Wytyczne w sprawie oceny horyzontalnego połączenia przedsiębiorstw na mocy rozporządzenia Rady w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw

(2004/C 31/03)

I. WSTĘP

1. Artykuł 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 139/2004 z dnia 20 stycznia 2004 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw [1] (zwanego dalej rozporządzeniem WE w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw) przewiduje, iż Komisja musi oceniać koncentracje objęte zakresem rozporządzenia WE w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw w celu stwierdzenia czy są one zgodne ze wspólnym rynkiem. W tym celu Komisja musi ocenić, zgodnie z art. 2 ust. 2 i 3 czy koncentracja znacznie utrudniałaby skuteczną konkurencję, zwłaszcza w wyniku stworzenia lub umocnienia pozycji dominującej na wspólnym rynku lub na jego istotnej części.

2. W związku z powyższym, Komisja musi brać po uwagę wszelkie znaczące przeszkody w skutecznej konkurencji, które mogłyby powstać w wyniku koncentracji. Stworzenie lub umocnienie pozycji dominującej to główna forma takich przeszkód dla konkurencji. Pojęcie pozycji dominującej zdefiniowane zostało w kontekście rozporządzenia Rady (EWG) nr 4064/89 z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (zwanego dalej "rozporządzeniem nr 4064/89") jako:

"sytuację, w której jedno lub więcej przedsiębiorstw utrzymuje taką pozycję ekonomiczną, która umożliwia im zachwianie skutecznej konkurencji na właściwym rynku poprzez stworzenie im możliwości działania w znacznym stopniu niezależnych od ich konkurentów, klientów i, w końcu, konsumentów"

[2].

3. W celu interpretacji pojęcia pozycji dominującej w kontekście rozporządzenia nr 4064/89 Trybunał Sprawiedliwości odniósł się do faktu, iż "ma zamiar stosować je do wszystkich koncentracji o wymiarze wspólnotowym, o ile są one możliwe, ze względu na ich wpływ na strukturę konkurencji w obrębie Wspólnoty i dowodzić niezgodności z systemem niezakłóconej konkurencji przewidzianym w Traktacie" [3].

4. Stworzenie lub umocnienie pozycji dominującej pojedynczego przedsiębiorstwa w wyniku połączenia jest najczęstszą podstawą do stwierdzenia, iż koncentracja powoduje znaczne utrudnienie skutecznej konkurencji. Ponadto koncepcja pozycji dominującej była również stosowana w środowisku oligopolistycznym w odniesieniu do przypadków wspólnej pozycji dominującej. W wyniku tego przewiduje się, iż większość przypadków niezgodności koncentracji ze wspólnym rynkiem będzie opierać się na ustaleniu kryterium pozycji dominującej. Pojęcie to dostarcza zatem ważnych wskazówek dotyczących stopnia utrudniania konkurencji, które są stosowane do ustalenia, czy koncentracja może w znacznym stopniu zakłócać skuteczną konkurencję oraz prawdopodobieństwa interwencji [4]. W tym sensie niniejsze obwieszczenie ma służyć zachowaniu wytycznych wynikających z dotychczasowej praktyki decyzyjnej oraz wziąć pod uwagę dotychczasowe orzecznictwo Sądów Wspólnoty.

5. Celem niniejszego obwieszczenia jest podanie wytycznych, według których Komisja ocenia koncentracje [5], w przypadku gdy zainteresowane przedsiębiorstwa są faktycznymi lub potencjalnymi konkurentami na tym samym rynku właściwym [6]. W niniejszym obwieszczeniu połączenia takie określane będą terminem "połączeń horyzontalnych". Obwieszczenie przedstawia podejście analityczne stosowane przez Komisję w ocenie połączeń horyzontalnych, ale nie może podać szczegółów wszystkich możliwych zastosowań tego podejścia. Komisja stosuje przedstawione w obwieszczeniu podejście do poszczególnych faktów i okoliczności każdej sprawy.

6. Wytyczne podane w niniejszym obwieszczeniu korzystają z ciągle rosnącego doświadczenia Komisji w ocenie połączeń horyzontalnych zgodnie z rozporządzeniem nr 4064/89 od momentu jego wejścia w życie w dniu 21 września 1990 r., jak również z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości oraz Sądu Pierwszej Instancji Wspólnot Europejskich. Przedstawione tu zasady będą stosowane i dalej rozwijane oraz udoskonalane przez Komisję w poszczególnych sprawach. Komisja może od czasu do czasu uaktualniać obwieszczenie w świetle przyszłych wydarzeń.

7. Dokonana przez Komisję interpretacja rozporządzenia WE w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw odnośnie do oceny połączeń horyzontalnych nie narusza interpretacji, której może dokonać Trybunał Sprawiedliwości lub Sąd Pierwszej Instancji Wspólnot Europejskich.

II. OGÓLNA CHARAKTERYSTYKA

8. Skuteczna konkurencja daje konsumentom korzyści, np. niskie ceny, wysokiej jakości produkty, duży wybór produktów i usług oraz innowacje. Poprzez kontrolę połączeń Komisja zapobiega takim połączeniom, które mogłyby pozbawić klientów tych korzyści poprzez znaczne wzmocnienie siły rynkowej przedsiębiorstw. Poprzez "wzmocnioną siłę rynkową" rozumie się zdolność jednego lub więcej przedsiębiorstw do opłacalnego podnoszenia cen, zmniejszania produkcji, wyboru lub jakości produktów i usług, zmniejszenie innowacyjności lub wpływanie w inny sposób na parametry konkurencji. W niniejszym obwieszczeniu termin "podwyższone ceny" jest często używany jako skrót w odniesieniu do tych różnych sposobów utrudniania konkurencji spowodowanych przez połączenie [7]. Zarówno dostawcy, jak i nabywcy mogą posiadać siłę rynkową. Jednakże dla zapewnienia jasności siła rynkowa będzie zwykle odnosić się w niniejszym tekście do siły rynkowej dostawcy. Jeśli kwestia dotyczy siły rynkowej kupującego, używa się terminu "siła nabywcy".

9. Oceniając skutki połączeń związane z konkurencją, Komisja porównuje warunki konkurencji, które byłyby wynikiem zgłoszonego połączenia z warunkami, które dominowałyby, gdyby do połączenia nie doszło [8]. W większości przypadków warunki konkurencji istniejące w momencie połączenia stanowią właściwe porównanie dla oceny efektów połączenia. Jednakże w pewnych okolicznościach Komisja może wziąć pod uwagę przyszłe zmiany na rynku, które można racjonalnie przewidzieć [9]. W szczególności może ona wziąć pod uwagę, rozważając analogiczną sytuację, prawdopodobne wejście na rynek przedsiębiorstw lub opuszczenie rynku przez przedsiębiorstwa, jeśli nie doszłoby do połączenia [10].

10. Ocena połączenia przez Komisję zwykle pociąga za sobą:

a) definicję właściwego rynku asortymentowego i geograficznego;

b) ocenę połączenia z punktu widzenia konkurencji.

Głównym celem definicji rynku jest systematyczna identyfikacja natychmiastowych ograniczeń konkurencji, w obliczu których stanie przedsiębiorstwo po połączeniu. Wytyczne dotyczące tej kwestii można znaleźć w Obwieszczeniu Komisji w sprawie definicji rynku właściwego dla celów wspólnotowego prawa konkurencji [11]. Rozmaite rozważania prowadzące do nakreślenia rynków właściwych mogą również mieć znaczenie dla oceny połączenia z punktu widzenia konkurencji.

11. Obwieszczenie to obejmuje następujące elementy:

a) Podejście Komisji do udziałów w rynku oraz progów koncentracji (rozdział III).

b) Prawdopodobieństwo, iż połączenie miałaby skutki antykonkurencyjne na rynkach właściwych przy braku czynników wyrównawczych (rozdział IV).

c) Prawdopodobieństwo, iż siła nabywcy działać będzie jako czynnik wyrównawczy w stosunku do wzrostu siły rynku wynikającego z połączenia (rozdział V).

d) Prawdopodobieństwo, iż wejście na rynek utrzymałoby skuteczną konkurencję na rynkach właściwych (rozdział VI).

e) Prawdopodobieństwo, iż zwiększenie efektywności rynku działałoby jako czynnik przeciwdziałający szkodliwym wpływom na konkurencję, które w przeciwnym razie mogłyby być wynikiem połączenia (rozdział VII).

f) Warunki niezbędne do obrony upadającego przedsiębiorstwa (rozdział VIII).

12. W celu oceny możliwego do przewidzenia wpływu [12] połączenia na rynki właściwe, Komisja analizuje możliwe skutki antykonkurencyjne i odpowiednie czynniki wyrównawcze takie, jak: siła nabywcy, zakres barier wejścia na rynek oraz możliwy wzrost efektywności przedsiębiorstwa przedstawiony przez strony. W wyjątkowych okolicznościach Komisja rozważa czy spełniono warunki niezbędne do obrony upadającego przedsiębiorstwa.

13. W świetle przedstawionych wyżej punktów Komisja określa, zgodnie z art. 2 rozporządzenia WE w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw, czy koncentracja znacząco zakłócałaby skuteczną konkurencję, w szczególności poprzez stworzenie lub umocnienie pozycji dominującej i powinna zostać uznana za niezgodną ze wspólnym rynkiem. Należy podkreślić, że czynniki te nie stanowią "listy kontrolnej", która ma być automatycznie stosowana w każdym przypadku. Analiza konkurencyjności w poszczególnych przypadkach będzie raczej oparta na ogólnej ocenie możliwego do przewidzenia wpływu połączenia w świetle odpowiednich czynników i warunków. Nie wszystkie z powyższych punktów będą właściwe dla każdego połączenia horyzontalnego i może się okazać, iż w danej sprawie nie trzeba analizować każdego z punktów tak szczegółowo.

III. UDZIAŁ W RYNKU I POZIOMY KONCENTRACJI

14. Udział w rynku oraz poziomy koncentracji dostarczają pierwszych przydatnych wskazówek dotyczących struktury rynku oraz znaczenia konkurencyjności zarówno stron łączących się, jak i ich konkurentów.

15. Komisja posługuje się zwykle aktualnymi udziałami w rynku w celu dokonania operacji konkurencyjności punktu widzenia konkurencji [13]. Jednakże aktualne udziały w rynku mogą być tak zanalizowane, aby racjonalnie odbijały pewne zmiany w przyszłości, np. związane z opuszczeniem rynku, wejściem na rynek lub ekspansją [14]. Udziały w rynku po połączeniu oblicza się zgodnie z założeniem, iż udział w rynku po połączeniu stron biorących w nim udział jest sumą ich udziałów w rynku sprzed połączenia [15]. Dane z przeszłości mogą zostać użyte, jeśli udziały w rynku były niestabilne, np. kiedy dla rynku charakterystyczne są duże, nierówne zamówienia. Zmiany w udziale w rynku w przeszłości mogą dostarczyć przydatnych informacji o procesie konkurencyjności oraz o prawdopodobnym przyszłym znaczeniu rozmaitych konkurentów, np. poprzez wskazanie czy przedsiębiorstwo zyskiwało czy traciło udziały w rynku. W każdym wypadku, Komisja interpretuje udział w rynku biorąc pod uwagę prawdopodobne warunki na rynku, np. to, czy rynek ma charakter bardzo dynamiczny lub czy jest niestabilny ze względu na innowacje lub rozwój [16].

16. Ogólny poziom koncentracji na rynku może również dostarczyć przydatnych informacji o sytuacji dotyczącej konkurencji. Aby zmierzyć poziomy koncentracji, Komisja stosuje często wskaźnik koncentracji HHI (Herfindahl-Hirschman index) [17]. Wskaźnik ten oblicza się jako sumę kwadratów poszczególnych udziałów w rynku wszystkich przedsiębiorstw na rynku [18]. Wskaźnik koncentracji HHI daje proporcjonalnie większą wagę udziałom w rynku większych przedsiębiorstw. Chociaż najkorzystniej jest włączyć do obliczeń wszystkie przedsiębiorstwa, brak informacji o niewielkich przedsiębiorstwach może nie być istotny, ponieważ przedsiębiorstwa takie nie mają znaczącego wpływu na wskaźnik koncentracji HHI. Podczas gdy bezwzględny poziom wskaźnika może być zwiastunem presji konkurencyjnej na rynku po połączeniu, zmiana wskaźnika (znana jako "delta") jest przydatnym czynnikiem zapowiadającym zmianę koncentracji spowodowaną bezpośrednio przez połączenie [19].

