KOMUNIKAT KOMISJI

Wytyczne dla sądów krajowych dotyczące sposobu szacowania, jaka część nadmiernego obciążenia została przerzucona na nabywcę pośredniego

(2019/C 267/07)

SPIS TREśCI

1. WPROWADZENIE 7

1.1. Cel, zakres i struktura niniejszych wytycznych 7

1.2. Czym jest przerzucanie nadmiernych obciążeń? 8

2. KONTEKST PRAWNY 9

2.1. Przerzucanie nadmiernych obciążeń a prawo do pełnego odszkodowania 9

2.2. Scenariusze, w których sądy krajowe mogą napotkać kwestie związane z przerzucaniem 11

2.3. Uprawnienia sądu do oszacowania przerzucenia 13

2.4. Rola dowodów 14

3. TEORIA EKONOMII DOTYCZĄCA PRZERZUCANIA 16

3.1. Informacje ogólne 16

3.2. Przykłady 19

4. KWANTYFIKACJA EFEKTU PRZERZUCANIA I SPADKU WIELKOŚCI SPRZEDAŻY – ASPEKTY OGÓLNE 21

4.1. Dane i informacje wymagane przy ilościowym określaniu efektów przerzucania 22

4.2. Korzystanie z usług biegłych ekonomistów 23

5. KWANTYFIKACJA I SZACOWANIE EFEKTÓW CENOWYCH ZWIĄZANYCH Z PRZERZUCANIEM 24

5.1. Metody oparte na wskaźnikach porównawczych 24

5.1.1. Podejścia 25

5.1.1.1. Podejście oparte na porównaniu przed, w trakcie i po 25

5.1.1.2. Podejście przekrojowe 26

5.1.1.3. Podejście różnicy w różnicach 26

5.1.2. Wdrażanie podejść opartych na wskaźnikach porównawczych w praktyce 28

5.1.3. Wyzwania 30

5.2. Inne metody 31

5.2.1. Podejście oparte na wielkości przerzucenia 31

5.2.2. Wdrażanie podejścia opartego na wielkości przerzucenia w praktyce 32

5.2.3. Podejście symulacyjne 33

6. KWANTYFIKACJA I SZACOWANIE SPADKU WIELKOŚCI SPRZEDAŻY 33

6.1. Wprowadzenie 33

6.2. Podejście oparte na wskaźnikach porównawczych 35

6.2.1. Wymagane informacje 35

6.2.2. Metody i wyzwania 35

6.3. Podejście dotyczące elastyczności 35

6.3.1. Potrzebne metody i informacje 35

6.3.2. Wyzwania 36

7. WYBÓR METODY 36

8. ZAŁĄCZNIK 1 – TEORIA EKONOMII 37

8.1. Wprowadzenie 37

8.2. Koszty czynników produkcji oraz ich wpływ na decyzje w sprawie ustalania ceny 37

8.3. Cechy popytu i powiązania z cenami 38

8.4. Decyzja przedsiębiorstwa w sprawie ustalania ceny 40

8.5. Intensywność konkurencji i powiązania z przerzucaniem 40

8.5.1. Ciągłość konkurencyjności na rynkach 40

8.5.2. Nadmierne obciążenie oraz przerzucenie w całym sektorze względem nadmiernego obciążenia i przerzucenia dotyczących konkretnego przedsiębiorstwa 41

8.6. Kilka dodatkowych czynników wpływających na przerzucenie 41

9. ZAŁĄCZNIK 2 – GLOSARIUSZ 43

SPIS RAMEK

Ramka 1: Przerzucanie wzrostu cen miedzi (hipotetyczny przykład) 8

Ramka 2: Dwa typowe scenariusze przerzucania 11

Ramka 3: Przykład sprawy, w której wykorzystano dowody dostarczone przez biegłych ekonomistów 23

Ramka 4: Przykład sprawy, w której sąd powołuje biegłego ekonomistę 23

Ramka 5: Ilustrowany przykład podejścia opartego na porównaniu przed, w trakcie i po 25

Ramka 6: Ilustrowany przykład podejścia przekrojowego 26

Ramka 7: Ilustracja podejścia różnicy w różnicach 27

Ramka 8: Sprawa dotycząca niemieckiego szkła samochodowego 28

Ramka 9: Szacowanie przerzucenia w oparciu o dowody jakościowe – Cheminova (2015 r.) 29

Ramka 10: Szacowanie przerzucenia w oparciu o dowody jakościowe – DOUX Aliments (2014 r.) 29

Ramka 11: Spadek wielkości sprzedaży 34

Ramka 12: Szacowanie spadku wielkości sprzedaży – Cheminova (2015) 34

Ramka 13: Przykłady kosztów krańcowych i kosztów stałych 37

Ramka 14: Standardowa krzywa popytu – efekt cenowy i spadek wielkości sprzedaży 38

Ramka 15: Inne zakrzywienia popytu 39

Ramka 16: Kompromis między wzrostem ceny i utratą sprzedaży 40

1. WPROWADZENIE

1.1. Cel, zakres i struktura niniejszych wytycznych

1) Celem niniejszych wytycznych jest zapewnienie sądom krajowym, sędziom i innym zainteresowanym stronom w powództwach o odszkodowanie z tytułu naruszenia art. 101 i 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej („TFUE”) praktycznych wskazówek dotyczących sposobu szacowania przerzucanej części nadmiernych obciążeń. W niniejszych wytycznych określono w szczególności zasady ekonomiczne oraz metody i terminologię dotyczące przerzucania m.in. poprzez odniesienie do szeregu przykładów. Ponadto niniejsze wytyczne opracowano, aby pomóc w określeniu źródeł istotnych dowodów, ustaleniu, czy wniosek o ujawnienie dowodów jest proporcjonalny, a także w ocenie oświadczeń stron w odniesieniu do przerzucania oraz wszelkich opinii biegłych ekonomistów, które mogą zostać przedstawione sądowi.

2) Podstawą prawną wytycznych jest art. 16 dyrektywy w sprawie roszczeń odszkodowawczych ( 1 ) . Wytyczne są niewiążące i nie zmieniają obowiązujących zasad na mocy prawa Unii lub prawa państw członkowskich. W związku z tym sądy krajowe nie są w żaden sposób zobowiązane do ich przestrzegania. Wytyczne pozostają również bez uszczerbku dla orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej („TSUE”). Odnoszą się one do zharmonizowanych zasad określonych w dyrektywie w sprawie roszczeń odszkodowawczych z uwzględnieniem faktu, że w praktyce sądy krajowe będą stosować przepisy krajowe, w tym przepisy transponujące dyrektywę w sprawie roszczeń odszkodowawczych.

3) Wytyczne stanowią źródło odniesienia w zakresie dobrych praktyk i zawierają wskazówki dotyczące stosownych parametrów, które można uwzględniać w przypadku postępowania z dowodami ekonomicznymi istotnymi przy ocenie przerzucania nadmiernych obciążeń. Wytyczne te opierają się na stosownych analizach ekonomicznych zebranych przez Komisję i stanowią uzupełnienie Praktycznego przewodnika dotyczącego ustalania wysokości szkody w dochodzeniu roszczeń odszkodowawczych z tytułu naruszenia art. 101 lub 102 TFUE („praktyczny przewodnik”) ( 2 ) towarzyszącego komunikatowi Komisji w sprawie ustalania wysokości szkody w dochodzeniu roszczeń odszkodowawczych ( 3 ) . Podczas gdy w praktycznym przewodniku skoncentrowano się na nadmiernym obciążeniu, w niniejszych wytycznych odniesiono się bardziej szczegółowo do przerzucania nadmiernych obciążeń ( 4 ) . Niniejsze wytyczne należy czytać łącznie z praktycznym przewodnikiem ( 5 )

4) Jak wyjaśniono w pkt 17–19 poniżej, niniejsze wytyczne mogą być użyteczne, jeśli sprawca naruszenia podnosi w swojej obronie przeciwko roszczeniu odszkodowawczemu argument przerzucenia obciążeń („tarcza”) lub jeśli nabywca pośredni występuje z roszczeniem o odszkodowanie od sprawcy naruszenia, stawiając zarzut przerzucania nadmiernego obciążenia („miecz”). Podobnie jak w każdym powództwie o odszkodowanie stopień, w jakim sąd musi uwzględnić okoliczności sprawy, będzie jednak zależał od sposobu wniesienia sprawy przez powoda oraz od charakteru obrony prowadzonej przez pozwanego. Na przykład w niektórych przypadkach powód może nie dochodzić odszkodowania za utracone korzyści na skutek spadku wielkości sprzedaży z powodu dodatkowego poziomu złożoności, jaki może się z tym wiązać ( 6 ) . Roszczenie nabywcy pośredniego przeciwko sprawcy naruszenia będzie jednak zazwyczaj obejmować uwzględnienie zjawiska przerzucania, gdyż ma ono kluczowe znaczenie dla roszczenia.

5) Podobnie charakter i wielkość roszczenia, zasadność argumentów i dostępność danych prawdopodobnie będą miały wpływ na to, w jaki sposób sąd krajowy będzie chciał podejść do oceny i oszacowania zakresu przerzucenia. Przy ocenie proporcjonalności nakazu ujawnienia dowodów taki sąd mógłby wziąć pod uwagę wybór metody ekonomicznej i podejścia spośród poszczególnych wariantów omówionych w wytycznych. To, co może być odpowiednie, jeżeli chodzi o zakres wymaganych danych oraz koszt analiz ekspertów w przypadku roszczenia o kwotę 20 mln EUR, może nie być proporcjonalne w przypadku roszczenia o kwotę 200 000 EUR.

6) Poprzez odniesienie do zasad prawnych, utrwalonego orzecznictwa oraz do przepisów dyrektywy w sprawie roszczeń odszkodowawczych niniejsze wytyczne określają kontekst prawny przerzucania. W krótkiej sekcji prawnej podsumowano przepisy proceduralne oraz instrumenty, zgodnie z którymi sądy krajowe mogą uwzględniać przerzucanie nadmiernych obciążeń w powództwach o odszkodowanie. Kontekst prawny odnosi się do prawa Unii, prawa krajowego i odpowiednich praktyk. W tym kontekście sędziowie muszą zwracać szczególną uwagę na zasady skuteczności i równoważności ( 7 ) . Po pierwsze, oznacza to, że muszą stosować przepisy krajowe w taki sposób, by ich stosowanie praktycznie nie uniemożliwiało lub nadmiernie nie utrudniało wykonywania prawa do pełnego odszkodowania za szkodę spowodowaną naruszeniem unijnego prawa konkurencji (zasada skuteczności) ( 8 ) . Po drugie, sędziowie muszą mieć na uwadze, że przepisy i procedury krajowe w sprawie powództw o odszkodowanie z tytułu szkód wynikających z naruszenia art. 101 lub 102 TFUE nie mogą być mniej korzystne dla domniemanych poszkodowanych niż przepisy i procedury regulujące podobne powództwa o odszkodowanie z tytułu szkód wynikających z naruszenia krajowego prawa konkurencji (zasada równoważności).

