We wniosku w pełni uwzględniono zasadę proporcjonalności, zgodnie z którą działanie UE powinno być odpowiednie do osiągnięcia wyznaczonych celów i nie powinno wykraczać poza to, co jest konieczne do ich osiągnięcia. Proponowane środki mające złagodzić obciążenia dla firm inwestycyjnych są zgodne z zasadą proporcjonalności. Kluczowe znaczenie przy ustalaniu tych wymogów miała w szczególności potrzeba zapewnienia równowagi między ochroną inwestorów, wydajnością rynków i kosztami dla przemysłu. Oprócz indywidualnej oceny wszystkich zaproponowanych możliwości w stosunku do celu, jak jest proporcjonalność, jako osobny problem przedstawiono również brak proporcjonalności istniejących przepisów. Zmiany te są zatem zgodne z zasadą proporcjonalności, uwzględniając odpowiednią równowagę między interesem publicznym a racjonalnością środka pod względem kosztów.

Zgodnie z art. 4 TFUE działania UE podejmowane w celu urzeczywistnienia rynku wewnętrznego należy oceniać w świetle zasady pomocniczości określonej w art. 5 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE). Celem proponowanych środków jest uzupełnienie już istniejących przepisów UE, w związku z czym cel ten można najlepiej osiągnąć na szczeblu unijnym, nie zaś w drodze różnych inicjatyw krajowych. Rynki finansowe z zasady mają charakter transgraniczny, a skala tego zjawiska coraz bardziej się zwiększa. Warunki, zgodnie z którymi firmy i operatorzy mogą konkurować w tym kontekście, również w kwestii ochrony inwestorów, muszą być wspólne na poziomie transgranicznym i stanowią dziś rdzeń MiFID II. Ze względu na tę integrację odizolowana interwencja krajowa byłaby dużo mniej skuteczna i prowadziłaby do fragmentacji rynków, co z kolei skutkowałoby arbitrażem regulacyjnym i zakłóceniem konkurencji. Na przykład różne poziomy ochrony inwestorów w różnych państwach członkowskich skutkowałyby fragmentacją rynków, stanowiłyby zagrożenie dla skuteczności oraz prowadziłyby do szkodliwego arbitrażu regulacyjnego.

Aby ułatwić szybką kapitalizację gospodarki realnej, proces zmiany przez klientów hurtowych ich strategii inwestycyjnych powinien przebiegać tak szybko, jak jest to możliwe. Jeżeli zamiana stanie się łatwiejsza, zachęci to także klientów hurtowych do inwestowania w inne i nowe modele biznesowe, a tym samym pomoże większej liczbie firm na wczesnym etapie procesu odbudowy. Klienci profesjonalni powinni zatem mieć możliwość dokonania wyboru, czy środek ten ma mieć do nich zastosowanie. W tym celu zasadnicze wymogi określone obecnie w art. 54 ust. 11 rozporządzenia delegowanego (UE) 2017/565 zostaną dodane do art. 25 ust. 2 MiFID II, a odniesienie do tego przepisu zostanie uwzględnione w wykazie przepisów, w przypadku których klienci profesjonalni są objęci wyłączeniem dotyczących ich stosowania, a na które mogą oni wyrazić zgodę.

W przypadku istnienia między firmą a klientami stałych stosunków od firm wymaga się obecnie przeprowadzenia oceny kosztów i korzyści niektórych działań związanych z portfelem, które to działania obejmują „zamianę” produktów. W tym kontekście przed dokonaniem zamiany produktu firmy inwestycyjne muszą uzyskać od klienta konieczne informacje i muszą być w stanie wskazać, czy korzyści związane z taką zamianą przewyższają koszty czy też nie. Ocenę odpowiedniości w przypadku zamiany produktów postrzega się jako mającą zastosowanie raczej do całej aktywności w ramach portfela, a nie do tych zamian, dla których ocenę tę opracowano, takich jak sprzedaż i nabycie „równoważnego” produktu (np. sprzedaż europejskiego kapitałowego funduszu inwestycyjnego i nabycie europejskiego kapitałowego funduszu inwestycyjnego typu ETF o, ogólnie rzecz biorąc, tych samych cechach).

W art. 25 ust. 2 MiFID II wymaga się, aby firmy, świadcząc usługę doradztwa inwestycyjnego lub zarządzania portfelem, przeprowadzały ocenę odpowiedniości. Przepis ten ma zastosowanie do klientów detalicznych i klientów profesjonalnych. Uprawnionych kontrahentów wyłączono ze stosowania tego przepisu w art. 30 ust. 1. Jeżeli chodzi o klientów, którzy są klientami profesjonalnymi na życzenie, firmy muszą otrzymywać takie informacje, ponieważ są im niezbędne, aby uzyskać racjonalną podstawę do stwierdzenia, czy dana transakcja, którą mają zalecić lub która ma być zawarta, jest zgodna z celami inwestycyjnymi klienta, w tym z poziomem tolerancji ryzyka danego klienta, oraz czy klient jest finansowo zdolny do poniesienia wszelkiego powiązanego z nią ryzyka inwestycyjnego, które jest zgodne z jego celami inwestycyjnymi. Jeżeli chodzi o klientów profesjonalnych wymienionych w sekcji I załącznika II do MiFID II, firmy mogą zakładać, że klienci ci są w stanie ponieść finansowo ryzyko inwestycyjne.