Poziomy udziału w rynku

17. Zgodnie z ustalonym orzecznictwem duże udziały w rynku, 50 % lub więcej, mogą same być dowodem istnienia pozycji dominującej na rynku [20]. Jednakże mniejsi konkurenci mogą działać jako wystarczający czynnik ograniczający, jeśli, na przykład, potrafią oraz mają motywację do zwiększania swoich dostaw. Połączenie obejmujące przedsiębiorstwo, którego udział w rynku pozostanie poniżej 50 % po połączeniu może również być przyczyną troski o konkurencję, biorąc pod uwagę inne czynniki, takie jak: siła i liczba konkurentów, obecność czynników ogranicznających zdolność produkcyjną oraz stopień, w jakim produkty łączących się przedsiębiorstw są dla siebie bliskimi substytutami. Dlatego, Komisja w kilku przypadkach rozważała połączenia prowadzące do powstania przedsiębiorstw, których udział w rynku wynosił pomiędzy 40 i 50 % [21], a w niektórych przypadkach poniżej 40 % [22], które miały doprowadzić do stworzenia lub wzmocnienia pozycji dominującej.

18. Koncentracje, które ze względu na ograniczony udział w rynku zainteresowanych przedsiębiorstw nie zakłócają skutecznej konkurencji są uznawane za zgodne ze wspólnym rynkiem. Bez uszczerbku dla art. 81 i 82 Traktatu wskazane jest to szczególnie tam, gdzie udział zainteresowanych przedsiębiorstw nie przekracza 25 % [23] we wspólnym rynku albo w jego znaczącej części [24].

Poziomy wskaźnika koncentracji HHI

19. Nie jest możliwe, aby Komisja zidentyfikowała problemy związane z konkurencją horyzontalną po połączeniu na rynku, kiedy wskaźnik koncentracji HHI wynosi poniżej 1000. Rynki takie zwykle nie wymagają obszernej analizy.

20. Nie wydaje się także możliwe, aby Komisja zidentyfikowała problemy związane z konkurencją horyzontalną w przypadku połączenia, kiedy wskaźnik koncentracji HHI wskaźnik koncentracji HHI wynosi po połączeniu od 1000 do 2000, zaś delta wynosi mniej niż 250, czy też w przypadku połączenia, kiedy wskaźnik koncentracji HHI po połączeniu wynosi powyżej 2000 zaś deltą poniżej 150, z wyjątkiem szczególnych okoliczności, np. wystąpienie jednego lub więcej z następujących czynników:

a) połączenie obejmuje przedsiębiorstwo mogące wejść na rynek lub takie, które niedawno weszło na rynek z niewielkim udziałem w rynku;

b) jedna lub więcej stron biorących udział w połączeniu jest ważnym innowatorem posługującym się metodami, które nie odbiły się jeszcze na udziałach w rynku;

c) wśród uczestników rynku istnieją znaczące wzajemne udziały [25];

d) jedna z łączących się przedsiębiorstw jest niezależna i istnieje wysokie prawdopodobieństwo, że zakłóci ona skoordynowane działanie;

e) istnieją oznaki dawnej lub trwającej koordynacji lub praktyk ułatwiających działanie;

f) jedna z łączących się przedsiębiorstw ma udział w rynku przed połączeniem w wysokości 50 % lub więcej [26].

21. Każdy z tych poziomów wskaźnika koncentracji HHI w połączeniu z właściwymi deltami może zostać użyty jako początkowy wskaźnik braku problemów związanych z konkurencją. Nie dają one jednak podstaw do założenia istnienia lub braku takich problemów.

IV. MOŻLIWE EFEKTY ANTYKONKURENCYJNE POŁĄCZEŃ HORYZONTALNYCH

22. Istnieją dwa główne sposoby znacznego utrudniania skutecznej konkurencji przez połączenia horyzontalne, zwłaszcza poprzez stworzenie lub wzmocnienie pozycji dominującej:

a) poprzez wyeliminowanie istotnych ograniczeń wynikających z konkurencji w jednym lub więcej przedsiębiorstwach, co w rezultacie prowadziłoby do wzrostu siły rynkowej, bez odwoływania się do skoordynowanego działania (efekty nieskoordynowane);

b) poprzez zmianę charakteru konkurencji w taki sposób, że przedsiębiorstwa, które poprzednio nie koordynowały swoich działań stają się obecnie zdecydowanie bardziej skłonne je koordynować i podnosić ceny lub też w inny sposób utrudniać skuteczną konkurencję. Połączenie może również ułatwić koordynację, uczynić ją bardziej stabilną lub bardziej skuteczną w przypadku przedsiębiorstw, które dokonywały koordynacji przed połączeniem (efekty skoordynowane).

23. Komisja ocenia, czy zmiany spowodowane połączeniem wywołałyby którykolwiek z wymienionych efektów. Oba wspomniane wyżej przykłady mogą okazać się właściwe przy ocenie danej transakcji.

Efekty nieskoordynowane [27]

24. Połączenie może znacząco utrudnić skuteczną konkurencję na rynku poprzez usunięcie istotnych ograniczeń wynikających z konkurencji dla jednego lub większej ilości sprzedawców, którzy wskutek tego zwiększą swoją siłę rynkową. Najbardziej bezpośrednim skutkiem połączenia będzie zanik konkurencji pomiędzy przedsiębiorstwami łączącymi się. Na przykład jeżeli przed połączeniem jedno z łączących się przedsiębiorstw podniosłoby swoje ceny, straciłoby część sprzedaży na rzecz drugiego łączącego się przedsiębiorstwa. Połączenie usuwa to ograniczenie. Nie łączące się przedsiębiorstwa na tym samym rynku mogą również skorzystać dzięki zmniejszeniu presji konkurencyjnej wynikającemu z połączenia, ponieważ wzrost cen łączących się przedsiębiorstw może spowodować skierowanie pewnej części popytu do przedsiębiorstw konkurencyjnych, które z kolei mogą uznać za korzystne podniesienie swoich cen [28]. Zmniejszenie ograniczeń związanych z konkurencją może prowadzić do znacznego wzrostu cen na rynku właściwym.

25. Zwykle połączenie wywołujące takie nieskoordynowane efekty znacząco utrudnia konkurencję poprzez stwarzanie lub wzmacnianie pozycji dominującej pojedynczego przedsiębiorstwa, tego które zwykle posiada znacznie większy udział w rynku niż kolejny konkurent po połączeniu. Ponadto połączenia na rynkach oligopolistycznych [29], powodujące wraz z obniżeniem presji konkurencyjnej pozostałych konkurentów wyeliminowanie istotnych ograniczeń związanych z konkurencją, które poprzednio nakładały na siebie łączące się strony mogą również stworzyć istotną przeszkodę dla konkurencji, nawet jeśli istnieje niewielkie prawdopodobieństwo koordynacji pomiędzy członkami oligopolu. Rozporządzenie WE w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw wyjaśnia, że wszystkie połączenia powodujące takie nieskoordynowane efekty zostaną również uznane za niezgodne ze wspólnym rynkiem [30].

26. Wiele czynników, które oddzielnie niekoniecznie odgrywają decydującą rolę, mogą wpływać na to, czy w wyniku połączenia prawdopodobne jest powstanie znaczących efektów nieskoordynowanych. Nie wszystkie z tych czynników muszą wystąpić, aby te efekty były prawdopodobne. Nie powinno się również traktować tej listy jako wyczerpującej.

Łączące się przedsiębiorstwa mają duże udziały w rynku

27. Im większy udział w rynku, tym bardziej prawdopodobne jest, iż przedsiębiorstwo posiada siłę rynkową. Im większy dodatkowy element udziału w rynku, tym bardziej prawdopodobne, że połączenie doprowadzi do znaczącego wzrostu siły rynkowej. Im większy wzrost poziomu sprzedaży, od którego można uzyskiwać wyższe marże po podwyżkach cen, tym bardziej prawdopodobne jest, iż dla łączących się przedsiębiorstw taki wzrost cen będzie korzystny, pomimo towarzyszącego mu spadku produkcji. Chociaż udziały w rynku i dodatkowe elementy udziałów w rynku dają jedynie wstępne wskazówki siły rynkowej oraz wzrostu siły rynkowej, zwykle są one ważnymi czynnikami w procesie oceny [31].

Łączące się przedsiębiorstwa są bliskimi konkurentami

28. Produkty mogą być różnicowane [32] w zakresie rynku właściwego w taki sposób, że niektóre z nich są bliższymi substytutami niż inne [33]. Im wyższy poziom substytucyjności pomiędzy produktami łączących się przedsiębiorstw, tym bardziej prawdopodobne, iż przedsiębiorstwa te znacznie podniosą ceny [34]. Na przykład połączenie pomiędzy dwoma przedsiębiorstwami oferującymi produkty, które znacząca liczba klientów uważa za towary wybierane w pierwszej lub drugiej kolejności może doprowadzić do znacznego wzrostu cen. Dlatego fakt, iż wzajemna rywalizacja pomiędzy stronami jest ważnym źródłem konkurencji na rynku może być głównym czynnikiem w analizie [35]. Również wysokie marże przed połączeniem [36] mogą zwiększyć prawdopodobieństwo znacznego wzrostu cen. Bardziej prawdopodobne jest, że łączące się przedsiębiorstwa stłumią swą chęć podnoszenia cen, kiedy przedsiębiorstwa konkurencyjne produkują bliskie substytuty produktów łączących się przedsiębiorstw, niż w przypadku gdy oferują one dalsze substytuty [37]. Dlatego też istnieje mniejsze prawdopodobieństwo, iż połączenie znacząco przeszkodzi w skutecznej konkurencji, zwłaszcza poprzez stwarzanie lub umacnianie pozycji dominującej, kiedy istnieje wysoki stopień substytucyjności pomiędzy produktami łączących się przedsiębiorstw oraz produktami dostarczanymi przez przedsiębiorstwa konkurencyjne.

29. Jeśli dostępne są dane, stopień substytucyjności można ocenić poprzez badania ankietowe preferencji klientów, analizę struktury zakupów, oszacowywanie krzyżowej elastyczności cenowej wchodzących w grę produktów [38] lub stóp substytucji [39]. Na rynkach z nadwyżkami kupna istnieje możliwość zbadania, czy w przeszłości oferty złożone przez jedną z łączących się stron były ograniczane poprzez obecność drugiej strony biorącej udział w połączeniu [40].

30. Na niektórych rynkach stosunkowo prosta i niezbyt kosztowna może okazać się dla aktywnych przedsiębiorstw repozycjonowanie ich produktów czy też rozszerzenie asortymentu produktów. W szczególności Komisja bada, czy repozycjopnowanie lub rozszerzenie linii produktów przez konkurencję lub łączące się przedsiębiorstwa może oddziaływać na skłonność nowo powstałego przedsiębiorstwa do podwyższania cen. Jednakże repozycjonowanie lub rozszerzenie linii produktów często pociąga za sobą ryzyko i duże koszty utopione [41] oraz może okazać się mniej korzystna niż dotychczasowa linia.

Klienci mają ograniczone możliwości zmiany dostawcy

31. Klienci łączących się stron mogą mieć problemy ze zmianą dostawcy, ponieważ istnieje niewielu alternatywnych dostawców [42] lub muszą ponosić znaczne koszty związane z taką zmianą [43]. Klienci tacy są szczególnie narażeni na wzrost cen. Połączenie może wpłynąć na możliwości zabezpieczenia się przed wzrostem cen przez tych klientów. Zdarzyć się tak może zwłaszcza w przypadku klientów, którzy kupowali towary z dwóch źródeł, tj. od obu łączących się przedsiębiorstw, w celu uzyskania konkurencyjnych cen. W tej kwestii ważnych informacji dostarczyć mogą dane na temat struktury zmian dostawcy oraz reakcji klienta na zmianę cen w przeszłości.

