[pic] | KOMISJA WSPÓLNOT EUROPEJSKICH |

Bruksela, dnia 5.12.2008

KOM(2008) 832 wersja ostateczna

KOMUNIKAT KOMISJI

Przewodnik po priorytetach, którymi Komisja będzie się kierować przy stosowaniu art. 82 Traktatu WE w odniesieniu do szkodliwych działań o charakterze praktyki wyłączającej, podejmowanych przez przedsiębiorstwa dominujące

KOMUNIKAT KOMISJI

Przewodnik po priorytetach, którymi Komisja będzie się kierować przy stosowaniu art. 82 Traktatu WE w odniesieniu do szkodliwych działań o charakterze praktyki wyłączającej, podejmowanych przez przedsiębiorstwa dominujące

(Tekst mający znaczenie dla EOG)

SPIS TREŚCI

I. Wprowadzenie 4

II Cel niniejszego dokumentu 4

III Ogólne podejście do działań o charakterze praktyki wyłączającej 5

A. Władza rynkowa 5

a) Pozycja na rynku przedsiębiorstwa dominującego i jego konkurentów 7

b) Ekspansja lub wejście na rynek 7

c) Wyrównawcza siła nabywcza 8

B. Zamkniecie rynku ze szkodą dla konsumentów („antykonkurencyjne zamknięcie dostępu do rynku”) 9

C. Działanie o charakterze praktyki wyłączającej polegające na polityce cenowej 11

D. Obiektywna konieczność i korzyści w postaci wzrostu efektywności 13

IV Szczególne formy nadużyć 15

A. Systemy wyłączności 15

a) Zobowiązanie do wyłącznego zakupu 15

b) Rabaty warunkowe 16

c) Korzyści w postaci wzrostu efektywności 19

B. Sprzedaż wiązana i pakietowa 19

a) Odrębne produkty 20

b) Antykonkurencyjne zamknięcia dostępu do rynku produktu podstawowego lub powiązanego 21

c) Rabaty wieloproduktowe 22

d) Korzyści w postaci wzrostu efektywności 22

C. Praktyki drapieżne 23

a) Poświęcenie zysków 23

b) Antykonkurencyjne zamknięcia dostępu do rynku 24

c) Korzyści w postaci wzrostu efektywności 26

D. Odmowa dostaw i zaniżanie marży 26

a) Obiektywna niezbędność czynników produkcji 28

b) Eliminacja skutecznej konkurencji 29

c) Szkoda dla konsumentów 30

d) Korzyści w postaci wzrostu efektywności 30

I. WPROWADZENIE

1. Artykuł 82 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską („art. 82”) wprowadza zakaz nadużywania pozycji dominującej. Zgodnie z orzecznictwem samo zajmowanie przez przedsiębiorstwo pozycji dominującej nie jest niezgodne z prawem i przedsiębiorstwo dominujące ma prawo konkurować, opierając się na własnych atutach. Jednakże na takim przedsiębiorstwie spoczywa szczególna odpowiedzialność za niedopuszczenie do tego, by jego działania miały ograniczający wpływ na prawdziwą niezakłóconą konkurencję na wspólnym rynku. Artykuł 82 stanowi podstawę prawną zasadniczego elementu polityki konkurencji, a skuteczne egzekwowanie wykonania jego postanowień pomaga w lepszym funkcjonowaniu rynków z korzyścią dla podmiotów gospodarczych i konsumentów. Ma to szczególnie ważne znaczenie w kontekście szerzej pojętego celu, jakim jest stworzenie zintegrowanego rynku wewnętrznego.

II Cel niniejszego dokumentu

2. Niniejszy dokument określa priorytety, którymi Komisji będzie się kierować przy stosowaniu art. 82 w odniesieniu do działań o charakterze praktyki wyłączającej, podejmowanych przez przedsiębiorstwa dominujące. W niniejszym dokumencie Komisja wyjaśnia ogólne zasady analizy (oprócz zasad formułowanych w decyzjach w związku z egzekwowaniem prawa), którą przeprowadza, by stwierdzić, czy powinna podjąć interwencję w sprawach dotyczących różnych form działań o charakterze praktyki wyłączającej, tak by te zasady stały się bardziej zrozumiałe i przewidywalne, a przedsiębiorstwa mogły lepiej ocenić, czy pewne zachowania mogą doprowadzić do podjęcia przez Komisję interwencji na podstawie art. 82.

3. Niniejszy dokument nie ma rozstrzygać kwestii prawnych i nie narusza wykładni art. 82, dokonanej przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości lub Sąd Pierwszej Instancji. Ponadto ogólne zasady sformułowane w niniejszym dokumencie stosują się bez uszczerbku dla możliwości oddalenia skargi przez Komisję, jeżeli uzna ona, że sprawa nie ma priorytetowego charakteru z innych względów, takich jak na przykład brak interesu wspólnotowego.

4. Artykuł 82 stosuje się do przedsiębiorstw zajmujących pozycję dominującą na co najmniej jednym rynku właściwym. Taką pozycję może zajmować jedno przedsiębiorstwo (indywidualna pozycja dominująca) albo dwa przedsiębiorstwa lub większa ich liczba (kolektywna pozycja dominująca). Niniejszy dokument dotyczy wyłącznie nadużyć popełnionych przez przedsiębiorstwa zajmujące indywidualną pozycję dominującą.

5. W stosowaniu art. 82 w odniesieniu do działań o charakterze praktyki wyłączającej, podejmowanych przez przedsiębiorstwa dominujące, Komisja będzie przede wszystkim koncentrowała się na tych rodzajach zachowań, które są najbardziej szkodliwe dla konsumentów. Źródłem korzyści z konkurencji dla konsumentów są niższe ceny, wyższa jakość i szerszy asortyment nowych lub udoskonalonych towarów i usług. Dlatego też Komisja będzie ukierunkowywała swoje działania w zakresie egzekwowania prawa na zapewnienie właściwego funkcjonowanie rynków i umożliwienie konsumentom czerpania korzyści płynących z efektywności i produktywności, które są wynikiem skutecznej konkurencji między przedsiębiorstwami.

6. Najważniejszym aspektem działań Komisji, związanych z egzekwowaniem prawa w odniesieniu do działań o charakterze praktyki wyłączającej, jest ochrona procesu konkurencyjnego na rynku wewnętrznym i dbanie o to, by przedsiębiorstwa zajmujące pozycję dominującą nie wykluczały z rynku swoich rywali w inny sposób niż w drodze rywalizacji, opierającej się na atutach dostarczanych produktów lub usług. Przyjmując taką zasadę postępowania, Komisja ma świadomość, że najważniejsze znaczenie ma ochrona skutecznego procesu konkurencji, a nie jedynie podmiotów konkurujących. Może się więc okazać, że konkurenci, których oferta dla konsumentów jest gorsza pod względem ceny, możliwości wyboru, jakości i innowacyjności, przestaną funkcjonować na rynku.

7. Działania polegające na bezpośrednim wykorzystywaniu konsumentów, na przykład stosowanie nadmiernie wygórowanych cen lub przejawianie pewnych zachowań, które osłabiają skuteczność wysiłków zmierzających do stworzenia zintegrowanego rynku wewnętrznego, mogą również stanowić naruszenie art. 82. Komisja może zdecydować się na podjęcie interwencji w przypadku takiego zachowania, w szczególności jeżeli nie istnieją inne możliwości zagwarantowania konsumentom odpowiedniej ochrony i właściwego funkcjonowania rynku wewnętrznego. Komisja, przygotowując przewodnik po przyjętych przez siebie priorytetach w egzekwowaniu prawa, na tym etapie ogranicza się do omówienia działań o charakterze praktyki wyłączającej, a w szczególności do niektórych rodzajów tych działań, które, jak wynika z jej doświadczenia, są podejmowane najczęściej.

8. Podczas stosowania ogólnych zasad egzekwowania prawa, określonych w niniejszym dokumencie, Komisja będzie brała pod uwagę fakty i okoliczności specyficzne dla każdej sprawy. Na przykład w sprawach dotyczących rynków regulowanych, przy dokonywaniu oceny Komisja weźmie pod uwagę specyfikę danego otoczenia regulacyjnego[1]. Komisja może więc przyjąć podejście określone poniżej w zakresie, w jakim okaże się ono uzasadnione i odpowiednie z punktu widzenia danej sprawy.

III Ogólne podejście do działań o charakterze praktyki wy łąCZAJąCEJ

A. Władza rynkowa

9. Przeprowadzenie oceny w celu stwierdzenia, czy przedsiębiorstwo zajmuje pozycję dominującą, i ustalenie zakresu jego władzy rynkowej, należą do pierwszego etapu działań związanych ze stosowaniem art. 82. Zgodnie z orzecznictwem na przedsiębiorstwie zajmującym pozycję dominującą spoczywa szczególna odpowiedzialność, której zakres należy rozpatrywać w świetle specyficznych okoliczności każdej sprawy[2].

10. Pojęcie dominacji zostało zdefiniowane w prawie WE jako pozycja ekonomiczna przedsiębiorstwa, która umożliwia mu utrudnianie skutecznej konkurencji na rynku właściwym, poprzez możliwość przejawiania zachowań w znacznym stopniu niezależnych od innych konkurentów, klientów, a w końcu także od konsumentów[3]. Ta koncepcja niezależności jest związana z zakresem presji konkurencyjnej, wywieranej na dane przedsiębiorstwo. Dominacja wiąże się z tym, że presja konkurencyjna nie jest wystarczająco skuteczna i w związku z tym dane przedsiębiorstwo posiada przez pewien czas istotną i trwałą władzę rynkową. Oznacza to, że na decyzje podejmowane przez takie przedsiębiorstwo nie mają wpływu ani działania, ani reakcje konkurentów, klientów, ani też konsumentów. Komisja może uznać, że nie istnieje skuteczna presja konkurencyjna, nawet jeżeli utrzymuje się pewna rzeczywista lub potencjalna konkurencja[4]. Ogólnie można stwierdzić, że pozycja dominująca wynika z kilku czynników, które jeżeli są rozpatrywane osobno, niekoniecznie mają charakter decydujący[5].

11. Komisja uważa, że przedsiębiorstwo, które przez wystarczająco długi czas zachowuje zdolność do podwyższania w sposób opłacalny cen powyżej poziomu konkurencyjnego nie stoi w obliczu wystarczająco skutecznej presji konkurencyjnej, a wobec tego może być na ogół uznane za dominujące[6]. W niniejszym dokumencie, sformułowanie „podwyższanie cen” oznacza zdolność do utrzymania cen na poziomie wyższym od konkurencyjnego i jest stosowane jako skrócone określenie dla różnych sposobów wywierania wpływu na parametry konkurencji – takie jak ceny, wielkość produkcji, innowacyjność, różnorodność lub jakość towarów i usług – z korzyścią dla przedsiębiorstwa dominującego i ze szkodą dla konsumentów[7].

12. W ocenie dominacji zostanie uwzględniona struktura konkurencji na rynku, a w szczególności następujące czynniki:

- presja konkurencyjna, która wynika z obecnych dostaw produktów lub usług od aktualnych konkurentów, oraz pozycji, jaką zajmują oni na tym rynku (pozycja na rynku przedsiębiorstwa dominującego i jego konkurentów);

- presja konkurencyjna spowodowana realnym zagrożeniem przyszłą ekspansją aktualnych konkurentów lub wejściem na rynek potencjalnych rywali (ekspansja i wejście na rynek);

- presja konkurencyjna spowodowana siłą przetargową klientów przedsiębiorstwa (wyrównawcza siła nabywcza).

a) Pozycja na rynku przedsiębiorstwa dominującego i jego konkurentów

13. Kształtowanie się udziałów w rynku jest dla Komisji pierwszą użyteczną informacją na temat struktury rynku i względnego znaczenia różnych, działających na nim przedsiębiorstw[8]. Jednakże Komisja będzie interpretować poziom udziału w rynku w świetle warunków panujących na rynku właściwym, a w szczególności dynamiki rynku i stopnia zróżnicowania produktów. Rysujące się w czasie tendencje lub zmiany poziomu udziału w rynku mogą być również uwzględnione w przypadku rynków niestabilnych lub rynków przetargowych.

14. Komisja uważa, że niewielkie udziały w rynku są na ogół dobrą przesłanką świadczącą o braku znaczącej władzy rynkowej. Z doświadczenia Komisji wynika, że prawdopodobieństwo wystąpienia dominacji, jeżeli udział przedsiębiorstwa w rynku właściwym wynosi mniej niż 40 %, jest bardzo niewielkie. Mogą jednakże mieć miejsce szczególne przypadki przy progu niższym od podanego powyżej, w których konkurenci nie są w stanie wywierać skutecznej presji konkurencyjnej na działania przedsiębiorstwa dominującego, na przykład wówczas, gdy sami borykają się z poważnymi ograniczeniami własnych mocy. Takie przypadki mogą również zasługiwać na uwagę Komisji.