Na przykład w art. 25 ust. 6 MiFID II zobowiązano firmy do składania klientom sprawozdań dotyczących usług po dokonaniu transakcji. Sprawozdania te obejmują sprawozdania dotyczące strat, które należy sporządzić, gdy straty na portfelu wyniosą co najmniej 10 %. Niektórzy klienci uznali te sprawozdania za nieużyteczne lub nawet mylące, zwłaszcza w przypadku, gdy rynki są wyjątkowo niestabilne, tak jak miało to miejsce podczas pandemii COVID-19. W trakcie pandemii COVID-19 okazało się, że zindywidualizowane i aktualne informacje są dla klientów hurtowych dużo ważniejsze niż sprawozdania, których sporządzenie zostało wymuszone przez niestabilność rynku lub po prostu nadejście terminu administracyjnego. Aby umożliwić zarówno firmom, jak i klientom skoncentrowanie się na przekazywaniu i otrzymywaniu (tj. aktywnym przetwarzaniu) informacji, które są dla nich istotne, w szczególności w wymagającym otoczeniu rynkowym, sprawozdania te nie będą już miały zastosowania do uprawnionych kontrahentów, natomiast klienci profesjonalni będą mieli wybór – będą mogli otrzymywać takie sprawozdania lub z nich zrezygnować.

Pandemia COVID-19 spowodowała przyśpieszenie wykorzystywania elektronicznych usług inwestycyjnych, a w związku z tym potrzebę efektywnej i szybkiej realizacji transakcji przez internet i telefon. Ponieważ obecnie stosowane wymogi dotyczące ujawniania kosztów ex ante prowadzą do opóźnień w realizacji transakcji dla uczestników, dla których czas jest najważniejszy, i w związku z tym może to wywierać negatywny wpływ na najlepsze wykonanie, klienci powinni mieć możliwość wyrażenia zgody na przekazywanie im dokumentów zawierających informacje o kosztach z opóźnieniem.

Art. 24 MiFID II przewiduje szczegółowe wymogi informacyjne. Wiele transakcji ze wszystkimi kategoriami klientów zawiera się zazwyczaj przez telefon lub przez internet. Klienci z wszystkich kategorii oczekują natychmiastowej realizacji takich „zleceń na odległość” jako standardowej funkcji usług inwestycyjnych. Przekazywanie informacji o kosztach ex ante przekłada się na opóźnienia czasowe oraz na ryzyko niekorzystnych wahań cen między otrzymaniem zlecenia a jego wykonaniem. Często wymóg systematycznego przekazywania ex ante informacji o kosztach jest niekorzystny dla klientów. Okoliczności te nie pozwoliłyby ani na uzyskanie informacji o kosztach ex ante, ani nie gwarantowałyby ich uzyskania, zwłaszcza że to klient ponosiłby ryzyko rynkowe związane z niekorzystnymi wahaniami cen w czasie między przygotowaniem a przekazaniem informacji o kosztach ex ante.

Celem informacji o kosztach i opłatach jest zapewnienie inwestorom podstawowego poziomu przejrzystości, jeżeli chodzi o wycenianie, oraz umożliwienie im porównywania różnych ofert. Obecnie wymogi dotyczące informacji o kosztach i opłatach mają zastosowanie do wszystkich kategorii klientów w taki sam sposób. Klienci profesjonalni, uprawnieni kontrahenci oraz ESMA jednogłośnie i wielokrotnie informowali jednak Komisję, że wymogi te nie przynoszą żadnych korzyści, jeżeli chodzi o usługi inne niż zarządzanie portfelem i doradztwo inwestycyjne. Klienci ci mają inne stosunki z firmami inwestycyjnymi niż klienci detaliczni; w wielu przypadkach ci uczestnicy rynku są zaznajomieni z warunkami rynkowymi i cenami u poszczególnych dostawców, ale także sami określają warunki danej transakcji. Ponadto klienci profesjonalni oraz uprawnieni kontrahenci składają zwykle wiele zleceń o dużej wartości w porównaniu z inwestorami detalicznymi oraz przykładają dużą wagę do szybkiej realizacji zamówień. Tym samym klienci hurtowi z własnej inicjatywy tworzą konkurencję wśród doradców finansowych i firm maklerskich, prosząc o wycenę swoich transakcji. Daje to tym grupom inwestorów większy wpływ na ceny i większą kontrolę nad tymi cenami, niż ma to miejsce w przypadku przeciętnego klienta detalicznego. Łagodząc wymóg dotyczący informacji, z którego, jak się stwierdza, nie korzystają ani uprawnieni, ani profesjonalni kontrahenci, informacje będą indywidualizowane i będą dla klientów hurtowych źródłem danych, których klienci ci potrzebują.