Nie jest prawdopodobne zwiększenie dostaw przez konkurentów w przypadku wzrostu cen

32. Kiedy warunki rynkowe sprawiają, że nie jest prawdopodobne znaczne zwiększenie dostaw przez konkurentów przedsiębiorstw biorących udział w połączeniu nie w przypadku wzrostu cen, łączące się przedsiębiorstwa mogą mieć motywację do redukcji produkcji poniżej poziomu odpowiadającemu łącznej produkcji obu przedsiębiorstw sprzed połączenia, podnosząc jednocześnie ceny rynkowe [44]. Połączenie zwiększa zachętę do zmniejszenia produkcji dając połączonym przedsiębiorstwom wyższy poziom sprzedaży, od którego można uzyskiwać wyższe marże wynikające ze wzrostu cen wywołanego zmniejszeniem produkcji.

33. Natomiast, gdy warunki rynkowe sprawiają, że konkurencyjne przedsiębiorstwa mają wystarczające zdolności produkcyjne i uważają, że zwiększenie produkcji będzie opłacalne, nie jest prawdopodobne, aby Komisja uznała, że połączenie stworzy lub wzmocni pozycję dominującą czy też w inny sposób znacznie przeszkodzi skutecznej konkurencji.

34. Takie zwiększenie produkcji jest szczególnie nieprawdopodobne, kiedy konkurencja staje w obliczu czynników ograniczających jej zdolność produkcyjna i zwiększenie tej zdolności jest kosztowne [45], lub też gdy istniejąca nadwyżka zdolności produkcyjnej jest znacznie bardziej kosztowna niż zdolność obecnie wykorzystywana.

35. Chociaż bardziej prawdopodobne jest, iż ograniczenia zdolności produkcyjnych są ważniejsze w przypadku stosunkowo homogenicznych produktów, mogą one okazać się również istotne, kiedy przedsiębiorstwa oferują zróżnicowane produkty.

Powstałe w wyniku połączenia przedsiębiorstwo może utrudnić ekspansję konkurencji

36. Niektóre z proponowanych połączeń, gdyby zezwolono na ich realizację, znacznie utrudniłyby skuteczną konkurencję poprzez pozostawienie połączonego przedsiębiorstwa w sytuacji, w której miałoby możliwość i motywację do utrudniania ekspansji mniejszych przedsiębiorstw i potencjalnych konkurentów czy też ograniczania zdolności rywalizujących przedsiębiorstw do konkurowania. W takim przypadku konkurenci, indywidualnie lub jako ogół, mogą nie być w stanie wpływać na powstałe w wyniku połączenia przedsiębiorstwa w takim stopniu, by nie podniosło cen lub nie podjęło innych działań szkodliwych dla konkurencji. Na przykład powstałe w wyniku połączenia przedsiębiorstwo może mieć taki stopień kontroli czy też taki wpływ na dostawę materiałów do produkcji [46] lub możliwości dystrybucji [47], iż ekspansja lub wejście przedsiębiorstw konkurencyjnych mogą być bardziej kosztowne. Podobnie, kontrola powstałego w wyniku połączenia przedsiębiorstwa nad patentami [48] lub innymi rodzajami własności intelektualnej (np. znaki towarowe [49] może utrudnić ekspansję lub wejście przedsiębiorstw konkurencyjnych. Na rynkach, gdzie interoperacyjność pomiędzy różnymi infrastrukturami lub platformami jest istotna [50], połączenie może dać powstałemu w jego wyniku przedsiębiorstwu możliwość oraz motywację do podnoszenia kosztów lub obniżenia jakości usług konkurencji [51]. Dokonując tej oceny Komisja może wziąć pod uwagę, m.in. siłę finansową powstałego w wyniku połączenia przedsiębiorstwa w stosunku do jego konkurencji [52].

Połączenie eliminuje znaczącą siłę konkurencji

37. Niektóre przedsiębiorstwa mają większy wpływ na proces konkurencyjności niż mógłby sugerować ich udział w rynku lub podobne mierniki. Połączenie obejmujące takie przedsiębiorstwo może zmienić dynamikę konkurencyjności w sposób znaczący i antykonkurencyjny, zwłaszcza gdy rynek jest już skoncentrowany [53]. Na przykład przedsiębiorstwo mogło niedawno wejść na rynek i oczekuje się, iż w przyszłości będzie wywierało znaczącą presję konkurencyjną na inne przedsiębiorstwa na rynku.

38. Na rynkach, na których innowacja stanowi ważną siłę konkurencyjną, połączenie może zwiększyć zdolność przedsiębiorstwa i zachęcić ją do wprowadzenia innowacji na rynek oraz tym samym narzucenie presji konkurencyjnej na rywali, którzy zmuszeni będą wprowadzać na rynek innowacje. Skuteczną konkurencję może też utrudnić połączenie dwóch ważnych innowatorów, np. połączenie dwóch przedsiębiorstw, które dostarczają produkty z łańcucha sprzedaży związanego z rynkiem danego produktu. Tak samo przedsiębiorstwo ze stosunkowo małym udziałem w rynku może jednak okazać się ważną siłą konkurencyjną, jeśli ma obiecujące produkty, z łańcucha sprzedaży [54].

Efekty skoordynowane

39. Struktura niektórych rynków może sprawiać, iż przedsiębiorstwa uznałyby za możliwe i racjonalne ekonomicznie, tak więc preferowane, przyjęcie na trwałe działań na rynku nakierowanych na sprzedaż po podwyższonych cenach. Połączenie na rynku skoncentrowanym może znacząco utrudnić skuteczną konkurencję poprzez stworzenie lub wzmocnienie zbiorowej pozycji dominującej, ponieważ zwiększa ona prawdopodobieństwo, iż przedsiębiorstwa mogą w ten sposób koordynować swoje działania oraz podnosić ceny, nawet bez zawierania porozumień lub uciekania się do zgodnego działania w rozumieniu art. 81 Traktatu [55]. Połączenie może również ułatwić koordynację, uczynić ją stabilniejszą lub bardziej efektywną dla przedsiębiorstw, które koordynowały działania już przed połączeniem poprzez ożywienie procesu koordynacji lub też pozwolenie przedsiębiorstwom na koordynację w zakresie jeszcze wyższych cen.

40. Koordynacja może przybierać rozmaite formy. Na niektórych rynkach najbardziej prawdopodobna koordynacja może być związana z utrzymywaniem cen powyżej poziomu konkurencyjnego. Na innych rynkach koordynacja może zmierzać do ograniczania produkcji czy też nowego potencjału na rynku. Przedsiębiorstwa mogą również koordynować swoje zachowania poprzez podział rynku, np. według regionów geograficznych [56] czy też cechy charakterystyczne klientów lub rozdzielanie kontraktów na rynkach z nadwyżkami kupna.

41. Jest bardziej prawdopodobne, iż koordynacja wyłoni się na rynkach, na których stosunkowo proste jest osiągnięcie porozumienia odnośnie do warunków koordynacji. Ponadto niezbędne są trzy warunki, by koordynacja była trwała. Po pierwsze, przedsiębiorstwa koordynujące swoje zachowania muszą umieć w wystarczającym stopniu monitorować przestrzeganie warunków koordynacji. Po drugie, istnieje wymóg jakiejś formy wiarygodnego mechanizmu odstraszania, który może zostać uaktywniony, jeśli zostanie stwierdzone odchylenie od zasad. Po trzecie, reakcje z zewnątrz, np. obecnych i przyszłych konkurentów nie uczestniczących w koordynacji, jak również klientów, nie powinny mieć możliwości narażania na niebezpieczeństwo oczekiwanych wyników koordynacji [57].

42. Komisja bada czy byłoby możliwe zrealizowanie warunków koordynacji i czy możliwe jest jej utrzymanie. Pod tym względem Komisja rozważa wywołane połączeniem zmiany. Zmniejszenie liczby przedsiębiorstw na rynku może samo w sobie być czynnikiem ułatwiającym koordynację. Jednakże połączenie może również zwiększyć prawdopodobieństwo lub znaczenie skoordynowanych efektów w innych sposób. Na przykład połączenie może dotyczyć niezależnego przedsiębiorstwa, która w przeszłości zapobiegała koordynacji lub ją zakłócała, np. nie podwyższała w ślad za konkurencją cen lub też posiada cechy, które motywują ją do wyboru innych strategii niż chcieliby koordynujący się konkurenci. Jeśli powstało w wyniku połączenia przedsiębiorstwa miałoby przyjąć strategie podobne do strategii konkurentów, pozostałym przedsiębiorstwom łatwiej byłoby skoordynować swoje zachowania i połączenie zwiększyłoby prawdopodobieństwo, stabilność czy też skuteczność koordynacji.

43. Przy ocenie prawdopodobieństwa efektów skoordynowanych, Komisja bierze pod uwagę wszelkie dostępne stosowne informacje dotyczące charakterystyki rynków, których proces ten dotyczy, w tym zarówno cechy strukturalne, jak i historię działalności przedsiębiorstw [58]. Informacje o procesie koordynacji w przeszłości są istotne, jeśli cechy rynku właściwego nie zmieniły się znacznie lub też istnieje małe prawdopodobieństwo, iż ulegną zmianie w najbliższej przyszłości [59]. Przydatne mogą także okazać się materiały dotyczące koordynacji na podobnych rynkach.

Spełnianie warunków koordynacji

44. Bardziej prawdopodobne jest, iż koordynacja wystąpi, jeśli konkurenci będą mogli z łatwością wykształcić wspólne pojęcie definiujące sposób, w jaki koordynacja powinna działać. Przedsiębiorstwa zmierzające do koordynacji powinny mieć podobne poglądy odnośnie do tego, które działania uznane zostaną za zgodne z wyznaczonym zachowaniem, a które nie.

45. Na ogół, im mniej skomplikowane i bardziej stabilne jest środowisko ekonomiczne, tym łatwiej jest przedsiębiorstwom osiągnąć wspólne porozumienie w sprawie warunków koordynacji. Na przykład łatwiej jest osiągnąć koordynację wśród kilku niż wśród wielu podmiotów. Łatwiej jest również osiągnąć koordynację w sprawie ceny pojedynczego produktu homogenicznego niż w sprawie setek cen na rynku z wieloma zróżnicowanymi produktami. Podobnie, łatwiej jest osiągnąć porozumienie w sprawie ceny, kiedy warunki popytu i podaży są względnie stabilne, niż w sytuacji, gdy ulegają ciągłej zmianie [60]. W tym kontekście zmienny popyt, znaczny rozwój wewnętrzny pewnych przedsiębiorstw na rynku lub częste pojawianie się na rynku nowych przedsiębiorstw wskazywać mogą na to, iż aktualna sytuacja nie jest wystarczająco stabilna, aby koordynacja stała się prawdopodobna [61]. Na rynkach, na których innowacje są ważne, koordynacja może być trudniejsza, ponieważ innowacje, szczególnie mające duże znaczenie, mogą pozwolić jednemu przedsiębiorstwu uzyskać znaczącą przewagę nad konkurentami.

46. Koordynacja w kontekście podziału rynku będzie łatwiejsza, jeżeli klienci mają proste cechy pozwalające koordynującym się przedsiębiorstwom z łatwością je przypisać. Takie cechy mogą opierać się na geografii, typie klienta, na istnieniu klientów, którzy zwykle kupują od jednego, konkretnego przedsiębiorstwa. Koordynacja w kontekście podziału rynku może być stosunkowo prosta, jeżeli łatwo jest zidentyfikować dostawcę każdego z klientów, a narzędziem koordynacji jest przydzielenie istniejących klientów ich aktualnym dostawcom.

47. Jednakże przedsiębiorstwa koordynujące swoje zachowania mogą, znaleźć inne sposoby na pokonanie problemów mających swoje źródło w skomplikowanych środowiskach ekonomicznych pozbawionych podziału rynku. Mogą one np. ustalić proste przepisy ustalania cen, które zmniejszą złożoność koordynacji związanej z dużą liczbą cen. Jednym z przykładów takiej zasady jest ustalanie niewielkiej liczby punktów cenowych, zmniejszając w ten sposób problem koordynacji. Innym przykładem jest wyznaczenie stałego stosunku pomiędzy określonymi cenami podstawowymi i wieloma innymi cenami, tak aby ceny przesuwały się równolegle. Publicznie dostępne kluczowe informacje, wymiana informacji poprzez stowarzyszenia handlowe lub informacje otrzymane ze posiadanie udziałów w kilku przedsiębiorstwach, czy też uczestniczenie we wspólnych przedsięwzięciach również mogą pomóc przedsiębiorstwom w przestrzeganiu warunków koordynacji. Im bardziej skomplikowana jest sytuacja na rynku, tym bardziej jest prawdopodobne, iż przejrzystość czy też porozumiewanie się będą niezbędne, aby uzyskać wspólne zrozumienie warunków koordynacji.