15. Na podstawie doświadczenia można przyjąć, że im większy jest udział przedsiębiorstwa w rynku i im dłuższy czas posiadania tego udziału, tym większe prawdopodobieństwo, że są to ważne wstępne przesłanki istnienia pozycji dominującej i pojawienia się w pewnych okolicznościach poważnych skutków nadużycia, uzasadniające podjęcie interwencji przez Komisję na mocy art. 82[9]. Niemniej jednak, zgodnie z ogólnie przyjętą zasadą, Komisja nie będzie podejmować ostatecznej decyzji co do możliwości wszczęcia postępowania w danej sprawie bez przeanalizowania wszystkich czynników, które mogą być wystarczające do wywołania presji na zachowanie przedsiębiorstwa.

b) Ekspansja lub wejście na rynek

16. Konkurencja jest procesem dynamicznym i ocena presji konkurencyjnej, w obliczu której stoi przedsiębiorstwo, nie może się opierać wyłącznie na sytuacji istniejącej na rynku: ewentualny wpływ ekspansji obecnych konkurentów lub wejście na rynek potencjalnych rywali, a także zagrożenie taką ekspansją lub wejściem na rynek, ma również znaczenie. Przedsiębiorstwo może powstrzymywać się przed podwyższaniem cen, jeżeli istnieje możliwość ekspansji lub wejścia na rynek innego podmiotu w odpowiednim czasie i zakresie. By Komisja mogła uznać, że ekspansja lub wejście na rynek są możliwe, takie przedsięwzięcie musi być wystarczająco opłacalne dla konkurenta lub przedsiębiorstwa wchodzącego na rynek, przy uwzględnieniu czynników takich jak: bariery ekspansji lub wejścia na rynek, prawdopodobne reakcje przedsiębiorstwa podejrzewanego o posiadanie pozycji dominującej i innych konkurentów, a także ryzyko i koszty niepowodzenia. By uznać, że do ekspansji lub wejścia na rynek doszło w odpowiednim czasie, takie przedsięwzięcia należy zrealizować szybko, żeby nie dopuścić do wykorzystania znaczącej władzy rynkowej lub by się jej przeciwstawić. Ekspansja lub wejście na rynek o wystarczającym zakresie nie mogą być jedynie przedsięwzięciami na niewielką skalę, na przykład wejściem na pewne niszowe części rynku, lecz muszą być dokonywane na taką skalę, która pozwoli zapobiec wszelkim próbom podwyższenia cen przez przedsiębiorstwa rzekomo dominujące na rynku właściwym.

17. Bariery ograniczające ekspansję lub wejście na rynek mogą przybierać różne formy. Mogą to być bariery prawne, takie jak taryfy lub kontyngenty, albo szczególna pozycja, z której korzyści odnosi przedsiębiorstwo dominujące, na przykład korzyści skali i korzyści zakresu, uprzywilejowany dostęp do zasadniczych czynników produkcji lub zasobów naturalnych, ważnych technologii[10] lub uczestnictwo w ugruntowanej sieci dystrybucji lub sprzedaży[11]. Mogą to być także koszty i innego rodzaju utrudnienia, wynikające na przykład z efektów sieciowych, na które napotykają klienci przy przechodzeniu do nowego dostawcy. Działania własne przedsiębiorstwa dominującego mogą również prowadzić do powstawania barier ograniczających wejście na rynek, na przykład w przypadku, gdy takie przedsiębiorstwo poczyniło istotne inwestycje, do których podmiot wchodzący na rynek lub konkurenci musieliby się dostosować[12], lub jeżeli zawarło długoterminowe umowy z klientami, mające znaczący efekt zamknięcia rynku. Stale utrzymujące się wysokie udziały w rynku mogą wskazywać na istnienie barier utrudniających wejście na rynek i ekspansję.

c) Wyrównawcza siła nabywcza

18. Presję konkurencyjną mogą wywoływać nie tylko aktualni czy potencjalni konkurenci, ale także odbiorcy. Nawet przedsiębiorstwo posiadające duży udział w rynku może nie być zdolne do prowadzenia działalności w znacznym zakresie niezależnie od odbiorców mających wystarczającą siłę przetargową[13]. Taka wyrównawcza siła nabywcza może wynikać z rozmiarów przedsiębiorstw będących odbiorcami albo z ich handlowego znaczenia dla przedsiębiorstwa dominującego, a także z ich zdolności do szybkiego przejścia do konkurencyjnych dostawców, wpierania wejścia na rynek nowego podmiotu lub integracji wertykalnej i stworzenia wiarygodnego zagrożenia zrealizowania takiego przedsięwzięcia. Jeżeli siła wyrównawcza jest wystarczająco duża, może powstrzymać lub udaremnić próby przedsiębiorstwa mające na celu podwyższenie cen w sposób opłacalny. Siła nabywcza nie może jednak zostać uznana za wystarczająco skuteczną presję, jeżeli stanowi ona ochronę przed skutkami władzy rynkowej przedsiębiorstwa dominującego jedynie dla pewnego określonego lub ograniczonego segmentu odbiorców.

B. Zamkniecie rynku ze szkodą dla konsumentów („antykonkurencyjne zamknięcie dostępu do rynku”)

19. Działania podejmowane przez Komisję w ramach egzekwowania prawa w odniesieniu do działań o charakterze praktyki wyłączającej mają służyć temu, by przedsiębiorstwa dominujące nie ograniczały skutecznej konkurencji poprzez zamykanie dostępu do rynku swoim rywalom w sposób antykonkurencyjny i działanie tym samym na niekorzyść konsumentów, bez względu na to, czy objawia się to wyższym poziomem cen niż w innym wypadku, pogorszeniem jakości czy ograniczeniem wyboru, jakim dysponują konsumenci. W niniejszym dokumencie termin „antykonkurencyjne zamknięcie dostępu do rynku” używany jest w odniesieniu do sytuacji, gdy efektywny dostęp aktualnych lub potencjalnych konkurentów do towarów/usług lub rynków jest utrudniony lub uniemożliwiony wskutek działania przedsiębiorstwa dominującego, w związku z czym przedsiębiorstwo dominujące może być w stanie podwyższać ceny w sposób opłacalny[14] ze szkodą dla konsumentów. Podstawą stwierdzenia przypuszczalnej szkody dla konsumentów mogą być dowody jakościowe oraz w miarę możliwości ewentualne dowody ilościowe. Komisja będzie ponadto zajmowała się przypadkami tego rodzaju antykonkurencyjnego zamknięcia dostępu do rynku zarówno na szczeblu pośrednim, jak i/lub na szczeblu konsumentów końcowych[15].

20. Komisja będzie na ogół podejmowała interwencje na mocy art. 82 wówczas, gdy na podstawie wiarygodnych i przekonujących dowodów stwierdzi, że domniemane nadużycie może doprowadzić do antykonkurencyjnego zamknięcia dostępu do rynku. Komisja uznaje następujące czynniki za generalnie istotne przy takiej ocenie:

- pozycja dominująca przedsiębiorstwa ; ogólnie rzecz biorąc, im silniejsza jest pozycja dominująca, tym większe prawdopodobieństwo, że działanie mające na celu ochronę tej pozycji prowadzi do antykonkurencyjnego zamknięcia dostępu do rynku;

- warunki panujące na rynku właściwym ; obejmują one warunki wejścia na rynek i ekspansji, takie jak istnienie korzyści skali lub zakresu oraz efektów sieciowych; istnienie korzyści skali oznacza, że prawdopodobieństwo wejścia konkurentów na rynek lub pozostawania na nim jest mniejsze, jeżeli przedsiębiorstwo dominujące zamyka dostęp do znacznej części rynku właściwego; działanie może także umożliwić przedsiębiorstwu dominującemu „odwrócenie” na swoją korzyść sytuacji na rynku charakteryzującym się efektami sieciowymi lub dalsze umocnienie własnej pozycji na takim rynku; podobnie, jeżeli bariery ograniczające wejście na rynek wyższego szczebla lub niższego szczebla są znaczące, przeciwstawienie się ewentualnemu zamknięciu dostępu do rynku poprzez integrację pionową może być kosztowne dla rywali;

- pozycja konkurentów przedsiębiorstwa dominującego ; ten czynnik uwzględnia znaczenie konkurentów dla utrzymania skutecznej konkurencji; rywal może odgrywać ważną konkurencyjną rolę, nawet jeśli ma jedynie niewielki udział w rynku w porównaniu z udziałami innych konkurentów: może on na przykład być najbardziej bezpośrednim konkurentem przedsiębiorstwa dominującego, szczególnie innowacyjnym, lub mieć opinię rywala systematycznie obniżającego ceny; przy przeprowadzaniu oceny Komisja może w stosownych przypadkach również rozważyć, opierając się na dostępnych informacjach, czy istnieją realne i skuteczne strategie przeciwdziałania, które we właściwym czasie prawdopodobnie zastosowaliby konkurenci;

- pozycja odbiorców lub dostawców czynników produkcji ; w tym względzie można rozważać ewentualny selektywny charakter danego działania; przedsiębiorstwo dominujące może stosować tę praktykę jedynie w stosunku do wybranych odbiorców lub dostawców czynników produkcji, którzy mogą mieć szczególne znaczenie dla możliwości wejścia na rynek lub ekspansji konkurentów, zwiększając w ten sposób prawdopodobieństwo antykonkurencyjnego zamknięcia dostępu do rynku[16]; mogą to być na przykład ci, którzy najprawdopodobniej zareagują na oferty alternatywnych dostawców, mogą oni dysponować szczególnymi środkami dystrybucji produktu, które odpowiadałyby nowemu przedsiębiorstwu wchodzącemu na rynek, mogą być zlokalizowani w obszarze geograficznym o dogodnym położeniu dla takiego nowego przedsiębiorstwa lub mają możliwość wywierania wpływu na zachowania innych odbiorców; w przypadku dostawców czynników produkcji, podmioty, z którymi przedsiębiorstwo zawarło wyłączne umowy o dostawy mogą być tymi, które najprawdopodobniej zareagują na zapotrzebowanie odbiorców będących konkurentami przedsiębiorstwa dominującego na rynku niższego szczebla, lub mogą wytwarzać produkt o charakterystyce szczególnie odpowiadającej potrzebom nowego przedsiębiorstwa wchodzącego na rynek lub prowadzić produkcję w dogodnej dla niego lokalizacji; wszelkie strategie odbiorców lub dostawców czynników produkcji, które mogłyby być pomocne w przeciwstawianiu się działaniom przedsiębiorstwa dominującego, będą także brane pod uwagę;

- zakres domniemanego nadużycia ; ogólnie rzecz biorąc, im wyższy jest procent ogólnej sprzedaży na rynku właściwym, na który działanie ma wpływ, im dłużej ono trwa i im bardziej regularnie jest podejmowane, tym większe jest prawdopodobieństwo wystąpienia efektu zamknięcia dostępu do rynku;

- możliwe dowody faktycznego zamknięcia dostępu do rynku ; jeżeli działanie jest kontynuowane przez wystarczająco długi okres, wyniki osiągane na rynku przez przedsiębiorstwo dominujące i jego konkurentów mogą być bezpośrednim dowodem antykonkurencyjnego zamknięcia dostępu do rynku; z przyczyn dających się przypisać domniemanemu nadużyciu może nastąpić wzrost udziału przedsiębiorstwa dominującego w rynku lub spowolnienie spadku udziału w rynku; z podobnych przyczyn może dojść do marginalizacji lub odejścia z rynku aktualnych konkurentów albo do podejmowania przez potencjalnych konkurentów prób wejścia na rynek zakończonych niepowodzeniem;

- bezpośrednie dowody stosowania strategii wyłączającej ; obejmują one wewnętrzne dokumenty zawierające dowody, które bezpośrednio świadczą o stosowaniu strategii mającej na celu wykluczenie konkurentów, takie jak szczegółowy plan zaangażowania się w pewne działania zmierzające do wykluczenia rywala, niedopuszczenia do wejścia na rynek lub udaremniania powstania rynku, albo dowody konkretnych gróźb podjęcia działania o charakterze praktyki wyłączającej; takie bezpośrednie dowody mogą być pomocne w interpretacji działania przedsiębiorstwa dominującego.

Podczas rozpatrywania sprawy Komisja przeprowadzi analizę wyżej wymienionych czynników ogólnych i bardziej szczegółowych, opisanych poniżej w sekcjach dotyczących niektórych rodzajów działań o charakterze praktyki wyłączającej, a także wszelkich innych, które może uznać za właściwe. Ta ocena będzie zwykle przeprowadzana w formie porównania sytuacji faktycznej lub mogącej zaistnieć w przyszłości na rynku właściwym (jeżeli będzie miało miejsce działanie przedsiębiorstwa dominującego) z odpowiednimi sytuacjami alternatywnymi, takimi jak brak działań, o których mowa, lub innymi alternatywnymi i realistycznymi scenariuszami, przy uwzględnieniu ustalonych praktyk biznesowych.

21. Mogą zaistnieć okoliczności, w których Komisja nie będzie musiała przeprowadzać szczegółowej oceny przed stwierdzeniem, że dane działanie może przynosić szkody konsumentom. Jeżeli wydaje się, że działanie może jedynie przyczynić się do powstania przeszkód dla konkurencji i że nie prowadzi ono do żadnych korzyści w postaci wzrostu efektywności, można przypuszczać, że wywołuje ono antykonkurencyjne skutki. Taka sytuacja może mieć miejsce na przykład wówczas, gdy przedsiębiorstwo dominujące zniechęca swoich odbiorców do wypróbowywania produktów konkurentów lub stosuje wobec swoich odbiorców zachęty finansowe, pod warunkiem że nie będą oni wypróbowywali takich produktów, lub płaci dystrybutorowi lub odbiorcy za opóźnianie wprowadzania do obrotu produktów rywala.

C. Działanie o charakterze praktyki wy łączającej polegające na polityce cenowej

22. Poniższe rozważania dotyczą działania o charakterze praktyki wyłączającej polegającego na polityce cenowej. Ożywiona konkurencja cenowa jest na ogół korzystna dla konsumentów. W celu niedopuszczenia do antykonkurencyjnego zamknięcia dostępu do rynku Komisja będzie zwykle podejmować interwencje jedynie wówczas, gdy prowadzone działania już utrudniają lub mogą utrudniać konkurencję ze strony konkurentów uznawanych za równie efektywnych jak przedsiębiorstwo dominujące[17].