Przekazywanie informacji w formie papierowej, które spowodowało trudności dla niektórych firm pod względem przekazywania informacji klientom w trakcie pandemii COVID-19, będąc domyślną metodą komunikacji, nie jest też dostosowane do celów Zielonego Ładu Komisji i jej strategii finansów cyfrowych. Ponieważ pogorszenie koniunktury gospodarczej spowodowane przez pandemię COVID-19 doprowadziło do tego, że ułatwienie procesu inwestycyjnego w celu zwiększenia liczby alternatywnych źródeł finansowania dla europejskich przedsiębiorstw i umożliwienia firmom inwestycyjnym korzystania z zasobów w bardziej wydajny sposób stało się jeszcze bardziej naglące, domyślną opcją pod względem wszelkiej komunikacji z klientem powinna być komunikacja w formacie elektronicznym (e-mail, specjalna strona internetowa albo elektroniczna skrzynka pocztowa). Wybraną domyślną opcję należy następnie stosować w celu przekazywania wszelkich dokumentów zawierających informacje, aby zapewnić klientowi łatwy dostęp do wszystkich dotyczących go informacji w jednym miejscu. Komunikacja w formie papierowej powinna zostać zatem wycofana w najkrótszym możliwym terminie. Inwestorzy detaliczni wciąż będą mieli możliwość, na swój wniosek, otrzymywania dotyczących ich informacji w formie papierowej, jeżeli takie będzie ich życzenie.

Złagodzenie wymogów dotyczących sprawozdawczości ex post: w szczególności wymóg podawania informacji o stratach na koniec dnia sprzyja utrwalaniu perspektywy krótkoterminowej wśród niedoświadczonych inwestorów i prowadzi do „zachowań stadnych”, co nie sprzyja przyjmowaniu świadomych postaw w odniesieniu do rynku. Klienci profesjonalni mogą, na swój wniosek, dalej otrzymywać te informacje.

Przy bieżących uwarunkowaniach rynkowych uczestnicy rynku mogą mieć pilną potrzebę uzyskania wyłączeń dotyczących zabezpieczenia. W warunkach kryzysu mogą oni jednak mieć trudności z opracowaniem i złożeniem wniosku o wyłączenie dotyczące zabezpieczenia, zanim limit pozycji nadmiernie nie ograniczy ich działalności transakcyjnej. W MiFID II nie dopuszczono wyłączeń dotyczących zabezpieczenia w odniesieniu do żadnych podmiotów finansowych. Przed wejściem w życie MiFID II niektóre grupy handlowe zdecydowały się zarejestrować jako firmę inwestycyjną podmiot, który dokonuje w ich imieniu operacji związanych z transakcjami zmniejszającymi ryzyko zawieranymi przez podmioty handlowe należące do grupy. Ponieważ te podmioty należące do grupy o zasadniczo handlowym charakterze są teraz podmiotami finansowymi, nie kwalifikują się do objęcia wyłączeniem dotyczącym zabezpieczenia. Wyłączenie dotyczące zabezpieczenia powinno być dostępne, jeżeli w grupie o zasadniczo handlowym charakterze daną osobę zarejestrowano jako firmę inwestycyjną, która dokonuje transakcji w imieniu tej grupy handlowej. Wyłączenie to ma zastosowanie do pozycji posiadanych przez tego kontrahenta finansowego, w przypadku których możliwy jest obiektywny pomiar ich wpływu na zmniejszanie ryzyka związanego bezpośrednio z działalnością handlową podmiotów niefinansowych grupy. Tego wyłączenia dotyczącego zabezpieczenia nie należy uznawać za dodatkowe wyłączenie z systemu limitów pozycji, ale raczej za „przeniesienie” wyłączenia dotyczącego zabezpieczenia na kontrahenta finansowego grupy, które to wyłączenie byłoby w innym przypadku dostępne dla podmiotów handlowych grupy.

Komisja upoważni ESMA do opracowania projektu regulacyjnych standardów technicznych w celu określenia, jakie cechy posiadać musi instrument pochodny, aby można go było uznać za istotny lub kluczowy instrument pochodny, oraz do zdefiniowania instrumentów pochodnych opartych na towarach rolnych podlegających limitom pozycji, w szczególności instrumentów pochodnych, w przypadku których instrumentem bazowym jest żywność przeznaczona do spożycia przez ludzi. Jeżeli chodzi o istotne i kluczowe instrumenty pochodne, kryteria obejmują otwarte pozycje na poziomie 300 000 lotów w ciągu roku, liczbę aktywnych uczestników rynku oraz towar bazowy. Próg otwartych pozycji w przypadku instrumentów pochodnych o wystarczająco wysokiej liczbie lotów w okresie roku zapewni, aby uwzględniano tylko te instrumenty pochodne, których cena służy za poziom odniesienia dla towaru bazowego. Odpowiedni próg dla kluczowych instrumentów pochodnych zostanie wyznaczony na poziomie 300 000 lotów, dzięki czemu limitom pozycji w dalszym ciągu podlegać będą wyłącznie odpowiednie istotne lub kluczowe towarowe instrumenty pochodne będące przedmiotem obrotu w UE. Pozostałe kryteria zostaną określone na poziomie 2.