48. Przedsiębiorstwa mogą uznać za łatwiejsze wspólne zrozumienie warunków koordynacji, jeśli są one względnie symetryczne [62], szczególnie pod względem struktury kosztów, udziału w rynku, poziomów wydajności oraz poziomów integracji pionowej [63]. Związki strukturalne, takie jak wzajemne udziały, czy też uczestniczenie we wspólnych przedsięwzięciach również mogą pomóc w uzgadnianiu motywacji w przedsiębiorstwach koordynujących swoje zachowania [64].

Odchylenia w monitorowaniu

49. Przedsiębiorstwa koordynujące swoje zachowania często doświadczają pokusy zwiększenia swojego udziału w rynku poprzez odejście od warunków koordynacji, np. poprzez obniżanie cen, niejawne oferowanie rabatów, podwyższanie jakości produktów lub wydajności, czy też usiłowanie pozyskania nowych klientów. Wyłącznie wiarygodna groźba przeprowadzonego w porę, właściwego odwetu powstrzymuje przedsiębiorstwa przed uchylaniem się od warunków koordynacji. Dlatego też rynki muszą być wystarczająco przejrzyste, aby pozwolić przedsiębiorstwom dokonującym koordynacji na monitorowanie w wystarczającym stopniu czy inne przedsiębiorstwa uchylają się od tych zasad i orientowanie się, kiedy należy rozpocząć retorsje [65].

50. Przejrzystość rynku jest zwykle tym większa, im mniejsza jest liczba aktywnych uczestników rynku. Ponadto stopień przejrzystości często zależy od tego, w jaki sposób na danym rynku odbywają się transakcje. Na przykład, prawdopodobne jest, iż przejrzystość będzie wysoka na rynku, na którym transakcje odbywają się w formie publicznej wymiany lub w formie aukcji, na których wykrzykuje się ceny [66]. Przejrzystość może być natomiast niska na rynku, na którym transakcje są poufnie negocjowane pomiędzy kupującymi i sprzedającymi na zasadzie dwustronnej [67]. Oceniając poziom przejrzystości, kluczowym elementem jest ustalenie tego, co przedsiębiorstwa mogą wywnioskować o działaniach innych przedsiębiorstw z dostępnych informacji [68]. Przedsiębiorstwa koordynujące swoje zachowania powinny móc interpretować, w miarę pewnie, czy nieoczekiwane zachowanie jest wynikiem uchylenia się od warunków koordynacji. Na przykład w środowiskach niestabilnych przedsiębiorstwu może być trudno zorientować się czy spadek sprzedaży wynika z ogólnie niskiego popytu czy też jest wynikiem faktu, iż konkurent oferuje wyjątkowo niskie ceny. Podobnie, kiedy ogólny popyt, czy też koszty ulegają zmianie, trudne może okazać się zinterpretowanie czy konkurent obniża cenę, ponieważ oczekuje, iż skoordynowane ceny spadną czy też uchyla się on od warunków koordynacji.

51. Na niektórych rynkach, gdzie ogólne warunki wydają się utrudniać monitorowanie odstępowania od zasad, przedsiębiorstwa mogą zaangażować się w działania, których wynikiem jest ułatwienie monitorowania, nawet jeśli działania te nie zostały wprowadzone w tym celu. Działania te, np. organizowanie spotkań z konkurencją, klauzule najwyższego uprzywilejowania klientów, publikowanie informacji, ogłoszenia, czy też wymiana informacji poprzez stowarzyszenia handlowe, mogą zwiększać przejrzystość lub pomagać konkurentom w interpretacji dokonywanych wyborów. Kierowanie różnymi przedsiębiorstwami oraz udział we wspólnych przedsięwzięciach i podobne działania również mogą ułatwić monitorowanie.

Mechanizm odstraszania

52. Koordynacja nie jest trwała, o ile konsekwencje uchylania się nie będą wystarczająco poważne, aby przekonać przedsiębiorstwa dokonujące koordynacji, iż przestrzeganie warunków koordynacji leży w ich interesie. Trwałość koordynacji zapewnia wyłącznie groźba przyszłego odwetu [69]. Jednakże groźba ta jest wiarygodna wyłącznie, jeśli istnieje pewność, iż zostanie uruchomiony jakiś mechanizm odstraszania [70] w miejscu, gdzie ustalone zostanie odejście od zasad przez jedno z przedsiębiorstw.

53. Istnieje mniejsze prawdopodobieństwo, iż odwet, który przejawia się po upływie znacznego okresu czasu, lub nie ma pewności, że zostanie uaktywniony, będzie wystarczający, aby zrównoważyć korzyści powstałe w wyniku odstąpienia od zasad. Na przykład jeśli rynek charakteryzują rzadko dokonywane, duże zamówienia, ustanowienie dostatecznie dotkliwego mechanizmu odstraszającego może okazać się trudne, ponieważ korzyść z odstąpienia od zasad może być duża, pewna i natychmiastowa, natomiast straty wynikające z nałożonej kary mogą być niewielkie i niepewne i ujawnić się dopiero po jakimś czasie. Tempo, w jakim mechanizmy odstraszające mogą zostać wdrożone, związane jest z kwestią przejrzystości. Jeżeli przedsiębiorstwa mogą obserwować działania swoich konkurentów wyłącznie ze znacznym opóźnieniem, odwet będzie podobnie opóźniony, co może mieć wpływ na to, czy będzie to działanie wystarczające, aby zniechęcić do odstępowania od zasad.

54. Wiarygodność mechanizmów odstraszania zależy od tego, czy pozostałe przedsiębiorstwa koordynujące swoje zachowania mają motywację do podejmowania odwetu. Niektóre mechanizmy odstraszania, np. karanie odstępującego od zasad przedsiębiorstwa poprzez tymczasowe zaangażowanie się w wojnę cenową czy też znaczące zwiększenie produkcji, mogą pociągać za sobą krótkotrwałe straty ekonomiczne dla przedsiębiorstw przeprowadzających odwet. Nie usuwa to koniecznie motywacji do odwetu, ponieważ krótkoterminowa strata może być mniejsza niż długoterminowa korzyść z odwetu wynikająca z powrotu do koordynacji.

55. Odwet nie musi koniecznie nastąpić na tym samym rynku co odstąpienie od zasad [71]. Jeżeli przedsiębiorstwa koordynujące swoje zachowania wchodzą w interakcje handlowe na innych rynkach, może to dawać możliwość rozmaitych metod odwetu [72]. Odwet może przybierać wiele form, w tym anulowanie wspólnych przedsięwzięć lub innych form współpracy, czy też sprzedawanie udziałów w przedsiębiorstwach będących wspólną własnością.

Reakcje z zewnątrz

56. Aby koordynacja przebiegła pomyślnie, działania przedsiębiorstwa nie koordynujących swoich zachowań oraz potencjalnych konkurentów, jak również klientów, nie powinny zagrażać wynikowi, który ma być osiągnięty dzięki koordynacji. Na przykład jeżeli koordynacja zmierza do ograniczenia całkowitej zdolności produkcyjnej na rynku, dotknie to klientów tylko wówczas, gdy przedsiębiorstwa nie koordynujące swoich zachowań nie mogą lub nie mają motywacji, by zareagować na to ograniczenie poprzez zwiększenie swojej własnej zdolności produkcyjnej w takim stopniu, aby zapobiec zmniejszeniu zdolności produkcyjne netto lub przynajmniej sprawić, aby skoordynowane zmniejszeniu zdolności produkcyjnej okazało się nieopłacalne [73].

57. W kolejnych rozdziałach analizuje się skutki wejścia na rynek oraz wyrównawczej siły nabywczej klientów. Szczególną uwagę zwraca się na możliwy wpływ tych elementów na stabilność koordynacji. Na przykład poprzez skoncentrowanie znacznej ilości swojego zapotrzebowania na jednym dostawcy oraz oferowanie długoterminowych kontraktów, duży nabywca może sprawić, iż koordynacja będzie niestabilna, jeśli jedno z przedsiębiorstwa koordynujących swoje zachowania zachęcana będzie do odstępowania od zasad w celu dokonywania nowych, znaczących przedsięwzięć.

Połączenie z potencjalnym konkurentem

58. Koncentracje polegające na łączeniu się przedsiębiorstwa już działającego na rynku właściwym z potencjalnym konkurentem na tym rynku mogą mieć podobne skutki do tych, które powstają w wyniku połączenia pomiędzy dwoma przedsiębiorstwami już działającymi na tym samym rynku właściwym, utrudniając przez to znacznie skuteczną konkurencję, zwłaszcza poprzez tworzenie lub umacnianie pozycji dominującej.

59. Połączenie z potencjalnym konkurentem może wywołać horyzontalne efekty antykonkurencyjne, jeżeli potencjalny konkurent znacząco ogranicza działanie przedsiębiorstw aktywnych na danym rynku. Zdarza się tak w przypadku gdy potencjalny konkurent posiada aktywa, których z łatwością można użyć do wejścia na rynek bez narażania się na znaczące koszty utopione. Antykonkurencyjne efekty mogą też wystąpić, jeśli prawdopodobne jest, iż partner biorący udział w połączeniu narazi się na niezbędne koszty utopione, aby wejść na rynek w stosunkowo krótkim okresie czasu, po którym przedsiębiorstwo to ograniczyłoby działanie przedsiębiorstw aktualnie aktywnych na danym rynku [74].

60. Aby połączenie z potencjalnym konkurentem wywołało znaczące efekty antykonkurencyjne, muszą zostać spełnione dwa warunki. Po pierwsze, potencjalny konkurent musi już wpływać ograniczająco na rynek lub musi istnieć duże prawdopodobieństwo, iż przekształci się on w przedsiębiorstwo posiadające skuteczną siłę konkurencyjną. Dowody świadczące o tym, iż potencjalny konkurent planuje w znaczący sposób wejść na rynek mogłyby pomóc Komisji w wyciągnięciu takiego wniosku [75]. Po drugie, nie może istnieć wystarczająca liczba innych potencjalnych konkurentów, którzy mogliby utrzymać właściwą presję konkurencyjną po połączeniu [76].

Połączenia stwarzające lub wzmacniające siłę nabywczą na rynkach stanowiących kolejne ogniwo

61. Komisja może również analizować, do jakiego stopnia powstałe w wyniku połączenia przedsiębiorstwo zwiększy się nabywczą na rynkach stanowiących kolejne ogniwo. Z jednej strony połączenie, które stwarza lub umacnia siłę rynkową nabywcy może znacznie przeszkodzić w skutecznej konkurencji, szczególnie poprzez stworzenie lub wzmocnienie pozycji dominującej. Powstała w wyniku połączenia przedsiębiorstwo może być w stanie uzyskiwać niższe ceny poprzez zmniejszenie zakupów materiałów do produkcji. To z kolei może doprowadzić do obniżenia poziomu produkcji na rynku produktów końcowych i tym samym szkodzić dobru klienta [77]. Takie efekty mogą powstać w szczególności, gdy sprzedawcy będący kolejnym ogniwem są rozdrobnieni. Konkurencja na rynkach stanowiących poprzednie ogniwo może również być poddana negatywnym wpływom szczególnie, jeśli prawdopodobne jest, iż powstała w wyniku połączenia przedsiębiorstwo użyje swojej siły nabywczej wobec dostawców, aby wykluczyć konkurencję [78].

62. Z drugiej strony, zwiększona siła nabywcza może okazać się korzystna dla konkurencji. Jeśli zwiększona siła nabywcza obniża koszty zakupów materiałów do produkcji nie ograniczając konkurencji poprzedniego ogniwa lub całkowitej produkcji, jest prawdopodobne, iż obniżki kosztów zostaną przeniesione na konsumentów w formie obniżonych cen.