23. Komisja uważa jednak, że w niektórych okolicznościach mniej efektywny konkurent może również wywoływać presję konkurencyjną, którą należy wziąć pod uwagę w rozważaniach, czy konkretne działanie polegające na polityce cenowej prowadzi do antykonkurencyjnego zamknięcia dostępu do rynku. Komisja przeprowadzi analizę takiej presji konkurencyjnej z perspektywy dynamicznej, przyjmując, że przy braku szkodliwych praktyk taki konkurent może czerpać korzyści związane z popytem, takie jak korzyści z udziału w sieci i uczenia się, które mogą przyczyniać się do wzrostu jego efektywności.

24. W celu stwierdzenia, czy omawiane działanie mogłoby doprowadzić do zamknięcia dostępu do rynku nawet hipotetycznemu konkurentowi, równie efektywnemu jak przedsiębiorstwo dominujące, Komisja przeprowadzi analizę danych ekonomicznych dotyczących kosztów i cen sprzedaży, i w szczególności zbada, czy przedsiębiorstwo dominujące stosuje praktykę ustalania cen na poziomie niższym od kosztów. W tym celu niezbędne są odpowiednio wiarygodne dane. Jeśli będą one dostępne, Komisja wykorzysta informacje na temat kosztów przedsiębiorstwa dominującego. W razie braku wiarygodnych informacji o tych kosztach Komisja może podjąć decyzję o wykorzystaniu danych dotyczących kosztów konkurentów lub innych porównywalnych wiarygodnych danych.

25. Punktami odniesienia, które Komisja prawdopodobnie zastosuje przy porównaniu kosztów, będą dwa rodzaje kosztów: średni koszt możliwy do uniknięcia (AAC) i długookresowy średni koszt przyrostowy (LRAIC)[18]. Brak możliwości pokrycia średniego kosztu możliwego do uniknięcia świadczy o tym, że przedsiębiorstwo dominujące poświęca zyski w perspektywie krótkoterminowej i że równie efektywny konkurent nie może obsługiwać docelowych odbiorców bez ponoszenia straty. Długookresowy średni koszt przyrostowy jest zazwyczaj wyższy od średniego kosztu możliwego do uniknięcia, ponieważ w przeciwieństwie do tego ostatniego (obejmującego jedynie koszty stałe, jeśli zostały poniesione w okresie poddawanym analizie), obejmuje on koszty stałe charakterystyczne dla danego produktu wytworzonego w okresie, w którym miało miejsce domniemane nadużycie. Brak możliwości pokrycia długookresowego średniego kosztu przyrostowego świadczy o tym, że przedsiębiorstwo dominujące nie odzyskuje wszystkich (dających się przypisać) kosztów stałych wytworzenia danego produktu lub usług i że mogłoby dojść do zamknięcia dostępu do rynku równie efektywnemu konkurentowi[19].

26. Jeżeli z danych wyraźnie wynika, że równie efektywny konkurent może skutecznie konkurować z praktyką ustalania cen przedsiębiorstwa dominującego, Komisja zasadniczo wyciągnie wniosek, że praktyka ustalania cen stosowana przez przedsiębiorstwo dominujące prawdopodobnie nie będzie miała szkodliwego wpływu na skuteczną konkurencję, a wobec tego także na konsumentów, i z tego względu przypuszczalnie nie podejmie interwencji. Jeżeli natomiast, z danych wynika, że ceny naliczane przez przedsiębiorstwo dominujące mogą spowodować zamknięcie dostępu do rynku równie efektywnym konkurentom, wówczas Komisja uwzględni ten aspekt w ogólnej ocenie antykonkurencyjnego zamknięcia dostępu do rynku (zob. sekcja B powyżej), biorąc pod uwagę inne odpowiednie dowody ilościowe lub jakościowe.

D. Obiektywna konieczność i korzyści w postaci wzrostu efektywności

27. W egzekwowaniu przestrzegania przepisów art. 82 Komisja również zamierza analizować argumentację przedsiębiorstwa dominującego, że jego działanie jest uzasadnione[20]. Przedsiębiorstwo dominujące może starać się wykazać albo że jego działanie jest obiektywnie konieczne, albo że korzyści, które to działanie przynosi w postaci znacznego wzrostu efektywności, są większe niż antykonkurencyjne skutki dla konsumentów. W tym kontekście Komisja oceni, czy dane działanie jest niezbędne i proporcjonalne w stosunku do celu, który rzekomo chce osiągnąć przedsiębiorstwo dominujące.

28. Kwestia tego, czy działanie jest obiektywnie konieczne i proporcjonalne musi być rozstrzygnięta na podstawie czynników zewnętrznych. Działanie o charakterze praktyki wyłączającej może na przykład zostać uznane za obiektywnie konieczne ze względów ochrony zdrowia i zapewnienia bezpieczeństwa, mających związek z charakterem danego produktu. Jednakże przy ustalaniu, czy tego rodzaju działanie jest obiektywnie konieczne, należy wziąć pod uwagę to, że ustanawianie i egzekwowanie norm dotyczących zdrowia i bezpieczeństwa publicznego jest domeną władz publicznych. A zatem, do zadań przedsiębiorstwa dominującego nie należy podejmowanie z własnej inicjatywy kroków mających na celu wyeliminowanie produktów, które uważa ono, słusznie lub niesłusznie, za niebezpieczne lub gorsze od swoich[21].

29. Komisja uważa, że przedsiębiorstwo dominujące może również uzasadniać swoje działanie prowadzące do zamknięcia konkurentom dostępu do rynku względami korzyści, które są na tyle znaczące by zagwarantować, że konsumenci nie poniosą żadnych szkód netto. W tym kontekście od przedsiębiorstwa dominującego będzie się generalnie oczekiwać wykazania w wystarczająco prawdopodobnym stopniu, na podstawie dających się zweryfikować dowodów, że zostały łącznie spełnione następujące warunki[22]:

- korzyści w postaci wzrostu efektywności zostały lub przypuszczalnie zostaną osiągnięte w wyniku działania; mogą one mieć na przykład formę udoskonaleń technicznych istotnych dla jakości towarów lub obniżenia kosztów produkcji bądź dystrybucji;

- działanie jest konieczne dla osiągnięcia tych korzyści: nie mogą istnieć żadne inne mniej antykonkurencyjne rozwiązania alternatywne, które mogłyby przynieść takie same korzyści w postaci wzrostu efektywności;

- prawdopodobne korzyści w postaci wzrostu efektywności, wynikające z danego działania, przeważają nad wszelkimi przypuszczalnymi negatywnymi skutkami dla konkurencji i dobra konsumentów na rynkach, na które działanie ma wpływ;

- działanie nie przyczynia się do stłumienia skutecznej konkurencji, poprzez eliminację wszystkich lub większości źródeł faktycznej lub potencjalnej konkurencji. Rywalizacja między przedsiębiorstwami jest zasadniczym czynnikiem stymulującym efektywność ekonomiczną, w tym także dynamiczne korzyści z wzrostu efektywności w formie innowacyjności. Przy braku rywalizacji przedsiębiorstwo dominujące nie będzie miało odpowiednich bodźców do dalszego generowania i przenoszenia przyrostu efektywności. Jeżeli nie ma konkurencji rezydualnej, ani dającej się przewidzieć groźby wejścia innego podmiotu na rynek, ochrona rywalizacji i procesu konkurencyjnego może mieć większe znaczenie od ewentualnego przyrostu efektywności. Zdaniem Komisji działania o charakterze praktyki wyłączającej, które przyczynia się do utrzymania, powstania lub wzmocnienia pozycji rynkowej zbliżonej do monopolu, na ogół nie da się uzasadnić tym, że prowadzi ono także do przyrostu efektywności.

30. Przedsiębiorstwo dominujące ma obowiązek przedstawić wszystkie dowody niezbędne do wykazania, że dane działanie jest obiektywnie uzasadnione. Następnie do Komisji należy dokonanie ostatecznej oceny, czy badane działanie nie jest obiektywnie konieczne i, poprzez wyważenie wszelkich widocznych antykonkurencyjnych skutków i wszystkich podanych i uzasadnionych korzyści w postaci wzrostu efektywności, stwierdzenie, czy może ono przynieść szkodę konsumentom.

IV SZCZEGÓLNE FORMY NADUżYć

A. Systemy wyłączności

31. Przedsiębiorstwo dominujące może podejmować próby zamknięcia swoim konkurentom dostępu do rynku, utrudniając im sprzedaż poprzez stosowanie zobowiązań do wyłącznego zakupu lub udzielanie rabatów, czyli praktyk zwanych łącznie systemami wyłączności[23]. W tej części zostały przedstawione okoliczności, które mogą na ogół skłonić Komisję do podjęcia interwencji w odniesieniu do systemów wyłączności stosowanych przez przedsiębiorstwo dominujące.

a) Zobowiązanie do wyłącznego zakupu

32. Zobowiązanie do wyłącznego zakupu nakłada na odbiorcę na danym rynku obowiązek dokonywania zakupów wyłącznie lub w znacznym zakresie od przedsiębiorstwa dominującego. Niektóre inne zobowiązania, takie jak wymóg utrzymania określonego poziomu zapasów, które pozornie nie jest obciążone obowiązkiem wyłącznego zakupu, w praktyce może wywołać taki sam skutek[24].

33. Zobowiązanie do wyłącznego zakupu może nakładać na przedsiębiorstwo dominujące obowiązek zrekompensowania nabywcom, w całości lub części, strat wynikających z pogorszenia konkurencji spowodowanego wyłącznością. Jeżeli taka rekompensata jest przyznawana, w indywidualnym interesie odbiorcy może leżeć zawarcie porozumienia o zobowiązaniu do wyłącznego zakupu z przedsiębiorstwem dominującym. Błędem byłoby jednak automatyczne wyciąganie wniosku, że wszystkie zobowiązania dotyczące wyłączności są korzystne dla odbiorców, także dla tych, którzy aktualnie nie dokonują zakupów od przedsiębiorstwa dominującego, oraz dla końcowych konsumentów. Komisja będzie zwracać uwagę na takie przypadki, w których istnieje prawdopodobieństwo, że konsumenci, jako cała grupa, nie będą osiągać żadnych korzyści. Tego rodzaju sytuacje mogą w szczególności mieć miejsce, jeżeli jest wielu nabywców, a zobowiązania do wyłącznego zakupu nakładane przez przedsiębiorstwo dominujące, traktowane łącznie, skutkują niedopuszczeniem do wejścia na rynek lub ekspansji nowych rywalizujących przedsiębiorstw.

34. Oprócz czynników wymienionych w pkt 20, także wskazane poniżej czynniki będą szczególnie istotne przy rozstrzyganiu, czy Komisja podejmie interwencję w odniesieniu do porozumień o zobowiązaniu do wyłącznego zakupu.

35. Zobowiązania do wyłącznego zakupu mogą powodować antykonkurencyjne zamknięcie dostępu do rynku w szczególności wówczas, gdy przy braku takiego zobowiązania, konkurenci albo jeszcze nieobecni na rynku w czasie zawarcia zobowiązań, albo nie mający możliwości konkurowania o pełne zaspokajanie potrzeb zaopatrzeniowych odbiorców, stwarzają poważną presję konkurencyjną. Rywale mogą nie mieć możliwości konkurowania o cały popyt indywidualnego odbiorcy, ponieważ przedsiębiorstwo dominujące jest nieuniknionym partnerem handlowym przynajmniej w odniesieniu do części popytu na rynku, na przykład dlatego, że produkty oznaczone jego marką są „absolutnie niezbędną pozycją w zapasach” i wielu konsumentów końcowych woli je od innych lub dlatego, że zdolności innych dostawców są ograniczone do tego stopnia, że część popytu może być zapewniona tylko przez dostawcę dominującego[25]. Jeżeli konkurenci mogą rywalizować na równorzędnych warunkach o cały popyt indywidualnego odbiorcy, zobowiązana do wyłącznego zakupu na ogół prawdopodobnie nie będą utrudniać skutecznej konkurencji, chyba że zmiana dostawcy przez odbiorcę jest trudna z uwagi na okres ważności zobowiązania do wyłącznego zakupu. Generalnie im dłuższy jest okres ważności zobowiązania, tym większe prawdopodobieństwo wystąpienia efektu zamknięcia rynku. Jeżeli jednak przedsiębiorstwo dominujące jest nieuniknionym partnerem handlowym dla wszystkich lub dla większości odbiorców, nawet krótkotrwałe zobowiązanie do wyłącznego zakupu może doprowadzić do antykonkurencyjnego zamknięcia dostępu do rynku.

b) Rabaty warunkowe

36. Rabatów warunkowych udziela się odbiorcom, by wynagrodzić ich za przejawianie określonych zachowań nabywczych. Zazwyczaj odbiorcy udziela się rabatu warunkowego, jeżeli wolumen dokonywanych przez niego zakupów w ustalonym okresie odniesienia przekroczył pewien próg; rabatów udziela się albo od wszystkich zakupów (rabaty z mocą wsteczną), albo tylko od ilości przekraczającej ilość wymaganą do osiągnięcia progu (rabaty przyrostowe). Udzielanie rabatów warunkowych nie jest praktyką wyjątkową. Przedsiębiorstwa mogą oferować je w celu pobudzania większego popytu, a rabaty jako takie mogą stymulować popyt i przynosić korzyści konsumentom. Jednakże rabat – jeśli udziela go przedsiębiorstwo dominujące – może mieć także faktyczny lub potencjalny efekt zamknięcia rynku podobny do efektu będącego konsekwencją zobowiązania do wyłącznego zakupu. Rabaty warunkowe mogą prowadzić do takich skutków bez konieczności ponoszenia wyrzeczeń przez przedsiębiorstwo dominujące[26].