Pandemia COVID-19 oraz jej skutki gospodarcze spotęgowały problemy dotyczące określonego w MiFID II systemu limitów pozycji oraz jego braku elastyczności. Różne limity pozycji na rynkach towarowych instrumentów pochodnych okazały się nieaktualne, natomiast dostosowanie ich do szybko zmieniających się warunków rynkowych wymaga przeprowadzenia długiego procesu nowelizacji. Limity pozycji ograniczałyby się do instrumentów pochodnych, w przypadku których instrumentem bazowym są towary rolne, w szczególności żywność przeznaczona do spożycia przez ludzi, oraz do towarowych instrumentów pochodnych będących przedmiotem obrotu w systemach obrotu i ekonomicznie równoważnych instrumentów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym określonych jako istotne lub kluczowe.

Środki określone dla limitów pozycji oraz wyłączenie dotyczące zabezpieczenia odnoszące się do instrumentów pochodnych na produkty energetyczne są ze sobą powiązane. W zakresie, w jakim te limity pozycji odgrywają użyteczną rolę, nie powinny one uniemożliwiać przedsiębiorstwom handlowym zawierania transakcji ograniczających ryzyko. W związku z tym ograniczenie zakresu systemu limitów pozycji wyłącznie do najbardziej rozwiniętych towarowych instrumentów pochodnych sprawia, że wyłączenia dotyczące zabezpieczenia stają się mniej potrzebne. To z tego względu Komisja rozważa ukierunkowane środki dotyczące wyłączenia dotyczącego zabezpieczenia w połączeniu z limitami pozycji dla kluczowych referencyjnych instrumentów pochodnych.

W art. 57 ust. 1 wprowadza się wyłączenie dotyczące instrumentów finansowych zdefiniowanych w art. 4 ust. 1 pkt 44 lit. c), które to wyłączenie dotyczy towaru lub instrumentu bazowego, o którym mowa w załączniku I sekcja C pkt 10.

Należy zatem zawiesić wymóg publikacji sprawozdania w sprawie najlepszego wykonania. Umożliwiłoby to uwolnienie zasobów, które obecnie wykorzystuje się na tworzenie sprawozdania, a nie wymagałoby to od firm i systemów inwestowania w kosztowe wdrożenie. Opcja ta nie prowadzi do mniejszej ochrony inwestorów, ponieważ w chwili obecnej inwestorzy w ogóle nie zapoznają się z tymi sprawozdaniami, a firmy po stronie kupna otrzymują istotne informacje za pośrednictwem innych środków. W kontekście pełnego przeglądu MiFID II w 2021 r. Komisja oceni, czy wymóg publikowania tego sprawozdania powinien zostać zniesiony na stałe, czy też konieczne będzie ponowne wprowadzenie tych sprawozdań, ale z pewnymi zmianami.

W niniejszym wniosku znosi się zatem wymogi dotyczące zarządzania produktami w odniesieniu do prostych obligacji korporacyjnych z klauzulą make-whole (którą służy ochronie inwestorów). Celem tego wyłączenia, które należałoby uzupełnić o jasną zasadę, że klauzula make-whole sama z siebie nie powoduje, że instrumenty te będą detalicznymi produktami zbiorowego inwestowania i ubezpieczeniowymi produktami inwestycyjnymi (PRIIP), jest udostępnienie inwestorom detalicznym większej liczby zwykłych obligacji korporacyjnych. To ukierunkowane wyłączenie umożliwi emitentom dotarcie do szerszego grona inwestorów, profesjonalnym inwestorom detalicznym – dostęp do większej liczby instrumentów, a także pozwoli zachować ochronę dla wszystkich kategorii inwestorów, niezależnie od kategorii, przy dostępie do złożonych produktów. Bardzo istotnym elementem pakietu na rzecz odbudowy jest możliwość uzyskania przez klientów detalicznych ekspozycji na produkty o stałym dochodzie, ponieważ takie produkty są istotne ze względu na dywersyfikację i ograniczenie ryzyka.

Wymogi związane z zarządzaniem produktami mają obecnie zastosowanie do wszystkich instrumentów finansowych oraz niezależnie od klienta, mimo że wydaje się, iż korzyści wynikające z oceny cech obligacji zwykłej są niewielkie, jeżeli transakcje mają miejsce między uprawnionymi kontrahentami. W swoich wytycznych dotyczących zarządzana produktami ESMA już częściowo odniósł się do tego braku proporcjonalności przez wyraźne zalecenie większej elastyczności w odniesieniu do „niezłożonych produktów”.