63. Aby ocenić, czy połączenie znacząco przeszkodziłoby skutecznej konkurencji poprzez stworzenie lub wzmocnienie siły nabywczej, potrzebna jest analiza warunków konkurencji na rynkach stanowiących kolejne ogniwo oraz opisanych powyżej pozytywnych i negatywnych skutków.

V. WYRÓWNAWCZA SIŁA NABYWCZA

64. Presja konkurencyjna jest wywierana na dostawcę nie tylko przez konkurencję, ale może również pochodzić od jego klientów. Nawet przedsiębiorstwa z bardzo dużymi udziałami w rynku po połączeniu mogą nie być w stanie znacząco przeszkodzić skutecznej konkurencji, szczególnie poprzez działanie w dużym stopniu niezależnie od swoich klientów, jeśli ci posiadają wyrównawczą siłę nabywczą [79]. Wyrównawcza siła nabywcza powinna być rozumiana w tym kontekście jako siła przetargowa, którą posiada nabywca wobec sprzedawcy w negocjacjach handlowych ze względu na swoją wielkość, znaczenie handlowe dla sprzedawcy i możliwość zmiany dostawcy.

65. Jeśli jest to stosowne, Komisja rozważa, w jakim stopniu klienci będą w stanie przeciwdziałać wzrostowi siły rynkowej, do którego mogłoby doprowadzić połączenie. Jednym ze źródeł wyrównawczej siły nabywczej byłaby sytuacja, w której klient mógłby faktycznie zagrozić skorzystaniem w rozsądnym okresie czasu z alternatywnych źródeł dostaw, jeśli dostawca zdecydowałby się podnieść ceny [80] lub pogorszyć jakość lub warunki dostawy. Taka sytuacja mogłaby zaistnieć, gdyby nabywca mógł natychmiast zmienić dostawców na innych [81], zagrozić integracją pionową z rynkiem stanowiącym kolejne ogniwo lub patronować ekspansji lub wejściu na rynek [82] stanowiący kolejne ogniwo nowego przedsiębiorstwa poprzez zobowiązanie się do składania dużych zamówień w tym przedsiębiorstwie. Bardziej prawdopodobne wydaje się posiadanie tego rodzaju wyrównawczej siły nabywczej przez dużych i wyrafinowanych klientów niż przez mniejsze przedsiębiorstwa z rozdrobnionych branż [83]. Nabywca może również stosować wyrównawczą siłę nabywczą poprzez odmowę zakupu innych produktów wytwarzanych przez dostawcę lub, szczególnie w przypadku trwałych produktów, opóźnianie zakupów.

66. W niektórych przypadkach ważnym może okazać się zwrócenie szczególnej uwagi na motywy, które sprawiają, iż nabywcy posługują się swą siłą nabywczą [84]. Na przykład przedsiębiorstwo może nie mieć ochoty inwestować w sponsorowanie przedsiębiorstwa, które dopiero weszło na rynek, jeśli korzyści z tego wejścia, w znaczeniu obniżenia kosztów nakładu, mogą objąć również jej konkurentów.

67. Nie można uznać, iż wyrównawcza siła nabywcza wystarczająco przeciwdziała negatywnym skutkom połączenia, jeśli gwarantuje ona wyłącznie, iż jakiś szczególny segment klientów [85], z określoną siłą przetargową, jest chroniony przed znacznie wyższymi cenami lub gorszą jakością po połączeniu [86]. Ponadto nie wystarczy, aby siła nabywcza istniała wyłącznie przed połączeniem. Musi ona również istnieć i pozostać skuteczna także po połączeniu. Połączenie się dwóch dostawców może bowiem zmniejszyć siłę nabywczą, jeśli doprowadza ono do usunięcia godnej zaufania alternatywy.

VI. WEJŚCIE NA RYNEK

68. Jeżeli wejście na rynek jest wystarczająco łatwe, nie jest prawdopodobne, aby połączenie niosło ze sobą znaczące ryzyko antykonkurencyjne. Dlatego też analiza wejścia na rynek stanowi ważny element w ogólnej ocenie konkurencyjności. Aby wejście na rynek stanowiło barierę konkurencyjną dla łączących się stron, trzeba wykazać, iż można zapobiec lub pokonać potencjalne skutki antykonkurencyjne połączenia na czas i w odpowiednim stopniu.

Prawdopodobieństwo wejścia na rynek

69. Komisja bada, czy wejście na rynek lub też potencjalne wejście na rynek może po połączeniu ograniczyć działanie przedsiębiorstw już obecnych na rynku. Aby wejście było prawdopodobne musi być odpowiednio korzystne, biorąc pod uwagę efekty cenowe wprowadzenia dodatkowej produkcji na rynek oraz potencjalne reakcje przedsiębiorstw już obecnych na rynku. Wejście na rynek jest zatem mniej prawdopodobne, jeśli byłoby tylko ekonomicznie opłacalne na dużą skalę, powodując tym samym znaczne obniżenie poziomu cen. Wejście na rynek jest również trudniejsze, jeżeli przedsiębiorstwa obecne na rynku są w stanie utrzymać swoje udziały w rynku poprzez proponowanie długoterminowych kontraktów lub wprowadzanie ukierunkowanych obniżek cen z prawem pierwokupu dla tych klientów, których wchodzące na rynek przedsiębiorstwo próbuje zdobyć. Ponadto wysokie ryzyko i koszty nieudanego wejścia mogą sprawiać, iż wejście na rynek staje się mniej prawdopodobne. Koszty nieudanego wejścia będą tym wyższe, im wyższe są koszty utopione związane z tym wejściem [87].

70. Potencjalne przedsiębiorstwa wchodzące na rynek mogą napotkać bariery, które wyznaczają ryzyko i koszty wejścia, a zatem mogą mieć wpływ na opłacalność wejścia. Bariery te to specyficzne cechy rynku, które dają przedsiębiorstwom obecnym na rynku przewagę nad potencjalnymi konkurentami. Jeśli bariery te są niewielkie, bardziej prawdopodobne jest, iż strony biorące udział w połączeniu będą ograniczane przez wejście na rynek. Natomiast jeśli bariery związane z wejściem są wysokie, podwyżki cen dokonywane przez łączące się strony nie byłyby znacząco ograniczane przez wejście na rynek. Przykłady z wejścia na rynek oraz opuszczenia rynku w przeszłości mogą dostarczyć przydatnych informacji o skali barier wchodzenia na rynek.

71. Bariery ograniczające wejście na rynek mogą przybierać rozmaite formy:

a) korzyści prawne obejmują sytuacje, w których bariery regulacyjne ograniczają liczbę uczestników rynku, np. poprzez ilość pozwoleń [88]. Obejmują ona również taryfowe i pozataryfowe bariery w handlu [89];

b) przedsiębiorstwa już obecne na rynku mogą również posiadać techniczną przewagę, np. preferencyjny dostęp do niezbędnego sprzętu, zasoby naturalne [90], innowacje, badania i rozwój [91], czy też prawa własności intelektualnej [92], które sprawiają, iż ciężko jest jakiemukolwiek przedsiębiorstwu skutecznie konkurować. Na przykład w pewnych branżach trudne może być uzyskanie materiałów niezbędnych do produkcji, lub też produkty lub procesy produkcyjne mogą być chronione patentami. Inne czynniki, takie jak korzyści skali i zakresu, sieci dystrybucji i sprzedaży [93], dostęp do ważnych technologii, mogą również stanowić bariery wejścia na rynek;

c) ponadto bariery wejścia na rynek mogą również istnieć ze względu na ustaloną pozycję przedsiębiorstw obecnych na rynku. W szczególności, niełatwe może być wejście do danej branży, gdy do skutecznej konkurencji niezbędne jest doświadczenie i dobra opinia, a mogą być one trudne do uzyskania dla wchodzącego na rynek przedsiębiorstwa. W tym kontekście brane będą pod uwagę czynniki takie jak: lojalność klienta wobec marki [94], bliskość stosunków pomiędzy dostawcami i klientami, znaczenie promocji lub reklamy, czy też korzyści wynikające z dobrej opinii [95]. Bariery utrudniające wejście na rynek obejmują również sytuacje, w których przedsiębiorstwa obecne na rynku zobowiązały się już do stworzenia dużej nadwyżki zdolności produkcyjnych [96], czy też kiedy koszty, które klient musi ponieść w związku ze zmianą dostawcy, powstrzymują go od wejścia na rynek.

72. Przy ocenie czy wejście na rynek okaże się korzystne powinno się brać pod uwagę przewidywany rozwój rynku. Wejście na rynek będzie prawdopodobnie korzystniejsze w przypadku rynku, dla którego w przyszłości przewiduje się duży rozwój [97], niż na rynku, który jest dojrzały, lub przewiduje się jego schyłek [98]. Korzyści skali, czy też skutki efektu naśladownictwa, mogą sprawić, iż wejście na rynek będzie niekorzystne, chyba że wchodzące na rynek przedsiębiorstwo może uzyskać wystarczająco duży udział w rynku [99].

73. Wejście na rynek jest szczególnie prawdopodobne, gdy dostawcy na innych rynkach już posiadają urządzenia produkcyjne, które mogłyby zostać użyte do wejścia na omawiany rynek, obniżając w ten sposób koszty utopione związane z wejściem. Im mniejsza różnica w rentowności pomiędzy wejściem i nie wchodzeniem na rynek przed połączeniem, tym bardziej prawdopodobne jest realokacja takich urządzeń produkcyjnych.

Działanie we właściwym czasie

74. Komisja bada czy wejście na rynek przebiegłoby wystarczająco szybko i byłoby dość trwałe, by zapobiegać wykorzystywaniu siły rynkowej lub je przezwyciężyć. O tym co stanowi odpowiedni okres czasu decydują cechy charakterystyczne i dynamika rynku, jak również szczególne umiejętności potencjalnych nowych uczestników rynku [100]. Niemniej jednak, wejście na rynek uznane jest za przebiegające we właściwym czasie gdy nastąpi w przeciągu dwóch lat.

Właściwy zakres

75. Wejście na rynek musi mieć właściwy zakres i wielkość, aby zapobiec antykonkurencyjne skutki połączenia lub je przezwyciężyć [101]. Wejście na niewielką skalę, np. na nisze rynkowe, może nie zostać uznane za wystarczające.

VII. WYDAJNOŚĆ

76. Reorganizacja przedsiębiorstw polegająca na połączeniach może okazać się zgodna z wymogami dynamicznej konkurencji i może nawet zwiększyć konkurencyjność danej branży, poprawiając w ten sposób warunki rozwoju i podnosząc standard życia we Wspólnocie [102]. Możliwe jest, iż wzrost wydajności wywołany połączeniem przeciwdziała wpływowi na konkurencję, zwłaszcza potencjalnym szkodom, które połączenie może przynieść konsumentom [103]. W celu oceny czy połączenie znacznie przeszkodziłoby skutecznej konkurencji, szczególnie poprzez stworzenie lub wzmocnienie pozycji dominującej, w znaczeniu zgodnie z postanowieniami art. 2 ust. 2 oraz art. 3 rozporządzenia WE w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw, Komisja dokonuje ogólnej oceny połączenia pod względem konkurencyjności. Dokonując tej oceny, Komisja bierze pod uwagę czynniki wspomniane w art. 2 ust. 1, w tym postęp techniczny i ekonomiczny pod warunkiem, iż jest to korzystne dla konsumentów i nie stanowi przeszkody dla konkurencji [104].

77. W ogólnej ocenie połączenia Komisja rozważa wszelkie uzasadnione twierdzenia odnośnie do efektywności. Może ona zadecydować, iż w wyniku wzrostu efektywności rynku wywołanego połączeniem, nie ma podstaw do oświadczenia, iż połączenie jest niezgodna ze wspólnym rynkiem, zgodnie z art. 2 ust. 3 Rozporządzenia WE w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw. Stanie się tak w sytuacji, gdy Komisja będzie mogła na podstawie wystarczających dowodów wyciągnąć wniosek, iż wzrost efektywności rynku wywołany połączeniem prawdopodobnie poprawi zdolność oraz motywację nowo powstałego przedsiębiorstwa do działań prokonkurencyjnych korzystnych dla konsumentów, przeciwdziałających negatywnym wpływom na konkurencję, które mogłaby wywołać połączenie.

