ZAWIADOMIENIE KOMISJI –

Wytyczne dotyczące wykładni i stosowania dyrektywy 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady dotyczącej nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym

(Tekst mający znaczenie dla EOG)

(2021/C 526/01)

SPIS TREŚCI

WPROWADZENIE 5

1. ZAKRES STOSOWANIA DYREKTYWY O NIEUCZCIWYCH PRAKTYKACH HANDLOWYCH 5

1.1. Przedmiotowy zakres stosowania 5

1.1.1. Przepisy krajowe dotyczące praktyk handlowych, ale chroniące inne interesy konsumentów niż interesy gospodarcze 6

1.1.2. Praktyki handlowe, które dotyczą transakcji między przedsiębiorstwami lub które szkodzą jedynie interesom gospodarczym konkurentów 7

1.2. Zależności między dyrektywą a pozostałymi przepisami unijnymi 8

1.2.1. Powiązania z pozostałymi przepisami UE 8

1.2.2. Informacje uznane za „istotne” przez inne przepisy prawa UE 10

1.2.3. Powiązania z dyrektywą w sprawie praw konsumentów 12

1.2.4. Wzajemne powiązania z dyrektywą w sprawie nieuczciwych warunków umownych 13

1.2.5. Wzajemne powiązania z dyrektywą w sprawie ochrony konsumenta przez podawanie cen produktów oferowanych konsumentom 15

1.2.6. Wzajemne powiązania z dyrektywą w sprawie reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej 16

1.2.7. Wzajemne powiązania z dyrektywą usługową 17

1.2.8. Wzajemne powiązania z dyrektywą w o handlu elektronicznym 17

1.2.9. Wzajemne powiązania z dyrektywą w sprawie audiowizualnych usług medialnych 17

1.2.10. Wzajemne powiązania z ogólnym rozporządzeniem o ochronie danych oraz dyrektywą o e-prywatności 18

1.2.11. Wzajemne powiązania z art. 101–102 TFUE (reguły konkurencji) 19

1.2.12. Wzajemne powiązania z Kartą praw podstawowych UE 20

1.2.13. Wzajemne powiązania z art. 34–36 TFUE 20

1.2.14. Wzajemne powiązania z rozporządzeniem regulującym stosunki między platformami internetowymi a przedsiębiorstwami 21

1.3. Dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych a samoregulacja 21

1.4. Egzekwowanie i dochodzenie roszczeń 22

1.4.1. Egzekwowanie na drodze publicznoprawnej i prywatnoprawnej 22

1.4.2. Sankcje 22

1.4.3. Dochodzenie roszczeń przez konsumentów 25

1.4.4. Zastosowanie dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych do przedsiębiorców mających siedzibę w państwach trzecich 25

2. GŁÓWNE POJĘCIA DYREKTYWY O NIEUCZCIWYCH PRAKTYKACH HANDLOWYCH 25

2.1. Funkcjonowanie dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych – schemat dyrektywy 25

2.2. Pojęcie przedsiębiorcy 26

2.3. Pojęcie praktyki handlowej 28

2.3.1. Praktyki posprzedażowe, w tym działania windykacyjne 29

2.3.2. Przedsiębiorcy kupujący produkty od konsumentów 30

2.4. Test decyzji dotyczącej transakcji 30

2.5. Przeciętny konsument 33

2.6. Konsumenci podatni na zagrożenia 35

2.7. Art. 5 – Staranność zawodowa 36

2.8. Art. 6 – Działania wprowadzające w błąd 38

2.8.1. Ogólne informacje wprowadzające w błąd 39

2.8.2. Korzyści cenowe 41

2.8.3. Dezorientujący marketing 42

2.8.4. Nieprzestrzeganie kodeksów postępowania 43

2.8.5. Marketing „podwójnej jakości” 44

2.9. Art. 7 – Zaniechania wprowadzające w błąd 49

2.9.1. Istotne informacje 50

2.9.2. Ukryty marketing/brak wskazania zamiarów handlowych 50

2.9.3. Istotne informacje przekazane w niejasny sposób 51

2.9.4. Kontekst faktyczny oraz ograniczenia wynikające z zastosowanego środka przekazu 52

2.9.5. Istotne informacje w zaproszeniach do dokonania zakupu – art. 7 ust. 4 53

2.9.6. Bezpłatne wersje próbne i pułapki subskrypcji 58

2.10. Art. 8 i 9 – Agresywne praktyki handlowe 59

3. CZARNA LISTA PRAKTYK HANDLOWYCH (ZAŁĄCZNIK I) 60

3.1. Produkty, których nie można zgodnie z prawem sprzedawać – nr 9 61

3.2. Systemy typu „piramida” – nr 14 62

3.3. Produkty, które leczą choroby, zaburzenia i wady rozwojowe – pkt 17 63

3.4. Stosowanie twierdzenia zawierającego zwrot „bezpłatny” – nr 20 66

3.5. Odsprzedaż biletów na imprezy nabytych z wykorzystaniem środków automatycznych – nr 23a 69

3.6. Nachalny marketing poprzez zdalne narzędzia – nr 26 69

3.7. Bezpośrednie wezwanie skierowane do dzieci – nr 28 70

3.8. Nagrody – nr 31 71

4. ZASTOSOWANIE DYREKTYWY W SPRAWIE NIEUCZCIWYCH PRAKTYK HANDLOWYCH DO POSZCZEGÓLNYCH DZIEDZIN 72

4.1. Trwałość 72

4.1.1. Twierdzenia dotyczące ekologiczności 72

4.1.1.1. Wzajemne powiązania z innymi przepisami UE w zakresie twierdzeń dotyczących ekologiczności 73

4.1.1.2. Główne zasady 75

4.1.1.3. Zastosowanie art. 6 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych do twierdzeń dotyczących ekologiczności 76

4.1.1.4. Zastosowanie art. 7 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych do twierdzeń dotyczących ekologiczności 79

4.1.1.5. Zastosowanie art. 12 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych do twierdzeń dotyczących ekologiczności 81

4.1.1.6. Zastosowanie załącznika I do twierdzeń dotyczących ekologiczności 82

4.1.1.7. Twierdzenia dotyczące ekologiczności o charakterze porównawczym 83

4.1.2. Celowe postarzanie produktów 84

4.2. Sektor cyfrowy 86

4.2.1. Platformy internetowe i praktyki handlowe 87

4.2.2. Pośrednictwo umów konsumenckich z osobami trzecimi 89

4.2.3. Przejrzystość wyników wyszukiwania 90

4.2.4. Opinie użytkowników 93

4.2.5. Media społecznościowe 96

4.2.6. Marketing bazujący na influencerach 97

4.2.7. Praktyki oparte na danych i praktyki typu „dark patterns” 99

4.2.8. Praktyki cenowe 102

4.2.9. Gry 103

4.2.10. Wykorzystanie technik geolokalizacyjnych 105

4.2.11. Blokada konsumencka 106

4.3. Sektor podróży i transportu 107

4.3.1. Zagadnienia przekrojowe 107

4.3.2. Wycieczki zorganizowane 109

4.3.3. Umowy timeshare 109

4.3.4. Zagadnienia związane w szczególności z transportem lotniczym 110

4.3.5. Zagadnienia związane w szczególności z wynajmem samochodów 114

4.3.6. Zagadnienia związane w szczególności z portalami rezerwacyjnymi 115

4.4. Usługi finansowe i nieruchomości 116

4.4.1. Zagadnienia przekrojowe 116

4.4.2. Problemy charakterystyczne dla nieruchomości 117

4.4.3. Problemy charakterystyczne dla usług finansowych 118

ZAŁĄCZNIK 121

WPROWADZENIE

Dyrektywa 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady (1) dotycząca nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym („dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych”) stanowi nadrzędny akt prawny UE regulujący kwestie nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych w transakcjach przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów. Ma on zastosowanie do wszystkich praktyk handlowych mających miejsce przed transakcją między przedsiębiorcami i konsumentami, w jej trakcie oraz po transakcji .

Celem niniejszych wytycznych (zwanych dalej „zawiadomieniem”) jest ułatwienie prawidłowego stosowania dyrektywy. Niniejsze wytyczne – opracowane w oparciu o wytyczne z 2016 r. – zastępują tę poprzednią wersję (2). Celem zawiadomienia jest również zwiększenie świadomości istnienia tej dyrektywy wśród wszystkich zainteresowanych stron, m.in. konsumentów, przedsiębiorstw, organów państw członkowskich – w tym sądów krajowych i prawników praktyków, w całej UE. Obejmuje to zmiany wprowadzone dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/2161 (3) w odniesieniu do lepszego egzekwowania i unowocześnienia unijnych przepisów dotyczących ochrony konsumenta, które wejdą w życie z dniem 28 maja 2022 r. W związku z tym w części niniejszych wytycznych odzwierciedlono i omówiono zasady, które w dniu wydania niniejszego zawiadomienia nie weszły jeszcze w życie. Odpowiednie sekcje i punkty zostały wyraźnie wskazane. Jeżeli cytaty z tekstu dyrektywy lub z treści orzeczeń Trybunału zostały w widoczny sposób wyróżnione, takie wyróżnienia należy traktować jako dodane przez Komisję.

Niniejsze zawiadomienie skierowane jest do państw członkowskich UE oraz Islandii, Liechtensteinu i Norwegii jako sygnatariuszy Porozumienia o Europejskim Obszarze Gospodarczym (EOG). Odniesienia do UE, Unii lub jednolitego rynku należy zatem rozumieć jako odniesienia do EOG lub rynku EOG.

Niniejsze zawiadomienie ma charakter wyłącznie informacyjny – moc prawną ma tylko tekst unijnego aktu ustawodawczego. Wszelkie wiążące interpretacje przepisów muszą być dokonywane na podstawie tekstu dyrektywy oraz bezpośrednio na podstawie orzeczeń Trybunału. W zawiadomieniu wzięto pod uwagę orzeczenia Trybunału wydane do października 2021 r., dlatego też nie można wykluczyć dalszej zmiany orzecznictwa Trybunału w omawianej kwestii.

Poglądy przedstawione w niniejszym dokumencie nie mogą przesądzać o stanowisku, jakie Komisja Europejska może zająć przed Trybunałem. Przedstawione informacje mają wyłącznie ogólny charakter i nie odnoszą się bezpośrednio do żadnych konkretnych osób fizycznych ani podmiotów. Komisja Europejska ani żadna osoba działająca w jej imieniu nie odpowiada za jakiekolwiek wykorzystanie poniższych informacji.

Ponieważ niniejsze zawiadomienie przedstawia najnowszy stan wiedzy w momencie jego opracowania, zawarte w nim wskazówki mogą być modyfikowane w późniejszym terminie.

1. ZAKRES STOSOWANIA DYREKTYWY O NIEUCZCIWYCH PRAKTYKACH HANDLOWYCH

Art. 3 ust. 1 Niniejszą dyrektywę stosuje się do nieuczciwych praktyk handlowych w rozumieniu art. 5, stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów przed zawarciem transakcji handlowej dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania oraz po jej zawarciu.

Dyrektywa ma charakter horyzontalny i chroni interesy gospodarcze konsumentów. Jej przepisy oparte na zasadach obejmują szeroki zakres praktyk i są wystarczająco kompleksowe, żeby objąć także szybko zmieniające się produkty i metody sprzedaży.

1.1. Przedmiotowy zakres stosowania

Dyrektywa o nieuczciwych praktykach praktyk handlowych opiera się na zasadzie pełnej harmonizacji. Aby usunąć bariery w ramach rynku wewnętrznego oraz zwiększyć pewność prawa zarówno dla konsumentów, jak i przedsiębiorstw, wprowadzono w niej jednolite ramy regulacyjne służące harmonizacji przepisów krajowych. W związku z tym dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych stanowi, że państwa członkowskie nie mogą przyjąć bardziej restrykcyjnych środków niż te, które określa dyrektywa, nawet gdyby miało to na celu zapewnienie jeszcze wyższego poziomu ochrony konsumentów, chyba że jest to dozwolone samą dyrektywą (4).

Trybunał potwierdził tę zasadę w szeregu orzeczeń. Na przykład w sprawie Total Belgium Trybunał stwierdził, że dyrektywa wyklucza krajowy ogólny zakaz składania ofert łączonych (5). W sprawie Europamur Alimentación Trybunał orzekł, że dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych wyklucza krajowy ogólny zakaz oferowania lub sprzedaży towarów ze stratą (6). W tej samej sprawie Trybunał wyjaśnił również, że krajowe środki ograniczające mogą obejmować przeniesienie ciężaru dowodu (7).

W tym względzie w art. 3 ust. 9 ograniczono charakter dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych (pełna harmonizacja), stwierdzając, że „w odniesieniu do „usług finansowych” […] oraz nieruchomości państwa członkowskie mogą nakładać wymogi o charakterze bardziej restryktywnym lub nakazowym niż wymogi nałożone przez niniejszą dyrektywę w objętej nią dziedzinie zbliżania ustawodawstw”. Odpowiednio więc w tych sektorach państwa członkowskie mogą wprowadzać zasady wykraczające poza przepisy dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych pod warunkiem, że są one zgodne z pozostałymi przepisami prawa UE. W sekcji 4.4 omawiane są w szczególności, jak dyrektywę o nieuczciwych praktykach handlowych stosuje się do usług finansowych i nieruchomości.