37. Oprócz czynników już wymienionych w pkt 20, czynniki określone poniżej mają szczególne znaczenie dla Komisji przy ustalaniu, czy dany system rabatów warunkowych może prowadzić do antykonkurencyjnego zamknięcia dostępu do rynku i w związku z tym praktyki polegające na ich udzielaniu znajdą się wśród priorytetów Komisji w egzekwowaniu prawa.

38. Podobnie jak w przypadku zobowiązań do wyłącznych zakupów, prawdopodobieństwo antykonkurencyjnego zamknięcia dostępu do rynku jest większe wówczas, gdy konkurenci nie są zdolni do rywalizowania na równorzędnych warunkach o pełne zaspokajanie potrzeb zaopatrzeniowych każdego klienta. Rabat warunkowy przyznany przez przedsiębiorstwo dominujące może umożliwiać temu przedsiębiorstwu wykorzystywanie „niepodważalnej” części popytu każdego odbiorcy (tj. ilości towarów, które tak czy inaczej byłyby zakupione przez odbiorcę od przedsiębiorstwa dominującego) jako dźwigni w celu obniżenia ceny do zapłacenia za „podważalną” część popytu (tj. ilość towarów, których substytuty odbiorca może chcieć lub móc znaleźć)[27].

39. Ogólnie rzecz biorąc, rabaty z mocą wsteczną mogą przyczyniać się do zamknięcia w znaczącym stopniu dostępu do rynku, ponieważ mogą sprawić, że przejście do alternatywnego dostawcy w celu zaspokojenia niewielkich potrzeb zaopatrzeniowych może się wydać odbiorcom mniej atrakcyjne, gdyby miało się wiązać z utratą rabatów z mocą wsteczną[28]. Potencjalny efekt zamknięcia rynku, spowodowany rabatami z mocą wsteczną, jest zasadniczo najsilniejszy w przypadku ostatniej jednostki produktu zakupionej przed przekroczeniem progu. Jednakże zdaniem Komisji istotną kwestią w ocenie efektu lojalnościowego rabatu jest nie tylko wpływ na konkurencję o dostarczenie ostatniej jednostki produktu, lecz efekt zamknięcia rynku, jaki system rabatowy ma dla (aktualnych lub potencjalnych) konkurentów dominującego dostawcy. Im wyższy jest procentowy rabat w stosunku do całkowitej ceny i im wyższy jest próg, tym rabat stanowi silniejszą zachętę poniżej progu, a w związku z tym istnieje większe prawdopodobieństwo zamknięcia dostępu do rynku aktualnym lub potencjalnym konkurentom.

40. Stosując metodę opisaną w pkt 22–26, Komisja zamierza badać – w zakresie, w jakim dostępne są wiarygodne dane – czy system rabatowy może powstrzymywać ekspansję lub wejście na rynek nawet równie efektywnych konkurentów poprzez utrudnianie im zaspokajania części potrzeb zaopatrzeniowych poszczególnych odbiorców. W tym kontekście Komisja określi szacunkowo, jaką cenę rywal musiałby zaproponować, by zrekompensować odbiorcy utratę rabatu warunkowego, gdyby ten przeniósł część swego popytu („odpowiedni wolumen”), rezygnując z dostaw przedsiębiorstwa dominującego. Cena rzeczywista, którą rywal musi zaproponować, nie jest średnią ceną naliczaną przez przedsiębiorstwo dominujące, lecz zwykłą ceną (z cennika) pomniejszoną o rabat, który odbiorca traci wraz ze zmianą dostawcy, wyliczoną dla stosownego wolumenu sprzedaży i stosownego okresu. Komisja weźmie pod uwagę margines błędu, który może być spowodowany wątpliwościami nieodłącznie związanymi z tego rodzaju analizą.

41. Odpowiedni wolumen, który stanowi podstawę wyliczenia ceny rzeczywistej w konkretnym przypadku, zależy od okoliczności faktycznych w danym przypadku oraz od tego, czy rabat ma charakter przyrostowy czy jest udzielany z mocą wsteczną. W przypadku rabatu przyrostowego, odpowiednim wolumenem są zazwyczaj zakupy przyrostowe poddawane analizie. W przypadku rabatów z mocą wsteczną trzeba będzie na ogół ocenić w kontekście danego rynku, jaka część potrzeb zaopatrzeniowych odbiorcy może być realnie przeniesiona do konkurenta („podważalny udział” lub „podważalna część”). Jeżeli istnieje prawdopodobieństwo, że odbiorcy będą skłonni i zdolni do przeniesienia stosunkowo szybko znacznej części popytu do (potencjalnego) rywala, odpowiedni wolumen będzie prawdopodobnie stosunkowo duży. Jeżeli natomiast istnieje prawdopodobieństwo, że odbiorcy byliby skłonni i mogliby przenieść stopniowo jedynie niewielkie ilości, wówczas odpowiedni wolumen będzie stosunkowo mały. W przypadku konkurentów obecnych na rynku ich zdolność do zwiększenia sprzedaży na rzecz odbiorców i fluktuacje poziomu tej sprzedaży w czasie również mogą być przydatne przy ustalaniu odpowiedniego wolumenu. W przypadku potencjalnych konkurentów w miarę możliwości można spróbować stwierdzić, przy jakiej skali nowe przedsiębiorstwo wchodzące na rynek byłoby realnie zdolne do takiego wejścia. Można ewentualnie przyjąć historyczny model wzrostu udziału w rynku nowych przedsiębiorstw wchodzących na takie same lub podobne rynki jako wskaźnik realnego udziału w rynku nowo wchodzącego przedsiębiorstwa[29].

42. Im niższa jest szacunkowa cena rzeczywista w przypadku odpowiedniego wolumenu w porównaniu z średnią ceną naliczaną przez dominującego dostawcę, tym większy efekt zwiększenia lojalności. Jednakże dopóki cena rzeczywista stale utrzymuje się na poziomie wyższym od długookresowego średniego kosztu przyrostowego przedsiębiorstwa dominującego, dopóty równie efektywny konkurent będzie mógł rywalizować w sposób opłacalny, niezależnie od istnienia systemu rabatowego. W tych okolicznościach rabat zazwyczaj nie może przyczynić się do antykonkurencyjnego zamknięcia dostępu do rynku.

43. Jeżeli cena rzeczywista jest niższa od średnich kosztów możliwych do uniknięcia, system rabatowy generalnie może doprowadzić do zamknięcia dostępu do rynku nawet równie efektywnym konkurentom. Jeżeli cena rzeczywista mieści się w przedziale między średnim kosztem możliwym do uniknięcia a długookresowym średnim kosztem przyrostowym, Komisja zbada, czy inne czynniki wskazują na to, że stosowanie systemu rabatowego może mieć wpływ na wejście na rynek lub ekspansję nawet równie efektywnych konkurentów. W tym kontekście Komisja zbada, czy i w jakim stopniu rywale mają do dyspozycji realne i skuteczne strategie przeciwdziałania, na przykład zdolność do wykorzystania „niepodważalnej” części popytu nabywców swoich produktów lub usług jako dźwigni do obniżenia ceny dla odpowiedniego wolumenu. Jeżeli konkurenci nie dysponują takimi strategiami przeciwdziałania, Komisja uzna, że system rabatowy może doprowadzić do zamknięcia dostępu do rynku równie efektywnym konkurentom.

44. Zgodnie z pkt 26 powyżej analiza ta zostanie włączona do ogólnej oceny, przy uwzględnieniu innych odpowiednich dowodów ilościowych i jakościowych. Zazwyczaj istotne znaczenie ma zbadanie, czy system rabatowy jest stosowany w oparciu o indywidualny czy standardowy próg obrotów. Stosując indywidualny próg obrotów – oparty na procentowym udziale potrzeb zaopatrzeniowych odbiorcy w jego całkowitym popycie lub na indywidualnie określonych ilościach docelowych – dominujący dostawca może go ustalić na takim poziomie, by odbiorcy trudno było przejść do innych dostawców, i w ten sposób maksymalnie zwiększyć poziom lojalności[30]. Natomiast standardowy próg obrotów – jeżeli taki sam został ustalony dla wszystkich odbiorców lub ich grup – może się okazać zbyt wysoki dla niektórych niewielkich odbiorców lub zbyt niski dla większych, by można było osiągnąć wzrost lojalności. Jeżeli natomiast można będzie ustalić, że standardowy próg obrotów jest zbliżony do poziomu potrzeb zaopatrzeniowych znaczącej części odbiorców, Komisja może być skłonna uznać, że taki ustandaryzowany system rabatów może wywołać efekt antykonkurencyjnego zamknięcia rynku.

c) Korzyści w postaci wzrostu efektywności

45. Jeżeli warunki wymienione w sekcji III D powyżej są spełnione, Komisja rozważy argumenty przedsiębiorstwa dominującego, że dzięki stosowaniu systemów rabatowych osiągają oni korzyści kosztowe lub innego rodzaju, które zostają przeniesione na konsumentów[31]. Osiągnięcie korzyści kosztowych z tytułu transakcji jest często bardziej prawdopodobne przy stosowaniu standardowych progów obrotów niż indywidualnych progów obrotów. Podobnie systemy rabatów przyrostowych zazwyczaj bardziej motywują odsprzedających do produkowania i odsprzedaży większych ilości niż systemy rabatów z mocą wsteczną[32]. Kierując się takimi samymi kryteriami Komisja przeanalizuje dowody świadczące o tym, że porozumienia w sprawie systemów wyłączności przynoszą korzyści konkretnym odbiorcom, jeżeli te porozumienia są niezbędne przedsiębiorstwu dominującemu do podjęcia pewnych inwestycji niezwiązanych z konkretną umową, by móc zaopatrywać tych odbiorców.

B. Sprzedaż wiązana i pakietowa

46. Przedsiębiorstwo dominujące może próbować zamknąć dostęp do rynku swoim konkurentom za pomocą sprzedaży wiązanej lub pakietowej. W tej części zostały przedstawione okoliczności, które mogą na ogół skłonić Komisję do podjęcia interwencji, w wyniku oceny sprzedaży wiązanej i pakietowej prowadzonej przez przedsiębiorstwa dominujące.

47. „Sprzedaż wiązana” zwykle ma miejsce wtedy, gdy od odbiorców kupujących jeden produkt (produkt podstawowy) wymaga się również nabycia od przedsiębiorstwa dominującego innego produktu (produkt powiązany). U podstaw sprzedaży wiązanej mogą leżeć aspekty techniczne lub warunki umowne[33]. Pojęcie sprzedaży pakietowej na ogół odnosi się do sposobu oferowania i ustalania cen produktów przez przedsiębiorstwo dominujące. W przypadku czystej sprzedaży pakietowej produkty sprzedaje się tylko łącznie w ustalonych proporcjach. W mieszanej sprzedaży pakietowej, często określanej mianem rabatu wieloproduktowego, produkty udostępnia się również odrębnie, lecz suma ich cen, jeśli są sprzedawane odrębnie, jest wyższa, niż jeżeli są oferowane w pakiecie.

48. Sprzedaż wiązana i pakietowa należą do powszechnie stosowanej praktyki mającej na celu zaopatrywanie odbiorców w lepsze produkty lub oferowanie ich w bardziej kosztowo opłacalny sposób. Jednakże przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą na rynku jednego produktu (lub większej ich liczby) objętego sprzedażą wiązaną lub pakietową (zwanego rynkiem produktu podstawowego), prowadząc sprzedaż wiązaną lub pakietową, może wyrządzić szkodę konsumentom poprzez zamknięcie dostępu do rynku dla innych produktów, które są oferowane w sprzedaży wiązanej lub pakietowej (zwanego rynkiem produktu powiązanego) i pośrednio rynku produktu podstawowego.

49. Komisja zwykle będzie podejmować działanie na mocy art. 82, jeżeli przedsiębiorstwo zajmuje pozycję dominującą na rynku produktu podstawowego[34] i jeśli spełnione są również następujące warunki: (i) produkty podstawowy i powiązany są odrębnymi produktami oraz (ii) praktyka sprzedaży wiązanej może doprowadzić do antykonkurencyjnego zamknięcia dostępu do rynku[35].

a) Odrębne produkty

50. To, czy produkty zostaną uznane przez Komisję za odrębne, zależy od popytu odbiorców. Dwa produkty uważa się za odrębne, jeżeli przy braku sprzedaży wiązanej lub pakietowej znaczna liczba odbiorców nabyłaby lub już nabyła produkt podstawowy, nie kupując również produktu powiązanego od tego samego dostawcy, i wobec tego istnieje możliwość prowadzenia odrębnej produkcji obu produktów, podstawowego i powiązanego[36]. Potwierdzeniem, że oba produkty są odrębne, mogą być dowody bezpośrednie świadczące o tym, że odbiorcy, mając wybór, kupują produkt podstawowy i powiązany niezależnie od różnych dostawców, lub dowody pośrednie, do których zaliczają się na przykład: obecność na rynku przedsiębiorstw specjalizujących się w produkcji lub sprzedaży produktu powiązanego bez produktu podstawowego[37], bądź każdego z produktów będących przedmiotem sprzedaży pakietowej prowadzonej przez przedsiębiorstwo dominujące, lub brak skłonności przedsiębiorstw o niewielkiej władzy rynkowej, w szczególności na rynkach konkurencyjnych, do sprzedaży wiązanej lub pakietowej takich produktów.

b) Antykonkurencyjne zamknięcia dostępu do rynku produktu podstawowego lub powiązanego

51. Sprzedaż wiązana lub pakietowa może mieć antykonkurencyjny wpływ na rynku produktu powiązanego, produktu podstawowego lub na obu rynkach równocześnie. Jednakże nawet wówczas, gdy celem sprzedaży wiązanej lub pakietowej jest ochrona pozycji dominującej przedsiębiorstwa na rynku produktu podstawowego, dąży się do tego pośrednio poprzez zamykanie dostępu do rynku produktu powiązanego. Komisja uważa, że oprócz czynników już wymienionych w pkt 21, czynniki podane poniżej mają na ogół szczególnie ważne znaczenie w identyfikacji przypadków prawdopodobnego lub rzeczywistego antykonkurencyjnego zamknięcia dostępu do rynku.