78. Aby Komisja brała pod uwagę wzrost efektywności rynku w procesie oceny połączenia i mogła dojść do wniosku, iż ze względu na ten efekt nie ma podstaw do stwierdzenia, iż połączenie jest niezgodne ze wspólnym rynkiem, skutki te muszą być korzystne dla konsumentów, charakterystyczne dla połączenia i dające się sprawdzić. Warunki te muszą być spełnione łącznie.

Korzyść dla konsumentów

79. Właściwym punktem odniesienia przy ocenie wzrostu efektywności rynku jest sprawdzenie czy konsumenci [105] nie będą w gorszej sytuacji w wyniku połączenia. Aby to osiągnąć wzrost efektywności powinien być znaczący i pojawiać się w odpowiednim czasie oraz powinien dawać korzyści klientom na tych rynkach właściwych, gdzie w przeciwnym razie pojawiłyby się problemy z konkurencją.

80. Połączenia mogą prowadzić do różnego rodzaju korzyści związanych ze wzrostem efektywności, które mogą prowadzić do niższych cen lub innych korzyści dla konsumentów. Na przykład oszczędność kosztów produkcji lub dystrybucji może dać powstałemu w wyniku połączenia przedsiębiorstwu możliwość oraz motywację do wprowadzenia niższych cen po połączeniu. W celu ustalenia, czy wzrost efektywności prowadzi do zysku netto dla konsumenta bardziej właściwe jest ocena obniżenia kosztów zmiennych lub krańcowych [106] niż obniżenia kosztów stałych, ponieważ bardziej prawdopodobne jest, iż zmniejszenie tych pierwszych prowadzić będzie do niższych cen płaconych przez konsumentów [107]. Obniżki kosztów, które zwykle są wynikiem antykonkurencyjnych ograniczeń produkcji, nie mogą być uważane za wzrost efektywności przynoszący korzyść konsumentom.

81. Konsumenci mogą również skorzystać dzięki nowym lub ulepszonym produktom czy usługom wynikającym z lepszej wydajności w dziedzinie badań i rozwoju oraz innowacji. Wspólne przedsięwzięcie utworzone, dla opracowania nowego produktu może stanowić ten rodzaj wzrostu efektywności, który Komisja może wziąć pod uwagę.

82. W kontekście efektów skoordynowanych, zwiększenie efektywności rynku może zachęcić przedsiębiorstwo powstałe z połączenia przedsiębiorstw do zwiększenia produkcji i obniżenia cen, a tym samym ograniczyć jej chęci do koordynowania swoich zachowań z innymi przedsiębiorstwami na rynku. Zwiększona wydajność może zatem prowadzić do obniżenia ryzyka efektów skoordynowanych na rynku właściwym.

83. Ogólnie mówiąc, im później oczekiwany jest wzrost efektywności, tym mniejszą wagę Komisja może mu przypisać. Sugeruje to, iż aby zostać uznanym za czynnik przeciwdziałający, wzrost efektywności musi wystąpić na czas.

84. Chęć ze strony podmiotu powstałego po połączeniu do przekazania konsumentom korzyści wynikających ze zwiększenia efektywności rynku związana jest zwykle z istnieniem presji konkurencyjnej ze strony pozostałych przedsiębiorstw oraz ze strony potencjalnego nowego uczestnika rynku. Im większy jest ewentualny negatywny wpływ na konkurencję, tym bardziej Komisja musi być pewna, iż deklarowane zwiększenie efektywności jest znaczące, możliwe do realizacji i przekazania w wystarczającym stopniu konsumentowi. Całkowicie Jest bardzo mało prawdopodobne, aby połączenie prowadzące do sytuacji rynkowej zbliżonej do monopolu lub prowadzące do podobnego poziomu siły rynkowej mogła zostać uznana za zgodną ze wspólnym rynkiem na podstawie tego, iż zyski związane ze wzrostem efektywności rynku byłyby wystarczające do przeciwdziałania potencjalnym, antykonkurencyjnym skutkom połączenia.

Specyfika połączenia

85. Zwiększenie efektywności może być brane pod uwagę przy ocenie konkurencyjności, jeśli jest ono bezpośrednim skutkiem zgłaszanego połączenia i nie może być w podobnym stopniu osiągnięte przez mniej antykonkurencyjne alternatywy. W okolicznościach, gdy zwiększenie efektywności jest z pewnością wynikiem połączenia, określa się je jako specyficzne dla połączenia [108]. Zadaniem stron dokonujących połączenia jest dostarczenie we właściwym czasie stosownych informacji niezbędnych do wykazania, iż nie ma innych antykonkurencyjnych, realistycznych i osiągalnych alternatyw o charakterze nie-koncentrującym (np. umowa licencji, wspólne przedsięwzięcie na zasadzie współpracy) lub o charakterze koncentrującym (np. wspólne przedsięwzięcie na zasadzie koncentracji czy też połączenie o innej strukturze) niż zgłoszone połączenie, które zachowałyby deklarowaną efektywność rynku. Komisja rozważa wyłącznie alternatywy, które są racjonalne w sytuacji, w jakiej znajdują się wchodzące w połączenie przedsiębiorstwa biorąc pod uwagę ustalone zasady prowadzenia działalności gospodarczej w danej branży.

Możliwość weryfikacji

86. Wzrost efektywności musi dać się weryfikować, aby Komisja miała pewność, iż prawdopodobne jest jego dojście do skutku oraz musi być na tyle znaczący, aby przeciwdziałać potencjalnym działaniom na niekorzyść konsumentów, które połączenie może wywołać. Im bardziej precyzyjne i przekonujące są twierdzenia dotyczące wzrostu efektywności, tym lepiej Komisja może je ocenić. O ile to możliwe, wzrost efektywności oraz wynikające z niego korzyści dla konsumentów powinny być zatem wyrażane liczbowo. Jeśli niezbędne dane umożliwiające dokładną analizę liczbową, nie są dostępne musi się dać przewidzieć łatwy do zidentyfikowania pozytywny wpływ na konsumentów, a nie wpływ marginalny. Ogólnie mówiąc, im dalej w przyszłości umiejscawia się wzrost efektywności rynku, tym mniejsze prawdopodobieństwo, iż Komisja będzie w stanie ustalić wzrost efektywności, który faktycznie miał miejsce.

87. Większość informacji, pozwalających Komisji dokonanie oceny, czy połączenie wywoła taki wzrost efektywności, który umożliwiłby jej na uznanie połączenia, znajduje się wyłącznie w dyspozycji łączących się stron. Dlatego też zgłaszające się strony mają obowiązek dostarczyć stosowne informacje w odpowiednim czasie, aby udowodnić, iż zgłaszany wzrost efektywności pozostaje w związku z danym połączeniem i jest możliwy do realizacji. Podobnie, to zgłaszające się strony muszą wykazać, do jakiego stopnia wzrost wydajności może przeciwdziałać negatywnym skutkom dla konkurencji, które w innym przypadku mogłyby być wynikiem połączenia, w związku z czym może on przynieść korzyść konsumentom.

88. Dowody stosowne do oceny twierdzeń o wzroście efektywności obejmują wewnętrzne dokumenty, z których korzystał Zarząd podejmując decyzję o połączeniu, oświadczenia Zarządu skierowane do właścicieli i rynków finansowych w sprawie przewidywanego wzrostu efektywności, przykłady z przeszłości dotyczące wzrostu efektywności i korzyści dla konsumenta, badania ekspertów z zewnątrz dotyczące rodzaju i wielkości korzyści wynikających ze wzrostu efektywności pochodzące z okresu sprzed połączenia oraz dotyczące stopnia, w jakim konsumenci mogą odnieść korzyść.

VII. UPADAJĄCE PRZEDSIĘBIORSTWO

89. Komisja może zadecydować, iż połączenie, która w innym przepadku byłoby problematyczne, jest jednak zgodna ze wspólnym rynkiem, jeśli jedną z łączących się stron jest upadające przedsiębiorstwo. Podstawowym wymogiem jest, aby pogorszenie struktury konkurencji, które następuje po połączeniu nie zostało uznane za wynik połączenia [109]. Stałoby się tak, jeżeli struktura konkurencji rynku pogorszyłaby się co najmniej w tym samym stopniu co w przypadku braku połączenia [110].

90. Komisja uznaje następujące trzy kryteria za najwłaściwsze do zastosowanie w "obronie upadającego przedsiębiorstwa". Po pierwsze, przedsiębiorstwo, które podobno ma upaść, zostałoby w najbliższej przyszłości wyparte z rynku ze względu na trudności finansowe, jeśli nie zostałoby przejęte przez inne przedsiębiorstwo. Po drugie, nie istnieje żadna inna mniej antykonkurencyjna alternatywa zakupu niż owe połączenie. Po trzecie, gdyby nie doszło do połączenia aktywa upadającego przedsiębiorstwa nieuchronnie opuściłyby rynek [111].

91. To zgłaszające się strony muszą we właściwym czasie dostarczyć wszystkie informacje konieczne do wykazania, iż pogorszenie struktury konkurencji, które następuje po połączeniu nie jest spowodowane tym połączeniem.

[1] Rozporządzenie WE w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw nr 139/2004 z dnia 20 stycznia 2004 r. (Dz.U. L 24 z 29.1.2004, str. 1).

[2] Sprawa T-102/96, Gencor przeciwko Komisji, [1999] ECR II-753, ust. 200. Zob. Sprawy połączone C-68/94 oraz C-30/95, Francja i inne kraje przeciwko Komisji (zwana dalej "Kali i Salz"), [1998] ECR I-1375, paragraf 221. W wyjątkowych okolicznościach, połączenie może spowodować stworzenie lub umocnienie pozycji dominującej przedsiębiorstwa, które nie jest stroną zgłoszonej transakcji (zob. sprawa IV/M.1383 – Exxon/Mobil, punkty 225–229; sprawa KOMP/M.2434 – Grupo Villar MIR/EnBW/Hidroelectrica del Cantabrico, punkty 67–71).

[3] Patrz. również: Sprawy połączone C-68/94 oraz C-30/95, Kali i Salz, ust. 170.

[4] Patrz. akapity 25 i 26 rozporządzenia WE w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw.

[5] Termin "koncentracja" używany w rozporządzeniu WE w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw obejmuje rozmaite typy transakcji, takie jak połączenia, nabycia, przejęcia oraz pewne rodzaje wspólnych przedsięwzięć. W pozostałej części niniejszego obwieszczenia, termin "połączenie", o ile nie zostanie sprecyzowany inaczej, stosowany będzie jako synonim koncentracji i dlatego będzie obejmował wszystkie powyższe typy transakcji.

[6] Obwieszczenie nie obejmuje oceny skutków połączenia na innych rynkach, włączając skutki pionowe oraz dotyczące konglomeratów. Nie obejmuje ono również oceny skutków powstania wspólnego przedsiębiorstwa, jak zaznaczono w art. 2 ust. 4 rozporządzenia WE w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw.

[7] Należy rozumieć, iż wyrażenie to obejmuje sytuacje, w których np. ceny są obniżane w mniejszym stopniu lub istnieje mniejsze prawdopodobieństwo, że spadną, niż w przypadku gdyby do połączenia nie doszło czy też sytuacji, w których ceny wzrastają bardziej lub istnieje większe prawdopodobieństwo, że wzrosną niż w przypadku gdyby do połączenia nie doszło.

[8] Analogicznie w przypadku połączenia, do którego doszło bez zgłoszenia, Komisja oceniłaby ją w świetle warunków, które dominowałyby bez zaistniałego połączenia.

[9] Patrz. np.: decyzja Komisji 98/526/WE i sprawa IV/M.950 – Hoffmann La Roche/Boehringer Mannheim, Dz.U. L 234 z 21.8.1998, str. 14, punkt 13, sprawa IV/M.1846 – Glaxo Wellcome/SmithKline Beecham, punkty 70–72, sprawa KOMP/M.2547 – Bayer/Aventis Crop Science, punkty 324 i nast.

[10] Patrz. np.: sprawa T-102/96, Gencor przeciwko Komisji, [1999] ECR II-753, paragrafy 247–263.

[11] Dz.U. C 372, 9.12.1997, str. 5.