Ponadto zgodnie z art. 3 ust. 5, zmienionym dyrektywą (UE) 2019/2161 dyrektywa nie uniemożliwia państwom członkowskim przyjmowania dodatkowych przepisów mających na celu ochronę uzasadnionych interesów konsumentów w odniesieniu do agresywnych lub wprowadzających w błąd praktyk marketingowych lub sprzedażowych w kontekście nieumówionych wizyt przedsiębiorcy w domu konsumenta lub wycieczek zorganizowanych przez przedsiębiorcę, których celem jest promocja lub sprzedaż produktów konsumentom. Takie przepisy muszą być jednak proporcjonalne, niedyskryminujące i muszą być uzasadnione ochroną konsumentów. W motywie 55 dyrektywy (UE) 2019/2161 wyjaśniono, że takie przepisy nie powinny zakazywać tych kanałów sprzedaży jako takich oraz przedstawiono szereg niewyczerpujących przykładów możliwych środków krajowych.

W art. 3 ust. 6 nakłada się na państwa członkowskie wymóg powiadamiania Komisji o przyjętych przepisach krajowych oraz wszelkich późniejszych zmianach, aby Komisja mogła ułatwić dostęp do informacji konsumentom i przedsiębiorcom na specjalnie do tego przeznaczonej stronie internetowej (8).

Motyw 14 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych wyjaśnia, że pełna harmonizacja nie uniemożliwia państwom członkowskim określenia w prawie krajowym głównych elementów charakterystyki poszczególnych produktów, których pominięcie byłoby istotne w przypadku zaproszenia do zakupu. Precyzuje również, że dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych nie wpływa na przepisy prawa unijnego, które wyraźnie przyznają państwom członkowskim prawo wyboru między kilkoma wariantami regulacji kwestii ochrony konsumentów w zakresie praktyk handlowych.

W odniesieniu do informacji dla konsumentów, w motywie 15 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych wyjaśniono, że państwa członkowskie mogą, o ile pozwolą im na to klauzule minimalne w prawie Unii, utrzymać lub ustanowić w zgodzie z tym prawem bardziej rygorystyczne wymogi informacyjne w celu zapewnienia wyższego poziomu ochrony indywidualnych praw konsumentów wynikających z umów. Zob. również sekcja 1.2.3, w której wyjaśniono wzajemne powiązania z wymogami dotyczącymi informacji udzielanych przed zawarciem umowy w dyrektywie w sprawie praw konsumentów.

1.1.1. Przepisy krajowe dotyczące praktyk handlowych, ale chroniące inne interesy konsumentów niż interesy gospodarcze

Art. 1 Celem niniejszej dyrektywy jest przyczynienie się do właściwego funkcjonowania rynku wewnętrznego i osiągnięcie wysokiego poziomu ochrony konsumentów poprzez zbliżenie przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich odnoszących się do nieuczciwych praktyk handlowych szkodzących interesom gospodarczym konsumentów.

Dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych nie obejmuje przepisów krajowych służących ochronie interesów niemających charakteru gospodarczego. W związku z tym dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych nie wpływa na uprawnienia państw członkowskich do ustalania zasad regulujących praktyki handlowe ze względu na zdrowie, bezpieczeństwo lub ochronę środowiska.

Również istniejące przepisy krajowe dotyczące marketingu i reklamy, oparte na zasadzie „dobrego smaku i przyzwoitości”, nie są objęte zakresem dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych. Zgodnie z motywem 7 niniejsza dyrektywa […] nie dotyczy wymogów prawnych związanych z dobrym smakiem i przyzwoitością, które różnią się znacznie między państwami członkowskimi. […] Państwa członkowskie powinny nadal mieć możliwość zakazywania na swoim terytorium praktyk handlowych ze względu na poczucie dobrego smaku i przyzwoitości, w zgodzie z prawem wspólnotowym, nawet w przypadku, gdy takie praktyki nie ograniczają konsumentom swobody wyboru. […].

W związku z tym, w kontekście praktyk handlowych, dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych nie obejmuje przepisów krajowych dotyczących ochrony godności ludzkiej, zapobiegania dyskryminacji ze względu na płeć, rasę i religię lub prezentacji nagości, przemocy oraz zachowań antyspołecznych.

Na przykład Trybunał wyjaśnił, że dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych nie stosuje się do przepisu krajowego uniemożliwiającego przedsiębiorcy otwarcie własnego sklepu siedem dni w tygodniu i wymagającego od przedsiębiorców wyboru cotygodniowego dnia zamknięcia, ponieważ ten konkretny przepis nie stanowi realizacji celów związanych z ochroną konsumentów (9).

Trybunał wyjaśnił również, że dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych nie wyklucza przepisów krajowych, które chronią zdrowie publiczne i godność zawodu lekarza dentysty, po pierwsze poprzez wprowadzenie ogólnego i całkowitego zakazu wszelkiej reklamy świadczeń leczenia jamy ustnej i zębów, a po drugie poprzez ustanowienie określonych wymogów dyskrecji w odniesieniu do szyldów gabinetów dentystycznych (10).

Z drugiej strony, przepisy krajowe, które mają na celu ochronę interesu gospodarczego konsumentów, nawet jeśli w połączeniu z innymi interesami, są już objęte zakresem dyrektywy.

W odniesieniu do przepisów krajowych zakazujących sprzedaży z dodatkami Trybunał wyjaśnił, że dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych wyklucza ogólny krajowy zakaz sprzedaży z dodatkami wprowadzony na potrzeby zapewnienia ochrony konsumentów i do innych celów (takich jak pluralizm prasy) (11).

W odniesieniu do przepisów krajowych pozwalających na ogłaszanie wyprzedaży tylko wówczas, gdy zezwoli na to właściwy lokalny organ administracji, Trybunał zauważył, że sąd odsyłający w sposób dorozumiany uznał, że analizowany w sprawie przepis miał na celu ochronę konsumentów, a nie tylko ochronę konkurentów i innych podmiotów na rynku. Dlatego w tych okolicznościach zastosowanie miała dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych (12).

1.1.2. Praktyki handlowe, które dotyczą transakcji między przedsiębiorstwami lub które szkodzą jedynie interesom gospodarczym konkurentów

Motyw 6 Niniejsza dyrektywa […] nie obejmuje przepisów prawa krajowego ani nie wpływa na nie w zakresie, w jakim odnoszą się one do nieuczciwych praktyk handlowych szkodzących jedynie interesom gospodarczym konkurentów lub dotyczących transakcji między przedsiębiorcami; uwzględniając w pełni zasadę pomocniczości, państwa członkowskie, jeżeli tak postanowią, nadal będą mogły regulować takie praktyki, w zgodzie z prawem wspólnotowym […].

Praktyki handlowe dotyczą transakcji między przedsiębiorstwami („B2B”) nie wchodzą w zakres dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych. Częściowo są one natomiast uregulowane w dyrektywie 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (13). Ponadto dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/633 (14) w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych reguluje stosunki B2B w łańcuchu dostaw produktów rolnych i spożywczych. Państwa członkowskie mogą jednak rozszerzyć, zgodnie z ich prawem krajowym, ochronę przyznaną w ramach dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych na praktyki handlowe B2B.

Przepis krajowy nie wchodzi w zakres dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych, „jeżeli służy wyłącznie, jak wskazuje właściwy sąd krajowy, regulacji stosunków między konkurentami, a nie ochronie konsumentów” (15).

Jedynie te krajowe środki, które chronią wyłącznie interesy konkurentów, wykraczają poza zakres dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych. Jeżeli środki krajowe regulują praktykę w podwójnym celu ochrony konsumentów oraz konkurentów, są one objęte zakresem tej dyrektywy.

W odniesieniu do rozróżniania między interesami konsumentów i konkurentów Trybunał uznał, że:

„39 […] Tym samym z tego zakresu wykluczone są, jak wynika z motywu 6 wspomnianej dyrektywy, wyłącznie uregulowania krajowe dotyczące nieuczciwych praktyk handlowych szkodzących „jedynie” interesom gospodarczym konkurentów lub dotyczących transakcji między przedsiębiorcami.

40 […] w oczywisty sposób nie odnosi się to do przepisów krajowych, [które] wyraźnie mają na celu ochronę konsumentów, a nie tylko konkurentów i innych uczestników rynku” (16).

Do kompetencji organów i sądów krajowych należy określenie, czy przepis krajowy ma służyć ochronie interesów gospodarczych konsumentów.

Trybunał stwierdził, że:

„29 To sąd krajowy, a nie Trybunał powinien zatem ustalić, czy rozpatrywane w postępowaniu głównym przepisy krajowe […] rzeczywiście służą realizacji celów w zakresie ochrony konsumentów, by następnie zbadać, czy przepis ten może być objęty zakresem zastosowania dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych […]” (17).

Trybunał ustalił również, że dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych wyklucza przepis krajowy wprowadzający ogólny zakaz sprzedaży towarów ze stratą, o ile przepis ten służy realizacji celów w zakresie ochrony konsumentów (18).

W odniesieniu do przepisów krajowych zakazujących obniżek cen w okresach poprzedzających wyprzedaże Trybunał wyjaśnił, że dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych stoi na przeszkodzie przepisowi krajowemu, o ile przepis ten służy realizacji celów w zakresie ochrony konsumentów (19).

1.2. Zależności między dyrektywą a pozostałymi przepisami unijnymi

Art. 3 ust. 4 W przypadku kolizji pomiędzy przepisami niniejszej dyrektywy a innymi przepisami prawnymi Wspólnoty regulującymi szczególne aspekty nieuczciwych praktyk handlowych, te ostatnie mają pierwszeństwo i stosuje się je do tych szczególnych aspektów.

Motyw 10 Należy zadbać o spójność pomiędzy niniejszą dyrektywą a istniejącym prawem wspólnotowym, w szczególności w przypadkach, w których szczegółowe przepisy dotyczące nieuczciwych praktyk handlowych mają zastosowanie do określonych sektorów. […] Niniejszą dyrektywę stosuje się odpowiednio tylko w takim zakresie, w jakim nie istnieją szczególne przepisy prawa wspólnotowego regulujące określone aspekty nieuczciwych praktyk handlowych, takie jak wymogi informacyjne i zasady dotyczące sposobu prezentowania informacji konsumentom. Dyrektywa zapewnia konsumentom ochronę w przypadkach, gdy na poziomie wspólnotowym brak jest szczegółowych przepisów sektorowych , a także zakazuje przedsiębiorcom stwarzania fałszywych wyobrażeń o charakterze produktu. Jest to szczególnie ważne w przypadku produktów złożonych, z którymi wiąże się wysoki poziom ryzyka dla konsumentów, np. niektórych produktów finansowych. Tym samym niniejsza dyrektywa uzupełnia dorobek wspólnotowy, który ma zastosowanie do praktyk handlowych szkodzących interesom gospodarczym konsumentów.

Ze względu na jej ogólny zakres dyrektywa stosuje się do wielu praktyk handlowych, które są również uregulowane w innych ogólnych bądź sektorowych przepisach prawa UE.

1.2.1. Powiązania z pozostałymi przepisami UE

Kluczowymi elementami dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych są art. 3 ust. 4 i motyw 10. Wyjaśniono w nich, że dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych uzupełnia pozostałe przepisy prawa UE („zasady wspólnotowe”), które regulują szczegółowe aspekty nieuczciwych praktyk handlowych. Dyrektywa ta tworzy więc pewnego rodzaju „siatkę bezpieczeństwa”, zapewniając utrzymanie wysokiego wspólnego poziomu ochrony konsumentów przed nieuczciwymi praktykami handlowymi we wszystkich sektorach, w tym uzupełniając pozostałe przepisy prawa unijnego i wypełniając luki w nich występujące.

Jeżeli istnieje prawo UE, prawo sektorowe lub inne, przy czym ich przepisy pokrywają się z przepisami dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych, odpowiednie przepisy lex specialis mają pierwszeństwo. Art. 3 ust. 4 dyrektywy faktycznie potwierdza, że „w przypadku kolizji pomiędzy przepisami niniejszej dyrektywy a innymi przepisami prawnymi Wspólnoty regulującymi szczególne aspekty nieuczciwych praktyk handlowych, te ostatnie mają pierwszeństwo i stosuje się je do tych szczególnych aspektów”.

Art. 3 ust. 4 interpretowany w połączeniu z motywem 10 oznacza, że przepis prawa UE będzie mieć pierwszeństwo nad dyrektywą o nieuczciwych praktykach handlowych, jeżeli spełnione są wszystkie poniższe trzy warunki:

— przepis ma status prawa UE,

— przepis reguluje konkretny aspekt praktyk handlowych oraz

— istnieje kolizja pomiędzy dwoma przepisami lub treść innego przepisu prawa Unii pokrywa się z treścią odpowiedniego przepisu dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych, na przykład poprzez regulację danego postępowania w sposób bardziej szczegółowy lub zakres zastosowania do konkretnego sektora (20).

Na przykład: Art. 12 dyrektywy w sprawie umów o kredyt konsumencki w odniesieniu do nieruchomości mieszkalnej (21) zakazuje, co do zasady, praktyk sprzedaży wiązanej, w ramach których umowa o kredyt konsumencki w odniesieniu do nieruchomości mieszkalnej jest oferowana wraz z innym produktem finansowym, przy czym umowy takiej nie można zawrzeć odrębnie. Powyższy zakaz per se stoi w sprzeczności z dyrektywą o nieuczciwych praktykach handlowych, ponieważ praktyki sprzedaży wiązanej zostałyby uznane za nieuczciwe, a co za tym idzie zakazane w świetle tej dyrektywy jedynie po przeprowadzeniu każdorazowej oceny indywidualnego przypadku. Art. 12 dyrektywy w sprawie umów o kredyt konsumencki ma pierwszeństwo przed ogólnymi zasadami wynikającymi z dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych. Zatem praktyki sprzedaży wiązanej w rozumieniu art. 12 dyrektywy w umów o kredyt konsumencki są zabronione jako takie.

