Wniosek DYREKTYWA PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY w sprawie udzielania koncesji /* KOM/2011/0897 wersja ostateczna - 2011/0437 (COD) */





UZASADNIENIE 1. KONTEKST WNIOSKU Komisja ogłosiła zamiar przyjęcia inicjatywy ustawodawczej w sprawie koncesji w swoim komunikacie „Akt o jednolitym rynku. Dwanaście dźwigni na rzecz pobudzenia wzrostu gospodarczego i wzmocnienia zaufania” z dnia 13 kwietnia 2011 r. Udzielanie koncesji na roboty budowlane podlega obecnie ograniczonej liczbie przepisów prawa wtórnego, natomiast koncesje na usługi są objęte tylko ogólnymi zasadami TFUE. Luka ta powoduje poważne zakłócenia na rynku wewnętrznym, w szczególności ograniczając dostęp przedsiębiorstw europejskich, zwłaszcza małych i średnich, do szans gospodarczych związanych z koncesjami. Brak pewności prawa skutkuje również brakiem wydajności. Niniejsza inicjatywa ma na celu ograniczenie niepewności przy przyznawaniu koncesji, a tym samym przysporzenie korzyści organom publicznym i wykonawcom. Prawo UE nie ogranicza swobody wykonywania przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający leżących w interesie publicznym zadań, wchodzących w zakres ich kompetencji, własnymi środkami, jednak w przypadku gdy instytucja zamawiająca zdecyduje się zlecić realizację tych zadań podmiotowi zewnętrznemu, należy zapewnić faktyczny dostęp do rynku wszystkim wykonawcom z UE. W kontekście surowych ograniczeń budżetowych i trudności gospodarczych doświadczanych w wielu państwach członkowskich UE efektywna alokacja środków publicznych ma szczególne znaczenie. Odpowiednie ramy prawne regulujące udzielanie koncesji sprzyjałyby publicznym i prywatnym inwestycjom w infrastrukturę i usługi strategiczne, przy zapewnieniu najlepszego stosunku jakości do ceny. Potencjał inicjatywy ustawodawczej w sprawie koncesji w zakresie tworzenia europejskich ram partnerstw publiczno-prywatnych został podkreślony w komunikacie Komisji z 2009 r. „Wspieranie inwestycji publiczno-prywatnych krokiem w kierunku naprawy gospodarki i długoterminowej zmiany strukturalnej: zwiększanie znaczenia partnerstw publiczno-prywatnych”. Niniejszy projekt został przedłożony wraz ze zmianami dyrektyw w sprawie zamówień publicznych[1]. Wynikiem prowadzonych prac będzie przyjęcie odrębnego instrumentu prawnego regulującego udzielanie koncesji, który – wraz z dwoma wnioskami dotyczącymi zmiany dyrektyw w sprawie zamówień publicznych (2004/17/WE i 2004/18/WE) – ma na celu stworzenie nowoczesnych ram legislacyjnych regulujących zamówienia publiczne. 2. WYNIKI KONSULTACJI Z ZAINTERESOWANYMI STRONAMI ORAZ OCENA SKUTKÓW Między 12 maja a 9 lipca 2010 r. służby Komisji przeprowadziły internetowe konsultacje społeczne otwarte dla ogółu społeczeństwa. W okresie między 5 sierpnia a 30 września 2010 r. zorganizowano kolejne konsultacje społeczne skierowane do środowiska biznesu, partnerów społecznych i podmiotów zamawiających. Konsultacje te potwierdziły, że brak pewności prawa jest źródłem problemów oraz ujawniły przeszkody w dostępie do rynku, na które napotykają przedsiębiorstwa. Konsultacje te pozwoliły również stwierdzić potrzebę podjęcia odpowiednich działań na szczeblu UE. Z wynikami konsultacji można zapoznać się pod adresem http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/2010/concessions_en.htm. Wnioski te znalazły również potwierdzenie podczas szeregu spotkań dwustronnych z przedstawicielami państw członkowskich, na szczeblu lokalnym, jak również przedstawicielami przedsiębiorstw działających w sektorach, których konsultacje dotyczyły, oraz stowarzyszeń branżowych. Informacje zgromadzone w trakcie konsultacji wykorzystano przy sporządzaniu sprawozdania z oceny skutków, które zostało przeanalizowane i zatwierdzone przez Radę ds. Ocen Skutków w dniu 21 marca 2011 r. Rada ds. Ocen Skutków wydała zalecenia dotyczące przekazania, w szczególności, dodatkowych dowodów potwierdzających skalę problemów, informacji na temat konsekwencji ujawnionych rozbieżności, zróżnicowanego traktowania zamówień publicznych i koncesji oraz dotyczące wzmocnienia analizy skutków i porównania wariantów. Te zalecenia zostały uwzględnione w ponownie przedłożonej ocenie skutków. Opinie Rady ds. Ocen Skutków dotyczące sprawozdania z oceny skutków zostały opublikowane wraz z niniejszym wnioskiem, końcową wersją tego sprawozdania i jego streszczeniem. W sprawozdaniu potwierdzono potrzebę przyjęcia nowych przepisów. Z jego ustaleń wynika, że wykonawcy borykają się z nierównymi warunkami działania, co często prowadzi do utraconych szans handlowych. Sytuacja ta generuje koszty i jest szkodliwa dla konkurentów z innych państw członkowskich, instytucji zamawiających i podmiotów zamawiających oraz konsumentów. Ponadto niejasna pozostaje nadal definicja koncesji oraz dokładna treść obowiązków w zakresie przejrzystości i niedyskryminacyjnego traktowania wynikających z Traktatu. Wynikający z tego brak pewności prawa zwiększa ryzyko unieważnienia lub przedterminowego rozwiązania umów koncesji udzielonych niezgodnie z prawem i w ostatecznym rozrachunku zniechęca instytucje do stosowania koncesji w przypadkach, w których ten rodzaj umowy stanowić może korzystne rozwiązanie. Nawet gdyby państwa członkowskie przyjęły przepisy ustanawiające ramy prawne w oparciu o zasady Traktatu, nadal istniałby brak pewności prawa, którego źródłem byłyby interpretacje tych zasad przez krajowych ustawodawców, oraz znaczne rozbieżności między ustawodawstwem poszczególnych państw członkowskich. W niektórych przypadkach jako powód bezpośredniego udzielania zamówień – rodzącego ryzyko nieuczciwego postępowania, a nawet korupcji – wskazano całkowity brak przedmiotowego ustawodawstwa. Za optymalne rozwiązanie uznano ustawodawstwo oparte na dotychczasowych przepisach dotyczących koncesji publicznych na roboty budowlane, odpowiednio dostosowanych i uzupełnionych pewnymi przepisami szczegółowymi. Bardziej rygorystyczne podejście zakładałoby objęcie koncesji przepisami mającymi zastosowanie do zamówień publicznych. Uznano jednak, że podejście te może przynieść skutki przeciwne do zamierzonych, gdyż mogłoby potencjalnie zniechęcać instytucje zamawiające do stosowania koncesji. 3. ASPEKTY PRAWNE WNIOSKU · Podstawa prawna Podstawą wniosku jest art. 53 ust. 1, art. 62 i art. 114 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE). · Zasada pomocniczości Zasada pomocniczości ma zastosowanie w takim stopniu, w jakim wniosek nie wchodzi w zakres wyłącznych kompetencji UE. Cele wniosku nie mogą być osiągnięte w sposób wystarczający przez państwa członkowskie z poniższych względów. Koordynacja procedur udzielania zamówień publicznych powyżej określonych progów jest istotnym środkiem sfinalizowania rynku wewnętrznego w obszarze zamówień publicznych poprzez zagwarantowanie skutecznego i równego dostępu do koncesji dla wykonawców z całego jednolitego rynku. Ogólnounijne procedury zamówień zapewniają przejrzystość i obiektywność postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, generując znaczne oszczędności i przyczyniając się do lepszych wyników procesu zamówień, z korzyścią dla organów państw członkowskich, a w ostatecznym rozrachunku – unijnych podatników. Cel ten nie mógł zostać w wystarczającym stopniu osiągnięty w drodze działań państw członkowskich, które w nieunikniony sposób doprowadziłyby do powstania rozbieżnych wymogów i potencjalnie sprzecznych systemów procedur, co zwiększałoby tylko złożoność regulacyjną i tworzyłoby nieuzasadnione przeszkody dla działalności transgranicznej. W rzeczy samej, jeszcze teraz wiele państw członkowskich nie stosuje jednolitej interpretacji stosownych zasad Traktatu w zakresie przejrzystości i równego traktowania, czy też nie sprecyzowało lub nie wdrożyło w wystarczającym zakresie tych zasad, w sposób zapewniający prawidłowe udzielanie koncesji. Jest mało prawdopodobne, aby brak pewności prawa i zamykanie dostępu do rynku, będące wynikiem tej sytuacji, dało się wyeliminować bez podjęcia interwencji na odpowiednim szczeblu. Interwencja UE jest zatem konieczna, aby wyeliminować istniejące bariery utrudniające funkcjonowanie ogólnounijnego rynku koncesji oraz zapewnić zbieżność stosowanych zasad i równe warunki działania w UE, tym samym ostatecznie gwarantując swobodny przepływ towarów i usług w 27 państwach członkowskich. W związku z powyższym niniejszy wniosek jest zgodny z zasadą pomocniczości. · Zasada proporcjonalności Wniosek jest zgodny z zasadą proporcjonalności, ponieważ nie wykracza poza zakres konieczny do osiągnięcia celu związanego z zagwarantowaniem właściwego funkcjonowania rynku wewnętrznego poprzez określenie ograniczonych przepisów regulujących udzielanie koncesji. Ocena skutków pozwoliła zidentyfikować szereg możliwych rozwiązań. Rozwiązania te zostały następnie przeanalizowane w celu stwierdzenia, czy dzięki nim można będzie należycie osiągnąć cele przyświecające przedmiotowym przepisom. Analiza ta wykazała, że celów tych nie można osiągnąć za pomocą polityki w zakresie naruszeń przepisów, ani innych narzędzi o charakterze nielegislacyjnym, takich jak np. „prawo miękkie”. Najbardziej podstawowy zbiór przepisów mających obecnie zastosowanie do koncesji publicznych na roboty budowlane uznano za niedostateczny, ponieważ nie zapewnia odpowiedniej pewności prawa i zgodności z zasadami Traktatu. Z drugiej strony, uznano, że bardziej szczegółowe przepisy, podobne do już istniejących przepisów w zakresie udzielania zamówień publicznych, wykraczają poza to, co jest konieczne do osiągnięcia wspomnianych celów. · Wybór instrumentów Ze względu na fakt, że podstawą wniosku jest art. 53 ust. 1, art. 62 i art. 114 TFUE, postanowienia Traktatu nie dopuszczają możliwości wykorzystania rozporządzenia mającego zastosowanie zarówno do zamówień na towary, jak i na usługi. Dlatego też proponowanym instrumentem jest dyrektywa. Warianty nielegislacyjne odrzucono ze względów szczegółowo omówionych w ocenie skutków. 4. Wpływ na budżet Wniosek nie ma wpływu finansowego na budżet. 5. Informacje dodatkowe · Klauzula przeglądu/rewizji/wygaśnięcia Wniosek zawiera klauzulę przeglądu dotyczącą ekonomicznego wpływu stosowania wartości progowych określonych w art. 5 na rynek wewnętrzny. · Szczegółowe omówienie wniosku Oczekuje się, że dyrektywa będąca przedmiotem niniejszego wniosku zagwarantuje przejrzystość, uczciwość i pewność prawa przy udzielaniu koncesji, przyczyniając się tym samym do zwiększenia szans inwestycyjnych i ostatecznie większej dostępności i lepszej jakości robót budowlanych i usług. Będzie ona miała zastosowanie do koncesji udzielanych po jej wejściu w życie. Przepis ten jest zgodny z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dotyczącym modyfikacji umów (bez uszczerbku dla przepisów przejściowych, które mogą okazać się bezwzględnie konieczne, aby zapewnić ciągłość świadczenia usług do czasu udzielenia nowej koncesji). Oczekuje się, że powyższe korzyści zostaną osiągnięte dzięki szeregowi wymogów proceduralnych i wyjaśnień mających zastosowanie do procedury udzielania koncesji, którym przyświecają dwa podstawowe cele: zwiększenie pewności prawa i zapewnienie wszystkim europejskim przedsiębiorstwom łatwiejszego dostępu do rynku koncesji. Pewność prawa Głównym celem niniejszej dyrektywy jest zapewnienie jasności co do ram prawnych regulujących udzielanie koncesji, lecz także wyraźne określenie zakresu stosowania tych ram. Szczególne obowiązki w obszarze koncesji zwiększą pewność prawa poprzez, z jednej strony, zapewnienie instytucjom zamawiającym i podmiotom zamawiającym jasnych przepisów uwzględniających zasady Traktatu regulujących udzielanie koncesji oraz, z drugiej strony, poprzez zapewnienie wykonawcom pewnych podstawowych gwarancji w postępowaniu o udzielenie koncesji. Definicja: Niniejszy wniosek dotyczący dyrektywy w sprawie udzielania koncesji precyzyjniej definiuje koncesje w odniesieniu do pojęcia ryzyka prowadzenia działalności gospodarczej. Sprecyzowano w nim również rodzaje ryzyka, które należy uznać za ryzyko prowadzenia działalności, oraz wyjaśniono, jak należy definiować pojęcie znacznego ryzyka. Dyrektywa będąca przedmiotem niniejszego wniosku zawiera również odniesienia do maksymalnego okresu ważności koncesji. Włączenie obowiązków wynikających z Traktatu do prawodawstwa wtórnego: Na podstawie przedmiotowego wniosku koncesje na usługi objęto większością obowiązków, które mają obecnie zastosowanie do udzielania koncesji publicznych na roboty budowlane. . Określono w nim również szereg konkretnych i bardziej precyzyjnych wymogów