52. Ryzyko antykonkurencyjnego zamknięcia dostępu do rynku jest przypuszczalnie większe, jeżeli przedsiębiorstwo dominujące realizuje strategię sprzedaży wiązanej lub pakietowej w sposób trwały, na przykład poprzez sprzedaż wiązaną opartą na aspektach technicznych, od której odejście wymaga poniesienia wysokich kosztów. Sprzedaż wiązana oparta na aspektach technicznych charakteryzuje się tym, że w jej przypadku możliwości odsprzedaży produktów składających się na ofertę są ograniczone.

53. W przypadku sprzedaży pakietowej przedsiębiorstwo może zajmować pozycję dominującą w odniesieniu do więcej niż jednego produktu objętego pakietem. Im więcej produktów składa się na pakiet, tym większe jest prawdopodobieństwo antykonkurencyjnego zamknięcia dostępu do rynku. Ten wniosek potwierdza się szczególnie wtedy, gdy pakiet jest trudny do powielenia przez konkurenta, samodzielnie albo wspólnie z innymi.

54. Sprzedaż wiązana może doprowadzić do mniejszej konkurencji, jeżeli odbiorcy zainteresowani kupnem produktu powiązanego nie są zainteresowani nabyciem produktu podstawowego. Jeżeli nie ma wystarczającej liczby odbiorców, którzy będą kupować tylko produkt powiązany w ilościach pozwalających utrzymać się konkurentom przedsiębiorstwa dominującego na rynku produktu powiązanego, sprzedaż wiązana może doprowadzić do tego, że tacy klienci będą zmuszeni zapłacić wyższe ceny.

55. Jeżeli produkty podstawowy i powiązany mogą być wykorzystywane w różnych proporcjach jako czynniki w procesie produkcji, odbiorcy mogą zareagować na wzrost cen produktu podstawowego zwiększeniem swego popytu na produkt powiązany i równoczesnym ograniczeniem popytu na produkt podstawowy. Poprzez sprzedaż wiązaną dwóch produktów przedsiębiorstwo dominujące może starać się nie dopuścić do takiej substytucji i w rezultacie być w stanie podnieść ceny.

56. Jeżeli ceny, które przedsiębiorstwo dominujące może naliczać na rynku produktu podstawowego, są uregulowane, takie przedsiębiorstwo może, dzięki sprzedaży wiązanej, zyskać możliwość podniesienia cen na rynku produktu powiązanego w celu rekompensowania sobie utraty przychodów, spowodowanej regulacją rynku produktu podstawowego.

57. Jeżeli produkt powiązany jest ważnym produktem komplementarnym dla odbiorców produktu podstawowego, ograniczenie liczby alternatywnych dostawców produktu powiązanego, a co za tym idzie zmniejszenie dostępności tego produktu, może bardziej utrudniać wejście tylko na rynek produktu podstawowego.

c) Rabaty wieloproduktowe

58. Stosowanie rabatów wieloproduktowych może mieć antykonkurencyjny wpływ na rynek produktu powiązanego lub podstawowego, jeżeli są one tak wysokie, że równie efektywny konkurent oferujący jedynie niektóre produkty składowe nie może konkurować z dostawcami sprzedającymi pakiet z rabatem.

59. Z teoretycznego punktu widzenia byłoby idealnie, gdyby można było ocenić wpływ rabatu poprzez zbadanie, czy przychód przyrostowy pokrywa koszty przyrostowe każdego produktu wchodzącego w skład pakietu stworzonego przez przedsiębiorstwo dominujące. W praktyce jednak ocena struktury przychodu przyrostowego jest złożona. Dlatego też Komisja w stosowanej przez siebie praktyce egzekwowania prawa będzie w większości przypadków posługiwała się w zamian ceną przyrostową, która jest także dobrym wskaźnikiem. Jeżeli cena przyrostowa, którą odbiorcy płacą za każdy produkt przedsiębiorstwa dominującego składający się na pakiet, utrzymuje się na poziomie wyższym niż długookresowy średni koszt przyrostowy przedsiębiorstwa dominującego, związany z włączeniem tego produktu do pakietu, Komisja nie będzie na ogół podejmować interwencji, ponieważ równie efektywny konkurent, oferujący tylko jeden produkt, powinien w zasadzie móc opłacalnie konkurować z dostawcami sprzedającymi pakiet. Interwencja związana z egzekwowaniem prawa może być jednak uzasadniona, jeżeli cena przyrostowa jest niższa od długookresowego średniego kosztu przyrostowego, ponieważ może to uniemożliwiać nawet równie efektywnemu konkurentowi ekspansję lub wejście na rynek[38].

60. Jeżeli dowody sugerują, że konkurenci przedsiębiorstwa dominującego sprzedają identyczne pakiety lub w odpowiednim czasie mogą rozpocząć taką sprzedaż, nie zrażając się ewentualnymi dodatkowymi kosztami, Komisja będzie generalnie traktować taki pakiet jako konkurencyjny względem pakietu pierwotnego i wówczas właściwym pytaniem, na które należy odpowiedzieć, nie jest, czy przychód przyrostowy pokrywa koszty przyrostowe każdego produktu składającego się na pakiet, lecz, czy cena całego pakietu jest rażąco zaniżona.

d) Korzyści w postaci wzrostu efektywności

61. Pod warunkiem, że zostaną spełnione warunki wymienione w sekcji III D powyżej, Komisja zapozna się z argumentami przedsiębiorstw dominujących, że ich praktyki polegające na sprzedaży wiązanej i pakietowej mogą prowadzić do oszczędności w sferze produkcji i dystrybucji, a te z kolei przyniosą korzyści konsumentom. Komisja może również rozważyć, czy takie praktyki przyczyniają się do zmniejszenia kosztów transakcyjnych dla odbiorców, którzy w przeciwnym razie byliby zmuszeni kupować produkty składowe oddzielnie, i stwarzają dostawcom możliwość uzyskania znacznych oszczędności na kosztach pakowania i dystrybucji. Komisja może również zbadać, czy połączenie dwóch niezależnych produktów w jeden nowy produkt mogłoby wpłynąć na zwiększenie zdolności do wprowadzenia takiego produktu na rynek z pożytkiem dla konsumentów. Komisja może również przeanalizować, czy praktyka sprzedaży wiązanej i pakietowej umożliwia dostawcy przeniesienie korzyści w postaci wzrostu efektywności, wynikających z produkcji lub zakupu dużych ilości produktu powiązanego.

C. Praktyki drapieżne

62. Zgodnie z priorytetami w egzekwowaniu prawa Komisja będzie generalnie podejmować interwencje, jeżeli istnieją dowody na to, że przedsiębiorstwo stosuje praktyki drapieżne polegające na celowym ponoszeniu strat lub rezygnacji z zysków w krótkim okresie (zwane dalej poświęcaniem zysków) w celu zamknięcia lub ewentualnego zamknięcia dostępu do rynku co najmniej jednemu ze swoich aktualnych lub potencjalnych konkurentów i wzmocnienia lub utrzymania swojej władzy rynkowej, i tym samym działa na szkodę konsumentów[39].

a) Poświęcenie zysków

63. Działanie przedsiębiorstwa dominującego zostanie poddane badaniu przez Komisję jako mające znamiona poświęcania zysków, jeżeli poprzez naliczanie niższych cen na wszystkie produkty lub na ich określoną część w odpowiednim okresie, albo w drodze rozszerzenia produkcji w odpowiednim okresie, przedsiębiorstwo poniosło bądź ponosi straty, których można było uniknąć. Za odpowiedni punkt wyjścia do oceny, czy przedsiębiorstwo dominujące ponosi lub poniosło możliwe do uniknięcia straty, Komisja przyjmie średnie koszty możliwe do uniknięcia. Jeżeli przedsiębiorstwo dominujące stosuje cenę niższą od średnich kosztów możliwych do uniknięcia w odniesieniu do całości lub części swojej produkcji, nie pokrywa ono kosztów, których można byłoby uniknąć, nie podejmując takiej produkcji: jest to ponoszenie strat, których można byłoby uniknąć[40]. Ustalanie cen na poziomie niższym od średnich kosztów możliwych do uniknięcia będzie więc w większości przypadków postrzegane przez Komisję jako jawny znak poświęcania zysków[41].

64. Niemniej jednak pojęcie poświęcania zysków obejmuje nie tylko ustalanie cen na poziomie niższym od średnich kosztów możliwych do uniknięcia[42]. W celu wykazania, że stosowana jest strategia drapieżna, Komisja może także zbadać, czy domniemane drapieżne działanie doprowadziło w krótkim czasie do osiągnięcia niższych przychodów netto niż należałoby oczekiwać w rezultacie rozsądnego alternatywnego działania, tzn. czy przedsiębiorstwo dominujące poniosło stratę, której mogło uniknąć[43]. Komisja nie będzie porównywać rzeczywistego działania z hipotetycznymi lub alternatywnymi przedsięwzięciami, które mogłyby być bardziej opłacalne. Weźmie pod uwagę jedynie ekonomicznie racjonalne i możliwe do zrealizowania alternatywne rozwiązania, które, przy uwzględnieniu warunków rynkowych i realiów prowadzenia działalności gospodarczej przez przedsiębiorstwo dominujące, mogą, według realnych oczekiwań, być bardziej opłacalne.

65. W niektórych przypadkach będzie można oprzeć się na dowodach bezpośrednich w formie dokumentów uzyskanych od przedsiębiorstwa dominującego, wyraźnie świadczących o stosowaniu strategii drapieżnej[44], takich jak szczegółowy plan poświęcenia zysków w celu wykluczenia rywala, niedopuszczenia do wejścia na rynek nowego podmiotu lub udaremnienia powstania rynku, bądź dowody konkretnych gróźb dotyczących podjęcia drapieżnego działania[45].

b) Antykonkurencyjne zamknięcia dostępu do rynku

66. Jeżeli dostępne są wystarczająco wiarygodne dane, Komisja zastosuje metodę analizy równie efektywnego konkurenta, opisaną w pkt 24–26, w celu ustalenia, czy działanie może wyrządzić szkodę konsumentom. Zazwyczaj jedynie stosowanie praktyki polegającej na ustalaniu cen na poziomie niższym od długookresowego średniego kosztu przyrostowego może doprowadzić do zamknięcia dostępu do rynku równie efektywnym konkurentom.

67. Oprócz czynników już wymienionych w pkt 20, Komisja generalnie będzie badać, czy i w jaki sposób podejrzewane działanie może ograniczyć prawdopodobieństwo konkurencji ze strony rywali. Jeżeli na przykład przedsiębiorstwo dominujące jest lepiej poinformowane o kosztach lub innych warunkach rynkowych albo ma możliwość zniekształcać sygnały z rynku na temat poziomu rentowności, może ono podejmować działania drapieżne po to, by oddziaływać na oczekiwania przedsiębiorstw, które potencjalnie mogą wejść na rynek, i w ten sposób powstrzymywać ich wejście na rynek. Jeżeli działanie i jego prawdopodobne skutki dają się odczuć na wielu rynkach lub w kolejnych okresach ewentualnego wejścia nowych podmiotów na rynek, przedsiębiorstwu dominującemu można wykazać, że stara się zdobyć sobie opinię angażującego się w działania drapieżne. Jeżeli docelowy konkurent jest uzależniony od finansowania zewnętrznego, znaczne obniżki cen lub innego rodzaju działania drapieżne przedsiębiorstwa dominującego mogą mieć negatywny wpływ na wyniki osiągane przez konkurenta do tego stopnia, że jego dostęp do dalszych środków finansowych może być poważnie utrudniony.

68. Komisja uważa, że nie trzeba wykazywać, że konkurenci opuścili rynek po to, by udowodnić, że miało miejsce antykonkurencyjne zamknięcia dostępu do rynku. Nie można wykluczyć, że przedsiębiorstwo dominujące może raczej chcieć powstrzymać konkurenta przed intensywną rywalizacją i skłonić go do stosowania przyjętych przez siebie zasad ustalania cen, niż doprowadzić do całkowitego wykluczenia go z rynku. Takie dyscyplinowanie pozwala uniknąć ryzyka nieodłącznie związanego z eliminacją konkurentów, w szczególności ryzyka, że aktywa konkurenta zostaną sprzedane po niskiej cenie i pozostaną na rynku, na którym pojawi się nowe wchodzące przedsiębiorstwo o niskich kosztach.

69. Mówiąc ogólnie, prawdopodobieństwo wyrządzenia szkody konsumentom istnieje, jeżeli przedsiębiorstwo dominujące może w uzasadniony sposób oczekiwać, że jego władza rynkowa, po zakończeniu drapieżnego działania, będzie większa niż ta, którą miałoby ono, gdyby w pierwszym rzędzie tego działania nie podjęło, tzn. jeżeli przedsiębiorstwo może osiągnąć korzyści z tytułu poświęcenia zysków.