[12] Patrz. sprawa T-102/96, Gencor przeciw Komisji, [1999] ECR II-753, ust. 262 oraz sprawa T-342/99, Airtours przeciwko Komisji, [2002] ECR II-2585, ust. 280.

[13] Odnośnie kalkulacji udziałów w rynku, zob. również Obwieszczenie Komisji w sprawie definicji rynku właściwego dla celów prawa konkurencji w obrębie Wspólnoty, Dz.U. C 372, 9.12.1997, str. 3, ust. 54–55.

[14] Patrz. np.: sprawa KOMP/M.1806 – Astra Zeneca/Novartis, punkty 150 i 415.

[15] Kiedy jest to właściwe, udziały w rynku mogą być dostosowywane, w szczególności aby wyjaśnić kontrolę interesów w innych przedsiębiorstwach (zob. np. sprawa IV/M.1383 – Exxon/Mobil, punkty 446–458, sprawa KOMP/M.1879 – Boeing/Hughes, punkty 60–79; sprawa KOMP/JV 55 – Hutchison/RCMP/ECT, punkty 66–75), czy też inne ustalenia ze stronami trzecimi (Patrz. np. odnośnie do podwykonawców decyzja Komisji 2001/769/WE w sprawie KOMP/M.1940 – Framatome/Siemens/Cogema, Dz.U. L 289z 6.11.2001, str. 8, punkt 142).

[16] Patrz. np.: sprawa KOMP/M.2256 – Philips/Agilent Health Care Technologies, punkty 31–32 oraz sprawa KOMP/M.2609 – HP/Compaq, punkt 39.

[17] Patrz. np.: sprawa IV/M.1365 – FCC/Vivendi, punkt 40, sprawa KOMP/JV 55 – Hutchison/RCPM/ECT, punkt 50. W stosownych przypadkach, Komisja może również posłużyć się innymi miernikami koncentracji, np. współczynnikami koncentracji, które mierzą wspólny udział w rynku niewielkiej liczby (zwykle trzy lub cztery) wiodących przedsiębiorstw na rynku.

[18] Np. rynek obejmujący pięć przedsiębiorstw z udziałami w rynku odpowiednio 40 %, 20 %, 15 %, 15 % i 10 %, ma wskaźnik koncentracji HHI wynoszący 2550 (402 + 202 + 152 + 152 + 102 = 2550). Indeks koncentracji udziałów w rynku ma zakres od niemal zera (na rynku zróżnicowanym) do 10000 (w przypadku czystego monopolu).

[19] Wzrost koncentracji mierzony za pomocą wskaźnika koncentracji HHI może być obliczany niezależnie od ogólnej koncentracji rynku poprzez podwojenie iloczynu udziałów w rynku łączących się przedsiębiorstw. Na przykład połączenie dwóch przedsiębiorstw z udziałami w rynku 30 % i 15 % zwiększyłaby odpowiednio wskaźnik koncentracji HHI o 900 (30 x 15 x 2). Wytłumaczenie dla tej metody jest następujące: przed połączeniem, udziały w rynku łączących się przedsiębiorstw wykorzystywane są do obliczania wskaźnika koncentracji HHI poprzez podniesienie każdego z nich do kwadratu a)2 + b)2. Po połączeniu, ich udział w rynku to kwadrat ich sumy: (a + b)2, co wynosi (a)2 + (b)2 + 2ab. Wzrost wskaźnik koncentracji HHI wyraża zatem wartość 2ab.

[20] Sprawa T-221/95, Endemol przeciwko Komisji, [1999] ECR II-1299, ust. 134 oraz sprawa T-102/96, Gencor przeciwko Komisji, [1999] ECR II-753, ust. 205. Odrębną kwestią jest to, czy pozycja dominująca jest tworzona czy umacniana w wyniku połączenia.

[21] Patrz. np.: sprawa KOMP/M.2337 – Nestle/Ralston Purina, punkty 48–50.

[22] Patrz. np.: decyzja Komisji 1999/674/WE w sprawie IV/M.1221- Rewe/Meinl, Dz.U. L 274z 23.10.1999, str. 1, punkty 98–114; sprawa KOMP/M.2337 – Nestle/Ralston Purina, punkty 44–47.

[23] Obliczanie udziałów w rynku zależy od definicji rynku. Należy podkreślić, iż Komisja niekoniecznie przyjmuje wszystkie definicje rynku proponowane przez strony.

[24] Akapit 32 rozporządzenia WE w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw. Jednakże wskazówka ta nie dotyczy przypadków, kiedy proponowane połączenie stwarza lub umacnia zbiorową pozycję dominującą obejmującą zainteresowane przedsiębiorstwa oraz strony trzecie (zob. Sprawy połączone C-68/94 oraz C-30/95, Kali i Salz, [1998] ECR I –1375, ust. 171 i nast. oraz sprawa T-102/96, Gencor przeciwko Komisji, [1999] ECR II-753, paragrafy 134 i nast.).

[25] Na rynkach, na których występują wzajemne udziały lub wspólne przedsięwzięcia Komisja może posłużyć się zmodyfikowanym wskaźnikiem koncentracji HHI, który bierze pod uwagę wzajemne udziały (zob. np. sprawa IV/M.1383 – Exxon Mobil, punkt 256).

[26] Patrz. ust. 17.

[27] Zwane również często efektami "jednostronnymi".

[28] Takie przewidywane reakcje konkurentów mogą być odpowiednim czynnikiem wpływającym na motywację nowo powstałego przedsiębiorstwa do podnoszenia cen.

[29] Termin rynek oligopolistyczny odnosi się do struktury rynku z ograniczoną liczbą dość dużych przedsiębiorstw. Ze względu na fakt, iż działanie jednego przedsiębiorstwa ma ogromny wpływ na ogólne warunki na rynku, i tym samym pośrednio na sytuację wszystkich pozostałych przedsiębiorstw, przedsiębiorstwa oligopolistyczne są wzajemnie od siebie uzależnione.

[30] Akapit 25 rozporządzenia WE w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw.

[31] Patrz. w szczególności ust. 17 i 18.

[32] Produkty mogą być rozróżniane w rozmaity sposób. Może np. istnieć rozróżnienie pod względem położenia geograficznego w oparciu o umiejscowienie oddziałów lub magazynów. Położenie ma istotne znaczenie w przypadku sprzedaży detalicznej, banków, biur podróży lub stacji benzynowych. Podobnie rozróżnienie może być oparte o wizerunek marki, specyfikacje techniczne, jakość lub poziom usług. Poziom reklamy na rynku może być wskaźnikiem wysiłków przedsiębiorstwa zmierzających do rozróżniania jej produktów. W przypadku innych produktów nabywcy mogą być zmuszeni do poniesienia kosztów związanych ze zmianą dostawcy, aby używać produktów konkurencji.

[33] Definicja właściwego rynku w ogłoszeniu Komisji w sprawie definicji rynku właściwego na potrzeby wspólnotowego prawa konkurencji, cytowanym powyżej.

[34] Jeśli chodzi o definicję rynku właściwego, zob. cytowane powyżej obwieszczenie Komisji w sprawie definicji rynku właściwego dla celów wspólnotowego prawa konkurencji.

[35] Patrz. np.: decyzja Komisji 94/893/WE w sprawie IV/M.430 – Procter & Gamble/VP Schickedanz (II), Dz.U. L 354 z 21.6.1994, str. 32, sprawa T-290/94, Kaysersberg przeciwko Komisji, [1997] II-2137, ust. 153; decyzja Komisji 97/610/WE w sprawie IV/M.774 – Saint-Gobain/Wacker-Chemie/NOM, Dz.U. L 247 z 10.9.1997, str. 1, punkt 179; decyzja Komisji 2002/156/WE w sprawie KOMP/M.2097 – SCA/Metsa Tissue, Dz.U. L 57z 27.2.2002, str. 1, punkty 94–108; sprawa T-310/01, Schneider przeciwko Komisji, [2002] II-4071, ust. 418.

[36] Marża właściwa (m) jest zwykle różnicą pomiędzy ceną (p) oraz kosztami krańcowymi (c) dostarczenia dodatkowej jednostki produkcji, wyrażona jako procent ceny (m = (p-c)p)).

[37] Patrz. np.: sprawa IV/M.1980 – Volvo/Renault VI, punkt 34; sprawa KOMP/M.2256 – Philips Agilent/Health Care Solutions, punkty 33–35; sprawa KOMP/M.2537 – Philips/Marconi Medical Systems, punkty 31–34.

[38] Krzyżowa elastyczność cenowa popytu to stopień, w jakim poput na dany produkt zmienia się ceteris paribus w zależności od zmiany ceny innego produktu. Prosta elastyczność cenowa popytu to stopień, w jakim popyt na dany produkt zmienia się w zależności od zmiany ceny samego produktu.

[39] Stopa substytucji produktu A produktem B mierzy ilość sprzedaży produktu A utraconą ze względu na wzrost ceny produktu A, która zostaje przejęta przez produkt B.

[40] Decyzja Komisji 97/816/WE w sprawie IV/M.877 – Boeing/McDonnell Douglas, Dz.U. L 336 z 8.12.1997, str. 16, punkt 58 i nast.; sprawa KOMP/M.3083 – GE/Instrumentarium, punkty 125 i nast.

[41] Koszty utopione to koszty, które są nie do odzyskania w momencie opuszczenia rynku.

[42] Decyzja Komisji 2002/156/WE w sprawie IV/M.877 – Boeing/McDonnell Douglas, Dz.U. L 336 z 8.12.1997, str. 16, punkt 70.

[43] Patrz. np.: sprawa IV/M. 986 – Agfa Gevaert/DuPont, Dz.U. L 211 z 29.7.1998, str. 22, punkty 63–71.

[44] Patrz. np.: sprawa KOMP/M.2187 – CVC/Lenzing, punkty 162–170.

[45] Analizując możliwe zwiększenie wydajności przez konkurentów, Komisja rozważa czynniki podobne do przedstawionych w Rozdziale VI w momencie wejścia. Zob. np. sprawa KOMP/M.2187 – CVC/Lenzing, punkty 162–173.

[46] Patrz. np.: sprawa T-221/95, Endemol przeciwko Komisji, [1999] ECR II-1299, ust. 167.

[47] Patrz. np.: sprawa T-22/97, Kesko przeciwko Komisji, [1999] ECR II-3775, ust. 141 i nast.

[48] Patrz. decyzja Komisji 2001/684/WE w sprawie M.1671 – Dow Chemical/Union Carbide Dz.U. L 245 z 14.9.2001, str. 1, punkty 107–114.

[49] Patrz. decyzja Komisji 96/435/WE w sprawie M.623 – Kimberley-Clark/Scott, Dz.U. L 183z 23.7.1996, str. 1, sprawa T-114/02, Babyliss SA przeciwko Komisji ("Seb-Moulinex"), [2003] ECR II-000, ust. 343 i nast.

[50] Zdarza się tak, np. w gałęziach przemysłu wykorzystujących sieci,tzn. w energetyce, telekomunikacji czy też innych branżach związanych z "komunikacją".

[51] Decyzja Komisji 99/287/WE w sprawie IV/M.1069 – Worldcom/MCI, Dz.U. L 116 z 4.5.1999, str. 1, punkt 117 et seq,; sprawa IV/M.1741 – MCI Worldcom/Sprint, punkty 145 i nast.; sprawa IV/M.1795 – Vodafone Airtouch/Mannesmann, punkty 44 i nast.

[52] Sprawa T-156/98 RJB Mining przeciwko Komisji [2001] ECR II-337.

[53] Decyzja Komisji 2002/156/WE w sprawie IV/M.877 – Boeing/McDonnell Douglas, Dz.U. 336 z 8.12.1997, str. 16, punkt 58, sprawa KOMP/M.2568 – Haniel/Ytong, punkt 126.

[54] W celu znalezienia przykładu sytuacji, gdy produkty jednej ze stron biorących udział w połączeniu, które mają dopiero zostać wdrożone, mogą konkurować z produktami drugiej strony, które dopiero mają zostać wdrożone lub jej istniejącymi produktami, zob. np. sprawa IV/M.1846 – Glaxo Wellcome/SmithKline Beecham, punkt 188.