(5)Zarówno wystosowane przez Europejski Urząd Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych (ESMA) zaproszenie do zgłaszania uwag dotyczących wpływu zachęt oraz wymogów w zakresie ujawnienia wysokości kosztów i opłat zgodnie z dyrektywą 2014/65/UE, jak i konsultacje publiczne prowadzone przez Komisję potwierdziły, że klienci profesjonalni i uprawnieni kontrahenci nie potrzebują ujednoliconych i obowiązkowych informacji o kosztach, ponieważ niezbędne informacje otrzymują już na etapie negocjacji z podmiotem świadczącym usługi na ich rzecz. Informacje te są dostosowane do ich potrzeb i często bardziej szczegółowe. Należy zatem wprowadzić zwolnienie z wymogu ujawniania uprawnionym kontrahentom i klientom profesjonalnym informacji o kosztach i opłatach, przy czym wyłączenie to nie powinno mieć zastosowania w przypadku usług doradztwa inwestycyjnego i zarządzania portfelem, ponieważ klienci profesjonalni nawiązujący relacje, których przedmiotem jest zarządzanie portfelem lub doradztwo inwestycyjne, niekoniecznie posiadają wystarczającą wiedzę ekspercką, aby można było uchylić wymóg przekazywania im informacji o kosztach i opłatach.

Uczestnicy rynku, którzy zawodowo handlują towarowymi instrumentami pochodnymi, mogą skorzystać z wyłączenia z obowiązku uzyskania zezwolenia na działalność jako firma inwestycyjna, jeżeli ich działalność transakcyjna ma charakter dodatkowy względem ich głównej działalności. Uczestnicy rynku muszą co roku zawiadamiać właściwy organ o skorzystaniu z tego wyłączenia i przekazać informacje niezbędne do przeprowadzenia testów ilościowych. Te testy ilościowe są szczególnie złożone, a w czasie kryzysu stanowią znaczące obciążenie dla uczestników rynku funkcjonujących w trybie ciągłości działania. Test w zakresie działalności dodatkowej zostanie w znacznym stopniu uproszczony. Proponowane uproszczenie obecnego, wysoce technicznego ilościowego testu w zakresie działalności dodatkowej polega na przywróceniu testu wyłącznie jakościowego. Ponadto wyłączenie dotyczące działalności dodatkowej w związku z handlem uprawnieniami do emisji w unijnych systemach obrotu oraz systemach obrotu państw trzecich zostanie poddane przeglądowi w celu zapewnienia, aby przyczyniało się do prawidłowego funkcjonowania unijnego systemu handlu uprawnieniami do emisji (EU ETS) i osiągania jego celów.

(7)Klienci, których łączy z firmą inwestycyjną stały stosunek, otrzymują – okresowo albo po zaistnieniu określonych zdarzeń – obowiązkowe sprawozdania dotyczące świadczonych usług. Sprawozdania te nie są przydatne ani dla firm inwestycyjnych, ani dla ich klientów profesjonalnych. Sprawozdania te okazały się szczególnie niepomocne dla klientów profesjonalnych w skrajnie niestabilnych warunkach rynkowych, ponieważ przekazuje się je z dużą częstotliwością i w dużej liczbie egzemplarzy. Klienci profesjonalni często albo wcale nie czytają tych sprawozdań dotyczących usług, albo w reakcji na nie podejmują szybkie decyzje inwestycyjne, zamiast kontynuować długoterminową strategię inwestycyjną. Uprawnieni kontrahenci nie powinni już zatem otrzymywać takich sprawozdań dotyczących usług, natomiast klienci profesjonalni powinni mieć możliwość ich otrzymywania na własne życzenie.

(8)Dyrektywą 2014/65/UE wprowadzono wymóg przekazywania sprawozdań na temat tego, w jaki sposób wykonano zlecenia na warunkach najbardziej korzystnych dla klienta. Te sprawozdania techniczne obejmują duże ilości szczegółowych informacji ilościowych dotyczących systemów wykonywania zleceń, instrumentu finansowego, ceny, kosztów oraz prawdopodobieństwa wykonania. Inwestorzy rzadko je czytają, czego dowodzą bardzo niskie statystyki pobrań tych sprawozdań ze stron internetowych firm inwestycyjnych. Ponieważ sprawozdania te nie umożliwiają inwestorom dokonania żadnych znaczących porównań na podstawie przedstawionych w nich danych, ich publikację należy czasowo zawiesić.

(9)Aby ułatwić komunikację między firmami inwestycyjnymi i ich klientami, a zatem i sam proces inwestowania, informacje dotyczące inwestycji nie powinny być już dłużej przekazywane w formie papierowej, lecz – domyślnie – w formie elektronicznej. Klienci detaliczni powinni jednak mieć możliwość wystąpienia z wnioskiem o dalsze przekazywanie informacji w formie papierowej.

