niewłaściwego wykorzystywania trustów wzrasta, gdy kilku uczestników trustu pokrywa się z tą samą osobą fizyczną lub prawną lub gdy trusty są tworzone w jurysdykcjach zagranicznych.

W innych przypadkach podobne porozumienie opiera się na ogólnej zasadzie autonomii umawiających się stron i jest ograniczone orzecznictwem sądowym i doktryną. Jest tak na przykład w przypadku mandatu powierniczego (mandato fiduciario), o którym powiadomiły Włochy. Mimo że nie istnieją przepisy krajowe regulujące ten rodzaj umowy, zwyczajowo ma on formę systemu odpowiadającego systemowi fiducie, mającego takie same skutki w odniesieniu do oddzielenia i przekazywania aktywów powiernikowi na rzecz co najmniej jednego beneficjenta.

Podobnie jak włoski mandato fiduciario hiszpański fiducia również opiera się na autonomii umawiających się stron, przewidzianej w art. 1255 hiszpańskiego kodeksu cywilnego. W ramach tego porozumienia powiernik posiada tytuł prawny do aktywów, co nie przenosi na niego własności, lecz pozwala mu działać w charakterze właściciela w stosunku do osób trzecich i zarządzać mieniem z zachowaniem pełni uprawnień. O porozumieniu tym nie powiadomiła Hiszpania, ponieważ uważa ona, że tego rodzaju umowy nie można uznać za podobną do trustu, ponieważ własność powiernika jest jedynie formalna i nie dochodzi do przeniesienia mienia sensu stricto. Porozumienie to przyznaje jednak powiernikowi skuteczny, choć ograniczony tytuł prawny do mienia w sposób porównywalny z innymi porozumieniami podobnymi do trustów poddanymi analizie w niniejszym sprawozdaniu. Niższy stopień ochrony praw beneficjenta w porównaniu z trustem jest również porównywalny ze stopniem ochrony zapewnianym przez inne przeanalizowane tu porozumienia podobne do trustów. Ponadto brak publicznej formy powiadomienia o istnieniu tytułu powierniczego sprawi, że powiernik będzie występował jako jedyny właściciel aktywów przed osobami trzecimi działającymi w dobrej wierze.

Wszystkie te podobieństwa wskazują na to, że hiszpański fiducia ma funkcję podobną do trustu, co uzasadniałoby powiadomienie o nim na podstawie art. 31 ust. 10 dyrektywy w sprawie przeciwdziałania praniu pieniędzy. Należy zauważyć, że nie jest to odosobniony przypadek. Innym przykładem, w którym w literaturze uznaje się, że porozumienia oparte na łacińskim fiducia – o ile nie są zakazane prawem – są podobne do trustów, są Niderlandy, które również nie powiadomiły o tym porozumieniu.

Przedmiotową kategorię można by rozszerzyć o inne porozumienia prawne uznawane w prawie krajowym, które mają podobne cechy pomimo pewnych różnic, na przykład pod względem charakteru obligacji ustanowionej między stronami. W odniesieniu do tej grupy istotnym przykładem jest zgłoszony przez Węgry bizalmi vagyonkezelő (ustawa V z 2013 r. w sprawie kodeksu cywilnego oraz ustawa XV z 2014 r. w sprawie powierników i zasad regulujących ich działalność). W ramach tego porozumienia powiernik ma obowiązek zarządzać mieniem przekazanym w jego własność przez ustanawiającego w swoim imieniu, na rzecz beneficjenta, za co ustanawiający jest zobowiązany wnosić opłatę

Innym przykładem jest vincolo di destinazione, o którym powiadomiły Włochy (art. 2645-ter włoskiego kodeksu cywilnego); jest to system, w którym właściciel nieruchomości lub aktywów zarejestrowanych w rejestrach publicznych ustanawia obligację w odniesieniu do takiego mienia. Na podstawie tej obligacji aktywa mogą być zarządzane i wykorzystywane wyłącznie na potrzeby określonego celu wskazanego przez właściciela.

c.b.bTreuhand

Treuhand należy do porozumień prawnych wyraźnie określonych jako podobne do trustów zarówno w standardach FATF, jak i w dyrektywie w sprawie przeciwdziałania praniu pieniędzy. Treuhand jest porozumieniem prawnym bez osobowości prawnej wywodzącym się z zasady autonomii umawiających się stron, typowym dla systemów prawnych Niemiec i Austrii. Zgodnie z tym systemem osoba (Treugeber – powierzający) przenosi pewne aktywa lub prawa własności na inną osobę (Treuhänder – powiernika), która jest upoważniona do zarządzania takimi aktywami zgodnie z umową między tymi dwiema stronami. Taki stosunek umowny może mieć różne funkcje. Najczęściej, jak uznaje również OECD, służy on celowi umowy powierniczej. Oznacza to, że tego rodzaju Treuhand nie powinny być uznawane za podobne do trustów.

Ze względu jednak na swoją elastyczność Treuhand może być również zorganizowany w taki sposób, aby pełnił funkcję podobną do trustu. Może to mieć miejsce na przykład w przypadku Treuhand wykorzystywanego do przekazywania udziałów przedsiębiorstwa i zarządzania nimi. OECD potwierdziła znaczenie tego rodzaju Treuhand w kontekście przeciwdziałania praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu oraz zwróciła uwagę, że powinien on podlegać obowiązkom w zakresie przejrzystości w odniesieniu do własności rzeczywistej.

O Treuhand nie powiadomiło żadne z państw członkowskich. Państwa członkowskie wskazały na brak porównywalności między Treuhand a trustem, w szczególności ze względu na fakt, że Treuhänder nie może oddzielić aktywów od własnej masy majątkowej oraz że porozumienia te są najczęściej wykorzystywane jako stosunek powierniczy.

Z literatury wynika, że Treuhand wykazuje cechy podobne do trustu, nawet pomimo pewnych różnic strukturalnych nierozerwalnie związanych z tym, że Treuhand wywodzi się z prawa cywilnego. Uznaje się również powszechne wykorzystanie Treuhand jako stosunku powierniczego. Jak jednak zwrócono uwagę powyżej, nie wydaje się, by była to jedyna funkcja, jaką może pełnić Treuhand, gdyż może on również służyć na przykład jako mechanizm zarządzania majątkiem prywatnym. Powyższe informacje oraz fakt, że zarówno Austria, jak i Niemcy wprowadziły obowiązek ujawniania przez Treuhand beneficjentów rzeczywistych posiadanych przez niego aktywów przedsiębiorstwa, wskazują na to, że Treuhände należy uznać za porozumienia prawne podobne do trustów.