Jeżeli wszystkie trzy warunki określone powyżej są spełnione, dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych nie będzie mieć zastosowania do szczególnego aspektu praktyki handlowej regulowanego, na przykład, zasadami o charakterze sektorowym. Dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych nadal pozostaje jednak istotna dla oceny innych możliwych aspektów praktyki handlowej nieobjętych przepisami sektorowymi, takich jak, na przykład, agresywne zachowania ze strony przedsiębiorców.

Na przykład: Aby zmienić operatora telekomunikacyjnego, konsument musi wypełnić odpowiedni formularz u swojego aktualnego operatora. Formularz nie jest jednak dostępny on-line, a usługodawca nie odpowiada na wiadomości e-mail/telefony konsumenta. Art. 106 Europejskiego kodeksu łączności elektronicznej (22) stanowi, że podczas zmiany operatora abonenci mogą zachować dotychczasowy numer telefonu, że przenoszenie numerów będzie realizowane w najkrótszym możliwym terminie i że wobec użytkowników końcowych nie stosuje się żadnych bezpośrednich opłat. W art. 106 ust. 6 Europejskiego kodeksu łączności elektronicznej przewidziano również, że dostawcy muszą współpracować w dobrej wierze i nie mogą opóźniać ani utrudniać tego procesu. Krajowe organy regulacyjne są odpowiedzialne za zapewnienie wydajnego i prostego procesu zmiany dostawcy z perspektywy użytkownika końcowego. Ponadto praktyki przedsiębiorców dotyczące zmiany dostawcy można oceniać na podstawie art. 8 i art. 9 lit. d) dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych, w myśl którego uznaje nieproporcjonalne pozaumowne bariery utrudniające zmianę operatora za agresywną praktykę handlową.

Z powyższego wynika, że – co do zasady – zastosowanie dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych nie podlega per se wykluczeniu tylko dlatego, że występują inne przepisy unijne regulujące szczególne aspekty nieuczciwych praktyk handlowych.

W sprawie Abcur (23) Trybunał stwierdził, że:

„(…) sąd odsyłający zmierza zasadniczo do ustalenia, czy przy założeniu, że produkty lecznicze stosowane u ludzi […] są objęte zakresem dyrektywy 2001/83, środki reklamowe odnoszące się do tych produktów leczniczych […] mogą również zostać objęte zakresem dyrektywy 2005/29.(…) Jak stwierdził Trybunał, dyrektywa 2005/29 cechuje się szczególnie szerokim zakresem przedmiotowym, obejmującym wszystkie praktyki handlowe mające bezpośredni związek z promocją, sprzedażą lub dostawą jakiegoś produktu konsumentom. (…) należy udzielić odpowiedzi, iż nawet przy założeniu, że produkty lecznicze stosowane u ludzi, tego rodzaju jak produkty lecznicze rozpatrywane w postępowaniu głównym, są objęte zakresem stosowania dyrektywy 2001/83, środki reklamowe odnoszące się do tych produktów leczniczych, […], mogą również zostać objęte zakresem dyrektywy 2005/29, o ile spełnione zostały warunki stosowania tej dyrektywy.”

Dyrektywę o nieuczciwych praktykach handlowych można zazwyczaj stosować wraz z unijnymi przepisami sektorowymi w sposób uzupełniający, ponieważ bardziej szczegółowe wymogi określone w innych przepisach unijnych zwykle dodaje się do ogólnych wymogów uregulowanych w tej dyrektywie. Dyrektywę o nieuczciwych praktyk handlowych można stosować zazwyczaj w celu zapobieżenia przekazywania przez przedsiębiorców informacji wymaganych przez sektorowe przepisy w sposób wprowadzający w błąd lub agresywny, chyba że ten aspekt podlega szczególnemu uregulowaniu w przepisach sektorowych.

W sprawie Dyson/BSH (24) podkreślono wzajemne powiązania z obowiązkami informacyjnymi zawartymi w sektorowych instrumentach UE. Sprawa dotyczyła etykietowania odkurzaczy i tego, czy brak szczegółowych informacji dotyczących warunków przeprowadzenia testu, które nie są wymagane na mocy obowiązujących sektorowych przepisów (25), może stanowić zaniechanie wprowadzające w błąd. Trybunał potwierdził, że w przypadku kolizji pomiędzy przepisami dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych a przepisami sektorowymi, te ostatnie mają pierwszeństwo, co w tym przypadku oznaczało, że informacji, które nie są wymagane w ramach etykiety energetycznej UE, nie można uznać za „istotne”, a pozostałych informacji nie można udostępnić.

Kwestię wzajemnych powiązań z przepisami sektorowymi poruszono również w sprawie Mezina (26). Sprawa dotyczyła oświadczeń zdrowotnych, które zostały złożone w odniesieniu do naturalnych suplementów diety. Rozporządzenie (WE) nr 1924/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady (27) ma zastosowanie do oświadczeń żywieniowych i zdrowotnych zawartych w informacjach handlowych, zarówno w etykietowaniu, przy prezentacji, jak i w reklamach żywności przeznaczonej dla konsumentów końcowych. W przypadku kolizji pomiędzy przepisami rozporządzenia (WE) nr 1924/2006 a przepisami dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych, te pierwsze mają pierwszeństwo w odniesieniu do oświadczeń zdrowotnych.

1.2.2. Informacje uznane za „istotne” przez inne przepisy prawa UE

Dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych stanowi, że wymogi informacyjne dotyczące komunikatów handlowych ustanowione w innych przepisach prawa UE są „istotne”.

Art. 7 ust. 5 5. Wymogi informacyjne ustanowione w prawie wspólnotowym, dotyczące komunikacji handlowej, w tym reklamy i marketingu, których niewyczerpujący wykaz zamieszczono w załączniku II, uznaje się za istotne .

Wymogi informacyjne można znaleźć w szeregu przepisów sektorowych UE. Na przykład:

— środowisko (np. rozporządzenie ustanawiające ramy etykietowania energetycznego (28) i powiązane rozporządzenia delegowane, dyrektywa w sprawie ekoprojektu (29) i powiązane rozporządzenia delegowane, rozporządzenie w sprawie etykietowania opon (30), dyrektywa w sprawie oszczędności paliwa (31));

— usługi finansowe (np. dyrektywa w sprawie rynków instrumentów finansowych (32), dyrektywa w sprawie usług płatniczych (33), dyrektywa o kredycie konsumpcyjnym (34), dyrektywa w sprawie umów o kredyt konsumencki w odniesieniu do nieruchomości mieszkalnej (35), dyrektywa w sprawie rachunków płatniczych (36), rozporządzenie w sprawie dokumentów zawierających kluczowe informacje dotyczące PRIIP (37));

— zdrowie (np. dyrektywa 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady (38));

— usługi łączności elektronicznej (Europejski kodeks łączności elektronicznej (39));

— transport (np. rozporządzenie w sprawie przewozów lotniczych (40), rozporządzenie w sprawie praw pasażerów (41));

— dziedzina żywności (np. rozporządzenie ustanawiające ogólne zasady i wymagania prawa żywnościowego (42), rozporządzenie w sprawie przekazywania konsumentom informacji na temat żywności (43)).

Takie wymagania w zakresie informacji często będą bardziej szczegółowe niż wymogi dotyczące informacji uregulowane w dyrektywie o nieuczciwych praktykach handlowych.

Art. 7 ust. 5 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych zawiera wyjaśnienie, że takie wymagania w zakresie informacji „uznaje się za istotne”.

Na przykład: Art. 23 rozporządzenia w sprawie przewozów lotniczych wymaga od przewoźników lotniczych, ich agentów oraz pozostałych sprzedawców biletów, aby w czasie przedstawiania biletów lotniczych, podawali cenę końcową w podziale na składniki (np. taryfa lotnicza, podatki, opłaty lotniskowe oraz inne koszty i opłaty, takie jak te związane z bezpieczeństwem i paliwem). Informacja taka stanowi istotną informację w rozumieniu art. 7 ust. 5 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych.

W związku z tym niewywiązanie się z obowiązku przekazania takich istotnych informacji kwalifikuje się jako praktyka handlowa wprowadzająca w błąd w rozumieniu dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych, podlegająca ogólnemu testowi decyzji dotyczącej transakcji, tj. jeżeli ich pominięcie powoduje lub może spowodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej transakcji, której nie podjąłby w innych okolicznościach. Pojęcie „istotnej informacji” w rozumieniu dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych omówiono w sekcji 2.9.1.

Motyw 15 przewiduje, że państwa członkowskie mogą zachować lub dodać wymagania w zakresie informacji odnoszące się do prawa zobowiązań, jeżeli jest to dozwolone przez klauzule minimalnej harmonizacji zawarte w istniejących instrumentach prawnych UE.

Na przykład: Państwa członkowskie mogą wprowadzić dodatkowe wymagania poprzedzające zawarcie umowy sprzedaży w lokalu przedsiębiorstwa, która podlega klauzuli harmonizacji minimalnej w art. 5 ust. 4 dyrektywy w sprawie praw konsumentów.

1.2.3. Powiązania z dyrektywą w sprawie praw konsumentów

Dyrektywa w sprawie praw konsumentów (44) ma zastosowanie do wszystkich umów między przedsiębiorcami i konsumentami z wyjątkiem obszarów wyłączonych z jej zakresu, takich jak usługi finansowe i opieki zdrowotnej. W pełni harmonizuje ona wymogi w zakresie informacji przed zawarciem umowy w odniesieniu do umów zawieranych na odległość (w tym przez internet) i umów zawieranych poza lokalem przedsiębiorstwa (tj. umów, które nie są zawierane w tradycyjnych sklepach stacjonarnych – pełną definicję można znaleźć w art. 2 ust. 8 dyrektywy w sprawie praw konsumentów). Jednocześnie, jak przewidziano w art. 6 ust. 8 dyrektywy w sprawie praw konsumentów, dyrektywa nie uniemożliwia państwom członkowskim nakładania dodatkowych wymogów informacyjnych zgodnie z dyrektywą 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady dotyczącą usług na rynku wewnętrznym (45) i dyrektywą 2000/31/WE Parlamentu Europejskiego i Rady o handlu elektronicznym (46) (aby uzyskać dodatkowe informacje, zob. sekcja 4.1.1 wytycznych dotyczących dyrektywy w sprawie praw konsumentów (47)). W odniesieniu do innych umów, w szczególności umów zawieranych w tradycyjnych sklepach stacjonarnych (umowy zawierane w lokalu przedsiębiorstwa), dyrektywa umożliwia państwom członkowskim przyjęcie lub utrzymanie w mocy dodatkowych wymogów w zakresie informacji przed zawarciem umowy (art. 5 ust. 4). Dyrektywa w sprawie praw konsumentów reguluje również niektóre prawa wynikające z umowy, w szczególności prawo do odstąpienia od umowy.

Wymogi dotyczące informacji udzielanych przed zawarciem umowy zawarte w dyrektywie w sprawie praw konsumentów są bardziej szczegółowe niż wymogi informacyjne zawarte w art. 7 ust. 4 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych w odniesieniu do zaproszeń do dokonania zakupu. Zaproszenie do dokonania zakupu zgodnie z dyrektywą o nieuczciwych praktykach handlowych odnosi się zarówno do informacji przekazywanych w fazie marketingu (reklamy), jak i do informacji przed podpisaniem umowy. W tym ostatnim przypadku wymogi informacyjne na podstawie art. 7 ust. 4 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych mogą pokrywać się z wymogami informacyjnymi przed zawarciem umowy na podstawie dyrektywy w sprawie praw konsumentów. Różnicę między informacjami przed zawarciem umowy a zaproszeniem do dokonania zakupu wyjaśniono w sekcji 2.9.5.

Ze względu na bardziej wyczerpujący charakter wymogów informacyjnych, o których mowa w dyrektywie w sprawie praw konsumentów, przestrzeganie wymogów ustanowionych dyrektywą w sprawie praw konsumentów na etapie przed zawarciem umowy powinno zwykle zapewnić również zgodność z art. 7 ust. 4 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych w odniesieniu do treści informacji. Dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych będzie mieć jednak nadal zastosowanie podczas oceny wszelkich wprowadzających w błąd lub agresywnych praktyk handlowych ze strony przedsiębiorcy, w tym dotyczących formy i prezentacji takich informacji konsumentom.

Inny przykład komplementarności wspomnianych dwóch instrumentów dotyczy skutków praktyk związanych z „dostawami niezamówionymi”, które są zakazane na podstawie pkt 21 i 29 załącznika I do dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych. W art. 27 dyrektywy w sprawie praw konsumentów wyjaśnia się, że w przypadku niezamówionych świadczeń (niezamówionej dostawy) „konsument jest zwolniony z obowiązku przekazania jakiejkolwiek zapłaty” i w takich przypadkach „brak odpowiedzi konsumenta (…) nie stanowi zgody”.