7) W sekcji głównej niniejszych wytycznych zajęto się ekonomicznymi aspektami przerzucania, mianowicie teorią ekonomii i metodami kwantyfikacji odpowiednimi do celów oszacowania przerzucania. W części dotyczącej teorii ekonomii skoncentrowano się na koncepcjach teoretycznych leżących u podstaw zjawiska przerzucania oraz określono czynniki, które mogą mieć na nie wpływ. W części dotyczącej kwantyfikacji ekonomicznej przedstawiono różne podejścia i metody kwantyfikacji efektów przerzucania.

1.2. Czym jest przerzucanie nadmiernych obciążeń?

8) Przerzucanie nadmiernych obciążeń może wystąpić na różnych poziomach łańcucha dostaw. Zilustrowano to w ramce 1 poniżej poprzez odniesienie do hipotetycznego przykładu. Do celów poglądowych oraz jako punkt wyjścia dla różnych wariantów mających na celu bardziej szczegółowe wyjaśnienie kwestii przerzucania przykład przedstawiony w ramce 1 przedstawia stosunkowo prosty przypadek ustalania cen stałych w odniesieniu do miedzi oraz przerzucania odpowiedniego wzrostu cen w sektorze motoryzacyjnym. W praktyce przerzucanie może wystąpić w przypadku jeszcze bardziej złożonych łańcuchów dostaw, produkt lub usługa będące przedmiotem kartelu mogą stanowić jeszcze mniej istotny czynnik produkcji, a na produkt końcowy może mieć wpływ więcej niż jedna praktyka antykonkurencyjna.

Ramka 1

Przerzucanie wzrostu cen miedzi (hipotetyczny przykład)

Przedsiębiorstwo A jest producentem miedzi i utworzyło kartel poprzez ustalenie ze swoimi konkurentami cen sprzedaży miedzi z naruszeniem art. 101 TFUE. Porozumienie umożliwiło przedsiębiorstwu A pobieranie od klientów, w tym od przedsiębiorstwa B, wyższych opłat za miedź. Nadmierne obciążenie (9) to różnica cenowa między ceną faktycznie płaconą a ceną, która przeważałaby w przypadku braku naruszenia unijnego prawa konkurencji. Przedsiębiorstwo B jest dostawcą części samochodowych i wykorzystywało miedź zakupioną od przedsiębiorstwa A do produkcji wiązek przewodów, które sprzedawało następnie przedsiębiorstwu C. Po wzroście cen miedzi związanym z powstaniem kartelu przedsiębiorstwo B również podniosło ceny sprzedaży wiązek przewodów, które dostarczało przedsiębiorstwu C. Takie działanie stanowi przerzucanie nadmiernych obciążeń – w tym przypadku z przedsiębiorstwa B na C. W oparciu o definicje zawarte w dyrektywie w sprawie roszczeń odszkodowawczych przedsiębiorstwo A można określić jako sprawcę naruszenia, przedsiębiorstwo B – jako nabywcę bezpośredniego, a przedsiębiorstwo C – jako nabywcę pośredniego (10).

9) Ponownie należy podkreślić, że istnieją bardziej skomplikowane przykłady przerzucania. Niektóre z nich wymieniono w dodatkowych ramkach poniżej. Celem tych ramek jest zwrócenie uwagi na pewne aspekty przerzucania oraz sposób, w jaki sądy krajowe wcześniej pochodziły do kwestii szacowania części nadmiernego obciążenia, którą przerzucono na nabywcę pośredniego.

10) Jeśli nabywca bezpośredni – w pełni lub częściowo – przerzuca nadmierne obciążenie na nabywcę pośredniego, nabywca pośredni będzie musiał zmierzyć się nie tylko z podwyżką cen, ale w wielu przypadkach będzie musiał również ograniczyć swój popyt, co prowadzi do spadku sprzedaży nabywcy bezpośredniego. Wartość sprzedaży, którą utracono, można określić jako spadek wielkości sprzedaży związany z przerzucaniem. Konsekwencje prawne oraz ekonomiczne tego zjawiska omówiono bardziej szczegółowo poniżej.

11) Nadmierne obciążenie może być przerzucane w dół całego łańcucha dostaw i dotyczyć produktów lub usług. Na przykład w sytuacji przedstawionej w przykładzie w ramce 1 powyżej producent samochodów C mógł podobnie podnieść opłaty, które pobierał od swojego klienta – niezależnego sprzedawcy detalicznego samochodów D. Następnie sprzedawca D mógł również podnieść swoją cenę dla konsumenta końcowego w przypadku samochodu, w którym znajduje się miedź, której dotyczy kartel. W rozumieniu definicji zawartej w dyrektywie w sprawie roszczeń odszkodowawczych ( 11 ) producent C, sprzedawca D oraz konsumenci końcowi to nabywcy pośredni.

2. KONTEKST PRAWNY

2.1. Przerzucanie nadmiernych obciążeń a prawo do pełnego odszkodowania

12) Zarówno orzecznictwo TSUE, jak i dyrektywa w sprawie roszczeń odszkodowawczych mają duże znaczenie dla oceny przerzucania. Po pierwsze, należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem TSUE „każdej osobie” przysługuje prawo do żądania naprawienia poniesionej szkody, jeżeli między tą szkodą a naruszeniem art. 101 lub 102 TFUE istnieje związek przyczynowy ( 12 ) . W szczególności w art. 1 ust. 1 i art. 3 ust. 1 i 2 dyrektywy w sprawie roszczeń odszkodowawczych jasno wskazano, że każda osoba, która poniosła szkodę wynikającą z naruszenia art. 101 lub 102, musi być w stanie skutecznie skorzystać z prawa do pełnego odszkodowania ( 13 ) . Po drugie, przepisy dotyczące przerzucania nadmiernych obciążeń określone w dyrektywie w sprawie roszczeń odszkodowawczych opierają się na zasadzie wyrównania szkody, która stanowi podstawę całej dyrektywy w sprawie roszczeń odszkodowawczych, i należy je rozumieć jako wymagające, aby osobę, której przysługuje prawo do żądania naprawienia poniesionej szkody, przywrócono do stanu, w którym osoba ta znajdowałaby się, gdyby nie doszło do naruszenia.

13) W kontekście przerzucania nadmiernych obciążeń w art. 12 ust. 1 dyrektywy w sprawie roszczeń odszkodowawczych określono, że „każdy” oznacza także nabywców bezpośrednich i pośrednich. W związku z tym, w przykładzie opisanym w ramce 1 powyżej producent wiązek przewodów B jako nabywca bezpośredni oraz producent samochodów C jako nabywca pośredni mogą dochodzić odszkodowania od producenta miedzi A jako sprawcy naruszenia. Inni nabywcy pośredni znajdujący się na dalszym etapie łańcucha dostaw również mają prawo do uzyskania odszkodowania od sprawcy naruszenia. Jak wspomniano powyżej w pkt 11, w przykładzie przedstawionym w ramce 1 powyżej byliby to niezależny sprzedawca detaliczny samochodów D oraz konsumenci końcowi.

14) dostawców bezpośrednich i pośrednich sprawcy naruszenia. W dyrektywie w sprawie roszczeń odszkodowawczych odniesiono się do sytuacji kartelu nabywców jako przykładu, w którym szkoda mogłaby wynikać z niższej ceny płaconej przez sprawców naruszenia ich dostawcom Należy zauważyć, że elementy zasady wyrównania szkody, tj. prawo każdej osoby do dochodzenia pełnego odszkodowania z tytułu szkody związanej przyczynowo z naruszeniem unijnego prawa konkurencji, mają zastosowanie również dobezpośrednich i pośrednich sprawcy naruszenia. W dyrektywie w sprawie roszczeń odszkodowawczych odniesiono się do sytuacji kartelu nabywców jako przykładu, w którym szkoda mogłaby wynikać z niższej ceny płaconej przez sprawców naruszenia ich dostawcom ( 14 )

15) damnum emergens ) i utraconych korzyści ( lucrum cessans ) oraz wypłatę odsetek Pełne odszkodowanie obejmuje odszkodowanie z tytułu straty rzeczywistej () i utraconych korzyści () oraz wypłatę odsetek ( 15 ) . Ogólnie strata rzeczywista odnosi się do zmniejszenia aktywów danej osoby, a utracone korzyści odnoszą się do wzrostu tych aktywów, który to wzrost miałby miejsce, jeżeli nie doszłoby do szkodliwego działania ( 16 ) . W kontekście przerzucania rozróżnienie to odgrywa szczególną rolę w odniesieniu do charakterystycznych efektów ekonomicznych i ich klasyfikacji prawnej. Poniżej określono ogólną zasadę. — Efekt cenowy związany jest z nadmiernym obciążeniem jako wzrostem ceny, którą nabywca bezpośredni lub pośredni musiał zapłacić za produkt lub usługi ze względu na naruszenie unijnego prawa konkurencji (17). Obejmuje on parasol cenowy (18). Efekt cenowy może być odzwierciedlony w roszczeniu o odszkodowanie z tytułu straty rzeczywistej nabywcy bezpośredniego lub pośredniego. Jest on częścią szkody, którą w dyrektywie w sprawie roszczeń odszkodowawczych określa się mianem szkody w postaci nadmiernego obciążenia (19). Nabywca bezpośredni lub pośredni może jednak być w stanie częściowo albo w pełni przerzucić nadmierne obciążenie na dalsze etapy łańcucha dostaw. W związku z tym przy szacowaniu częściowego lub pełnego przerzucenia nadmiernego obciążenia w powództwie o odszkodowanie sądy krajowe będą musiały określić szkodę z tytułu nadmiernego obciążenia, która pozostaje na danym poziomie łańcucha dostaw. W zależności od systemu prawnego sąd krajowy może uznać takie przerzucenie za ograniczenie straty rzeczywistej lub odnieść się do innych przepisów lub zasad, takich jak compensatio lucri cum damno (20). — Spadek wielkości sprzedaży można opisać w ogólniejszym ujęciu jako szkodę powstałą w wyniku zakupu mniejszej liczby produktów lub usług w wyniku nadmiernego obciążenia (21). Niniejsze wytyczne koncentrują się jednak na spadku wielkości sprzedaży rozumianym jako utrata zysków z powodu zmniejszonej sprzedaży wynikającej z przerzucenia. Jak wskazano w dyrektywie w sprawie roszczeń odszkodowawczych, może ona zostać odzyskana jako utracone korzyści (22).

16) Chociaż na podstawie dyrektywy w sprawie roszczeń odszkodowawczych można rozróżnić stratę rzeczywistą z powodu nadmiernego obciążenia, z jednej strony, i utracone korzyści z powodu obniżonej sprzedaży, z drugiej strony, istnieje nieodłączny związek między bazowym efektem cenowym a spadkiem wielkości sprzedaży ( 23 ) . Jeżeli zatem stwierdzi się przerzucanie, należy uwzględnić oba efekty i ich wzajemne oddziaływanie. Służące temu metody ekonomiczne podano poniżej.