(10)Dyrektywa 2014/65/UE umożliwia osobom, które zawodowo zajmują się obrotem towarowymi instrumentami pochodnymi, uprawnieniami do emisji oraz instrumentami pochodnymi na uprawnienia do emisji, skorzystanie z wyłączenia z obowiązku uzyskania zezwolenia na działalność jako firma inwestycyjna, jeżeli ich działalność transakcyjna ma charakter dodatkowy względem ich głównej działalności. Osoby składające wniosek o przeprowadzenie testu w zakresie działalności dodatkowej mają obowiązek co roku powiadamiać właściwy organ o korzystaniu z tej możliwości i przekazać elementy niezbędne do przeprowadzenia dwóch testów ilościowych, które pozwalają określić, czy ich działalność transakcyjna ma charakter dodatkowy względem działalności głównej. W pierwszym teście porównuje się skalę spekulacyjnej działalności transakcyjnej podmiotu z całą działalnością transakcyjną w Unii według klas aktywów. W drugim teście porównuje się skalę spekulacyjnej działalności transakcyjnej podmiotu, przy uwzględnieniu wszystkich klas aktywów, z całą działalnością transakcyjną danego podmiotu na szczeblu grupy w odniesieniu do instrumentów finansowych. Istnieje alternatywna wersja drugiego testu polegająca na porównaniu oszacowanego kapitału wykorzystanego do spekulacyjnej działalności transakcyjnej z rzeczywistą ilością kapitału wykorzystywanego na szczeblu grupy na potrzeby głównej działalności. Te testy ilościowe są szczególnie złożone i nie zmieniły status quo, jeśli chodzi o osoby kwalifikujące się do objęcia wyłączeniem. Wyłączenie powinno zatem opierać się wyłącznie na elementach jakościowych. Osoby kwalifikujące się do objęcia wyłączeniem, w tym animatorzy rynku, zawierają transakcje na własny rachunek lub świadczą usługi inwestycyjne – inne niż zawieranie transakcji na własny rachunek – na rzecz klientów lub dostawców w ramach głównego zakresu ich działalności. Wyłączenie jest dostępne w obu przypadkach zarówno w formie indywidualnej, jak i zbiorczo, jeżeli jest to działalność dodatkowa rozpatrywana na poziomie grupy. Wyłączenie to nie powinno być dostępne dla osób, które stosują technikę handlu algorytmicznego o wysokiej częstotliwości lub są członkami grupy, której główna działalność polega na świadczeniu usług inwestycyjnych lub prowadzeniu działalności bankowej, lub pełnieniu roli animatora rynku w zakresie towarowych instrumentów pochodnych. Należy skreślić wszystkie przepisy dotyczące elementów ilościowych.

(11)Aktualnie właściwe organy muszą ustanowić i stosować limity pozycji dotyczące wielkości pozycji netto, które dana osoba może posiadać każdorazowo w towarowych instrumentach pochodnych będących przedmiotem obrotu w systemach obrotu oraz w ekonomicznie równoważnych kontraktach będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym określonych przez Komisję. Ponieważ system limitów pozycji okazał się niekorzystny dla rozwoju nowych rynków towarowych, powstające rynki towarowe należy wyłączyć z systemu limitów pozycji. Zamiast tego limity pozycji powinny mieć zastosowanie jedynie do tych towarowych instrumentów pochodnych, które uważa się za istotne lub kluczowe, a także związanych z nimi ekonomicznie równoważnych kontraktów będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym. Towarowe instrumenty pochodne na produkty energetyczne z otwartymi pozycjami na poziomie co najmniej 300 000 lotów w okresie roku stanowią istotne lub kluczowe instrumenty pochodne. Ze względu na ich kluczowe znaczenie dla obywateli instrumenty pochodne oparte na towarach rolnych, dla których instrumentem bazowym są produkty przeznaczone do spożycia przez ludzi, oraz związane z nimi ekonomicznie równoważne kontrakty będące przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym pozostaną objęte obecnym systemem limitów pozycji. Należy upoważnić ESMA do opracowania standardów regulacyjnych określających instrumenty pochodne oparte na towarach rolnych, dla których instrumentem bazowym są produkty przeznaczone do spożycia przez ludzi, podlegające limitom pozycji, oraz kluczowe lub istotne instrumenty pochodne podlegające limitom pozycji. W przypadku znaczących i kluczowych instrumentów pochodnych ESMA powinien uwzględniać otwarte pozycje na poziomie 300 000 lotów w ciągu roku, liczbę uczestników rynku oraz towar bazowy.