Trybunał dokonał wykładni pojęcia dostawy niezamówionej. Wyjaśnił on, że ponieważ ani dyrektywa w sprawie praw konsumentów, ani dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych nie regulują kwestii zawierania umów, do sądów krajowych należy dokonanie zgodnie z przepisami krajowymi oceny, czy umowa może zostać uznana za zawartą, np. pomiędzy przedsiębiorstwem dostarczającym wodę pitną a konsumentem w sytuacji braku wyraźnej zgody tego ostatniego (48).

W tym kontekście Trybunał wyjaśnił również, że pkt 29 załącznika I nie obejmuje praktyki handlowej przedsiębiorstwa dostarczającego wodę pitną, polegającej na utrzymywaniu przyłączenia do publicznej sieci dystrybucji wody pitnej na etapie, gdy konsument wprowadza się do uprzednio zamieszkanego mieszkania w sytuacji, gdy konsument ten nie ma możliwości dokonania wyboru dostawcy owej usługi, dostawca usługi fakturuje opłaty mające pokryć poniesione koszty, przejrzyste, niedyskryminacyjne i proporcjonalne do zużycia wody, a ów konsument wie, że mieszkanie jest przyłączone do publicznej sieci dystrybucji wody pitnej i że dostawa wody jest odpłatna (49).

Trybunał wyjaśnił ponadto, że art. 27 dyrektywy w sprawie praw konsumentów w związku z art. 5 ust. 1 i 5 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych nie stoi na przeszkodzie przepisom krajowym, które przewidują, iż właściciele mieszkań w budynku, w którym jest wspólnota mieszkaniowa, przyłączonym do sieci ciepłowniczej, są zobowiązani do uczestniczenia w kosztach zużycia energii cieplnej w częściach wspólnych i w instalacji wewnętrznej w budynku, chociaż indywidualnie nie zamawiali dostarczenia ogrzewania i nie używają go w swoich mieszkaniach, ponieważ umowa została zawarta na wniosek większości właścicieli (50).

1.2.4. Wzajemne powiązania z dyrektywą w sprawie nieuczciwych warunków umownych

Dyrektywa w sprawie nieuczciwych warunków umownych (51) (UCTD) ma zastosowanie do wszystkich umów zawieranych przez przedsiębiorstwa z konsumentami i dotyczy warunków umownych, które nie podlegały wcześniej indywidualnym negocjacjom (np. standardowe wcześniej zredagowane klauzule umowne). Warunki umowne mogą być uznane za nieuczciwe na podstawie ogólnego zakazu (52), orientacyjnego wykazu potencjalnie nieuczciwych postanowień umownych (53) lub obowiązku wyrażenia warunków umownych w sposób przejrzysty, tj. prostym i zrozumiałym językiem (54). W przeciwieństwie do dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych, która pozostaje bez uszczerbku dla przepisów prawa zobowiązań umownych i nie przewiduje unieważnienia umów wynikającego z nieuczciwych praktyk handlowych, naruszenia dyrektywy w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich wywierają skutki umowne: zgodnie z art. 6 ust. 1 dyrektywy nieuczciwe warunki zawarte w umowach z konsumentami „nie mogą być wiążące dla konsumenta” (55).

Związek między nieuczciwymi postanowieniami umownymi a nieuczciwymi praktykami handlowymi

Dyrektywa w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich ma zastosowanie do wszelkich umów między przedsiębiorcami i konsumentami we wszystkich sektorach działalności gospodarczej, co oznacza, że można ją stosować równolegle z pozostałymi przepisami prawa Unii, w tym innymi przepisami w zakresie ochrony konsumentów, takimi jak dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych.

Trybunał wyjaśnił pewne elementy współzależności między obiema dyrektywami w sprawie Pereničová i Perenič, która dotyczyła umowy kredytu z roczną stopę oprocentowania niższą niż stopa rzeczywista (56).

Trybunał stwierdził, że takie błędne informacje o całkowitej cenie kredytu podane w postanowieniach umownych mają charakter „wprowadzający w błąd” w rozumieniu dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych, jeżeli powodują lub mogą spowodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej transakcji, której nie podjąłby w innych okolicznościach.

Fakt, że przedsiębiorca uciekł się do takiej nieuczciwej praktyki handlowej jest jednym z elementów, które należy wziąć pod uwagę przy analizie nieuczciwego charakteru postanowień umownych w ramach dyrektywy w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich (57). W szczególności element ten można wykorzystać w celu ustalenia, czy dane postanowienie umowne które się na nim opiera, powoduje „znaczącą nierównowagę” wynikających z umowy, praw i obowiązków stron ze szkodą dla konsumenta, zgodnie z art. 3 ust. 1 i art. 4 ust. 1 dyrektywy w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich. Podobnie wspomniany element może mieć istotne znaczenie przy ocenie, czy postanowienie umowne jest przejrzyste zgodnie z art. 4 ust. 2 i art. 5 dyrektywy w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich (58). Jednocześnie stwierdzenie, że przedsiębiorca uciekł się do nieuczciwej praktyki handlowej, nie ma bezpośredniego wpływu na kwestię tego, czy umowa jest ważna w kontekście art. 6 ust. 1 dyrektywy, pozostając bez uszczerbku dla przepisów krajowych, zgodnie z którymi umowa zawarta na podstawie nieuczciwych praktyk handlowych jest nieważna w całości (59).

Trybunał nie orzekł bezpośrednio, czy w sytuacji odwrotnej stosowanie nieuczciwych postanowień umownych w ramach dyrektywy w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy uznać za nieuczciwą praktykę handlową na podstawie dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych. Można jednak stwierdzić, że stosowanie takich nieuczciwych postanowień umownych, które nie są prawnie wiążące dla konsumenta, może w niektórych przypadkach mieć istotne znaczenie dla wskazania nieuczciwej praktyki handlowej. W szczególności może stanowić oznakę działania wprowadzającego w błąd zgodnie z art. 6 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych, jeżeli skutkuje fałszywymi informacjami lub wprowadzeniem przeciętnego konsumenta w błąd odnośnie do praw i obowiązków stron wynikających z umowy. Ponadto odwoływanie się do nieprzejrzystych postanowień umownych, które nie zostały sporządzone prostym i zrozumiałym językiem, jak określono w art. 4 ust. 2 i art. 5 dyrektywy w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich, należy wziąć pod uwagę przy ocenie przejrzystości istotnych informacji i istnienia zaniechania wprowadzającego w błąd zgodnie z art. 7 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych (60). Ponadto stosowanie nieuczciwych postanowień umownych może świadczyć o tym, że przedsiębiorca nie spełnił wymogów staranności zawodowej zgodnie z art. 5 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych.

Zaledwie kilku krajach członkowskich organy ochrony konsumentów dysponują szczególnymi uprawnieniami w dziedzinie postanowień umownych, aby zakazać stosowania nienegocjowanych standardowych postanowień umownych, które uznają za nieuczciwe bez konieczności wszczynania postępowania sądowego (61).

Ocena z urzędu

Trybunał pozostaje na stanowisku, że sądy krajowe są zobowiązane do oceniania nieuczciwych postanowień umownych z własnej inicjatywy (z urzędu) (62), tj. nawet w przypadku, gdy konsument nie powołał się na nieuczciwy charakter warunków umowy. Obowiązek ten wynika z art. 6 ust. 1 dyrektywy w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich, w którym przewidziano, że nieuczciwe postanowienia umowne nie będą wiążące dla konsumenta, jak również w ramach zasady skuteczności, która wymaga, aby krajowe środki wykonawcze nie uniemożliwiały w praktyce lub nadmiernie nie utrudniały wykonywania praw przyznanych konsumentom na podstawie prawa Unii (63). Wymóg kontroli z urzędu został uzasadniony tym, że system ochrony ustanowiony w ramach dyrektywy w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich opiera się na założeniu, iż konsument znajduje się w gorszym położeniu niż przedsiębiorca, zarówno pod względem siły przetargowej, jak i ze względu na stopień poinformowania, i w związku z tym godzi on się na warunki sformułowane uprzednio przez przedsiębiorcę, nie mając wpływu na ich treść (64). W związku z tym istnieje realne ryzyko, że konsumenci, zwłaszcza z powodu braku świadomości, nie będą powoływać się na przepis prawa służący ich ochronie.

W sprawie Bankia (65) Trybunał przypomniał, że sąd odsyłający, który dokonuje oceny, również z urzędu, czy dane warunki umowy na podstawie dyrektywy w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich mają nieuczciwy charakter, ma możliwość badać w ramach tej kontroli nieuczciwy charakter praktyki handlowej, będącej podstawą tej umowy (66).

Trybunał orzekł natomiast, że w pozostałych przypadkach sądy odsyłające nie są zobowiązane badać z urzędu, czy dana umowa lub którekolwiek z jej postanowień zostały zawarte pod wpływem nieuczciwych praktyk handlowych (67). W szczególności Trybunał stwierdził, że w trakcie postępowania w przedmiocie egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką nie jest konieczne, aby sądy odsyłające były uprawnione do zbadania, czy tytuł egzekucyjny narusza dyrektywę o nieuczciwych praktykach handlowych, ponieważ dyrektywa ta nie nakłada takiego obowiązku na sądy odsyłające.

Wykładnię tę uzasadniono faktem, że w przeciwieństwie do art. 6 ust. 1 dyrektywy w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich w dyrektywie o nieuczciwych praktykach handlowych nie przewidziano skutków umownych. Ponadto Trybunał wyjaśnił, że w dyrektywie o nieuczciwych praktykach handlowych, w szczególności w jej art. 11, nie określono wymogów podobnych do art. 7 ust. 1 dyrektywy w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich, w którym wykluczono przepisy krajowe nieprzewidujące możliwości zastosowania środków tymczasowych w postępowaniu egzekucyjnym. Brak tymczasowych środków zaradczych ograniczyłby środki ochrony prawnej – przysługujące konsumentom na podstawie dyrektywy w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich – jedynie do następczej ochrony prawnej w formie odszkodowania, gdyby egzekucja była prowadzona przed wydaniem przez sąd wyroku uznającego warunek umowny będący podstawą ustanowienia hipoteki za nieuczciwy a, co za tym idzie, uznającego przeprowadzone postępowanie egzekucyjne za nieważne (68).

W dyrektywie (UE) 2019/2161 o lepszym egzekwowaniu i unowocześnieniu unijnych przepisów dotyczących ochrony konsumenta wprowadzono jednak indywidualne środki prawne przysługujące osobom poszkodowanym w wyniku naruszeń przepisów dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych zawartych w nowym art. 11a dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych obowiązującym od 28 maja 2022 r. Zgodnie z tym nowym przepisem konsumenci, którzy ucierpieli na skutek nieuczciwych praktyk handlowych, powinni mieć dostęp do proporcjonalnych i skutecznych środków prawnych, w tym do odszkodowania za szkodę poniesioną przez konsumenta oraz, w stosownych przypadkach, do obniżenia ceny lub rozwiązania umowy (aby uzyskać dodatkowe informacje, zob. sekcja 1.4). Dodanie tego jasnego i jednoznacznego nowego przepisu może skutkować rozszerzeniem wymogu kontroli z urzędu na nieuczciwe praktyki handlowe w ramach dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych (jeszcze niepotwierdzone przez Trybunał).

1.2.5. Wzajemne powiązania z dyrektywą w sprawie ochrony konsumenta przez podawanie cen produktów oferowanych konsumentom

W dyrektywie w sprawie podawania cen (69) (98/6/WE) Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie ochrony konsumenta przez podawanie cen produktów oferowanych konsumentom nałożono na przedsiębiorców obowiązek podawania ceny sprzedaży, ceny jednostkowej (ceny za jednostkę miary) produktów w celu ułatwienia realizacji porównań cenowych przez konsumentów. Ponadto na mocy dyrektywy (UE) 2019/2161 dodano do dyrektywy w sprawie podawania cen przepisy szczególne dotyczące „obniżek cen”.

Jeśli chodzi o wzajemne powiązania między dyrektywą o nieuczciwych praktykach handlowych a wymogami dyrektywy w sprawie podawania cen dotyczącymi wskazywania ceny sprzedaży, Trybunał wyjaśnił w sprawie Citroën (pkt 44–46), że dyrektywa w sprawie podawanie cen reguluje szczególne aspekty nieuczciwych praktyk handlowych w stosunkach między przedsiębiorcami a konsumentami do celów art. 3 ust. 4 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych, czyli w szczególności te, które wiążą się z podaniem ceny sprzedaży produktów w ofertach sprzedaży i w reklamie (70). W związku z tym zamiast dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych zastosowanie ma dyrektywa w sprawie podawania cen (art. 7 ust. 4 lit. c)), „jako że aspekt dotyczący ceny sprzedaży wymienionej w reklamie będącej przedmiotem postępowania głównego jest regulowany dyrektywą 98/6”.

W tym przypadku istotnym aspektem było niewskazanie przez przedsiębiorcę ceny sprzedaży jako ceny końcowej, tj. ceny zawierającej dodatkowe obowiązkowe koszty, które zostały odrębnie podane w reklamie pojazdu. W związku z tym art. 2 dyrektywy w sprawie podawania cen, w którym zdefiniowano cenę sprzedaży jako cenę końcową produktu, włącznie z VAT i wszystkimi pozostałymi podatkami, nie uniemożliwia stosowania pozostałych wymogów zawartych w art. 7 ust. 4 lit. c) dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych, które nie są w niej uregulowane. W szczególności w przypadku dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych przedsiębiorcy muszą przestrzegać wymogu, zgodnie z którym zaproszenie do dokonania zakupu powinno również zawierać informacje o ewentualnych dodatkowych opłatach w sytuacji, gdy wcześniejsze obliczenie tych opłat nie jest w sposób racjonalny możliwe.