2.2. Scenariusze, w których sądy krajowe mogą napotkać kwestie związane z przerzucaniem

17) W powództwach o odszkodowanie opartych na naruszeniach unijnego prawa konkurencji sądy krajowe zazwyczaj zajmują się kwestią przerzucania nadmiernych obciążeń w dwóch scenariuszach.

18) Po pierwsze, sprawca naruszenia może podnieść przeciwko roszczeniom odszkodowawczym argument przerzucania nadmiernych obciążeń, tj. twierdzić, że nabywca bezpośredni lub pośredni w całości lub częściowo przerzucił nadmierne obciążenie na własnych nabywców ( 24 ) . Sytuację tę, w której przerzucanie można opisać jako tarczę, zilustrowano w ramce 2 poniżej poprzez odniesienie do roszczenia nabywcy bezpośredniego. Należy zauważyć, że argument przerzucania może zostać podniesiony również w odniesieniu do roszczeń nabywców pośrednich na dalszych etapach łańcucha dostaw.

19) Po drugie, nabywcy pośredni mogą opierać swoje powództwa o odszkodowanie na argumencie, że nabywcy bezpośredni sprawców naruszeń przerzucili na nich (część) nadmiernego obciążenia i że w związku z tym ponieśli oni szkodę. Przy takim scenariuszu przerzucanie można opisać jako miecz. Scenariusz ten zilustrowano również w ramce 2 poniżej.

Ramka 2

Dwa typowe scenariusze przerzucania

20) W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w art. 17 ust. 2 dyrektywy w sprawie roszczeń odszkodowawczych wprowadzono ogólne domniemanie, że naruszenia kartelowe wyrządzają szkodę. Ponadto art. 13 i 14 dyrektywy w sprawie roszczeń odszkodowawczych zawierają przepisy szczególne dotyczące ciężaru dowodu w kontekście przerzucania.

21) W pierwszym scenariuszu, tj. jeśli przerzucanie nadmiernych obciążeń wykorzystuje się jako argument przeciwko powództwu opartemu na naruszeniu unijnego prawa konkurencji, pozwany musi udowodnić, że powód dokonał przerzucenia nadmiernego obciążenia ( 25 ) . Ten ciężar dowodu związany jest z istnieniem i zakresem przerzucenia nadmiernego obciążenia. Jeżeli argument dotyczący przerzucania zostanie w pełni lub częściowo uznany, art. 12 ust. 3 dyrektywy w sprawie roszczeń odszkodowawczych wymaga aby, zgodnie z krajowym prawem procesowym oraz uwzględniając zasadę skuteczności i równoważności, powód nadal mógł ubiegać się o odszkodowanie z tytułu utraconych korzyści ( 26 ) . W takim przypadku ciężar udowodnienia spadku wielkości sprzedaży związanego z takim przerzucaniem spoczywa na powodzie.

22) Dyrektywa w sprawie roszczeń odszkodowawczych obejmuje również przepisy mające zastosowanie w przypadku drugiego scenariusza, tj. gdy nabywca pośredni twierdzi, że poniósł szkodę z powodu przerzucania nadmiernych obciążeń. W tym scenariuszu ciężar udowodnienia istnienia i zakresu takiego przerzucania spoczywa na nabywcy pośrednim, który dochodzi odszkodowania od sprawcy naruszenia.

23) Dyrektywa w sprawie roszczeń odszkodowawczych odnosi się jednak w szczególności do przeszkód, jakie nabywcy pośredni napotykają, gdy ubiegają się o odszkodowanie za szkody wynikające z przerzucenia nadmiernego obciążenia ( 27 ) . Po pierwsze, art. 14 ust. 1 dyrektywy w sprawie roszczeń odszkodowawczych i motyw 41 tej dyrektywy odnoszą się do faktu, że przerzucenie wzrostu cen na niższe poziomy łańcucha dostaw może stanowić praktykę handlową. W przypadku stwierdzenia takiej praktyki handlowej sądy krajowe mogą opierać się na dowodzie prima facie potwierdzającym przerzucenie. Na podstawie tego odniesienia w art. 14 ust. 2 dyrektywy w sprawie roszczeń odszkodowawczych przewidziano domniemanie wzruszalne, zgodnie z którym uznaje się, że powód (tj. nabywca pośredni) udowodnił, że miało miejsce przerzucanie z nabywcy bezpośredniego na nabywcę pośredniego, pod warunkiem że powód może wykazać spełnienie następujących przesłanek: a) pozwany dopuścił się naruszenia unijnego prawa konkurencji (28); b) skutkiem naruszenia unijnego prawa konkurencji było nadmierne obciążenie bezpośredniego nabywcy pozwanego; oraz c) nabywca pośredni nabył produkty lub usługi objęte naruszeniem unijnego prawa konkurencji lub nabył produkty lub usługi będące pochodnymi produktów lub usług objętych naruszeniem, lub je zawierające.

24) Założenie to nie ma zastosowania, jeżeli sprawca naruszenia może w wiarygodny sposób wykazać przed sądem, że nadmierne obciążenie nie zostało lub nie zostało w całości przerzucone na nabywcę pośredniego ( 29 )

25) W wyniku (i) zasady wyrównania szkody; (ii) praktyki przerzucania nadmiernych obciążeń; oraz (iii) wyżej wymienionych domniemań istnieje możliwość wystąpienia równoległych roszczeń od nabywców znajdujących się na różnych poziomach łańcucha dostaw. W takich sytuacjach sądy krajowe będą dążyły do uniknięcia zarówno nadmiernego, jak i zbyt niskiego odszkodowania ( 30 ) . Można to osiągnąć m.in. poprzez należyte uwzględnienie (w miarę możliwości) wszystkich powództw o odszkodowanie, które są związane z tym samym naruszeniem unijnego prawa konkurencji, orzeczeń wydanych w związku z takimi powództwami o odszkodowanie i odpowiednich informacji będących własnością publiczną w wyniku publicznego egzekwowania unijnego prawa konkurencji w przedmiotowej sprawie ( 31 ) . W interesie stron postępowania z powództwa o odszkodowanie leży zwrócenie uwagi sądowi krajowemu na takie powództwa, orzeczenia lub informacje oraz wyjaśnienie ich istotności w przedmiotowej sprawie.

26) Ponadto jeżeli powiązane sprawy zawisły w sądach różnych państw członkowskich, sądy krajowe mogą zastosować art. 30 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1215/2012 ( 32 ) , do którego odnosi się dyrektywa w sprawie roszczeń odszkodowawczych ( 33 ) . Artykuł ten stanowi, że sądy krajowe inne niż ten, przed którym pierwotnie wytoczono powództwo, mogą zawiesić postępowanie lub w pewnych okolicznościach stwierdzić brak swej jurysdykcji. Sąd państwa członkowskiego może również stosować krajowe przepisy dotyczące zawieszenia, jeżeli istnieją one w prawie krajowym.

27) W celu zachowania spójności między orzeczeniami wydawanymi w powiązanych postępowaniach sądy krajowe powinny również przeprowadzić odpowiednie analizy i zezwolić na korzystanie z odpowiednich środków procesowych, którymi dysponują na podstawie prawa krajowego. Na przykład dyrektywa w sprawie roszczeń odszkodowawczych odnosi się do połączenia roszczeń ( 34 ) . Odnosi się również do możliwości nabycia przez osobę roszczenia innej osoby ( 35 ) . Celem takiego nabycia może być wytoczenie wspólnego powództwa, które może się przyczynić do zapewnienia spójności pomiędzy powództwami o odszkodowanie związanymi z tym samym naruszeniem prawa konkurencji ( 36 )

28) W zależności od krajowego systemu prawnego można stosować inne instrumenty, takie jak mechanizmy dochodzenia roszczeń zbiorowych, zawiadomienia lub interwencje osób trzecich oraz przepisy dotyczące zawieszenia. Na przykład nabywca bezpośredni może interweniować w postępowaniu z powództwa o odszkodowanie wytoczonego przez nabywcę pośredniego przeciwko sprawcy naruszenia. W takim przypadku zarówno nabywca bezpośredni (interwenient), jak i sprawca naruszenia (pozwany) mogą twierdzić, że nadmierne obciążenie nie zostało lub nie zostało w całości przerzucone na nabywcę pośredniego (powoda).

29) Dostępność takich środków procesowych może również mieć znaczenie w przypadku, gdy sąd krajowy orzeka w sprawie proporcjonalności wniosku o ujawnienie dowodów. Na przykład połączenie kilku mniejszych roszczeń może zwiększyć całkowitą wartość roszczeń zawisłych przed sądem w takim stopniu, że sąd ten uzna ilość danych wymaganych do przeprowadzenia droższej analizy biegłego za proporcjonalną.

2.3. Uprawnienia sądu do oszacowania przerzucenia

30) W art. 12 ust. 5 dyrektywy w sprawie roszczeń odszkodowawczych wyraźnie wymaga się od państw członkowskich, by zapewniły sądom krajowym uprawnienia do oszacowania zgodnie z procedurami krajowymi części nadmiernego obciążenia, którą przerzucono. Takie uprawnienia muszą obejmować wszystkie efekty przerzucania, tj. efekt cenowy i spadek wielkości sprzedaży. Wynika to również z art. 17 ust. 1 dyrektywy w sprawie roszczeń odszkodowawczych, który ma bardziej ogólne zastosowanie do ustalania wysokości szkody.

31) Kiedy sądy krajowe korzystają z tego uprawnienia do oszacowania, muszą wziąć pod uwagę przepisy i zasady określone w dyrektywie w sprawie roszczeń odszkodowawczych oraz stanowiące jego podstawę orzecznictwo TSUE. Oznacza to, że nawet gdy sądy szacują szkodę przyczynowo związaną z naruszeniem art. 101 lub 102 TFUE, muszą się kierować zasadą pełnego odszkodowania. Innymi słowy, celem odpowiedniego przyznania odszkodowania musi być jednak przywrócenie poszkodowanego do stanu, w jakim by się znajdował, gdyby nie doszło do naruszenia (zob. pkt 12 powyżej). W tym celu sądy krajowe muszą również odpowiednio stosować instrumenty procesowe. W szczególności muszą stosować odpowiednie przepisy dotyczące ciężaru i standardu dowodu, aby nie podważać pełnej skuteczności art. 101 TFUE.

32) Na przykład TSUE utrzymywał w sprawie dotyczącej Kone, że ofiary parasola cenowego mogą uzyskać naprawienie szkody spowodowanej naruszeniem unijnego prawa konkurencji, i stwierdził, że pełna skuteczność art. 101 TFUE zostałaby podważona, gdyby w prawie krajowym w sposób kategoryczny i niezależnie od okoliczności szczególnych danej sprawy wykluczono prawo takich osób do żądania naprawienia poniesionej szkody. Ponadto sprawa Kone podkreśla, że w sprawach z powództwa o odszkodowanie z tytułu naruszenia unijnego prawa konkurencji mogą się pojawić faktyczne i prawne kwestie dotyczące związku przyczynowego. Takie kwestie pojawiają się również w kontekście przerzucania ( 37 )

33) Sądy krajowe muszą przestrzegać wyżej wymienionych zasad równoważności i skuteczności również w przypadku, gdy szacują zgodnie z procedurami krajowymi wysokość szkody i część nadmiernego obciążenia, która została przerzucona, jak przewidziano w dyrektywie w sprawie roszczeń odszkodowawczych. Jeżeli chodzi o uprawnienie do oszacowania, oznacza to, że sądy krajowe nie mogą odrzucić uwag dotyczących przerzucania tylko ze względu na fakt, iż dana strona nie jest w stanie precyzyjnie określić ilościowo efektów przerzucania.