[55] Sprawa T-102/96, Gencor przeciwko Komisji, [1999] ECR II-753, ust. 277, sprawa T-342/99, Airtours przeciwko Komisji, [2002] ECR II-2585, ust. 61.

[56] Może się tak zdarzyć, jeśli oligopoliści koncentrowali swoją sprzedaż w różnych obszarach ze względów historycznych.

[57] Sprawa T-342/99, Airtours przeciwko Komisji, [2002] ECR II-2585, ust. 62.

[58] Patrz. decyzja Komisji 92/553/WE w sprawie IV/M.190 – Nestle/Perrier, Dz.U. L 356 z 5.12.1992, str. 1, punkty 117–118.

[59] Patrz. np. sprawa IV/M.580 – ABB/Daimler-Benz, punkt 95.

[60] Patrz. np. Decyzja Komisji 2002/156/WE w sprawie KOMP/M.2097 – SCA/Metsa Tissue, Dz.U. 57, 27.2.2002, str. 1, punkt 148.

[61] Patrz. np. sprawa IV/M.1298 – Kodak/Imation, punkt 60.

[62] Sprawa T-102/96, Gencor przeciwko Komisji, [1999] ECR II-753, ust. 222, Decyzja Komisji 92/553/WE w sprawie IV/M.190 – Nestle/Perrier, Dz.U. L 356 z 5.12.1992, str. 1, punkty 63–123.

[63] W ocenie czy połączenie może zwiększyć symetrię różnych przedsiębiorstw obecnych na rynku, korzyści ze wzrostu wydajności mogą dostarczyć ważnych wskazówek (zob. też ust. 82 obwieszczenia).

[64] Patrz. np.: decyzja Komisji 2001/519/WE w sprawie KOMP/M.1673 – VEBA/VIAG, Dz.U. L 188 z 10.7.2001, str. 1, punkt 226, sprawa KOMP/M.2567 – NordBanken/Postgirot, punkt 54.

[65] Patrz. np.: sprawa KOMP/M.2389 – Shell/DEA, punkty 112 i nast. oraz sprawa KOMP/M.2533 – BP/E.ON, punkty 102 i nast.

[66] Patrz. również decyzja Komisji 2000/42/WE w sprawie IV/M.1313 – Danish Crown/Vestjyske Slagterier, Dz.U. L 20 z 25.1.2000, str. 1, punkty 176–179.

[67] Patrz. np.: sprawa KOMP/M.2640 – Nestle-Scholler, punkt 37; Decyzja Komisji 1999/641/WE w sprawie KOMP/M.1225 – Enso/Stora, Dz.U. L 254 z 29.9.1999, str. 9, punkty 67–68.

[68] Patrz. np.: sprawa IV/M.1939 – Rexam (PLM)/American National Can, punkt 24.

[69] Patrz. sprawa KOMP/M.2389 – Shell/DEA, punkt 121 oraz sprawa KOMP/M.2533 – BP/E.ON, punkt 111.

[70] Chociaż mechanizmy odstraszania są czasami nazywane mechanizmami "kary", nie powinno się ich rozumieć ściśle jako mechanizmu, który karze indywidualnie przedsiębiorstwo, które odstąpiło od zasad. Założenie, iż koordynacja może nie powieść się przez pewien okres, jeśli odejście od zasad zostanie wykryte, może samo stanowić wystarczający mechanizm odstraszania.

[71] Patrz. np.: decyzja Komisji 2000/42/WE w sprawie IV/M.1313 – Danish Crown/Vestjyske Slagterier, Dz.U. L 20 z 25.1.2000, str. 1, punkt 177.

[72] Patrz. sprawa T-102/96 Gencor przeciwko Komisji, [1999] ECR II-753, ust. 281.

[73] Elementy te analizowane są w podobny sposób jak efekty nieskoordynowane.

[74] Patrz. np.: sprawa IV/M.1630 – Air Liquide/BOC, punkty 201 i nast. Np. w przypadku gdy wejście drugiego przedsiębiorstwa biorącego udział w połączeniu nie było dość prawdopodobne w krótkim czy średnim okresie (sprawa T-158/00)., ARD przeciwko Komisji, [2003] ECR II-000, ust. 115–127).

[75] Decyzja Komisji 2001/98/WE w sprawie IV/M.1439 – Telia-Telenor, Dz.U. L 40 z 9.2.2001, str. 1, punkty 330–331 oraz sprawa IV/M.1681 – Akzo Nobel/Hoechst Roussel Vet, punkt 64.

[76] Sprawa IV/M.1630 – Air Liquide/BOC, punkt 219; decyzja Komisji 2002/164/WE w sprawie KOMP/M.1853 – EDF/EnBW, Dz.U. L 59 z 28.2.2002, str. 1, punkty 54–64.

[77] Patrz. decyzja Komisji 1999/674/WE w sprawie M.1221 – Rewe/Meinl, Dz.U. L 274 z 23.10.1999, str. 1, punkty 71–74.

[78] Sprawa T-22/97, Kesko przeciwko Komisji, [1999] ECR II-3775, ust. 157, decyzja Komisji 2002/156/WE w sprawie M.877 – Boeing/McDonnell Douglas, Dz.U. L 336 z 8.12.1997, str. 16, punkty 105–108.

[79] Patrz. np.: sprawa IV/M.1882 – Pirelli/BICC, punkty 73–80.

[80] Patrz. np.: sprawa IV/M.1245 – Valeo ITT Industries, punkt 26.

[81] Nawet niewielka liczba klientów może nie mieć wystarczającej siły nabywczej, jeśli są oni zablokowani ze względu na duże koszty związane ze zmianą dostawcy (zob. sprawa KOMP/M.2187 – CVC/Lenzing, punkt 223).

[82] Decyzja Komisji 1999/641/WE w sprawie KOMP/M.1225 – Enso/Stora, Dz.U. L 254 z 29.9.1999, str. 9, punkty 89–91.

[83] Stosownym może okazać się porównanie koncentracji istniejącej po stronie klienta z koncentracją po stronie dostawcy (sprawa KOMP/JV 55 – Hutchison/RCPM/ECT, punkt 119 oraz decyzja Komisji 1999/641/WE w sprawie KOMP/M.1225 – Enso/Stora, Dz.U. L 254 z 29.9.1999, str. 9, punkt 97).

[84] Sprawa KOMP/JV 55 – Hutchison/RCPM/ECT, punkty 129–130.

[85] Decyzja Komisji 2002/156/WE w sprawie KOMP/M.2097 – SCA/Metsa Tissue, Dz.U. L 57 z 27.2.2002, punkt 88. Rozróżnianie cen na różne kategorie klientów może być właściwe w niektórych przypadkach w kontekście definicji rynku (zob. obwieszczenie Komisji dotyczące definicji rynku właściwego, cytowane powyżej, w ust. 43).

[86] Odpowiednio Komisja może oceniać czy różni nabywcy utrzymają wyrównawczą siłę nabywczą, zob. np. decyzja Komisji 1999/641/WE w sprawie KOMP/M.1225 – Enso/Stora, Dz.U. L 254 z 29.9.1999, str. 9, punkty 84–97.

[87] Decyzja Komisji 97/610/WE w sprawie IV/M.774 – Saint-Gobain/Wacker-Chemie/NOM, Dz.U. L 247 z 10.9.1997, str. 1, punkt 184.

[88] Sprawa IV/M.1430 – Vodafone/Airtouch, punkt 27, sprawa IV/M.2016 France Telecom/Orange, punkt 33.

[89] Decyzja Komisji 2002/174/WE w sprawie KOMP/M.1693 – Alcoa/Reynolds, Dz.U. L 58 z 28.2.2002, punkt 87.

[90] Decyzja Komisji 95/335/WE w sprawie IV/M.754 – Anglo American Corp./Lonrho, Dz.U. L 149 z 20.5.1998, str. 21, punkty 118–119.

[91] Decyzja Komisji 97/610/WE w sprawie IV/M.774 – Saint-Gobain/Wacker-Chemie/NOM, Dz.U. L 247 z 10.9.1997, str. 1, punkty 184–187.

[92] Decyzja Komisji 94/811/WE w sprawie IV/M.269 – Shell/Montecatini, Dz.U. L 332 z 22.12.1994, str. 48, punkt 32.

[93] Decyzja Komisji 98/327/WE w sprawie IV/M.833 – Coca Cola Company/Carlsberg A/S, Dz.U. L 145 z 15.5.1998, str. 41, punkt 74.

[94] Decyzja Komisji 98/327/WE w sprawie IV/M.833 – Coca Cola Company/Carlsberg A/S, Dz.U. L 145 z 15.5.1998, str. 41, punkty 72–73.

[95] Decyzja Komisji 2002/156/WE w sprawie KOMP/M.2097 – SCA/Metsa Tissue, Dz.U. L 57 z 27.2.2002, str. 1, punkty 83–84.

[96] Decyzja Komisji 2001/432/WE w sprawie IV/M.1813 – Industri Kapital Nordkem/Dyno, Dz.U. L 154 z 9.6.2001, str. 41, punkt 100.

[97] Patrz. np.: decyzja Komisji 98/475/WE w sprawie IV/M.986 – Agfa-Gevaert/Dupont, Dz.U. L 211 z 29.7.1998, str. 22, punkty 84–85.

[98] Sprawa T-102/96, Gencor przeciwko Komisji, [1999] ECR II-753, ust. 237.

[99] Patrz. np.: decyzja Komisji 2000/718/WE w sprawie IV/M.1578 – Sanitec/Sphinx, Dz.U. L 294 z 22.11.2000, str. 1, punkt 114.

[100] Patrz. np.: decyzja Komisji 2002/174/WE w sprawie KOMP/M.1693 – Alcoa/Reynolds, L 58 z 28.2.2002, punkty 31–32, 38.

[101] Decyzja Komisji 91/535/EWG w sprawie IV/M.68 – Tetra Pak/Alfa Laval, Dz.U. L 290 z 22.10.1991, str. 35, punkt 3.4.

[102] Patrz. Akapit 4 rozporządzenia WE w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw.

[103] Patrz. Akapit 29 rozporządzenia WE w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw.

[104] Porównaj art. 2 ust. 1 lit. b) rozporządzenia WE w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw.

[105] Zgodnie z art. 2 ust. 1 lit. b) pojęcie "konsumenci" obejmuje pośrednich i ostatecznych konsumentów, tzn. użytkowników produktów objętych połączeniem. Innymi słowy, pojęcie "konsumenci" zgodnie z postanowieniami tego artykułu obejmuje klientów, potencjalnych i/lub faktycznych, stron połączenia.

[106] Koszty zmienne powinny być postrzegane jako te koszty, które zmieniają się w zależności od poziomu produkcji lub sprzedaży w odpowiednim okresie czasu. Koszty krańcowe to koszty związane ze zwiększaniem produkcji lub sprzedaży o dodatkową jednostkę produktu.

[107] Ogólnie oszczędnościom na kosztach stałych nie przypisuje się takiej wagi, ponieważ związek pomiędzy kosztami stałymi i cenami dóbr i usług konsumpcyjnych jest zwykle mniej bezpośredni, przynajmniej w krótkim okresie czasu.

[108] Zgodnie z ogólną zasadą podaną w ust. 9 niniejszego obwieszczenia.

[109] Sprawy połączone C-68/94 oraz C-30/95, Kali i Salz, ust. 110.

[110] Sprawy połączone C-68/94 oraz C-30/95, Kali i Salz, ust. 114. Zob. także decyzja Komisji 2002/365/WE w sprawie KOMP/M.2314 – BASF/Pantochim/Eurodiol, Dz.U. L 132 z 17.5.2002, str. 45, punkty 157–160. Wymóg ten powiązany jest z główną zasadą ustaloną w ust. 9 niniejszego obwieszczenia.

[111] Fakt, iż wyjście z rynku aktywów upadającego przedsiębiorstwa na omawianym rynku jest nieuniknione może, szczególnie w przypadku tworzenia monopolu, stać się podstawą przekonania, iż udział w rynku upadającego przedsiębiorstwa przypadnie na drugie przedsiębiorstwo biorące udział w połączeniu. Zob. sprawy połączone C 68/94 oraz C-30/95, Kali i Salz, paragrafy 115 i 116.

--------------------------------------------------