W ramach zmian wprowadzonych do dyrektywy w sprawie podawania cen dyrektywą (UE) 2019/2161 nałożono na państwa członkowskie obowiązek przyjmowania przepisów szczegółowych dotyczących obniżek cen (71). Zgodnie z art. 6a przedsiębiorca ogłaszający „obniżkę cen” musi podać „wcześniejszą cenę”, którą definiuje się jako najniższą cenę stosowaną przez tego przedsiębiorcę przez okres co najmniej 30 dni.

Analogicznie do ustaleń Trybunału w sprawie Citroën, przepisy szczególne dyrektywy w sprawie podawania cen dotyczące obniżek cen powinny mieć pierwszeństwo przed przepisami dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych w odniesieniu do aspektów obniżki cen, które są regulowane tymi szczegółowymi przepisami, a mianowicie definicji i wskazania „wcześniejszej” ceny przy ogłaszaniu obniżki cen. Dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych ma jednak nadal zastosowanie do innych aspektów obniżek cen, w szczególności do art. 6 ust. 1 lit. d) dotyczącego wprowadzających w błąd twierdzeń o istnieniu korzyści cenowej. Mogłaby ona mieć zastosowanie na przykład do różnych wprowadzających w błąd aspektów praktyk obniżania cen, takich jak:

— zbyt długie okresy, w których obowiązują ogłoszenia o obniżkach ceny, w porównaniu z okresem, w którym towary są sprzedawane za „pełną” cenę,

— reklama promocji, np. „obniżki do 70 %”, przy czym tylko niektóre produkty są obniżone o 70 %, a pozostałe są przecenione w mniejszym stopniu.

Takie praktyki mogłyby zostać uznane za naruszenie dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych (art. 6 ust. 1 lit. d)), podlegające ocenie konkretnego przypadku, niezależnie od tego, że przedsiębiorca spełnił wymogi dyrektywy w sprawie podawania cen w zakresie definicji i wskazania „wcześniejszej” ceny. Z kolei w przypadku przedsiębiorcy, który dopuszcza się naruszenia przepisów dyrektywy w sprawie podawania cen dotyczących obniżek cen, tj. określenia i umieszczania „wcześniejszej ceny”, można stwierdzić, że dopuszcza się również naruszenia dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych.

Ponadto dyrektywa w sprawie podawania cen ma zastosowanie wyłącznie do dóbr materialnych, a nie do usług i treści cyfrowych, w związku z czym ogólne zasady dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych można nadal w pełni stosować do praktyk obniżania cen dotyczących innych produktów.

Ponadto, ponieważ dyrektywa w sprawie podawania cen ma zastosowanie wyłącznie do „obniżek cen”, które zostały w niej szczegółowo zdefiniowane, dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych ma nadal pełne zastosowanie i reguluje pozostałe rodzaje praktyk promujących korzyści cenowe, takie jak porównywanie z innymi cenami, oferty łączone lub wiązane oferty warunkowe oraz programy lojalnościowe (zob. sekcja 2.8.2). Dyrektywę o nieuczciwych praktykach handlowych stosuje się również do zindywidualizowanych cen (zob. sekcja 4.2.8.).

1.2.6. Wzajemne powiązania z dyrektywą w sprawie reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej

Dyrektywa w sprawie reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (72) reguluje stosunki między przedsiębiorstwami (B2B). Jej przepisy w zakresie reklamy porównawczej wciąż stanowią jednak ramy ogólnej weryfikacji, na podstawie w pełni zharmonizowanych kryteriów, do celów oceny, czy reklama porównawcza jest dozwolona również w transakcjach między przedsiębiorstwami a konsumentami (B2C) (73).

Art. 6 ust. 2 lit. a) dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych uznaje za wprowadzającą w błąd praktykę, która, także poprzez reklamę porównawczą, prowadzi do mylenia produktów, znaków towarowych, nazw handlowych lub innych znaków wyróżniających z odpowiednimi pozycjami należącymi do konkurenta. Jednocześnie zgodnie z art. 4 lit. a) tej dyrektywy, reklama porównawcza nie jest dozwolona, jeśli ma charakter wprowadzający w błąd w świetle art. 6 i 7 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych.

W związku z tym każda z tych dyrektywy zawiera odesłania do drugiej dyrektywy. Mając charakter istotny zarówno dla transakcji B2C, jak i B2B, warunki służące ocenie zgodności z prawem reklamy porównawczej przewidziane w art. 4 dyrektywy w sprawie reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej są dość ogólne i obejmują również niektóre aspekty nieuczciwej konkurencji (np. oczernianie znaków towarowych). W związku z tym dyrektywa reguluje warunki takiej oceny realizowanej na podstawie dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych w przypadku transakcji B2C lub nakłada dodatkowe wymagania, które są istotne dla przedsiębiorców, głównie konkurentów, w transakcjach B2B.

W przypadku państw członkowskich, które rozszerzyły całość lub część przepisów zawartych w dyrektywie o nieuczciwych praktykach handlowych na transakcje B2B, przepisy tej dyrektywy po ich wprowadzeniu do prawa krajowego w praktyce zastąpią odpowiednie przepisy dyrektywy w sprawie reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej w stosunkach między przedsiębiorstwami. Należy zauważyć, że niektóre kraje przyjęły również szczególne przepisy regulujące transakcje B2B.

Trybunał zbadał wzajemne powiązania między dyrektywą w sprawie reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej a dyrektywą o nieuczciwych praktykach handlowych w sprawie Carrefour (74), która dotyczyła reklamy porównawczej, która może wprowadzać w błąd zgodnie art. 7 dyrektywą o nieuczciwych praktykach handlowych. Praktyka ta polegała na stosowaniu reklam porównujących ceny produktów sprzedawanych w sklepach różnych wielkości lub różnego formatu, jeżeli sklepy te należą do sieci, z których każda posiada sklepy różnej wielkości lub różnego formatu (np. hipermarkety i supermarkety), oraz gdy reklamodawca porównuje ceny stosowane w należących do jego sieci sklepach większych lub większego formatu z cenami podanymi w należących do konkurencyjnych sieci sklepach mniejszych lub mniejszego formatu. Sąd stwierdził, że tego rodzaju praktyka reklamowa może być niedozwolona w rozumieniu art. 4 lit. a) i c) dyrektywy w sprawie reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej w związku z art. 7 ust. 1–3 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych, chyba że konsumenci zostali poinformowani w sposób jasny i w samym przekazie reklamowym, że porównanie zostało dokonane między cenami stosowanymi w należących do sieci reklamodawcy sklepach większych lub większego formatu i cenami podawanymi w należących do konkurencyjnych sieci sklepach mniejszych lub mniejszego formatu (75).

1.2.7. Wzajemne powiązania z dyrektywą usługową

W odróżnieniu od przepisów sektorowych, dyrektywa usługowa (76) ma szeroko zakrojony zakres stosowania. Obowiązuje ona, z pewnymi wyjątkami, w odniesieniu do usług w ogóle zgodnie z definicją w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Nie można jej więc uznawać za lex specialis wobec dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych w rozumieniu art. 3 ust. 4.

W związku z tym do informacji wymaganych w odniesieniu do zaproszeń do dokonania zakupu na podstawie art. 7 ust. 4 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych mają dodatkowo zastosowanie wymagania dotyczące informacji ujęte w art. 22 dyrektywy o usługach.

1.2.8. Wzajemne powiązania z dyrektywą w o handlu elektronicznym

Dyrektywa w sprawie handlu elektronicznego (77) ma zastosowanie do usług społeczeństwa informacyjnego, które w normalnych warunkach będą obejmowały usługi świadczone przez operatorów stron internetowych i platform internetowych pozwalające konsumentom na zakup towaru lub usług.

W art. 5 dyrektywy w sprawie handlu elektronicznego określono ogólne wymagania obowiązujące usługodawców w zakresie informacji, podczas gdy w art. 6 wyszczególniono informacje, które należy przekazać w informacjach handlowych. Wymogi informacyjne zawarte w tych dwóch artykułach mają charakter minimalny.

Art. 6 zobowiązuje państwa członkowskie w szczególności do zapewnienia, by przedsiębiorcy wyraźnie wskazywali oferty promocyjne, takie jak rabaty, premie oraz prezenty, jeżeli są one dozwolone w państwach członkowskich, w których ma siedzibę usługodawca, a także warunki wymagane, żeby skorzystać z takich ofert promocyjnych.

W dniu 15 grudnia 2020 r. Komisja opublikowała wnioski dotyczące aktu o usługach cyfrowych (78) oraz aktu o rynkach cyfrowych (79). Celem aktu o usługach cyfrowych jest aktualizacja i rozszerzenie przepisów dotyczących handlu elektronicznego i platform w UE, a celem aktu o rynkach cyfrowych jest nałożenie dodatkowych obowiązków na niektóre usługi świadczone przez tzw. strażników dostępu (80).

1.2.9. Wzajemne powiązania z dyrektywą w sprawie audiowizualnych usług medialnych

Dyrektywa w sprawie audiowizualnych usług medialnych (81) ma zastosowanie do liniowych i nieliniowych audiowizualnych usług medialnych (tj. usług transmisji telewizyjnej i usług medialnych na żądanie), które mogą obejmować audiowizualne przekazy handlowe bezpośrednio lub pośrednio promujące towary lub usługi (np. reklama telewizyjna, sponsoring, telezakupy lub lokowanie produktu).

Art. 5 dyrektywy w sprawie audiowizualnych usług medialnych określa ogólne wymagania obowiązujące usługodawców w zakresie informacji, podczas gdy art. 9 wyszczególnia wymagania, które musi spełniać wszelki handlowy przekaz audiowizualny. Art. 10 i 11 odpowiednio określają warunki, które muszą spełniać sponsoring i lokowanie produktu w audiowizualnych usługach medialnych. Dyrektywa o audiowizualnych usługach medialnych przewiduje również inne bardziej rygorystyczne kryteria, które stosuje się tylko do reklamy telewizyjnej i telezakupów (rozdział VII poświęcony reklamie telewizyjnej i telezakupom).

W ramach zmiany dyrektywy z 2018 r. (82) rozszerzono niektóre z tych zasad na platformy udostępniania wideo (art. 28b). Obecnie muszą one spełniać wymogi ustanowione w art. 9 ust. 1 w odniesieniu do handlowych przekazów audiowizualnych promowanych, sprzedawanych lub umieszczanych przez nie, oraz wprowadzać odpowiednie środki w celu zapewnienia zgodności w odniesieniu do handlowych przekazów audiowizualnych, które nie są przez nie promowane, sprzedawane lub umieszczane. Zmieniona dyrektywa zawiera również wymogi dotyczące ujawniania informacji o handlowych przekazach audiowizualnych na platformach udostępniania wideo. Komisja przyjęła wytyczne (83) w sprawie stosowania w praktyce definicji usługi platformy udostępniania wideo.

Dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych ma zastosowanie do nieuczciwych praktyk handlowych występujących w audiowizualnych usługach medialnych, takich jak praktyki agresywne i wprowadzające w błąd w zakresie, w jakim nie są one objęte przepisami wymienionymi powyżej.

1.2.10. Wzajemne powiązania z ogólnym rozporządzeniem o ochronie danych oraz dyrektywą o e-prywatności

Poszanowanie życia prywatnego i rodzinnego oraz ochrona danych osobowych są prawami podstawowymi na podstawie art. 7 i 8 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej. Zgodnie z art. 7 każdy ma prawo do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego, domu oraz komunikowania się. Jeśli chodzi o ochronę danych osobowych, art. 8 ust. 2 Karty zawiera najważniejsze zasady ochrony danych (rzetelne przetwarzanie danych, za zgodą osoby lub na innej uzasadnionej podstawie przewidzianej ustawą, prawo dostępu i do dokonania ich sprostowania). W art. 8 ust. 3 Karty ustanowiono wymóg, zgodnie z którym przestrzeganie przepisów o ochronie danych podlega kontroli niezależnego organu (84).

Ogólne rozporządzenie o ochronie danych (85) (RODO) reguluje problematykę ochrony danych osobowych oraz swobodnego przepływu takich danych. Na straży przepisów dotyczących ochrony danych osobowych stoją krajowe organy nadzoru i sądy krajowe. RODO ma zastosowanie do przetwarzania „danych osobowych”. Dane osobowe oznaczają wszelkie informacje dotyczące zidentyfikowanej lub możliwej do zidentyfikowania osoby fizycznej („osoba, której dane dotyczą”). Osobą możliwą do zidentyfikowania jest osoba, której tożsamość można ustalić bezpośrednio lub pośrednio, szczególnie przez powołanie się na numer identyfikacyjny lub jeden bądź kilka szczególnych czynników określających jej cechy fizyczne, fizjologiczne, genetyczne, umysłowe, ekonomiczne, kulturowe lub społeczne.