mających zastosowanie na różnych etapach procesu udzielania koncesji, w oparciu o zasady Traktatu interpretowane zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Ponadto rozszerza on zakres stosowania prawodawstwa wtórnego na udzielanie koncesji w sektorze użyteczności publicznej, które są obecnie wyłączone spod tego prawodawstwa. Współpraca publiczno-publiczna: Istnieje znaczna niepewność prawna co do tego, w jakim stopniu współpraca pomiędzy instytucjami publicznymi powinna podlegać przepisom dotyczącym zamówień publicznych. Stosowne orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest interpretowane w różny sposób przez poszczególne państwa członkowskie, a nawet przez poszczególne instytucje zamawiające. Dlatego też w niniejszym wniosku sprecyzowano przypadki, w których umowy zawierane pomiędzy instytucjami zamawiającymi nie podlegają obowiązkowi stosowania przepisów dotyczących udzielania koncesji. Precyzując te kwestie, kierowano się zasadami określonymi w stosownym orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości. Modyfikacje: Modyfikacja koncesji w okresie ich ważności staje się coraz bardziej istotnym i problematycznym zagadnieniem dla osób zawodowo zajmujących się koncesjami. Przepis szczegółowy dotyczący modyfikacji koncesji uwzględnia podstawowe rozwiązania sformułowane w orzecznictwie oraz ustanawia pragmatyczne podejście pozwalające reagować na nieprzewidziane okoliczności wymagające modyfikacji koncesji w okresie jej ważności. Lepszy dostęp do rynków koncesji Niniejszy wniosek przewiduje zasadniczą poprawę dostępu wykonawców do rynków koncesji. Przepisy zostały przede wszystkim sformułowane w taki sposób, aby zwiększać przejrzystość i uczciwość postępowań o udzielenie koncesji poprzez ograniczenie arbitralności decyzji instytucji zamawiających i podmiotów zamawiających w kwestiach takich jak publikacja ogłoszeń przed i po udzieleniu koncesji, zabezpieczenia proceduralne, kryteria kwalifikacji i udzielenia koncesji czy też terminy narzucane oferentom. Ponadto przepisy te zapewniają możliwości znacznie skuteczniejszego dostępu do środków prawnych w celu zapobiegania naruszeniom tych przepisów lub eliminowania tych naruszeń. Publikacja w Dzienniku Urzędowym: W celu zapewnienia przejrzystości i równego traktowania wszystkich wykonawców w niniejszym wniosku przewidziano wymóg obowiązkowego publikowania informacji o koncesjach o wartości co najmniej 5 000 000 EUR. Progiem tym, który jest już stosowany w przypadku koncesji na roboty budowlane, objęte zostały obecnie koncesje na usługi, w oparciu o wyniki konsultacji społecznych oraz badania przeprowadzone przez Komisję w procesie przygotowywania niniejszego wniosku. Rozwiązanie to ma na celu zachowanie współmierności dodatkowych obciążeń administracyjnych i kosztów w stosunku do wartości umowy oraz koncentrację na koncesjach o wyraźnie transgranicznym wymiarze. Określony próg ma zastosowanie do wartości tych umów obliczonych przy zastosowaniu metodyki określonej w umowie koncesji. W przypadku usług wartość ta odzwierciedla szacunkową całkowitą wartość wszystkich usług, które mają być świadczone przez koncesjonariusza przez cały okres ważności koncesji. W nowych przepisach określono również minimalny zakres informacji, które muszą zostać przekazane potencjalnym oferentom. Terminy: W przedmiotowym wniosku określono również minimalny termin wyrażania zainteresowania udziałem w postępowaniu o udzielenie koncesji, wynoszący 52 dni, tak jak ma to obecnie miejsce w przypadku koncesji publicznych na roboty budowlane. Postanowiono wprowadzić dłuższy termin niż w przypadku zamówień publicznych, ze względu na fakt, że umowy koncesji charakteryzuje zwykle znacznie większa złożoność. Kryteria kwalifikacji i wyłączenia: W niniejszym wniosku przewidziano wymogi w zakresie kryteriów kwalifikacji, które muszą być stosowane przez instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające przy udzielaniu koncesji. Przepisy te są mniej restrykcyjne niż analogiczne przepisy mające obecnie zastosowanie do zamówień publicznych. Ograniczają one jednak kryteria kwalifikacji do tych kryteriów, które dotyczą potencjału gospodarczego, finansowego i technicznego oferenta, i wprowadzają ograniczenie zakresu dopuszczalnych kryteriów wyłączenia. Kryteria udzielenia koncesji: W niniejszym wniosku wprowadzono wymóg stosowania obiektywnych kryteriów związanych z przedmiotem koncesji, zapewniających przestrzeganie zasad przejrzystości, niedyskryminacji oraz równego traktowania i gwarantujących ocenę ofert w warunkach faktycznej konkurencji, pozwalających ustalić ogólną korzyść gospodarczą dla instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego. Kryteria te powinny zapobiegać arbitralności decyzji instytucji zamawiających i podmiotów zamawiających oraz muszą być publikowane z wyprzedzeniem i podawane w kolejności od najważniejszych do najmniej istotnych. Państwa członkowskie, instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające mogą również, wedle własnego uznania, wprowadzić wymóg stosowania przy udzielaniu koncesji kryterium oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Gwarancje proceduralne: Proponowane przepisy, inaczej niż w przypadku dyrektyw w sprawie zamówień publicznych, nie zawierają ustalonego katalogu procedur udzielania koncesji. Takie rozwiązanie pozwala instytucjom zamawiającym i podmiotom zamawiającym na stosowanie bardziej elastycznych procedur przy udzielaniu koncesji, a zwłaszcza procedur, które są zgodne z krajową tradycją prawną i pozwalają zorganizować proces udzielania koncesji w najbardziej efektywny sposób. We wniosku ustanowiono jednak szereg wyraźnych zabezpieczeń proceduralnych, które muszą stosowane przy udzielaniu koncesji, zwłaszcza w fazie negocjacji. Te zabezpieczenia mają na celu zapewnienie uczciwości i przejrzystości tego procesu. Procedury odwoławcze: W niniejszym wniosku przewidziano rozszerzenie zakresu stosowania dyrektyw w sprawie procedur odwoławczych (dyrektywy 89/665/EWG i 92/13/WE, zmienione dyrektywą 2007/66/WE) na wszystkie koncesje powyżej ustalonego progu, aby zagwarantować skuteczną drogę zaskarżenia decyzji o udzieleniu koncesji przed sądem oraz ustanowić minimalne standardy sądowe, które muszą być przestrzegane przez instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające. 2011/0437 (COD) Wniosek DYREKTYWA PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY w sprawie udzielania koncesji (Tekst mający znaczenie dla EOG) PARLAMENT EUROPEJSKI I RADA UNII EUROPEJSKIEJ, uwzględniając Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, w szczególności jego art. 53 ust. 1, art. 62 oraz art. 114, uwzględniając wniosek Komisji Europejskiej, po przekazaniu projektu aktu ustawodawczego parlamentom narodowym, uwzględniając opinię Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego[2], uwzględniając opinię Komitetu Regionów[3], stanowiąc zgodnie ze zwykłą procedurą ustawodawczą, a także mając na uwadze, co następuje: (1) Brak na poziomie Unii jasnych przepisów regulujących udzielanie koncesji rodzi niepewność prawa oraz przeszkody w swobodnym świadczeniu usług, a także powoduje zakłócenia w funkcjonowaniu rynku wewnętrznego. W rezultacie wykonawcy, a zwłaszcza małe i średnie przedsiębiorstwa (MŚP), pozbawieni są praw przysługujących im na rynku wewnętrznym oraz tracą ważne szanse handlowe, natomiast organy publiczne mogą mieć problem z możliwie jak najlepszym wykorzystaniem środków publicznych, pozwalającym obywatelom Unii korzystać z wysokiej jakości usług po najkorzystniejszych cenach. Odpowiednie ramy prawne regulujące udzielanie koncesji zapewniłyby skuteczny i niedyskryminacyjny dostęp do rynku wszystkim wykonawcom z Unii oraz pewność prawa, wspierając inwestycje publiczne w infrastrukturę oraz strategiczne usługi dla obywateli. (2) Zamówienia publiczne odgrywają kluczową rolę w strategii „Europa 2020”[4] jako jeden z instrumentów rynkowych wykorzystywanych w celu osiągnięcia inteligentnego i zrównoważonego rozwoju sprzyjającego włączeniu społecznemu, przy jednoczesnym zagwarantowaniu najbardziej efektywnego wykorzystania środków publicznych. Procedura udzielania koncesji na roboty budowlane podlega obecnie podstawowym przepisom dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, natomiast procedura udzielania koncesji na usługi o zasięgu transgranicznym podlega zasadom Traktatu, a w szczególności zasadzie swobodnego przepływu towarów, swobodzie prowadzenia działalności gospodarczej i swobodzie świadczenia usług, a także zasadom z nich wynikającym, takim jak zasady równego traktowania, niedyskryminacji, wzajemnej uznawalności, proporcjonalności i przejrzystości. Istnieje ryzyko niepewności prawnej związanej z odmiennymi interpretacjami zasad Traktatu przez ustawodawców krajowych oraz ryzyko znacznych rozbieżności między ustawodawstwem poszczególnych państw członkowskich. Ryzyko to znalazło swój wyraz w obszernym orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, przy czym orzecznictwo to tylko częściowo dotyka pewnych aspektów udzielania koncesji. Jednolite stosowanie zasad Traktatu we wszystkich państwach członkowskich i dzięki temu wyeliminowanie rozbieżności w ich interpretacji jest zatem konieczne na poziomie Unii, aby usunąć utrzymujące się zakłócenia w funkcjonowania rynku wewnętrznego. (3) Niniejsza dyrektywa nie powinna w żaden sposób wpływać na swobodę decydowania przez państwa członkowskie lub organy publiczne o bezpośrednim wykonywaniu robót budowlanych lub świadczeniu usług na rzecz ogółu społeczeństwa, czy też o zlecaniu wykonywania tych robót lub świadczenia usług osobom trzecim. Państwa członkowskie lub organy publiczne powinny nadal posiadać swobodę określania charakterystyki usług, które mają być świadczone, w tym wszelkich warunków dotyczących jakości lub ceny tych usług, w celu realizacji celów polityki w interesie publicznym. (4) W przypadku koncesji powyżej określonej wartości właściwe jest zapewnienie minimalnej koordynacji krajowych procedur udzielania takich koncesji w oparciu o zasady Traktatu, aby zagwarantować otwarcie postępowań o udzielenie koncesji na konkurencję oraz zapewnić stosowny poziom pewności prawa. Te przepisy koordynujące nie powinny jednak wykraczać poza to, co jest niezbędne do osiągnięcia wspomnianych celów. Państwom członkowskim należy jednak zezwolić na uzupełnienie i dalsze rozwinięcie tych przepisów, jeżeli uznają to za właściwe, zwłaszcza w celu skuteczniejszego zapewnienia przestrzegania zasad, o których mowa powyżej. (5) Należy również wprowadzić pewne przepisy koordynujące w przypadku udzielania koncesji na roboty budowlane i koncesji na usługi w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych ze względu na to, że organy krajowe mogą wpływać na zachowania podmiotów działających w tych sektorach, a także biorąc pod uwagę zamknięty charakter rynków, na których prowadzą one działalność, ze względu na istnienie szczególnych lub wyłącznych praw przyznawanych przez państwa członkowskie w zakresie zasilania, zapewniania lub eksploatacji sieci do świadczenia tych usług. (6) Koncesje są to umowy o charakterze odpłatnym zawierane między co najmniej jednym wykonawcą i co najmniej jedną instytucją zamawiającą lub podmiotem zamawiającym, których przedmiotem jest nabycie robót budowlanych lub usług i w ramach których wynagrodzenie stanowi zwykle prawo do eksploatacji obiektów budowlanych lub świadczenia usług, które są przedmiotem koncesji. Wykonanie tych robót budowlanych lub usług podlega szczególnym wiążącym obowiązkom określonym przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, które są możliwe do wyegzekwowania na gruncie prawa. Jako koncesje nie powinny kwalifikować się natomiast niektóre akty państwa takie jak upoważnienia i zezwolenia, na podstawie których państwo lub organ publiczny określa warunki prowadzenia działalności gospodarczej. To samo dotyczy pewnych umów, których przedmiotem jest prawo wykonawcy do eksploatacji pewnych domen publicznych lub zasobów, takich jak umowy dzierżawy gruntu, na podstawie których państwo, instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający ustanawia wyłącznie ogólne warunki ich wykorzystania, nienabywając przy tym konkretnych robót budowlanych lub usług. (7) Trudności związane z interpretacją pojęć „koncesja” i „zamówienie publiczne” stały się źródłem utrzymującej się niepewności prawnej wśród zainteresowanych stron i były podłożem wielu wyroków Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w tym przedmiocie. Należy zatem