70. Nie oznacza to, że Komisja będzie interweniować tylko wtedy, jeżeli przedsiębiorstwo dominujące mogłoby podnieść swoje ceny powyżej poziomu utrzymującego się na rynku przed podjęciem działania. Wystarczy na przykład, że działanie mogłoby powstrzymać lub opóźnić spadek cen, który w przeciwnym razie by nastąpił. Identyfikacja szkody konsumenta nie polega na mechanicznym wyliczeniu zysków i strat, a dowód łącznych zysków nie jest konieczny. Prawdopodobna szkoda dla konsumenta może być wykazana w drodze oceny prawdopodobieństwa efektu zamknięcia rynku spowodowanego działaniem, przeprowadzonej łącznie z analizą innych czynników, takich jak bariery wejścia na rynek[46]. W tym kontekście Komisja również zbada możliwości ponownego wejścia na rynek.

71. Przedsiębiorstwu dominującemu może być łatwiej angażować się w praktyki drapieżne, jeżeli w sposób selektywny oferuje niskie ceny niektórym odbiorcom, ponieważ dzięki temu straty poniesione przez to przedsiębiorstwo będą mniejsze.

72. Prawdopodobieństwa angażowania się przez przedsiębiorstwo dominujące w praktyki drapieżne jest natomiast mniejsze, jeżeli działanie polega na powszechnym stosowaniu niskich cen przez długi czas.

c) Korzyści w postaci wzrostu efektywności

73. Generalnie uznaje się, że istnieje znikome prawdopodobieństwo, że stosowanie drapieżnych praktyk przyczyni się do korzyści w postaci wzrostu efektywności. Jeżeli jednak warunki wymienione powyżej w sekcji III D są spełnione, Komisja rozważy argumenty przedsiębiorstw dominujących, że ustalanie cen na niskim poziomie umożliwia osiągnięcie korzyści skali lub wzrostu efektywności w związku z poszerzeniem rynku.

D. Odmowa dostaw i zaniżanie marży

74. Przy określaniu priorytetów w egzekwowaniu prawa Komisja przede wszystkim kieruje się przekonaniem, że generalnie rzecz biorąc, każde przedsiębiorstwo, bez względu na to czy jest dominujące czy nie, powinno mieć prawo wyboru partnerów handlowych i swobodnego dysponowania swoją własnością. Dlatego też Komisja uważa, że interwencja podejmowana na mocy prawa konkurencji wymaga starannego rozważenia, kiedy zastosowanie art. 82 prowadziłoby do nałożenia obowiązku realizacji dostaw na przedsiębiorstwo dominujące[47]. Istnienie takiego obowiązku – wypełnianego nawet za godziwym wynagrodzeniem – może osłabić motywację przedsiębiorstwa do podejmowania inwestycji i wprowadzania innowacji, i tym samym może wyrządzić szkodę konsumentom. Przedsiębiorstwa dominujące lub takie, które przewidują, że mogą osiągnąć pozycję dominującą, wiedząc, że mają obowiązek realizować dostawy wbrew własnej woli, mogą nie podejmować inwestycji lub inwestować mniej w daną działalność. Konkurenci natomiast mogą wykazywać skłonność do bazowania na inwestycjach przedsiębiorstwa dominującego, zamiast samodzielnie podejmować inicjatywy o charakterze innowacyjnym. Ani jedna, ani druga z tych konsekwencji na dłuższą metę nie leży w interesie konsumentów.

75. Zazwyczaj problemy związane z konkurencją powstają wówczas, gdy przedsiębiorstwo dominujące konkuruje na rynku „niższego szczebla” z nabywcą, któremu odmawia dostaw. Termin „rynek niższego szczebla” jest stosowany w odniesieniu do rynku, na którym potrzebne są czynniki produkcji będące przedmiotem odmowy, w celu wytwarzania produktu lub świadczenia usług. Niniejsza sekcja dotyczy wyłącznie tego rodzaju odmowy.

76. Niniejsza sekcja nie dotyczy innych rodzajów ewentualnie niezgodnej prawem odmowy dostaw, gdy dostawę uzależnia się od wyrażenie przez kupującego zgody na ograniczenie jego swobody działania. Na przykład przypadki wstrzymania dostaw w celu ukarania odbiorców za utrzymywanie stosunków handlowych z konkurentami lub odmowy dostaw odbiorcom nie wyrażającym zgody na sprzedaż wiązaną zostaną zbadane przez Komisję zgodnie z zasadami określonymi w sekcjach dotyczących systemów wyłączności oraz sprzedaży wiązanej i pakietowej. W niniejszej sekcji nie omawia się również kwestii odmowy dostawy, która ma na celu uniemożliwienie nabywcy angażowania się w handel równoległy[48] lub obniżania przez niego cen odsprzedaży.

77. Pojęcie odmowy dostaw obejmuje szeroki zakres praktyk, takich jak odmowa dostawy produktów obecnym lub nowym odbiorcom[49], udzielenia licencji na prawa własności intelektualnej[50], w tym w razie konieczności zapewnienia informacji dotyczących interfejsów[51], lub przyznania dostępu do niezbędnych urządzeń bądź sieci[52].

78. Komisja nie uważa, że produkt będący przedmiotem odmowy musi już znajdować się w obrocie: wystarczy, że istnieje zapotrzebowanie potencjalnych nabywców i że można zidentyfikować potencjalny rynek danych czynników produkcji[53]. Podobnie nie musi mieć miejsca faktyczna odmowa ze strony przedsiębiorstwa dominującego; wystarczy „odmowa konstruktywna”. Odmowa konstruktywna może na przykład przyjąć formę nadmiernego opóźniania dostawy, obniżenia jakości dostarczanego produktu lub żądania spełnienia bezzasadnych warunków w zamian za dostawę.

79. Ponadto zamiast odmawiać dostawy przedsiębiorstwo dominujące może stosować ceny za produkt na rynku wyższego szczebla, które, w porównaniu z cenami stosowanymi na rynku niższego szczebla[54], nie pozwalają nawet równie efektywnemu konkurentowi prowadzić w sposób trwały opłacalnego handlu na rynku niższego szczebla (tak zwane „zaniżanie marży”). W przypadku zaniżania marży podstawą porównania, które Komisja będzie przeprowadzać w celu określenia kosztów równie efektywnego konkurenta, będzie na ogół długookresowy średni koszt przyrostowy tej części zintegrowanego przedsiębiorstwa dominującego, która funkcjonuje na rynku niższego szczebla[55].

80. Komisja uzna takie praktyki za priorytety w egzekwowaniu prawa, jeżeli wystąpią łącznie następujące okoliczności:

- odmowa dostawy dotyczy produktu lub usługi, obiektywnie niezbędnych do skutecznego konkurowania na rynku niższego szczebla;

- odmowa może doprowadzić do wyeliminowania skutecznej konkurencji na rynku niższego szczebla; oraz

- odmowa może przynieść szkody konsumentom.

81. W niektórych szczególnych przypadkach może być oczywiste, że nałożenie obowiązku realizacji dostaw zdecydowanie nie może mieć negatywnego wpływu na motywację właściciela czynników produkcji lub innych podmiotów do podejmowania działań inwestycyjnych i innowacyjnych ex ante lub ex post na rynku wyższego szczebla. Komisja uważa, że jest szczególnie prawdopodobne, że taka sytuacja ma miejsce, jeżeli uregulowanie zgodne z prawem wspólnotowym już nakłada obowiązek realizacji dostaw na przedsiębiorstwo dominujące i jeżeli ze względów leżących u podstaw takiego uregulowania jasno wynika, że niezbędna analiza czynników motywujących i demotywujących została już przeprowadzona przez organ publiczny na etapie wprowadzania takiego obowiązku realizacji dostaw. Tego rodzaju sytuacja może także zaistnieć, gdy przedsiębiorstwo dominujące osiągnęło swoją pozycję na rynku wyższego szczebla dzięki ochronie specjalnych lub wyłącznych praw lub też dzięki finansowaniu z zasobów państwowych. Nie ma powodu, by Komisja w takich szczególnych przypadkach odstępowała od swoich ogólnych standardów w egzekwowaniu prawa, i może ona wykazać istnienie antykonkurencyjnego zamknięcia dostępu do rynku bez stwierdzania, czy mają miejsce łącznie trzy wyżej wymienione okoliczności.

a) Obiektywna niezbędność czynników produkcji

82. Podczas badania, czy odmowa dostaw zasługuje na uwagę jako kwestia priorytetowa, Komisja rozważy, czy dostawa czynników produkcji będących przedmiotem odmowy jest obiektywnie konieczna do tego, by podmioty gospodarcze mogły skutecznie konkurować na rynku. Nie oznacza to, że bez odmówionych środków produkcji żaden konkurent nigdy nie będzie zdolny wejść na rynek niższego szczebla lub na nim przetrwać[56]. Uważa się raczej, że czynniki produkcji są niezbędne wówczas, gdy nie istnieje żaden faktyczny lub potencjalny substytut, na którym mogliby się oprzeć konkurenci na rynku niższego szczebla, by przeciwdziałać – przynajmniej w perspektywie długookresowej – negatywnym skutkom odmowy[57]. W tym względzie Komisja na ogół przeprowadzi ocenę, czy konkurenci mają możliwość skutecznego odwzorowania czynników produkcji wytwarzanych przez przedsiębiorstwo dominujące w dającej się przewidzieć przyszłości[58]. Pojęcie odwzorowania oznacza, że zostanie stworzone alternatywne źródło efektywnych dostaw, dzięki któremu konkurenci będą mogli wywierać presję konkurencyjną na przedsiębiorstwo dominujące na rynku niższego szczebla[59].

83. Kryteria przedstawione powyżej w pkt 80 mają zastosowanie zarówno do przypadków przerwania dotychczasowych dostaw, jak i odmowy dostaw produktu lub usługi, których przedsiębiorstwo poprzednio nie realizowało na rzecz innych podmiotów (odmowy nowych dostaw). Niemniej jednak prawdopodobieństwo uznania przypadku przerwania dotychczasowych dostaw za nadużycie jest większe niż w przypadku odmowy nowych dostaw. Jeżeli na przykład przedsiębiorstwo dominujące realizowało dostawy na rzecz przedsiębiorstwa zgłaszającego zapotrzebowanie, a to podjęło inwestycje związane z konkretną umową, by następnie wykorzystać do produkcji środki będące przedmiotem odmowy, Komisja może być bardziej skłonna uznać takie czynniki produkcji za niezbędne. Podobnie fakt, że właściciel niezbędnych czynników produkcji wcześniej uznał, że realizacja dostaw leży w jego interesie, sugeruje, że dostawy czynników produkcji nie wiążą się z żadnym ryzykiem nieuzyskania przez właściciela odpowiedniego wynagrodzenia za pierwotną inwestycję. Przedsiębiorstwo dominujące musiałoby wykazać, z jakich przyczyn okoliczności zmieniły się na tyle, że kontynuacja dotychczasowych dostaw wiązałaby się z ryzykiem nieuzyskania przez niego odpowiedniego wynagrodzenia.

b) Eliminacja skutecznej konkurencji

84. Jeżeli wymogi określone w pkt 82 i 83 są spełnione, Komisja uważa, że odmowa przez przedsiębiorstwo dominujące realizacji dostaw niezbędnych czynników produkcji generalnie może się przyczynić do wyeliminowania, natychmiast lub po pewnym czasie, skutecznej konkurencji na rynku niższego szczebla. Prawdopodobieństwo wyeliminowania skutecznej konkurencji jest na ogół tym wyższe, im większy udział ma przedsiębiorstwo dominujące w rynku niższego szczebla; w im mniejszym stopniu ograniczone są możliwości przedsiębiorstwa dominującego w stosunku do możliwości konkurentów na rynku niższego szczebla; im większa jest substytucyjność produkcji przedsiębiorstwa dominującego i jego konkurentów na rynku niższego szczebla; tym większa część konkurentów na rynku niższego szczebla odczuwa skutki i tym większe jest prawdopodobieństwo, że popyt, który mogliby obsłużyć konkurenci, którym zamknięto dostęp do rynku, zostałby przez nich utracony na rzecz przedsiębiorstwa dominującego.

c) Szkoda dla konsumentów

85. Podczas badania przypuszczalnego wpływu odmowy dostaw na dobro konsumentów, Komisja zbada, czy prawdopodobne negatywne konsekwencje odmowy dostaw na rynku właściwym przeważają w miarę upływu czasu nad negatywnymi konsekwencjami nałożenia obowiązku realizacji dostaw. Jeżeli tak, Komisja z reguły podejmie postępowanie w danej sprawie.

86. Komisja uważa, że szkoda dla konsumentów może na przykład wystąpić wówczas, gdy konkurentom, którym przedsiębiorstwo dominujące zamyka dostęp do rynku, uniemożliwia się w wyniku odmowy wprowadzanie na rynek innowacyjnych produktów i usług lub gdy kontynuacja innowacyjnych działań może być utrudniona[60]. Taka sytuacja może mieć w szczególności miejsce, jeżeli przedsiębiorstwo zgłaszające zapotrzebowanie na dostawę w zasadzie nie zamierza ograniczać się do odwzorowywania towarów lub usług już oferowanych przez przedsiębiorstwo dominujące na rynku niższego szczebla, lecz chce wytwarzać nowe lub udoskonalone produkty bądź usługi, na które istnieje potencjalny popyt konsumentów, albo zamierza wnosić wkład w rozwój techniczny[61].