Przetwarzanie danych osobowych, które obejmuje również zbieranie i przechowywanie danych osobowych, musi odbywać się w sposób rzetelny i zgodny z prawem. Jednym z aspektów rzetelnego przetwarzania danych jest przekazanie osobie, której dane dotyczą, wszelkich istotnych informacji, w tym na temat celów tego przetwarzania, biorąc pod uwagę szczególne okoliczności, w jakich dane są gromadzone. Rzetelne i zgodne z prawem przetwarzanie danych osobowych musi odbywać się zgodnie z zasadami ochrony danych, przy czym do każdej czynności przetwarzania danych musi mieć zastosowanie co najmniej jedna z sześciu przesłanek zgodnego z prawem przetwarzania (zob. art. 6 ust. 1 RODO). Zgoda osoby fizycznej stanowi jedną z tych przesłanek. Kolejnym aspektem jest przypadek, gdy na administratorze ciąży zobowiązanie prawne przetwarzania danych nałożone przez prawo Unii lub państwa członkowskiego (np. zasada „znaj swojego klienta”)

Dyrektywa o e-prywatności (86) uzupełnia RODO w zakresie przetwarzania danych osobowych w sektorze łączności elektronicznej, ponieważ ułatwia swobodny przepływ takich danych za pośrednictwem urządzeń i usług łączności elektronicznej. W szczególności w art. 5 ust. 3 dyrektywy o e-prywatności wymaga się zgody użytkownika na wykorzystanie plików cookie lub innych form dostępu i przechowywania danych na urządzeniu użytkownika (np. na tablecie lub smartfonie), z wyjątkiem sytuacji, gdy takie przechowywanie danych lub dostęp do danych są niezbędne w celu wykonania transmisji komunikatu lub dostarczenia usługi społeczeństwa informacyjnego wyraźnie żądanego przez użytkownika.

Struktury biznesowe oparte na danych zaczynają dominować w świecie on-line. Na platformach internetowych w szczególności analizuje się, przetwarza i sprzedaje dane dotyczące preferencji konsumentów i inne treści generowane przez użytkownika. To, wraz z reklamą, stanowi często ich główne źródło przychodów. Zbieranie i przetwarzanie danych osobowych w tego rodzaju sytuacjach musi odbywać się zgodnie z wymogami prawnymi wynikającymi z wymienionych powyżej dyrektywy o e-prywatności i RODO.

Naruszenie przez przedsiębiorcę przepisów RODO lub dyrektywy o e-prywatności nie będzie, samo w sobie, zawsze oznaczać, żepraktyka jest sprzeczna również z dyrektywą o nieuczciwych praktykach handlowych. Takie naruszenia prywatności i ochrony danych powinny być brane pod uwagę przy ocenie ogólnej nieuczciwości praktyk handlowych w świetle dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych, zwłaszcza w sytuacji, gdy przedsiębiorca przetwarza dane konsumentów z naruszeniem wymogów prywatności i ochrony danych, tzn. do celów marketingu bezpośredniego lub wszelkich innych celów handlowych, takich jak profilowanie, wyceny zindywidualizowane lub aplikacje big data.

Z perspektywy dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych pierwszą kwestią, którą należy rozważyć, jest przejrzystość praktyki handlowej. Na podstawie art. 6 i 7 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych, przedsiębiorcy nie powinni wprowadzać w błąd konsumentów co do aspektów, które mogą prawdopodobnie mieć wpływ na ich decyzje transakcyjne. A dokładniej, art. 7 ust. 2 i pkt 22 załącznika I zakazuje przedsiębiorcom ukrywania zamiarów handlowych pod praktyką handlową. Zob. również sekcja 3.4 dotycząca stosowania twierdzenia „bezpłatny” do opisu produktów cyfrowych, co może stanowić naruszenie nr 20 załącznika I.

Ponadto wynikające z RODO i dyrektywy o e-prywatności wymogi informacyjne mogą być uznawane za istotne informacje zgodnie z art. 7 ust. 5 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych. Dane osobowe, preferencje konsumentów i inne treści tworzone przez użytkowników mają wartość gospodarczą i są często udostępniane stronom trzecim. W związku z tym, zgodnie z art. 7 ust. 2 i pkt 22 załącznika I do dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych, jeżeli przedsiębiorca nie informuje konsumenta, że przekazanedane będą wykorzystywane do celów handlowych, wówczas może to zostać uznane za wprowadzające w błąd pominięcie istotnych informacji, a także za naruszenie przejrzystości oraz pozostałych wymogów przewidzianych w art. 12–14 RODO.

1.2.11. Wzajemne powiązania z art. 101–102 TFUE (reguły konkurencji)

Rozporządzenie Rady (WE) nr 1/2003 (87) wprowadza ramy prawne wdrażania zasad konkurencji określonych w art. 101 i 102 TFUE. Przepisy obu artykułów nie naruszają przepisów dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych.

Art. 101 ust. 1 TFUE zakazuje w pewnych okolicznościach porozumień między przedsiębiorstwami, podejmowania decyzji przez związki przedsiębiorstw i praktyk uzgodnionych, takich jak ustalanie cen kupna bądź sprzedaży lub innych warunków handlowych, których celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji w UE.

Art. 102 TFUE zakazuje, w pewnych okolicznościach, nadużywania pozycji dominującej przez jedno lub więcej przedsiębiorstw. Takie nadużywanie pozycji może, na przykład, polegać na stosowaniu różnych warunków do równoważnych transakcji z różnymi partnerami handlowymi, co stawia ich w niekorzystnej pozycji konkurencyjnej lub na nakładaniu, bezpośrednio bądź pośrednio, nieuczciwych cen kupna lub sprzedaży.

Fakt, że dane zachowanie narusza art. 101 lub 102 TFUE, nie oznacza automatycznie, że jest ono również nieuczciwe w świetle dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych (lub odwrotnie). Naruszenie reguł konkurencji należy jednak uwzględnić przy ocenie, czy praktyki handlowe są nieuczciwe na podstawie dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych w zakresie, w jakim mogą one zostać uznane za sprzeczne z klauzulą generalną dotyczącą „staranności zawodowej” zawartą w art. 5 ust. 2 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych.

1.2.12. Wzajemne powiązania z Kartą praw podstawowych UE

Zgodnie z art. 51 ust. 1 Karta praw podstawowych UE ma zastosowanie do państw członkowskich, gdy wdrażają one prawo Unii, a zatem także wtedy, gdy wdrażają przepisy dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych. Karta zawiera przepisy, między innymi, w zakresie ochrony danych osobowych (art. 8), praw dziecka (art. 24), ochrony konsumentów (art. 38) oraz prawa do skutecznego środka prawnego i dostępu do bezstronnego sądu (art. 47).

Trybunał podkreślił znaczenie art. 47 karty mówiącego o dostępie do wymiaru sprawiedliwości w odniesieniu do środków prawnych dostępnych konsumentom w związku z prawami konsumentów przyznanymi na mocy dyrektyw UE. Zasada skuteczności przywołana przez Trybunał oznacza, że krajowe przepisy procesowe nie mogą nadmiernie utrudniać lub w praktyce uniemożliwiać konsumentom korzystania z praw przyznanych przez prawo Unii (88).

1.2.13. Wzajemne powiązania z art. 34–36 TFUE

Środek krajowy w obszarze, który jest przedmiotem szeroko zakrojonej harmonizacji na szczeblu UE, powinien podlegać ocenie na podstawie przepisów aktu harmonizującego, a nie postanowień Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) (89). W związku z tym, gdy środek krajowy wchodzi w zakres dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych (omówiono w sekcjach 1.1 i 1.2 powyżej), powinien podlegać ocenie na podstawie dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych, a nie TFUE.

Środki krajowe, które nie są objęte zakresem dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych ani żadnego innego instrumentu harmonizacji w ramach prawa wtórnego UE, wymagają oceny na podstawie art. 34-36 TFUE. Zakaz wprowadzania środków mających skutek równoważny ograniczeniom ilościowym zgodnie z przepisem art. 34 TFUE obejmuje wszelkie zasady obrotu wprowadzone przez państwa członkowskie, które mogą utrudniać, bezpośrednio lub pośrednio, faktycznie bądź potencjalnie, handel wewnątrz Unii (90). Aby uzyskać dalsze wskazówki dotyczące stosowania tych przepisów, zob. również zawiadomienie Komisji – Przewodnik dotyczący art. 34–36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (91).

Kwestia, kiedy zasady krajowe mogą utrudniać handel wewnątrz Unii, była już przedmiotem wielu rozstrzygnięć Trybunału. W szczególności w sprawie Keck (92) Trybunał orzekł, że krajowe przepisy ograniczające lub zakazujące niektórych sposobów sprzedaży nie utrudniają, bezpośrednio ani pośrednio, faktycznie lub potencjalnie, handlu między państwami członkowskimi, dopóki po pierwsze przepisy te stosuje się do wszystkich przedsiębiorców działających na terytorium kraju i po drugie wpływają one w taki sam sposób, na gruncie prawnym i faktycznym, na obrót produktami krajowymi, jak i produktami z innych państw członkowskich (93). W wykazie metod sprzedaży Trybunał umieścił środki dotyczące warunków i metod wprowadzania do obrotu (94), środki dotyczące czasu sprzedaży towarów (95), środki dotyczące miejsca sprzedaży towarów lub ograniczenia dotyczące tego, komu można sprzedać dany towar (96), oraz środki dotyczące kontroli cen (97).

Niektóre z przykładów metod sprzedaży wymienionych w orzecznictwie Trybunału, w tym zwłaszcza przepisy krajowe, które regulują warunki i metody obrotu, wchodziłyby w zakres dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych, gdyby dotyczyły praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa w stosunkach z konsumentami i ich celem byłaby ochrona interesów gospodarczych konsumentów.

Wiele praktyk handlowych, które nie są objęte zakresem dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych ani innego prawa wtórnego Unii wydaje się kwalifikować do uznania za metody sprzedaży w rozumieniu nadanym temu pojęciu w sprawie Keck. Takie metody sprzedaży wchodzą w zakres art. 34 TFUE, jeżeli, na gruncie prawnym lub faktycznym, wprowadzają dyskryminację ze względu na pochodzenie produktów. Dyskryminacja prawna występuje, gdy środki mają charakter jawnie dyskryminujący, podczas gdy dyskryminacja faktyczna jest zagadnieniem bardziej złożonym. Takie środki wymagałyby oceny indywidualnej w każdym przypadku.

Środek lub praktyka krajowa naruszające art. 34 TFUE co do zasady mogą być uznane za zasadne na podstawie art. 36 TFUE lub na podstawie jednego z nadrzędnych wymogów interesu publicznego uznanych przez Trybunał Sprawiedliwości. Do władz krajowych należy wykazanie, że ograniczenie swobodnego przepływu towarów jest uzasadnione na jednej z powyższych przesłanek (98). Ponadto państwo członkowskie musi wykazać, że jego ustawodawstwo jest niezbędne do skutecznej ochrony przywołanego interesu publicznego (99).

Przepisy te są dopuszczalne tylko wówczas, gdy są proporcjonalne do zamierzonego celu, a celu tego nie można osiągnąć za pomocą środków mniej ograniczających handel wewnątrz UE (100). Niedawno Trybunał orzekł, że „w celu zbadania proporcjonalności omawianego ograniczenia należy sprawdzić jeszcze, czy wdrożone w tym kontekście środki nie wykraczają poza to co konieczne do osiągnięcia zamierzonego zgodnego z prawem celu. Innymi słowy, należy dokonać oceny tego, czy nie istnieją alternatywne środki pozwalające również zrealizować ten cel, lecz mające mniej ograniczające skutki dla handlu wewnątrzwspólnotowego” (101). Ponadto Trybunał stwierdził, że „w tym kontekście należy ponadto przypomnieć, że środek ograniczający może zostać uznany za zgodny z wymogami prawa Unii jedynie, jeśli osiągnięcie zamierzonego celu jest rzeczywistym przedmiotem tego środka w sposób spójny i systematyczny” (102).

1.2.14. Wzajemne powiązania z rozporządzeniem regulującym stosunki między platformami internetowymi a przedsiębiorstwami

W rozporządzeniu regulującym stosunki między platformami internetowymi a przedsiębiorstwami (103) ustanawia się przepisy w celu zapewnienia, aby użytkownikom biznesowym korzystającym z usług pośrednictwa internetowego i użytkownikom korzystającym ze strony internetowej w celach biznesowych w odniesieniu do wyszukiwarek internetowych zapewniono odpowiednią przejrzystość, sprawiedliwość i możliwości skutecznego dochodzenia roszczeń. Wymogi przejrzystości zawarte w rozporządzeniu regulującym stosunki między platformami internetowymi a przedsiębiorstwami obejmują ranking wyników wyszukiwania (art. 5).

Komisja opublikowała wytyczne dotyczące przejrzystości rankingów, których celem jest ułatwienie dostawcom usług pośrednictwa internetowego i dostawcom wyszukiwarek internetowych przestrzegania wymogów (104).

Podobny wymóg dotyczący przejrzystości plasowania między przedsiębiorcami i konsumentami wprowadzono w dyrektywie (UE) 2019/2161, w ramach której dodano do dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych nowy punkt 4a w art. 7. Nałożono w nim na przedsiębiorców wymóg dostarczania konsumentom informacji dotyczących głównych parametrów decydujących o plasowaniu produktów przedstawianych konsumentowi w wyniku wyszukiwania oraz względne znaczenie tych parametrów. Wzajemne powiązania pomiędzy dyrektywą o nieuczciwych praktykach handlowych a rozporządzeniem regulującym stosunki między platformami internetowymi a przedsiębiorstwami w zakresie przejrzystości plasowania omówiono w sekcji 4.2.3.

1.3. Dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych a samoregulacja

Art. 2 lit. f) „Kodeks postępowania”oznacza umowę lub zbiór zasad, które nie są wymagane na mocy przepisów ustawowych, wykonawczych lub administracyjnych państwa członkowskiego i które definiują postępowanie przedsiębiorców, którzy zobowiązali się do przestrzegania kodeksu w odniesieniu do jednej lub większej liczby określonych praktyk handlowych lub sektorów działalności gospodarczej.