(12)W dyrektywie 2014/65/UE nie dopuszcza się wyłączeń dotyczących zabezpieczenia w odniesieniu do jakichkolwiek podmiotów finansowych. Szereg grup o zasadniczo handlowym charakterze, które powołały podmiot finansowy na potrzeby zawieranych przez nie transakcji, znalazło się w sytuacji, w której ich podmiot finansowy nie mógł przeprowadzić wszystkich transakcji na rzecz grupy, ponieważ nie kwalifikował się do objęcia wyłączeniem dotyczącym zabezpieczenia. Dlatego też należy wprowadzić wąsko zdefiniowane wyłączenie dotyczące zabezpieczenia dla kontrahentów finansowych. Wyłączenie dotyczące zabezpieczenia powinno być dostępne wówczas, gdy w grupie o zasadniczo handlowym charakterze zarejestrowano osobę jako firmę inwestycyjną i osoba ta dokonuje transakcji w imieniu tej grupy handlowej. Aby ograniczyć to wyłączenie dotyczące zabezpieczenia tylko do tych podmiotów finansowych, które w ramach grupy o zasadniczo handlowym charakterze dokonują transakcji w imieniu podmiotów niefinansowych, wspomniane wyłączenie dotyczące zabezpieczenia powinno mieć zastosowanie do tych pozycji utrzymywanych przez ten podmiot finansowy, w przypadku których możliwy jest obiektywny pomiar ich wpływu na zmniejszanie ryzyka bezpośrednio związanego z działalnością handlową niefinansowych podmiotów grupy.

(13)Nawet w przypadku płynnych kontraktów jedynie ograniczona liczba uczestników rynku pełni zazwyczaj rolę animatorów rynku na rynkach towarowych. Gdy wspomniani uczestnicy rynku muszą stosować limity pozycji, nie są w stanie osiągnąć takiej samej skuteczności jak animatorzy rynku. Wyłączenie z systemu limitów pozycji należy zatem wprowadzić dla kontrahentów finansowych i niefinansowych w odniesieniu do pozycji wynikających z transakcji przeprowadzonych w celu wywiązania się z obowiązku zapewnienia płynności.

(14)Obecny system limitów pozycji nie uwzględnia specyficznych cech sekurytyzowanych instrumentów pochodnych. Sekurytyzowane instrumenty pochodne należy zatem wyłączyć z systemu limitów pozycji.

(15)Od momentu wejścia w życie dyrektywy 2014/65/UE nie zidentyfikowano „takich samych” towarowych instrumentów pochodnych. Ze względu na pojęcie „tego samego kontraktu” zawarte w tej dyrektywie metoda określania limitów dla innych miesięcy wpływa niekorzystnie na system z mniej płynnym rynkiem, gdy systemy obrotu konkurują w zakresie towarowych instrumentów pochodnych opartych na tych samych instrumentach bazowych i posiadających te same cechy. Odniesienie do „tego samego kontraktu” należy zatem skreślić z dyrektywy 2014/65/UE. Właściwe organy powinny móc porozumieć się, że towarowe instrumenty pochodne będące przedmiotem obrotu w ich systemach obrotu opierają się na tych samych instrumentach bazowych i mają te same cechy, a wówczas poziom bazowy dla limitów dla innych miesięcy na najbardziej płynnym rynku dla danego towarowego instrumentu pochodnego można wykorzystać jako limit bazowy na potrzeby określenia limitu pozycji dla innych miesięcy w odniesieniu do konkurencyjnych kontraktów będących przedmiotem obrotu w mniej płynnych systemach.

(16)W Unii istnieją poważne rozbieżności w sposobie zarządzania pozycjami w systemach obrotu. W stosownych przypadkach należy zatem wzmocnić mechanizmy kontroli zarządzania pozycjami.

(17)W celu zapewnienia dalszego rozwoju unijnych rynków towarowych denominowanych w euro należy powierzyć Komisji uprawnienie do przyjęcia aktów zgodnie z art. 290 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, określających, które instrumenty pochodne oparte na towarach rolnych powinny podlegać limitom pozycji oraz które kluczowe lub istotne instrumenty pochodne powinny podlegać limitom pozycji, określających procedurę regulującą to, które osoby mogą ubiegać się o wyłączenie dotyczące zabezpieczenia w odniesieniu do pozycji wynikających z transakcji zawieranych w celu obowiązkowego wywiązania się z zapewnienia płynności, oraz procedurę regulującą to, które podmioty finansowe będące częścią grupy o zasadniczo handlowym charakterze mogą ubiegać się o objęcie wyłączeniem dotyczącym zabezpieczenia tych pozycji posiadanych przez ten podmiot finansowy, w przypadku których możliwy jest obiektywny pomiar ich wpływu na zmniejszanie ryzyka bezpośrednio związanego z działalnością handlową podmiotów niefinansowych należących do grupy, a także doprecyzowujące treść mechanizmów kontroli zarządzania pozycjami. Szczególnie ważne jest, aby w czasie prac przygotowawczych Komisja prowadziła stosowne konsultacje, w tym na poziomie ekspertów, oraz aby konsultacje te prowadzone były zgodnie z zasadami określonymi w Porozumieniu międzyinstytucjonalnym z dnia 13 kwietnia 2016 r. w sprawie lepszego stanowienia prawa. W szczególności, aby zapewnić Parlamentowi Europejskiemu i Radzie udział na równych zasadach w przygotowaniu aktów delegowanych, instytucje te otrzymują wszelkie dokumenty w tym samym czasie co eksperci państw członkowskich, a eksperci tych instytucji mogą systematycznie brać udział w posiedzeniach grup eksperckich Komisji zajmujących się przygotowaniem aktów delegowanych.