34) Ponadto uprawnienie do oszacowania, jak określono w art. 12 ust. 5 dyrektywy w sprawie roszczeń odszkodowawczych oraz w art. 17 ust. 1 tej dyrektywy, wymaga po pierwsze, by sądy krajowe opierały swoją ocenę na racjonalnie dostępnych im informacjach, a po drugie, by dążyły do uzyskania przybliżonej kwoty lub części przerzucania, która jest wiarygodna. Wynika to z dyrektywy w sprawie roszczeń odszkodowawczych, w której podkreśla się istnienie asymetrii informacji oraz przyznaje się, że trudno jest ustalić wysokość szkody z dużą dokładnością ( 38 ) . Wykonywanie oszacowań podlega prawu krajowemu. Wiele państw członkowskich wprowadziło już przepisy ustanawiające uprawnienia, które odpowiadają uprawnieniu do oszacowania przewidzianemu w dyrektywie w sprawie roszczeń odszkodowawczych ( 39 )

35) W praktyce sądy krajowe często będą musiały polegać na założeniach, np. w odniesieniu do hipotetycznych cen, wielkości sprzedaży lub zysku. Mogą one mieć znaczącą swobodę uznania zarówno w zakresie danych liczbowych, jak i danych statystycznych, które należy wybrać, a przede wszystkim w zakresie sposobu ich wykorzystania do obliczenia i oszacowania szkody ( 40 ) . Ponadto założenia mają zazwyczaj istotne znaczenie przy tworzeniu scenariusza alternatywnego w celu ustalenia wysokości przerzucania i określenia spadków wielkości sprzedaży, jak opisano w sekcji 4 poniżej. Ze względu na to istotne znaczenie wskazane może być zwrócenie się o to, by w każdego rodzaju wniosku składanym do sądu dokładnie określano założenia i precyzowano wrażliwość przewidywań na zmiany założeń – zgodnie z wymogami Dyrekcji Generalnej ds. Konkurencji Komisji określonymi w „Najlepszych praktykach w zakresie przedkładania dowodów o charakterze gospodarczym i gromadzenia danych w sprawach dotyczących stosowania postanowień art. 101 i 102 TFUE oraz w sprawach dotyczących połączeń” („najlepsze praktyki”) ( 41 )

2.4. Rola dowodów

36) Ocena prawna przerzucania wymaga zazwyczaj złożonej analizy rzeczowej i ekonomicznej. Chociaż gromadzenie niezbędnych dowodów ogólnie stanowi ważny element każdego powództwa o odszkodowanie z tytułu szkód wynikających z naruszenia art. 101 lub 102 TFUE, rola dowodów dotyczących przerzucania różni się w zależności od dwóch wyżej wymienionych scenariuszy oraz zakresu, w jakim ma zastosowanie dane domniemanie ( 42 ) . W każdym przypadku fakty, które są rzeczywiście istotne i dostępne, mogą decydować o przeprowadzeniu dowodu oraz o ostatecznej ocenie przerzucenia.

37) To, jaki rodzaj dowodów będzie niezbędny, by wykazać nadmierne obciążenie i ustalić jego wysokość, będzie zależało od tego, która z metod ekonomicznych opisanych w sekcjach 5 i 6 poniżej zostanie zastosowana. Dowody można podzielić na różne kategorie, ale zazwyczaj dzieli się je na dowody jakościowe i ilościowe. W samej dyrektywie w sprawie roszczeń odszkodowawczych stwierdzono jasno, że „dowody” oznaczają środki dowodowe wszelkiego rodzaju dopuszczalne przed sądem krajowym ( 43 ) . Mogą one obejmować, co następuje: — dowody jakościowe umożliwiające zrozumienie zachowania biznesowego przedsiębiorstwa lub jego strategii ustalania cen, obejmujące np. (i) umowy; (ii) dokumenty wewnętrzne; (iii) sprawozdania finansowe i rachunkowe; (iv) oświadczenia świadków; (v) opinie biegłych; oraz (vi) sprawozdania sektorowe i badania rynku lub — dowody ilościowe związane w szczególności z danymi wykorzystywanymi w ramach technik ekonometrycznych (44), np. (i) ceny sprzedaży, ceny detaliczne i ceny dla konsumentów końcowych danego produktu lub usługi oraz porównywalnych produktów lub usług; (ii) sprawozdania finansowe; (iii) opinie biegłych; (iv) ceny regulowane; (v) wielkość sprzedaży; (vi) rabaty oraz (vii) inne koszty czynników produkcji i elementy kosztów. Jak można wywnioskować z niewyczerpujących wykazów znajdujących się bezpośrednio powyżej, niektóre rodzaje dowodów mogą kwalifikować się zarówno jako dowody jakościowe, jak i ilościowe, np. sprawozdania finansowe i opinie biegłych.

38) Jak wyjaśniono w ogólniejszym zakresie w praktycznym przewodniku, co do zasady szczególne okoliczności danej sprawy oraz przedstawione dowody stanowią punkt wyjścia do ustalenia, czy naruszenie faktycznie wyrządziło szkodę powodowi, oraz do ustalenia wysokości tej szkody w przypadku jej wystąpienia ( 45 ) . Istotne dowody mogą obejmować dowody bezpośrednie, które, przynajmniej w kontekście przerzucania, można rozumieć jako obejmujące dokumenty sporządzone przez nabywcę bezpośredniego lub pośredniego, jak również zeznania świadków dotyczące tego, czy nastąpiło przerzucenie nadmiernego obciążenia. Dostępność tego rodzaju dowodów może odegrać ważną rolę w sytuacji, gdy sąd podejmuje decyzję, czy strona może zastosować którąkolwiek metodę opisaną poniżej, a jeżeli tak, to którą z tych metod powinna zastosować, aby spełnić wymagany standard dowodu zgodnie z prawem właściwym.

39) Ponadto jeśli chodzi o ocenę przerzucania, sądy krajowe często mają do czynienia z opiniami biegłych ekonomistów. W zależności od środków dostępnych na mocy prawa krajowego opinie te mogą przedkładać biegli powołani przez stronę, biegły powołany przez sam sąd do celów pomocy lub biegli powołani zarówno przez stronę, jak i przez sąd. W miarę możliwości sąd krajowy może udzielić wskazówek każdemu z tych biegłych ekonomistów potencjalnie na wczesnym etapie postępowania, gdy strony zwrócą się o ujawnienie dowodów, oraz zadać konkretniejsze pytania w odniesieniu do metody kwantyfikacji, którą należy zastosować, oraz potrzebnych danych. Takie wskazówki i pytania mogą mieć znaczenie do celów prowadzenia sprawy, ale również do celów oceny merytorycznej. W szczególności, jak wspomniano powyżej, gdy sądy krajowe szacują skutki przerzucenia, mogą one rozważyć, czy opinia biegłego ekonomisty jest zgodna z najlepszymi praktykami, np. czy określono w niej starannie odpowiednie założenia i wrażliwość przewidywań na zmiany tych założeń. W tym samym duchu i po raz kolejny z zastrzeżeniem prawa krajowego sądy krajowe mogą zwrócić się do biegłych ekonomistów o przedstawienie alternatywnych wyjaśnień dotyczących ich ustaleń, zapewnienie możliwości powielania i umożliwienie stronom przedstawienia uwag.

40) Celem dyrektywy w sprawie roszczeń odszkodowawczych jest zapewnienie skutecznego wykonywania praw i zasady równości stron poprzez ustanowienie przepisów dotyczących wniosków o ujawnienie dowodów. Takie zasady mają zastosowanie w przypadku obu scenariuszy przerzucania, o których mowa powyżej. Jeżeli chodzi o scenariusz, w którym przerzucanie wykorzystuje się jako argument, w art. 13 dyrektywy w sprawie roszczeń odszkodowawczych stwierdzono, że pozwany może zasadnie domagać się ujawnienia dowodów przez powoda lub osoby trzecie. W przypadku scenariusza, w którym nabywca pośredni dochodzi odszkodowania, art. 14 ust. 1 dyrektywy w sprawie roszczeń odszkodowawczych stanowi, że taki nabywca pośredni może zasadnie domagać się ujawnienia dowodów od pozwanego lub od osób trzecich.

41) Wspomniane przepisy dyrektywy w sprawie roszczeń odszkodowawczych ograniczają ujawnianie dowodów w takim sensie, że strona, na której spoczywa ciężar udowodnienia istnienia oraz zakresu przerzucania, może jedynie zasadnie domagać się ujawnienia dowodów. Zgodnie z ogólnymi przepisami dotyczącymi ujawniania określonymi w art. 5 dyrektywy w sprawie roszczeń odszkodowawczych sąd krajowy może wymagać, by strona składająca wniosek przedstawiła w wiarygodny sposób, że szkoda w postaci nadmiernego obciążenia została przerzucona przez nabywcę bezpośredniego na nabywcę pośredniego. Strona składająca wniosek musi również wykorzystać fakty, które są już jej racjonalnie dostępne. W kontekście przerzucania może to obejmować informacje zebrane w ramach działalności gospodarczej wraz z inną stroną lub informacje w rozsądnym zakresie dostępne od osób trzecich, takich jak dostawcy informacji o rynku.

42) W art. 5 ust. 3 zdanie pierwsze dyrektywy w sprawie roszczeń odszkodowawczych ustanowiono ogólną zasadę proporcjonalności w tym sensie, że wymaga się, by sądy krajowe „ograniczały ujawnianie dowodów, tak by było ono proporcjonalne”. Zasada ta jest istotna w przypadku zarządzania sprawami w powództwach o odszkodowanie z tytułu szkód wynikających z naruszenia art. 101 lub 102 TFUE. Jak stwierdzono powyżej, sędziowie stosują krajowe przepisy proceduralne i muszą zwracać szczególną uwagę na zasady skuteczności i równoważności. Sądy krajowe mogą jednak – w ramach tych przepisów prawnych – uwzględnić koszty i korzyści związane z zarządzeniem wnioskowanego ujawnienia. Oznacza to na przykład, że sądy krajowe mogą dojść do wniosku, iż już dowody przedstawione przez strony umożliwiają im oszacowanie części nadmiernego obciążenia, która została przerzucona, bez konieczności gromadzenia dalszych danych.