doprecyzować definicję koncesji, w szczególności poprzez odniesienie do pojęcia zasadniczej części ryzyka ekonomicznego wykonywania koncesji. Główna cecha koncesji, czyli prawo do eksploatacji obiektów budowlanych lub wykonywania usług, zawsze pociąga za sobą przeniesienie na koncesjonariusza ryzyka ekonomicznego wiążącego się z możliwością, że nie odzyska on poniesionych nakładów inwestycyjnych ani kosztów poniesionych w związku z eksploatacją obiektów budowlanych lub wykonywaniem usług będących przedmiotem koncesji. Nie miałoby uzasadnienia stosowanie przepisów szczegółowych regulujących udzielanie koncesji, gdyby instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający uwalniał wykonawcę od wszelkich potencjalnych strat, gwarantując minimalny przychód, co najmniej równy kosztom, które wykonawca musi ponieść w związku z wykonaniem umowy. Jednocześnie należy wyraźnie określić, że jako koncesje powinny kwalifikować się pewne porozumienia, których koszt w całości ponosi instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający, w przypadku których odzyskanie nakładów inwestycyjnych i kosztów poniesionych przez wykonawcę w celu wykonania robót budowlanych lub świadczenia usług uzależnione jest od faktycznego popytu na daną usługę lub składnik aktywów lub od ich dostępności. (8) W przypadku gdy regulacje sektorowe przewidują udzielenie koncesjonariuszowi gwarancji osiągnięcia progu rentowności inwestycji i odzyskania kosztów poniesionych na obsługę umowy, takie umowy nie powinny kwalifikować się jako koncesje w rozumieniu niniejszej dyrektywy. (9) Pojęcie praw specjalnych lub wyłącznych ma zasadnicze znaczenie dla określenia zakresu stosowania niniejszej dyrektywy, ponieważ podmioty, które nie są ani instytucjami zamawiającymi zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 1), ani przedsiębiorstwami publicznymi, podlegają jej przepisom jedynie w zakresie, w jakim wykonują jeden z objętych nią rodzajów działalności na podstawie takich praw. Należy w związku z tym wyjaśnić, iż prawa, które przyznano w drodze procedury opartej na obiektywnych kryteriach, zgodnych w szczególności z prawodawstwem unijnym, i w przypadku której zapewniono odpowiednie nagłośnienie postępowania, nie stanowią praw specjalnych lub wyłącznych do celów niniejszej dyrektywy. Wspomniane prawodawstwo powinno obejmować dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 98/30/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. dotyczącą wspólnych zasad w odniesieniu do rynku wewnętrznego gazu ziemnego[5], dyrektywę 96/92/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 19 grudnia 1996 r. dotyczącą wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej[6], dyrektywę 97/67/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 15 grudnia 1997 r. w sprawie wspólnych zasad rozwoju rynku wewnętrznego usług pocztowych Wspólnoty oraz poprawy jakości usług[7], dyrektywę 94/22/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 maja 1994 r. w sprawie warunków udzielania i korzystania z zezwoleń na poszukiwanie, badanie i produkcję węglowodorów[8] oraz rozporządzenie (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczące usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70[9]. Coraz bardziej zróżnicowane formy działań publicznych spowodowały konieczność bardziej przejrzystego zdefiniowania pojęcia samych zamówień. Przepisy unijne w sprawie koncesji dotyczą nabycia robót budowlanych lub usług za wynagrodzenie, które stanowi eksploatacja przedmiotowych obiektów budowlanych lub świadczenie przedmiotowych usług. Termin „nabycie” należy rozumieć jako szeroko pojęte uzyskiwanie korzyści z tytułu określonych robót budowlanych lub usług, przy czym przeniesienie praw własności na instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające nie jest konieczne w każdym przypadku. Co za tym idzie, samo finansowanie działalności, często związane z obowiązkiem zwrotu otrzymanych kwot, o ile nie zostały wykorzystane w zamierzonym celu, nie podlega zwykle przepisom niniejszej dyrektywy. (10) Niezbędne okazało się również doprecyzowanie tego, co należy rozumieć jako pojedyncze zamówienie, wskutek czego łączna wartość wszystkich koncesji zawartych na potrzeby tego zamówienia musi zostać uwzględniona w kontekście progów określonych w niniejszej dyrektywie, a zamówienie należy ogłaszać jako całość z możliwym podziałem na części. Pojęcie pojedynczego zamówienia obejmuje wszelkie dostawy, roboty budowlane i usługi niezbędne do realizacji określonego projektu. Na występowanie jednego projektu wskazuje na przykład uprzednie opracowanie przez instytucję zamawiającą ogólnego planu i koncepcji, fakt, że różne nabyte elementy pełnią jedną funkcję gospodarczą i techniczną lub że są w inny sposób logicznie powiązane. (11) W celu zapewnienia rzeczywistego otwarcia rynku i odpowiedniej równowagi w stosowaniu reguł udzielania koncesji w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych niezbędne jest określenie podmiotów należących do powyższych sektorów na innej podstawie niż ich status prawny. Należy zatem dopilnować, aby nie zostało naruszone równe traktowanie podmiotów zamawiających działających w sektorze publicznym oraz podmiotów działających w sektorze prywatnym. Należy również dopilnować, z poszanowaniem art. 345 Traktatu, aby nie zostały naruszone zasady regulujące system praw majątkowych w państwach członkowskich. (12) Koncesje mogą być udzielane przez podmioty zamawiające w celu spełnienia wymagań związanych z różnymi rodzajami działalności, podlegającymi ewentualnie różnym reżimom prawnym. Należy wyjaśnić, że reżim prawny obowiązujący w przypadku pojedynczej koncesji, która ma obejmować szereg różnych rodzajów działalności, powinien podlegać zasadom dotyczącym rodzaju działalności, którego dotyczy zasadniczo ta koncesja. Określenie działalności, której dotyczy zasadniczo koncesja, będzie mogło być oparte na analizie wymagań, jakie musi spełniać określona koncesja, przeprowadzonej przez podmiot zamawiający w celu określenia wartości koncesji i sporządzenia dokumentów dotyczących udzielenia koncesji. W niektórych wypadkach określenie rodzaju działalności, którego dotyczy zasadniczo koncesja, może być obiektywnie niemożliwe. Należy określić zasady obowiązujące w takich przypadkach. (13) Należy wyłączyć z zakresu stosowania niniejszej dyrektywy pewne koncesje na usługi udzielane wykonawcy, który sam jest instytucją zamawiającą lub podmiotem zamawiającym, w oparciu o wyłączne prawo, które przysługuje wykonawcy w świetle opublikowanego prawa krajowego lub aktu administracyjnego i które zostało przyznane zgodnie z postanowieniami Traktatu i unijnymi przepisami sektorowymi dotyczącymi zarządzania infrastrukturą sieciową w odniesieniu do rodzajów działalności określonych w załączniku III, ponieważ to wyłączne prawo uniemożliwia stosowanie przy udzielaniu koncesji procedury konkurencyjnej. Na zasadzie odstępstwa oraz bez uszczerbku dla prawnych konsekwencji ogólnego wyłączenia z zakresu stosowania niniejszej dyrektywy w przypadku koncesji zdefiniowanych w art. 8 ust. 1 powinien istnieć obowiązek publikacji ogłoszenia o udzieleniu koncesji w celu zapewnienia podstawowej przejrzystości tego procesu, chyba że wymogi zachowania takiej przejrzystości ustanowiono w przepisach sektorowych. (14) Należy wyłączyć określone zamówienia na usługi i roboty budowlane udzielane przedsiębiorstwu powiązanemu z podmiotami zamawiającymi, którego podstawowa działalność obejmuje realizację tego rodzaju usług lub robót budowlanych na rzecz grupy, której jest ono członkiem, raczej niż oferowanie ich na rynku. Należy również wyłączyć określone koncesje na usługi i roboty budowlane udzielane przez podmiot zamawiający wspólnemu przedsięwzięciu, które tworzy kilka podmiotów zamawiających w celu realizowania działań objętych niniejszą dyrektywą i do którego należy ten podmiot. Niemniej jednak należy zagwarantować, że wspomniane wyłączenie nie spowoduje ograniczenia konkurencji na korzyść przedsiębiorstw lub wspólnych przedsięwzięć, które są powiązane z podmiotami zamawiającymi; należy opracować odpowiedni zestaw przepisów dotyczących, w szczególności, maksymalnych limitów, w ramach których przedsiębiorstwa mogą uzyskać część swoich obrotów z rynku i powyżej których stracą możliwość otrzymywania koncesji bez zaproszeń do ubiegania się o zamówienie, składu wspólnych przedsięwzięć i trwałości powiązań pomiędzy tymi wspólnymi przedsięwzięciami oraz podmiotami zamawiającymi, które wchodzą w ich skład. (15) Niniejsza dyrektywa nie powinna mieć zastosowania do koncesji udzielanych przez podmioty zamawiające i mających na celu umożliwienie wykonywania działalności wymienionej w załączniku III, jeżeli w państwie członkowskim, w którym tego rodzaju działalność jest wykonywana, bezpośrednio podlega ona konkurencji na rynkach, do których dostęp nie jest ograniczony, co zostało potwierdzone na podstawie procedury przewidzianej do tego celu zgodnie z art. 27 i 28 dyrektywy [obecnie 2004/17/WE]. Tego rodzaju procedura powinna gwarantować pewność prawa zainteresowanym podmiotom, a także odpowiedni proces decyzyjny zapewniający, w ramach krótkich terminów, jednolite zastosowanie przepisów prawnych Unii w tym obszarze. (16) Niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do udzielonych koncesji realizowanych przez organizacje międzynarodowe we własnym imieniu i na własny rachunek. Należy jednak doprecyzować, w jakim zakresie niniejsza dyrektywa powinna mieć zastosowanie do udzielenia koncesji podlegających określonym przepisom międzynarodowym. (17) Istnieje znaczna niepewność prawna co do tego, w jakim stopniu współpraca pomiędzy instytucjami publicznymi powinna podlegać przepisom dotyczącym udzielania koncesji. Stosowne orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest interpretowane w różny sposób przez poszczególne państwa członkowskie, a nawet przez poszczególne instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające. Dlatego też konieczne jest doprecyzowanie, w jakich przypadkach koncesje udzielane pomiędzy takimi instytucjami nie podlegają obowiązkowi stosowania przepisów dotyczących udzielania koncesji publicznych. Wyjaśnienie takie powinno być zgodne z zasadami określonymi w odpowiednim orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości. Sam fakt, że obie strony umowy są instytucjami zamawiającymi lub podmiotami zamawiającymi w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 nie wyklucza jako taki zastosowania przepisów dotyczących udzielania koncesji. Zastosowanie przepisów dotyczących udzielania koncesji nie powinno jednak zakłócać swobody instytucji publicznych w zakresie decydowania o sposobie zorganizowania realizacji zadań użyteczności publicznej. Z zakresu zastosowania tych przepisów należy zatem wyłączyć koncesje udzielane podmiotom kontrolowanym lub współpracę na rzecz wspólnej realizacji zadań użyteczności publicznej przez uczestniczące w niej instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające, o ile spełnione są warunki określone w niniejszej dyrektywie. Niniejsza dyrektywa mają na celu zagwarantowanie, że jakakolwiek współpraca publiczno-publiczna podlegająca wyłączeniu nie powoduje zakłócenia konkurencji w odniesieniu do prywatnych wykonawców. Udział instytucji zamawiającej jako oferenta w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego również nie powinien powodować zakłócenia konkurencji. (18) W celu zapewnienia odpowiedniego nagłośnienia koncesji na roboty budowlane i koncesji na usługi powyżej pewnego progu udzielanych przez podmioty zamawiające lub instytucje zamawiające udzielenie tych koncesji powinna poprzedzać obowiązkowa publikacja ogłoszenia o koncesji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Progi te powinny odzwierciedlać wyraźny transgraniczny wymiar koncesji, czyniący je atrakcyjnymi dla wykonawców mających siedzibę w innych państwach członkowskich. Przy obliczaniu wartości koncesji na usługi należy uwzględnić szacunkową wartość wszystkich usług, które mają być świadczone przez koncesjonariusza, z punktu widzenia potencjalnego oferenta. (19) Postępowania o udzielenie koncesji bez uprzedniego ogłoszenia, ze względu na ich niekorzystny wpływ na konkurencję, powinny być dozwolone wyłącznie w szczególnie wyjątkowych okolicznościach. Możliwość stosowania tego wyjątku należy ograniczyć do przypadków, w których od początku oczywiste jest, że publikacja ogłoszenia nie zapewni udziału większej liczby konkurentów, zwłaszcza dlatego że obiektywnie istnieje tylko jeden wykonawca, który może wykonać daną koncesję. Tylko sytuacje obiektywnej wyłączności mogą uzasadniać udzielenie wykonawcy koncesji bez uprzedniego ogłoszenia, o ile sytuacja wyłączności nie zaistniała w wyniku działań samej instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego w perspektywie przyszłego postępowania o udzielenie koncesji, oraz o ile nie istnieją żadne odpowiednie alternatywne rozwiązania, których dostępność należy dokładnie ocenić. (20) Wyniki dokonanego przez Komisję przeglądu tzw. usług priorytetowych i niepriorytetowych (usług „A” i „B”) wykazały, że ograniczanie pełnego zastosowania przepisów dotyczących zamówień publicznych do wąskiej grupy usług nie jest już uzasadnione. W związku z tym niniejsza dyrektywa powinna mieć zastosowanie do szeregu usług (takich jak usługi gastronomiczne i dystrybucji wody), które cechują potencjalne możliwości w zakresie obrotów transgranicznych. (21) W świetle wyników oceny reformy przepisów w zakresie zamówień publicznych przeprowadzonej przez Komisję pełne stosowanie niniejszej dyrektywy należy wyłączyć wyłącznie w stosunku do usług, które mają ograniczony wymiar transgraniczny, a mianowicie tak zwanych usług na rzecz osób, takich jak niektóre usługi społeczne, zdrowotne i edukacyjne. Usługi te świadczone są w określonym kontekście, zróżnicowanym w zależności od państwa członkowskiego z uwagi na różne tradycje kulturowe. Należy zatem ustanowić szczególny reżim udzielania koncesji na takie usługi, uwzględniający fakt, że usługi te są nowo regulowane. Obowiązek publikacji wstępnego ogłoszenia informacyjnego oraz ogłoszenia o udzieleniu koncesji dla każdej koncesji o wartości nie mniejszej niż wysokość progów ustanowionych w niniejszej dyrektywie stanowi odpowiedni sposób zapewnienia potencjalnym oferentom informacji na temat szans handlowych, natomiast wszystkim zainteresowanym stronom – informacji o liczbie i rodzaju udzielonych koncesji. Ponadto państwa członkowskie powinny wprowadzić odpowiednie środki w odniesieniu do udzielania koncesji na te usługi, mające na celu zapewnienie zgodności tych postępowań z zasadami przejrzystości i równego traktowania wykonawców, a jednocześnie umożliwiające instytucjom zamawiającym lub podmiotom zamawiającym uwzględnienie specyfiki przedmiotowych usług. Państwa członkowskie powinny zapewnić instytucjom zamawiającym i podmiotom zamawiającym możliwość uwzględnienia konieczności zagwarantowania jakości, ciągłości, dostępności, możliwości korzystania z usług i ich kompleksowości, szczególnych potrzeb różnych kategorii użytkowników, kwestii ich zaangażowania i upodmiotowienia, a także innowacyjności. (22) Ze względu na znaczenie kontekstu kulturowego oraz wrażliwy charakter tych usług, państwa członkowskie powinny dysponować szeroko swobodą w zakresie organizacji wyboru usługodawcy w sposób uznany przez siebie za najbardziej odpowiedni. Przepisy niniejszej dyrektywy nie uniemożliwiają państwom członkowskim stosowania określonych kryteriów jakości przy wyborze usługodawców, takie jak kryteria określone w dobrowolnych europejskich ramach odniesienia na rzecz zapewniania jakości usług społecznych unijnego Komitetu Ochrony Socjalnej Państwa członkowskie lub instytucje publiczne zachowują swobodę samodzielnego świadczenia tych usług lub zorganizowania usług społecznych w sposób niewymagający udzielania koncesji, na przykład poprzez zwykłe finansowanie takich usług lub poprzez udzielanie licencji lub zezwoleń wszystkim wykonawcom spełniającym warunki określone wcześniej przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, bez jakichkolwiek ograniczeń ani kwot, o ile system taki gwarantuje wystarczające upublicznienie i jest zgodny z zasadami przejrzystości i niedyskryminacji. (23) W celu umożliwienia wszystkich zainteresowanym wykonawcom składania wniosków i ofert instytucje zamawiające i podmioty zamawiające powinny być zobowiązane do przestrzegania minimalnego terminu dotyczącego odbioru takich wniosków. (24) Wybór wykonawców oraz stosowanie proporcjonalnych, niedyskryminujących i sprawiedliwych kryteriów kwalifikacji ma zasadnicze znaczenie dla umożliwienia im skutecznego dostępu do szans gospodarczych związanych z koncesjami. W szczególności umożliwienie kandydatowi polegania na zdolności innych podmiotów może mieć decydujące znaczenie dla umożliwienia udziału małych i średnich przedsiębiorstw w przedmiotowych postępowaniach. Należy zatem wprowadzić przepis stanowiący, że kryteria kwalifikacji powinny dotyczyć wyłącznie technicznej, finansowej i gospodarczej zdolności wykonawców, powinny być określane w ogłoszeniu o koncesji i nie mogą wyłączać możliwości korzystania przez wykonawcę z potencjału innych podmiotów, bez względu na charakter prawny jego powiązań z tymi podmiotami, jeżeli wykaże on wobec instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego, że będzie dysponować niezbędnymi zasobami. (25) W celu zapewnienia przejrzystości i równego traktowania kryteria udzielania koncesji powinny zawsze być zgodne z pewnymi ogólnymi normami. Powinny one być ujawnione z wyprzedzeniem wszystkim potencjalnym oferentom, dotyczyć przedmiotu umowy i nie powinny dawać instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru. Powinny zapewniać możliwość efektywnej konkurencji, a ich uzupełnienie powinny stanowić wymogi, które umożliwiają skuteczną weryfikację informacji przekazanych przez oferentów. W celu spełnienia tych norm, zapewniając jednocześnie zwiększenie poziomu pewności prawa, państwa członkowskie mogą przewidzieć stosowanie kryterium oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. (26) W przypadku gdy instytucje zamawiające i podmioty zamawiające udzielają koncesji na podstawie kryterium oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, muszą określić ekonomiczne i jakościowe kryteria udzielenia koncesji, na podstawie których dokonają oceny ofert w celu wyłonienia oferty prezentującej najlepszą relację jakości do ceny. Określenie tych kryteriów uzależnione jest od przedmiotu koncesji, gdyż powinny one umożliwić ocenę poziomu wykonania przedstawionego w każdej ofercie w świetle przedmiotu koncesji, który został zdefiniowany w specyfikacjach technicznych, oraz ocenę relacji jakości do ceny dla każdej z ofert. (27) Koncesje są zazwyczaj długoterminowymi, złożonymi porozumieniami, na mocy których wykonawca przyjmuje na siebie obowiązki i ryzyko ponoszone zwykle przez instytucje zamawiające i wchodzące w zakres ich kompetencji oraz ryzyko ponoszone zwykle przez podmioty zamawiające. Z tego powodu instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające powinny zachować margines elastyczności przy organizowaniu procesu udzielania koncesji, przewidując także możliwość negocjowania treści umowy z kandydatami. Aby jednak zapewnić równe traktowanie i przejrzystość w trakcie całego postępowania o udzielenie koncesji, właściwe jest ustanowienie określonych wymogów odnośnie do struktury procesu udzielania koncesji, w tym negocjacji, rozpowszechniania informacji oraz dostępności pisemnych dokumentów. Należy ponadto zapewnić nieodstępowanie od pierwotnych warunków zawartych w ogłoszeniu o koncesji, aby nie dopuścić do niesprawiedliwego traktowania potencjalnych kandydatów. (28) Specyfikacje techniczne sporządzane przez instytucje zamawiające i podmioty zamawiające muszą umożliwiać otwarcie procesu udzielania koncesji na konkurencję. W tym celu należy umożliwić składanie ofert odzwierciedlających różnorodność rozwiązań technicznych, tak by uzyskać wystarczający poziom konkurencji. W związku z powyższym specyfikacje techniczne powinny być opracowywane w sposób umożliwiający uniknięcie sztucznego zawężania konkurencji poprzez wymogi, które faworyzują konkretnego wykonawcę, odzwierciedlając kluczowe cechy dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych zwykle przez tego wykonawcę. Opracowanie specyfikacji technicznych pod względem wymagań funkcjonalnych i wydajnościowych zasadniczo umożliwia optymalne osiągnięcie tego celu i służy wspieraniu innowacji. W przypadku odwołania do normy europejskiej albo, w przypadku jej braku, do normy krajowej, oferty oparte na równoważnych rozwiązaniach powinny zostać rozpatrzone przez instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające. W celu wykazania równoważności oferty oferenci mogą zostać zobowiązani do przedstawienia zweryfikowanych dowodów od osób trzecich; należy jednak dopuścić również inne odpowiednie sposoby wykazania takiej równoważności, takie jak dokumentacja techniczna producenta, jeżeli dany wykonawca nie ma dostępu do certyfikatów bądź raportów z testów, ani nie ma możliwości ich uzyskania w przewidzianym terminie. (29) Jeśli chodzi o specyfikacje techniczne i kryteria udzielenia koncesji, instytucje zamawiające i podmioty zamawiające powinny mieć możliwość zawarcia odniesienia do określonego procesu produkcji, określonego trybu świadczenia usług lub określonego procesu dotyczącego wszelkich innych etapów cyklu życia produktu lub usługi, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem koncesji. Aby lepiej uwzględnić aspekty społeczne w ramach udzielania koncesji, można również zezwolić zamawiającym na uwzględnianie w kryteriach udzielenia koncesji, charakterystyki związanej z warunkami pracy. Jeśli jednak instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające stosują kryterium oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, powyższe kryteria mogą dotyczyć wyłącznie warunków pracy osób bezpośrednio uczestniczących w danym procesie produkcji lub realizacji. Charakterystyka może dotyczyć wyłącznie ochrony zdrowia personelu zaangażowanego w proces produkcji lub w celu wsparcia integracji społecznej osób znajdujących się w niekorzystnej sytuacji lub członków słabszych grup społecznych wśród personelu wyznaczonego do wykonania umowy, w tym dostępności dla osób niepełnosprawnych. W takim przypadku ewentualne kryterium udzielenia koncesji, które obejmuje tę charakterystykę, należy zawsze ograniczyć do tych cech, które bezpośrednio wpływają na personel w środowisku pracy. Kryteria te muszą być stosowane zgodnie z dyrektywą 96/71/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 16 grudnia 1996 r. dotyczącą delegowania pracowników w ramach świadczenia usług[10] oraz w sposób, który nie powoduje bezpośredniej lub pośredniej dyskryminacji wykonawców z innych państw członkowskich lub z państw trzecich będących stronami Porozumienia lub umów o wolnym handlu, których stroną jest Unia. Instytucje zamawiające i pomioty zamawiające, również w przypadku gdy stosują kryterium oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, powinny mieć możliwość zastosowania – jako kryterium udzielenia koncesji – organizacji, kwalifikacji i doświadczenia personelu wyznaczonego do realizacji danej koncesji, ze względu na fakt, że może to wpłynąć na jakość realizacji koncesji, a w efekcie na wartość ekonomiczną oferty. (30) Publikację informacji dotyczących koncesji w znacznym stopniu ułatwiają środki informacji i komunikacji elektronicznej, zwiększające skuteczność i przejrzystość procesu udzielania koncesji. Dlatego też powinny stać się one standardowymi środkami komunikacji i wymiany informacji na potrzeby procedur udzielania koncesji. Stosowanie środków elektronicznych prowadzi również do oszczędności czasu. W związku z tym należy zagwarantować skrócenie minimalnych terminów w sytuacjach, w których stosowane są środki elektroniczne, pod warunkiem jednak, że są one zgodne z określonym trybem transmisji danych przewidzianym na szczeblu unijnym. Ponadto środki informacji i komunikacji elektronicznej, w tym odpowiednie zestawy funkcji, mogą umożliwić instytucjom zamawiającym i podmiotom zamawiającym unikanie, wykrywanie i korygowanie błędów, której pojawiają się w trakcie postępowań o udzielenie zamówienia. (31) Instytucje zamawiające i podmioty zamawiające z różnych państw członkowskich mogą być zainteresowane współpracą i wspólnym udzielaniem zamówień publicznych w celu optymalnego wykorzystania potencjału rynku wewnętrznego pod względem korzyści skali oraz podziału ryzyka i korzyści, między innymi w przypadku innowacyjnych projektów charakteryzujących się wyższym ryzykiem niż racjonalnie możliwe do zaakceptowania przez pojedynczą instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający. Należy zatem ustanowić nowe przepisy dotyczące transgranicznego wspólnego udzielania koncesji, określające prawodawstwo mające zastosowanie, w celu ułatwienia organizacji transgranicznego wspólnego udzielania koncesji. Ponadto instytucje zamawiające i podmioty zamawiające z różnych państw członkowskich mogą powołać wspólne podmioty prawne ustanowione na mocy krajowego lub unijnego prawa. W odniesieniu do tej formy wspólnego udzielania koncesji należy ustanowić przepisy szczególne. (32) Ustawy, rozporządzenia i układy zbiorowe, zarówno na poziomie krajowym, jak i na poziomie Unii Europejskiej, obowiązujące w zakresie warunków zatrudnienia oraz bezpieczeństwa pracy, powinny mieć zastosowanie podczas realizacji koncesji pod warunkiem, że tego rodzaju przepisy, jak i ich stosowanie, są zgodne z prawem unijnym. W sytuacjach transgranicznych, gdy pracownicy jednego państwa członkowskiego świadczą usługi w innym państwie członkowskim w celu realizacji koncesji, dyrektywa 96/71/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 16 grudnia 1996 r. dotycząca delegowania pracowników w ramach świadczenia usług[11] określa warunki minimalne, które muszą zostać spełnione przez państwo przyjmujące w stosunku do takich oddelegowanych pracowników. (33) Nie należy udzielać koncesji wykonawcom, którzy byli członkami organizacji przestępczej lub których uznano winnymi korupcji, nadużycia ze szkodą dla interesów finansowych Unii lub prania pieniędzy. Obowiązkowe wykluczenie na szczeblu unijnym powinno również obejmować wykonawców uchylających się od płacenia podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne. Ponadto instytucjom zamawiającym i podmiotom zamawiającym należy zapewnić możliwość wykluczania kandydatów lub oferentów w przypadku poważnego naruszenia przez nich unijnego lub krajowego prawa mającego na celu ochronę interesów publicznych zgodnych z postanowieniami Traktatu lub w przypadku gdy wykonawca dopuścił się istotnych lub powtarzających się uchybień przy wykonywaniu wcześniejszych koncesji o podobnym charakterze udzielonych przez tę samą instytucję zamawiającą lub ten sam podmiot zamawiający. (34) Niezbędne jest doprecyzowanie warunków, w jakich modyfikacje koncesji w okresie jej realizacji wymagają przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie koncesji, z uwzględnieniem stosownego orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Nowe postępowanie o udzielenie koncesji wymagane jest w przypadku istotnych zmian pierwotnej koncesji, wskazujących na zamiar stron dotyczący renegocjacji istotnych warunków tej koncesji. Ma to miejsce szczególnie w sytuacji, gdy zmienione warunki mogłyby wpłynąć na wynik postępowania, jeżeli zostałyby uwzględnione w pierwotnym postępowaniu. Wyjątkowe i tymczasowe przedłużenie okresu ważności koncesji mające na celu wyłącznie zapewnienie ciągłości świadczenia usług do czasu udzielenia nowej koncesji nie powinno w normalnych okolicznościach oznaczać istotnej zmiany pierwotnej koncesji. (35) Instytucje zamawiające i podmioty zamawiające mogą napotkać okoliczności zewnętrzne, których nie mogły przewidzieć w momencie udzielania koncesji. W takim przypadku niezbędny jest pewien stopień elastyczności w celu dostosowania koncesji do tych okoliczności bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie koncesji. Pojęcie nieprzewidzianych okoliczności, których instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający, działający z należytą starannością, nie mogli przewidzieć, odnosi się do okoliczności, których nie można było przewidzieć pomimo odpowiednio starannego przygotowania pierwotnego postępowania o udzielenie zamówienia przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, biorąc pod uwagę dostępne środki, charakter i cechy danego projektu, dobre praktyki właściwe dla danej dziedziny oraz konieczność zagwarantowania odpowiedniej relacji pomiędzy zasobami wykorzystywanymi na przygotowanie postępowania a jego przewidywalną wartością. Nie ma ono jednak zastosowania w sytuacjach, w których modyfikacja powoduje zmianę charakteru całego zamówienia, na przykład przez zastąpienie zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług innym przedmiotem zamówienia lub przez całkowitą zmianę rodzaju zamówienia, ponieważ w takiej sytuacji można zakładać hipotetyczny wpływ na wynik. (36) Zgodnie z zasadami równego traktowania i przejrzystości, zwycięskiego oferenta nie można zastąpić innym wykonawcą bez ponownego otwarcia koncesji na konkurencję. Zwycięski oferent realizujący koncesję może jednak w trakcie realizacji koncesji podlegać pewnym zmianom strukturalnym, takim jak czysto wewnętrzne reorganizacje, fuzje i przejęcia czy postępowanie upadłościowe, lub zostać zastąpiony na podstawie klauzuli umownej znanej wszystkim oferentom i zgodnie z zasadami równego traktowania i przejrzystości. Tego rodzaju zmiany strukturalne nie powinny automatycznie wiązać się z wymogiem przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie koncesji dla wszystkich koncesji realizowanych przez ten podmiot. (37) Instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające powinny mieć możliwość przewidzenia modyfikacji koncesji bezpośrednio w umowie koncesji, w drodze klauzul rewizji, jednak klauzule takie nie powinny dawać im nieograniczonej swobody decyzyjnej. W niniejszej dyrektywie należy zatem określić, do jakiego stopnia możliwe jest wprowadzanie modyfikacji do pierwotnej koncesji. (38) W celu dostosowania się do szybkich zmian technicznych i gospodarczych należy przekazać Komisji uprawnienia do przyjęcia aktów zgodnie z art. 290 Traktatu w odniesieniu do elementów innych niż istotne niniejszej dyrektywy. Szczegóły techniczne i charakterystyki urządzeń do elektronicznego odbioru należy aktualizować zgodnie z postępem technologicznym i wymogami administracyjnymi; konieczne jest również powierzenie Komisji uprawnienia do ustanawiania obowiązkowych standardów technicznych w zakresie komunikacji elektronicznej w celu zagwarantowania kompatybilności formatów technicznych, procesów i przekazywanych wiadomości w procedurach udzielania koncesji przeprowadzanych z użyciem środków komunikacji elektronicznej, z uwzględnieniem postępu technologicznego i wymogów administracyjnych. Należy ponadto pilnie dostosować wykaz unijnych aktów ustawodawczych ustanawiających wspólne metodyki obliczania kosztów cyklu życia, aby uwzględnić środki przyjęte na poziomie sektorowym. Aby sprostać tym wymogom, Komisja powinna zostać uprawniona do prowadzenia wykazu aktów ustawodawczych uwzględniających zaktualizowane metody rachunku kosztów cyklu życia. (39) W celu zapewnienia odpowiedniej ochrony prawnej kandydatów oraz oferentów w postępowaniach o udzielenie koncesji, jak również skutecznego egzekwowania wykonywania przepisów niniejszej dyrektywy oraz zasad Traktatu, dyrektywa Rady 89/665/EWG w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane[12] oraz dyrektywa Rady 92/13/EWG koordynująca przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne odnoszące się do stosowania przepisów wspólnotowych w procedurach zamówień publicznych podmiotów działających w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji[13] powinny mieć również zastosowanie do koncesji na usługi oraz koncesji na roboty budowlane, udzielanych zarówno przez instytucje zamawiające, jak i podmioty zamawiające. Należy zatem odpowiednio zmienić dyrektywy 89/665/EWG oraz 92/13/EWG. (40) Do przetwarzania danych osobowych na podstawie niniejszej dyrektywy należy stosować przepisy dyrektywy 95/46/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 24 października 1995 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w zakresie przetwarzania danych osobowych i swobodnego przepływu tych danych[14]. (41) Unijne prawo zamówień publicznych nakłada na państwa członkowskie wymóg konsekwentnego i systematycznego monitorowania wdrażania i funkcjonowania tych przepisów w celu zapewnienia wydajnego i jednolitego stosowania unijnego prawa. W związku z tym w przypadku gdy państwa członkowskie wyznaczyły jeden organ krajowy odpowiedzialny za monitorowanie, wdrażanie i kontrolę zamówień publicznych, organ ten może realizować ten sam zakres obowiązków w odniesieniu do koncesji. Jeden organ realizujący kompleksowe zadania powinien zapewnić przegląd podstawowych trudności we wdrażaniu przepisów i proponować odpowiednie środki pozwalające zaradzić problemom o bardziej strukturalnym charakterze. Organ ten może również niezwłocznie przekazywać uwagi na temat funkcjonowania polityki w tym obszarze oraz uwagi na temat potencjalnych słabości krajowych przepisów i praktyk, przyczyniając się tym samym do szybkiej identyfikacji rozwiązań i usprawnienia procedur udzielania koncesji. (42) Szczególnie ważne jest, aby w czasie prac przygotowawczych Komisja prowadziła stosowne konsultacje, w tym na poziomie ekspertów. Przygotowując i opracowując akty delegowane, Komisja powinna zapewnić jednoczesne, terminowe i odpowiednie przekazywanie stosownych dokumentów Parlamentowi Europejskiemu i Radzie. (43) W celu zapewnienia jednolitych warunków wykonywania niniejszej dyrektywy należy powierzyć Komisji uprawienia wykonawcze w zakresie procedury dotyczącej sporządzania i przekazywania ogłoszeń oraz przesyłania i publikowania danych, o których mowa w załącznikach IV–VI, zmiany progów. Uprawnienia te powinny być wykonywane zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 182/2011 z dnia 16 lutego 2011 r. ustanawiającym przepisy i zasady ogólne dotyczące trybu kontroli przez państwa członkowskie wykonywania uprawnień wykonawczych przez Komisję[15]. W przypadku przyjmowania tych aktów wykonawczych, które nie mają wpływu na środki finansowe ani na charakter i zakres obowiązków wynikających z niniejszej dyrektywy, należy stosować procedurę doradczą. Akty te charakteryzują bowiem się tym, że mają wyłącznie administracyjny cel i służą ułatwieniu stosowania zasad określonych w niniejszej dyrektywie. (44) Zgodnie ze wspólną deklaracją polityczną państw członkowskich i Komisji dotyczącą dokumentów wyjaśniających z dnia [data], państwa członkowskie zobowiązały się do przedstawienia, w uzasadnionych przypadkach, powiadomienia o środkach transpozycji wraz z co najmniej jednym dokumentem wyjaśniającym związki między elementami dyrektywy a odpowiadającymi im częściami krajowych instrumentów transpozycyjnych. W odniesieniu do niniejszej dyrektywy prawodawca uznaje, że złożenie tych dokumentów jest uzasadnione, PRZYJMUJĄ NINIEJSZĄ DYREKTYWĘ: Dyrektywa w sprawie koncesji Spis treści TYTUŁ I: Definicje, zasady ogólne i zakres stosowania ROZDZIAŁ I: Definicje, zasady ogólne i zakres stosowania SEKCJA 1: Definicje i zakres stosowania Artykuł 1: Przedmiot i zakres stosowania Artykuł 2: Definicje Artykuł 3: Instytucje zamawiające Artykuł 4: Podmioty zamawiające Artykuł 5: Progi Artykuł 6: Metody obliczania szacunkowej wartości koncesji Artykuł 7: Zasady ogólne SEKCJA II: WYŁĄCZENIA Artykuł 8: Wyłączenia dotyczące koncesji udzielonych przez instytucje zamawiające i podmioty zamawiające Artykuł 9: Wyłączenia szczególne w dziedzinie łączności elektronicznej Artykuł 10: Wyłączenia dotyczące koncesji udzielonych przez podmioty zamawiające Artykuł 11: Koncesje udzielane przedsiębiorstwu powiązanemu Artykuł 12: Koncesje udzielane wspólnemu przedsięwzięciu lub podmiotowi zamawiającemu wchodzącemu w skład wspólnego przedsięwzięcia Artykuł 13: Przekazywanie informacji Artykuł 14: Wyłączenie działalności, która bezpośrednio podlega konkurencji Artykuł 15: Stosunki między instytucjami publicznymi SEKCJA III: Przepisy ogólne Artykuł 16: Okres ważności koncesji Artykuł 17: Usługi społeczne i inne szczególne usługi Artykuł 18: Koncesje mieszane Artykuł 19: Koncesje obejmujące różne rodzaje działalności SEKCJA IV: Sytuacje szczególne Artykuł 20: Koncesje zastrzeżone Artykuł 21: Usługi badawcze i rozwojowe ROZDZIAŁ II: Zasady Artykuł 22: Wykonawcy Artykuł 23: Nomenklatury Artykuł 24: Poufność Artykuł 25: Przepisy dotyczące komunikacji TYTUŁ II: ZASADY DOTYCZĄCE KONCESJI ROZDZIAŁ I: Publikacja i przejrzystość Artykuł 26: Ogłoszenia o koncesji Artykuł 27: Ogłoszenie o udzieleniu koncesji Artykuł 28: Forma i sposób publikacji ogłoszeń Artykuł 29: Publikacja na poziomie krajowym Artykuł 30: Dostępność w formie elektronicznej dokumentów specyfikujących koncesję ROZDZIAŁ II: Przeprowadzenie postępowania SEKCJA 1: WSPÓLNE KONCESJE, TERMINY I SPECYFIKACJE TECHNICZNE Artykuł 31: Wspólne udzielanie koncesji przez instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające z różnych państw członkowskich Artykuł 32: Specyfikacje techniczne Artykuł 33: Raporty z testów, certyfikacja i inne środki dowodowe SEKCJA II: WYBÓR UCZESTNIKÓW ORAZ UDZIELENIE KONCESJI Artykuł 34: Zasady ogólne Artykuł 35: Gwarancje proceduralne Artykuł 36: Kwalifikacja i ocena podmiotowa kandydatów Artykuł 37: Wyznaczanie terminów Artykuł 38: Termin składania wniosków o koncesję Artykuł 39: Kryteria udzielenia koncesji Artykuł 40: Cykl życia i rachunek kosztów cyklu życia TYTUŁ III: REGUŁY DOTYCZĄCE REALIZACJI KONCESJI Artykuł 41: Podwykonawstwo Artykuł 42: Modyfikacja koncesji w okresie ich ważności Artykuł 43: Wypowiedzenie koncesji TYTUŁ IV: ZMIANY DYREKTYW W SPRAWIE PROCEDUR ODWOŁAWCZYCH W DZIEDZINIE ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Artykuł 44: Zmiany w dyrektywie 89/665/EWG Artykuł 45: Zmiany w dyrektywie 92/13/EWG TYTUŁ V: PRZEKAZANIE UPRAWNIEŃ, UPRAWNIENIA WYKONAWCZE I PRZEPISY KOŃCOWE Artykuł 46: Wykonywanie przekazanych uprawnień Artykuł 47: Tryb pilny Artykuł 48: Procedura komitetowa Artykuł 49: Transpozycja Artykuł 50: Przepisy przejściowe Artykuł 51: Przegląd Artykuł 52: Wejście w życie Artykuł 53: Adresaci ZAŁĄCZNIKI ZAŁĄCZNIK I: WYKAZ RODZAJÓW DZIAŁALNOŚCI, O KTÓRYCH MOWA W ART. 2 PKT 5 ZAŁĄCZNIK II: WYKAZ PRAWODAWSTWA UNIJNEGO, O KTÓRYM MOWA W ART. 40 UST. 4 ZAŁĄCZNIK III: DZIAŁALNOŚĆ PROWADZONA PRZEZ PODMIOTY ZAMAWIAJĄCE W ROZUMIENIU ART. 4 ZAŁĄCZNIK IV: INFORMACJE, JAKIE NALEŻY ZAMIESĆIĆ W OGŁOSZENIACH O KONCESJI ZAŁĄCZNIK V: INFORMACJE, JAKIE NALEŻY ZAMIESĆIĆ W OGŁOSZENIACH O UDZIELENIU KONCESJI ZAŁĄCZNIK VI: INFORMACJE, JAKIE NALEŻY ZAMIEŚCIĆ W OGŁOSZENIU O UDZIELENIU KONCESJI DOTYCZĄCYM KONCESJI NA USŁUGI SPOŁECZNE I INNE SZCZEGÓLNE USŁUGI (ART. 27 UST. 1) ZAŁĄCZNIK VII: INFORMACJE, JAKIE NALEŻY ZAMIEŚCIĆ W OGŁOSZENIU O MODYFIKACJI KONCESJI W OKRESIE JEJ WAŻNOŚCI ZGODNIE Z ART. 42 ZAŁĄCZNIK VIII: DEFINICJE NIEKTÓRYCH SPECYFIKACJI TECHNICZNYCH ZAŁĄCZNIK IX: WYMOGI DOTYCZĄCE PUBLIKACJI ZAŁĄCZNIK X: USŁUGI, O KTÓRYCH MOWA W ART. 7 ZAŁĄCZNIK XI: WYKAZ PRAWODAWSTWA UNIJNEGO, O KTÓRYM MOWA W ART. 4 UST. 2 ZAŁĄCZNIK XII: WYMAGANIA DOTYCZĄCE URZĄDZEŃ DO ELEKTRONICZNEGO ODBIORU OFERT I WNIOSKÓW ZAŁĄCZNIK XIII: INFORMACJE, JAKIE NALEŻY ZAMIEŚCIĆ WE WSTĘPNYM OGŁOSZENIU O ZAMÓWIENIU DOTYCZĄCYM KONCESJI NA USŁUGI SPOŁECZNE I INNE SZCZEGÓLNE USŁUGI TYTUŁ I Definicje, zasady ogólne i zakres stosowania ROZDZIAŁ I Definicje, zasady ogólne i zakres stosowania Sekcja I Definicje i zakres stosowania Artykuł 1 Przedmiot i zakres stosowania 1. Niniejsza dyrektywa ustanawia przepisy dotyczące procedur udzielania zamówień przez instytucje zamawiające i podmioty zamawiające w odniesieniu do koncesji, których szacunkowa wartość jest nie mniejsza niż kwoty progowe określone w art. 5. 2. Niniejsza dyrektywa ma zastosowanie do nabywania robót budowlanych lub usług, w tym dostaw towarów, które są uboczne w stosunku do przedmiotu koncesji, od wykonawców wybranych przez: a) instytucje zamawiające, niezależnie od tego, czy roboty budowlane lub usługi, a także związane z nimi dostawy, przeznaczone są do celów publicznych; lub b) podmioty zamawiające, pod warunkiem że roboty budowlane lub usługi, a także związane z nimi dostawy, przeznaczone są do realizacji jednego z rodzajów działalności, o których mowa w załączniku III. Artykuł 2 Definicje 1. Do celów niniejszej dyrektywy zastosowanie mają następujące definicje: (1) „koncesje” oznaczają koncesje publiczne na roboty budowlane, koncesje na roboty budowlane lub koncesje na usługi; (2) „koncesja publiczna na roboty budowlane” oznacza umowę o charakterze odpłatnym zawieraną na piśmie pomiędzy co najmniej jedną instytucją zamawiającą a co najmniej jednym wykonawcą, której przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych, w przypadku której wynagrodzenie za roboty budowlane, które mają być wykonane, stanowi albo wyłącznie prawo do eksploatacji obiektu budowlanego będącego przedmiotem umowy, albo takie prawo wraz z płatnością; (3) „pisemne” lub „na piśmie” oznacza każdy przekaz złożony ze słów lub cyfr, który można odczytać, powielić, a następnie przekazać. Definicja ta może obejmować informacje przekazywane i przechowywane za pomocą środków elektronicznych; (4) „koncesja na roboty budowlane” oznacza umowę o charakterze odpłatnym zawieraną na piśmie pomiędzy co najmniej jednym podmiotem zamawiającym a co najmniej jednym wykonawcą, której przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych, w przypadku której wynagrodzenie za roboty budowlane, które mają być wykonane, stanowi albo wyłącznie prawo do eksploatacji obiektu budowlanego będącego przedmiotem umowy, albo takie prawo wraz z płatnością; (5) „wykonanie robót budowlanych” oznacza realizację albo zarówno zaprojektowanie, jak i wykonanie robót budowlanych związanych z jednym z rodzajów działalności określonych w załączniku I, lub obiektu budowlanego, lub realizacja, za pomocą dowolnych środków, obiektu budowlanego odpowiadającego wymogom określonym przez instytucję zamawiającą mającą decydujący wpływ na rodzaj lub projekt obiektu; (6) „obiekt budowlany” oznacza wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną; (7) „koncesja na usługi” oznacza umowę o charakterze odpłatnym zawieraną na piśmie pomiędzy co najmniej jedną instytucją zamawiającą lub podmiotem zamawiającym a co najmniej jednym wykonawcą, której przedmiotem jest świadczenie usług innych niż usługi wymienione w pkt 2) i 4), w przypadku której wynagrodzenie za usługi, które mają być świadczone, stanowi albo wyłącznie prawo do świadczenia usług będących przedmiotem umowy, albo takie prawo wraz z płatnością; (8) „kandydat” oznacza wykonawcę, który ubiegał się o zaproszenie lub został zaproszony do udziału w postępowaniu o udzielenie koncesji; (9) „koncesjonariusz” oznacza wykonawcę, któremu udzielono koncesji; (10) „wykonawca” oznacza każdą osobę fizyczną lub prawną, podmiot publiczny lub grupę takich osób lub podmiotów, które oferują wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług na rynku; (11) „oferent” oznacza wykonawcę, który złożył ofertę; (12) „środki elektroniczne” oznaczają korzystanie ze środków wykorzystujących sprzęt elektroniczny w celu przetwarzania (w tym także kompresji cyfrowej) i przechowywania danych, które są przesyłane, przenoszone i odbierane za pomocą przewodów, fal radiowych, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych; (13) „dokumenty specyfikujące koncesję” oznaczają wszelkie dokumenty, które zostały wytworzone przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający lub do których odwołuje się instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający w celu opisania lub ustalenia elementów zamówienia lub postępowania, w tym ogłoszenie o zamówieniu, specyfikacje techniczne, proponowane warunki umowy, formaty przedstawiania dokumentów przez kandydatów i oferentów, informacje na temat mających ogólne zastosowanie obowiązków oraz wszelkie dokumenty dodatkowe; (14) „cykl życia” oznacza wszystkie kolejne lub powiązane ze sobą etapy, w tym produkcję, transport, użytkowanie i utrzymanie, w czasie istnienia produktu lub obiektu budowlanego lub świadczenia usługi, od nabycia surowca lub pozyskania zasobów po unieszkodliwienie, oczyszczenie i finalizację; 2. Przyznanie prawa do eksploatacji obiektu budowlanego lub świadczenia usług, o którym mowa w ust. 1 pkt 2, 4 i 7 obejmuje przeniesienie na koncesjonariusza zasadniczej części ryzyka ekonomicznego wykonywania koncesji. Uznaje się, że koncesjonariusz przejmuje zasadniczą część ryzyka ekonomicznego wykonywania koncesji, jeśli nie ma gwarancji odzyskania poniesionych nakładów inwestycyjnych ani kosztów poniesionych w związku z eksploatacją obiektów budowlanych lub wykonywaniem usług będących przedmiotem koncesji. Ryzyko ekonomiczne może stanowić: a) ryzyko związane z eksploatacją obiektów budowlanych lub popytem na świadczoną usługę; lub b) ryzyko związane z dostępnością infrastruktury zapewnianej przez koncesjonariusza lub wykorzystywanej do świadczenia usług użytkownikom. Artykuł 3 Instytucje zamawiające 1. Do celów niniejszej dyrektywy „instytucje zamawiające” oznaczają państwo, instytucje regionalne lub lokalne, podmioty prawa publicznego, związki złożone z jednej lub wielu takich instytucji lub z jednego lub wielu podmiotów prawa publicznego, inne niż udzielające koncesji do celów wykonywania działalności wymienionej w załączniku III. 2. „Instytucje regionalne” obejmują wszystkie instytucje jednostek administracyjnych poziomu NUTS 1 i 2, o których mowa w rozporządzeniu (WE) nr 1059/2003 Parlamentu Europejskiego i Rady[16]. 3. „Instytucje lokalne” obejmują wszystkie instytucje jednostek administracyjnych poziomu NUTS 3 oraz mniejszych jednostek administracyjnych, o których mowa w rozporządzeniu nr 1059/2003. 4. „Podmiot prawa publicznego” oznacza podmiot, który posiada wszystkie poniższe cechy: a) został ustanowiony lub działa w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego; b) posiada osobowość prawną; c) jest finansowany w przeważającej części przez państwo, instytucje regionalne lub lokalne lub inne podmioty prawa publicznego; bądź jego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych podmiotów; bądź ponad połowa członków jego organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego została wyznaczona przez państwo, instytucje regionalne lub lokalne, lub przez inne podmioty prawa publicznego. Do celów akapitu pierwszego lit. a) podmiot, który działa w zwykłych warunkach rynkowych, ma na celu osiągnięcie zysku i ponosi straty wynikające z prowadzenia działalności, nie działa w celu zaspokojenia potrzeb w interesie ogólnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego; Artykuł 4 Podmioty zamawiające 1. Do celów niniejszej dyrektywy „podmioty zamawiające” mają jedno z poniższych znaczeń: (1) „instytucje zamawiające” oznaczają państwo, instytucje regionalne lub lokalne, podmioty prawa publicznego, związki złożone z jednej lub wielu takich instytucji lub z jednego lub wielu podmiotów prawa publicznego zdefiniowanych w art. 3 ust. 2-4; (2) przedsiębiorstwa publiczne zdefiniowane w ust. 2 niniejszego artykułu; (3) podmioty niebędące instytucjami zamawiającymi ani przedsiębiorstwami publicznymi, prowadzące działalność na podstawie praw specjalnych lub wyłącznych przyznanych przez właściwy organ państwa członkowskiego gdy udzielają koncesji w celu realizacji jednego z rodzajów działalności, o których mowa w załączniku III; 2. „Przedsiębiorstwo publiczne” oznacza każde przedsiębiorstwo, na które instytucje zamawiające mogą wywierać bezpośrednio lub pośrednio dominujący wpływ na mocy ich prawa własności, udziału finansowego we wspomnianym przedsiębiorstwie lub poprzez zasady określające jego działanie. Domniemywa się istnienie dominującego wpływu instytucji zamawiających w poniższych przypadkach, gdy instytucje te, bezpośrednio lub pośrednio: a) posiadają większość subskrybowanego kapitału przedsiębiorstwa; lub b) kontrolują większość głosów przypadających na akcje emitowane przez przedsiębiorstwo; lub c) mogą powoływać ponad połowę członków organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego przedsiębiorstwa. 3. „Prawa specjalne lub wyłączne” oznaczają prawa przyznane przez właściwy organ państwa członkowskiego w drodze dowolnych przepisów ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, których wynikiem jest zastrzeżenie wykonywania działalności określonej w załączniku III dla jednego lub kilku podmiotów oraz które wywierają istotny wpływ na możliwość wykonywania wspomnianej działalności przez inne podmioty. Prawa, które przyznano w drodze procedury zapewniającej odpowiednie nagłośnienie postępowania i których przyznanie opierało się na obiektywnych kryteriach, zgodnych w szczególności z prawem unijnym, nie stanowią „praw specjalnych lub wyłącznych” w rozumieniu niniejszej dyrektywy. Procedury te obejmują: a) procedury udzielania zamówienia z uprzednim zaproszeniem do ubiegania się o zamówienie spełniające wymogi dyrektywy [2004/18/WE lub 2004/17/WE] lub niniejszej dyrektywy; b) procedury, których podstawę stanowią inne unijne akty ustawodawcze wymienione w załączniku XI, zapewniających odpowiednią uprzednią przejrzystość w zakresie przyznawania zezwoleń w oparciu o obiektywne kryteria. Komisja jest uprawniona do przyjmowania aktów delegowanych zgodnie z art. 46 w odniesieniu do zmiany wykazu unijnych aktów ustawodawczych określonych w załączniku XI, w przypadku gdy takie zmiany okażą się konieczne w związku z przyjęciem lub uchyleniem przepisów unijnych. Artykuł 5 Progi 1. Niniejsza dyrektywa ma zastosowanie do następujących koncesji, których wartość wynosi nie mniej niż 5 000 000 EUR: a) koncesji zawartych przez podmioty zamawiające w celu realizacji jednego z rodzajów działalności, o których mowa w załączniku III; b) koncesji zawartych przez instytucje zamawiające. 2. Koncesje na usługi, których wartość wynosi nie mniej niż 2 500 000 EUR, lecz nie więcej niż 5 000 000 EUR, innych niż usługi społeczne i inne szczególne usługi, podlegają obowiązkowi publikacji ogłoszenia o udzieleniu koncesji zgodnie z art. 27 i 28. Artykuł 6 Metody obliczania szacunkowej wartości koncesji 1. Podstawą obliczenia szacunkowej wartości koncesji jest całkowita kwota należna, bez VAT, oszacowana przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, z uwzględnieniem wszelkich opcji oraz przedłużeń okresu ważności koncesji. 2. Szacunkową wartość koncesji oblicza się jako wartość całości robót budowlanych lub usług, nawet zakupionych w ramach różnych umów, o ile umowy te są częścią jednego projektu. Na występowanie jednego projektu wskazuje uprzednie opracowanie przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający ogólnego planu i koncepcji, fakt, że różne nabyte elementy pełnią jedną funkcję gospodarczą i techniczną lub że są w inny sposób logicznie powiązane. W przypadku gdy instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający przewiduje nagrody lub wynagrodzenia dla kandydatów lub oferentów, uwzględnia je on przy obliczaniu szacunkowej wartości koncesji. 3. Wyboru metody wykorzystywanej do obliczania szacunkowej wartości koncesji nie można dokonywać z zamiarem wyłączenia zamówienia z zakresu stosowania niniejszej dyrektywy. Projekt robót budowlanych lub całość usług nie mogą być zatem dzielone w celu uniknięcia objęcia ich zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, chyba że taki podział jest uzasadniony obiektywnymi powodami. 4. Szacunkowa wartość obowiązuje w chwili wysłania ogłoszenia o koncesji lub, w przypadku gdy nie przewiduje się takiego ogłoszenia, w chwili rozpoczęcia przez instytucję zamawiającą lub podmiot zmawiający postępowania o udzielenie koncesji, w tym, w szczególności, przez zdefiniowanie podstawowych cech planowanej koncesji, którego instytucja lub podmiot zamierza udzielić. 5. W odniesieniu do koncesji publicznych na roboty budowlane i koncesji na roboty budowlane, przy obliczaniu ich szacunkowej wartości uwzględnia się zarówno koszt robót budowlanych, jak i szacunkową całkowitą wartość dostaw i usług oddawanych do dyspozycji przedsiębiorcy budowlanego przez instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające, o ile są one niezbędne do wykonania tych robót budowlanych. 6. W przypadku gdy przewidywana realizacja obiektu budowlanego lub nabycie usług skutkuje udzieleniem koncesji w tym samym czasie w odrębnych częściach, uwzględnia się szacunkową całkowitą wartość wszystkich tych części. 7. W przypadku gdy łączna wartość części jest na poziomie lub powyżej progu określonego w art. 5, przepisy niniejszej dyrektywy stosuje się do udzielenia każdej z części zamówienia. 8. Instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające mogą udzielić koncesji na poszczególne części bez stosowania przepisów dotyczących postępowania o udzielenie koncesji przewidzianych w niniejszej dyrektywie, pod warunkiem że szacunkowa wartość bez VAT danej części wynosi mniej niż 1 mln EUR. Łączna wartość części koncesji udzielonych bez stosowania przepisów niniejszej dyrektywy nie może jednak przekroczyć 20 % łącznej wartości wszystkich części, na które został podzielony planowany obiekt budowlany lub planowany zakup usług. 9. Wartość koncesji na usługi stanowi szacunkowa całkowita wartość usług, które mają być świadczone przez koncesjonariusza w całym okresie ważności koncesji, obliczona zgodnie z obiektywną metodyką, którą musi być określona w ogłoszeniu o koncesji lub w dokumentach dotyczących koncesji. Podstawą obliczenia szacunkowej wartości koncesji, stosownie do przypadku, jest: a) w przypadku usług ubezpieczeniowych: należna składka oraz inne rodzaje wynagrodzenia; b) w przypadku usług bankowych i innych usług finansowych: opłaty, prowizje, odsetki oraz inne rodzaje wynagrodzenia; c) w przypadku usług wykonania projektu: należne opłaty lub prowizje oraz inne rodzaje wynagrodzenia. 10. Wartość koncesji obejmuje zarówno szacunkowe przychody, które mają zostać uzyskane od osób trzecich, oraz kwoty, które mają zostać zapłacone przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający. Artykuł 7 Zasady ogólne Instytucje zamawiające i podmioty zamawiające zapewniają równe traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Projekt postępowania o udzielenie koncesji nie może być opracowywany z zamiarem wyłączenia tej koncesji z zakresu stosowania niniejszej dyrektywy lub celowego ograniczenia konkurencji. Sekcja II Wyłączenia Artykuł 8 Wyłączenia dotyczące koncesji udzielonych przez instytucje zamawiające i podmioty zamawiające 1. Niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do koncesji na usługi udzielone przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający wykonawcy, który jest podmiotem zamawiającym lub stowarzyszeniem tychże podmiotów, na podstawie prawa wyłącznego, które przysługuje temu wykonawcy na mocy właściwych przepisów ustawowych, wykonawczych lub administracyjnych, które zostały opublikowane, i które zostało przyznane zgodnie z postanowieniami Traktatu i unijnym przepisami sektorowymi dotyczącymi zarządzania infrastrukturą sieciową w odniesieniu do rodzajów działalności określonych w załączniku III. 2. Na zasadzie odstępstwa od ust. 1 niniejszego artykułu, jeżeli w przepisach sektorowych, o których mowa w ust. 1 niniejszego artykułu, nie określono obowiązków w zakresie przejrzystości mających zastosowanie do danego sektora, stosuje się wymogi określone w art. 27 ust. 1 i 3. 3. Niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do koncesji, które instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający ma obowiązek udzielić lub zorganizować zgodnie z procedurami udzielania zamówień określonymi: a) w umowie międzynarodowej zawartej zgodnie z Traktatem między państwem członkowskim a jednym lub wieloma państwami trzecimi i obejmującej roboty budowlane, dostawy lub usługi przeznaczone na potrzeby wspólnej realizacji lub eksploatacji projektu przez państwa-sygnatariuszy; b) w zawartej umowie międzynarodowej związanej ze stacjonowaniem wojsk i dotyczącej przedsiębiorstw państwa członkowskiego lub państwa trzeciego; c) w szczególnej procedurze organizacji międzynarodowej; d) w przypadku gdy koncesje są w pełni finansowane przez organizację międzynarodową lub międzynarodową instytucję finansową. O wszelkich umowach określonych w akapicie pierwszym lit. a) informuje się Komisję, która może skonsultować się z Komitetem Doradczym ds. Zamówień Publicznych, o którym mowa w art. 48. Do celów akapitu pierwszego lit. d), jeżeli koncesja jest w znaczącym stopniu współfinansowana przez organizację międzynarodową lub międzynarodową instytucję finansową, strony uzgadniają, jakie procedury udzielania koncesji mają zastosowanie, przy czym muszą być one zgodne z postanowieniami Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. 4. Niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania, z zastrzeżeniem art. 346 Traktatu, do udzielania koncesji w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa w zakresie, w jakim przepisy ustanowione w niniejszej dyrektywie nie są w stanie zapewnić ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa członkowskiego. 5. Niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do koncesji na usługi w zakresie: a) nabycia lub najmu/dzierżawy, bez względu na sposób finansowania, gruntu, istniejących budynków lub innych nieruchomości lub praw do nich; zakres niniejszej dyrektywy obejmuje jednakże koncesje na usługi finansowe, udzielone w dowolnej formie równocześnie z zawarciem umowy nabycia lub najmu/dzierżawy, przed jej zawarciem lub po jej zawarciu; b) zamówień udzielanych przez nadawców na potrzeby nabycia, opracowania, produkcji lub koprodukcji materiałów programowych przeznaczonych do nadawania, zdefiniowanego jako transmisja i rozpowszechnianie za pośrednictwem dowolnej sieci elektronicznej, ani do koncesji dotyczących czasu antenowego udzielanych nadawcom; c) usług arbitrażowych lub pojednawczych; d) usług finansowych związanych z emisją, sprzedażą, zakupem lub zbyciem papierów wartościowych lub innych instrumentów finansowych w rozumieniu dyrektywy 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, usług banku centralnego oraz operacji przeprowadzanych z Europejskim Instrumentem Stabilności Finansowej (EFSF); e) umów o pracę; f) usług transportu lotniczego świadczonych w oparciu o udzieloną koncesję w rozumieniu rozporządzenia (WE) 1008/2008[17] Parlamentu Europejskiego i Rady[18]; g) usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego w rozumieniu rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady[19]. Nadawanie, o którym mowa w akapicie pierwszym lit. b), obejmuje transmisję i rozpowszechnianie za pośrednictwem dowolnej sieci elektronicznej. Artykuł 9 Wyłączenia szczególne w dziedzinie łączności elektronicznej Niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do koncesji, których głównym celem jest umożliwienie instytucjom zamawiającym udostępnienia lub eksploatacji publicznych sieci łączności lub świadczenia odbiorcom publicznym usługi łączności elektronicznej lub większej liczby usług łączności elektronicznej. Do celów niniejszego artykułu: a) „publiczna sieć łączności” oznacza sieć łączności elektronicznej wykorzystywaną całkowicie lub głównie do świadczenia publicznie dostępnych usług łączności elektronicznej, które wspierają przekazywanie informacji pomiędzy punktami końcowymi sieci; b) „sieć łączności elektronicznej” oznacza systemy transmisyjne oraz, w stosownych przypadkach, urządzenia przełączające lub routingowe oraz inne zasoby, w tym nieaktywne elementy sieci, które umożliwiają przekazywanie sygnałów przewodowo, za pomocą radia, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych, w tym sieci satelitarnych, stacjonarnych (komutowanych i pakietowych, w tym internetu) i naziemnych sieci przenośnych, elektrycznych systemów kablowych, w zakresie, w jakim są one wykorzystywane do przekazywania sygnałów, w sieciach nadawania radiowego i telewizyjnego oraz sieciach telewizji kablowej, niezależnie od rodzaju przekazywanej informacji; c) „punkt zakończenia sieci” oznacza fizyczne miejsce, w którym abonent otrzymuje dostęp do sieci łączności publicznej; w przypadku sieci stosujących przełączanie lub przekierowywanie, punkt zakończenia sieci identyfikuje się za pomocą konkretnego adresu sieciowego, który może być łączony z numerem lub nazwiskiem abonenta; d) „usługa łączności elektronicznej” oznacza usługę zazwyczaj świadczoną za wynagrodzeniem, polegającą całkowicie lub częściowo na przekazywaniu sygnałów w sieciach łączności elektronicznej, w tym usługi telekomunikacyjne i usługi transmisyjne świadczone poprzez sieci nadawcze; nie obejmuje jednak usług związanych z zapewnianiem albo wykonywaniem kontroli treści przekazywanych przy wykorzystaniu sieci lub usług łączności elektronicznej. Spod zakresu niniejszej definicji wyłączone są usługi społeczeństwa informacyjnego w rozumieniu art. 1 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli nie polegają one całkowicie lub częściowo na przekazywaniu sygnałów w sieciach łączności elektronicznej. Artykuł 10 Wyłączenia dotyczące koncesji udzielonych przez podmioty zamawiające 1. Niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do koncesji, których podmioty zamawiające udzielają w innym celu niż wykonywanie ich działalności, określonej w załączniku III, lub w celu wykonywania takiej działalności w państwie trzecim, w warunkach niewymagających fizycznego wykorzystania sieci lub obszaru geograficznego w obrębie Unii. 2. Podmioty zamawiające powiadamiają Komisję lub krajowy organ nadzoru, na ich wniosek, o każdej działalności, którą uważają za wyłączoną. Komisja może okresowo publikować w celach informacyjnych w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wykazy kategorii działalności, które uznaje za objęte tym wyłączeniem. Wykonując te czynności, Komisja respektuje wrażliwe aspekty handlowe, które podmioty zamawiające mogą wskazać przy okazji przekazywania informacji. Artykuł 11 Koncesje udzielane przedsiębiorstwu powiązanemu 1. Do celów niniejszego artykułu „przedsiębiorstwo powiązane” oznacza każde przedsiębiorstwo, którego sprawozdanie roczne jest skonsolidowane ze sprawozdaniem podmiotu zamawiającego, zgodnie z wymogami siódmej dyrektywy Rady 83/349/EWG[20]. 2. W przypadku podmiotów niepodlegających wspomnianej dyrektywie „przedsiębiorstwo powiązane” oznacza każde przedsiębiorstwo, które: a) może, bezpośrednio lub pośrednio, podlegać dominującemu wpływowi podmiotu zamawiającego w rozumieniu art. 4 ust. 2 niniejszej dyrektywy; b) może wywierać dominujący wpływ w stosunku do podmiotu zamawiającego; c) wspólnie z podmiotem zamawiającym, podlega dominującemu wpływowi innego przedsiębiorstwa na podstawie prawa własności, udziału finansowego lub obowiązujących go przepisów. 3. Niezależnie od przepisów art. 15 oraz o ile spełnione są warunki określone w ust. 4, niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do następujących koncesji: a) koncesji udzielanych przez podmiot zamawiający przedsiębiorstwu powiązanemu; lub b) koncesji udzielanych przez wspólne przedsięwzięcie, utworzone wyłącznie przez kilka podmiotów zamawiających w celu prowadzenia działalności określonej w załączniku III, na rzecz przedsiębiorstwa powiązanego z jednym z tych podmiotów zamawiających. 4. Ustęp 3 stosuje się do: a) koncesji na usługi, pod warunkiem że co najmniej 80 % średnich obrotów przedsiębiorstwa powiązanego dotyczących ogólnie usług za poprzednie trzy lata pochodzi ze świadczenia takich usług dla przedsiębiorstw, z którymi jest ono powiązane; b) koncesji na roboty budowlane, pod warunkiem że co najmniej 80 % średnich obrotów przedsiębiorstwa powiązanego dotyczących ogólnie robót budowlanych za poprzednie trzy lata pochodzi z realizacji takich robót budowlanych dla przedsiębiorstw, z którymi jest ono powiązane. 5. Jeżeli, ze względu na datę utworzenia przedsiębiorstwa powiązanego lub rozpoczęcia jego działalności, nie są dostępne obroty za poprzednie trzy lata, wystarczy, że przedsiębiorstwo wykaże, że obroty, o których mowa w ust. 4 lit. a) lub b), są wiarygodne, szczególnie za pomocą prognoz handlowych. 6. Jeżeli więcej niż jedno przedsiębiorstwo powiązane z podmiotem zamawiającym realizuje te same lub podobne usługi, dostawy lub roboty budowlane, powyższe dane procentowe, o których mowa w ust. 4, są obliczane przy uwzględnieniu całkowitych obrotów pochodzących odpowiednio z realizacji usług, dostaw lub robót budowlanych przez takie przedsiębiorstwa powiązane. Artykuł 12 Koncesje udzielane wspólnemu przedsięwzięciu lub podmiotowi zamawiającemu wchodzącemu w skład wspólnego przedsięwzięcia Niezależnie od przepisów art. 15 oraz pod warunkiem że wspólne przedsięwzięcie zostało utworzone w celu wykonywania danej działalności przez okres co najmniej trzech lat oraz że dokument powołujący wspólne przedsięwzięcie przewiduje, że podmioty zamawiające, które tworzą wspólne przedsięwzięcie, pozostaną w jego składzie co najmniej przez ten sam okres, niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do koncesji udzielanych przez jeden z poniższych podmiotów: a) przez wspólne przedsięwzięcie, utworzone wyłącznie przez kilka podmiotów zamawiających w celu prowadzenia działalności w rozumieniu załącznika III, jednemu z tych podmiotów zamawiających; lub b) przez podmiot zamawiający takiemu wspólnemu przedsięwzięciu, w którego skład wchodzi ten podmiot. Artykuł 13 Zgłoszenie informacji przez podmioty zamawiające Podmioty zamawiające powiadamiają Komisję lub krajowy organ nadzoru, na ich wniosek, następujące informacje dotyczące stosowania art. 11 ust. 2 i 3 oraz art. 12: a) nazwy zainteresowanych przedsiębiorstw lub wspólnych przedsiębiorców; b) charakter i wartość przedmiotowych koncesji; c) dowód wymagany przez Komisję lub krajowy organ nadzoru na potwierdzenie, że relacja pomiędzy przedsiębiorstwem lub wspólnym przedsiębiorcą, któremu udziela się koncesji, a podmiotem zamawiającym spełnia wymogi określone w art. 11 lub 12. Artykuł 14 Wyłączenie działalności, która bezpośrednio podlega konkurencji Niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do koncesji udzielanych przez podmioty zamawiające, jeżeli w państwie członkowskim, w którym te koncesje są wykonywane, przedmiotowa działalność bezpośrednio podlega konkurencji zgodnie z art. 27 i 28 dyrektywy [zastępującej dyrektywę 2004/17/WE]. Artykuł 15 Stosunki między instytucjami publicznymi 1. Koncesja udzielona przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 innej osobie prawnej wykracza poza zakres stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: a) instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami; b) co najmniej 90% działalności tej osoby prawnej jest prowadzone na potrzeby instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego, które sprawują kontrolę, lub na potrzeby innych osób prawnych kontrolowanych przez tę instytucję zamawiającą lub ten podmiot zamawiający; c) w kontrolowanej osobie prawnej nie posiadają udziałów podmioty prywatne. Uznaje się, że instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami w rozumieniu akapitu pierwszego lit. a), jeżeli wywiera decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, jak i na istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej. 2. Ustęp 1 ma także zastosowanie w przypadku, gdy kontrolowany podmiot będący instytucją zamawiającą lub podmiotem zamawiającym w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 udziela koncesji podmiotowi sprawującemu nad nim kontrolę lub innej osobie prawnej kontrolowanej przez tę instytucję zamawiającą, pod warunkiem że w osobie prawnej, której udziela się koncesji publicznej, nie posiadają udziałów podmioty prywatne. 3. Instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1, które nie sprawują nad osobą prawną kontroli w rozumieniu ust. 1, mogą udzielić koncesji osobie prawnej, nad którą sprawuje kontrolę wspólnie z innymi instytucjami zamawiającymi lub podmiotami zamawiającymi, bez zastosowania przepisów niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są następujące warunki: a) instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 sprawują wspólnie nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami; b) co najmniej 90% działalności tej osoby prawnej jest prowadzone na potrzeby instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1, które sprawują kontrolę, lub na potrzeby innych osób prawnych kontrolowanych przez tę samą instytucję zamawiającą lub ten sam podmiot zamawiający; c) w kontrolowanej osobie prawnej nie posiadają udziałów podmioty prywatne. Do celów lit. a) uznaje się, że instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 sprawują wspólnie kontrolę nad daną osobą prawną, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: a) w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących instytucji zamawiających lub podmiotów zamawiających w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1; b) wspomniane instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 mogą wspólnie wywierać decydujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej; c) kontrolowana osoba prawna nie działa w interesie innym niż interes powiązanych z nią instytucji publicznych; d) kontrolowana osoba prawna nie czerpie żadnego zysku, poza zwrotem rzeczywiście poniesionych kosztów, z zamówień publicznych udzielanych jej przez instytucje zamawiające. 4. Umowy zawartej między dwiema lub więcej instytucjami zamawiającymi lub podmiotami zamawiającymi w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 nie uznaje się za koncesję w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 1 niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: a) umowa ustanawia prawdziwą współpracę między uczestniczącymi instytucjami zamawiającymi lub podmiotami zamawiającymi, mającą na celu wspólną realizację ich zadań publicznych i obejmującą wzajemne prawa i obowiązki stron; b) umowa podlega wyłącznie względom interesu publicznego; c) uczestniczące instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające nie prowadzą na otwartym rynku więcej niż 10 % mierzonej obrotami działalności, której dotyczy umowa; d) umowa nie obejmuje przekazywania między uczestniczącymi instytucjami zamawiającymi lub podmiotami zamawiającymi środków finansowych innych niż środki stanowiące zwrot rzeczywiście poniesionych kosztów robót budowlanych, usług lub dostaw; e) w żadnej uczestniczącej instytucji zamawiającej lub podmiotach zamawiających nie posiadają udziałów podmioty prywatne. 5. Brak udziałów podmiotów prywatnych, o którym mowa w ust. 1–4, weryfikuje się na etapie udzielenia koncesji lub zawarcia umowy. Wyłączenia przewidziane w niniejszym artykule przestają obowiązywać w chwili nabycia udziałów przez podmiot prywatny, skutkując obowiązkiem otwarcia realizowanych koncesji na konkurencję przez zastosowanie zwykłych procedur udzielania koncesji. Sekcja III Przepisy ogólne Artykuł 16 Okres ważności koncesji Okres ważności koncesji jest ograniczony do szacunkowego okresu niezbędnego koncesjonariuszowi do odzyskania nakładów inwestycyjnych poniesionych w związku z eksploatacją obiektów budowlanych lub wykonywaniem usług, wraz z racjonalnie określonym poziomem zwrotu z zainwestowanego kapitału. Artykuł 17 Usługi społeczne i inne szczególne usługi Koncesje na usługi społeczne oraz inne szczególne usługi wymienione w załączniku X, objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, podlegają obowiązkowi określonemu w art. 26 ust. 3 i art. 27 ust. 1. Artykuł 18 Koncesje mieszane 1. Zamówień, których przedmiotem są zarówno usługi, jak i dostawy, udziela się zgodnie z niniejszą dyrektywą, w przypadku gdy głównym przedmiotem danego zamówienia są usługi oraz gdy zamówienia te stanowią koncesje w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 1). 2. Koncesji, których przedmiotem są zarówno usługi w rozumieniu art. 17, jak i inne usługi, udziela się zgodnie z przepisami mającymi zastosowanie do tego rodzaju usługi, który odpowiada głównemu przedmiotowi danej koncesji. 3. W przypadku zamówień mieszanych, o których mowa w ust. 1 i 2, główny przedmiot ustala się poprzez porównanie wartości odpowiednich usług lub dostaw. 4. W przypadku zamówień, których przedmiotem są koncesje objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy oraz zamówienia lub inne elementy nieobjęte zakresem niniejszej dyrektywy ani dyrektywy [zastępującej dyrektywę 2004/17/WE i dyrektywę 2004/18] bądź dyrektywy 2009/81/WE, zamówienia w części stanowiącej koncesję objętą zakresem stosowania niniejszej dyrektywy udziela się zgodnie z przepisami niniejszej dyrektywy. Jeżeli jednak poszczególnych części zamówienia nie da się w obiektywny sposób rozdzielić, zastosowanie niniejszej dyrektywy ustala się w oparciu o główny przedmiot zamówienia. 5. W przypadku koncesji podlegających przepisom niniejszej dyrektywy oraz zamówień podlegających przepisom [dyrektywy 2004/18/WE lub 2004/17/WE] lub 2009/81/WE[21], zamówienia w części stanowiącej koncesję objętą zakresem stosowania niniejszej dyrektywy udziela się zgodnie z jej przepisami. Jeżeli poszczególnych części takiego zamówienia nie da się w obiektywny sposób rozdzielić, zastosowanie niniejszej dyrektywy ustala się w oparciu o główny przedmiot zamówienia. Artykuł 19 Koncesje obejmujące różne rodzaje działalności 1. Koncesja, która ma dotyczyć kilku rodzajów działalności, podlega zasadom mającym zastosowanie do rodzaju działalności, którego zasadniczo dotyczy. Wyboru między udzieleniem jednej koncesji a udzieleniem kilku odrębnych koncesji nie wolno jednak dokonywać w celu wyłączenia koncesji z zakresu stosowania niniejszej dyrektywy. 2. Jeżeli jeden z rodzajów działalności, których dotyczy koncesja podlegająca przepisom niniejszej dyrektywy, jest objęty wykazem znajdującym się w załączniku III, a inny z tych rodzajów działalności nie znajduje się w tym wykazie, oraz jeżeli nie ma obiektywnej możliwości określenia, którego z rodzajów działalności dotyczy zasadniczo koncesja, wówczas koncesja udzielana jest zgodnie z przepisami mającymi zastosowanie do koncesji udzielanych przez instytucje zamawiające. 3. Jeżeli jeden z rodzajów działalności, których dotyczy umowa lub koncesja, podlega niniejszej dyrektywie, a inny z tych rodzajów działalności nie podlega niniejszej dyrektywie ani [dyrektywie 2004/18/WE lub 2004/17/WE] lub dyrektywie 2009/81/WE[22], oraz jeżeli nie ma obiektywnej możliwości określenia, którego z rodzajów działalności dotyczy zasadniczo umowa lub koncesja, wówczas umowa lub koncesja udzielana jest zgodnie z niniejszą dyrektywą. Sekcja IV Sytuacje szczególne Artykuł 20 Koncesje zastrzeżone Państwa członkowskie mogą zastrzec prawo udziału w postępowaniach o udzielenie koncesji dla zakładów pracy chronionej oraz wykonawców, których głównym celem jest społeczna i zawodowa int