ZAWIADOMIENIE KOMISJI

Wytyczne dotyczące unikania konfliktów interesów i zarządzania takimi konfliktami na podstawie rozporządzenia finansowego

(2021/C 121/01)

ZASTRZEŻENIE PRAWNE: Zgodnie z obowiązującym prawem Unii niniejszy dokument zawiera wytyczne techniczne dla pracowników i organów uczestniczących w wykonywaniu, monitorowaniu i kontrolowaniu budżetu UE dotyczące sposobu interpretowania i stosowania przepisów UE w celu usprawnienia procesu wdrażania i zachęcenia do stosowania dobrych praktyk. Przykłady przedstawione w niniejszym dokumencie służą wyłącznie zilustrowaniu określonych pojęć omówionych w poszczególnych rozdziałach. Jedynie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest upoważniony do interpretowania prawa Unii w wiążący sposób.

SPIS TREŚCI

1. Odniesienia do przepisów 3

2. Wprowadzenie i cel wytycznych 3

3. Pojęcie konfliktu interesów i zobowiązania w zakresie unikania konfliktów interesów 4

3.1. Główne różnice między poprzednim a aktualnie obowiązującym rozporządzeniem finansowym w kwestii konfliktów interesów 4

3.2. Nowe przepisy dotyczące konfliktów interesów w RF 2018 6

3.2.1. Definicja konfliktu interesów 7

3.2.2. Kogo to dotyczy 7

3.2.3. „Sytuacje, które obiektywnie można postrzegać jako konflikt interesów” 10

3.2.4. Obowiązki w przypadku konfliktu interesów 12

4. Szczególne elementy dotyczące zarządzania bezpośredniego/pośredniego 15

4.1. Konflikty interesów w ramach procedur wyboru 16

4.2. Dalsze odniesienia do kwestii konfliktu interesów w RF 2018 17

4.3. Kwestie etyczne w kontekstach niefinansowych 18

5. Szczególne elementy dotyczące zarządzania dzielonego 22

5.1. Jaki jest podział ról w ramach zarządzania dzielonego? 23

5.2. Przepisy dotyczące konfliktów interesów określone w dyrektywach w sprawie zamówień publicznych 25

5.3. Szczególne elementy dotyczące instrumentów finansowych w ramach zarządzania dzielonego 29

6. Potencjalne środki służące unikaniu konfliktów interesów i zarządzaniu nimi 30

6.1. Podnoszenie świadomości 31

6.2. Polityka, zasady i procedury 31

6.3. Oświadczenia o braku konfliktu interesów, ujawnianie informacji majątkowych i funkcje wyłączne 33

6.4. Inne środki 35

Załącznik I – Inne przykłady ilustrujące konflikty interesów 39

Załącznik II – Unijne przepisy prawne dotyczące konfliktów interesów w obszarze zarządzania dzielonego 39

1. ODNIESIENIA DO PRZEPISÓW

Akt ustawodawczy Artykuły Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE, Euratom) 2018/1046 z dnia 18 lipca 2018 r. w sprawie zasad finansowych mających zastosowanie do budżetu ogólnego Unii, a także uchylające rozporządzenie (UE, Euratom) nr 966/2012 (1) Rozporządzenie finansowe (zwane dalej „RF 2018”) Art. 2, 26, 33, 36, 61, 62, 63, 69, 70, 71, 73, 76, 77, 78, 89, 136, 137, 141, 150, 154, 155, 167, 205, 209, 216, 225 i 237 oraz ppkt 20.6, 28.2 i 29.1 w załączniku I Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE, Euratom) nr 966/2012 z dnia 25 października 2012 r. w sprawie zasad finansowych mających zastosowanie do budżetu ogólnego Unii oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE, Euratom) nr 1605/2002 (2) Rozporządzenie finansowe (zwane dalej „RF 2012”) Art. 32, 57 i 59 Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (3) (4) Dyrektywa w sprawie zamówień publicznych (zwana dalej „dyrektywą ZP”) Art. 2, 24, 41, 57, 58 i 83

2. WPROWADZENIE I CEL WYTYCZNYCH

RF 2018, które weszło w życie w dniu 2 sierpnia 2018 r., wzmocniło środki służące zapewnieniu ochrony interesów finansowych Unii. Jednym z kluczowych tego przykładów jest wzmocnienie przepisów dotyczących konfliktów interesów, które – poza zarządzaniem bezpośrednim i pośrednim – zostały obecnie wyraźnie rozszerzone na organy państw członkowskich (niezależnie od wewnętrznych zasad zarządzania obowiązujących w tych państwach członkowskich) oraz na wszystkie osoby wykonujące środki finansowe UE objęte zarządzaniem dzielonym.

Do sytuacji skutkujących powstaniem konfliktu interesów może dojść w każdej chwili. Zapobieganie takim konfliktom albo zarządzanie nimi w odpowiedni sposób w przypadku ich wystąpienia ma fundamentalne znaczenie. Wymóg ten ma kluczowe znaczenie dla utrzymania przejrzystości, reputacji i bezstronności sektora publicznego oraz wiarygodności zasad praworządności, która jest jedną z podstawowych wartości UE. Jest to niezbędne, aby zachować wiarę obywateli w uczciwość i bezstronność podmiotów i urzędników publicznych, a także podtrzymać ich zaufanie do procesów podejmowania decyzji służących realizacji interesów ogólnych. Natomiast w sytuacji, gdy nie uda się zapobiec konfliktom interesów lub gdy odpowiednie zarządzanie tymi konfliktami okaże się niemożliwe w przypadku ich wystąpienia, konflikty te mogą wywrzeć negatywny wpływ na proces podejmowania decyzji w podmiotach publicznych, co skutkuje nieracjonalnym wydatkowaniem środków publicznych i może prowadzić do nadszarpnięcia reputacji. Konflikty interesów mogą również prowadzić do utraty wiary w zdolność sektora publicznego do działania w bezstronny sposób w interesie ogólnym społeczeństwa.

Należy zapobiegać konfliktom interesów i podejmować stosowne działania w przypadku ich wystąpienia, a także ściśle przestrzegać zasad mających zastosowanie do budżetu UE (5). Przyjęcie szczegółowych strategii i przepisów w zakresie przeciwdziałania konfliktom interesów i zarządzania tymi konfliktami stanowi kluczowy element dobrej administracji.

Zważywszy na fundamentalne znaczenie przepisów dotyczących konfliktów interesów, naruszenie prawa Unii w tym względzie stanowi kwestię budzącą poważne zaniepokojenie i zazwyczaj będzie skutkować zastosowaniem środków dochodzenia roszczeń, w formie finansowej lub o innym charakterze (np. dyscyplinarnych) (6).

Celem niniejszych wytycznych jest:

1) propagowanie jednolitego sposobu interpretowania i stosowania przepisów w zakresie unikania konfliktów interesów (7) skierowanych do podmiotów upoważnionych do działań finansowych (8) oraz do pracowników instytucji Unii uczestniczących w wykonywaniu, monitorowaniu i kontrolowaniu budżetu UE w ramach zarządzania bezpośredniego/pośredniego/dzielonego;

2) podnoszenie świadomości w kwestii mających zastosowanie przepisów dotyczących unikania konfliktów interesów ustanowionych w RF 2018 i dyrektywie ZP wśród organów państw członkowskich, osób pełniących funkcję publiczną (uwzględniając członków rządu) oraz wszystkich innych osób uczestniczących w wykonywaniu budżetu UE w ramach zarządzania dzielonego (9) oraz

3) podnoszenie świadomości w kwestii mających zastosowanie przepisów dotyczących unikania konfliktów interesów ustanowionych w RF 2018 wśród partnerów zewnętrznych (10) (uwzględniając ich pracowników oraz wszelkie podmioty, z którymi partnera zewnętrznego wiąże stosunek umowny dotyczący wykonywania budżetu) uczestniczących w wykonywaniu budżetu UE w ramach zarządzania pośredniego.

Rozdziały 1–3 niniejszych wytycznych dotyczą wszystkich trybów zarządzania, przy czym w rozdziałach 4 i 5 przedstawiono szczególne elementy odnoszące się, odpowiednio, do zarządzania bezpośredniego/pośredniego i zarządzania dzielonego. W rozdziale 6 przedstawiono niewyczerpujący wykaz sugestii i zaleceń dotyczących środków, które można wprowadzić w celu uniknięcia sytuacji prowadzących do powstania konfliktu interesów i zarządzania takimi konfliktami. Wspomniane sugestie i zalecenia mają na celu dostarczenie instytucjom Unii i organom państw członkowskich wytycznych i narzędzi ułatwiających im unikanie konfliktów interesów.

3. POJECIE KONFLIKTU INTERESOW I ZOBOWIAZANIA W ZAKRESIE UNIKANIA KONFLIKTOW INTERESOW

3.1. Główne różnice między poprzednim a aktualnie obowiązującym rozporządzeniem finansowym w kwestii konfliktów interesów

RF 2012 RF 2018 Artykuł 57 Konflikt interesów „1. Wszystkim podmiotom upoważnionym do działań finansowych oraz wszystkim innym osobom uczestniczącym w wykonywaniu budżetu oraz zarządzaniu budżetem, w tym w działaniach przygotowawczych, a także w audycie lub kontroli budżetu zakazuje się podejmowania jakichkolwiek działań, które mogą spowodować powstanie konfliktu ich interesów z interesami Unii. W razie wystąpienia takiego zagrożenia dana osoba rezygnuje z wykonywania tych działań i przekazuje sprawę delegowanemu urzędnikowi zatwierdzającemu, który stwierdza na piśmie, czy istnieje konflikt interesów. Dana osoba informuje również swojego przełożonego. W razie stwierdzenia istnienia konfliktu interesów, dana osoba zaprzestaje wszelkich działań w danej sprawie. Delegowany urzędnik zatwierdzający osobiście podejmuje dalsze właściwe działania. 2. Do celów ust. 1 konflikt interesów istnieje wówczas, gdy bezstronne i obiektywne pełnienie funkcji podmiotu upoważnionego do działań finansowych lub innej osoby, o których mowa w ust. 1, jest zagrożone z uwagi na względy rodzinne, emocjonalne, sympatie polityczne lub przynależność państwową, interes gospodarczy lub jakiekolwiek inne interesy wspólne z odbiorcą. 3. Komisja jest uprawniona do przyjęcia aktów delegowanych dotyczących określenia działań mogących stanowić konflikt interesów oraz procedury, jaką należy stosować w takich przypadkach, zgodnie z art. 210”. Art. 32 zasad stosowania RF 2012 (11) Działania mogące stanowić konflikt interesów oraz procedura (Artykuł 57 rozporządzenia finansowego) „1. Działania, które mogą spowodować konflikt interesów w rozumieniu art. 57 ust. 2 rozporządzenia finansowego mogą między innymi, bez uszczerbku dla kwalifikowania ich jako nielegalnej działalności na mocy art. 106 ust. 1 lit. d) rozporządzenia finansowego, przyjmować jedną z następujących form: a) przyznanie sobie lub innym nieuzasadnionych bezpośrednich lub pośrednich korzyści; b) odmowa przyznania beneficjentowi praw lub korzyści, do których jest on uprawniony; c) wykonywanie czynności niewłaściwej lub stanowiącej nadużycie lub zaniechanie wykonania czynności, które są nakazane. Inne działania mogące spowodować konflikt interesów to działania, które mogą zagrozić bezstronnemu i obiektywnemu wykonywaniu przez daną osobę jej obowiązków, takich jak udział w komisji oceniającej w procedurze udzielania zamówień publicznych lub dotacji, jeśli osoba ta może bezpośrednio lub pośrednio czerpać korzyści finansowe z wyniku tych procedur. 2. Domniemanie konfliktu interesów istnieje, jeśli wnioskodawca, kandydat lub oferent jest pracownikiem objętym regulaminem pracowniczym, chyba że wcześniej uzyskał on od swojego przełożonego zgodę na udział w danej procedurze. 3. W przypadku konfliktu interesów delegowany urzędnik zatwierdzający podejmuje stosowne środki, aby uniknąć wszelkiego niewłaściwego wpływu takiej osoby na przedmiotowy proces lub procedurę”. Artykuł 61 (podkreślenie własne) Konflikt interesów „1. Podmiotom upoważnionym do działań finansowych w rozumieniu rozdziału 4 niniejszego tytułu oraz innym osobom, w tym również organom krajowym na dowolnym szczeblu, uczestniczącym w wykonaniu budżetu w ramach zarządzania bezpośredniego, pośredniego i dzielonego, w tym również w odnośnych działaniach przygotowawczych, a także w audycie lub kontroli, zakazuje się podejmowania jakichkolwiek działań, które mogą spowodować powstanie konfliktu ich interesów z interesami Unii. Podmioty te muszą również podejmować odpowiednie środki, aby zapobiegać powstaniu konfliktu interesów w ramach funkcji wchodzących w zakres ich odpowiedzialności, oraz aby zareagować na sytuacje, które obiektywnie można postrzegać jako konflikt interesów. 2. W przypadku gdy istnieje ryzyko konfliktu interesów w odniesieniu do członka personelu organu krajowego, dana osoba kieruje sprawę do swojego przełożonego. W przypadku gdy takie ryzyko istnieje w odniesieniu do pracowników objętych regulaminem pracowniczym, dana osoba kieruje sprawę do odpowiedniego delegowanego urzędnika zatwierdzającego. Odpowiedni przełożony lub delegowany urzędnik zatwierdzający potwierdzają na piśmie, czy stwierdzono konflikt interesów. W razie stwierdzenia istnienia konfliktu interesów organ powołujący lub odpowiedni organ krajowy zapewniają, aby dana osoba zaprzestała jakichkolwiek działań w danej kwestii. Odpowiedni delegowany urzędnik zatwierdzający lub odpowiedni organ krajowy zapewniają, aby wszelkie dalsze stosowne działania zostały podjęte zgodnie z mającym zastosowanie prawem. 3. Do celów ust. 1 konflikt interesów istnieje wówczas, gdy bezstronne i obiektywne pełnienie funkcji podmiotu upoważnionego do działań finansowych lub innej osoby, o których mowa w ust. 1, jest zagrożone z uwagi na względy rodzinne, emocjonalne, sympatie polityczne lub związki z jakimkolwiek krajem, interes gospodarczy lub jakiekolwiek inne bezpośrednie lub pośrednie interesy osobiste”.

W RF 2018 wyraźnie rozszerzono zakres przepisów dotyczących konfliktów interesów na wszystkie tryby zarządzania (12) oraz na wszystkie podmioty, w tym na organy krajowe na wszystkich szczeblach, zaangażowane w wykonywanie budżetu UE, w tym w podejmowanie działań przygotowawczych i przeprowadzanie audytów, a także sprawowanie kontroli.

Poniżej przedstawiono najważniejsze zmiany w obszarze konfliktów interesów wprowadzone RF 2018.

— Szerszy zakres: przepisy mają obecnie zastosowanie do zarządzania dzielonego (oprócz zarządzania bezpośredniego i pośredniego), a także do organów krajowych/regionalnych na dowolnym szczeblu, w tym do członków rządu.

— Przeredagowanie definicji konfliktu interesów: obecnie obejmuje ona „jakiekolwiek inne bezpośrednie lub pośrednie interesy osobiste”, co jest pojęciem szerszym niż „jakiekolwiek inne interesy wspólne z odbiorcą”, o których mowa w art. 57 RF 2012.

— Objęcie większej liczby sytuacji przepisami rozporządzenia: w rozporządzeniu wyraźnie ustanowiono wymóg nie tylko zapobiegania sytuacjom wiążącym się z powstaniem konfliktu interesów, ale również reagowania na takie sytuacje, w tym na sytuacje, które „obiektywnie można postrzegać jako konflikt interesów”. Przywołany przepis wzmacnia funkcję zapobiegawczą w odniesieniu do sytuacji wiążących się z konfliktem interesów.

Zarządzanie dzielone

Przed wejściem RF 2018 w życie przepisy dotyczące konfliktów interesów ustanowione w art. 57 RF 2012 nie miały bezpośredniego zastosowania w państwach członkowskich przy wykonywaniu budżetu UE w ramach zarządzania dzielonego. Biorąc pod uwagę w szczególności fakt, że konkretne środki, które miały zostać przyjęte i o których wspomniano w art. 57 RF 2012, wchodziły wyłącznie w zakres obowiązków delegowanego urzędnika zatwierdzającego, taki przepis miał zastosowanie tylko do pracowników instytucji Unii i organów Unii.

Art. 59 ust. 1 RF 2012 stanowił jednak, że „Komisja i państwa członkowskie przestrzegają zasad należytego zarządzania finansami, przejrzystości i niedyskryminacji (13), (14)[...], zarządzając unijnymi środkami finansowymi” i że „Komisja i państwa członkowskie wypełniają swoje odpowiednie obowiązki kontroli i audytu”. Zgodnie z art. 59 ust. 4 RF 2012 organy wyznaczone przez państwa członkowskie jako odpowiedzialne za zarządzanie unijnymi środkami finansowymi i ich kontrolę w ramach zarządzania dzielonego były już zobowiązane do wprowadzenia skutecznego i wydajnego systemu kontroli wewnętrznej i zapewnienia jego funkcjonowania.

Ponadto art. 32 ust. 1 RF 2012 stanowił, że budżet należy wykonywać przy zapewnieniu skutecznej i wydajnej kontroli wewnętrznej (w odniesieniu do wszystkich trybów zarządzania) oraz zgodnie ze stosownymi przepisami sektorowymi. W art. 32 ust. 3 lit. c) RF 2012 ustanowiony był wymóg, zgodnie z którym wspomniane systemy kontroli wewnętrznej muszą zapewniać możliwość uniknięcia konfliktów interesów pojawiających się w ramach wszystkich metod wykonywania budżetu.

W związku z powyższym unikanie konfliktu interesów stanowiło jedną z zasad zarządzania dzielonego zapisanych w art. 59 ust. 1 RF 2012. Dlatego też jeszcze przed wejściem RF 2018 w życie państwa członkowskie były zobowiązane, zgodnie z przepisami RF 2012, do podejmowania koniecznych działań w celu uniknięcia konfliktów interesów przy wykonywaniu budżetu UE w ramach zarządzania dzielonego; na przykład obowiązek ten ustanowiono wyraźnie w kryteriach akredytacji agencji płatniczych w ramach wspólnej polityki rolnej (WPR) (15).

3.2. Nowe przepisy dotyczące konfliktów interesów w RF 2018

Jednym z ważnych przepisów prawnych (16) w kontekście unikania konfliktów interesów jest art. 61 RF 2018, który zawiera zmienione przepisy dotyczące konfliktów interesów. Od dnia 2 sierpnia 2018 r. ma on zastosowanie do wszystkich funduszy zasilanych z budżetu UE oraz do wszystkich trybów zarządzania.

Art. 61 RF 2018 ma bezpośrednie zastosowanie w państwach członkowskich w zakresie, w jakim państwa te biorą udział w wykonywaniu budżetu UE. Dlatego też spoczywający na tych państwach obowiązek zapobiegania konfliktom interesów i reagowania na takie konflikty, przewidziany w tym artykule, nie jest uzależniony od przyjęcia przez nie krajowych środków wykonawczych. W art. 61 RF 2018 nie uregulowano jednak w kompleksowy sposób kwestii związanych z konfliktami interesów ani nie wskazano, w jaki sposób należy radzić sobie z takimi konfliktami – wspomina się w nim jedynie o podejmowaniu odpowiednich środków, aby zapobiegać powstaniu konfliktu interesów oraz reagować na sytuacje z tym związane. Ponadto organy krajowe zachowują uprawnienie do przyjmowania dodatkowych, a potencjalnie także bardziej szczegółowych lub rygorystycznych przepisów krajowych w tym zakresie, co wynika jasno z treści art. 61 ust. 2 RF 2018, w którym ustanowiono obowiązek zapewnienia, aby „wszelkie dalsze stosowne działania zostały podjęte zgodnie z mającym zastosowanie prawem”.

W związku z powyższym kwestia stosowania takich przepisów krajowych nie byłaby już wyłącznie kwestią krajową i mogłaby wchodzić w zakres weryfikacji, kontroli i audytów przeprowadzanych przez służby Komisji, a także przez Europejski Trybunał Obrachunkowy zgodnie z art. 61 ust. 2 RF 2018. Chociaż państwa członkowskie zachowują uprawnienie do stosowania własnych dodatkowych lub bardziej szczegółowych przepisów krajowych (nawet w przypadku, gdy art. 61 RF 2018 ma bezpośrednie zastosowanie), powinny rozważyć możliwość dostosowania lub uzupełnienia wszelkich mniej rygorystycznych lub niekompletnych przepisów krajowych, aby zwiększyć pewność prawa odnośnie do mających zastosowanie przepisów w sytuacjach, które dotyczą budżetu UE.

Przykłady przepisów dotyczących etyki i konfliktu interesów na poziomie państw członkowskich 1) W jednym z państw członkowskich osoby zajmujące stanowiska kierownicze w administracji rządowej (np. minister, sekretarz stanu, dyrektor urzędu centralnego) nie mogą posiadać więcej niż 10 % udziałów/akcji w spółkach prywatnych. 2) W drugim państwie członkowskim głowa państwa, ministrowie i posłowie nie mogą przyjmować darowizn, posiadać udziałów/akcji w spółkach prywatnych i publicznych ani być wykonawcami zamówień rządowych. 3) W trzecim państwie członkowskim osoba zajmująca stanowisko w sektorze publicznym nie może prowadzić żadnej działalności handlowej, jeżeli posiada więcej niż 10 % udziałów/akcji w spółce. 4) W czwartym państwie członkowskim ministrowie i posłowie nie mogą być członkami organów nadzorczych ani kierowniczych w spółkach prywatnych, a jeżeli posiadają co najmniej 0,5 % udziałów/akcji w spółce prywatnej, muszą przekazać przysługujące im z tego tytułu prawa zarządcze innej osobie na czas trwania ich kadencji. 5) W piątym państwie członkowskim urzędnicy, którzy ponoszą odpowiedzialność finansową i w przypadku których pozycja w hierarchii lub charakter powierzonych im obowiązków tego wymaga, muszą – w ciągu dwóch miesięcy od dnia powołania – podjąć wszelkie kroki, aby na okres pełnienia tych obowiązków zapewnić objęcie swoich aktywów finansowych zarządem na warunkach wykluczających jakiekolwiek prawo do nadzoru z ich strony.

3.2.1. Definicja konfliktu interesów

Zgodnie z art. 61 RF 2018 konflikt interesów istnieje wówczas, gdy „bezstronne i obiektywne pełnienie funkcji podmiotu upoważnionego do działań finansowych lub innej osoby” uczestniczących w wykonaniu budżetu „jest zagrożone z uwagi na względy rodzinne, emocjonalne, sympatie polityczne lub związki z jakimkolwiek krajem, interes gospodarczy lub jakiekolwiek inne bezpośrednie lub pośrednie interesy osobiste”.

Do konfliktu interesów może dojść nawet w przypadku, gdy dana osoba w rzeczywistości nie odnosi żadnych korzyści z tytułu zaistniałej sytuacji – wystarczy, że zaistniałe okoliczności będą zagrażały bezstronnemu i obiektywnemu pełnieniu przez nią powierzonych jej funkcji. Takie okoliczności muszą jednak mieć określony, możliwy do zidentyfikowania, indywidualny związek z konkretnymi aspektami sposobu postępowania, zachowania lub stosunków danej osoby (lub wywierać wpływ na te aspekty).

Samo istnienie związku z przekonaniami, poglądami, opiniami lub preferencjami danej osoby nie jest zazwyczaj wystarczające do stwierdzenia wystąpienia interesu osobistego ani nie jest automatycznie uznawane za interes osobisty (choć poszczególne przypadki należy analizować indywidualnie). Osoby uczestniczące w wykonywaniu budżetu powinny jednak korzystać z przysługujących im praw do swobody wypowiedzi i wyrażania opinii oraz do udziału w życiu politycznym i aktywności obywatelskiej, a także z prawa do zarządzania potencjalnym ryzykiem dla ich bezstronności w ramach wykonywania przez nich powierzonych im funkcji oraz ryzykiem dla wizerunku i reputacji instytucji lub organów, w których pracują (17).

Ponadto do konfliktu interesów nie dojdzie zazwyczaj w przypadku, kiedy dana osoba jest rozpatrywana jedynie jako członek ogółu społeczeństwa lub szerokiej kategorii osób, chyba że osoba ta (lub powiązana z nią osoba, np. członek jej rodziny) znajduje się w specyficznej sytuacji odbiegającej od sytuacji innych członków społeczeństwa lub szerokiej kategorii osób.

Podobnie pojęcie konfliktu interesów nie obejmowałoby zazwyczaj sytuacji, w której obowiązki w zakresie wykonywania budżetu UE powierzone danej osobie są związane z decyzjami 1) o charakterze ogólnym, które opierają się na kryteriach obiektywnych i mają zastosowanie do całego sektora gospodarki lub do bardzo szerokiej grupy potencjalnych beneficjentów lub 2) które nie byłyby w związku z tym zagrożone z uwagi na względy emocjonalne, sympatie polityczne lub związki z jakimkolwiek krajem i interes gospodarczy, ani z uwagi na fakt, że dana osoba lub członek jej rodziny jest jednym z beneficjentów.

Związki z jakimkolwiek krajem, sympatie polityczne, względy emocjonalne lub inne względy wymienione w art. 61 ust. 3 RF 2018 są czynnikami, które mogłyby zagrażać bezstronności i obiektywizmowi osoby uczestniczącej w wykonywaniu budżetu. W praktyce, aby uniknąć takiego zagrożenia, osoby uczestniczące w wykonywaniu budżetu powinny powstrzymać się od angażowania się w działania, a także unikać wpływów lub nacisków, które mogą wpłynąć na ich bezstronność i obiektywizm (lub na sposób postrzegania ich bezstronności lub obiektywizmu) w kontekście ich działalności zawodowej. Mogłoby to w szczególności wynikać z relacji opartych na przyjaźni lub wrogości, stosunków rodzinnych, związków z partiami politycznymi i stowarzyszeniami lub przekonań religijnych. Osoby uczestniczące w wykonywaniu budżetu powinny opierać wykonywaną przez siebie pracę i swój osąd zawodowy wyłącznie na prawnych i obiektywnych kryteriach oraz na wystarczających i odpowiednich dowodach (18).

Włączenie odniesienia do „jakichkolwiek innych bezpośrednich lub pośrednich interesów osobistych” jest szersze niż sformułowanie zawarte w RF 2012, które odnosiło się do „jakichkolwiek innych interesów wspólnych z odbiorcą”. Pośredni interes wykracza poza bezpośrednie powiązanie między daną osobą a beneficjentem środków finansowych UE.

Bezpośredni i pośredni interes może również obejmować prezenty lub gościnność, interesy o charakterze nieekonomicznym lub wynikające z zaangażowania w działalność organizacji pozarządowych lub politycznych (nawet jeśli nie jest ono wynagradzane), konkurujące obowiązki lojalności między jednym podmiotem, wobec którego dana osoba jest zobowiązana, a inną osobą lub podmiotem, wobec którego dana osoba jest zobowiązana.

Przykład interesu osobistego Szef instytucji zarządzającej/agencji płatniczej: 1) może mieć bezpośredni interes osobisty (rodzinny) w przyznaniu środków finansowych UE na projekt przedstawiony przez przedsiębiorstwo swojego małżonka/partnera (i w związku z tym, aby można było zaradzić zaistniałej sytuacji, musiałby zadeklarować konflikt interesów i powstrzymać się od udziału w podejmowaniu decyzji związanych z tym projektem); 2) może mieć pośredni interes osobisty (rodzinny) w przyznaniu środków finansowych UE przedsiębiorstwu, które obiecało stworzyć nową fabrykę, dla której przedsiębiorstwo małżonka/partnera będzie najprawdopodobniej najważniejszym podwykonawcą (i w związku z tym wymagałoby to od niego wstrzymania się od decyzji związanych z procedurą udzielania zamówienia) lub jest właścicielem gruntu, który przedsiębiorstwo będzie musiało kupić, aby wybudować fabrykę.

Relacje stanowiące więzi rodzinne mogą różnić się w poszczególnych państwach i wymagają analizy w kontekście prawnym i kulturowym (w zależności np. od stopnia pokrewieństwa). Tekst i cel art. 61 RF 2018 określony w rozdziale 2, a mianowicie ochrona integralności i bezstronności procesu decyzyjnego związanego z wykonaniem budżetu UE oraz zaufania publicznego w tym względzie, stanowią jednak podstawę pewnych ogólnych wytycznych.

— Po pierwsze, należy zauważyć, że art. 61 ust. 3 RF 2018 odnosi się oddzielnie do względów „rodzinnych” i „emocjonalnych”. Nie jest zatem wymagana więź emocjonalna między członkami rodziny, aby bezstronność danej osoby była zagrożona z uwagi na względy rodzinne.

— Po drugie, art. 61 ust. 3 RF 2018 nie stanowi, że konflikt interesów jest automatyczną konsekwencją relacji rodzinnej, tylko że bezstronność danej osoby musi być zagrożona (w wyjątkowych przypadkach może to nie mieć miejsca).

— Po trzecie, z celu art. 61 RF 2018, jakim jest ochrona integralności wykonania budżetu i zaufania publicznego, można wywnioskować, że pojęcie rodziny powinno obejmować stosunki między daną osobą a stroną zaangażowaną, które zazwyczaj wzbudzałyby uzasadnione podejrzenia co do potencjalnego niewłaściwego wpływu rodzinnego na pełnienie obowiązków służbowych. W tym kontekście art. 61 RF 2018 powinien odnosić się co najmniej do najbliższej rodziny. Pojęcie najbliższej rodziny znacznie wykracza poza pojęcie rodziny nuklearnej, ale jego dokładne kontury nie są ani powszechnie uznane, ani zdefiniowane w przepisach UE, z wyjątkiem szczególnych obszarów polityki, zwłaszcza migracji. Służby Komisji są zdania, że w kontekście art. 61 RF 2018 i w oparciu o jego cel „najbliższa rodzina” powinna obejmować co najmniej następujące relacje, w tym relacje powstałe w wyniku adopcji: małżonek (w tym partner, z którym dana osoba pozostaje w (nie)zarejestrowanym wolnym związku), dzieci i rodzice, (pra)dziadkowie i (pra)wnuki, (przyrodni) bracia i siostry (w tym z rodzin mieszanych), wujowie i ciotki, siostrzenice lub bratanice oraz siostrzeńcy lub bratankowie, kuzyni pierwszego stopnia, teściowie, synowe i zięciowie, szwagier lub szwagierka, przybrani rodzice, pasierbowie i pasierbice. Istnienie jednego z tych powiązań rodzinnych między daną osobą a stroną zaangażowaną powinno być co najmniej uznawane za sytuację obiektywnie postrzeganą jako konflikt interesów (zob. rozdział 3.2.3), z wyłączeniem wyjątkowych, obiektywnie prawdopodobnych okoliczności. Oprócz pojęcia „najbliższej rodziny” szersze pojęcie „dalszej rodziny” może nadal prowadzić do konfliktu interesów, w szczególności zgodnie z zasadami i przepisami lub postrzeganiem społecznym w danym państwie lub biorąc pod uwagę dalsze okoliczności, takie jak więzi emocjonalne lub gospodarcze.

— Ponadto zaufanie publiczne do należytego wykonania budżetu UE – chronione przepisami art. 61 RF 2018 – jest zasadniczo niepodzielne. Obywatele w państwie A powinni móc darzyć zaufaniem uczciwość wykonania budżetu w państwie B. W związku z tym między poszczególnymi państwami mogą istnieć jedynie niewielkie różnice w stosowaniu norm wynikających z art. 61 RF 2018.

Podobnie osobista przyjaźń (lub relacje rodzic chrzestny/chrześniak), która może oznaczać większą bliskość niż w przypadku najbliższej rodziny, może prowadzić do sytuacji, w której dana osoba, pozostając w szczególnej relacji z takim przyjacielem, narazi na szwank swoją bezstronność i obiektywizm.

Każdy, kto na stałe mieszka w gospodarstwie domowym danej osoby, znajduje się co najmniej w sytuacji, która obiektywnie może być postrzegana jako konflikt interesów (19), chyba że taki wniosek zostanie obalony przez obiektywnie wiarygodny kontrargument.

Przykład przepisów dotyczących etyki i konfliktu interesów na poziomie państw członkowskich W jednym z państw członkowskich posłom do parlamentu, członkom rządu lub lokalnych organów wykonawczych zabrania się zatrudniania jako asystenta parlamentarnego lub członka gabinetu osoby z ich „pierwszego kręgu rodzinnego” (małżonek, dzieci i rodzice). W przypadku zatrudnienia osoby z „drugiego kręgu rodzinnego” (bracia, siostry, szwagrowie, szwagierki, siostrzeńcy lub bratankowie oraz siostrzenice lub bratanice, byli małżonkowie itp.) prawo zobowiązuje do zgłoszenia zatrudnienia.

3.2.2. Kogo to dotyczy

Komisja jest odpowiedzialna za wykonanie budżetu UE we współpracy z państwami członkowskimi zgodnie z przepisami finansowymi dotyczącymi jego ustanowienia i wykonania przy jednoczesnym przestrzeganiu zasady należytego zarządzania finansami (art. 317 TFUE (20) i art. 63 ust. 1 RF).

Podmioty upoważnione do działań finansowych, jak również inne osoby (na szczeblu UE lub krajowym), w tym organy krajowe, są objęte art. 61 RF 2018, o ile uczestniczą w wykonywaniu, na dowolnym szczeblu, budżetu UE w ramach zarządzania bezpośredniego, pośredniego i dzielonego (w tym w działaniach przygotowawczych, audytach lub kontrolach). Oznacza to, że art. 61 RF 2018 ma zastosowanie do każdej osoby i do każdego podmiotu podlegającego jurysdykcji państw członkowskich (21) uczestniczącego w wykonaniu budżetu UE (22).

Art. 61 RF 2018 dotyczy: (i) podmiotów upoważnionych do działań finansowych (23) (w rozumieniu tytułu IV rozdział 4 art. 73, 76, 77 i 89 RF 2018), których rolę pełnią urzędnicy zatwierdzający (każda instytucja Unii wykonuje obowiązki urzędnika zatwierdzającego i deleguje – a w dalszej kolejności subdeleguje – uprawnienia urzędnika zatwierdzającego na pracowników odpowiedniego szczebla), księgowi (powoływani przez każdą instytucję Unii spośród urzędników podlegających przepisom regulaminu pracowniczego (24)) oraz administratorzy rachunków zaliczkowych (powoływani decyzją księgowego instytucji Unii na podstawie należycie uzasadnionego wniosku właściwego urzędnika zatwierdzającego); oraz (ii) personelu (w tym członków komisji otwierających i oceniających oraz ekspertów zewnętrznych wybranych do pomocy tym komisjom (25)) uczestniczącego w wykonaniu budżetu UE.

Partnerzy zewnętrzni, którym powierzono (pośrednie) zarządzanie środkami finansowymi UE wymienieni w art. 62 ust. 1 lit. c) RF 2018, w tym wszelkie podmioty, z którymi partner zewnętrzny pozostaje w stosunku umownym w zakresie wykonania budżetu (np. pośrednicy finansowi), również są objęci zakresem art. 61 RF 2018, podobnie jak ich pracownicy i członkowie, o ile podlegają jurysdykcji państw członkowskich i uczestniczą w wykonaniu budżetu UE (zob. dalsze szczegóły i zalecenia w rozdziale 4).

Jeżeli chodzi o agencje wykonawcze, o których mowa w art. 69 RF 2018, art. 61 RF 2018 ma do nich bezpośrednie zastosowanie.

Jeżeli chodzi o agencje zdecentralizowane, o których mowa w art. 70 RF 2018, zasady dotyczące konfliktów interesów określono w art. 42 ramowego rozporządzenia finansowego (26). Jeżeli chodzi o organy realizujące partnerstwa publiczno-prywatne, o których mowa w art. 71 RF 2018, zasady dotyczące konfliktów interesów określono w art. 27 modelowego rozporządzenia finansowego (27). Oba te artykuły stanowią odzwierciedlenie przepisów art. 61 RF 2018, wyraźnie wymieniają członków ich odpowiednich zarządów, a ponadto zostały włączone do przepisów finansowych wszystkich odpowiednich agencji zdecentralizowanych i organów realizujących partnerstwa publiczno-prywatne. W zakresie, w jakim podmioty te wykonują budżet UE w ramach zarządzania pośredniego, zastosowanie ma art. 61 RF 2018.

W przypadku zarządzania dzielonego obowiązkiem organów krajowych jest ustanowienie systemów kontroli wewnętrznej z wyraźnie przypisanymi obowiązkami/zadaniami, ponieważ jest to istotne do celów określenia „uczestnictwa danej osoby w wykonaniu budżetu” w każdym konkretnym przypadku.

Należy jednak zauważyć, że zgodnie z art. 61 ust. 1 RF 2018 „uczestnictwo” obejmuje działania przygotowawcze oraz każdy etap procesu planowania, podejmowania decyzji, zarządzania, audytu i kontroli w odniesieniu do wykorzystania środków finansowych UE. W związku z tym pojęcie to obejmuje każdego, kto może mieć wpływ na proces decyzyjny, w tym władze krajowe, regionalne i lokalne, pracowników lub członków tych władz oraz członków rządu, w zakresie, w jakim zajmują się oni którymkolwiek z wyżej wymienionych etapów wykonywania budżetu UE.

W związku z tym art. 61 RF 2018 ma zastosowanie do wszelkich kroków podejmowanych przez każdą osobę, która jest odpowiedzialna za proces decyzyjny związany z wykonaniem budżetu UE lub która ma możliwość kierowania tym procesem lub wpływania nań. Zaangażowanie takiej osoby musi być jednak dość znaczące: osoba taka musi być uprawniona do korzystania z pewnego stopnia swobody decyzyjnej lub sprawowania kontroli nad wykonaniem budżetu (tj. mieć uprawnienia do działania lub wydawania poleceń osobom działającym; pełnić rolę doradcy lub rolę polegającą na przedstawianiu opinii osobom działającym).

Przykład osoby pracującej dla instytucji zarządzającej/służby Komisji, ale nieuczestniczącej w wykonaniu budżetu UE, a zatem nieobjętej zakresem art. 61 RF 2018 Pracownik pracujący w dziale komunikacji, który odpowiada jedynie za publikowanie zaproszeń do składania wniosków na stronie internetowej, ale nie ingeruje w ich przygotowanie, nie uczestniczy w wykonaniu budżetu (nawet jeżeli pracuje dla instytucji zarządzającej/służby Komisji).

Oprócz stopnia zbliżenia do procesu decyzyjnego należy rozważyć inne ważne aspekty, takie jak charakter i znaczenie wykonywanych obowiązków (w tym, czy są one polityczne, administracyjne, legislacyjne czy wykonawcze), istniejące powiązania funkcjonalne lub hierarchiczne, charakter procesu decyzyjnego oraz jego przejrzystość i otwartość na kontrolę publiczną. Wszystkie te aspekty mają również wpływ na obiektywne postrzeganie konfliktu interesów (zob. rozdział 3.2.4).

Przykłady osób na dowolnym szczeblu uczestniczących w wykonaniu budżetu UE, w tym w działaniach przygotowawczych, a zatem objętych zakresem art. 61 RF 2018 1) Członek rządu lub komisarz, który ma bezpośrednie lub pośrednie uprawnienia do wydawania poleceń lub wywierania wpływu na organ lub służbę, które zarządzają środkami finansowymi UE (ma to znaczenie w przypadku, gdy istnieje ryzyko, że zajmowanie stanowiska prowadzi do konkretnych sytuacji, które mogą być równoznaczne lub być postrzegane jako równoznaczne z konfliktem interesów). 2) Szef organu krajowego lub regionalnego/służby Komisji/unijnego organu, urzędu lub agencji zarządzających środkami finansowymi UE, który jest uprawniony do wydawania poleceń osobie odpowiedzialnej za ocenę wniosków o środki finansowe z UE (jak wyżej). 3) Pracownik organu krajowego lub regionalnego/służby Komisji/unijnego organu, urzędu lub agencji zarządzających środkami finansowymi UE, który jest odpowiedzialny za zarządzanie zamówieniami publicznymi lub dotacjami (jak wyżej). 4) Pracownik agencji płatniczej/instytucji certyfikującej/instytucji audytowej/służby Komisji (lub osoba/podmiot, którym zlecono wykonanie danej czynności) odpowiedzialny za audyt wykonania środków finansowych UE.

Skład grup doradczych w odniesieniu do wykonania budżetu

Interesy prywatne mogą wpływać na wykonanie budżetu publicznego za pośrednictwem grup doradczych powoływanych przez organy publiczne. Grupa doradcza lub grupa ekspertów oznacza każdy komitet, radę, panel, grupę zadaniową lub podobną grupę, lub każdą podkomisję lub inną podgrupę, które zapewniają instytucjom Unii i organom krajowym doradztwo, wiedzę fachową lub zalecenia dotyczące wykonania budżetu. Tego rodzaju grupy składają się zazwyczaj z przedstawicieli organów publicznych, sektora prywatnego lub organizacji społeczeństwa obywatelskiego i mogą być powoływane przez instytucje Unii i organy krajowe.

Integralność wykonania budżetu może być zagrożona, jeżeli na przykład interesy prywatne zdecydowanie ukierunkowują pracę grup doradczych lub na nią wpływają. Kiedy na przykład dyrektorzy przedsiębiorstw lub przedstawiciele grup interesu doradzają rządom jako członkowie grupy doradczej, działają w ramach procesu decyzyjnego, mając bezpośredni wpływ na decydentów, a jednocześnie kierują się własnymi interesami prywatnymi. Chociaż wiedza fachowa grup doradczych jest rzeczywiście ważna dla jakości procesu decyzyjnego, w tym względzie równie ważne jest, aby skład takich grup był zrównoważony i reprezentował poszczególne odpowiednie dziedziny wiedzy fachowej i interesy niezbędne do wykonywania konkretnych zadań lub podejmowania decyzji przez dany podmiot.

W odniesieniu do zastosowania art. 61 RF 2018 do członków takich grup doradczych ważne jest rozróżnienie, z jednej strony, interesów sektorowych lub społecznych, które członkowie oficjalnie reprezentują w grupie doradczej, a z drugiej strony, interesów osobistych członka (np. ponieważ projekt przedłożony grupie doradczej jest prowadzony przez małżonka/partnera członka). W tym drugim przypadku członek jest zobowiązany do ujawnienia tej sytuacji i musi zostać wykluczony z prac nad tym projektem.

3.2.3. „Sytuacje, które obiektywnie można postrzegać jako konflikt interesów”

Działanie lub interes, które mogłyby zakłócać bezstronne i obiektywne pełnienie funkcji podmiotu upoważnionego do działań finansowych lub innej osoby, a tym samym wpłynąć na zaufanie publiczne do należytego zarządzania finansami w ramach budżetu UE, jest sytuacją, którą można postrzegać jako konflikt interesów.

Domniemany konflikt interesów może wystąpić zwłaszcza wtedy, gdy dana osoba, niezależnie od swoich intencji, może w uzasadniony sposób postrzegać siebie jako osobę posiadającą przeciwstawne interesy osobiste i publiczne lub być postrzegana jako taka osoba, ponieważ interesy te mogą zagrażać zdolności tej osoby do wypełniania swoich zadań i obowiązków w sposób bezstronny i obiektywny (np. ryzyko lub możliwość faworyzowania, lub wrogość ze względu na interesy rodzinne oraz związki z jakimkolwiek krajem lub sympatie polityczne mogą być obiektywnie postrzegane jako konflikt interesów). Domniemany konflikt interesów obejmuje obiektywne okoliczności wpływające na zaufanie do niezależności i bezstronności danej osoby lub podmiotu, nawet jeśli konflikt interesów nie zaistnieje (28) lub nawet jeśli dana osoba nie odnosi rzeczywistych korzyści z zaistniałej sytuacji. W tym kontekście niezwykle ważne jest zapewnienie zarówno skutecznego przestrzegania przepisów dotyczących unikania konfliktu interesów, jak i unikanie wszelkich wątpliwości, jakie rozsądna, rzeczowa, obiektywna i działająca w dobrej wierze osoba może mieć co do zgodności zachowania osoby uczestniczącej w wykonaniu budżetu.

Włączenie do art. 61 RF 2018 sformułowania „sytuacje, które obiektywnie można postrzegać jako konflikt interesów” zapewnia częściowe dostosowanie do definicji konfliktu interesów określonej w dyrektywie ZP. W porównaniu z dyrektywą ZP art. 61 RF 2018 zawiera termin „obiektywnie”: został on dodany do RF 2018, aby podkreślić znaczenie oparcia ryzyka domniemanych konfliktów interesów na obiektywnych i rozsądnych przesłankach. Obejmuje to w szczególności możliwe do sprawdzenia faktyczne wskazania, że istnieją powiązania (29) między funkcjami a danym interesem, np. uprawnienie do działania lub wydawania poleceń, powiązanie za pośrednictwem osoby trzeciej, utrzymujące się powiązanie z poprzednimi stanowiskami, powiązanie z przyszłymi stanowiskami lub powiązanie hierarchiczne lub funkcjonalne.

Interes ten musi być na tyle istotny, aby można go było postrzegać jako mogący „zagrozić”„bezstronnemu i obiektywnemu pełnieniu funkcji”. Co do zasady można stwierdzić, że im większa odpowiedzialność i rozliczalność, im większy interes lub im większe uczestnictwo w wykonaniu budżetu, tym większe prawdopodobieństwo wystąpienia domniemanego konfliktu interesów.

W tym względzie w art. 61 RF 2018 nie określono precyzyjnego progu ilościowego dla interesów, które mogą powodować konflikt interesów; nie wydaje się też, aby ustalenie takiego progu było możliwe. 10-procentowy udział w przedsiębiorstwie może nie wydawać się duży, ale w takiej wysokości (lub nawet mniejszy) w dalszym ciągu może stanowić największy pojedynczy udział w danym przedsiębiorstwie, może mu towarzyszyć prawo weta w stosunku do ważnych decyzji przedsiębiorstwa lub reprezentować znaczny majątek, biorąc pod uwagę wielkość przedsiębiorstwa. W takich sytuacjach konieczne będzie dokładne zbadanie każdego przypadku.

Przykłady sytuacji, w których osoba pracująca dla instytucji zarządzającej/agencji płatniczej (lub krajowej instytucji zamawiającej) lub dla służb Komisji, odpowiedzialna za ocenę wniosków o dofinansowanie ze środków UE, może znaleźć się w sytuacji, która może stanowić konflikt interesów lub być obiektywnie postrzegana jako konflikt interesów 1) Osoba ta (lub jej partner) jednocześnie prowadzi działalność doradczą, na rzecz przedsiębiorstwa doradczego lub osoby trzeciej świadczącej usługi na rzecz przedsiębiorstwa doradczego, w zakresie składania wniosków o dofinansowanie ze środków UE. 2) Osoba ta (lub członek jej najbliższej rodziny) jest bezpośrednio lub pośrednio właścicielem przedsiębiorstwa ubiegającego się o dofinansowanie ze środków UE. 3) Osoba ta przyjaźni się z kierownictwem/właścicielami przedsiębiorstwa ubiegającego się o dofinansowanie ze środków UE. 4) Dana osoba kandyduje (jako członek partii politycznej) na urząd publiczny, a jej partia polityczna ma powiązania biznesowe z konkretnym wnioskodawcą ubiegającym się o dofinansowanie ze środków UE. 5) Przed odejściem ze stanowiska w służbie publicznej dana osoba negocjuje swoje przyszłe zatrudnienie w przedsiębiorstwie ubiegającym się o dofinansowanie ze środków UE (30) (lub w przedsiębiorstwie powiązanym, partnerskim lub innym przedsiębiorstwie, którego struktura własnościowa pokrywa się ze strukturą własnościową przedsiębiorstwa ubiegającego się o dofinansowanie ze środków UE). 6) Osoba ta pracowała ostatnio na stanowisku kierowniczym w przedsiębiorstwie ubiegającym się o dofinansowanie ze środków UE i była odpowiedzialna za ten konkretny sektor przedsiębiorstwa, który obecnie ubiega się o dofinansowanie. 7) Jeżeli dana osoba mieszka w gminie, która ubiega się o dofinansowanie infrastruktury, nie powinno to być koniecznie i obiektywnie postrzegane jako powodujące konflikt interesów. Im większa grupa, do której należy dana osoba i która skorzysta na danym działaniu – w tym przypadku mieszkańcy danej gminy – tym ryzyko konfliktu interesów jest na ogół mniejsze. Ocena poszczególnych przypadków jest jednak nadal konieczna, jeżeli dana osoba miałaby na przykład odnieść szczególną korzyść ze środka finansowania, np. gdyby infrastruktura publiczna zwiększyła wartość nieruchomości w jej okolicy, mogłoby dojść do powstania konfliktu interesów.

3.2.4. Obowiązki w przypadku konfliktu interesów

Przepisy dotyczące konfliktu interesów należy wdrażać w sposób kompleksowo-zapobiegawczy, ponieważ mają one przede wszystkim zapobiec sytuacji, w której dana osoba wykorzystywałaby swoje uprawnienia w sposób, na który wpływ miałby jej interes. Jeżeli okaże się, że bezstronny osąd osoby uczestniczącej w wykonaniu budżetu UE może być utrudniony przez interesy osobiste, czy to przez sprzyjanie określonemu wyborowi, czy też przez bycie nadmiernie krytycznym lub wrogim w celu uniknięcia posądzenia o faworyzowanie, należy niezwłocznie zająć się taką sytuacją, zanim mogłaby ona doprowadzić do jakiegokolwiek bezprawnego działania.

W każdym przypadku zaistnienia sytuacji, która może być obiektywnie postrzegana jako konflikt interesów, należy ją zbadać i rozwiązać w taki sposób, aby nie mogła być już obiektywnie postrzegana jako taka. W tym kontekście i bez uszczerbku dla jakichkolwiek bardziej rygorystycznych przepisów krajowych, podmioty upoważnione do działań finansowych i inne osoby uczestniczące w wykonaniu budżetu UE muszą:

— wstrzymać się od podejmowania jakichkolwiek działań, które mogą spowodować powstanie konfliktu ich interesów osobistych z interesami UE; Przykład Wstrzymanie się od podejmowania jakichkolwiek działań, które dotyczą ich interesów osobistych Dana osoba nie może decydować o przyznaniu funduszy publicznych, oceniać, monitorować, kontrolować ani prowadzić audytu projektu, w który jest lub była zaangażowana ona sama (bądź jej przyjaciele lub najbliższa rodzina).

— podejmować odpowiednie działania, aby zapobiegać powstaniu konfliktów interesów w ramach zadań, za które są odpowiedzialne. Przykład Dana osoba musi powstrzymać się od podejmowania decyzji mających wpływ na przyznanie środków finansowych swoim własnym podmiotom (lub podmiotom należącym do jej najbliższej rodziny). Należy zapewnić brak wpływu na podejmowanie decyzji związanych z wykonaniem budżetu (31). Przykładowo grunty rolne (w przypadkach, gdy grunty są kwalifikowalne) automatycznie uprawniają beneficjenta (ponieważ nie ma procedury selekcji) do otrzymywania płatności bezpośrednich w ramach Europejskiego Funduszu Rolniczego Gwarancji. W takiej sytuacji osoba zainteresowana nie powinna być zaangażowana w proces decyzyjny służący ustaleniu kwalifikowalności danej działki.

— podejmować odpowiednie działania, aby zareagować na sytuacje, które obiektywnie można postrzegać jako konflikt interesów. Przykład Dana osoba mogłaby podjąć działania, aby już nie uczestniczyć w żadnym etapie wykonania budżetu lub nie mieć już żadnego interesu gospodarczego lub innego interesu osobistego w rozumieniu art. 61 RF 2018 w odniesieniu do podmiotu ubiegającego się o finansowanie unijne. W związku z tym dana osoba mogłaby zerwać wszelkie stosunki z tym podmiotem; lub dana osoba powinna powstrzymać się od udziału w podejmowaniu jakichkolwiek decyzji dotyczących przyznania finansowania unijnego danemu podmiotowi (w tym poprzez złożenie rezygnacji, jeżeli wstrzymanie się od głosu w określonych sytuacjach mogłoby w niewystarczającym stopniu zaradzić sytuacji); lub podmiot mógłby wycofać wniosek o finansowanie unijne. Poniższe kroki należy podjąć, jeżeli istnieje ryzyko wystąpienia konfliktu interesów z udziałem osoby uczestniczącej w wykonaniu budżetu UE.

— Osoba ta musi zgłosić to swojemu przełożonemu (lub właściwemu delegowanemu urzędnikowi zatwierdzającemu) (lub w przypadku osób zajmujących eksponowane stanowiska polityczne, dobrą praktyką jest ujawnienie przez tę osobę odpowiednich interesów osobistych w publicznym oświadczeniu o braku konfliktu interesów).

— Odpowiedni przełożony (lub właściwy delegowany urzędnik zatwierdzający) musi potwierdzić na piśmie, czy istnieje konflikt interesów (a dana osoba jest zobowiązana do powstrzymania się od tworzenia jakiegokolwiek fait accompli w oczekiwaniu na decyzję swojego przełożonego). Przełożony musi kierować się osądem i starannie rozważyć, czy ktoś, kto jest świadomy istotnych faktów, mógłby pomyśleć, że integralność organizacji jest zagrożona z powodu nierozwiązanego konfliktu interesów. Przełożony powinien ocenić potrzebę zastąpienia osoby, która zadeklarowała możliwy konflikt interesów. Przedtem jednak, bez uszczerbku dla mającego zastosowanie prawa, organ lub przełożony powinien omówić sytuację z daną osobą, aby lepiej ocenić ryzyko stronniczego wykonywania przez nią jej obowiązków.

— W przypadku stwierdzenia, że wystąpił konflikt interesów, odpowiedni organ krajowy (lub organ powołujący) musi dopilnować, aby dany pracownik zaprzestał wszelkich istotnych działań związanych z wykonaniem budżetu, w tym wszelkich działań przygotowawczych.

Zgodnie z art. 61 RF 2018 od organu krajowego (lub odpowiedniego delegowanego urzędnika zatwierdzającego) wymaga się również zapewnienia, aby wszelkie dalsze stosowne działania zostały podjęte zgodnie z mającym zastosowanie prawem (zob. rozdziały 3.2 i 6.2). Jest to ważne nie tylko dla rozwiązania problemu, ale także dla zapewnienia ciągłości działania. W związku z tym może się zdarzyć, że organ (lub odpowiedni delegowany urzędnik zatwierdzający) będzie potrzebował porady lub interwencji innych właściwych organów zgodnie z mającym zastosowanie prawem.

Ponadto w przypadku nierozwiązanego, obiektywnie postrzeganego konfliktu interesów lub w przypadku zaistnienia konfliktu interesów, np. gdy pracownik skutecznie wykorzystuje swoje uprawnienia, aby sprzyjać/celowo działać na korzyść podmiotu gospodarczego będącego własnością członka najbliższej rodziny, z jednej strony takie sytuacje powinny prowadzić do zbadania ich wpływu na wykonanie budżetu UE (32), również w celu określenia odpowiednich środków zaradczych (np. unieważnienie i ponowna ocena procedur wyboru, unieważnienie umów/porozumień, zawieszenie płatności, dokonanie korekt finansowych i odzyskanie środków). Ponadto takie sytuacje można zasadniczo zakwalifikować jako czyn bezprawny zgodnie z prawem administracyjnym, prawem o służbie cywilnej lub prawem karnym i jako takie powinny być karane. Z drugiej strony podejmowane przez kandydatów, oferentów lub wnioskodawców próby niewłaściwego wpływania na procedurę wyboru lub pozyskania informacji poufnych powinny być traktowane co najmniej jako poważne wykroczenie zawodowe i powinny prowadzić do wykluczenia z udziału w procedurach wyboru (podobnie jak w przypadku zarządzania bezpośredniego/pośredniego na podstawie art. 136 ust. 1 lit. c) pkt (iv) i (v) – zob. rozdział 4).

4. SZCZEGÓLNE ELEMENTY DOTYCZĄCE ZARZĄDZANIA BEZPOŚREDNIEGO/POŚREDNIEGO

Jak określono w art. 36 ust. 3 lit. c) RF 2018 dotyczącym wewnętrznej kontroli wykonania budżetu w odniesieniu do wszystkich trybów zarządzania (w tym zarządzania bezpośredniego/pośredniego), systemy kontroli wewnętrznej muszą umożliwiać unikanie konfliktów interesów.

W przypadku zarządzania bezpośredniego zgodnie z art. 62 ust. 1 lit. a) RF 2018 Komisja (a zatem i jej pracownicy) wykonuje budżet bezpośrednio za pośrednictwem swoich służb.

W przypadku zarządzania pośredniego zgodnie z art. 62 ust. 1 lit. c) RF 2018 (33) Komisja powierza wykonanie budżetu partnerom zewnętrznym. Przykładami takich partnerów zewnętrznych są organizacje międzynarodowe pod patronatem Organizacji Narodów Zjednoczonych, Europejski Bank Odbudowy i Rozwoju, Europejski Bank Inwestycyjny, Europejski Fundusz Inwestycyjny, organy UE (34), podmioty prawa prywatnego realizujące misję publiczną, podmioty prawa publicznego, w tym organizacje w państwach członkowskich, oraz państwa trzecie (35) lub organy przez nie wyznaczone.

Nawet jeżeli partnerzy zewnętrzni są odpowiedzialni za ustanowienie i utrzymanie skutecznego i wydajnego systemu kontroli wewnętrznej, Komisja pozostaje jednak ostatecznie odpowiedzialna za wykonanie budżetu UE i jest z jego wykonania rozliczana. Z tego powodu Komisja powinna uwzględnić obowiązki związane z unikaniem konfliktów interesów wynikające z art. 61 RF 2018 w umowach (nowych lub zmienionych) podpisywanych z partnerami zewnętrznymi. Jest to jeszcze ważniejsze w przypadku, gdy partner zewnętrzny nie podlega jurysdykcji państw członkowskich (36) (zob. rozdział 3.2.2). Partnerzy zewnętrzni powinni również uwzględnić te obowiązki w swoich własnych umowach z wszelkimi innymi podmiotami (np. jednostkami wykonawczymi, takimi jak pośrednicy finansowi), z którymi pozostają w stosunkach umownych dotyczących wykonania budżetu. Partnerzy zewnętrzni zachowują jednak kompetencje do przyjmowania dodatkowych i być może nawet bardziej szczegółowych lub surowszych przepisów, ale jako minimum muszą przestrzegać obowiązków określonych w art. 61 RF 2018.

Komisja ma również za zadanie nadzorować tych partnerów, aby wypełniali oni swoje obowiązki (37). Jest to obowiązkowe i istotne w zakresie, w jakim w ramach zarządzania pośredniego Komisja musi dopilnować, aby partnerzy zewnętrzni zapewnili poziom ochrony interesów finansowych UE równoważny poziomowi ochrony zapewnianemu w ramach zarządzania bezpośredniego (38).

Chociaż zarządzanie bezpośrednie umożliwia ciągłe zapobieganie konfliktom interesów, ich wykrywanie i rozwiązywanie w przypadku wystąpienia na wszystkich etapach, począwszy od etapu projektowania, poprzez etap realizacji, aż po audyty i oceny, zaangażowanie Komisji w zapobieganie konfliktom interesów, ich wykrywanie i rozwiązywanie w przypadku zarządzania pośredniego opiera się również na ocenie ex ante procedur partnera zewnętrznego.

Etapy takiej oceny określono w art. 154 ust. 4 RF 2018 i bardziej szczegółowo przedstawiono w decyzji Komisji (39) w sprawie ustanowienia nowego zakresu zadań w odniesieniu do metodologii przeprowadzania oceny spełnienia wymogów dotyczących filarów, który należy stosować na podstawie RF 2018. W szczególności metodologia ta obejmuje ocenę procedur stosowanych w celu unikania konfliktów interesów w filarze systemów kontroli wewnętrznej, a także, w stosownych przypadkach, w filarze dotacji, zamówień publicznych i instrumentów finansowych. Dopiero po uzyskaniu pozytywnej oceny dany podmiot kwalifikowałby się do powierzenia mu zadań związanych z wykonaniem budżetu.

W związku z tym przy rozwiązywaniu problemu konfliktu interesów w zarządzaniu pośrednim należy skupić się na zapobieganiu konfliktom interesów w przypadku powierzenia zadań związanych z wykonaniem budżetu partnerowi zewnętrznemu oraz na wykrywaniu konfliktów interesów i rozwiązywaniu ich w przypadku ich wystąpienia przez osoby zaangażowane w przeprowadzanie kontroli lub audytów partnera zewnętrznego (oraz wszelkich podmiotów, z którymi partner zewnętrzny pozostaje w stosunkach umownych w zakresie wykonania budżetu) na etapie wykonywania budżetu i po jego zakończeniu.

Akty podstawowe (prawodawstwo sektorowe) dotyczące różnych obszarów polityki, funduszy lub programów mogą również zawierać dalsze przepisy dotyczące konfliktów interesów, w szczególności obowiązek unikania konfliktów interesów. Biorąc pod uwagę zobowiązanie Komisji do przejrzystości (i wymóg przejrzystości), ważne jest, aby dostarczyć uczestnikom (40), beneficjentom (41), partnerom zewnętrznym itp. jasnych informacji na temat ich obowiązków dotyczących konfliktów interesów oraz aby zawrzeć przepisy lub odesłania do przepisów prawnych dotyczących tych obowiązków (oraz konsekwencji ich naruszenia) w: (i) dokumentach zamówienia, (ii) programach prac, (iii) zaproszeniach do składania wniosków, (iv) zamówieniach publicznych, (v) umowach o udzielenie dotacji, (vi) umowach o przyznanie wkładu oraz (vii) umowach w sprawie finansowania.

4.1. Konflikty interesów w ramach procedur wyboru

Przepisy dotyczące zamówień publicznych, których muszą przestrzegać instytucje Unii, określono w RF 2018 (42). W art. 2 pkt 3 RF 2018 „procedurę wyboru” zdefiniowano jako postępowanie o udzielenie zamówienia, procedurę udzielenia dotacji, konkurs o przyznanie nagrody lub procedurę selekcji ekspertów lub osób lub podmiotów wykonujących budżet w ramach zarządzania pośredniego.

Opracowane przez Komisję (Dyrekcja Generalna ds. Budżetu) „Vademecum centralnych służb finansowych dotyczące zamówień publicznych” (43) i „Vademecum dotyczące dotacji” (44) to dokumenty do użytku wewnętrznego, mające na celu zapewnienie instytucjom i agencjom Unii praktycznej pomocy w przygotowywaniu i wdrażaniu tych procedur oraz dostarczenie wskazówek (45) dotyczących postępowania w przypadku wystąpienia konfliktów interesów w ramach procedur wyboru.

Więcej informacji można również znaleźć w „Praktycznym przewodniku po procedurach udzielania zamówień publicznych i dotacji na potrzeby działań zewnętrznych Unii Europejskiej (PRAG)” (46). Ten praktyczny przewodnik zapewnia z jednej strony instytucjom zamawiającym, a z drugiej strony oferentom, kandydatom, wnioskodawcom i wykonawcom praktyczną pomoc w przygotowywaniu i realizacji zamówień publicznych i umów o udzielenie dotacji w dziedzinie działań zewnętrznych. Ten praktyczny przewodnik nie ma zastosowania do procedur wyboru, w przypadku których Komisja występuje jako instytucja zamawiająca na własny rachunek (są one objęte Vademecum dotyczącym zamówień publicznych i Vademecum dotyczącym dotacji, o których mowa powyżej). Odniesienia zawarte w sekcji 2.5.4 tego praktycznego przewodnika dotyczące konfliktów interesów są zasadniczo podobne do czterech przypadków przedstawionych poniżej.

W szczególnym kontekście procedur wyboru należy wyróżnić cztery sytuacje: (i) konflikty interesów w rozumieniu art. 61 RF 2018; (ii) próby wywarcia nienależytego wpływu na procedurę wyboru lub uzyskania informacji poufnych (które należy traktować jako poważne wykroczenie zawodowe); (iii) udział w przygotowaniu dokumentów wykorzystywanych w procedurze wyboru oraz (iv) sprzeczność interesów zawodowych (47). Przypadki obejmujące te cztery sytuacje przedstawiono bardziej szczegółowo poniżej, aby wyjaśnić, kiedy występuje konflikt interesów wchodzący w zakres przepisów art. 61 RF 2018.

1. Konflikty interesów na podstawie art. 61 RF 2018

W kontekście procedur wyboru UE (i jej personel) występuje jako instytucja zamawiająca lub jako podmiot udzielający unijnego wsparcia w formie dotacji, nagród, instrumentów finansowych i gwarancji budżetowych.

Pojęcie konfliktu interesów jest powiązane z zasadami należytego zarządzania finansami, przejrzystości i równego traktowania (48). W przypadku gdy instrumenty prawne przewidują obowiązek należytego zarządzania finansami, przejrzystości i równego traktowania, obejmuje to staranne postępowanie w przypadku konfliktów interesów, w szczególności w celu zapewnienia równych szans.

Na przykład, zgodnie z zasadami przejrzystości i równego traktowania, członkowie komisji oceniającej (49) muszą być w stanie bezstronnie i obiektywnie oceniać wnioski. W związku z tym są oni zobowiązani do podjęcia wszelkich działań wymaganych na podstawie art. 61 RF 2018.

Pojęcie konfliktu interesów odnosi się do sytuacji, w których osoby uczestniczące w wykonaniu budżetu znajdują się w jednej z sytuacji, o których mowa w art. 61 RF 2018, tj. gdy zdolność danej osoby do bezstronnego i obiektywnego pełnienia swojej roli jest „zagrożona z uwagi na względy rodzinne, emocjonalne, sympatie polityczne lub związki z jakimkolwiek krajem, interes gospodarczy lub jakiekolwiek inne bezpośrednie lub pośrednie interesy osobiste”. W tym względzie zastosowanie mają obowiązki wyjaśnione w rozdziale 3 (50).

W kontekście procedur wyboru art. 61 RF 2018 ma zastosowanie do urzędników zatwierdzających (51) i osób uczestniczących w procedurze wyboru lub osób, którym powierzono jej przeprowadzenie, a także do osób zaangażowanych w fazie przygotowań, otwarcia i oceny. Pojęcie „konfliktu interesów” zdefiniowane w art. 61 RF 2018 nie ma zastosowania do uczestników (tj. kandydatów/oferentów/wnioskodawców) i nie należy go używać w odniesieniu do tych osób.

Co więcej, w RF 2018 jeszcze bardziej wzmocniono zasady dotyczące konfliktu interesów, dodając następujące przepisy:

— Członkowie komisji otwierających i oceniających (oraz eksperci zewnętrzni wybrani do pomocy tym komisjom) muszą przestrzegać przepisów art. 61 RF 2018 (art. 150 ust. 5, art. 225 ust. 4, art. 237 ust. 2 RF 2018 oraz pkt 28.2 i 29.1 załącznika I do FR 2018).

— Selekcja osób lub podmiotów, którym ma zostać powierzone wykonywanie budżetu UE w ramach zarządzania pośredniego, nie może prowadzić do powstania konfliktu interesów (art. 154 ust. 1 RF 2018);

— W przypadku instrumentów finansowych wdrażanych bezpośrednio przez Komisję wybór zarządzających specjalnymi instrumentami inwestycyjnymi, pośredników finansowych i odbiorców nie może prowadzić do powstania konfliktu interesów (art. 216 ust. 3 RF 2018).

2. Poważne wykroczenie zawodowe

Niektóre sytuacje z udziałem uczestników kwalifikują się jako przypadki „poważnego wykroczenia zawodowego”, a nie „konfliktu interesów” na podstawie art. 61 RF 2018:

— sytuacja, w której uczestnik zawiera porozumienia z innymi osobami lub podmiotami (52) w celu zakłócenia konkurencji;

— sytuacja, w której uczestnik usiłuje wywrzeć nienależyty wpływ na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia, na przykład poprzez oczernianie innego uczestnika lub przedstawianie wiedzy specjalistycznej i zasobów, którymi sam dysponuje, w sposób wprowadzający w błąd;

— sytuacja, w której uczestnik podejmuje próbę pozyskania poufnych informacji, które mogą dać danej osobie lub danemu podmiotowi nienależną przewagę w procedurze.

Przypadki te wymieniono w art. 136 ust. 1 lit. c) RF 2018 i stanowią one podstawę do wykluczenia uczestnika z udziału w procedurach wyboru, jeżeli „stwierdzono – w drodze prawomocnego wyroku lub ostatecznej decyzji administracyjnej – że osoba lub podmiot dopuściły się poważnego wykroczenia zawodowego poprzez naruszenie mających zastosowanie przepisów ustawowych lub wykonawczych lub norm etycznych grupy zawodowej, do której ta osoba lub ten podmiot należą, lub poprzez jakiekolwiek bezprawne zachowanie, które ma wpływ na ich zawodową wiarygodność, w przypadku gdy tego rodzaju zachowanie wskazuje na bezprawny zamiar lub rażące niedbalstwo”. Jak określono w art. 136 ust. 2 RF 2018, takie wykluczenie może mieć również miejsce, jeżeli brak jest prawomocnego wyroku lub ostatecznej decyzji administracyjnej na podstawie wstępnej kwalifikacji prawnej z uwzględnieniem stwierdzonych faktów lub innych ustaleń zawartych w zaleceniu zespołu, o którym mowa w art. 143 RF 2018.

3. Udział w przygotowaniu dokumentów wykorzystywanych w procedurze wyboru

Możliwe są przypadki, w których instytucja zamawiająca/podmiot udzielający unijnego wsparcia korzystają na przykład z usług zewnętrznych ekspertów przy sporządzaniu dokumentów wykorzystywanych w procedurze wyboru (np. przy sporządzaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia na potrzeby późniejszego postępowania o udzielenie zamówienia) i taki usługodawca decyduje się następnie sam wziąć udział w tej samej procedurze wyboru jako uczestnik.

Zgodnie z art. 137 ust. 1 RF 2018 uczestnik ma obowiązek oświadczyć, czy był zaangażowany w przygotowanie dokumentów wykorzystywanych w procedurze wyboru (lub czy znajduje się w jednej z sytuacji, o których mowa w art. 136 ust. 1 i art. 141 ust. 1 RF 2018) oraz – w stosownych przypadkach – czy podjął jakiekolwiek środki zaradcze, o których mowa w art. 136 ust. 6 lit. a) i art. 136 ust. 7 RF 2018.

Instytucja zamawiająca/podmiot udzielający unijnego wsparcia odpowiada za zapewnienie, aby uczestnicy zaangażowani w przygotowanie dokumentów i pozostali uczestnicy byli traktowani tak samo. Uczestnika, który był zaangażowany w przygotowanie dokumentów, należy odrzucić z procedury wyboru, jeżeli uczestnictwo takiej osoby lub takiego podmiotu pociąga za sobą naruszenie zasady równego traktowania, w tym również zakłócenie konkurencji, któremu nie można zaradzić w inny sposób (art. 141 ust. 1 lit. c) RF 2018 (53)). W tym zakresie instytucja zamawiająca może na przykład przekazać członkom komisji oceniającej informacje na temat usługodawców zaangażowanych przy przygotowaniu dokumentów wykorzystywanych w danej procedurze wyboru.

Ciężar dowodu spoczywa na instytucji zamawiającej/podmiocie udzielającym unijnego wsparcia. A zatem to instytucja zamawiająca/podmiot udzielający unijnego wsparcia muszą udowodnić, że doszło do zakłócenia konkurencji lub że podjęły wszystkie możliwe działania w celu uniknięcia odrzucenia danego uczestnika z procedury wyboru (54). Tego typu odrzucenie podlega postępowaniu kontradyktoryjnemu (55), a zatem uczestnik musi mieć możliwość udowodnienia, że jego wcześniejsze zaangażowanie nie powodowało zakłócenia konkurencji.

W praktyce zaleca się, aby unikać odrzucania uczestników poprzez stosowanie środków służących zapobieganiu zakłóceniu konkurencji. W szczególności informacje udzielane usługodawcy do celów sporządzenia dokumentów wykorzystywanych w danej procedurze wyboru należy również przekazać pozostałym uczestnikom drugiej procedury. Ponadto termin składania ofert/wniosków w odniesieniu do tej drugiej procedury powinien być na tyle długi, aby zapewnić odpowiednie poinformowanie wszystkich uczestników.

4. Sprzeczność interesów zawodowych (wyłącznie w kontekście zamówień)

Podmioty gospodarcze (56) uczestniczące w postępowaniach o udzielenie zamówienia nie powinny znajdować się w sytuacji konfliktu interesów, który może mieć negatywny wpływ na wykonanie zamówienia (art. 167 ust. 1 lit. c) RF 2018 i pkt 20.6 załącznika I do RF 2018).

Zwykle określa się to jako sprzeczność interesów zawodowych i problem ten należy rozwiązać na etapie wyboru, aby uniknąć przypadków, w których podmiot gospodarczy otrzymuje zamówienie na ocenę projektu, w którym sam uczestniczył, lub też na zbadanie sprawozdań finansowych, które wcześniej poświadczył, gdyż w tego typu przypadkach taki podmiot gospodarczy brał już udział dokładnie w tym, co stanowi przedmiot przetargu. Takie sytuacje często występują w przypadku umów ramowych dotyczących oceny lub audytu, ponieważ wówczas wykonawca może mieć sprzeczne interesy zawodowe w odniesieniu do konkretnego zamówienia.

Konieczne jest potwierdzenie w drodze oceny w poszczególnych przypadkach, że dana sytuacja konfliktu interesów może negatywnie wpłynąć na wykonanie danego konkretnego zamówienia. Jeżeli podmiot gospodarczy znajduje się w takiej sytuacji, odpowiednia oferta zostaje odrzucona. Ocena powinna obejmować postępowanie kontradyktoryjne z udziałem danego podmiotu i powinna opierać się na obiektywnych kryteriach i elementach stanu faktycznego potwierdzających występowanie sprzecznych interesów zawodowych – mając na uwadze charakter wykonywanych zadań – a jednocześnie zapobiegających nieuzasadnionemu ograniczeniu liczby podmiotów gospodarczych, które mogą uczestniczyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia, także w celu zapewnienia przestrzegania zasad niedyskryminacji, równego traktowania i przejrzystości.

W konkretnym przypadku wyboru niezależnych organów lub niezależnych ekspertów w zakresie audytu zewnętrznego, którzy przeprowadzają zewnętrzny audyt rocznych sprawozdań finansowych europejskich partii politycznych i europejskich fundacji politycznych, w art. 233 RF 2018 określono, że okres obowiązywania takiej umowy nie może przekraczać 5 lat i że nie można zawierać umów na więcej niż dwa okresy. Po dwóch następujących po sobie okresach istnieje domniemanie, że występuje sprzeczność interesów, co może wpłynąć niekorzystnie na przeprowadzenie audytu.

Sprzeczność interesów zawodowych nie jest równoznaczna z udziałem w przygotowaniu dokumentów wykorzystywanych w procedurze wyboru, o którym mowa w niniejszym rozdziale 4.1 w pkt 3.

4.2. Dalsze odniesienia do kwestii konfliktu interesów w RF 2018

RF 2018 zawiera dalsze odniesienia do kwestii konfliktu interesów w celu uwzględnienia następujących sytuacji:

— W sytuacji, w której księgowy Komisji działa także w charakterze księgowego agencji wykonawczej (art. 69 ust. 3 RF 2018) lub jeżeli dwie lub większa liczba instytucji lub organów Unii powołają tego samego księgowego (art. 78 ust. 2 RF 2018), należy dokonać niezbędnych uzgodnień, aby uniknąć jakichkolwiek konfliktów interesów.

— Podmioty lub partnerzy zaangażowani we wdrażanie instrumentów finansowych i gwarancji budżetowych muszą zapobiegać konfliktom interesów z innymi swoimi działaniami (art. 209 ust. 2 lit. e) RF 2018).

— Jeżeli realizacja danego działania lub programu prac wymaga udzielenia zamówienia publicznego przez beneficjenta, wówczas beneficjent musi uniknąć konfliktu interesów (art. 205 ust. 1 RF 2018).

— Instytucje i organy Unii mogą w drodze wyjątku przyjąć sponsoring korporacyjny w formie rzeczowej wspierający wydarzenie lub działanie w celach promocyjnych lub w celach związanych ze społeczną odpowiedzialnością przedsiębiorstw, pod warunkiem że taki sponsoring nie wywołuje konfliktu interesów (art. 26 ust. 2 lit. c) RF 2018).

Dwa pierwsze przykłady przypominają w istocie pojęcie sprzeczności interesów zawodowych opisane w rozdziale 4.1 pkt 4.

4.3. Kwestie etyczne w kontekstach niefinansowych

Niniejszy dokument dotyczy przede wszystkim kwestii dotyczących zarządzania finansami, związanych z sytuacją konfliktu interesów i uregulowanych w RF 2018. W tym kontekście pracownicy uczestniczący w wykonaniu budżetu UE, których dotyczy sytuacja konfliktu interesów, zgodnie z definicją tego pojęcia zawartą w RF 2018, powinni zastosować procedury opisane w rozdziale 3.2.4. W niniejszym rozdziale warto jednak przedstawić krótki opis i wykaz istotnych dokumentów dotyczących kwestii etycznych w kontekstach niefinansowych na poziomie Komisji.

Zasady dotyczące konfliktu interesów mające zastosowanie do personelu Komisji (nawet jeżeli nie bierze on udziału w wykonaniu budżetu) są regulowane w drodze tak zwanych „zasad etyki” (etyka zawodowa lub deontologia). Ramy zapewnia rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiające Regulamin pracowniczy urzędników Unii Europejskiej i warunki zatrudnienia innych pracowników Unii Europejskiej (57). W strukturach Komisji (58) za przestrzeganie zasad etyki przez personel na centralnym szczeblu organizacyjnym, w tym członków gabinetów, odpowiada Dyrekcja Generalna ds. Zasobów Ludzkich i Bezpieczeństwa.

Dodatkowo każda służba Komisji ma obowiązek udzielać swoim pracownikom porad w zakresie zasad etyki i wprowadzić wewnętrzne środki w celu zapobiegania konfliktom interesów i zarządzania nimi.

Środki zapobiegawcze i ograniczające ryzyko stanowią istotny aspekt regulowania kwestii konfliktów interesów w Komisji. Obowiązki pracowników obejmują między innymi informowanie o:

— każdej sytuacji, w której pracownik zostaje poproszony o zajęcie się, bezpośrednio lub pośrednio, sprawą, która dotyczy go osobiście, w szczególności ze względów rodzinnych lub finansowych, co mogłoby wpłynąć na jego niezależność; Przykład Dana osoba powinna zgłosić każdą sytuację, w której zostaje poproszona o zajęcie się sprawą, która dotyczy jej osobiście ze względów rodzinnych lub finansowych (na przykład dotyczy przedsiębiorstw będących własnością jej najbliższej rodziny).

— każdej sytuacji konfliktu interesów powstałej po zatrudnieniu lub po powrocie z urlopu z przyczyn osobistych;

— działalności zawodowej małżonków (w tym partnera, z którym pracownik znajduje się w zarejestrowanym wolnym związku) i ewentualnie innych bliskich członków rodziny;

— oferowanych prezentach lub gościnie;

— odznaczeniach lub tytułach;

— dodatkowej działalności lub dodatkowych zadaniach, zarobkowych lub niezarobkowych, w przypadku których pracownik musi uprzednio zwrócić się o pozwolenie i je uzyskać.

Pracownik może również zostać poproszony między innymi o: (i) zaniechanie działania w określonych okolicznościach; (ii) niewykonywanie dodatkowej działalności w czasie pozostawania w czynnej służbie lub przebywania na urlopie z przyczyn osobistych; oraz (iii) powstrzymanie się przez określony czas od kontaktów zawodowych z poprzednimi współpracownikami lub od reprezentowania przeciwnych stron po zakończeniu służby. Dodatkowo pracownik musi powstrzymać się od wszelkiego nieuprawnionego ujawnienia informacji poufnych.

Zasady i ograniczenia wymienione powyżej mają zapobiegać występowaniu konfliktów interesów na przykład w związku z dodatkową działalnością pracownika lub działalnością zawodową jego małżonka (w tym partnera, z którym znajduje się w zarejestrowanym wolnym związku). Przedstawione poniżej dokumenty referencyjne i źródła informacji zawierają dalsze informacje na temat zasad dotyczących konfliktów interesów w przypadku pracowników (59), nawet jeżeli nie uczestniczą oni w wykonywaniu budżetu UE.

— rozporządzenie nr 31 (EWG), 11 (EWEA) ustanawiające regulamin pracowniczy urzędników i warunki zatrudnienia innych pracowników Europejskiej Wspólnoty Gospodarczej i Europejskiej Wspólnoty Energii Atomowej (60), w szczególności art. 11 i 16;

— decyzja Komisji z dnia 29 czerwca 2018 r. w sprawie działalności i zadań zewnętrznych oraz działalności zawodowej po opuszczeniu służby (61);

— komunikat wiceprzewodniczącego Maroša Šefčoviča do Komisji w sprawie wytycznych dotyczących prezentów i gościny oferowanych pracownikom SEC(2012) 167 final (62);

— Komisja Europejska, Przewodnik dotyczący etyki (Ref. Ares(2019)4833796 - 24/07/2019) (63);

— Praktyczny przewodnik dotyczący etyki i postępowania pracowników (64);

— decyzja Komisji z dnia 17 października 2000 r. zmieniająca jej regulamin wewnętrzny: Kodeks dobrego postępowania administracyjnego personelu Komisji Europejskiej w ich kontaktach ze społeczeństwem (65);

— strona internetowa na temat etyki i postępowania pracowników (66);

— wytyczne Komisji z 10 grudnia 2013 r. dotyczące zapobiegania konfliktom interesów i zarządzania nimi w zdecentralizowanych agencjach UE, obejmujące przede wszystkim członków zarządów i ekspertów (67);

— wytyczne dotyczące sygnalizowania nieprawidłowości (68) (69).

Postępowanie w przypadkach, w których nie można wystarczająco ograniczyć konfliktu interesów, zależy od mających zastosowanie ram prawnych i procedury. Instytucje Unii będą miały do dyspozycji różne środki zaradcze. Takie środki określono w RF 2018, w regulaminie pracowniczym, w przepisach sektorowych lub w wiążących umowach zawartych przez Komisję, inne osoby/podmioty uczestniczące w wykonaniu budżetu UE, wykonawców i beneficjentów.

Istnieje możliwość zwrócenia się do Europejskiego Urzędu ds. Zwalczania Nadużyć Finansowych (OLAF) lub do Biura Dochodzeń i Postępowań Dyscyplinarnych Komisji (IDOC) w celu zbadania, czy w danych okolicznościach: (i) zachodzi podejrzenie oszustwa, korupcji lub innej nielegalnej działalności; (ii) dochodzi do naruszenia przepisów finansowych (w tym przepisów dotyczących udzielania zamówień publicznych); (iii) ma miejsce faworyzowanie wpływające na interesy finansowe UE lub (iv) ma miejsce poważne wykroczenie zawodowe.

Przykład (70) Organ powołujący podjął decyzję o usunięciu ze stanowiska urzędnika, który prowadził prywatne negocjacje dotyczące istotnych warunków umowy z przedsiębiorstwem zewnętrznym bez uzyskania pozwolenia ze strony swoich zwierzchników. Zarówno Komisja Dyscyplinarna, jak i organ powołujący uznały, że takie zachowanie poważnie narusza wizerunek instytucji i szkodzi powadze jego stanowiska. Ponadto urzędnik ten otwarcie polecił przedsiębiorstwo swojego partnera jako podwykonawcę Komisji, co spowodowało, że przedsiębiorstwo to faktycznie działało jako podwykonawca, bez wiedzy przełożonych. Urzędnik uczestniczył ponadto w zarządzaniu umową wiążącą przedsiębiorstwo jego partnera z wykonawcą Komisji. Wszystko to stanowiło poważny konflikt interesów. Organ powołujący stwierdził, że urzędnik poważnie naruszył przepisy art. 11 akapit pierwszy, art. 12 i 21 regulaminu pracowniczego, jak również art. 57 i 79 rozporządzenia finansowego (71).

5. SZCZEGÓLNE ELEMENTY DOTYCZĄCE ZARZĄDZANIA DZIELONEGO

Oprócz zasad określonych w RF 2018 zasady zarządzania funduszami objętymi zarządzaniem dzielonym oraz ich kontroli uzupełniono za pomocą przepisów sektorowych.

Informacje szczegółowe na temat zasad dotyczących korekt finansowych oraz tworzenia systemów zarządzania i kontroli dla funduszy objętych zarządzaniem dzielonym zawarto w: (i) odpowiednich przepisach RF 2018; (ii) innych przepisach sektorowych dotyczących funduszy objętych zarządzaniem dzielonym, a w szczególnym przypadku europejskich funduszy strukturalnych i inwestycyjnych – w rozporządzeniu w sprawie wspólnych przepisów (72), oraz (iii) „Wytycznych dla Komisji i państw członkowskich dotyczących wspólnej metodyki oceny systemów zarządzania i kontroli w państwach członkowskich”, EGESIF 14-0010-final 18/12/2014 (73). Aby zapoznać się ze szczegółowymi zasadami dotyczącymi systemu zarządzania i kontroli Europejskiego Funduszu Rolniczego Gwarancji (EFRG) oraz Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich (EFRROW), należy się również odnieść do rozporządzenia horyzontalnego (74), a w szczególności do kryteriów akredytacji agencji płatniczych (75).

5.1. Jaki jest podział ról w ramach zarządzania dzielonego?

Komisja ponosi ogólną odpowiedzialność za wykonanie budżetu UE i jest z tego rozliczana. Jednak około 75 % budżetu UE wykonują państwa członkowskie w ramach zarządzania dzielonego zgodnie z przepisami RF 2018, mającymi zastosowanie sektorowymi przepisami UE i przepisami krajowymi. W związku z tym konieczna jest ścisła współpraca między organami krajowymi a Komisją, aby zapewnić wykorzystanie budżetu UE zgodnie z zasadami należytego zarządzania finansami oraz aby interesy finansowe UE były dobrze chronione dzięki stosowaniu odpowiedniego modelu rozliczalności.

Zarządzanie dzielone oznacza, że państwa członkowskie (oraz, w zależności od ich struktury, również ich regiony) – uwzględniając swoje ramy instytucjonalne i prawne – są odpowiedzialne za wdrażanie programów, programów pomocy i działań finansowanych w ramach zarządzania dzielonego. Rola ta obejmuje również określanie zakresu wsparcia z wykorzystaniem funduszy oraz przygotowywanie konkretnych instrumentów wsparcia i przyznawanie środków beneficjentom (np. przedsiębiorstwom, rolnikom, gminom itp.) oraz audyty i kontrole realizacji programów.

W ramach zarządzania dzielonego Komisja jest odpowiedzialna za proponowanie przepisów prawnych na szczeblu UE, przyjmowanie programów, pełnienie pewnych funkcji doradczych oraz sprawowanie nadzoru nad realizacją programów, w tym monitorowanie i audyt, jednak bez bezpośredniej interwencji na poziomie operacyjnym; tj. zgodnie z zasadami zarządzania dzielonego Komisja zasadniczo nie jest stroną stosunków umownych między organem krajowym lub regionalnym a beneficjentami/odbiorcami środków finansowych. Ponadto Komisja ułatwia również upowszechnianie i wymianę wiedzy, dobrych praktyk i informacji w całej UE dotyczących wsparcia udzielanego za pomocą środków finansowych UE w ramach zarządzania dzielonego.

Zgodnie z art. 36 ust. 1 i art. 63 ust. 1 RF 2018 Komisja i państwa członkowskie muszą przestrzegać zasady należytego zarządzania finansami określonej w art. 33 RF 2018.

W tym kontekście państwa członkowskie i ich organy powinny podjąć następujące działania.

— Utworzenie systemów kontroli wewnętrznej i zapewnienie ich skutecznego funkcjonowania. Przedmiotowe systemy kontroli muszą być zgodne z wymogami rozporządzenia finansowego (w szczególności art. 36 i 63 RF 2018), przepisów sektorowych i przepisów krajowych, w tym dotyczących: (i) stosowania odpowiednich procedur w zakresie organizacji takich systemów kontroli wewnętrznej; (ii) wyboru operacji; (iii) dysponowania odpowiednimi środkami w celu zapobiegania, wykrywania, odpowiedniego ograniczania konfliktów interesów i reagowania na nie, oraz (iv) przeprowadzania niezbędnych kontroli administracyjnych i kontroli zarządczych na miejscu oraz audytów. Państwa członkowskie powinny poddać kontroli swoje istniejące systemy celem zapewnienia, aby aspekty dotyczące konfliktów interesów wskazane w RF 2018 zostały należycie uwzględnione.

— Ustanowienie środków w celu zapobiegania konfliktom interesów. Skuteczne zapobieganie konfliktom interesów jest ważne z punktu widzenia ochrony interesów finansowych UE w zakresie wykonania budżetu UE, zgodnie z obowiązującymi przepisami UE. Pracownicy powinni działać niezależnie od interesów osobistych, aby zagwarantować uczciwy przebieg procesu decyzyjnego.

— Ustalenie, czy w danym przypadku występuje konflikt interesów, a jeśli tak, zastosowanie środków ograniczających taki konflikt. W tym celu państwo członkowskie musi ocenić, czy istnieje konflikt interesów, na przykład gdy jego organy oceniają wniosek o finansowanie lub sprawdzają kwalifikowalność wydatków.

— Zgłaszanie przypadków konfliktów interesów za pomocą odpowiednich narzędzi zgłoszeniowych, w szczególności systemu zarządzania nieprawidłowościami (IMS), do informowania Komisji o wykrytych nieprawidłowościach.

— Korygowanie nieprawidłowości w przypadkach nieprzestrzegania (na poziomie indywidualnym lub systemowym (76)) przepisów dotyczących unikania konfliktów interesów określonych w art. 59 ust. 2 lit. b) RF 2012 i art. 63 ust. 2 lit. c) RF 2018. Nieprzestrzeganie zasad dotyczących konfliktów interesów może skutkować zastosowaniem przez państwa członkowskie korekt finansowych i odzyskaniem środków (77) zgodnie z przepisami sektorowymi lub innymi formami zadośćuczynienia. Przykład W jednym godnym uwagi przypadku podmiot wykorzystywany do realizacji programów współpracy musiał zostać całkowicie zlikwidowany, ponieważ niektórzy członkowie jego zarządu kierowali również biurami pomocy technicznej, co do których istniało spore prawdopodobieństwo, że podmiot ten zleci im prace w zakresie doradztwa i w efekcie miało to miejsce. Trybunał Obrachunkowy odniósł się do tego krytycznie swoim sprawozdaniu specjalnym nr 1/96. Jedno z tych biur wniosło przeciwko Trybunałowi Obrachunkowemu sprawę o zniesławienie, którą przegrało. W swoim wyroku dotyczącym tej konkretnej sprawy Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że konflikt interesów stanowi, obiektywnie i sam w sobie, poważną nieprawidłowość, bez konieczności uwzględnienia do celu ich oceny intencji zainteresowanych lub ich dobrej lub złej wiary (podkreślenie własne) (78) (79). Jak wyjaśniono w rozdziale 3.2.3, istnienie obiektywnie postrzeganego konfliktu interesów należy oceniać niezależnie od intencji danej osoby. Komisja uważa, że nierozwiązany obiektywnie postrzegany konflikt interesów stanowi nieprawidłowość. Takim nieprawidłowościom należy zapobiegać, a jeżeli się to nie uda, właściwe organy krajowe powinny je wykryć i skorygować (80). Władze państw członkowskich mogą nakładać na beneficjentów/ostatecznych odbiorców bardziej ukierunkowane środki naprawcze oraz sankcje/kary na podstawie przepisów krajowych oraz zawartymi z nimi porozumień i umów. Podobnie jak w sytuacji opisanej w rozdziale 5.2, jeżeli chodzi o korekty finansowe w przypadku nieprzestrzegania mających zastosowanie przepisów dotyczących zamówień publicznych (81), nie ma potrzeby wykazania, że obiektywnie postrzegany konflikt interesów wywarł rzeczywisty wpływ ani że określona osoba/podmiot celowo wykorzystali obiektywnie postrzegany konflikt interesów do uzyskania korzyści (miałoby to znaczenie jedynie w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości związanej z nadużyciami finansowymi). W przypadku wykrycia konfliktu interesów organy państw członkowskich powinny zbadać możliwy wpływ na inne operacje lub umowy dotyczące danej operacji/zainteresowanych stron i podjąć odpowiednie działania, aby zapobiec dalszym konfliktom interesów.

— Zapewnienie, aby niezależne krajowe organy audytowe przeprowadziły, zgodnie z przyjętymi na szczeblu międzynarodowym standardami audytu, audyt wykorzystania środków finansowych, w uzupełnieniu kontroli przeprowadzanych przez organy krajowe odpowiedzialne za zarządzanie środkami finansowymi UE (lub za które są odpowiedzialne). Sporządzone przez te organy opinie z audytów stanowią podstawę uzyskania ogólnej pewności co do wykorzystania środków finansowych UE. Chociaż Komisja polega na opiniach z audytów krajowych, nie uniemożliwia jej to jednak przeprowadzania dodatkowych audytów wykorzystania środków finansowych UE i nie ma to wpływu na obowiązek Komisji w zakresie monitorowania, w ramach oceny ryzyka, systemów kontroli ustanowionych w państwach członkowskich.

Komisja odpowiada za:

— udzielanie porad i wskazówek dotyczących zgodności krajowych systemów kontroli wewnętrznej z wymogami UE, a także za monitorowanie tej zgodności;

— przeprowadzanie audytu systemów kontroli wewnętrznej państw członkowskich w celu oceny, czy odpowiednio i skutecznie służą zapobieganiu m.in. sytuacjom konfliktu interesów i radzeniu sobie z nimi (na podstawie analizy ryzyka, z uwzględnieniem wyników weryfikacji, audytów i kontroli przeprowadzonych przez organy krajowe lub inne unijne organy audytowe i przekazanych Komisji oraz wszelkich innych dostępnych informacji), a także w celu wydawania zaleceń dotyczących usprawnienia tych systemów;

— przeprowadzanie audytów wydatków zadeklarowanych Komisji przez państwa członkowskie w celu sprawdzenia zgodności z odpowiednimi zasadami kwalifikowalności;

— stosowanie odpowiednich środków ochrony budżetu UE, takich jak wstrzymanie biegu terminów płatności, zawieszanie płatności i korekty finansowe w przypadkach nieprzestrzegania (na poziomie indywidualnym lub systemowym) przepisów dotyczących unikania konfliktu interesów określonych w art. 59 ust. 6 lit. b) i c) RF 2012 lub art. 63 ust. 8 lit. b) i c) RF 2018, wraz z zaleceniami dla państw członkowskich dotyczącymi odpowiednich środków naprawczych, które należy wprowadzić, w tym wzmocnienia systemów kontroli wewnętrznej tych państw (82).

W art. 63 ust. 8 lit. b) RF 2018 (83) zobowiązano Komisję do wyłączenia wydatków z unijnego finansowania z powodu naruszenia mającego zastosowanie prawa. Takie działanie może wynikać z kontroli i audytów przeprowadzonych na dowolnym poziomie systemów kontroli w państwie członkowskim, z kontroli i audytów przeprowadzonych przez Komisję, z kontroli przeprowadzonych przez Europejski Trybunał Obrachunkowy lub z dochodzeń prowadzonych przez Europejski Urząd ds. Zwalczania Nadużyć Finansowych (OLAF), a jego celem jest przywrócenie stanu, w którym współfinansowane wydatki są zgodne z mającym zastosowanie prawem. Jak wyjaśniono powyżej, za korygowanie nieprawidłowości odpowiedzialne są przede wszystkim państwa członkowskie. Komisja może wyłączyć wydatki z unijnego finansowania, jeżeli państwo członkowskie nie przeprowadziło wymaganych działań, jeżeli istnieją poważne uchybienia w skutecznym funkcjonowaniu systemu zarządzania i kontroli lub jeżeli całość lub część unijnego finansowania danej operacji są nieprawidłowe. W przypadku gdy dokładne określenie kwot nieprawidłowych wydatków nie jest możliwe, Komisja jest uprawniona do zastosowania korekt na podstawie ekstrapolacji lub korekt ryczałtowych (84).

Podsumowując, w przypadku środków finansowych objętych zarządzaniem dzielonym zapobieganie sytuacjom konfliktu interesów, ich wykrywanie, zgłaszanie i korygowanie należy w pierwszej kolejności do organów krajowych/organów zarządzających środkami finansowymi UE i je kontrolujących. Działania podejmowane w tym względzie przez te organy podlegają audytom przeprowadzanym przez niezależne krajowe organy audytowe, monitorowaniu i audytom prowadzonym przez Komisję, jak również kontrolom ze strony Europejskiego Trybunału Obrachunkowego oraz dochodzeniom prowadzonym przez OLAF w ramach wykonywania jego uprawnień.

5.2. Przepisy dotyczące konfliktów interesów określone w dyrektywach w sprawie zamówień publicznych

Art. 61 RF 2018 obejmuje wszystkie tryby zarządzania i wszystkie rodzaje wydatków w ramach budżetu UE.

Przepisy dotyczące zamówień publicznych określone w dyrektywach w sprawie zamówień publicznych (85) są istotne w przypadku zarządzania dzielonego, w szczególności w odniesieniu do beneficjenta w państwie członkowskim, który jest instytucją zamawiającą (86) i udziela zamówień w celu realizacji projektu finansowanego z budżetu UE.

Przepisy dotyczące zamówień publicznych przyjmują formę prawa krajowego, w szczególności w wyniku transpozycji dyrektyw w sprawie zamówień publicznych przez państwa członkowskie, lub mogą wynikać bezpośrednio z ogólnych zasad zapisanych w prawie Unii.

Należy zauważyć, że dyrektywy w sprawie zamówień publicznych mają ograniczony zakres, w szczególności w wyniku stosowania minimalnych progów wartości zamówienia bez VAT. Ponadto ponieważ termin transpozycji przypadł w dniu 18 kwietnia 2016 r., dyrektywy w sprawie zamówień publicznych z 2014 r. mają zastosowanie najpóźniej od tej daty lub od daty wcześniejszej, jeżeli transponowano je do przepisów krajowych przed terminem.

Zgodnie z art. 2 poprzedniej dyrektywy w sprawie zamówień publicznych (87) wymóg unikania konfliktu interesów wynikał z zasad równego traktowania i przejrzystości przewidzianych w tym przepisie (88). Trybunał Sprawiedliwości stwierdził w szerszym kontekście niż same dyrektywy, że nawet w przypadku, gdy dyrektywy nie zawierają żadnych przepisów regulujących jakąś określoną kwestię sporną (89) lub gdy rozpatrywana sprawa wykracza poza zakres stosowania dyrektyw (90) (91), instytucje zamawiające w państwach członkowskich są zobowiązane do ogólnego przestrzegania podstawowych zasad Traktatu, a w szczególności zasady równego traktowania. W związku z tym zasada przejrzystości ma zastosowanie również w tym kontekście, aby zapewnić możliwość kontroli przestrzegania zasady równego traktowania (92).

Jeżeli w obszarze zamówień publicznych ogólnie stosuje się zasady równego traktowania i przejrzystości, na których opiera się wymóg unikania konfliktu interesów, to unikanie konfliktu interesów należy w tym obszarze uznać za mające zastosowanie w równym stopniu.

W nowej dyrektywie ZP (93) w art. 24 zobowiązano państwa członkowskie do zapewnienia, aby instytucje zamawiające stosowały odpowiednie środki w celu skutecznego zapobiegania konfliktom interesów, gdy powstają one w związku z prowadzeniem postępowań o udzielenie zamówienia, oraz rozpoznawania i likwidowania tych konfliktów, a także ustanowiono następującą definicję pojęcia konfliktu interesów:

Art. 24 dyrektywy 2014/24/UE: „Państwa członkowskie zapewniają podjęcie przez instytucje zamawiające odpowiednich środków, by skutecznie zapobiegać konfliktom interesów, a także rozpoznawać i likwidować je, gdy powstają w związku z prowadzeniem postępowań o udzielenie zamówień, by nie dopuścić do ewentualnego zakłócenia konkurencji i zapewnić równe traktowanie wszystkich wykonawców. Pojęcie konfliktu interesów obejmuje co najmniej każdą sytuację, w której członkowie personelu instytucji zamawiającej lub dostawcy usług w zakresie obsługi zamówień działającego w imieniu instytucji zamawiającej biorący udział w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia lub mogący wpłynąć na wynik tego postępowania mają, bezpośrednio lub pośrednio, interes finansowy, ekonomiczny lub inny interes osobisty, który postrzegać można jako zagrażający ich bezstronności i niezależności w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia”.

Zgodnie z tym przepisem instytucje zamawiające są zobowiązane do zastosowania odpowiednich środków i wprowadzenia systemów umożliwiających wykrywanie konfliktów interesów w obszarze zamówień publicznych, zapobieganie tym konfliktom oraz ich rozwiązywanie (94). Dotyczy to wszystkich etapów postępowania o udzielenie zamówienia (przygotowania oferty, wyboru oferentów/kandydatów i udzielania zamówień, jak również fazy następującej po zakończeniu postępowania).

Brzmienie dyrektywy ZP nie ma charakteru normatywnego w odniesieniu do środków i mechanizmów służących osiągnięciu tych celów. Zadaniem państw członkowskich jest określenie najwłaściwszych rozwiązań w zakresie, w jakim jest to dopuszczalne w świetle jurysdykcji krajowej. W każdym przypadku państwa członkowskie muszą udostępnić informacje i wytyczne instytucjom zamawiającym i podmiotami gospodarczymi, jak określono w art. 83 ust. 4 dyrektywy ZP.

Zgodnie z celem określonym w art. 24 dyrektywy ZP – mianowicie ochroną uczciwej konkurencji i równym traktowaniem oferentów – art. 57 ust. 4 lit. e) dyrektywy ZP zezwala, aby państwa członkowskie przewidziały (choć nie jest to obowiązek) podstawę wykluczenia oferenta, jeżeli za pomocą mniej inwazyjnych środków nie można skutecznie zlikwidować konfliktu interesów w rozumieniu art. 24.

Rodzaj przypadku, który zwyczajowo określa się konfliktem interesów, charakteryzuje się zaangażowaniem oferenta w przygotowanie zaproszenia do składania ofert. Przypadki te są obecnie uregulowane osobno w art. 41 dyrektywy ZP, w którym zobowiązano instytucję zamawiającą do stosowania odpowiednich środków w celu uniknięcia wszelkiego zakłócania konkurencji. Zgodnie z art. 57 ust. 4 lit. f) dyrektywy ZP państwa członkowskie mogą przewidzieć możliwość wykluczenie oferenta, jeżeli danej sytuacji nie można skutecznie rozwiązać za pomocą innych mniej inwazyjnych środków (takich jak udostępnienie stosownych informacji wszystkim oferentom i wyznaczenie odpowiednich terminów składania ofert). Przed każdym takim wykluczeniem oferenci muszą mieć możliwość udowodnienia, że ich zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie jest w stanie zakłócić konkurencji (95) (96).

W art. 58 ust. 1 lit. c) dyrektywy ZP określono ramy kryteriów kwalifikacji, w tym zdolność techniczną i zawodową oferenta. W art. 58 ust. 4 dyrektywy ZP omówiono ten rodzaj kryteriów: instytucja zamawiająca może uznać, że dany wykonawca nie ma wymaganych zdolności zawodowych, jeżeli ustaliła, że wykonawca ma sprzeczne interesy, które mogą mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Logika tego przepisu ma zastosowanie również do przypadków, które nie wchodzą w zakres dyrektywy ZP w takim znaczeniu, że (w granicach prawa krajowego) instytucja zamawiająca ma możliwość (ale nie jest do tego zobowiązana na podstawie dyrektywy ZP) wykluczenia oferenta z ubiegania się o udzielenie zamówienia, jeżeli oferent ten znajduje się w sytuacji konfliktu interesów.

Organy krajowe musiały zastosować środki niezbędne do zapewnienia, aby przed upływem terminu transpozycji (przypadającego na dzień 18 kwietnia 2016 r.) zostały wprowadzone wszystkie rozwiązania służące zachowaniu zgodności z dyrektywą ZP. Jak określono w art. 83 ust. 3 dyrektywy ZP, do kwietnia 2017 r., a następnie co 3 lata, państwa członkowskie zobowiązane są do przedstawiania Komisji sprawozdania na temat najczęstszych źródeł nieprawidłowego stosowania przepisów lub najczęstszych źródeł braku pewności prawa, a także na temat zapobiegania, wykrywania i odpowiedniego zgłaszania przypadków oszustw, korupcji, konfliktu interesów i innych poważnych nieprawidłowości w dziedzinie zamówień. Podobne przepisy zostały dodane do szczegółowych dyrektyw w sprawie zamówień publicznych: dyrektywy dotyczącej koncesji (97) i dyrektywy sektorowej (98).

Przykłady sytuacji, w których w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego powstaje konflikt interesów 1) W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w ramach projektu dotyczącego działań promujących rozwój przedsiębiorczości wykryto konflikt interesów polegający na tym, że dyrektor generalny przedsiębiorstwa, które złożyło jedyną ofertę, był zatrudniony przez instytucję zamawiającą z zadaniem opracowania specyfikacji technicznych zamówienia w czasie przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia. W efekcie wszystkie wydatki związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia były nieprawidłowe (nie kwalifikowały się do dofinansowania). 2) W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w ramach projektu dotyczącego modernizacji technologii w sposób przyjazny dla środowiska udziałowiec/akcjonariusz zwycięskiego przedsiębiorstwa zajmował także kierownicze stanowisko w firmie konsultingowej, która doradzała instytucji zamawiającej w kwestii dokumentacji technicznej. Do przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia instytucja zamawiająca wybrała inną firmę konsultingową, która nie była powiązana ze zwycięzcą. Firma doradzająca przy postępowaniu o udzielenie zamówienia ograniczyła swoją pracę do prawnej części zaproszenia do składania ofert, a do opracowania specyfikacji technicznych zaproszenia wykorzystała dokumentację techniczną sporządzoną przez pierwszą firmę. Instytucja zamawiająca nie zastosowała odpowiednich środków w celu uniknięcia zakłócenia konkurencji. W efekcie wszystkie wydatki związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia były nieprawidłowe (nie kwalifikowały się do dofinansowania). 3) W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z przepisami krajowymi konieczne było przedstawienie trzech niezależnych ofert, mimo to beneficjent (instytucja zamawiająca) wybrał ofertę oferenta, którego właściciel był również wyłącznym właścicielem beneficjenta (w tym przypadku nie spełniono jednak warunków dotyczących wewnętrznego udzielenia zamówienia). W tym przypadku instytucja zarządzająca nie przeprowadziła właściwej weryfikacji dotyczącej sytuacji braku niezależności między beneficjentem i jego wykonawcami. Chociaż wśród otrzymanych ofert była to oferta najkorzystniejsza cenowo, wszystkie wydatki związane z zamówieniem publicznym uznano za nieprawidłowe i w związku z tym niekwalifikujące się do dofinansowania.

Naruszenie przepisów dotyczących zamówień publicznych może prowadzić do zastosowania korekt finansowych lub innych form zadośćuczynienia. W 2013 r. (99) i 2019 r. (100) Komisja przyjęła wytyczne dotyczące określania korekt finansowych dokonywanych w odniesieniu do wydatków finansowanych przez UE, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych.

Podobnie jak w wytycznych z 2013 r. w wytycznych z 2019 r. określono ryczałtowe korekty finansowe w odniesieniu do sytuacji związanych z konfliktami interesów w „[k]ażdy[m] przypad[ku], w którym stwierdzono nieujawniony lub niewystarczająco ograniczony konflikt interesów, zgodnie z art. 24 dyrektywy 2014/24/UE (lub art. 35 dyrektywy 2014/23/UE, lub art. 42 dyrektywy 2014/25/UE), a danemu oferentowi udzielono danego zamówienia lub danych zamówień” (101). Konflikt interesów może wystąpić już na etapie przygotowywania projektu, jeżeli przygotowywanie projektu miało wpływ na dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia/postępowanie o udzielenie zamówienia. Skarżący nie musi wykazać zaistnienia konfliktu interesów (102).

Jeżeli chodzi o warunek nieujawnionego i niewystarczająco ograniczonego konfliktu interesów, odnosi się on do: (i) obowiązku uprzedniego poinformowania przez daną osobę o wszelkim domniemanym konflikcie interesów oraz (ii) wdrożenia przez instytucję zamawiającą środków ograniczających w celu zaradzenia takim sytuacjom. Środki te powinny być przede wszystkim ukierunkowane na daną osobę po stronie instytucji zamawiającej (tj. osoba ta zaprzestaje wszelkich działań związanych z przedmiotową ofertą, na przykład członek komisji oceniającej zostaje usunięty z jej składu). Jeżeli takie środki są niewystarczające, aby ograniczyć konflikt interesów (na przykład dana osoba uczestniczyła w etapach postępowania o udzielenie zamówienia, które już się odbyły i nie można ich zmienić/powtórzyć), instytucja zamawiająca powinna zastosować inne środki w odniesieniu do danego oferenta (takie jak wykluczenie oferenta z postępowania – możliwość, o której mowa również w art. 57 ust. 4 lit. e) dyrektywy ZP).

Wykazanie skutecznego wpływu konfliktu interesów (również ze względu na pojęcie „postrzegania” zastosowane w definicji konfliktu interesów) na konkretny proces podejmowania decyzji nie jest konieczne. W szczególności nie istnieje konieczność przedstawienia dowodów, że konflikt interesów został celowo wykorzystany dla uzyskania korzyści przez zwycięskiego oferenta (byłyby one istotne jedynie dla ustalenia nieprawidłowości związanej z nadużyciami finansowymi).

Przykład Osoba X jest jednym z pięciu członków komisji oceniającej ofertę. W okresie przeprowadzania oceny ofert i podejmowania decyzji o udzieleniu zamówienia osoba X była zatrudniona przez zwycięskiego oferenta, przedsiębiorstwo Y, na stanowisku wiążącym się z odpowiedzialnością za zadania związane z przedmiotem oferty, którego to zatrudnienia osoba X jednak nie ujawnia, naruszając swój obowiązek proceduralny. Niezależnie od namacalnego