43) Od strony przeciwnej lub od osób trzecich można domagać się dowodów za pośrednictwem sądu krajowego i pod jego ścisłą kontrolą. Wniosek musi dotyczyć konkretnych elementów lub kategorii dowodów ( 46 ) . Jeżeli sąd krajowy uwzględni ogólne zasady proporcjonalności i ochrony prawnie uzasadnionych interesów, może nawet nakazać stronie, na której spoczywa ciężar udowodnienia skutków przerzucenia, ujawnienie dowodów zawierających informacje poufne. Informacje te mogą obejmować na przykład dokumenty lub dane dotyczące przychodów, cen lub marż. Przy nakazywaniu ujawnienia takich dowodów dla sądu krajowego kluczowe jest jednak dysponowanie obowiązującymi środkami ochrony informacji poufnych ( 47 ) . Na przykład dyrektywa w sprawie roszczeń odszkodowawczych odnosi się do kilku środków, takich jak możliwość usuwania z dokumentów fragmentów szczególnie chronionych, przeprowadzania niejawnych rozpraw, ograniczania kręgu osób mających wgląd w dowody oraz zlecania biegłym streszczania informacji i przedstawiania ich w formie zbiorczej lub innej formie nieobjętej klauzulą poufności ( 48 ) . Zgodnie z prawem krajowym sądy krajowe mogą również rozważyć wprowadzenie środków, o których mowa w najlepszych praktykach, takich jak procedura biura danych ( 49 ) , oraz w art. 9 ust. 2 dyrektywy w sprawie tajemnic przedsiębiorstwa ( 50 )

44) Ujawnienie dowodów zawartych w aktach organu ochrony konkurencji mogło potencjalnie być istotne dla ustalenia wysokości nadmiernego obciążenia, ale ogólnie jest mniej istotne w kontekście przerzucania (w szczególności dlatego, że przerzucanie nadmiernych obciążeń odnosi się do zachowania nabywców związanego z ustalaniem ceny, o którym akta organu ochrony konkurencji zazwyczaj nie zawierają żadnych informacji). Ponadto wersja ogólnodostępna rozstrzygnięcia stwierdzającego naruszenie może zawierać ogólniejsze informacje, które mogą być istotne, takie jak informacje na temat tego, które produkty lub usługi były przedmiotem zachowań antykonkurencyjnych. Jak stanowi art. 6 ust. 10 dyrektywy w sprawie roszczeń odszkodowawczych, ujawnienie dowodów organu ochrony konkurencji jest środkiem stosowanym jedynie w ostateczności.

45) Ponadto, jak wskazano w art. 15 ust. 1 dyrektywy w sprawie roszczeń odszkodowawczych, powództwa o odszkodowanie związane z tym samym naruszeniem unijnego prawa konkurencji oraz orzeczenia wydane w związku z nimi również mogą stanowić źródło informacji istotne dla ustalenia wysokości nadmiernego obciążenia.

3. TEORIA EKONOMII DOTYCZąCA PRZERZUCANIA

3.1. Informacje ogólne

46) Do przerzucenia nadmiernych obciążeń i powiązanego efektu cenowego oraz spadku wielkości sprzedaży dochodzi ze względu na skłonność przedsiębiorstw do reagowania na wzrost kosztów poprzez podniesienie cen ( 51 ) . Początkowe nadmierne obciążenie można rozumieć jako wzrost kosztów czynników produkcji dla nabywcy bezpośredniego. Aby oszacować efekty przerzucania, sąd musiałby zazwyczaj rozważyć, w jaki sposób taki wzrost kosztów wpłynąłby na: 1) ceny określone przez nabywcę bezpośredniego na rynku niższego szczebla; oraz na 2) wartość sprzedaży utraconej przez nabywcę bezpośredniego.

47) Sądy krajowe szacują przerzucanie w oparciu o okoliczności konkretnego przypadku. Ogólne rozumienie teorii ekonomii dotyczącej przerzucania oraz powiązanych efektów może jednak być istotne dla sądu z kilku powodów. Po pierwsze, przewidywania z zakresu teorii ekonomii mogą stanowić jeden z kilku czynników istotnych dla oceny, czy w konkretnym przypadku spełniono wymagany standard dowodu. Przykładowo teoria ekonomii zapewnia sądowi ramy, w których można ocenić dowody ilościowe i jakościowe ( 52 ) . Po drugie, szczególnie w początkowym etapie procesu, teoria ekonomii może stanowić dla sędziów pomoc przy podejmowaniu decyzji w związku z ujawnieniem danych lub informacji poprzez ocenę ich istotności. Ponadto rozważania teoretyczne lub koncepcyjne mogą również stanowić podstawę dla rozpoznania wiarygodności i rzetelności różnych wyjaśnień ekonomicznych, na których opiera się wskazywany przez strony związek między nadmiernym obciążeniem a przerzucaniem.

48) W dyrektywie w sprawie roszczeń odszkodowawczych nie rozróżnia się szkód wynikających z: 1) wyższych cen (efektów cenowych) i przerzucania nadmiernych obciążeń, w tym spadku wielkości sprzedaży; oraz 2) innych skutków, które mogą wystąpić, takich jak spadek jakości produktów lub ograniczone innowacje (efekty pozacenowe). W niniejszych wytycznych skoncentrowano się na przerzucaniu wzrostu cen i na powiązanych z tym spadkach wielkości sprzedaży ( 53 )

49) Według teorii ekonomii istnienie i skala efektów przerzucania, tj. powiązanych efektu cenowego i spadku wielkości sprzedaży, jest determinowana przez szereg czynników ( 54 ) . Czynniki te wpływają jednocześnie na wynik scenariusza przerzucenia obciążeń, zatem należy uwzględnić ich współzależność.

50) Ponadto względne znaczenie każdego czynnika może jednak różnić się w zależności od przypadku. W związku z tym istotne może być, aby sędzia zrozumiał, które czynniki w danym przypadku mogą mieć wpływ na stopień przerzucenia. W tym celu – w zależności od prawa krajowego – sędzia może odwołać się do wyjaśnień biegłych ekonomistów powołanych przez strony lub do wyjaśnień biegłego ekonomisty powołanego przez sam sąd. Ponadto w praktyce przedsiębiorstwo nie zawsze może podejmować decyzje dotyczące ustalania cen, które są całkowicie zgodne z przewidywaniami opartymi na teorii ekonomii. Ważne jest zatem, aby ocenić ustalenia wynikające z teorii ekonomii również w świetle rzeczywistych dowodów dostępnych w danej sprawie. Takie dowody mogą mieć charakter zarówno jakościowy, jak i ilościowy – są to m.in. dokumenty wewnętrzne opisujące stopień przerzucenia i metody ilościowe opisane w sekcji 4 poniżej.

51) Jak szczegółowo opisano w załączniku 1, zgodnie z teorią ekonomii najważniejsze czynniki wpływające na istnienie i wielkość efektów przerzucania obejmują: (i) charakter kosztów czynników produkcji (55) podlegających nadmiernemu obciążeniu (niezależnie od tego, czy są to koszty stałe, czy zmienne i czy naruszenie prowadzi do zwiększenia tych kosztów tylko dla jednego klienta, dla wszystkich klientów, czy też znacznej większości klientów na danym rynku); (ii) charakter popytu na produkt, z jakim mają do czynienia klienci bezpośredni lub pośredni (w szczególności związek między popytem a poziomem cen); (iii) siłę oraz intensywność konkurencji na rynkach, na których działają klienci bezpośredni lub pośredni; oraz (iv) inne elementy, takie jak koszty korekty ceny, odsetek kosztów przedsiębiorstwa dotkniętych nadmiernym obciążeniem, siła nabywcza, integracja pionowa klientów bezpośrednich i pośrednich, regulacja cen lub momenty podejmowania decyzji dotyczących cen na poszczególnych poziomach łańcucha dostaw.

52) Po pierwsze, charakter kosztów czynników produkcji, które podlegają nadmiernemu obciążeniu, wpływa na to, czy oraz w jakim stopniu takie nadmierne obciążenie można przerzucić. Kiedy nadmierne obciążenie wpływa na koszty nabywcy bezpośredniego, które nie różnią się w zależności od wielkości nakładów (tj. koszty stałe), istnieje mniejsze prawdopodobieństwo, że nastąpi jego przerzucenie, ponieważ takie koszty zazwyczaj nie wpływają na ustalanie cen przez nabywcę bezpośredniego, a przynajmniej nie w krótkiej perspektywie czasowej. W dłuższej perspektywie koszty stałe mogą jednak wpływać również na analizę strategicznych decyzji przedsiębiorstwa, np. jeżeli chodzi o zdolność produkcyjną, co z kolei może wpłynąć (w krótkiej perspektywie) na mechanizm kształtowania cen. W takim przypadku może nastąpić przeniesienie również kosztów stałych. Jeśli natomiast nadmierne obciążenie wpływa na koszty nabywcy bezpośredniego, które różnią się w zależności od wielkości nakładów (tj. koszty zmienne), ogólnie istnieje większe prawdopodobieństwo, że zostanie ono przerzucone, przynajmniej w pewnym stopniu. Dzieje się tak, ponieważ koszty krańcowe (podkategoria kosztów zmiennych, którą można określić jako przyrost kosztów poniesionych przy zakupie dodatkowego czynnika produkcji) ( 56 ) zazwyczaj mają wpływ na decyzje nabywcy bezpośredniego dotyczące ustalania cen ( 57 )

53) Po drugie, popyt na produkt, z którym to popytem boryka się klient bezpośredni, wpływa na poziom przerzucenia. Mechanizm kształtowania standardowych cen opiera się na tym, że popyt, z jakim ma do czynienia przedsiębiorstwo (tj. ilości, które sprzedaje), spada, gdy przedsiębiorstwo podnosi cenę. Zakres, w jakim nabywca bezpośredni podnosi swoją cenę, kiedy ma do czynienia z nadmiernym obciążeniem, zależy od tego, czy taka zmiana ceny znacząco wpływa na popyt, czy też nie. Na przykład jeśli nabywca bezpośredni jest monopolistą i popyt, z którym ma do czynienia, jest równie wrażliwy na zmianę cen w przypadku wszystkich poziomów cenowych i nabywca bezpośredni mierzy się ze stałymi kosztami krańcowymi, według teorii ekonomii połowa nadmiernego obciążenia zostanie przerzucona. Jeżeli popyt, z którym ma do czynienia monopolista, spada coraz bardziej (tj. w coraz szybszym tempie), w miarę jak rośnie cena, jest mniej prawdopodobne, że nastąpi przerzucenie nadmiernego obciążenia, niż w sytuacji, w której popyt, z którym taki monopolista ma do czynienia, spada coraz mniej (tj. w coraz wolniejszym tempie), w miarę jak rośnie cena, przy założeniu, że wszystkie inne czynniki są równe ( 58 )

54) Po trzecie, charakter oraz intensywność wzajemnego oddziaływania konkurencyjnego między przedsiębiorstwami na rynku, na którym działają nabywcy bezpośredni, także wpływa na poziom przerzucania. Należy być świadomym faktu, że wpływ, jaki wzrost konkurencji może mieć na stopień przerzucania, zależy od tego, czy początkowe nadmierne obciążenie wpływa tylko na klienta bezpośredniego (tj. czy chodzi o nadmierne obciążenie dotyczące konkretnego przedsiębiorstwa), czy również na konkurencję klienta bezpośredniego (tj. czy jest to nadmierne obciążenie w całym sektorze). Jeżeli nadmierne obciążenie oddziałuje jedynie na jednego nabywcę bezpośredniego, który prowadzi ostrą rywalizację z innymi nabywcami bezpośrednimi, istnieje mniejsze prawdopodobieństwo, że przerzucanie będzie można porównać z sytuacją, w której tylko jeden poszkodowany nabywca bezpośredni ma do czynienia ze słabą konkurencją. Jeżeli jednak dochodzi do nadmiernego obciążenia w całym sektorze, wielu ostro konkurujących nabywców bezpośrednich będzie ogólnie opowiadać się za większym przerzucaniem tego nadmiernego obciążenia w porównaniu z sytuacją, w której istnieje słabsza konkurencja między tymi nabywcami bezpośrednimi ( 59 )

55) W kilku orzeczeniach sądów krajowych podkreślono w przypadku powództw o odszkodowanie znaczenie rozważenia, w jaki sposób popyt reaguje na zmianę cen, intensywność konkurencji oraz czy nadmierne obciążenie miało wpływ na konkurencję nabywcy bezpośredniego ( 60 )

56) Po czwarte, jak wspomniano w pkt 51 oraz w załączniku 1, w pewnych okolicznościach kluczową rolę w mechanizmie kształtowania cen nabywcy bezpośredniego, a tym samym w przerzucaniu przez nabywcę bezpośredniego nadmiernego obciążenia mogą odgrywać również inne elementy. Przykładowo jednym z elementów, który może być istotny w celu ustalenia wysokości przerzucania, jest to, czy czynnik produkcji objęty nadmiernym obciążeniem stanowi wysoki, czy też niski odsetek kosztów zmiennych nabywcy bezpośredniego. Nabywca bezpośredni może ponosić koszty przy zmianie cen, tak zwane „koszty korekty ceny”. Jeżeli nadmierne obciążenie stanowi jedynie niewielką część kosztów zmiennych, nabywca bezpośredni może uznać, że przerzucenie takiego nadmiernego obciążenia nie byłoby opłacalne, ze względu na koszty korekty ceny. Ponadto inne aspekty, które mogą również mieć wpływ na stopień przerzucenia, obejmują na przykład poziom siły nabywczej lub moment podejmowania decyzji dotyczących ustalania cen na poszczególnych poziomach łańcucha dostaw. Niektóre z tych czynników, o których mowa w pkt 51, były również rozważane przez sądy krajowe w sprawach związanych z przerzucaniem ( 61 )

57) Istnienie i zakres przerzucenia są związane ze spadkiem sprzedaży, który będzie ogólnie towarzyszył wszelkim wzrostom cen. Jak opisano powyżej, tę utratę sprzedaży można określić jako spadek wielkości sprzedaży, na skutek której nabywca może ubiegać się o odszkodowanie z tytułu utraconych korzyści. Do spadku wielkości sprzedaży dochodzi, ponieważ nabywca zazwyczaj ma do czynienia z krzywą popytu wykazującą tendencję spadkową. Jeżeli początkowe nadmierne obciążenie zostanie przerzucone w dół łańcucha dostaw, spadek wielkości sprzedaży będzie miał miejsce na wszystkich poziomach łańcucha pionowego. W związku z tym, w przypadku gdy roszczenie obejmuje odszkodowanie za spadek wielkości sprzedaży, sądy również mogą mieć obowiązek oszacowania takiego efektu.

58) Jak wspomniano powyżej, każda osoba poszkodowana w wyniku naruszenia unijnego prawa konkurencji jest uprawniona do dochodzenia pełnego odszkodowania z tytułu szkody przyczynowo związanej z naruszeniem. W przypadku podniesienia zarzutu przerzucenia ocena spadku wielkości sprzedaży może stać się konieczna, aby ustalić wysokość szkód spowodowanych nadmiernym obciążeniem w ramach powództwa o odszkodowanie. W takim przypadku należy jednak zauważyć, że oszacowanie łącznej szkody poprzez zwykłe odjęcie efektu cenowego związanego z przerzuceniem od efektu nadmiernego obciążenia doprowadziłoby do niedoszacowania szkody poniesionej przez klienta bezpośredniego lub pośredniego, jeżeli spadek wielkości sprzedaży nie zostałby uwzględniony.

59) Na utraconą wielkość sprzedaży na skutek nadmiernego obciążenia ma wpływ wrażliwość popytu, z którym mierzy się nabywca, oraz sposób, w jaki konkurenci nabywcy reagują na nadmierne obciążenie. Na przykład jeśli nabywca ma do czynienia z nieelastycznym popytem, tzn. jego klienci są jedynie w małym zakresie wrażliwi na wzrosty cen, wzrost ceny prowadzi do stosunkowo małego spadku wielkości sprzedaży. Przy założeniu, że wszystkie inne czynniki są równe, doprowadzi to do mniejszego spadku wielkości sprzedaży niż w przypadku bardziej elastycznego popytu. Jednocześnie, jeśli konkurenci nabywcy również zwiększą ceny po nadmiernym obciążeniu, może to także zmniejszyć wpływ wzrostu cen własnych nabywcy na jego sprzedaż ( 62 )

3.2. Przykłady

60) Poniższe hipotetyczne przykłady mają na celu zilustrowanie znaczenia ustaleń wynikających z teorii ekonomii, wyjaśnionych w niniejszej sekcji oraz w załączniku 1.

61) W przykładzie 1 opisano nadmierne obciążenia na wysoce konkurencyjnym rynku, które dotyczą konkretnego przedsiębiorstwa.

Przykład 1 Kontekst: Na tym samym rynku właściwym działa 10 producentów soku jabłkowego. Jeden z producentów pozyskuje jabłka od dostawcy zaangażowanego w kartel cenowy. Ten producent soku jabłkowego ubiega się o odszkodowanie jako rekompensatę za nadmierne obciążenie. Pozwany (dostawca jabłek) podnosi jednak argument przerzucania i utrzymuje, że producent soku jabłkowego przerzucił całe nadmierne obciążenie na nabywców pośrednich. Analiza: Producent soku jabłkowego, który ma do czynienia z nadmiernym obciążeniem, prowadzi silną konkurencję z dziewięcioma pozostałymi przedsiębiorstwami w zakresie produkcji i dostarczania soku jabłkowego. Wszystkie produkty sprzedawane przez te dziesięć przedsiębiorstw są raczej jednorodne z perspektywy konsumentów. Jeżeli pozostali producenci nie pozyskują jabłek od członków kartelu, tylko mają możliwość zakupienia ich po niższej cenie z innego źródła, producent, który jest zmuszony do nabycia jabłek od kartelu, znajduje się w sytuacji niekorzystnej z punktu widzenia konkurencyjności w porównaniu z jego konkurentami. W związku z tym zdolność producenta soku jabłkowego do przerzucania wzrostu kosztu zostałaby ograniczona ze względu na fakt, że w dużym zakresie straciłby sprzedaż (oraz zysk) na rzecz swoich konkurentów, jeśli chociaż częściowo przerzuciłby nadmierne obciążenie. Im silniejsza jest konkurencja między 10 producentami soku jabłkowego, tym większe jest ograniczenie zdolności do przerzucania wzrostu kosztu. W związku z tym w ramach tego scenariusza klient bezpośredni z reguły nie będzie w stanie przerzucić wzrostu kosztu (nadmiernego obciążenia).

62) Przykład 2 przedstawia sytuację nadmiernych obciążeń w całym przemyśle oraz intensywność konkurencji.

Przykład 2 Kontekst: Wszyscy z 10 producentów soku jabłkowego z przykładu 1 pozyskują jabłka od dostawców zaangażowanych w kartel cenowy. Członkowie kartelu twierdzą, że wszelkie nadmierne obciążenie jest przerzucane na nabywców pośrednich. Analiza: Producenci soku jabłkowego są w podobnym stopniu narażeni na nadmierne obciążenie, a rynek określa się jako konkurencyjny. Ponieważ wszyscy producenci mierzą się z nadmiernym obciążeniem, jedno przedsiębiorstwo nie będzie w sytuacji niekorzystnej z punktu widzenia konkurencyjności w stosunku do pozostałych przedsiębiorstw. W związku z tym jest bardziej prawdopodobne, że każdy producent soku jabłkowego w dużym stopniu przerzuci nadmierne obciążenie, w przeciwieństwie do przypadku wyszczególnionego w przykładzie 1 (w którym nadmierne obciążenie dotyczy konkretnego przedsiębiorstwa). Przykładowo, na doskonale konkurencyjnym rynku cena jest równa kosztom krańcowym i w związku z tym wzrost kosztów czynników produkcji prowadzi bezpośrednio do takiego samego wzrostu ceny.

63) Przykład 3 przedstawia kwestię wielkości przerzucenia w przypadku monopolistów, którzy mają do czynienia z różnym popytem.

Przykład 3 Kontekst: Producent soku jabłkowego A jest monopolistą na rynku produkcji soku jabłkowego w państwie członkowskim 1, podczas gdy producent soku jabłkowego B jest monopolistą na rynku tego samego produktu w państwie członkowskim 2. Koszt produkcji jednej dodatkowej partii soku jabłkowego jest stały i podobny w przypadku A i B. Obaj producenci soku jabłkowego pozyskiwali jabłka od C, dostawcy zaangażowanego w kartel cenowy. W konsekwencji zarówno A, jak i B miały do czynienia z nadmiernym obciążeniem 6 EUR za skrzynkę jabłek, ponieważ kupowały jabłka od C. A i B mierzyły się z różnym popytem ze strony sieci sprzedaży detalicznej artykułów spożywczych w danych państwach członkowskich. W państwie członkowskim 1 popyt był w równym stopniu wrażliwy na zmianę cen na wszystkich poziomach cen (popyt był liniowy, zob. ramka 15). Sytuacja ta nie miała miejsca w państwie członkowskim 2. W państwie tym popyt spadał coraz mniej (w coraz wolniejszym tempie), w miarę jak rosła cena (popyt był wypukły, zob. również ramka 15). A i B ubiegają się o rekompensatę od C (członka kartelu) za szkodę spowodowaną nadmiernym obciążeniem. C podnosi argument przerzucenia, twierdząc, że A i B przerzuciły połowę nadmiernego obciążenia. Analiza: Monopoliści w państwie członkowskim 1 i państwie członkowskim 2 mieli do czynienia z różnym popytem ze strony sieci sprzedaży detalicznej artykułów spożywczych w danych państwach członkowskich. Ich koszty w przypadku produkcji jednej dodatkowej partii soku jabłkowego były stałe. Nadmierne obciążenie w wysokości 6 EUR za skrzynkę jabłek uznano za wzrost kosztów krańcowych w przypadku każdego z nich. W następstwie takiego wzrostu kosztu, możliwość dostosowania cen w górę zależałaby od tego, jak wiele produktu każdy musiałby poświęcić, aby przerzucić daną kwotę zmiany ceny, tzn. podnieść ceny. Jest to spowodowane tym, że jeśli utrata wolumenu przy podnoszeniu cen jest stosunkowo niska, wzrost ceny będzie bardziej atrakcyjny w porównaniu z sytuacją, w której utrata wielkości sprzedaży jest wysoka. Utrata wielkości sprzedaży przy podnoszeniu cen jest związana z zakrzywieniem popytu, z którym ma do czynienia monopolista, tzn. popytem liniowym, wypukłym lub wklęsłym. Sytuacja ta została również dokładniej omówiona w ramce 15 poniżej. Jeżeli chodzi o monopolistę A w państwie członkowskim 1, na podstawie teorii ekonomii możliwe jest twierdzenie, że monopolista ten przerzucił połowę nadmiernego obciążenia, czyli 3 EUR. Ponieważ jednak monopolista B miał do czynienia z popytem wypukłym, pozostały popyt stałby się mniej wrażliwy na ceny wraz z ich wzrostem. W porównaniu z A, mierzącym się z popytem liniowym, B utraciłby mniejszą wielkość sprzedaży przy podnoszeniu cen o 3 EUR. Oznacza to, że B otrzymał bodziec zachęcający, aby przerzucić więcej niż 3 EUR.

64) W przykładzie 4 opisano kwestię kosztów korekty ceny oraz kosztów zmiennych w porównaniu z kosztami stałymi w perspektywie krótko- i długoterminowej.

Przykład 4 Kontekst: Przedsiębiorstwa A i B są jedynymi przedsiębiorstwami, które posiadają i wydzierżawiają żurawie wieżowe w państwie członkowskim 1. W latach 2005–2015 przedsiębiorstwa A i B uczestniczyły w kartelu, uzgadniając podniesienie cen dzierżawy żurawi wieżowych o 80 %. Przedsiębiorstwo C to przedsiębiorstwo budowlane działające w miastach na terenie całego państwa członkowskiego 1. Przedsiębiorstwo to projektuje, buduje i sprzedaje mieszkania w wieżowcach na rzecz odbiorców końcowych. Ceny mieszkań są reklamowane w wielu różnych mediach i miejscach, w tym w internecie, w gazetach i na ulicznych plakatach. Krajowy organ ochrony konkurencji w państwie członkowskim 1 stwierdził, że zmowa cenowa w sektorze budowlanym narusza prawo konkurencji, przy czym ani przedsiębiorstwo A, ani przedsiębiorstwo B nie zaskarżyły jego decyzji o nałożeniu grzywien na członków kartelu. Przedsiębiorstwo C jest bezpośrednim klientem kartelu. Dochodzi ono odszkodowania od członków kartelu A i B. Przedsiębiorstwa A i B podniosły jednak zarzut przerzucania, twierdząc, że przedsiębiorstwo C przerzuciło całość nadmiernego obciążenia na nabywców pośrednich, tj. odbiorców końcowych kupujących mieszkania w wieżowcach. Analiza: Koszty dzierżawy żurawi wieżowych stanowią jedne z wielu kosztów czynników produkcji, które przedsiębiorstwo C musi ponieść podczas projektowania i budowy wieżowców. Przykłady innych kosztów czynników produkcji obejmują koszty surowców, takich jak stal czy beton, koszty pracy i koszty finansowe. W związku z tym prawdopodobne jest, że dzierżawa żurawi wieżowych stanowi jedynie niewielką część kosztów całkowitych. Z uwagi na to, że ceny mieszkań są szeroko reklamowane, przedsiębiorstwo C może ponieść znaczne koszty korekty ceny. Ponieważ jednak kartel działał przez 10 lat, koszty korekty ceny mogłyby być znikome w porównaniu z nadmiernym obciążeniem po upływie pewnego okresu, co w efekcie mogłoby stanowić dla przedsiębiorstwa C zachętę do uwzględnienia nadmiernego obciążenia przy ustalaniu cen mieszkań. W związku z tym może się zdarzyć, że z powodu kosztów korekty ceny przedsiębiorstwo C nie miałoby motywacji do przerzucenia nadmiernego obciążenia w perspektywie krótkoterminowej. Motywacja do przerzucania nadmiernego obciążenia może jednak ulec zmianie w okresie występowania naruszenia. Aby ocenić przerzucenie, które faktycznie miało miejsce w rozpatrywanym okresie, sąd powinien zatem oszacować efekt przerzucania w oparciu o dostępne dowody, na przykład stosując jedną z metod określonych w sekcji 4.

4. KWANTYFIKACJA EFEKTU PRZERZUCANIA I SPADKU WIELKOśCI SPRZEDAżY – ASPEKTY OGÓLNE

65) Celem rekompensaty za poniesioną szkodę jest przywrócenie poszkodowanej strony do stanu, w którym znajdowałaby się, gdyby nie doszło do naruszenia. Aby móc dokonać oceny tego stanu, konieczne jest porównanie zaobserwowanej sytuacji, tzn. sytuacji, w której doszło do naruszenia, z sytuacją hipotetyczną, tzn. sytuacją, w której nie doszło do naruszenia. Tę hipotetyczną sytuację określa się mianem „scenariusza alternatywnego”.

66) Opracowanie scenariusza alternatywnego ma na celu odizolowanie efektu naruszenia od innych czynników mających wpływ na ceny produktów lub usług, które to czynniki wpływałyby na takie ceny, nawet gdyby nie doszło do naruszenia ( 63 ) . Na przykład wzrost popytu zazwyczaj doprowadziłby do wzrostu ceny nawet w przypadku braku kartelu. Nabywcy bezpośredni lub pośredni nie powinni otrzymywać rekompensaty za ten efekt. W związku z tym opracowanie scenariusza alternatywnego wymaga przeprowadzenia kontroli pod kątem czynników, które nie są związane z naruszeniem ( 64 )

67) Ponieważ scenariusz alternatywny jest hipotetyczny, nie można go bezpośrednio zaobserwować. Jak opisano poniżej, w ekonomii i praktyce prawnej opracowano różne metody i techniki, aby ustalić scenariusz alternatywny. Są one zróżnicowane pod względem założeń leżących u ich podstaw, a także rodzaju wymaganych danych.

68) Chociaż metody te służą odtworzeniu sposobu rozwoju rynku w sytuacji, w której nie doszłoby do naruszenia, bezpośrednie dowody dostępne stronom i sądowi (np. dokumenty wewnętrzne, w których opisano, jak nabywca bezpośredni przerzucił początkowe nadmierne obciążenie w konkretnej sytuacji) również mogą dostarczyć informacji przydatnych do oceny wysokości odszkodowania w konkretnej sprawie zgodnie z mającymi zastosowanie przepisami prawa krajowego ( 65 )

69) W przypadku przerzucania związanego z powództwem o odszkodowanie z tytułu naruszenia prawa konkurencji sądy krajowe mogą być zmuszone rozważyć trzy elementy, które odnoszą się do szkody, z tytułu której nabywca bezpośredni lub pośredni może ubiegać się o odszkodowanie, a mianowicie nadmierne obciążenie, efekt cenowy związany z przerzuceniem oraz spadek wielkości sprzedaży związany z przerzuceniem ( 66 ) . Sądy krajowe i biegli ekonomiści mogą zdecydować się na oszacowanie tych trzech elementów kolejno, tj. w ramach trzyetapowej procedury określonej poniżej.

70) Pierwszym krokiem będzie ustalenie wysokości nadmiernego obciążenia lub jego oszacowanie. W tym celu można zastosować szereg różnych metod. Metodami najczęściej stosowanymi przez strony i sądy w celu oszacowania początkowego nadmiernego obciążenia są jednak tzw. metody oparte na wskaźnikach porównawczych. Poszczególne metody szacowania nadmiernego obciążenia omówiono szczegółowo w praktycznym przewodniku.

71) Drugi krok obejmuje oszacowanie wielkości efektu cenowego związanego z przerzucaniem. Zakres tego efektu można oszacować bezpośrednio, stosując metody oparte na wskaźnikach porównawczych, tj. podobne metody jak przy ilościowym określaniu nadmiernego obciążenia. Jeśli spełnione zostaną określone założenia, zakres tego efektu można również oszacować pośrednio, poprzez uzyskanie szacunku stawki, według której należało przerzucić wzrost poniesionych kosztów czynników produkcji oraz połączenie tego szacunku z informacjami na temat nadmiernego obciążenia i sprzedaży. W sekcjach 5.1–5.2 przedstawiono przegląd różnych podejść dotyczących oznaczenia ilościowego tych efektów.

72) W trzecim kroku oszacowuje się spadek wielkości sprzedaży związany z przerzucaniem. Podobnie jak przy szacowaniu efektu cenowego związanego z przerzucaniem spadek wielkości sprzedaży można oszacować bezpośrednio lub pośrednio. Różne podejścia dotyczące oznaczenia ilościowego tych efektów omówiono w sekcjach 6.2 i 6.3.

73) Aby w ramach powództw o odszkodowanie z tytułu naruszenia unijnego prawa konkurencji wytaczanych przed sądy krajowe określić ilościowo szkodę, można również zastosować inne podejścia, takie jak podejście symulacyjne rozliczające jednocześnie efekt cenowy i spadek wielkości sprzedaży związane z przerzuceniem. Podejście symulacyjne opisano pokrótce w sekcji 5.2.

4.1. Dane i informacje wymagane przy ilościowym określaniu efektów przerzucania

74) Jak wyjaśniono w sekcji 2.2, dyrektywa w sprawie roszczeń odszkodowawczych zawiera przepisy regulujące ujawnianie dowodów. Dane i informacje będące w posiadaniu stron lub osób trzecich to istotne czynniki w przeprowadzeniu rzetelnej analizy ekonomicznej efektów przerzucania. W związku z tym przydatnym pierwszym krokiem przy ilościowym określaniu efektu cenowego związanego z przerzucaniem może być określenie potrzeby i dostępności danych do opracowania scenariusza alternatywnego.

75) Dla sędziego podejmującego decyzję o tym, który rodzaj danych i informacji ma znaczenie w konkretnej sprawie, pomocne może być uwzględnienie ogólnych ustaleń wynikających z teorii ekonomii, wyjaśnionych w sekcji 3. Ustalenia te mogą być również istotne, jeżeli sędzia będzie musiał ocenić sprzeczne opinie biegłych ekonomistów ( 67 ) . Ponadto dokonanie wyboru rodzaju danych niezbędnych do oszacowania przerzucenia będzie zazwyczaj wymagało dobrej znajomości przedmiotowego sektora oraz przeważających cech rynku w rozpatrywanej sprawie. W związku z tym przydatne może okazać się wstępne rozpatrzenie dokumentów, które w pierwszej kolejności wskazują wiarygodność przerzucania, takich jak orzeczenia sądowe, równorzędne postępowania cywilne na tym samym lub innym poziomie łańcucha dostaw na tym samym rynku, badania rynku lub decyzje organów ds. konkurencji opisujące dynamikę rynku właściwego ( 68 )

76) Sąd może być zmuszony, aby rozważyć dowody o charakterze zarówno jakościowym, jak i ilościowym ( 69 ) . Dowody jakościowe, takie jak dokumenty wewnętrzne dotyczące ustalania ceny, strategii, umów i sprawozdawczości finansowej, można analizować w kontekście teorii ekonomii. Dowody te mogą również dostarczyć informacji na temat tego, czy istnieją dowody potwierdzające związek między ustalaniem ceny na niższym szczeblu i nadmiernym obciążeniem na wyższym szczeblu, które wynikają z naruszenia.