Art. 10 Kodeksy postępowania Niniejsza dyrektywa nie wyklucza kontroli nieuczciwych praktyk handlowych przez twórców kodeksów postępowania, do której mogą zachęcać państwa członkowskie, oraz odwoływania się do takich instytucji przez osoby lub organizacje określone w art. 11, jeżeli postępowanie przed tymi instytucjami ma charakter dodatkowy w stosunku do postępowań sądowych lub administracyjnych określonych w tym artykule. Odwołanie się do tych organów kontroli w żadnym razie nie oznacza rezygnacji z możliwości wniesienia odwołania do sądu lub organu administracji zgodnie z art. 11.

W dyrektywie o nieuczciwych praktykach handlowych uznaje się znaczenie mechanizmów samoregulacji oraz wyjaśnia się rolę, jaką w wykonywaniu przepisów prawa mogą odegrać podmiot stosujący kodeks oraz organy samoregulacyjne. Państwa członkowskie mogą zachęcać podmioty stosujące kodeks do dokonywania weryfikacji pod kątem nieuczciwych praktyk handlowych poza czynnościami podejmowanymi na potrzeby wykonywania przepisów dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych.

Gdy zasady zawarte w kodeksach samoregulacyjnych są rygorystyczne i ściśle przestrzegane przez podmioty stosujące kodeks lub skrupulatnie egzekwowane przez niezależne organy samoregulacyjne, zasady te mogą rzeczywiście przyczynić się do zmniejszenia potrzeby wszczynania postępowania administracyjnego lub sądowego w celu wykonania przepisów dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych. Ponadto, gdy standardy są wysokie, a operatorzy sektorowi w dużej mierze ich przestrzegają, takie zasady mogą stanowić przydatny punkt odniesienia dla krajowych władz i sądów podczas oceny, czy praktyka handlowa jest nieuczciwa.

Dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych zawiera szereg przepisów, które uniemożliwiają przedsiębiorcom nadmierne wykorzystywanie zaufania, które konsumenci mogą pokładać w kodeksach samoregulacyjnych. Zagadnienie to omówiono w sekcji 2.8.4 poświęconym nieprzestrzeganiu kodeksów postępowania.

1.4. Egzekwowanie i dochodzenie roszczeń

1.4.1. Egzekwowanie na drodze publicznoprawnej i prywatnoprawnej

Na podstawie art. 11 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych państwa członkowskie muszą zapewnić w interesie konsumentów odpowiednie i skuteczne środki zwalczania nieuczciwych praktyk w celu wyegzekwowania zgodności z przepisami tej dyrektywy.

Środki takie obejmują przepisy prawne, zgodnie z którymi osoby lub organizacje uznawane na mocy prawa krajowego za mające prawnie uzasadniony interes w zwalczaniu nieuczciwych praktyk handlowych, w tym konkurenci, mogą: wytoczyć powództwo przed sądami krajowymi lub zaskarżyć przed organem administracji właściwym do rozpatrywania skarg lub wszczynania właściwych postępowań sądowych.

Państwa członkowskie powinny zapewnić w dobrej wierze koordynację między poszczególnymi właściwymi organami egzekwowania prawa. W państwach członkowskich, w których różne organy są odpowiedzialne za wykonanie dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych i przepisów sektorowych, organy te powinny ściśle współpracować w celu zapewnienia, by wyniki odpowiednich postępowań na temat tego samego przedsiębiorcy lub praktyki handlowej były spójne.

Jeśli chodzi o wykonywanie dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych w ramach czynności prawnych przed sądami krajowymi, w sprawie Movic Trybunał Sprawiedliwości potwierdził, że zawarte w art. 1 ust. 1 rozporządzenia przekształconego Bruksela I (105)„pojęcie »sprawy cywilne i handlowe« obejmuje spory między organami państwa członkowskiego a przedsiębiorcami mającymi siedzibę w innym państwie członkowskim, w ramach których organy te żądają tytułem głównym stwierdzenia istnienia naruszeń stanowiących w ocenie tych organów niezgodne z prawem nieuczciwe praktyki handlowe i nakazania ich zaprzestania, a także, tytułem żądania dodatkowego, nakazania upublicznienia orzeczenia i nałożenia kary pieniężnej”.

W obszarze egzekwowania na drodze prywatnoprawnej dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2020/1828 (106) w sprawie powództw przedstawicielskich wytaczanych w celu ochrony zbiorowych interesów konsumentów wprowadzono we wszystkich państwach członkowskich możliwość wykonywania dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych za pośrednictwem powództw przedstawicielskich. Takie powództwa mogłyby wnosić uprawnione podmioty domagające się zastosowania środków nakazujących zaprzestanie szkodliwych praktyk oraz środków naprawczych w imieniu konsumentów, których dotyczy dane naruszenie.

Ponadto osoby, które zgłaszają naruszenia dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych (oraz dyrektywy w sprawie praw konsumentów), są objęte systemem ochronnym w ramach dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/1937 (107) (dyrektywa o ochronie sygnalistów) zgodnie z art. 2 ust. 1 lit. a) pkt (ix). Dzięki poczuciu bezpieczeństwa liczba zgłoszeń od sygnalistów prawdopodobnie wzrośnie, co przyczyni się do skuteczniejszego wykonywania dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych.

1.4.2. Sankcje

Art. 13 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych dotyczy sankcji za naruszenie przepisów krajowych transponujących dyrektywę. W ust. 1 ustanowiono wymóg, aby państwa członkowskie ustanawiały przepisy dotyczące kar za naruszenie krajowych przepisów przyjętych zgodnie z tą dyrektywą. Pozostawia państwom członkowskim decyzję co do rodzaju dostępnych kar i określenie procedur ich nakładania, o ile są one skuteczne, proporcjonalne i odstraszające.

Dyrektywą (UE) 2019/2161 zmieniono art. 13 i dodano dodatkowe wymogi. Po pierwsze, zawarto w nim niewyczerpujący, orientacyjny wykaz kryteriów w zakresie stosowania sankcji (ust. 2). Po drugie, ustanowiono w nim bardziej szczegółowe przepisy (ust. 3 i 4) dotyczące sankcji za naruszenia powszechne i naruszenia powszechne o wymiarze unijnym, które podlegają skoordynowanym działaniom w zakresie egzekwowania prawa na podstawie rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/2394 (108) w sprawie współpracy między organami krajowymi odpowiedzialnymi za egzekwowanie przepisów prawa w zakresie ochrony konsumentów („rozporządzenie w sprawie współpracy w dziedzinie ochrony konsumentów”).

W motywie 15 dyrektywy (UE) 2019/2161 zachęca się państwa członkowskie, aby przy podejmowaniu decyzji o przeznaczeniu dochodów z grzywien „rozważyły wzmocnienie ochrony ogólnego interesu konsumentów, jak również innych chronionych interesów publicznych”.

W art. 13 ust. 5 nałożono na państwa członkowskie wymóg powiadamiania Komisji o krajowych przepisach dotyczących sankcji oraz o wszelkich późniejszych zmianach, tj. w drodze specjalnego powiadomienia wyjaśniającego dokładnie przepisy krajowe, których to dotyczy, a nie tylko jako część ogólnego powiadomienia o środkach transpozycji.

Kryteria w zakresie stosowania sankcji

W art. 13 ust. 2 określono wykaz sześciu niewyczerpujących i przykładowych kryteriów, które właściwe organy i sądy państw członkowskich powinny uwzględnić przy nakładaniu sankcji. Stosuje się je na zasadzie „w stosownych przypadkach” do naruszeń krajowych, jak również transgranicznych:

Art. 13 2. Państwa członkowskie zapewniają, aby przy nakładaniu sankcji uwzględniano, w stosownych przypadkach, następujące niewyczerpujące i przykładowe kryteria: a) charakter, wagę, skalę i czas trwania naruszenia; b) działania podjęte przez przedsiębiorcę w celu złagodzenia lub naprawienia szkody poniesionej przez konsumentów; c) wcześniejsze naruszenia dokonane przez przedsiębiorcę; d) korzyści majątkowe uzyskane lub straty uniknięte przez przedsiębiorcę wskutek z naruszenia, jeżeli dostępne są odpowiednie dane; e) sankcje nałożone na przedsiębiorcę za to samo naruszenie w innych państwach członkowskich w sprawach transgranicznych, jeżeli informacje o takich sankcjach są dostępne w ramach mechanizmu ustanowionego rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/2394; f) inne czynniki obciążające lub łagodzące mające zastosowanie w okolicznościach danej sprawy.

W motywie 7 dyrektywy (UE) 2019/2161 wyjaśniono niektóre kryteria. W motywie 8 wyjaśniono, że kryteria „mogą nie być adekwatne przy podejmowaniu decyzji dotyczących kar w odniesieniu do każdego naruszenia, w szczególności w odniesieniu do naruszeń innych niż poważne”. Ponadto „państwa członkowskie powinny także uwzględniać inne ogólne zasady prawa mające zastosowanie do nakładania sankcji, takie jak zasada non bis in idem”.

Umyślny charakter naruszenia ma znaczenie dla zastosowania kryteriów określonych w lit. a) i f). Zamiar nie jest jednak warunkiem koniecznym nałożenia sankcji w przypadku naruszenia przepisów.

Kryterium określone w lit. c) obejmuje takie same lub inne wcześniejsze naruszenia przepisów dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych popełnione przez danego przedsiębiorcę.

Kryterium określone w lit. e) dotyczy przypadków, w których do tego samego naruszenia doszło w kilku państwach członkowskich. Ma ono zastosowanie wyłącznie w przypadku, gdy informacje na temat sankcji nałożonych przez inne państwa członkowskie w odniesieniu do tego samego naruszenia są dostępne w ramach mechanizmu współpracy ustanowionego na podstawie rozporządzenia w sprawie współpracy w dziedzinie ochrony konsumentów.

W zależności od okoliczności sprawy, kary nałożone na tego samego przedsiębiorcę w innym państwie członkowskim lub państwach członkowskich za takie samo naruszenie mogą wskazywać zarówno na większą skalę i wagę w rozumieniu lit. a) lub kwalifikować się jako „wcześniejsze naruszenie” w rozumieniu lit. c). W związku z tym kary nałożone za takie samo naruszenie w innych państwach członkowskich mogą stanowić okoliczność obciążającą. Nałożenie kar za takie samo naruszenie w innych państwach członkowskich można również rozważyć w związku z innymi okolicznościami „obciążającymi” objętymi pozostałymi kryteriami, o których mowa w lit. f), która zasadniczo odnosi się do „innych” czynników obciążających lub łagodzących. Kara nałożona przez inne państwo członkowskie na tego samego przedsiębiorcę za takie samo naruszenie może również mieć znaczenie dla zastosowania zasady non bis in idem zgodnie z prawem krajowym i art. 10 ust. 2 rozporządzenia w sprawie współpracy w dziedzinie ochrony konsumentów (109).

Sankcje w kontekście skoordynowanych działań w zakresie egzekwowania prawa w ramach współpracy w dziedzinie ochrony konsumentów

W art. 13 ust. 3 i 4 zawarto dodatkowe przepisy o charakterze bardziej nakazowym (w porównaniu z ogólną zasadą zawartą w ust. 1) dotyczące sankcji, które muszą być dostępne na podstawie prawa krajowego w przypadku naruszeń, które są przedmiotem skoordynowanych działań zgodnie z rozporządzeniem w sprawie współpracy w dziedzinie ochrony konsumentów.

Zgodnie z art. 21 rozporządzenia w sprawie współpracy w dziedzinie ochrony konsumentów właściwe organy państw członkowskich, które zajmują się skoordynowanym działaniem, muszą wprowadzać środki egzekwowania prawa obejmujące stosowanie kar w sposób skuteczny, sprawny i skoordynowany względem przedsiębiorcy odpowiedzialnego za naruszenie powszechne lub naruszenie powszechne o wymiarze unijnym. „Naruszenia powszechne” i „naruszenia powszechne o wymiarze unijnym” to naruszenia transgraniczne zdefiniowane w art. 3 ust. 3 i 4 rozporządzenia w sprawie współpracy w dziedzinie ochrony konsumentów (110).

W przypadku tej kategorii naruszeń w art. 13 ust. 3 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych zobowiązano państwa członkowskie do zapewnienia możliwości nakładania grzywien, przy czym maksymalna wysokość tych grzywien musi wynosić co najmniej 4 % rocznego obrotu przedsiębiorcy. W związku z tym państwa członkowskie mogą ustalić maksymalną wysokość grzywny na poziomie wyższym niż 4 % rocznego obrotu przedsiębiorcy. Mogą one również podjąć decyzję o nałożeniu grzywny na podstawie większego obrotu referencyjnego, takiego jak obrót przedsiębiorcy w skali światowej. Podobnie mogą one rozszerzyć dostępne sankcje w przypadku działań skoordynowanych w ramach współpracy w zakresie ochrony konsumentów na inne rodzaje naruszeń, takie jak naruszenia krajowe.

Jeżeli informacje o rocznym obrocie przedsiębiorcy nie są dostępne, na przykład w przypadku niedawno założonych przedsiębiorstw, w art. 13 ust. 4 zobowiązano państwa członkowskie do zapewnienia możliwości nakładania grzywny, której maksymalna wysokość wynosi co najmniej 2 mln EUR. Również w tym przypadku państwa członkowskie mogą ustalić maksymalną wysokość grzywny wynoszącą co najmniej 2 mln EUR.

Celem harmonizacji przepisów krajowych dotyczących grzywien jest zapewnienie, aby środki egzekwowania prawa były możliwe i spójne we wszystkich państwach członkowskich uczestniczących w skoordynowanych działaniach w zakresie egzekwowania prawa w ramach współpracy w zakresie ochrony konsumentów.

Nakładanie grzywien zgodnie z art. 13 ust. 3 i 4 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych podlega wspólnym kryteriom określonym w art. 13 ust. 2, obejmującym w szczególności „charakter, wagę i czas trwania lub skutki czasowe danego naruszenia”. Wysokość rzeczywistej grzywny nałożonej przez właściwy organ lub sąd w konkretnym przypadku może być niższa niż maksymalna wysokość opisana powyżej, w zależności od charakteru, wagi i innych istotnych cech naruszenia.

Z zastrzeżeniem obowiązków w zakresie koordynacji wynikających z rozporządzenia w sprawie współpracy w dziedzinie ochrony konsumentów, właściwy organ lub sąd może podjąć decyzję o nałożeniu okresowych grzywien (takich jak grzywny dzienne), dopóki przedsiębiorca nie zaprzestanie naruszania przepisów. Komisja może również zadecydować o warunkowym nałożeniu grzywny, jeżeli przedsiębiorca nie zaprzestanie naruszania przepisów w wyznaczonym terminie pomimo wydanego w tym celu nakazu.

Obrotem właściwym, który należy uwzględnić przy obliczaniu grzywny, jest obrót uzyskany w państwie członkowskim nakładającym grzywnę. W art. 13 ust. 3 przewidziano także możliwość ustalenia grzywny na podstawie obrotu przedsiębiorcy osiągniętego we wszystkich państwach członkowskich objętych skoordynowanym działaniem, jeżeli w wyniku koordynacji współpracy w zakresie ochrony konsumentów jedno państwo członkowskie nakłada grzywnę w imieniu uczestniczących państw członkowskich.

W motywie 10 dyrektywy (UE) 2019/2161 wyjaśniono, że „niektórych przypadkach przedsiębiorca może być również grupą przedsiębiorstw”. W związku z tym, jeżeli przedsiębiorca odpowiedzialny za naruszenie jest grupą przedsiębiorstw, przy obliczaniu grzywny uwzględniona zostanie wielkość obrotów osiąganych przez te grupy w poszczególnych państwach członkowskich.

W dyrektywie nie określono roku odniesienia dla definicji rocznego obrotu. W związku z tym przy ustalaniu wysokości grzywny organy krajowe mogą wykorzystać na przykład najnowsze dostępne dane dotyczące rocznego obrotu w momencie podejmowania decyzji o nałożeniu kary (tj. w poprzednim roku obrotowym).

Zgodnie z art. 13 ust. 3 państwa członkowskie mogą, z krajowych względów konstytucyjnych, ograniczyć nakładanie grzywien do przypadków: a) naruszeń art. 6, 7, 8, 9 i załącznika I do niniejszej dyrektywy oraz b) dalszego stosowania przez przedsiębiorcę praktyki handlowej, która została uznana za nieuczciwą przez właściwy organ krajowy lub sąd, jeżeli taka praktyka handlowa nie stanowi naruszenia, o którym mowa w lit. a). W związku z tym celem tego ograniczenia jest uwzględnienie wyjątkowych okoliczności oraz umożliwienie danemu państwu członkowskiemu stosowania przepisów dotyczących grzywien w odniesieniu do wspomnianych jednorazowych naruszeń podlegających skoordynowanemu egzekwowaniu prawa w ramach współpracy w zakresie ochrony konsumentów, w przypadku których jedyną podstawą prawną jest art. 5 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych dotyczący staranności zawodowej.

1.4.3. Dochodzenie roszczeń przez konsumentów

Dyrektywą (UE) 2019/2161 dodano do dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych nowy art. 11a, w którym nałożono na państwa członkowskie obowiązek zapewnienia, aby konsumenci, którzy doznali szkody w wyniku naruszeń dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych, mieli dostęp do proporcjonalnych i skutecznych środków prawnych, w szczególności do odszkodowania oraz, w stosownych przypadkach, do obniżenia ceny i rozwiązania umowy, z zastrzeżeniem warunków określonych na szczeblu krajowym. W związku z tym dochodzenie roszczeń przez konsumentów w ramach dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych obejmuje zarówno umowne, jak i pozaumowne środki ochrony prawnej.

Warunki stosowania środków ochrony prawnej ustalają państwa członkowskie, przy czym środki te mogą obejmować one czynniki, takie jak waga i charakter nieuczciwej praktyki handlowej, poniesiona szkoda oraz, w stosownych przypadkach, inne istotne okoliczności. Państwa członkowskie mają również ustalać szczegółowe skutki środków ochrony prawnej, takie jak kwestia, czy środek ochrony prawnej w postaci rozwiązania umowy skutkuje nieważnością umowy od momentu jej zawarcia (z obowiązkiem powrotu obu stron do stanu sprzed zawarcia umowy), czy też jedynie usunięciem jej przyszłych skutków, pod warunkiem przestrzegania zasad adekwatności i skuteczności oraz zapewnienia skuteczności dyrektywy.

Wspomniane środki pozostają bez uszczerbku dla środków ochrony prawnej dostępnych w ramach innych instrumentów prawa Unii, takich jak środki przewidziane w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/770 w sprawie treści cyfrowych (111) i dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/771 w sprawie sprzedaży towarów (112). Wspomnianych środków ochrony prawnej można również dochodzić zbiorowo w drodze powództwa przedstawicielskiego zgodnie z dyrektywą (UE) 2020/1828.

1.4.4. Zastosowanie dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych do przedsiębiorców mających siedzibę w państwach trzecich

Możliwość zastosowania dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych do przedsiębiorców spoza UE uregulowano w rozporządzeniu (WE) nr 864/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady (113) dotyczącym prawa właściwego dla zobowiązań pozaumownych (Rzym II). Rozporządzenie stosuje się „w sytuacjach kolizji norm prawnych do zobowiązań pozaumownych w sprawach cywilnych i handlowych”. Rzym II ma zastosowanie w sporach cywilnych lub handlowych.

Art. 6 ust. 1 rozporządzenia Rzym II: Prawem właściwym dla zobowiązania pozaumownego wynikającego z czynu nieuczciwej konkurencji jest prawo państwa, w którym występuje lub jest prawdopodobne wystąpienie naruszenia stosunków konkurencyjnych lub zbiorowych interesów konsumentów.

Art. 6 ust. 4 rozporządzenia Rzym II: Prawo właściwe mające zastosowanie zgodnie z niniejszym artykułem nie może zostać wyłączone w drodze umowy zawartej zgodnie z art. 14.

Gdy spełnione są warunki art. 6 ust. 1 rozporządzenia Rzym II, np. jeżeli reklama wprowadzająca w błąd jest skierowana do konsumentów w UE i szkodzi to zbiorowym interesom konsumentów w UE, wówczas zastosowanie ma dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych. Zgodnie z art. 6 ust. 4 rozporządzenia Rzym II prawa właściwego nie można wyłączyć w drodze umowy dotyczącej wyboru prawa.

2. GŁÓWNE POJĘCIA DYREKTYWY O NIEUCZCIWYCH PRAKTYKACH HANDLOWYCH

2.1. Funkcjonowanie dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych – schemat dyrektywy

Schemat przedstawia relację między „czarną listą” praktyk handlowych w załączniku a ogólnymi przepisami dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych, a mianowicie, odpowiednio, art. 6–9 oraz art. 5. Dla uznania za nieuczciwą, a co za tym idzie zakazaną w świetle dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych, wystarczy, że praktyka handlowa spełnia warunki jednego z testów.

Czy praktyka handlowa:

2.2. Pojęcie przedsiębiorcy

Art. 2 lit. b) „Przedsiębiorca” oznacza każdą osobę fizyczną lub prawną, która w ramach praktyk handlowych objętych niniejszą dyrektywą działa w celu związanym z jej działalnością handlową, gospodarczą, rzemieślniczą lub wolnym zawodem, oraz każdą osobę działającą w imieniu lub na rzecz przedsiębiorcy.

Definicja obejmuje nie tylko przedsiębiorców, którzy działają na własny rachunek, ale również osoby, w tym konsumentów, działających „w imieniu” lub „na zlecenie” innego przedsiębiorcy.

Na przykład: — Sąd krajowy stwierdził, że spółka, która umieszczała reklamy w mediach na zlecenie i w interesie innej spółki będącej usługodawcą, powinna zostać uznana za przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów krajowych wprowadzających do krajowego porządku prawnego dyrektywę o nieuczciwych praktykach handlowych (114). — Urzędy ochrony konsumenta w poszczególnych krajach, działając za pośrednictwem Europejskiej Sieci Współpracy na rzecz Ochrony Konsumentów, przeprowadziły wspólną akcję w odniesieniu do gier on-line oferujących możliwość zakupów z poziomu aplikacji. Wyjaśniły, że choć odpowiedzialność za zawartość aplikacji zasadniczo spoczywa na programiście aplikacji, operator sklepu z aplikacjami może również zostać pociągnięty do odpowiedzialności ze względu na brak zapewnienia, by gry oferowane na jego platformie nie zawierały elementów bezpośredniego wezwania skierowanego do dzieci (115).

W związku z tym, na podstawie art. 2 lit. b) w związku z odpowiednimi przepisami prawa krajowego regulującymi kwestie odpowiedzialności i sankcji, przedsiębiorca może odpowiadać wspólnie z innym przedsiębiorcą za naruszenia dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych popełnione przez tego ostatniego na jego zlecenie.

Ponadto Trybunał wyjaśnił, że w sytuacji, w której praktyki handlowe podmiotu są stosowane przez inne przedsiębiorstwo działające w imieniu lub na rzecz tego podmiotu, w niektórych sytuacjach można powołać się na dyrektywę o nieuczciwych praktykach handlowych zarówno wobec tego podmiotu, jak i tego przedsiębiorstwa jeżeli obydwa te podmioty odpowiadają definicji „przedsiębiorcy” (116). Oznacza to, że dyrektywę można wykorzystać również do oceny praktyk handlowych przedsiębiorców, jeżeli są one bezpośrednio związane z transakcją konsumenta z innym przedsiębiorcą, w imieniu lub na rzecz którego działa dany przedsiębiorca.

Mogą zaistnieć sytuacje, w których osoby fizyczne wydające się być konsumentami sprzedającymi produkty na rzecz innych konsumentów są w rzeczywistości sami przedsiębiorcami lub działają na zlecenie przedsiębiorców („ukryta sprzedaż B2C”).

Stwierdzenie, czy sprzedawca kwalifikuje się do uznania za „przedsiębiorcę” czy za „konsumenta”, wymaga każdorazowo indywidualnej analizy. W sprawie Kamenova pewien użytkownik opublikował na stronie internetowej łącznie osiem ogłoszeń sprzedaży różnych nowych i używanych towarów (117). Trybunał stwierdził, że sam fakt, że sprzedaż jest realizowana dla zysku lub że osoba fizyczna publikuje jednocześnie na platformie internetowej wiele ofert sprzedaży nowych i używanych towarów, nie jest sam w sobie wystarczający dla zakwalifikowania tej osoby jako „przedsiębiorcy”. Przy ustalaniu statusu przez sąd krajowy należy uwzględnić różne niewyczerpujące i niewyłączne kryteria.

Kryteria te obejmują poniższe informacje:

— czy sprzedawca dąży do osiągnięcia zysku, w tym fakt, że może otrzymywać wynagrodzenie lub inne świadczenie za działanie w imieniu danego przedsiębiorcy;

— liczba, wartość i częstotliwości transakcji;

— obroty na sprzedaży realizowanej przez sprzedawcę; czy sprzedawca kupuje produkty w celu ich odsprzedaży.

— czy sprzedawca jest podatnikiem VAT;

— czy sprzedaż jest dokonywana w sposób zorganizowany;

— czy sprzedawca posiada status prawny, który pozwala mu na prowadzenie działalności handlowej;

— czy wszystkie towary oferowane do sprzedaży są tego samego typu i o tej samej wartości, w szczególności – czy oferta dotyczy ograniczonej liczby towarów;

— czy sprzedawca dysponuje informacjami technicznymi i wiedzą fachową dotyczącą produktów, którą to wiedzę niekoniecznie posiada konsument, w związku z czym sprzedawca zajmuje pozycję korzystniejszą w porównaniu z tym konsumentem;

— czy sprzedawca zakupił te towary w celu odsprzedaży, nadając tym samym swojej działalności charakter zorganizowany, częsty lub równoczesny w stosunku do swojej działalności zawodowej (118).

Osoby, których główną działalnością jest bardzo częsta sprzedaż produktów online, kupujące produkty w celu ich odsprzedaży po wyższej cenie, mogą na przykład wchodzić w zakres definicji przedsiębiorcy.

Osoby angażujące się w komercyjne działania wspierające w internecie, takie jak marketing bazujący na influencerach (więcej informacji można znaleźć w sekcji 4.2.6), można zakwalifikować jako przedsiębiorców, jeżeli często angażują się w takie praktyki, niezależnie od wielkości ich odbiorców. Alternatywnie, w przypadku gdy osoby te nie kwalifikują się jako przedsiębiorcy, można je jednak uznać za działające „w imieniu” przedsiębiorcy, którego produk