(18)Unijny system handlu uprawnieniami do emisji (EU ETS) stanowi sztandarowe narzędzie polityki Unii mające na celu dekarbonizację gospodarki zgodnie z Europejskim Zielonym Ładem. Handel uprawnieniami do emisji oraz związanymi z nimi instrumentami pochodnymi podlega przepisom dyrektywy 2014/65/UE oraz rozporządzenia (UE) nr 600/2014 i stanowi ważny element unijnego rynku uprawnień do emisji dwutlenku węgla. Wyłączenie dotyczące działalności dodatkowej na podstawie dyrektywy 2014/65/UE umożliwia niektórym uczestnikom rynku prowadzenie działalności na rynkach uprawnień do emisji bez konieczności uzyskania zezwolenia na działalność jako firma inwestycyjna, o ile spełnione są pewne warunki. Mając na uwadze znaczenie uporządkowanych, dobrze uregulowanych i nadzorowanych rynków finansowych, istotną rolę, jaką system handlu emisjami odgrywa w osiąganiu celów Unii w zakresie zrównoważonego rozwoju, oraz rolę, jaką dobrze funkcjonujący wtórny rynek uprawnień do emisji odgrywa we wspieraniu funkcjonowania systemu handlu uprawnieniami do emisji, istotne jest, aby wyłączenie dotyczące działalności dodatkowej było odpowiednio sformułowane, tak aby przyczyniało się do osiągania tych celów. Ma to szczególne znaczenie w sytuacji, gdy handel uprawnieniami do emisji odbywa się w systemach obrotu państw trzecich. Aby zapewnić ochronę stabilności finansowej, integralności rynków, inwestorów i równe warunki działania w Unii, a także zadbać o to, by system handlu emisjami nadal funkcjonował w sposób przejrzysty i sprawny, zapewniając racjonalne pod względem kosztów redukcje emisji, Komisja powinna monitorować dalszy rozwój handlu uprawnieniami do emisji i związanymi z nimi instrumentami pochodnymi w Unii i państwach trzecich, oceniać wpływ wyłączenia dotyczącego działalności dodatkowej na system handlu emisjami, a w stosownych przypadkach proponować wszelkie odpowiednie zmiany dotyczące zakresu i stosowania wyłączenia dotyczącego działalności dodatkowej.

(19)Dyrektywę 2014/65/UE należy zatem odpowiednio zmienić.

(20)Celem niniejszej zmiany jest uzupełnienie już istniejących przepisów Unii, w związku z czym może on zostać najlepiej osiągnięty na szczeblu Unii, nie zaś w drodze różnych inicjatyw krajowych. Rynki finansowe z zasady mają charakter transgraniczny, a skala tego zjawiska coraz bardziej się zwiększa. Ze względu na tę integrację odizolowana interwencja krajowa byłaby dużo mniej skuteczna i prowadziłaby do fragmentacji rynków, co z kolei skutkowałoby arbitrażem regulacyjnym i zakłóceniem konkurencji. Ponieważ cele niniejszej dyrektywy, a mianowicie doprecyzowanie już istniejącego prawodawstwa Unii w celu zapewnienia jednolitych i odpowiednich wymogów mających zastosowanie do firm inwestycyjnych w całej Unii, nie mogą zostać osiągnięte w wystarczający sposób przez państwa członkowskie, natomiast ze względu na ich zakres i skutki możliwe jest ich lepsze osiągnięcie na poziomie Unii, Unia może przyjąć środki zgodnie z zasadą pomocniczości określoną w art. 5 Traktatu o Unii Europejskiej. Zgodnie z zasadą proporcjonalności określoną w tym artykule niniejsza dyrektywa nie wykracza poza to, co jest konieczne do osiągnięcia tych celów.

(21)Zgodnie ze wspólną deklaracją polityczną z dnia 28 września 2011 r. państw członkowskich i Komisji dotyczącą dokumentów wyjaśniających państwa członkowskie zobowiązały się do złożenia, w uzasadnionych przypadkach, wraz z powiadomieniem o środkach transpozycji, jednego lub więcej dokumentów wyjaśniających związki między elementami dyrektywy a odpowiadającymi im częściami krajowych instrumentów transpozycyjnych. W odniesieniu do niniejszej dyrektywy ustawodawca uznaje, że przekazanie takich dokumentów jest uzasadnione,

PRZYJMUJĄ NINIEJSZĄ DYREKTYWĘ:

Artykuł 1

Zmiany w dyrektywie 2014/65/UE

W dyrektywie 2014/65/UE wprowadza się następujące zmiany:

1)w art. 2 wprowadza się następujące zmiany:

a)ust. 1 lit. j) otrzymuje brzmienie: