KOMISJA EUROPEJSKA Bruksela, dnia 25.5.2016 SWD(2016) 163 final DOKUMENT ROBOCZY SŁUŻB KOMISJI WYTYCZNE DOTYCZĄCE WYKONANIA/STOSOWANIA DYREKTYWY 2005/29 W SPRAWIE NIEUCZCIWYCH PRAKTYK HANDLOWYCH Towarzyszący dokumentowi: KOMUNIKAT KOMISJI DO PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO, RADY EUROPEJSKIEGO KOMITETU EKONOMICZNO-SPOŁECZNEGO I KOMITETU REGIONÓW Kompleksowe podejście na rzecz ożywienia transgranicznego handlu elektronicznego z korzyścią dla europejskich obywateli i przedsiębiorstw {COM(2016) 320 final}



Spis treści WPROWADZENIE 1. Zakres stosowania dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym 1.1 Praktyki handlowe wchodzące w zakres dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych 1.1.1 Praktyki posprzedażowe, w tym działania windykacyjne 1.1.2 Przedsiębiorcy kupujący produkty od konsumentów 1.2 Praktyki handlowe wykraczające poza zakres dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych 1.2.1 Praktyki handlowe niewpływające na interesy gospodarcze konsumentów 1.2.2 Praktyki handlowe, które dotyczą transakcji między przedsiębiorstwami lub które szkodzą jedynie interesom gospodarczym konkurentów 1.3 Pełna harmonizacja 1.3.1 Promocje sprzedażowe i obniżki cen 1.3.2 Wyjątki od zasady pełnej harmonizacji 1.4 Zależności między dyrektywą a pozostałymi przepisami unijnymi 1.4.1 Powiązania z pozostałymi przepisami UE 1.4.2 Wpływ na wykonanie przepisów 1.4.3 Informacje uznane za „istotne” przez inne przepisy prawa UE 1.4.4 Powiązania z dyrektywą w sprawie praw konsumentów 1.4.5 Wzajemne powiązania z dyrektywą w sprawie nieuczciwych warunków umownych

1.4.6 Wzajemne powiązania z dyrektywą w sprawie reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej 1.4.7 Wzajemne powiązania z dyrektywą o usługach 1.4.8 Wzajemne powiązania z dyrektywą w sprawie handlu elektronicznego 1.4.9 Wzajemne powiązania z dyrektywą w sprawie audiowizualnych usług medialnych 1.4.10 Wzajemne powiązania z dyrektywą w sprawie ochrony danych oraz dyrektywą w sprawie prywatności i łączności elektronicznej 1.4.11 Wzajemne powiązania z art. 101-102 TFUE (zasady konkurencji) 1.4.12 Wzajemne powiązania z Kartą praw podstawowych UE 1.4.13 Wzajemne powiązania z artykułami 34-36 TFUE 1.5 Dyrektywa a samoregulacja 1.6 Zastosowanie dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych do przedsiębiorców mających siedzibę w państwach trzecich 2. Pojęcia ogólne 2.1 Pojęcie przedsiębiorcy 2.2 Pojęcie praktyki handlowej 2.3 Pojęcie „decyzji dotyczącej transakcji” 2.4 „Istotne zniekształcenia zachowań gospodarczych konsumentów” 2.5 „Przeciętny konsument” 2.6 Konsumenci podatni na zagrożenia 2.6.1 Kryteria podatności na zagrożenia w art. 5 ust. 3 2.6.2 Wymóg „przewidywalności” 2.7 Zaproszenie do dokonania zakupu — pojęcie

3. Przepisy dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych 3.1 Funkcjonowanie dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych – schemat dyrektywy 3.2 Przepis ogólny — wymogi staranności zawodowej 3.3 Działania wprowadzające w błąd 3.3.1 Ogólne informacje wprowadzające w błąd 3.3.2 Dezorientujący marketing 3.3.3 Nieprzestrzeganie kodeksów postępowania 3.4 Zaniechania wprowadzające w błąd 3.4.1 Istotne informacje 3.4.2 Ukryty marketing/brak wskazania zamiarów handlowych 3.4.3 Istotne informacje przekazane w niejasny sposób 3.4.4 Kontekst faktyczny oraz ograniczenia wynikające z zastosowanego środka przekazu 3.4.5 Istotne informacje w zaproszeniach do dokonania zakupu — art. 7 ust. 4 3.4.6 Bezpłatne wersje próbne i pułapki subskrypcji 3.4.7 Przekazywanie pewnych informacji w innym języku 3.4.8 Sztucznie skrócony cykl życia 3.5 Agresywne praktyki handlowe 4. Czarna lista praktyk handlowych (Załącznik I) 4.1 Produkty, których nie można zgodnie z prawem sprzedawać — zakazana praktyka handlowa nr 9 4.2 Systemy typu piramida — zakazana praktyka handlowa nr 14

4.3 Produkty, które leczą choroby, zaburzenia i wady rozwojowe — zakazana praktyka handlowa nr 17 4.4 Użycie słowa „bezpłatny” — zakazana praktyka handlowa nr 20 4.5 Nachalny marketing poprzez zdalne narzędzia — zakazana praktyka handlowa nr 26 4.6 Bezpośrednie wezwanie skierowane do dzieci — zakazana praktyka handlowa nr 28 4.7 Nagrody — zakazana praktyka handlowa nr 31 5. Zastosowanie dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych do poszczególnych sektorów 5.1 Twierdzenia dotyczące ekologiczności 5.1.1 Wzajemne powiązania z innymi przepisami UE w zakresie twierdzeń dotyczących ekologiczności 5.1.2 Główne zasady: Artykuły 6, 7 i 12 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych miały zastosowanie do twierdzeń dotyczących ekologiczności 5.1.3 Zastosowanie art. 6 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych do twierdzeń dotyczących ekologiczności 5.1.4 Zastosowanie art. 7 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych do twierdzeń dotyczących ekologiczności 5.1.5 Zastosowanie art. 12 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych do twierdzeń dotyczących ekologiczności 5.1.6 Zastosowanie załącznika I do twierdzeń dotyczących ekologiczności 5.1.7 Porównywanie twierdzeń dotyczących ekologiczności 5.2 Sektor internetowy 5.2.1 Platformy internetowe 5.2.2 Zastosowanie dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych do platform internetowych 5.2.3 Platformy handlu elektronicznego (rynki) 5.2.4 Sklepy z aplikacjami 5.2.5 Gospodarka oparta na współpracy

5.2.6 Wyszukiwarki 5.2.7 Porównywarki 5.2.8 Serwisy prezentujące opinie użytkowników 5.2.9 Media społecznościowe 5.2.10 Platformy zakupów grupowych 5.2.11 Dynamiczne ceny 5.2.12 Dyskryminacja cenowa 5.2.13 Ceny zindywidualizowane 5.2.14 Wykorzystanie technik geolokalizacyjnych 5.3 Sektor podróży i transportu 5.3.1 Zagadnienia przekrojowe 5.3.2 Wycieczki zorganizowane 5.3.3 Umowy timeshare 5.3.4 Zagadnienia związane w szczególności z transportem lotniczym 5.3.5 Problemy charakterystyczne dla sektora wynajmu samochodów 5.4 Usługi finansowe i nieruchomości 5.4.1 Zagadnienia przekrojowe 5.4.2 Problemy charakterystyczne dla nieruchomości 5.4.3 Problemy charakterystyczne dla usług finansowych Załącznik I: Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dotyczące dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych (w porządku chronologicznym)

WPROWADZENIE Celem niniejszych wytycznych jest ułatwienie prawidłowego stosowania dyrektywy 2005/29/WE w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym („dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych”). Dostarczają one wskazówek na temat kluczowych pojęć i przepisów dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych oraz praktyczne przykłady zaczerpnięte z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej „Trybunał”) oraz z krajowych sądów i organów administracji w odniesieniu do wykonywania przepisów tej dyrektywy. Niniejsze wytyczne – opracowane w oparciu o wytyczne z 2009 r. – zastępują ich poprzednią wersję. Dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych stanowi nadrzędny akt prawny UE regulujący kwestie nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych w transakcjach przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów. Ma on zastosowanie do wszystkich praktyk handlowych mających miejsce przed transakcją między przedsiębiorstwem a konsumentem (tzn. do reklamy i marketingu), w jej trakcie oraz po transakcji. Komunikat z 2013 r. w sprawie stosowania dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych oraz towarzyszące mu sprawozdanie wykazały, że istnieje potrzeba przyspieszenia wykonywania przepisów dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych. Aby ułatwić wykonywanie przepisów i zagwarantować pewność prawną w niniejszych wytycznych omówiono zagadnienia wspólne dla wszystkich państw członkowskich. Należą do nich takie tematy jak: ·wzajemne powiązania między dyrektywą w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych a pozostałymi przepisami prawa UE; ·coraz powszechniejsze orzecznictwo Trybunału i sądów krajowych; ·stosowanie przepisów dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych do nowych i coraz popularniejszych modeli biznesowych, zwłaszcza w sektorze online. Niniejsze wytyczne wiążą się z komunikatem Komisji pt. „Kompleksowe podejście na rzecz ożywienia transgranicznego handlu elektronicznego z korzyścią dla europejskich obywateli i przedsiębiorstw” (COM(2016)320), a w szczególności z rozdziałem 6 komunikatu. Zostały przygotowane przez służby Komisji i niekoniecznie odzwierciedlają stanowisko Komisji Europejskiej. Mają na celu ułatwienie wdrażania dyrektywy 2005/29/WE w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych. Jednakże same w sobie nie są prawnie wiążące. Wszelkie wiążące interpretacje przepisów powinny być dokonywane wyłącznie na podstawie samej dyrektywy 2005/29/WE oraz innych obowiązujących aktów prawnych lub zasad. Jedynie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest właściwy do dokonywania wiążącej wykładni unijnego prawa. Ocena, czy praktyka handlowa jest nieuczciwa na gruncie dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych, musi, z wyjątkiem praktyk wymienionych w załączniku I do dyrektywy, odbywać się każdorazowo na podstawie analizy indywidualnego przypadku. Uprawnienia do przeprowadzenia takiej oceny przysługują państwom członkowskim. Niniejsze wytyczne zostały pierwotnie sporządzone w języku angielskim. W przypadku jakichkolwiek wątpliwości językowych, proszę zapoznać się z angielską wersją, która jest dostępna pod adresem: Http://ec.europa.eu/justice/consumer-marketing/files/ucp_guidance_en.pdf 1.Zakres stosowania dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym Artykuł 3 ust. 1 Niniejszą dyrektywę stosuje się do nieuczciwych praktyk handlowych w rozumieniu art. 5, stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów przed zawarciem transakcji handlowej dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania oraz po jej zawarciu. Dyrektywa ma charakter horyzontalny i chroni interesy gospodarcze konsumentów. Jej przepisy oparte na zasadach obejmują szeroki zakres praktyk i są wystarczająco kompleksowe, żeby objąć szybko zmieniające się produkty, usługi i metody sprzedaży. 1.1Praktyki handlowe wchodzące w zakres dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych Artykuł 2 lit. d) praktyki handlowe stosowane przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów (zwane dalej również praktykami handlowymi) oznaczają każde działanie przedsiębiorcy, jego zaniechanie, sposób postępowania, oświadczenie lub komunikat handlowy, w tym reklamę i marketing, bezpośrednio związane z promocją, sprzedażą lub dostawą produktu do konsumentów. Artykuł 2 lit. c) „produkt” oznacza każdy towar lub usługę, w tym nieruchomości, prawa i obowiązki.

W tej części przedstawiono głównie przykłady praktyk handlowych, w odniesieniu do których może zaistnieć konieczność wyjaśnienia, że są one objęte zakresem dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych. Zastosowanie dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych do modeli biznesowych on-line omówiono w rozdziale 5.2. 1.1.1Praktyki posprzedażowe, w tym działania windykacyjne Na podstawie art. 3 ust. 1 praktyki handlowe występują nie tylko na etapie marketingu i dostawy, ale także po realizacji samej transakcji. Motyw 13 dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych odnosi się również do „nieuczciwych praktyk handlowych istniejących między przedsiębiorcą a konsumentem zarówno w stosunkach pozaumownych, po zawarciu umowy, jak i w trakcie jej wykonywania”. Na przykład: · Przedsiębiorca, który wprowadza uciążliwe lub niewspółmierne bariery pozaumowne, żeby zapobiec zmianie usługodawcy przez konsumenta: włoski organ ochrony konkurencji (AGCM) ukarał grzywną operatora telekomunikacyjnego za opóźnianie i uniemożliwianie klientom przejścia do innego usługodawcy. Niektóre organy krajowe stwierdziły, że niezależnie od tego, czy przedsiębiorca dokonał przeniesienia wierzytelności na osobę trzecią, działania windykacyjne powinny być traktowane jako posprzedażowe praktyki handlowe, ponieważ windykacja jest bezpośrednio związana ze sprzedażą lub dostawą produktów. Nie ma żadnych obiektywnych powodów dla różnej oceny sytuacji w zależności od tego, czy przedsiębiorca zleca na zewnątrz realizację czynności windykacyjnych wyspecjalizowanym agencjom czy też nie. Wynika to również pośrednio z pkt 25 załącznika I, gdzie praktykę polegającą na „składaniu wizyt osobiście w domu konsumenta w celu wyegzekwowania zobowiązania umownego, ignorując jego prośbę o opuszczenie domu lub zaprzestanie takich wizyt, z wyjątkiem przypadków egzekwowania zobowiązań umownych, w zakresie uzasadnionym przez prawo krajowe” uznaje się za nieuczciwą bez względu na okoliczności. Na przykład: ·Słowacki sąd uznał, że informowanie konsumenta, który nie przestrzega swoich zobowiązań finansowych o tym, że jego nazwisko zostanie opublikowane na liście nierzetelnych płatników w lokalnych mediach stanowi agresywną praktykę handlową. ·Włoski organ ochrony konkurencji (AGCM) podjął działania wobec windykatora, który użył logo, nazwy i dokumentów podobnych do tych używanych przez włoskie urzędy. Przedsiębiorca usiłował stworzyć w konsumentach mylne wrażenie, że wykonuje nakazy sądowe, żeby zmusić konsumentów do spłaty zadłużenia, gdy w rzeczywistości takie uprawnienia są zastrzeżone wyłącznie dla władz publicznych. ·Polski organ (UOKiK) uznał windykację za posprzedażową praktykę handlową objętą zakresem dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych i ukarał grzywną agencję windykacyjną za wprowadzanie w błąd konsumentów dłużników co do zakresu i wagi negatywnych konsekwencji, z jakimi muszą się liczyć w razie braku natychmiastowej spłaty zadłużenia. Agencja windykacyjna nie informowała również należycie konsumentów o dokładnej podstawie umownej zobowiązania i wywierała na nich nadmierną presję psychologiczną. 1.1.2Przedsiębiorcy kupujący produkty od konsumentów Niektórzy przedsiębiorcy mogą w ramach swojej działalności gospodarczej nabywać produkty od konsumentów. Do przykładów takich przedsiębiorców należą dealerzy samochodowi, antykwariusze i sprzedawcy towarów używanych. Zgodnie z definicją zawartą w dyrektywie w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych praktykami handlowymi są tylko te „bezpośrednio związane z promocją, sprzedażą lub dostawą produktu do konsumentów”. Odwrotna sytuacja, w której przedsiębiorcy kupują produkty od konsumentów, nie wchodzi w zakres dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych. Istnieją jednak przypadki, w których można ustalić związek między sprzedażą produktu przez konsumenta na rzecz przedsiębiorcy a promocją, sprzedażą lub dostawą (innego) produktu na rzecz konsumenta. Na przykład umowy rozliczeniowe są powszechnie stosowane w obrocie pojazdami silnikowymi. Przedsiębiorca kupuje używany pojazd od konsumenta, który z kolei nabywa nowy pojazd od przedsiębiorcy. W takich przypadkach zakup przez przedsiębiorcę można uznać za część wynagrodzenia przekazanego przez konsumenta w ramach części transakcji polegającej na sprzedaży pojazdu konsumentowi przez przedsiębiorcę. Umowy rozliczeniowe stanowczo więc są objęte zakresem dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych. Na przykład: · Brytyjski Urząd ds. Uczciwego Obrotu (teraz: Urząd ds. Konkurencji i Rynków - CMA) badał praktykę firm specjalizujących się w skupie używanych samochodów od konsumentów, zakładając, że wchodzi ona w zakres dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych. W szczególności, brytyjski organ podjął działania przeciwko firmie skupującej używane samochody, jako podstawę wskazując, że realizowane przez ten podmiot wyceny on-line mogły wprowadzać w błąd.

Skup i odsprzedaż złota w pewnych okolicznościach może również wchodzić w zakres dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych. Na przykład przedsiębiorcę, który oferuje konsumentom profesjonalną wycenę złota przed jego kupnem, można uznać za świadczącego usługę dla konsumentów. W takich okolicznościach ma zastosowanie dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych, a zatem przedsiębiorca nie powinien podawać informacji wprowadzających w błąd co do rzeczywistej wartości złota lub ceny oferowanych usług (np. pominięcie „opłat administracyjnych”). Na przykład: ·„Przedsiębiorca, który jest ekspertem w dziedzinie chińskiej ceramiki, mówi konsumentowi, że waza Ming, którą klientka chce mu sprzedać, jest fałszywa. Jeśli tak faktycznie nie jest, tego rodzaju stwierdzenie będzie prawdopodobnie stanowić działanie wprowadzające w błąd”. 1.2 Praktyki handlowe wykraczające poza zakres dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych 1.2.1Praktyki handlowe niewpływające na interesy gospodarcze konsumentów Artykuł 1 Celem niniejszej dyrektywy jest przyczynienie się do właściwego funkcjonowania rynku wewnętrznego i osiągnięcie wysokiego poziomu ochrony konsumentów poprzez zbliżenie przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich odnoszących się do nieuczciwych praktyk handlowych szkodzących interesom gospodarczym konsumentów. Dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych nie obejmuje przepisów krajowych służących ochronie interesów niemających charakteru gospodarczego. W związku z tym dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych nie wpływa na uprawnienia państw członkowskich do ustalania zasad regulujących praktyki handlowe ze względu na zdrowie, bezpieczeństwo lub ochronę środowiska. Również istniejące przepisy krajowe dotyczące marketingu i reklamy, oparte na zasadzie „dobrego smaku i przyzwoitości”, nie są objęte zakresem dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych. Zgodnie z motywem 7 „niniejsza dyrektywa [...] nie dotyczy wymogów prawnych związanych z dobrym smakiem i przyzwoitością, które różnią się znacznie między państwami członkowskimi. […] Państwa członkowskie powinny nadal mieć możliwość zakazywania na swoim terytorium praktyk handlowych ze względu na poczucie dobrego smaku i przyzwoitości, w zgodzie z prawem wspólnotowym, nawet w przypadku, gdy takie praktyki nie ograniczają konsumentom swobody wyboru […].”. W związku z tym, w kontekście praktyk handlowych, dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych nie obejmuje przepisów krajowych dotyczących ochrony godności ludzkiej, zapobiegania dyskryminacji ze względu na płeć, rasę i religię lub prezentacji nagości, przemocy oraz zachowań antyspołecznych. Na przykład: ·Trybunał wyjaśnił, że dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych nie stosuje się do przepisu krajowego uniemożliwiającego przedsiębiorcy otwarcie własnego sklepu siedem dni w tygodniu i wymagającego od przedsiębiorców wyboru cotygodniowego dnia zamknięcia, ponieważ ten konkretny przepis nie stanowi realizacji celów związanych z ochroną konsumentów. Z drugiej strony, przepisy krajowe, które mają na celu ochronę interesu gospodarczego konsumentów, w połączeniu z innymi interesami, są już objęte zakresem dyrektywy. Na przykład: ·Przepisy krajowe zakazujące sprzedaży z dodatkami: Trybunał wyjaśnił, że dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych wyklucza ogólny krajowy zakaz sprzedaży z dodatkami wprowadzony na potrzeby zapewnienia ochrony konsumentów i do innych celów (takich jak pluralizm prasy). ·Przepisy krajowe pozwalające na ogłaszanie wyprzedaży tylko wówczas, gdy zezwoli na to właściwy lokalny organ administracyjny: Trybunał zauważył, że sąd krajowy w sposób dorozumiany uznał, że analizowany w sprawie przepis miał na celu ochronę konsumentów, a nie tylko ochronę konkurentów i innych podmiotów na rynku. Dlatego w tych okolicznościach zastosowanie miała dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych. 1.2.2Praktyki handlowe, które dotyczą transakcji między przedsiębiorstwami lub które szkodzą jedynie interesom gospodarczym konkurentów Motyw 6 Niniejsza dyrektywa [...] nie obejmuje przepisów prawa krajowego ani nie wpływa na nie w zakresie, w jakim odnoszą się one do nieuczciwych praktyk handlowych szkodzących jedynie interesom gospodarczym konkurentów lub dotyczących transakcji między przedsiębiorcami; uwzględniając w pełni zasadę pomocniczości, państwa członkowskie, jeżeli tak postanowią, nadal będą mogły regulować takie praktyki, w zgodzie z prawem wspólnotowym [...].

Praktyki handlowe dotyczą transakcji między przedsiębiorstwami („B2B”) nie wchodzą w zakres dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych. Częściowo są one natomiast uregulowane w dyrektywie w sprawie reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej. Państwa członkowskie mogą również rozszerzyć, zgodnie z ich prawem krajowym, ochronę przyznaną w ramach dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych na praktyki handlowe B2B. Jedynie środki, które chronią wyłącznie interesy konkurentów, wykraczają poza zakres dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych. Jeżeli środki krajowe regulują praktykę w podwójnym celu ochrony konsumentów oraz konkurentów, środki te są objęte zakresem tej dyrektywy. W odniesieniu do rozróżniania między interesami konsumentów i konkurentów Trybunał uznał, że: „39 […] tym samym z tego zakresu wykluczone są, jak wynika z motywu 6 wspomnianej dyrektywy, wyłącznie uregulowania krajowe dotyczące nieuczciwych praktyk handlowych szkodzących „jedynie” interesom gospodarczym konkurentów lub dotyczących transakcji między przedsiębiorcami. 40 […] w oczywisty sposób nie odnosi się to do przepisów krajowych, [które ] wyraźnie mają na celu ochronę konsumentów, a nie tylko konkurentów i innych uczestników rynku .”. Do kompetencji organów i sądów krajowych należy decyzja, czy przepis krajowy ma służyć ochronie interesów konsumentów. Trybunał stwierdził, że: „29 to sąd krajowy, a nie Trybunał powinien zatem ustalić, czy rozpatrywane w postępowaniu głównym przepisy krajowe [...] rzeczywiście służą realizacji celów w zakresie ochrony konsumentów, by następnie zbadać, czy przepis ten może być objęty zakresem zastosowania dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych [...].”. Trybunał ustalił również, że dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych stoi na przeszkodzie przepisowi krajowemu wprowadzającemu ogólny zakaz sprzedaży towarów ze stratą, o ile przepis ten służy realizacji celów w zakresie ochrony konsumentów. W odniesieniu do przepisów krajowych zakazujących obniżek cen w okresach poprzedzających wyprzedaże Trybunał wyjaśnił, że dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych stoi na przeszkodzie przepisowi krajowemu, o ile przepis ten służy realizacji celów w zakresie ochrony konsumentów. Stwierdził jednak również, że przepis krajowy nie wchodzi w zakres dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych, „jeżeli służy wyłącznie, jak wskazuje właściwy sąd krajowy, regulacji stosunków między konkurentami, a nie ochronie konsumentów”. 1.3Pełna harmonizacja Dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych opiera się na zasadzie pełnej harmonizacji. Aby usunąć bariery w ramach rynku wewnętrznego oraz zwiększyć pewność prawną zarówno dla konsumentów, jak i przedsiębiorstw, na poziomie UE wprowadzono jednolite ramy regulacyjne służące harmonizacji przepisów krajowych. Trybunał dokonał ponadto dalszych wyjaśnień. Orzekł, że „dyrektywa dokonuje w związku z tym całkowitej harmonizacji tych przepisów na skalę wspólnotową. Ponadto […] państwa członkowskie nie mogą przyjąć bardziej restrykcyjnych środków niż te, które określa dyrektywa, nawet gdyby miało to na celu zapewnienie jeszcze wyższego poziomu ochrony konsumentów.”. W rezultacie uznano, że dyrektywa wyklucza krajowy ogólny zakaz ofert łączonych. 1.3.1Promocje sprzedażowe i obniżki cen Dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych obejmuje praktyki handlowe takie jak oferty łączone lub wiązane, rabaty, obniżki cen, sprzedaż promocyjną, loterie handlowe, konkursy i kupony. Dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych zawiera szereg przepisów regulujących praktyki promocyjne (np. art. 6 lit. d) w sprawie istnienia szczególnej korzyści cenowej, załącznik I pkt 5 w sprawie reklamy przynęty, pkt 7 w sprawie ofert specjalnych, pkt 19 i 31 w sprawie konkursów i promocji z nagrodami oraz pkt 20 w sprawie bezpłatnych ofert). Trybunał wyjaśnił, że przepisy wymagające obniżki ceny na potrzeby uwzględnienia ceny referencyjnej i czasu trwania promocji nie są zgodne z dyrektywą w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych: „61. W konsekwencji tego rodzaju uregulowania krajowe zakazujące w sposób ogólny praktyk, które nie zostały wymienione w załączniku I do dyrektywy 2005/29, bez przeprowadzenia indywidualnego badania ich „nieuczciwego” charakteru w świetle art. 5–9 tej dyrektywy, stoją w sprzeczności z treścią art. 4 tej dyrektywy i są sprzeczne z celem pełnej harmonizacji, do jakiego dąży ta dyrektywa, nawet jeśli wspomniane uregulowania mają na celu zapewnienie wyższego poziomu ochrony konsumentów [...]” ..

Dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych nie zawiera przepisu wymagającego od przedsiębiorców expressis verbis prezentowania obniżonych cen w określony sposób ani uzasadniania ich obniżenia. Ocena tego, czy przedsiębiorca działa w sposób sprzeczny z dyrektywą, zależy od okoliczności sprawy. Wątpliwości co do promocji cenowych i charakteru dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych (pełna harmonizacja) podnosi się również na gruncie dyrektywy w sprawie podawania cen. Celem dyrektywy jest zobowiązanie przedsiębiorców do wskazywania ceny detalicznej, ceny jednostkowej oraz jednostki miary produktów w celu ułatwienia realizacji porównań cenowych przez konsumentów. Argumentuje się, że w przypadku strategii cenowych w związku z kampaniami promocyjnymi cele dyrektywy można osiągnąć tylko poprzez wprowadzenie bardziej restrykcyjnych wymagań co do sposobu obowiązkowej prezentacji ceny niż wynikałoby to z dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych. Trybunał stwierdził, że: „59. […] dyrektywa 98/6 nie ma na celu ochrony konsumentów w odniesieniu do ogólnego podawania cen lub faktu, czy ogłoszenia o obniżkach cen odzwierciedlają rzeczywistość gospodarczą, lecz w zakresie podawania cen produktów poprzez odniesienie do różnorodnych jednostek miary. Trybunał uznał dalej, że utrzymanie bardziej restrykcyjnych przepisów krajowych dotyczących obniżek cen nie może być uzasadnione na podstawie dyrektywy w sprawie podawania cen. 1.3.2Wyjątki od zasady pełnej harmonizacji W art. 3 ust. 5 oraz ust. 6 dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych wprowadzono tymczasową derogację od zasady pełnej harmonizacji na okres sześciu lat począwszy od dnia 12 czerwca 2007 r. Obejmowała ona przepisy krajowe wdrażające dyrektywy zawierające klauzule minimalnej harmonizacji. W sprawozdaniu Komisji z 2013 r. w sprawie stosowania dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych wskazano, że nie ma potrzeby dalszego przedłużenia obowiązywania przedmiotowej derogacji. Z dniem 12 czerwca 2013 r. art. 3 ust. 5 oraz ust. 6 tej dyrektywy przestały obowiązywać. Motyw 14 wyjaśnia, że pełna harmonizacja nie uniemożliwia państwom członkowskim określenia w prawie krajowym głównych elementów charakterystyki poszczególnych produktów, których pominięcie byłoby istotne w przypadku zaproszenia do zakupu. Precyzuje również, że dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych nie wpływa na przepisy prawa unijnego, które wyraźnie przyznają państwom członkowskim prawo wyboru między kilkoma wariantami regulacji kwestii ochrony konsumentów w zakresie praktyk handlowych. W art. 3 ust. 9 ograniczono charakter dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych (pełna harmonizacja), stwierdzając, że „w odniesieniu do „usług finansowych” [...] oraz nieruchomości państwa członkowskie mogą nakładać wymogi o charakterze bardziej restryktywnym lub nakazowym niż wymogi nałożone przez niniejszą dyrektywę w objętej nią dziedzinie zbliżania ustawodawstw”. Odpowiednio więc w tych sektorach państwa członkowskie mogą wprowadzać zasady wykraczające poza przepisy dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych pod warunkiem, że są one zgodne z pozostałymi przepisami prawa UE. Rozdział 5.4 omawia w szczególności, jak dyrektywę w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych stosuje się do usług finansowych i nieruchomości. 1.4Zależności między dyrektywą a pozostałymi przepisami unijnymi Artykuł 3 ust. 4 W przypadku kolizji pomiędzy przepisami niniejszej dyrektywy a innymi przepisami prawnymi Wspólnoty regulującymi szczególne aspekty nieuczciwych praktyk handlowych, te ostatnie mają pierwszeństwo i stosuje się je do tych szczególnych aspektów. Motyw 10 Należy zadbać o spójność pomiędzy niniejszą dyrektywą a istniejącym prawem wspólnotowym, w szczególności w przypadkach, w których szczegółowe przepisy dotyczące nieuczciwych praktyk handlowych mają zastosowanie do określonych sektorów. [...] Niniejszą dyrektywę stosuje się odpowiednio tylko w takim zakresie, w jakim nie istnieją szczególne przepisy prawa wspólnotowego regulujące określone aspekty nieuczciwych praktyk handlowych, takie jak wymogi informacyjne i zasady dotyczące sposobu prezentowania informacji konsumentom. Dyrektywa zapewnia konsumentom ochronę w przypadkach, gdy na poziomie wspólnotowym brak jest szczegółowych przepisów sektorowych, a także zakazuje przedsiębiorcom stwarzania fałszywych wyobrażeń o charakterze produktu. Jest to szczególnie ważne w przypadku produktów złożonych, z którymi wiąże się wysoki poziom ryzyka dla konsumentów, np. niektórych produktów finansowych. Tym samym niniejsza dyrektywa uzupełnia dorobek wspólnotowy, który ma zastosowanie do praktyk handlowych szkodzących interesom gospodarczym konsumentów. Ze względu na jej ogólny zakres dyrektywa stosuje się do wielu praktyk handlowych, które są również uregulowane w innych ogólnych bądź sektorowych przepisach prawa UE. 1.4.1Powiązania z pozostałymi przepisami UE Kluczowymi elementami dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych są art. 3 ust. 4 i motyw 10. Wyjaśniono w nich, że dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych uzupełnia pozostałe przepisy prawa UE („zasady wspólnotowe”), które regulują szczegółowe aspekty nieuczciwych praktyk handlowych. Dyrektywa ta tworzy więc pewnego rodzaju „siatkę bezpieczeństwa”, zapewniając utrzymanie wysokiego wspólnego poziomu ochrony konsumentów przed nieuczciwymi praktykami handlowymi we wszystkich sektorach, w tym uzupełniając pozostałe przepisy prawa unijnego i wypełniając luki w nich występujące. Jeżeli istnieje sektorowe lub inne unijne akty, przy czym ich przepisy pokrywają się z przepisami dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych, odpowiednie przepisy lex specialis mają pierwszeństwo.

Art. 3 ust. 4 dyrektywy faktycznie potwierdza, że „w przypadku kolizji pomiędzy przepisami niniejszej dyrektywy a innymi przepisami prawnymi Wspólnoty regulującymi szczególne aspekty nieuczciwych praktyk handlowych, te ostatnie mają pierwszeństwo i stosuje się je do tych szczególnych aspektów”. Art. 3 ust. 4 interpretowany w połączeniu z motywem 10 oznacza, że przepis prawa UE będzie mieć pierwszeństwo nad dyrektywą w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych, jeżeli spełnione są wszystkie poniższe trzy warunki: Øprzepis ma status prawa UE, Øprzepis reguluje konkretny aspekt praktyk handlowych oraz Øistnieje kolizja pomiędzy dwoma przepisami lub treść innego przepisu prawa UE pokrywa się z treścią odpowiedniego przepisu dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych, na przykład poprzez regulację danego postępowania w sposób bardziej szczegółowy i/lub zakres zastosowania do konkretnego sektora. Na przykład: ·Artykuł 12 dyrektywy w sprawie umów o kredyt konsumencki w odniesieniu do nieruchomości mieszkalnej zakazuje, co do zasady, praktyk sprzedaży wiązanej, w ramach których umowa o kredyt konsumencki w odniesieniu do nieruchomości mieszkalnej jest oferowana wraz z innym produktem finansowym, przy czym umowy takiej nie można zawrzeć odrębnie. Powyższy zakaz per se stoi w sprzeczności z dyrektywą w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych, ponieważ praktyki sprzedaży wiązanej zostałyby uznane za nieuczciwe, a co za tym idzie zakazane w świetle tej dyrektywy jedynie po przeprowadzeniu każdorazowej oceny indywidualnego przypadku. Artykuł 12 dyrektywy w sprawie umów o kredyt konsumencki ma pierwszeństwo przed ogólnymi zasadami wynikającymi z dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych. Zatem praktyki sprzedaży wiązanej w rozumieniu art. 12 dyrektywy w umów o kredyt konsumencki są zabronione jako takie. Jeżeli wszystkie trzy warunki określone powyżej są spełnione, dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych nie będzie mieć zastosowania do szczególnego aspektu praktyki handlowej regulowanego, na przykład, zasadami o charakterze sektorowym. Dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych nadal pozostaje jednak istotna dla oceny innych możliwych aspektów praktyki handlowej nieobjętych przepisami sektorowymi, takich jak, na przykład, agresywne zachowania ze strony przedsiębiorców. Na przykład: ·Aby zmienić operatora telekomunikacyjnego, konsument musi wypełnić odpowiedni formularz u swojego aktualnego operatora. Formularz nie jest jednak dostępny on-line, a usługodawca nie odpowiada na wiadomości e-mail/telefony konsumenta. Tego rodzaju zachowanie nie jest zakazane przez artykuł 30 dyrektywy o usłudze powszechnej , który stanowi tylko, że podczas zmiany operatora abonenci mogą zachować dotychczasowy numer telefonu, że przenoszenie numerów będzie realizowane szybko i nie będzie zbyt kosztowne. Może ono jednak być oceniane na podstawie art. 8 i art. 9 lit. d) dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych, które uznaje nieproporcjonalne pozaumowne bariery utrudniające zmianę operatora za agresywną praktykę handlową . Z powyższego wynika, że – co do zasady – zastosowanie dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych nie podlega per se wykluczeniu tylko dlatego, że występują inne przepisy unijne regulujące szczególne aspekty nieuczciwych praktyk handlowych. Na przykład: ·W połączonych sprawach C-544/13 i C-545/13 Trybunał zauważył, że : (...) sąd odsyłający zmierza zasadniczo do ustalenia, czy przy założeniu, że produkty lecznicze stosowane u ludzi [...] są objęte zakresem dyrektywy 2001/83, środki reklamowe odnoszące się do tych produktów leczniczych [...] mogą również zostać objęte zakresem dyrektywy 2005/29.(...) Jak stwierdził Trybunał, dyrektywa 2005/29 cechuje się szczególnie szerokim zakresem przedmiotowym, obejmującym wszystkie praktyki handlowe mające bezpośredni związek z promocją, sprzedażą lub dostawą jakiegoś produktu konsumentom. (…) „należy udzielić odpowiedzi, iż nawet przy założeniu, że produkty lecznicze stosowane u ludzi, tego rodzaju jak produkty lecznicze rozpatrywane w postępowaniu głównym, są objęte zakresem stosowania dyrektywy 2001/83, środki reklamowe odnoszące się do tych produktów leczniczych, [...], mogą również zostać objęte zakresem dyrektywy 2005/29, o ile spełnione zostały warunki stosowania tej dyrektywy. Dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych może w związku z tym mieć zastosowanie wraz z unijnymi przepisami sektorowymi w sposób komplementarny; bardziej szczegółowe wymogi określone w innych przepisach unijnych zwykle więc dodaje się do ogólnych wymogów uregulowanych w tej dyrektywie, zazwyczaj w celu zapobieżenia przekazywania przez przedsiębiorców informacji wymaganych przez sektorowe przepisy w sposób wprowadzający w błąd lub agresywny, chyba że ten aspekt podlega szczególnemu uregulowaniu w przepisach sektorowych. Na przykład: ·Pojazdy silnikowe podlegają w pełni zharmonizowanym wymogom UE określającym limity emisji zanieczyszczeń oraz procedury badania zanieczyszczeń i emisji dwutlenku węgla oraz zużycia paliwa (zob. rozporządzenie 715/2007/WE). Aby pomóc konsumentom w wyborze pojazdów o niskim zużyciu paliwa, w dyrektywie 1999/94/WE wprowadzony wyraźny wymóg, aby informacje dotyczące oficjalnego zużycia paliwa i emisji dwutlenku węgla były przekazywane potencjalnym nabywcom nowych samochodów osobowych oferowanych do sprzedaży lub leasingu w UE . Niedopełnienie tego obowiązku, w połączeniu z agresywnym zachowaniem marketingowym, takim jak sprzedaż pod naciskiem, naraziłoby właściwego przedsiębiorcę na ryzyko stwierdzenia naruszenia dyrektywy 1999/94/WE i dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych . 1.4.2Wpływ na wykonanie przepisów Artykuł 11 1. Państwa Członkowskie zapewniają w interesie konsumentów odpowiednie i skuteczne środki zwalczania nieuczciwych praktyk w celu zapewnienia zgodności z przepisami niniejszej dyrektywy.

Na podstawie art. 11 w celu zapewnienia właściwego wykonania przepisów UE w zakresie ochrony konsumentów państwa członkowskie powinny zapewnić w dobrej wierze koordynację między różnymi właściwymi organami uprawnionymi do prowadzenia postępowania w tej dziedzinie. W państwach członkowskich, w których różne organy są odpowiedzialne za wykonanie dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych i przepisów sektorowych, organy te powinny ściśle współpracować w celu zapewnienia, by wyniki odpowiednich postępowań na temat tego samego przedsiębiorcy lub praktyki handlowej były spójne. 1.4.3Informacje uznane za „istotne” przez inne przepisy prawa UE Art. 7 ust. 5 5. Wymogi informacyjne ustanowione w prawie wspólnotowym, dotyczące komunikacji handlowej, w tym reklamy i marketingu, których niewyczerpujący wykaz zamieszczono w załączniku II, uznaje się za istotne. „Wymogi informacyjne ustanowione w prawie wspólnotowym, dotyczące komunikacji handlowej” można znaleźć w szeregu przepisów sektorowych UE. Na przykład: Øśrodowisko (np. dyrektywa w sprawie etykiet efektywności energetycznej, dyrektywa w sprawie ekoprojektu, dyrektywa w sprawie oszczędności paliwa); Øusługi finansowe (np. dyrektywa w sprawie rynków instrumentów finansowych, dyrektywa o usługach płatniczych, dyrektywa o kredycie konsumpcyjnym, dyrektywa w sprawie umów o kredyt konsumencki w odniesieniu do nieruchomości mieszkalnej, dyrektywa w sprawie rachunków płatniczych, rozporządzenie w sprawie dokumentów zawierających kluczowe informacje dotyczące PRIIP); Øzdrowie (np. dyrektywa 2001/83/WE); Øtelekomunikacja (np. dyrektywa o usłudze powszechnej); Øtransport (np. rozporządzenie w sprawie przewozów lotniczych, rozporządzenie w sprawie praw pasażerów) Takie wymagania w zakresie informacji często będą bardziej szczegółowe niż wymogi dotyczące informacji uregulowane w dyrektywie w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych. Artykuł 7 ust. 5 dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych zawiera wyjaśnienie, że takie wymagania w zakresie informacji „uznaje się za istotne”. Pojęcie „istotnej informacji” w rozumieniu dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych omówiono w rozdziale 3.4.1. Na przykład: ·Artykuł 23 rozporządzenia w sprawie przewozów lotniczych wymaga od przewoźników lotniczych, ich agentów oraz pozostałych sprzedawców biletów, aby w czasie przedstawiania biletów lotniczych, podawali cenę końcową w podziale na składniki (np. taryfa lotnicza, podatki, opłaty lotniskowe oraz inne koszty i opłaty, takie jak te związane z bezpieczeństwem i paliwem). Informacja taka stanowi istotną informację w rozumieniu art. 7 ust. 5 dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych. Motyw 15 przewiduje, że państwa członkowskie mogą zachować lub dodać wymagania w zakresie informacji odnoszące się do prawa zobowiązań, jeżeli jest to dozwolone przez klauzule minimalnej harmonizacji zawarte w istniejących instrumentach prawnych UE. Na przykład: ·Państwa członkowskie mogą wprowadzić dodatkowe wymagania poprzedzające zawarcie umowy sprzedaży w lokalu przedsiębiorstwa, która podlega klauzuli harmonizacji minimalnej w art. 5 ust. 4 dyrektywy w sprawie praw konsumentów. 1.4.4Powiązania z dyrektywą w sprawie praw konsumentów Dyrektywa w sprawie praw konsumentów weszła w życie dnia 13 czerwca 2014 r. Ma ona zastosowanie do wszystkich umów zawieranych przez przedsiębiorstwa z konsumentami, w tym umów zawieranych poza lokalem przedsiębiorstwa, na odległość oraz w lokalu przedsiębiorstwa. W pełni harmonizuje ona również wymagania w zakresie informacji przed zawarciem umowy na odległość i poza lokalem, umożliwiając jednocześnie państwom członkowskim przyjęcie lub utrzymanie wymagań dodatkowych informacji przed zawarciem umowy w lokalu (art. 5 ust. 4). Klauzula minimalnej harmonizacji ma konsekwencje dla praktyk handlowych wchodzących w zakres dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych (pełna harmonizacja).

Zgodnie z art. 5 ust. 4 dyrektywy w sprawie praw konsumentów państwa członkowskie mogą przyjąć lub utrzymać wymagania w zakresie informacji przed zawarciem umowy, które wykraczają poza zakres dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych, jeśli te wymogi krajowe mają zastosowanie wyłącznie do sprzedaży w lokalu i dotyczą jedynie wymagań w zakresie informacji przed zawarciem umowy, a nie do reklamy i marketingu. Na przykład: ·Krajowy wymóg zobowiązujący przedsiębiorców w tradycyjnych sklepach do podawania poprzedniej ceny obok ceny promocyjnej wykracza poza zakres dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych. Zgodnie z art. 5 ust. 4 dyrektywy w sprawie praw konsumentów wymóg ten można uznać jednak za dopuszczalny, pod warunkiem że ma zastosowanie wyłącznie do sprzedaży w lokalu i na etapie przed zawarciem umowy.



Obie dyrektywy również wzajemnie się uzupełniają. Na przykład: ·Niezamówiona dostawa: Punkt 21 załącznika I do dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych zakazuje praktyki dołączania do materiałów marketingowych faktury lub podobnego dokumentu, który tworzy fałszywe wrażenie, że konsument już zamówił reklamowany produkt. Dyrektywa w sprawie praw konsumentów uzupełnia dyrektywę w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych w zakresie konsekwencji zastosowania takiej praktyki. W art. 27 dyrektywy w sprawie praw konsumentów wyjaśnia się, że w przypadku niezamówionych świadczeń (niezamówionej dostawy) „konsument jest zwolniony z obowiązku przekazania jakiejkolwiek zapłaty” i w takich przypadkach „brak odpowiedzi konsumenta (...) nie stanowi zgody”. W odniesieniu do „zaproszeń do dokonania zakupu” dyrektywa w sprawie praw konsumentów zawiera bardziej szczegółowe wymagania w zakresie informacji przed zawarciem umowy niż wymogi dotyczące informacji przewidziane w art. 7 ust. 4 dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych. Zaproszenie do dokonania zakupu zgodnie z dyrektywą w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych odnosi się zarówno do informacji przekazywanych w fazie marketingu (reklamy), jak i do informacji przed podpisaniem umowy. W tym ostatnim przypadku wymagania dotyczące informacji na podstawie art. 7 ust. 4 dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych pokrywają się z wymaganiami dotyczącymi informacji przed zawarciem umowy na podstawie dyrektywy w sprawie praw konsumentów. Różnicę między informacjami przed zawarciem umowy a zaproszeniem do dokonania zakupu wyjaśniono w rozdziale 2.7. Ze względu na bardziej wyczerpujący charakter wymagań dotyczących informacji, które to wymagania są objęte dyrektywą w sprawie praw konsumentów, przestrzeganie – już na etapie zaproszenia do dokonania zakupu – wymagań ustanowionych przez dyrektywę w sprawie praw konsumentów (CRD) na etapie przed zawarciem umowy powinno zwykle zapewnić również zgodność z art. 7 ust. 4 dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych w odniesieniu do treści informacji. Dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych będzie mieć nadal zastosowanie podczas oceny wszelkich wprowadzających w błąd lub agresywnych praktyk handlowych ze strony przedsiębiorcy dotyczących formy i prezentacji takich informacji konsumentom. 1.4.5Wzajemne powiązania z dyrektywą w sprawie nieuczciwych warunków umownych Dyrektywa w sprawie nieuczciwych warunków umownych ma zastosowanie do wszystkich umów zawieranych przez przedsiębiorstwa z konsumentami i dotyczy warunków umownych, które nie podlegały wcześniej indywidualnym negocjacjom (np. standardowe wcześniej zredagowane klauzule umowne). W przeciwieństwie do UPCD naruszenia dyrektywy w sprawie nieuczciwych warunków umownych wywierają skutki umowne: zgodnie z art. 6 ust. 1 dyrektywy nieuczciwe warunki zawarte w umowach z konsumentami „nie mogą być wiążące dla konsumenta”. Trybunał wyjaśnił pewne elementy współzależności między obiema dyrektywami w sprawie Pereničová i Perenič, która dotyczyła umowy kredytu z roczną stopę oprocentowania niższą niż stopa rzeczywista. Trybunał stwierdził, że takie błędne informacje podane w postanowieniach umowy mają charakter „wprowadzający w błąd” w rozumieniu dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych, jeżeli skutkują lub prawdopodobnie skutkują podjęciem przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej transakcji, której w przeciwnym wypadku by nie podjął. Uznanie, że taka praktyka handlowa jest nieuczciwa jest jednym z czynników, który można przywoływać podczas oceny nieuczciwego charakteru warunków umownych na podstawie dyrektywy w sprawie nieuczciwych warunków umownych. W związku z tym stwierdzenie, że praktyka handlowa ma nieuczciwy charakter, nie ma bezpośredniego wpływu na kwestię tego, czy umowa jest ważna w kontekście art. 6 ust. 1 dyrektywy . W Zjednoczonym Królestwie w sprawie OFT przeciwko Ashbourne Management Services uznano, że zawarcie nieuczciwego postanowienia w umowie – a także nieuczciwe dochodzenie zapłaty kwot na podstawie takiego postanowienia – było niezgodne z UPCD. Organy ochrony konsumentów w zaledwie kilku krajach członkowskich dysponują podobnymi uprawnieniami do celów zwalczania nieuczciwych praktyk handlowych i nieuczciwych postanowień umownych na potrzeby zapobiegania stosowania nienegocjowanych standardowych postanowień umownych, które uznają za nieuczciwe bez konieczności wszczynania postępowania sądowego. 1.4.6 Wzajemne powiązania z dyrektywą w sprawie reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej Dyrektywa w sprawie reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (MCAD) reguluje stosunki między przedsiębiorstwami (B2B). Jej przepisy w zakresie reklamy porównawczej wciąż stanowią jednak ramy do ogólnej weryfikacji, na podstawie w pełni zharmonizowanych kryteriów, służącej ocenie, czy reklama porównawcza jest dozwolona również w transakcjach między przedsiębiorstwami a konsumentami (B2C). Art. 6 ust. 2 dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych uznaje za wprowadzającą w błąd praktykę, która, także poprzez reklamę porównawczą, prowadzi do mylenia produktów, znaków towarowych, nazw handlowych lub innych znaków wyróżniających z odpowiednimi pozycjami należącymi do konkurenta. Jednocześnie zgodnie z art. 4 lit. a) tej dyrektywy, reklama porównawcza nie jest dozwolona, jeśli ma charakter wprowadzający w błąd w świetle art. 6 i 7 dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych.

W związku z tym każda z tych dyrektywy zawiera odesłania do drugiej dyrektywy. Mając charakter istotny zarówno dla transakcji B2C, jak i B2B, warunki służące ocenie zgodności z prawem reklamy porównawczej przewidziane w art. 4 dyrektywy są dość szerokie i obejmują również niektóre aspekty nieuczciwej konkurencji (np. oczernianie znaków towarowych). W związku z tym dyrektywa reguluje warunki takiej oceny realizowanej na podstawie dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych w przypadku transakcji B2C lub nakłada dodatkowe wymagania, które są istotne dla przedsiębiorców, głównie konkurentów, w transakcjach B2B. W przypadku państw członkowskich, które rozszerzyły całość (Austria i Szwecja) lub część (Dania, Francja, Włochy) przepisów zawartych w dyrektywie w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych na transakcje B2B, przepisy tej dyrektywy po ich wprowadzeniu do prawa krajowego w praktyce zastąpią odpowiednie przepisy dyrektywy w sprawie reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej w stosunkach między przedsiębiorstwami. Należy zauważyć, że niektóre kraje (Belgia) przyjęły również szczególne przepisy regulujące transakcje B2B. 1.4.7Wzajemne powiązania z dyrektywą o usługach W przeciwieństwie do ustawodawstwa sektorowego dyrektywę o usługach cechuje szeroki zakres zastosowania. Obowiązuje ona, z pewnymi wyjątkami, w odniesieniu do usług w ogóle zgodnie z definicją w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Nie można jej więc uznawać za lex specialis wobec dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych w rozumieniu art. 3 ust. 4. W związku z tym do informacji wymaganych w odniesieniu do zaproszeń do dokonania zakupu na podstawie art. 7 ust. 4 dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych mają dodatkowo zastosowanie wymagania dotyczące informacji ujęte w art. 22 dyrektywy o usługach. 1.4.8Wzajemne powiązania z dyrektywą w sprawie handlu elektronicznego Dyrektywa w sprawie handlu elektronicznego ma zastosowanie do usług społeczeństwa informacyjnego, które mogą obejmować usługi świadczone przez operatorów stron internetowych i platform internetowych pozwalające konsumentom na zakup towaru lub usługi. W art. 5 dyrektywy w sprawie handlu elektronicznego określono ogólne wymagania obowiązujące usługodawców w zakresie informacji, podczas gdy w art. 6 wyszczególniono informacje, które należy przekazać w informacjach handlowych. Wykazy elementów zawarte w tych dwóch artykułach mają charakter minimalny. Artykuł 6 zobowiązuje państwa członkowskie w szczególności do zapewnienia, by przedsiębiorcy wyraźnie wskazywali oferty promocyjne, takie jak rabaty, premie oraz prezenty, jeżeli są one dozwolone w państwach członkowskich, w których ma siedzibę usługodawca, a także warunki wymagane, żeby skorzystać z takich ofert promocyjnych. Wzajemne powiązania między dyrektywą w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych i dyrektywą w sprawie handlu elektronicznego omówiono szerzej, w szczególności w rozdziale 5.2.2 zatytułowanym „Zastosowanie dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych do platform internetowych”. 1.4.9Wzajemne powiązania z dyrektywą w sprawie audiowizualnych usług medialnych Dyrektywa w sprawie audiowizualnych usług medialnych ma zastosowanie do liniowych i nieliniowych audiowizualnych usług medialnych (tj. usług transmisji telewizyjnej i usług medialnych na żądanie), które mogą obejmować audiowizualne przekazy handlowe bezpośrednio lub pośrednio promujące towary lub usługi (np. reklama telewizyjna, sponsoring, telezakupy lub lokowanie produktu). Artykuł 5 dyrektywy w sprawie audiowizualnych usług medialnych określa ogólne wymagania obowiązujące usługodawców w zakresie informacji, podczas gdy art. 9 wyszczególnia wymagania, które musi spełniać wszelki handlowy przekaz audiowizualny. Artykuły 10 i 11 odpowiednio określają warunki, które muszą spełniać sponsoring i lokowanie produktu w audiowizualnych usługach medialnych. Dyrektywa w sprawie audiowizualnych usług medialnych przewiduje również inne bardziej rygorystyczne kryteria, które stosuje się tylko do reklamy telewizyjnej i telezakupów (rozdział VII poświęcony reklamie telewizyjnej i telezakupom). Dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych ma zastosowanie do nieuczciwych praktyk handlowych występujących w audiowizualnych usługach medialnych, takich jak praktyki agresywne i wprowadzające w błąd w zakresie, w jakim nie są one objęte przepisami wymienionymi powyżej. 1.4.10Wzajemne powiązania z dyrektywą w sprawie ochrony danych oraz dyrektywą w sprawie prywatności i łączności elektronicznej Ochrona danych osobowych jest prawem podstawowym na podstawie art. 8 Karty praw podstawowych UE. Artykuł 8 ust. 2 karty zawiera najważniejsze zasady ochrony danych (rzetelne przetwarzanie, zgoda lub dozwolony cel przewidziany przez prawo, prawo dostępu i poprawiania danych). Artykuł 8 ust. 3 karty wymaga, żeby przestrzeganie zasad ochrony danych podlegało kontroli niezależnego organu.

Dyrektywa w sprawie ochrony danych reguluje problematykę ochrony danych osobowych oraz swobodnego przepływu takich danych. Na straży przepisów dotyczących ochrony danych osobowych stoją krajowe organy nadzoru i sądy krajowe. Dyrektywa w sprawie prywatności i łączności elektronicznej uzupełnia dyrektywę w sprawie ochrony danych w zakresie przetwarzania danych osobowych w sektorze łączności elektronicznej, ponieważ ułatwia swobodny przepływ takich danych za pośrednictwem usług łączności elektronicznej. W szczególności dyrektywa w sprawie prywatności i łączności elektronicznej wymaga zgody użytkownika na wykorzystanie plików cookie lub innych form dostępu i przechowywania informacji na urządzeniu użytkownika (np. na tablecie lub smartfonie). Dyrektywa w sprawie ochrony danych ma zastosowanie do przetwarzania „danych osobowych”. Dane osobowe oznaczają wszelkie informacje dotyczące zidentyfikowanej lub możliwej do zidentyfikowania osoby fizycznej („osoba, której dane dotyczą”). Osobą możliwą do zidentyfikowania jest osoba, której tożsamość można ustalić bezpośrednio lub pośrednio, szczególnie przez powołanie się na numer identyfikacyjny lub jeden bądź kilka szczególnych czynników określających jej cechy fizyczne, fizjologiczne, umysłowe, ekonomiczne, kulturowe lub społeczne. Osoba lub organizacja, która określa cele przetwarzania danych osobowych, jest administratorem danych (art. 2 lit. a)). Administrator danych musi przestrzegać obowiązków prawnych wynikających z zasad ochrony danych. Przetwarzanie, które obejmuje również zbieranie i przechowywanie danych osobowych, musi odbywać się w sposób rzetelny i zgodny z prawem. Jednym z aspektów rzetelnego przetwarzania jest przekazania osobie, której dane dotyczą, wszelkich istotnych informacji, w tym poniższych danych. Są to: Øtożsamość administratora danych i ewentualnie jego przedstawiciela; Øcele przetwarzania danych; Øwszelkie dalsze informacje, jak np.: 1. kategorie przetwarzanych danych osobowych; 2. odbiorcy lub kategorie odbiorców danych; 3. istnienie prawa dostępu do swoich danych oraz ich poprawienia, 4. informacja, czy dane osobowe będą przekazywane osobom trzecim oraz; 5. informacje o tym, czy odpowiedzi na pytania są obowiązkowe czy dobrowolne oraz możliwe konsekwencje nieudzielenia odpowiedzi, informacje o istnieniu prawa dostępu oraz prawa do poprawienia swoich danych osobowych; o ile takie dalsze informacje są konieczne, biorąc pod uwagę szczególne okoliczności, w jakich dane są zbierane, w celu zagwarantowania rzetelnego przetwarzania danych w odniesieniu do osoby, której dane dotyczą. Rzetelne i zgodne z prawem przetwarzanie danych osobowych musi odbywać się zgodnie z zasadami ochrony danych, przy czym do każdej czynności przetwarzania danych musi mieć zastosowanie co najmniej jedna z sześciu przesłanek zgodnego z prawem przetwarzania. Zgoda osoby fizycznej stanowi jedno z takich kryteriów. Inne kryteria obowiązują w razie potrzeby w zależności od okoliczności i celów przetwarzania. Zasady ochrony danych wymagają, żeby dane osobowe: Øbyły gromadzone dla określonych i zgodnych z prawem celów oraz nie były poddawane dalszemu przetwarzaniu w sposób niezgodny z tymi celami; Øbyły odpowiednie, istotne oraz nienadmierne ilościowo do tych celów; Øbyły dokładne oraz, w razie niedokładności, usuwane lub poprawiane;

Ønie były przechowywane dłużej niż jest to konieczne. Struktury biznesowe oparte na danych zaczynają dominować w świecie on-line. Na platformach internetowych w szczególności analizuje się, przetwarza i sprzedaje dane dotyczące preferencji konsumentów i inne treści generowane przez użytkownika. To, wraz z reklamą, stanowi często ich główne źródło przychodów. Zbieranie i przetwarzanie danych osobowych w tego rodzaju sytuacjach musi odbywać się zgodnie z wymienionymi powyżej wymogami prawnymi wynikającymi z dyrektywy w sprawie ochrony danych. Osoby fizyczne muszą mieć możliwość wykonywania praw przysługujących im w związku z przetwarzaniem. Do takich praw należą: Øprawo dostępu do ich danych osobowych; Øprawo do niewyrażenia zgody na przetwarzanie (np. marketing bezpośredni); Øprawo do żądania usunięcia ich danych osobowych. Na przykład: · Programista opracowujący aplikacje, który postanowi zbierać i przetwarzać dane osobowe jest „administratorem danych” w rozumieniu dyrektywy w sprawie ochrony danych osobowych. W związku z tym musi on co najmniej poinformować konsumentów, jaki rodzaj danych osobowych jest przetwarzany, przez kogo i do jakich celów. Programista przetwarzający dane osobowe do innych celów, niezgodnych z celami wskazanymi konsumentowi będzie naruszy dyrektywę w sprawie ochrony danych osobowych. Programista musi również wypełniać spoczywający na nim obowiązek wynikający z dyrektywy w sprawie prywatności i łączności elektronicznej oraz zapewnić uzyskanie uprzedniej zgody konsumenta, jeżeli używa się plików cookie lub innych form dostępu i przechowywania informacji na urządzeniu osoby fizycznej (np. smartfonie). Z dniem 25 maja 2018 r. dyrektywa 95/46/WE zostanie zastąpiona ogólnym rozporządzeniem o ochronie danych przyjętym w 2016 r. Nowe przepisy wzmacniają istniejące prawa i dają osobom fizycznym większą kontrolę nad ich danymi osobowymi. Przepisy te dotyczą w szczególności poniższych zagadnień. Są to: Østworzenie jednego, paneuropejskiego prawa ochrony danych: osoby, których dane dotyczą, organy administracji publicznej i przedsiębiorstwa będą miały do czynienia tylko z jednym rozporządzeniem UE, a nie regulacjami z 28 systemów prawa krajowego; Øłatwiejszy dostęp do własnych danych osobowych; osoby fizyczne będą miały więcej informacji (więcej niż informacje uzyskiwane na podstawie obecnie obowiązujących wymagań) co do sposobu przetwarzania ich danych osobowych, przy czym takie informacje będą musiały być udostępniane w sposób jasny i zrozumiały; Øprawo do informacji, na przykład, kiedy dane osobowe staną się przedmiotem ataku hakerów: tzn. przedsiębiorstwa i organizacje muszą powiadamiać krajowy organ nadzoru odpowiedzialny za ochronę danych o poważnych naruszeniach ochrony danych tak szybko, jak to możliwe, żeby użytkownicy mogli podjąć odpowiednie działania. Naruszenie przez przedsiębiorcę dyrektywy w sprawie ochrony danych lub dyrektywy w sprawie prywatności i łączności elektronicznej nie będzie, samo w sobie, zawsze oznaczać, że ​​praktyka jest sprzeczna również z dyrektywą w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych. Takie naruszenia ochrony danych powinny być brane pod uwagę przy ocenie ogólnej nieuczciwości praktyk handlowych w świetle dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych, zwłaszcza w sytuacji, gdy przedsiębiorca przetwarza dane konsumentów z naruszeniem wymogów ochrony danych, tzn. do celów marketingu bezpośredniego lub wszelkich innych celów handlowych, takich jak profilowanie, wyceny zindywidualizowane lub aplikacje big data. Z perspektywy dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych pierwszą kwestią, którą należy rozważyć, jest przejrzystość praktyki handlowej. Na podstawie art. 6 i 7 dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych, przedsiębiorcy nie powinni wprowadzać w błąd konsumentów co do aspektów, które mogą prawdopodobnie mieć wpływ na ich decyzje transakcyjne. A dokładniej, art. 7 ust. 2 i pkt 22 załącznika I zakazuje przedsiębiorcom ukrywania zamiarów handlowych za praktyką handlową. Wynikający z ochrony danych wymóg informowania konsumentów o przetwarzaniu danych osobowych, nieograniczony jedynie do informacji handlowych, może być uznawany za istotny (art. 7 ust. 5). Dane osobowe, preferencje konsumentów oraz inne treści generowane przez użytkowników mają „de facto” wartość gospodarczą i są sprzedawane osobom trzecim.

W związku z tym, zgodnie z art. 7 ust. 2 i pkt 22 załącznika I do dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych, jeżeli przedsiębiorca nie informuje konsumenta, że ​​dane, które konsument jest zobowiązany podać przedsiębiorcy, żeby uzyskać dostęp do usługi, będą wykorzystywane do celów handlowych, wówczas może to zostać uznane za wprowadzające w błąd pominięcie istotnych informacji. W zależności od okoliczności może to zostać również uznane za naruszenie wymogów wynikających z ochrony danych unijnych w zakresie przekazywania informacji zainteresowanej osobie fizycznej co do celów przetwarzania danych osobowych. 1.4.11Wzajemne powiązania z art. 101-102 TFUE (zasady konkurencji) Rozporządzenie 1/2003 wprowadza ramy prawne wdrażania zasad konkurencji określonych w art. 101 i 102 TFUE. Artykuł 101 ust. 1 TFUE zakazuje w pewnych okolicznościach porozumień między przedsiębiorstwami, podejmowania decyzji przez związki przedsiębiorstw i praktyk uzgodnionych, takich jak ustalanie cen kupna bądź sprzedaży lub innych warunków handlowych, których celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji w UE. Jego zasadniczą cechą jest zakaz i automatyczna nieważność wszelkich zmów dwóch lub więcej przedsiębiorstw, których cel lub skutek jest antykonkurencyjny. Artykuł 102 TFUE zakazuje, w pewnych okolicznościach, nadużywania pozycji dominującej przez jedno lub więcej przedsiębiorstw. Jego zasadniczą cechą jest zakaz nadużywania pozycji nawet przez pojedyncze przedsiębiorstwo dysponujące dominującą pozycją. Takie nadużywanie pozycji może, na przykład, polegać na stosowaniu różnych warunków do równoważnych transakcji z różnymi partnerami handlowymi, co stawia ich w niekorzystnej pozycji konkurencyjnej lub na nakładaniu, bezpośrednio bądź pośrednio, nieuczciwych cen kupna lub sprzedaży. Chociaż takie praktyki są, w pewnych okolicznościach, zakazane na podstawie prawa konkurencji, nie są automatycznie uznawane za nieuczciwe w świetle dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych. Naruszenie zasad konkurencji powinno być jednak uwzględnione przy ocenie, czy praktyki są nieuczciwe na podstawie przepisów dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych. W takich sytuacjach istotna jest ogólna norma zawarta w art. 5 ust. 2 tej dyrektywy. 1.4.12Wzajemne powiązania z Kartą praw podstawowych UE Zgodnie z art. 51 ust. 1 Karta praw podstawowych UE ma zastosowanie do państw członkowskich, gdy wdrażają one prawo Unii, a zatem także wtedy, gdy wdrażają przepisy dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych. Karta zawiera przepisy, między innymi, w zakresie ochrony danych osobowych (art. 8), praw dziecka (artykuł 24), ochrony konsumentów (artykuł 38) oraz prawa do skutecznego środka prawnego i dostępu do bezstronnego sądu (artykuł 47). Trybunał podkreślił znaczenie art. 47 karty mówiącego o dostępie do wymiaru sprawiedliwości w odniesieniu do środków prawnych dostępnych konsumentom w związku z prawami konsumentów przyznanymi na mocy dyrektyw UE. Zasada skuteczności, przywołana przez Trybunał, oznacza, że krajowe przepisy procesowe nie mogą nadmiernie utrudniać lub w praktyce uniemożliwiać konsumentom korzystanie z praw przyznanych przez prawo UE . 1.4.13Wzajemne powiązania z artykułami 34-36 TFUE Środek krajowy w obszarze, który jest przedmiotem szeroko zakrojonej harmonizacji na szczeblu UE, powinien podlegać ocenie na podstawie przepisów aktu harmonizującego, a nie postanowień Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE). W związku z tym, gdy środek krajowy wchodzi w zakres dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych (omówiono w rozdziałach 1.1 i 1.2 powyżej), powinien podlegać ocenie na podstawie dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych, a nie TFUE. Środki krajowe, które nie są objęte zakresem dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych ani żadnego innego instrumentu harmonizacji w ramach prawa wtórnego UE, wymagają oceny na podstawie art. 34-36 TFUE. Zakaz środków mających skutek równoważny ograniczeniom ilościowym zgodnie z przepisem art. 34 TFUE obejmuje wszelkie zasady obrotu wprowadzone przez państwa członkowskie, które mogą utrudniać, bezpośrednio lub pośrednio, faktycznie bądź potencjalnie, handel wewnątrz Unii. Kwestia, kiedy zasady krajowe mogą utrudniać handel wewnątrz Unii, była już przedmiotem wielu rozstrzygnięć Trybunału. W szczególności w sprawie Keck Trybunał orzekł, że krajowe przepisy ograniczające lub zakazujące niektórych sposobów sprzedaży nie utrudniają, bezpośrednio ani pośrednio, faktycznie lub potencjalnie, handlu między państwami członkowskimi, dopóki po pierwsze przepisy te stosuje się do wszystkich przedsiębiorców działających na terytorium kraju i po drugie wpływają one w taki sam sposób, na gruncie prawnym i faktycznym, na obrót produktami krajowymi, jak i produktami z innych państw członkowskich. W wykazie metod sprzedaży Trybunał umieścił środki dotyczące warunków i metod wprowadzania do obrotu, środki dotyczące czasu sprzedaży towarów, środki dotyczące miejsca sprzedaży towarów lub ograniczenia dotyczące tego, komu można sprzedać dany towar oraz środki dotyczące kontroli cen. Niektóre z przykładów metod sprzedaży wymienionych w orzecznictwie Trybunału, w tym zwłaszcza przepisy krajowe, które regulują warunki i metody obrotu, wchodziłyby w zakres dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych, gdyby zostały uznane za praktyki handlowe stosowane przez przedsiębiorstwa w stosunkach z konsumentami zmierzające do ochrony interesów gospodarczych konsumentów. Wiele praktyk handlowych, które nie są objęte zakresem dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych ani innego prawa wtórnego Unii wydaje się kwalifikować do uznania za metody sprzedaży w rozumieniu nadanym temu pojęciu w sprawie Keck. Takie metody sprzedaży wchodzą w zakres art. 34 TFUE, jeżeli, na gruncie prawnym lub faktycznym, wprowadzają dyskryminację ze względu na pochodzenie produktów. Dyskryminacja prawna występuje, gdy środki mają charakter jawnie dyskryminujący, podczas gdy dyskryminacja faktyczna jest zagadnieniem bardziej złożonym. Takie środki wymagałyby oceny indywidualnej w każdym przypadku. Środek lub praktyka krajowa naruszające artykuł 34 TFUE co do zasady mogą być uznane za zasadne na podstawie art. 36 TFUE lub na podstawie jednego z nadrzędnych wymogów interesu publicznego uznanych przez Trybunał Sprawiedliwości. Do władz krajowych należy wykazanie, że ograniczenie swobodnego przepływu towarów jest uzasadnione na jednej z powyższych przesłanek. Ponadto państwo członkowie musi wykazać, że jego ustawodawstwo jest niezbędne dla skutecznej ochrony przywołanego interesu publicznego. Przepisy te są dopuszczalne tylko wówczas, gdy są proporcjonalne do zamierzonego celu, a celu tego nie można osiągnąć za pomocą środków mniej ograniczających handel wewnątrz UE.

Niedawno Trybunał orzekł, że „w celu zbadania proporcjonalności omawianego ograniczenia należy sprawdzić jeszcze, czy wdrożone w tym kontekście środki nie wykraczają poza to co konieczne dla osiągnięcia zamierzonego zgodnego z prawem celu. Innymi słowy, należy dokonać oceny tego, czy nie istnieją alternatywne środki pozwalające również zrealizować ten cel, lecz mające mniej ograniczające skutki dla handlu wewnątrzwspólnotowego.”. Ponadto Trybunał stwierdził, że „w tym kontekście należy ponadto przypomnieć, że środek ograniczający może zostać uznany za zgodny z wymogami prawa Unii jedynie, jeśli osiągnięcie zamierzonego celu jest rzeczywistym przedmiotem tego środka w sposób spójny i systematyczny ”. 1.5Dyrektywa a samoregulacja Artykuł 2 lit. f) Kodeks postępowania” oznacza umowę lub zbiór zasad, które nie są wymagane na mocy przepisów ustawowych, wykonawczych lub administracyjnych państwa członkowskiego i które definiują postępowanie przedsiębiorców, którzy zobowiązali się do przestrzegania kodeksu w odniesieniu do jednej lub większej liczby określonych praktyk handlowych lub sektorów działalności gospodarczej. Artykuł 10 Kodeksy postępowania Niniejsza dyrektywa nie wyklucza kontroli nieuczciwych praktyk handlowych przez twórców kodeksów postępowania, do której mogą zachęcać państwa członkowskie, oraz odwoływania się do takich instytucji przez osoby lub organizacje określone w art. 11, jeżeli postępowanie przed tymi instytucjami ma charakter dodatkowy w stosunku do postępowań sądowych lub administracyjnych określonych w tym artykule. Odwołanie się do tych organów kontroli w żadnym razie nie oznacza rezygnacji z możliwości wniesienia odwołania do sądu lub organu administracji zgodnie z art. 11. W dyrektywie w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych uznaje się znaczenie mechanizmów samoregulacji oraz wyjaśnia się rolę, jaką w wykonywaniu przepisów prawa mogą odegrać podmiot stosujący kodeks oraz organy samoregulacyjne. Państwa członkowskie mogą zachęcać podmioty stosujące kodeks do dokonywania weryfikacji pod kątem nieuczciwych praktyk handlowych poza czynnościami podejmowanymi na potrzeby wykonywania przepisów dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych. Gdy zasady zawarte w kodeksach samoregulacyjnych są rygorystyczne i ściśle przestrzegane przez podmioty stosujące kodeks, zasady te mogą rzeczywiście przyczynić się do zmniejszenia potrzeby wszczynania postępowania administracyjnego lub sądowego w celu wykonania przepisów dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych. Ponadto, gdy standardy są wysokie, a operatorzy sektorowi w dużej mierze ich przestrzegają, takie zasady mogą stanowić przydatny punkt odniesienia dla krajowych władz i sądów podczas oceny, czy praktyka handlowa jest nieuczciwa. Dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych zawiera szereg przepisów, które uniemożliwiają przedsiębiorcom nadmierne wykorzystywanie zaufania, które konsumenci mogą pokładać w kodeksach samoregulacyjnych. Zagadnienie to omówiono w rozdziale 3.3.3 poświęconym nieprzestrzeganiu kodeksów postępowania. Aby zwiększyć dostosowanie do dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych, w 2012 r. Komisja Europejska zapoczątkowała dwa procesy wielostronnego dialogu obejmujące przedstawicieli poszczególnych sektorów, organizacje pozarządowe i władze krajowe. Wielostronna grupa ds. twierdzeń dotyczących ekologiczności oraz wielostronna grupa ds. porównywarek dostarczyły cenny wkład szerzej omówiony w rozdziale 5.1 poświęconym twierdzeniom dotyczącym ekologiczności oraz rozdziale 5.2.6 poświęconym porównywarkom. Ponadto grupy przygotowały poniższe dokumenty: Ø„Compliance Criteria on Environmental Claims”: porady wielu zainteresowanych stron dla przedsiębiorców na potrzeby stosowania dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych w odniesieniu do twierdzeń dotyczących ekologiczności, Ølista kluczowych zasad w odniesieniu do porównywarek. Dokumenty, które jako takie nie są prawnie wiążące udostępniono pod adresem: http://ec.europa.eu/consumers/consumer_rights/unfair-trade/unfair-practices . Zainteresowane strony zaangażowane w prace wielostronnych grup zobowiązały się do rozpowszechniania, promowania i wdrażania kryteriów/zasad lub wsparcia ich realizacji. 1.6Zastosowanie dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych do przedsiębiorców mających siedzibę w państwach trzecich Możliwość zastosowania dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych do przedsiębiorców spoza UE uregulowano w rozporządzeniu nr 864/2007 dotyczącym prawa właściwego dla zobowiązań pozaumownych (Rzym II). Rozporządzenie stosuje się „w sytuacjach kolizji norm prawnych do zobowiązań pozaumownych w sprawach cywilnych i handlowych”. Rzym II ma zastosowanie w sporach cywilnych lub handlowych. Artykuł 6 ust. 1 rozporządzenia Rzym II: Prawem właściwym dla zobowiązania pozaumownego wynikającego z czynu nieuczciwej konkurencji jest prawo państwa, w którym występuje lub jest prawdopodobne wystąpienie naruszenia stosunków konkurencyjnych lub zbiorowych interesów konsumentów.

Gdy spełnione są warunki art. 6 ust. 1 rozporządzenia Rzym II, np. jeżeli reklama wprowadzająca w błąd jest skierowana do konsumentów w UE i szkodzi to zbiorowym interesom konsumentów w UE, wówczas zastosowanie ma dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych.



2.Pojęcia ogólne 2.1Pojęcie przedsiębiorcy Artykuł 2 lit. b) „przedsiębiorca” oznacza każdą osobę fizyczną lub prawną, która w ramach praktyk handlowych objętych niniejszą dyrektywą działa w celu związanym z jej działalnością handlową, gospodarczą, rzemieślniczą lub wolnym zawodem, oraz każdą osobę działającą w imieniu lub na rzecz przedsiębiorcy. Definicja obejmuje nie tylko przedsiębiorców, którzy działają na własny rachunek, ale również osoby, w tym konsumentów, działających „w imieniu” lub „na zlecenie” innego przedsiębiorcy. Na przykład: ·Łotewski sąd stwierdził, że spółka, która umieszczała reklamy w mediach na zlecenie i w interesie innej spółki będącej usługodawcą, powinna zostać uznana za przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów krajowych wprowadzających do krajowego porządku prawnego dyrektywę o nieuczciwych praktykach handlowych. ·Organy ochrony konsumenta w poszczególnych krajach, działając za pośrednictwem Europejskiej Sieci Współpracy na rzecz Ochrony Konsumentów, przeprowadziły wspólną akcję w odniesieniu do gier on-line oferujących możliwość zakupów z poziomu aplikacji. Wyjaśniły, że choć odpowiedzialność za zawartość aplikacji zasadniczo spoczywa na programiście aplikacji, operator sklepu z aplikacjami może również zostać pociągnięty do odpowiedzialności za niezapewnienie, by gry oferowane na jego platformie nie zawierały elementów bezpośredniego wezwania skierowanego do dzieci. W związku z tym, na podstawie art. 2 lit. b) w związku z odpowiednimi przepisami prawa krajowego regulującymi kwestie odpowiedzialności i sankcji, przedsiębiorca może odpowiadać wspólnie z innym przedsiębiorcą za naruszenia dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych popełnione przez tego ostatniego na jego zlecenie. Mogą zaistnieć sytuacje, w których osoby fizyczne wydające się być konsumentami sprzedającymi produkty na rzecz innych konsumentów są w rzeczywistości sami przedsiębiorcami lub działają na zlecenie przedsiębiorców („ukryta sprzedaż B2C”). Stwierdzenie, czy sprzedawca kwalifikuje się do uznania za „przedsiębiorcę” czy za „konsumenta”, wymaga każdorazowo indywidualnej analizy. Istotne mogą być różne kryteria, takie jak: Øczy sprzedawca dąży do osiągnięcia zysku, w tym fakt, że może otrzymywać wynagrodzenie lub inne świadczenie za działanie w imieniu danego przedsiębiorcy; Øliczba, wartość i częstotliwości transakcji; Øobroty na sprzedaży realizowanej przez sprzedawcę; Øczy sprzedawca kupuje produkty w celu ich odsprzedaży. Osoby, których główną działalnością jest bardzo częsta sprzedaż produktów online, kupujące produkty w celu ich odsprzedaży po wyższej cenie, mogą na przykład wchodzić w zakres definicji przedsiębiorcy. Organizacje, które realizują cele charytatywne lub etyczne, mogą kwalifikować się do uznania za przedsiębiorców w świetle dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych, jeżeli angażują się w działalność handlową (np. sprzedaż produktów spełniających określone standardy etyczne) w transakcjach z konsumentami. Zawsze gdy organizacje te działają jako przedsiębiorcy, powinny przestrzegać przepisów dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych w zakresie realizowanej przez nie działalności handlowej. Na przykład, informacje na temat pochodzenia produktu lub jego aspekty etyczne nie powinny wprowadzać w błąd.

To, że dana organizacja została założona „dla celów niezarobkowych”, jest bez znaczenia dla oceny, czy kwalifikuje się ona do uznania za przedsiębiorcę. To samo dotyczy również organów publicznych, które mogą w zależności od okoliczności również zostać uznane za przedsiębiorcę prowadzącego działalność handlową. Na przykład: ·Gmina miejska oferująca w obrocie zniżkowe bilety na organizowaną przez siebie wystawę sztuki może wchodzić w zakres definicji przedsiębiorcy w rozumieniu dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych. W sprawie BKK Mobil Oil Trybunał potwierdził, że podmiot prawa publicznego, któremu powierzono zadanie z zakresu interesu publicznego, takie jakie jak zarządzanie obowiązkową kasą chorych ubezpieczenia zdrowotnego, może zostać uznany za „przedsiębiorcę”, ponieważ: „prawodawca Unii ustanowił szczególnie szerokie pojęcie »przedsiębiorcy«, które dotyczy »każdej osoby fizycznej lub prawnej«, w przypadku gdy prowadzi ona działalność zarobkową, i nie wyklucza z jej zakresu stosowania ani podmiotów realizujących zadania leżące w interesie ogólnym, ani podmiotów mających status podmiotu prawa publicznego”. Trybunał uznał także, że: „[...] członkowie BKK, których należy w sposób oczywisty uważać za konsumentów w rozumieniu dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych, narażeni są na doprowadzenie ich do mylnego mniemania wprowadzającymi w błąd informacjami rozpowszechnianymi przez BKK, co uniemożliwia im dokonanie świadomego wyboru [...] i powoduje tym samym podjęcie przez konsumentów decyzji, której nie podjęliby w braku takich informacji, tak jak stanowi art. 6 ust. 1 tej dyrektywy. W tym kontekście publiczny lub prywatny charakter danego podmiotu, podobnie jak szczególne zadania, które podmiot ten realizuje, nie mają znaczenia dla sprawy”. W szczególności zgodnie z załącznikiem I do dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych („czarna lista”) pkt 22, następująca praktyka jest zabroniona: Punkt 22 załącznika I Fałszywe twierdzenie lub stwarzanie wrażenia, że sprzedawca nie działa w celu związanym z jego działalnością handlową, gospodarczą, rzemieślniczą lub wolnym zawodem lub fałszywe podawanie się za konsumenta. Na przykład: ·Na stronie internetowej hotelu widnieją pozytywne opinie. Rzekomo pochodzą od konsumentów, a faktycznie są pisane przez właściciela hotelu. 2.2Pojęcie praktyki handlowej Artykuł 2 lit. d) praktyki handlowe stosowane przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów oznaczają każde działanie przedsiębiorcy, jego zaniechanie, sposób postępowania, oświadczenie lub komunikat handlowy, w tym reklamę i marketing, bezpośrednio związane z promocją, sprzedażą lub dostawą produktu do konsumentów; Trybunał stwierdził, że jedynym kryterium w art. 2 lit. d) dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych jest, żeby praktyka przedsiębiorcy była bezpośrednio powiązana z promocją, sprzedażą lub dostawą produktu bądź usługi konsumentom. Praktyka handlowa może być „bezpośrednio związana” z promocją produktu, na przykład poprzez przekazywanie „informacji odnoszących się do dostępności produktu po korzystnej cenie w określonym okresie”. W oparciu o dotychczasowe orzecznictwo trudno jest zdefiniować granicę, kiedy praktyka handlowa przestaje być „bezpośrednio związana” z promocją produktu. Jednak – na przykład – jeżeli przedsiębiorca sprzedaje mapę ulic niezawierającą żadnych komunikatów promocyjnych, a konsument następnie używa takiej mapy ulic, żeby znaleźć drogę do danego sklepu, wydaje się nieuzasadnione uznawanie sprzedaży takiej mapy ulic jako praktyki handlowej „bezpośrednio związanej” z promocją produktu w takim sklepie. Trybunał stwierdził, że dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych obejmuje działania przedsiębiorcy mające miejsce po transakcji handlowej dotyczącej każdego towaru lub usługi oraz po zawarciu umowy lub w trakcie jej wykonywania.

Na tej podstawie Trybunał uznał, że: „[...] okoliczność, iż działanie zainteresowanego przedsiębiorcy miało miejsce tylko jeden raz i dotyczyło tylko jednego konsumenta, jest pozbawiona wszelkiego znaczenia w tym kontekście. Ani definicje przytoczone w art. 2 lit. c) i d), art. 3 ust. 1 i art. 6 ust. 1 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych, ani ta dyrektywa postrzegana jako całość nie zawierają wskazówki, zgodnie z którą działanie lub zaniechanie przedsiębiorcy musi mieć powtarzający się charakter lub dotyczyć więcej niż jednego konsumenta. [...]Podanie konsumentowi przez przedsiębiorcę błędnej informacji takiej jak ta będąca przedmiotem sporu w postępowaniu głównym należy uznać za „praktykę handlową wprowadzającą w błąd” w rozumieniu tejże dyrektywy, chociaż podanie do wiadomości danej informacji dotyczyło tylko jednego konsumenta.” . 2.3Pojęcie „decyzji dotyczącej transakcji” Artykuł 2 lit. k) „decyzja dotycząca transakcji” oznacza każdą podejmowaną przez konsumenta decyzję co do tego, czy, jak i na jakich warunkach dokona zakupu, zapłaci za produkt w całości lub w części, zatrzyma produkt, rozporządzi nim lub wykona uprawnienie umowne związane z produktem, bez względu na to, czy konsument postanowi dokonać czynności, czy też powstrzymać się od jej dokonania. Ogólne przepisy dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych (art. 5–9) obejmują nieuczciwe, wprowadzające w błąd i agresywne praktyki handlowe, które mogą zniekształcać zachowania gospodarcze konsumentów, tym samym skutkując lub prawdopodobnie skutkując podjęciem przez nich decyzji dotyczącej transakcji, której by w przeciwnym wypadku nie podjęli. Brzmienie zastosowane w art. 2 lit. k) sugeruje, że definicja powinna być interpretowana w sposób szeroki i że pojęcie decyzji dotyczącej transakcji powinno obejmować szeroki katalog decyzji podejmowanych przez konsumenta w odniesieniu do produktu. Trybunał orzekł, że „decyzja dotycząca transakcji” obejmuje nie tylko decyzję o zakupie produktu, ale również decyzje bezpośrednio związane z powyższą decyzją, w szczególności decyzję o wejściu do sklepu: „W zakresie, w jakim w postępowaniu głównym praktyka handlowa dotyczy informacji odnoszących się do dostępności produktu po korzystnej cenie w określonym okresie, należy ustalić, czy działania przygotowawcze do ewentualnego zakupu produktu, takie jak udanie się konsumenta do sklepu lub fakt wejścia do sklepu, można uznać za stanowiące decyzje dotyczące transakcji w rozumieniu wskazanej dyrektywy. […] „decyzją dotyczącą transakcji jest »każda podejmowana przez konsumenta decyzja co do tego, czy, jak i na jakich warunkach dokona zakupu«. Pojęcie to obejmuje zatem nie tylko decyzję o dokonaniu bądź nie dokonaniu zakupu produktu, lecz również decyzję, która ma z nią bezpośredni związek, w szczególności decyzję o wejściu do sklepu. […] Artykuł 2 lit. k) tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że pojęcie »decyzji dotyczącej transakcji« obejmuje każdą decyzję bezpośrednio związaną z decyzją o dokonaniu bądź niedokonaniu zakupu produktu”. W tym sensie pojęcie decyzji dotyczącej transakcji obejmuje także decyzje podejmowane przed zakupem i po zakupie. Istnieje szerokie spektrum decyzji dotyczących transakcji, które konsument może podejmować w odniesieniu do produktu lub usługi, innych niż decyzja o zakupie. Takie decyzje dotyczące transakcji mogą prowadzić do działań, które nie rodzą skutków prawnych zgodnie z krajowym prawem umów i mogą być podejmowane od chwili, w której konsument po raz pierwszy jest konfrontowany z produktem aż do końca cyklu życia produktu lub ostatecznego wykorzystania usługi. Wiele decyzji poprzedzających zakup można uznać za decyzje dotyczące transakcji. Na przykład: ·decyzja o udaniu się do punktu sprzedaży lub sklepu w następstwie oferty handlowej; ·decyzja o zgodzie na prezentację sprzedażową realizowaną przez przedsiębiorcę; ·decyzja o kliknięciu i przejściu na odpowiednią stronę internetową w następstwie oferty handlowej.



Wiele decyzji następujących po zakupie dokonywanych po zakupie produktu lub subskrypcji usługi można zakwalifikować jako decyzje dotyczące transakcji.

Na przykład: ·decyzja o odstąpieniu lub wypowiedzeniu umowy serwisowej; ·decyzja o przejściu do innego usługodawcy. W przypadku praktyk wprowadzających w błąd dokonanych przez osoby trzecie art. 14 dyrektywy w sprawie handlu elektronicznego określa, pod jakimi warunkami pewne platformy internetowe nie ponoszą odpowiedzialności za niezgodne z prawem informacje przechowywane na platformie przez takie osoby trzecie, działając jako pośrednik oferujący usługi „hostingu” w rozumieniu tego przepisu. W świetle dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych czynnikiem decydującym jest to, czy odpowiedni pośrednik internetowy kwalifikuje się do uznania za przedsiębiorcę i czy angażuje się w praktyki handlowe w stosunkach między przedsiębiorstwami a konsumentami bezpośrednio powiązane z promocją, sprzedażą lub dostawą produktu do konsumentów. Jedynie wówczas, gdy pośrednik internetowy kwalifikuje się do uznania za przedsiębiorcę i angażuje się w takie praktyki handlowe, a ponadto czyni to w sposób zakazany w świetle dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych, można stwierdzić, że dopuszcza się naruszenia powyższej dyrektywy. W związku z tym pośrednik nie może powoływać się na zwolnienie z odpowiedzialności wynikające z art. 14 dyrektywy w sprawie handlu elektronicznego, gdy takie praktyki dotyczą własnej działalności pośrednika, a nie przechowywanych informacji ani gdy pośrednik posiada wiedzę lub kontrolę nad tego rodzaju informacjami. Wielu konsumentów najpierw szuka produktów przy użyciu wyszukiwarek lub porównywarek, bądź analizując opinie użytkowników zamieszczone online, a następnie przechodzi do stron internetowych przedsiębiorców dysponujących najlepszą ofertą w celu dokonania zakupu. Na przykład: ·Nieujawnianie konsumentom informacji w należyty sposób przez przedsiębiorcę oferującego porównywarkę internetową o odpłatnym lokowaniu produktów może stanowić nieuczciwą praktykę handlową bez względu na to, czy produkty porównywane przez konsumenta przy użyciu porównywarki są oferowane bezpośrednio do sprzedaży przez dostawcę porównywarki czy też przez zewnętrznych sprzedających. W takim przypadku nieprzejrzysta praktyka handlowa dostawcy porównywarki może skłonić konsumenta do podjęcia decyzji dotyczącej transakcji, jakiej w przeciwnym wypadku nie podjąłby. Ponadto, nieuczciwa praktyka handlowa skierowana do jednego konsumenta może skłonić do podjęcia decyzji dotyczącej transakcji innego konsumenta, który w innych okolicznościach nie podjąłby takiej decyzji. Na przykład: ·Praktyka handlowa przedsiębiorcy prezentującego internetowe opinie użytkowników polegająca na odsiewaniu negatywnych opinii może być czynnością lub zaniechaniem o charakterze wprowadzającym w błąd nawet wówczas, gdy stosowna decyzja dotycząca transakcji została podjęta przez innego konsumenta niż ten, który został zmuszony do usunięcia negatywnej opinii z bądź powstrzymania się od jej opublikowania. W tej sytuacji stworzenie przez przedsiębiorcę fałszywego lub wprowadzającego w błąd ogólnego wrażenia co do charakteru serwisu z opiniami użytkowników bądź sposobu jego funkcjonowania może skutkować podjęciem przez przeciętnego konsumenta czytającego opinie online decyzji o kontakcie z prezentowanym przedsiębiorcą (a następnie do zawarcia z nim umowy), czego konsument nie zrobiłby, gdyby wiedział o odsiewaniu negatywnych opinii. Praktyki handlowe dotyczące wyszukiwarek, porównywarek i serwisów z opiniami użytkowników omówiono bardziej dalej w rozdziale 5.2 „Sektor internetowy”. 2.4„Istotne zniekształcenia zachowań gospodarczych konsumentów” Ogólne przepisy dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych (art. 5–9) obejmują nieuczciwe, wprowadzające w błąd i agresywne praktyki handlowe, które mogą zniekształcać zachowania gospodarcze konsumentów. Przepisy te zawierają nieznacznie inne sformułowania dla wyrażenia tych samych wymogów. Na podstawie art. 5 ust. 2 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych praktyka handlowa jest nieuczciwa, jeżeli jest sprzeczna z wymogami staranności zawodowej oraz „istotnie zniekształca lub prawdopodobnie istotnie zniekształca” zachowania gospodarcze przeciętnego konsumenta. Jednocześnie jednak art. 6, 7 i 8 zakazują wprowadzających w błąd lub agresywnych praktyk handlowych, jeżeli skutkują lub prawdopodobnie skutkują one podjęciem przez przeciętnego konsumenta „decyzji dotyczącej transakcji, której w przeciwnym wypadku by nie podjął”. W art. 5 ust. 2 sformułowano inaczej niż w art. 6, 7 i 8 wymóg dotyczący praktyki handlowej, która aby zostać uznana za nieuczciwą, musi zniekształcać zachowania gospodarcze konsumenta. Na pierwszy rzut oka ta pozorna sprzeczność może prowadzić do trudności interpretacyjnych. Artykuł 5 ust. 2 powinien być jednak odczytywany w związku z art. 2 lit. e), który stanowi, że: Artykuł 2 lit. e) „istotne zniekształcenie zachowania gospodarczego konsumentów” oznacza wykorzystanie praktyki handlowej w celu znacznego ograniczenia zdolności konsumenta do podjęcia świadomej decyzji i skłonienia go tym samym do podjęcia decyzji dotyczącej transakcji, której inaczej by nie podjął. W związku z tym z art. 5 ust. 2 wynika, że czynnikiem determinującym, czy praktyka handlowa „istotnie zniekształca lub prawdopodobnie istotnie zniekształca” zachowania gospodarcze konsumentów jest stwierdzenie, czy praktyka handlowa skutkuje lub prawdopodobnie skutkuje podjęciem przez konsumenta „decyzji dotyczącej transakcji, jakiej w przeciwnym wypadku by nie podjął”.

Mamy tu do czynienia z taką samą oceną, jaka jest wymagana na podstawie art. 6, 7 i 8. Należy wnioskować więc, że choć brzmienie art. 5 ust. 2 jest różne od brzmienia powyższych trzech artykułów, wymóg w odniesieniu do istotnego zniekształcenia zachowań konsumenta jest taki sam. Szerokie pojęcie decyzji dotyczącej transakcji rozwinięte przez Trybunał (zob. rozdział 2.3) pozwala na zastosowanie dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych do szeregu przypadków, w których nieuczciwe zachowanie przedsiębiorcy nie skutkuje przystąpieniem przez konsumenta do transakcji lub umowy na usługę. Praktyka handlowa może zostać uznana za nieuczciwą nie tylko wówczas, gdy prawdopodobnie będzie skutkować podjęciem przez przeciętnego konsumenta decyzji o zakupie lub powstrzymaniu się od zakupu produktu, ale także jeżeli prawdopodobnie będzie skutkować podjęciem przez konsumenta, na przykład, następujących decyzji: Øo wejściu do sklepu; Øo poświęceniu więcej czasu w internecie na realizację procesu rezerwacji; Øo powstrzymaniu się od przejścia do innego usługodawcy lub na inny produkt. Dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych nie ogranicza weryfikacji pod kątem istotnego zniekształcenia do oceny, czy zachowanie gospodarcze konsumenta (tzn. jego decyzja dotycząca transakcji) faktycznie uległo zniekształceniu. Wymaga również oceny, czy praktyka handlowa „prawdopodobnie” będzie mieć (tzn. czy może mieć) taki wpływ na przeciętnego konsumenta. Krajowe organy uprawnione do prowadzenia postępowania w tej dziedzinie powinny więc zbadać fakty i okoliczności każdej indywidualnej sprawy (tzn. in concreto), ale także ocenić „prawdopodobieństwo” wpływu takiej praktyki na decyzją dotyczącą transakcji podejmowaną przez przeciętnego użytkownika (tzn. in abstracto). Na przykład: ·W przekazie reklamowym stwierdzono, że nowy model samochodu jest „najbezpieczniejszym samochodem na świecie”. Podejmując decyzję, czy stwierdzenie to wpłynęło na konsumenta w procesie podejmowania przemyślanej decyzji dotyczącej transakcji, szwedzki sąd uznał, że dla zakwalifikowania do kategorii decyzji dotyczących transakcji wystarcza, żeby przekaz marketingowy prawdopodobnie wzbudzał zainteresowanie u przeciętnego konsumenta i spowodował podjęcie decyzji konsumenta o wszelkich dalszych działaniach (np. wizyta w sklepie lub na stronie internetowej w celu uzyskania dodatkowych informacji o produkcie). 2.5„Przeciętny konsument” Motyw 18 Właściwe jest zapewnienie wszystkim konsumentom ochrony przed nieuczciwymi praktykami handlowymi; jednakże od czasu wejścia w życie dyrektywy 84/450/EWG Trybunał Sprawiedliwości przy orzekaniu w sprawach dotyczących reklamy uznał za konieczne badanie jej wpływu na hipotetycznego typowego konsumenta. Zgodnie z zasadą proporcjonalności oraz w celu umożliwienia skutecznego stosowania środków ochrony zawartych w niniejszej dyrektywie, za punkt odniesienia uznaje ona przeciętnego konsumenta, który jest dostatecznie dobrze poinformowany oraz dostatecznie uważny i ostrożny, z uwzględnieniem czynników społecznych, kulturowych i językowych, zgodnie z wykładnią Trybunału Sprawiedliwości, jednak zawiera ona również przepisy mające na celu zapobieganie wykorzystywaniu konsumentów, których cechy czynią ich szczególnie podatnymi na nieuczciwe praktyki handlowe. W przypadku gdy określona praktyka handlowa przeznaczona jest dla szczególnej grupy konsumentów, jak np. dzieci, oddziaływanie tej praktyki należy ocenić z perspektywy przeciętnego członka tej grupy.… Test przeciętnego konsumenta nie należy do kategorii testów statystycznych. Przy ustalaniu typowej reakcji przeciętnego konsumenta w danym przypadku sądy i organy krajowe będą musiały się opierać na własnej ocenie sytuacji, przy uwzględnieniu orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Jak wskazano w motywie 18 oraz dalej uregulowano w art. 5–9, punktem odniesienia dla wynikającej z dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych oceny wpływu praktyki handlowej jest pojęcie „przeciętnego konsumenta”, zgodnie z wcześniejszym jego rozwinięciem przez Trybunał: „…dla ustalenia, czy dany opis, znak towarowy lub tekst promocyjny bądź stwierdzenie wprowadza w błąd, konieczne jest uwzględnienie domniemanych oczekiwań przeciętnego konsumenta, który jest dostatecznie dobrze poinformowany oraz dostatecznie uważny i ostrożny.” . Pojęcie zostało rozwinięte przez Trybunał Sprawiedliwości przed przyjęciem dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych. Następnie zostało skodyfikowane w dyrektywie o nieuczciwych praktykach handlowych w celu wskazania krajowym władzom i sądom kryteriów służących zwiększeniu pewności prawnej i zmniejszeniu możliwości występowania rozbieżnych ocen. W orzecznictwie Trybunału przeciętny konsument jest dostatecznie krytyczną osobą, świadomą i ostrożną w swoim postępowaniu na rynkach. Na przykład: ·„Dostatecznie ostrożny konsument” nie uwierzy, że wielkość oznaczenia promocyjnego na opakowaniu odpowiada promocyjnemu zwiększeniu wielkości produktu . Zwykle przeciętny konsument nie będzie przypisywać towarom noszącym oznaczenie „testowane dermatologicznie” właściwości zdrowotnych, których takie towary nie posiadają . Przeciętny konsument w świetle dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych w żadnym wypadku nie jest kimś, kto potrzebuje jedynie niskiego poziomu ochrony, ponieważ zawsze może uzyskać dostępne informacje i podjąć na ich podstawie należycie wyważoną decyzję. Przeciwnie, jak podkreślono w motywie 18, test odbywa się zgodnie z zasadą proporcjonalności. W dyrektywie o nieuczciwych praktykach handlowych zastosowano to pojęcie w celu znalezienia właściwej równowagi między potrzebą ochrony konsumentów a promowaniem wolnego handlu na otwarcie konkurencyjnym rynku. W związku z tym pojęcie przeciętnego konsumenta, zgodnie z dyrektywą o nieuczciwych praktykach handlowych, powinno być zawsze interpretowane z uwzględnieniem art. 114 Traktatu, który przewiduje wysoki poziom ochrony konsumentów. Jednocześnie dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych opiera się na założeniu, że, na przykład, środek krajowy zakazujący twierdzeń, które mogą wprowadzić w błąd tylko bardzo łatwowiernego, naiwnego lub nieuważnego konsumenta (np. „wyolbrzymienia” ), byłby nieproporcjonalny i tworzyłby nieuzasadnioną barierę w obrocie . Jak wyraźnie wskazano w motywie 18, test przeciętnego konsumenta nie należy do kategorii testów statystycznych. Oznacza to, że władze i sądy krajowe powinny być w stanie ustalić, czy praktyka może wprowadzać w błąd przeciętnego konsumenta, w drodze samodzielnej oceny, przy uwzględnieniu ogólnych domniemanych oczekiwań konsumentów bez konieczności zlecania prac biegłym ani realizacji badań opinii konsumentów . Na przykład: ·W swojej decyzji brytyjski Wysoki Trybunał stwierdza, że termin „przeciętny konsument” odnosi się do „konsumentów dostatecznie świadomych, a nie konsumentów działających nieświadomie, beztrosko lub pochopnie”. Wysoki Trybunał uznał również, iż nie można przyjąć, że przeciętny konsument przeczyta tekst zapisany drobnym drukiem na materiałach promocyjnych . ·W Niemczech Oberlandesgericht Karlsruhe stwierdził, że osoby z wadą wzroku można także uznawać za przeciętnych konsumentów, a dołączanie informacji bardzo drobnym drukiem może być uznawane za wprowadzającą w błąd praktykę handlową . Podobne orzeczenie wydała słowacka Inspekcja Handlowa. ·Na Węgrzech Sąd Apelacyjny dla miasta stołecznego Budpapesztu uznał, że rozsądny konsument nie jest podejrzliwy i stara się wierzyć, że otrzymywane informacje są poprawne i dokładne. Rozsądny konsument nie jest zobowiązany do prowadzenia dalszych poszukiwań na temat całości dokładnej treści dostarczonego mu komunikatu, chyba że nadawca przekazu w sposób szczególny zwraca uwagę konsumenta na tego rodzaju obowiązek lub w tekście przekazu znajduje się stanowcze odwołanie do takiego obowiązku .

W art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych dodatkowo doprecyzowano zasady realizacji testu przeciętnego konsumenta w przypadku, gdy wchodzą w grę interesy szczególnych grup konsumentów. Kiedy praktyka jest skierowana do danej grupy konsumentów, jej wpływ powinien podlegać ocenie z perspektywy przeciętnego członka takiej grupy. Artykuł 5 ust. 2 2. Praktyka handlowa jest nieuczciwa, jeżeli: (…) b) w sposób istotny zniekształca lub może w sposób istotny zniekształcić zachowanie gospodarcze względem produktu przeciętnego konsumenta, do którego dociera bądź do którego jest skierowana, lub przeciętnego członka grupy konsumentów, jeżeli praktyka handlowa skierowana jest do określonej grupy konsumentów. Na przykład: ·W sprawie dotyczącej wprowadzającej w błąd reklamy pieluch dziecięcych, w szczególności wskazującej na związki między alergiami a pieluchami określonego przedsiębiorcy, szwedzki sąd gospodarczy zidentyfikował przeciętnego konsumenta jako rodziców z małymi dziećmi, niedysponujących żadną szczególną wiedzą na temat alergii . Wnioski z przeprowadzonego przez Komisję Europejską badania podatności konsumentów na zagrożenia na głównych rynkach Ostatnio przeprowadzone badanie podatności konsumentów na zagrożenia obejmowało analizę pojęć „przeciętny” i „podatny na zagrożenia” konsument, rozwiniętych przez Trybunał Sprawiedliwości, ze szczególnym uwzględnieniem dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych. Analiza miała służyć spojrzeniu, w jaki sposób te pojęcia prawne są rozumiane w poszczególnych państwach członkowskich, a w jej rezultacie stwierdzono, że choć pojęcia są wykorzystywane w szeregu sytuacji, występuje pewien poziom rozbieżności interpretacyjnej. W badaniu następnie przeanalizowano pojęcie przeciętnego konsumenta na dwa sposoby – w kontekście wskaźników opracowanych w ramach badania na potrzeby zrozumienia, czym jest podatność konsumentów na zagrożenia, oraz w kontekście definicji przeciętnego konsumenta zawartej w dyrektywie o nieuczciwych praktykach handlowych, tzn. odwołując się do przeciętnego konsumenta jako dostatecznie „dobrze poinformowanego”, „uważnego” i „ostrożnego”. W kwestii, czy przeciętny konsument jest „dobrze poinformowany” badanie wykazało, że przeciętny konsument, reprezentowany przez medianę odpowiedzi konsumentów w podziale na poszczególne wskaźniki, czuje się względnie dobrze poinformowany o cenach, deklaruje, że czyta informacje w internecie oraz komunikaty z banku i od dostawców energii (lecz przyznaje, że tylko rzuca na nie okiem lub tylko je przegląda), a także twierdzi, że nie polega wyłącznie na informacjach z reklam. Co do pojęcia „uważnego” i „ostrożnego” konsumenta w badaniu stwierdzono, że konsument odpowiadający medianie respondentów postrzega siebie jako raczej ostrożnego w kontaktach z ludźmi i w podejmowaniu decyzji oraz jako niezbyt chętnego do podejmowania ryzyka; uśredniony konsument nie zgadza się z twierdzeniem, że reklamy prezentują obiektywne fakty. Konsument odpowiadający medianie respondentów był również w stanie poprawnie wskazać znaczenia pojęć takich jak KWh, megabajty/na sekundę oraz stopa procentowa i poprawnie odpowiedzieć na pytania weryfikujące jego podstawowe zdolności matematyczne oraz łatwowierność. Większość powyższych wskaźników odzwierciedla deklarowane przeciętne – w przeciwieństwie do obiektywnych miar – rozumienie pojęcia „dobrze poinformowanego”, „uważnego” i „ostrożnego” konsumenta, a w związku z tym powinno ono podlegać ostrożnej interpretacji, ponieważ może pozostawać pod wpływem – przynajmniej częściowym – subiektywnego osądu i zachowania, na przykład nadmiernej pewności siebie konsumentów . Wyniki badania potwierdzają okoliczności, z których wynika, że w konfrontacji z bardziej złożonymi ofertami w ramach analiz behawioralnych konsument odpowiadający medianie respondentów nie był w stanie w rzeczywistości wybrać najlepszej oferty w trakcie badań z wykorzystaniem aktualnych praktyk marketingowych stosowanych w sektorze energii (cena złożona), sekt