87. Komisja uważa również, że odmowa dostawy może wyrządzić szkodę konsumentom, jeżeli cena na rynku czynników produkcji wyższego szczebla jest regulowana, cena na rynku niższego szczebla nie jest regulowana i przedsiębiorstwo dominujące, poprzez wykluczenie konkurentów z rynku niższego szczebla w drodze odmowy dostaw, może osiągnąć większe zyski na nieuregulowanym rynku niższego szczebla niż w innym przypadku.

d) Korzyści w postaci wzrostu efektywności

88. Komisja rozważy argumenty przedsiębiorstwa dominującego, że odmowa sprzedaży jest niezbędna w celu umożliwienia temu przedsiębiorstwu uzyskania odpowiedniego zwrotu z inwestycji wymaganych do rozwinięcia swojej działalności w zakresie czynników produkcji i w ten sposób wzbudzenia motywacji do kontynuacji inwestycji w przyszłości, przy uwzględnieniu ryzyka niepowodzenia projektów. Komisja przeanalizuje również argumenty przedsiębiorstwa dominującego, że obowiązek realizacji dostaw lub zmiany struktury warunków rynkowych, które spowoduje nałożenie takiego obowiązku, wśród nich na przykład wprowadzanie dalszych innowacji przez konkurentów, będą miały negatywny wpływ na jego własną innowacyjność.

89. Niemniej jednak podczas analizy tych argumentów, Komisja zadba o to, by spełnione zostały warunki określone w sekcji III D powyżej. W szczególności do przedsiębiorstwa dominującego należy udowodnienie wszelkich negatywnych skutków, które mogą wyniknąć z obowiązku realizacji dostaw dla poziomu jego własnych innowacji[62], a to, że przedsiębiorstwo dominujące dotychczas realizowało dostawy danych czynników produkcji, może mieć znaczenie dla oceny wszelkich argumentów, że odmowa dostawy jest uzasadniona względami efektywności.

[1] Zob. na przykład pkt 81.

[2] Sprawa 322/81 Nederlandsche Banden Industrie Michelin przeciwko Komisji (Michelin I) Rec. z 1983 r., s. 3461, pkt 57; sprawa T-83/91 Tetra Pak International przeciwko Komisji (Tetra Pak II) Rec. z 1994 r., s. II-755, pkt 114; sprawa T-111/96 ITT Promedia przeciwko Komisji Rec. z 1998 r., s. II-2937, pkt 139; sprawa T-228/97 Irish Sugar przeciwko Komisji Rec. z 1999 r., s. II-2969, pkt 112 i sprawa T-203/01 Michelin przeciwko Komisji Rec. z 2003 r., s. II-4071, pkt 97.

[3] Zob. sprawa 27/76 United Brands Company i United Brands Continentaal przeciwko Komisji Rec. z 1978 r., s. 207, pkt 65; sprawa 85/76 Hoffmann-La Roche & Co. przeciwko Komisji Rec. z 1979 r., s. 461, pkt 38.

[4] Zob. sprawa 27/76 United Brands Company i United Brands Continent aal przeciwko Komisji Rec. z 1978 r., s. 207, pkt 113–121; sprawa T-395/94 Atlantic Container Line i inni przeciwko Komisji Rec. z 2002 r., s. II-875, pkt 330.

[5] Zob. sprawa 27/76 United Brands Company i United Brands Continent aal przeciwko Komisji Rec. z 1978 r., s. 207, pkt 65 i 66; sprawa C-250/92 Gøttrup-Klim e.a. Grovvareforeninger przeciwko Dansk Landbrugs Grovvareselskab Rec. z 1994 r., s. I-5641, pkt 47; sprawa T-30/89 Hilti przeciwko Komisji Rec. z 1991 r., s II-1439, pkt 90.

[6] Dominacja może być wynikiem nadużycia mającego skutek wyłączający. Długość okresu będzie uzależniona od rodzaju produktu i sytuacji na danym rynku, ale zazwyczaj dwa lata wystarczą, by uznać ten okres za wystarczająco długi.

[7] Zdolność do generowania zysku w ujęciu księgowym może być słabym wyznacznikiem posiadania władzy rynkowej. W tym celu zob. sprawę 27/76 United Brands Company i United Brands Continentaal przeciwko Komisji Rec. z 1978 r., s. 207, pkt 126.

[8] Sprawa 85/76 Hoffmann-La Roche & Co. przeciwko Komisji Rec. z 1979 r., s. 461, pkt 39–41; sprawa C-62/86 AKZO przeciwko Komisji Rec. z 1991 r., s. I-3359, pkt 60; sprawa T-30/ 89 Hilti przeciwko Komisji Rec. z 1991 r., s. II-1439, pkt 90–92; sprawa T-340/03 France Télécom przeciwko Komisji Zb.Orz. z 2007 r., s. II-107, pkt 100.

[9] Kwestia związku między stopniem dominacji a stwierdzeniem nadużycia została przedstawiona w wyroku w sprawach połączonych C-395/96 P i C-396/96 P Compagnie Maritime Belge Transports, Compagnie Maritime Belge i Dafra-Lines przeciwko Komisji Rec. z 2000 r., s. I-1365, pkt 119; w sprawie T-228/97 Irish Sugar przeciwko Komisji Rec. z 1999 r., s. II-2969, pkt 186.

[10] Sprawa T-30/89 Hilti przeciwko Komisji Rec. z 1991 r., s. II-1439 pkt 19.

[11] Sprawa 85/76 Hoffmann-La Roche przeciwko Komisji Rec. z 1979 r., s. 461, pkt 48.

[12] Sprawa 27/76 United Brands przeciwko Komisji Rec. z 1978 r., s. 207, pkt 91.

[13] Zob. sprawa T-228/97 Irish Sugar przeciwko Komisji Rec. z 1999 r., s. II-2969, pkt 97–104, w której SPI rozpatrywał, czy rzekomy brak niezależności przedsiębiorstwa od jego odbiorców należy traktować jako wyjątkową okoliczność uniemożliwiającą stwierdzenie pozycji dominującej, mimo że przedsiębiorstwo było odpowiedzialne za bardzo dużą część sprzedaży odnotowanej na rynku cukru przemysłowego w Irlandii.

[14] Wyjaśnienie wyrażenia „podwyższone ceny” podano w pkt 11.

[15] Pojęcie „konsumenci” obejmuje wszystkich bezpośrednich lub pośrednich użytkowników produktów, odczuwających skutki, również producentów półproduktów, którzy wykorzystują produkty jako czynniki produkcji, oraz dystrybutorów i końcowych konsumentów zarówno półproduktu, jak i produktów dostarczanych przez producentów półproduktów. Jeżeli użytkownicy pośredni są aktualnymi lub potencjalnymi konkurentami przedsiębiorstwa dominującego, ocena koncentruje się na skutkach działania, wynikających dla użytkowników na dalszych poziomach rynku niższego szczebla.

[16] Sprawa T-228/97 Irish Sugar przeciwko Komisji Rec. z 1999 r. s. II-2969, pkt 188.

[17] Sprawa 62/86 AKZO Chemie przeciwko Komisji Rec. z 1991 r., s. I-3359, pkt 72: w związku z ustalaniem cen na poziomie niższym od średnich kosztów łącznych (ATC) ETS stwierdził, że: „ Takie ceny mogą stosować przedsiębiorstwa rynkowe, które są prawdopodobnie równie efektywne jak przedsiębiorstwo dominujące, lecz ze względu na mniejsze zasoby finansowe, nie mogą przeciwstawić się konkurencji skierowanej przeciwko nim ”. Zob. także wyrok z dnia 10 kwietnia 2008 r. w sprawie T-271/03 Deutsche Telekom przeciwko Komisji dotychczas nieopublikowany, pkt 194.

[18] Średni koszt możliwy do uniknięcia to średnia kosztów, których można byłoby uniknąć, gdyby przedsiębiorstwo nie wytwarzało odrębnej (dodatkowej) ilości produktów, w tym przypadku ilości przypuszczalnie będącej przedmiotem nadużycia. Na ogół średni koszt możliwy do uniknięcia i średni koszt zmienny (AVC) będą tymi samymi kosztami, ponieważ często uniknąć można tylko kosztów zmiennych. Długookresowy średni koszt przyrostowy to średnia wszystkich kosztów (zmiennych i stałych), które przedsiębiorstwo ponosi w celu wytworzenia danego produktu. Długookresowy średni koszt przyrostowy i średnie koszty łączne można traktować jako wzajemnie zamienne i są one takie same w przedsiębiorstwie, które wytwarza jeden produkt. Gdyby przedsiębiorstwo wieloproduktowe osiągało korzyści zakresu, długookresowy średni koszt przyrostowy byłby niższy od średnich kosztów łącznych dla każdego produktu, ponieważ faktycznych kosztów, wspólnych dla wszystkich produktów nie bierze się pod uwagę przy wyliczaniu długookresowego średniego kosztu przyrostowego. W przypadku wielu rodzajów produktów, każde koszty, których można byłoby uniknąć poprzez niewytwarzanie konkretnego produktu lub asortymentu produktów nie są traktowane jako koszty wspólne. W sytuacjach, w których wspólne koszty są znaczące, można je uwzględnić w ocenie zdolności przedsiębiorstwa (jako efektywnego konkurenta) do zamknięcie dostępu do rynku.

[19] Może się okazać, że w celu zastosowania takiego porównania kosztów trzeba będzie w szerszym kontekście przeanalizować przychody i koszty przedsiębiorstwa dominującego i jego konkurentów. Samo stwierdzenie, czy cena lub przychody pokrywają koszty danego produktu, może nie być wystarczające i być może trzeba będzie prześledzić przychody przyrostowe, jeżeli dane działanie przedsiębiorstwa dominującego ma negatywny wpływ na jego przychody osiągane na innych rynkach lub z tytułu innych produktów. Również w przypadku rynków dwustronnych może zaistnieć potrzeba przeanalizowania równocześnie przychodów i kosztów po obu stronach.

[20] Zob. sprawa 27/76 United Brands przeciwko Komisji Rec. z 1978 r., s. 207, pkt 184; sprawa 311/84 Centre Belge d'études de marché - Télémarketing (CBEM) przeciwko Compagnie luxembourgeoise de télédiffusion (CLT) i Information publicité Benelux (IPB) Rec. z 1985 r., s. 3261, pkt 27; sprawa T-30/89 Hilti przeciwko Komisji Rec. z 1991 r., s. II-1439, pkt 102–119; sprawa T-83/91 Tetra Pak International przeciwko Komisji (Tetra Pak II) Rec. z 1994 r., s. II-755, pkt 136 i 207; sprawa C-95/04 P British Airways przeciwko Komisji Zb.Orz. z 2007 r., s. I-2331, pkt 69 i 86.

[21] Zob. na przykład sprawa T-30/89 Hilti przeciwko Komisji Rec. z 1991 r., s. II-1439, pkt 118; sprawa T-83/91 Tetra Pak International przeciwko Komisji (Tetra Pak II) Rec. z 1994 r., s. II-755, pkt 83–84 i 138.

[22] Zob. w innym kontekście art. 81 komunikat Komisji – obwieszczenie – Wytyczne w sprawie stosowania art. 81 ust. 3 Traktatu, Dz.U. 101 z 27.4.2004, s. 97–118.

[23] Pojęcie „systemy wyłączności” również obejmuje zobowiązanie do dostawy wyłącznej lub środki zachęty wywołujące taki sam skutek, za pomocą których przedsiębiorstwo dominujące próbuje zamknąć swoim konkurentom dostęp do rynku, utrudniając im dokonywanie zakupów od dostawców. Komisja uważa, że takie zamknięcie dostępu do czynników produkcji może zasadniczo doprowadzić do antykonkurencyjnego zamknięcia dostępu do rynku, jeżeli zobowiązanie do dostawy wyłącznej lub środki zachęty wiążą większość efektywnych dostawców czynników produkcji i odbiorcy konkurujący z przedsiębiorstwem dominującym nie mogą znaleźć alternatywnych efektywnych źródeł dostaw czynników produkcji.

[24] Sprawa T-65/98 Van den Bergh Foods przeciwko Komisji Rec. z 2003 r., s. II-4653. W tej sprawie zobowiązanie do przechowywania w chłodziarkach wyłącznie produktów przedsiębiorstwa dominującego zostało uznane za prowadzące do sytuacji wyłączności w punkcie sprzedaży.

[25] Sprawa T-65/98 Van den Bergh Foods przeciwko Komisji Rec. z 2003 r., s. II-4653, pkt 104 i 156.

[26] W tym względzie ocena rabatów warunkowych różni się od oceny drapieżnych praktyk cenowych, które zawsze wiążą się z poświęceniem zysków.

[27] Zob. sprawa T-203/01 Michelin przeciwko Komisji (Michelin II ) Rec. z 2003 r., s. II-4071, pkt 162–163. Zob. także sprawa T-219/99 British Airways przeciwko Komisji Rec. z 2003 r., s. II-5917 , pkt 277 i 278.

[28] Sprawa 322/81 Nederlandsche Banden Industrie Michelin przeciwko Komisji (Michelin I) Rec. z 1983 r., s. 3461, pkt 70–73.

[29] Odpowiedni wolumen zostanie określony szacunkowo na podstawie danych, które mogą się różnić stopniem dokładności. Komisja weźmie ten aspekt pod uwagę przy wyciąganiu wszelkich wniosków dotyczących zdolności przedsiębiorstwa dominującego do wykluczenia z rynku równie efektywnych konkurentów. Użyteczne może być również wyliczenie, jak duży udział w zaopatrzeniowych potrzebach odbiorców powinno jako minimum średnio zdobyć przedsiębiorstwo wchodzące na rynek, by cena rzeczywista była przynajmniej na poziomie długookresowego średniego kosztu przyrostowego przedsiębiorstwa dominującego. W wielu wypadkach wielkość tego udziału, w porównaniu z rzeczywistymi udziałami w rynku posiadanymi przez konkurentów i ich udziałami w potrzebach zaopatrzeniowych odbiorców, może być wyraźnym wskaźnikiem, czy system rabatowy może wywołać skutek w formie antykonkurencyjnego wykluczenia.

[30] Zob. sprawa 85/76 Hoffmann-La Roche & Co. przeciwko Komisji Rec. z 1979 r., s. 461, pkt 89–90; sprawa T-288/97 Irish Sugar przeciwko Komisji Rec. z 1999 r., s. II-2969, pkt 213; sprawa T- 219/99 British Airways przeciwko Komisji Rec. z 2003 r., s. II-5917, pkt 7–11 i 270–273.

[31] Na przykład kwestia rabatów została poruszona w sprawie C-95/04 P British Airways przeciwko Komisji Zb.Orz. z 2007 r., s. I-2331, pkt 86.

[32] Zob. w tym względzie sprawa T-203/01 Michelin przeciwko Komisji (Michelin II ) Rec. z 2003 r., s. II-4071, pkt 56-60 i 74-75.

[33] Sprzedaż wiązana opierająca się na aspektach technicznych ma miejsce wówczas, gdy produkt podstawowy został zaprojektowany w taki sposób, że funkcjonuje właściwie jedynie wraz z produktem powiązanym (i nie funkcjonuje w połączeniu z jego substytutami oferowanymi przez konkurentów). Sprzedaż wiązana opierająca się na warunkach umownych ma miejsce wtedy, gdy klient, który nabywa produkt podstawowy, zobowiązuje się również do zakupu produktu powiązanego (a nie jego substytutów oferowanych przez konkurentów).

[34] Przedsiębiorstwo powinno zajmować pozycję dominującą na rynku produktu podstawowego, chociaż zajmowanie takiej pozycji na rynku produktu powiązanego nie jest konieczne. W przypadku sprzedaży pakietowej, przedsiębiorstwo musi zajmować pozycję dominującą na jednym z rynków produktów wchodzących w skład pakietu. W szczególnych przypadkach sprzedaży wiązanej na rynkach części zamiennych i usług posprzedażnych, musi być spełniony warunek dominacji przedsiębiorstwa na rynku produktu podstawowego lub na rynku powiązanych części zamiennych i usług posprzedażnych.

[35] Wyrok z dnia 17 września 2007 r. w sprawie T-201/04 Microsoft przeciwko Komisji dotychczas nieopublikowany, w szczególności pkt 842, 859–862, 867 i 869.

[36] Wyrok z dnia 17 września 2007 r. w sprawie T-201/04 Microsoft przeciwko Komisji dotychczas nieopublikowany, pkt 917, 921 i 922.

[37] Sprawa T-30/89 Hilti przeciwko Komisji Rec. z 1991 r., s. II-1439, pkt 67.

[38] Zasadniczo przyjęcie długookresowego średniego kosztu przyrostowego za punkt odniesienia jest tu odpowiednie, dopóki rywale nie są jeszcze zdolni do sprzedaży pakietów (zob. pkt 22 do 26 i pkt 60).

[39] Komisja może także podejmować interwencje w stosunku do drapieżnych praktyk stosowanych przez przedsiębiorstwa dominujące na rynkach wtórnych, na których nie zajmują one jeszcze pozycji dominującej. W szczególności Komisja będzie z dużym prawdopodobieństwem mogła stwierdzić takie nadużycia w sektorach, w których działania są chronione monopolem prawnym. Jakkolwiek przedsiębiorstwo dominujące nie ma potrzeby bronić własnej pozycji dominującej na rynku chronionym monopolem prawnym, może ono jednak wykorzystywać zyski osiągnięte na zmonopolizowanym rynku na krzyżowe subsydiowanie swojej działalności na innym rynku i w ten sposób stwarzać zagrożenie eliminacji konkurencji na tym innym rynku.

[40] W większości przypadków średnie koszty zmienne i średnie koszty możliwe do uniknięcia będą takie same, ponieważ często tylko kosztów zmiennych można uniknąć. Jednakże jeżeli średnie koszty zmienne i średnie koszty możliwe do uniknięcia są różne, te ostatnie lepiej odzwierciedlają ewentualną praktykę poświęcania zysku: na przykład, jeżeli przedsiębiorstwo dominujące musiało zwiększyć moce, by móc podejmować działania drapieżne, wówczas koszty utopione tych dodatkowych mocy należy wziąć pod uwagę przy analizie strat przedsiębiorstwa. Te koszty znajdą odzwierciedlenie w średnich kosztach możliwych do uniknięcia, ale nie będą wykazane w średnich kosztach zmiennych.

[41] W sprawie AKZO w odniesieniu do praktyki ustalania cen na poziomie poniżej średnich kosztów zmiennych, ETS stwierdził, że: „ Przedsiębiorstwo dominujące generalnie nie jest zainteresowane stosowaniem takich cen, a takie działanie może podejmować jedynie po to, by wyeliminować konkurentów, a następnie móc podnieść swoje ceny, korzystając z pozycji monopolistycznej, ponieważ każda sprzedaż generuje stratę …”. (Sprawa 62/86 AKZO Chemie przeciwko Komisji Rec. z 1991 r., s. I-3359, pkt 71).

[42] Jeżeli koszt szacunkowy opiera się na kosztach bezpośrednich produkcji (ujętych w księgach rachunkowych przedsiębiorstwa), może on nie wskazywać w sposób właściwy, czy nastąpiło poświęcenie zysków czy też nie.

[43] Jednakże przedsiębiorstwa nie powinny ponosić kary za straty ex post , jeżeli decyzja ex ante dotycząca danego działania została podjęta w dobrej wierze tj. jeżeli przekażą przekonujące dowody na to, że miały uzasadnione podstawy do tego, by oczekiwać, że ich działanie będzie opłacalne.

[44] Zob. sprawa T-83/91 Tetra Pak International przeciwko Komisji (Tetra Pak II) Rec. z 1994 r., s. II-755, pkt 151 i 171 oraz sprawa T-340/03 France Télécom przeciwko Komisji Zb.Orz. z 2007 r., s. II-107, pkt 198 do 215.

[45] W sprawie AKZO (sprawa 62/86 AKZO Chemie przeciwko Komisji Rec. z 1991 r., s. I-3359) Trybunał uznał, że są ewidentne dowody na to, że na dwóch spotkaniach AKZO groziło ECS ustaleniem cen na poziomie poniżej kosztów, jeżeli ECS nie wycofa się z rynku nadtlenków organicznych. Ponadto został opracowany szczegółowy plan z danymi liczbowymi, zawierający opis środków, które AKZO zastosuje, jeżeli ECS nie wycofa się z rynku (zob. pkt 76–82, 115 i 131–140).

[46] Zostało to potwierdzone orzeczeniem w sprawie T-83/91 Tetra Pak International przeciwko Komisji (Tetra Pak II) Rec. z 1994 r., s. II-755 , podtrzymanym w odwołaniu przez ETS w sprawie C-333/94 P Tetra Pak International przeciwko Komisji Rec. z 1996 r., s. I-5951, w której Sąd Pierwszej Instancji stwierdził, że dowód rzeczywistego odzyskania przez przedsiębiorstwo stosujące ceny ustalone poniżej kosztów strat poniesionych z tego tytułu ( recoupment ) nie był wymagany (pkt 150 w części dotyczącej grzywny). Ujmując tę kwestię bardziej ogólnie, należy stwierdzić, że ponieważ stosowanie drapieżnej praktyki cenowej może się okazać trudniejsze niż się wydawało na początku działania, łączne koszty przedsiębiorstwa dominującego, związane z drapieżną praktyką, mogą przekraczać późniejsze zyski, a wobec tego odzyskanie kosztów strat poniesionych wskutek takiego działania może nie być możliwe, podczas gdy wciąż racjonalnym rozwiązaniem może być decyzja o kontynuacji strategii drapieżnej, którą przedsiębiorstwo zaczęło stosować jakiś czas temu. Zob. również COMP/38.233 Wanadoo Interactive , decyzja Komisji z dnia 16 lipca 2003 r., pkt 332–367.

[47] Sprawy połączone C-241/91 P i C-242/91 Radio Telefis Eireann (RTE) i Independent Television Publications (ITP) przeciwko Komisji (Magill) Rec. z 1995 r., s. I-743, pkt 50; sprawa C-418/01 IMS Health przeciwko NDC Health Zb.Orz. z 2004 r., s. I-5039, pkt 35; sprawa T-201/ 04 Microsoft przeciwko Komisji dotychczas nieopublikowany, pkt 319, 330–332 i 336.

[48] Zob. wyrok z dnia 16 września 2008 r. w sprawach połączonych C 468/06 i C 478/06 Sot. Lélos kai Sia i inni przeciwko GlaxoSmithKline , dotychczas nieopublikowany.

[49] Sprawy połączone 6/73 i 7/73 Istituto Chemioterapico Italiano i Commercial Solvents przeciwko Komisji Rec. z 1974 r., s. 223.

[50] Sprawy połączone C-241/91 P i C-242/91 P Radio Telefis Eireann (RTE) i Independent Television Publications Ltd (ITP) przeciwko Komisji (Magill) Rec. z 1995 r., s. 743; sprawa C-418/01 IMS Health przeciwko NDC Health Zb.Orz. z 2004 r., s. I-5039. Wyroki te pokazują, że w wyjątkowych okolicznościach odmowa udzielenia licencji na prawa własności intelektualnej stanowi nadużycie.

[51] Wyrok z dnia 17 września 2007 r. w sprawie T-201/04 Microsoft przeciwko Komisji dotychczas nieopublikowany.

[52] Zob. decyzje Komisji: B&I Line przeciwko Sealink Harbours i Stena Sealink z 1992 r., 5 CMLR 255; IV/34.689 Sea Containers przeciwko Stena Sealink – Interim Measures (decyzja Komisji 94/19/WE z dnia 21 grudnia 1993 r., Dz.U. L 15 z 1994, 18.1.1994, s. 8–19) ; IV/33.544 British Midland przeciwko Aer Lingus (decyzja Komisji 92/213/EWG z dnia 26 lutego 1992 r., Dz.U. L 96 z 1992, 10.4.1992, s. 34–45).

[53] Sprawa C-418/01 IMS Health przeciwko NDC Health Zb.Orz. z 2004 r., s. I-5039, pkt 44.

[54] Dotyczy to także sytuacji, w której zintegrowane przedsiębiorstwo sprzedające „zestaw” komplementarnych produktów odmawia sprzedaży jednego z takich produktów poza pakietem konkurentowi wytwarzającemu pozostałe produkty komplementarne.

[55] W niektórych przypadkach jednak długookresowy średni koszt przyrostowy konkurenta niezintegrowanego na rynku niższego szczebla mógłby być wykorzystany do porównania, na przykład wtedy, gdy nie ma możliwości wyraźnego przyporządkowania kosztów przedsiębiorstwa dominującego do operacji prowadzonych na rynku niższego i wyższego szczebla.

[56] Wyrok z dnia 17 września 2007 r. w sprawie T-201/04 Microsoft przeciwko Komisji , Zb.Orz. z 2007 r., s. II-3601, pkt 428 i 560–563.

[57] Sprawy połączone C-241/91 P i C-242/91 Radio Telefis Eireann (RTE) i Independent Television Publications (ITP) przeciwko Komisji (Magill) Rec. z 1995 r., s. 743, pkt 52 i 53; sprawa 7/97 Oscar Bronner przeciwko Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag, Mediaprint Zeitungsvertriebsgesellschaft and Mediaprint Anzeigengesellschaft Rec. z 1998 r., s. I-7791, pkt 44–45; wyrok z dnia 17 września 2007 r. w sprawie T-201/04 Microsoft przeciwko Komisji , Zb.Orz. z 2007 r., s. II-3601, pkt 421.

[58] Generalnie nie ma raczej możliwości odwzorowania czynników produkcji w przypadku naturalnego monopolu, z uwagi na korzyści skali i zakresu, gdy istnieją silne efekty sieciowe lub w grę wchodzą tak zwane informacje „jednego źródła”. Jednakże we wszystkich przypadkach należy wziąć pod uwagę dynamiczny charakter przemysłu i w szczególności to, czy władza rynkowa może szybko ulec rozproszeniu, czy nie.

[59] Sprawa 7/97 Oscar Bronner przeciwko Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag, Mediaprint Zeitungsvertriebsgesellschaft i Mediaprint Anzeigengesellschaft Rec. z 1998 r., s. I-7791, pkt 46; sprawa C-418/01 IMS Health przeciwko NDC Health Zb.Orz. z 2004 r., s. I-5039, pkt 29.

[60] Wyrok z dnia 17 września 2007 r. w sprawie T-201/04 Microsoft przeciwko Komisji , Zb.Orz. z 2007 r., s. II-3601, pkt 643, 647–649, 652–653 i 656.

[61] Sprawa C-418/01 IMS Health przeciwko NDC Health Rec. z 2004 r., s. I-5039, pkt 49; wyrok z dnia 17 września 2007 r. w sprawie T-201/04 Microsoft przeciwko Komisji , Zb.Orz. z 2007 r., s. II-3601, pkt 658.

[62] Wyrok z dnia 17 września 2007 r. w sprawie T-201/04 Microsoft przeciwko Komisji , Zb.Orz. z 2007 r., s. II-3601, pkt 659.