77) Aby jednak opracować scenariusz alternatywny i przeprowadzić kontrolę pod kątem różnych czynników mających wpływ na przerzucanie, w wielu przypadkach przydatne mogą być również dowody ilościowe. Takie dowody mogą obejmować dane na temat cen rzeczywistych, kosztów lub marży, jak również wskaźniki zewnętrzne, które wpłynęłyby na decyzje przedsiębiorstw w zakresie ustalania ceny, np. zagregowane wskaźniki działalności gospodarczej (m.in. wzrost PKB, inflacja i wskaźniki zatrudnienia). W niektórych przypadkach przydatne mogą być zmienne opisujące działalność gospodarczą na poziomie regionalnym, aby przeprowadzić kontrolę pod kątem różnych tendencji regionalnych, które nie są związane z naruszeniem.

78) Sąd może również uwzględnić więcej czynników, które dotyczą konkretnego sektora lub przedsiębiorstwa i mają wpływ na kształtowanie cen. Na przykład w sytuacji opisanej w ramce 1 powyżej, jeśli tworzywo sztuczne miałoby również istotne znaczenie dla wytwarzania wiązki przewodów w trakcie okresu występowania naruszenia, gdy producent miedzi A uzgodnił ze swoimi konkurentami, aby ustalić ceny miedzi jako drugiego kluczowego składnika dla dostawcy wiązki przewodów B, prawdopodobnie B przerzuciłby na swojego klienta również wzrost cen tworzywa sztucznego, co nie podlegało naruszeniu unijnego prawa konkurencji. W tym przypadku oszacowanie przerzucania, które nie uwzględnia efektów związanych ze wzrostem cen tworzywa sztucznego, mogłoby istotnie zawyżyć przerzucanie nadmiernego obciążenia poprzez błędne przypisanie naruszeniu całego wzrostu ceny. Podobne rozumowanie ma zastosowanie do potencjalnego spadku innych kosztów czynników produkcji, które – jeśli nie zostały rozliczone i przerzucone w dół łańcucha dostaw – sztucznie zmniejszyłyby oszacowane przerzucenie nadmiernego obciążenia spowodowanego przez kartel.

79) W poniższych przykładach zastosowanie metod koncentruje się na cenie. W zależności od dostępności danych i okoliczności danej sprawy sąd może również rozważyć zastosowanie tych samych metod, aby oszacować inne zmienne ekonomiczne, takie jak marże zysku lub poziom kosztów przedsiębiorstwa. Dane wykorzystane w celu porównania rynku, na który dane naruszenie miało wpływ, z rynkiem alternatywnym mogą odnosić się do całego rynku (np. średnia ceny wiązek przewodów dla wszystkich klientów na innych rynkach produktowych lub geograficznych) lub do niektórych klientów lub grup klientów.

4.2. Korzystanie z usług biegłych ekonomistów

80) W wielu przypadkach, gdy dokonuje się oceny przerzucania nadmiernych obciążeń, w sprawach z powództwa o odszkodowanie toczących się przed sądami krajowymi można powołać biegłych ekonomistów. Przepisy dotyczące dowodu z opinii biegłego znacznie różnią się między państwami członkowskimi ( 70 ) . W każdym razie sądy krajowe mogą uznać za pomocne posiadanie wskazówek w zakresie ogólnych zasad i narzędzi istotnych w przypadku powoływania biegłych ekonomistów.

81) Na wczesnym etapie postępowania, o ile taką możliwość dopuszczają przepisy krajowe, sąd może ułatwić rozmowy między biegłymi reprezentującymi zaangażowane strony. Celem takich rozmów może być zawężenie obszarów porozumienia i sporu odnoszących się do kwestii istotnych dla sprawy, w tym kwestii związanych z wymogami dotyczącymi ujawniania. Przykład takiego podejścia przedstawiono w ramce 3 poniżej.

Ramka 3

Przykład sprawy, w której wykorzystano dowody dostarczone przez biegłych ekonomistów (71)

W sprawie toczącej się przed sądem w Zjednoczonym Królestwie biegli ekonomiści reprezentujący każdą stronę (sprawcę naruszenia i powoda) zaproponowali własną odrębną metodę oszacowania przerzucenia. Sędzia wyraził obawy co do potencjalnej złożoności dowodu z opinii biegłego oraz wezwał biegłych powołanych przez strony, aby osiągnęli porozumienie w sprawie zaproponowanego podejścia do dowodów gospodarczych dotyczących przerzucenia, zanim zostało nakazane jakiekolwiek ujawnienie informacji. Jeśli biegli nie osiągnęliby porozumienia w sprawie podejścia, sędzia wysłuchałby uwag dotyczących odnośnych podejść, w tym wyjaśnienia, co zaproponował każdy biegły, wymaganych informacji oraz kosztu wykonania, i wtedy zdecydowałby, którą metodę należy zastosować.

82) W niektórych jurysdykcjach sądy krajowe mogą powołać biegłych ekonomistów, którzy pomagają sędziemu przy szacowaniu przerzucenia, oraz tradycyjnie przyjmowały to podejście w odniesieniu do oszacowania początkowego nadmiernego obciążenia. Sąd może przyjąć podobne podejście przy szacowaniu przerzucenia, np. wykorzystując tzw. metody oparte na wskaźnikach porównawczych. W związku z tym doświadczenie wynikające z korzystania z pomocy biegłych powołanych przez sąd przy szacowaniu nadmiernego obciążenia może również być istotne dla oszacowania przerzucania. Przykład podejścia, w ramach którego sąd powołał biegłego ekonomistę, przedstawiono w ramce 4 poniżej.

Ramka 4

Przykład sprawy, w której sąd powołuje biegłego ekonomistę (72)

W sprawie przed sądem niemieckim sąd powołał biegłego ekonomistę. Zadaniem biegłego było zaprezentowanie metodyki, a następnie określenie ilościowe nadmiernego obciążenia. Biegły jako pierwszy krok zaproponował metodę empiryczną do oszacowania nadmiernego obciążenia. Zanim sąd podjął decyzję, które podejście przyjąć, podejście zasugerowane przez biegłego omówiono w formie pisemnej oraz podczas składania ustnych wyjaśnień na spotkaniu wyjaśniającym. W kolejnym kroku zastosowano wybraną metodę i obliczono nadmierne obciążenie. Dane bazowe wykorzystane do obliczeń przedłożono sądowi oraz stronom. Trzeci krok obejmował weryfikację wiarygodności, w ramach której strony otrzymały możliwość przedstawienia uwag i zadawania pytań. Uwagi te wzięto pod uwagę w ostatecznej ocenie przekazanej sądowi. W ostatecznej ocenie uwzględniono również wiarygodność oszacowanych wyników, wiarygodność oszacowanych efektów oraz jakość danych bazowych.

83) W przypadku gdy biegli ekonomiści reprezentujący strony mają sprzeczne poglądy dotyczące tego, które podejście zastosować, aby oszacować przerzucenie, sąd krajowy może również zwrócić się do krajowego organu ochrony konkurencji o poradę w sprawie tego, którą metodę przyjąć ( 73 ) . Ponadto, aby ocenić stopień przerzucania, sąd krajowy może zasadniczo opierać się również na informacjach zawartych w decyzji wydanej przez organ ochrony konkurencji, np. dotyczących początkowego nadmiernego obciążenia ( 74 )

5. KWANTYFIKACJA I SZACOWANIE EFEKTÓW CENOWYCH ZWIąZANYCH Z PRZERZUCANIEM

84) Przy szacowaniu efektu cenowego związanego z przerzucaniem sądy krajowe mogą opierać się na różnych rodzajach podejść ekonomicznych do kwantyfikacji, w szczególności na podejściu opartym na wskaźnikach porównawczych, ale również podejściu opartym na wielkości przerzucenia ( 75 ) lub podejściu symulacyjnym. Podejścia te, opisane w niniejszym rozdziale, opierają się na danych ilościowych, aby oszacować efekt przerzucania. W wielu przypadkach sąd przy szacowaniu efektu przerzucania może również uznać, że użyteczne będzie przeprowadzenie oceny dowodów jakościowych, takich jak dokumenty wewnętrzne lub zeznania świadków. Dostępność tego rodzaju dowodów jakościowych może odegrać ważną rolę w sytuacji, gdy sąd podejmuje decyzję, czy strona może zastosować którąkolwiek technikę, a jeżeli tak, to którą z tych technik powinna zastosować, aby spełnić wymagany standard dowodu zgodnie z prawem właściwym ( 76 )

5.1. Metody oparte na wskaźnikach porównawczych

85) Efekt cenowy związany z przerzucaniem na różnych etapach łańcucha dostaw można obliczyć poprzez bezpośrednie oszacowanie wzrostu cen lub zmiany marż, która wynika z wpływu początkowego nadmiernego obciążenia. Przy ocenie tego, czy nadmierne obciążenie jest przerzucane z nabywcy bezpośredniego, w ramach tej metody porównuje się cenę ustaloną przez nabywcę bezpośredniego w okresie występowania naruszenia z ceną ustaloną na rynku porównawczym (rynkach porównawczych).

86) Przy szacowaniu efektu cenowego związanego z przerzucaniem sąd może oszacować różnice między cenami odnotowanymi a cenami alternatywnymi lub marżami ( 77 ) przy użyciu takich samych metod opartych na wskaźnikach porównawczych, jakie zastosował w celu obliczenia początkowego nadmiernego obciążenia. Podczas gdy koncepcję leżącą u podstaw tych metod opisano szczegółowo w przewodniku praktycznym, w poniższej sekcji przedstawiono dalsze wytyczne dotyczące stosowania takich metod w kontekście przerzucania.

87) Zaletą metod opartych na wskaźnikach porównawczych jest fakt, że wykorzystują one rzeczywiste dane odnotowane na takim samym lub podobnym rynku ( 78 ) . Metody te opierają się na fakcie, że porównywalny scenariusz można uznać za reprezentatywny w odniesieniu do scenariusza braku naruszenia. Metody te zostały również uznane i zastosowane przez organy ochrony konkurencji w Europie w celu przeprowadzenia analiz o podobnym charakterze do szacowania przerzucania, np. podczas przeprowadzania oceny ex post polityki konkurencji ( 79 )

88) Przy stosowaniu metody opartej na wskaźnikach porównawczych najlepiej byłoby porównać cenę lub marżę w okresie występowania naruszenia z dokładnie takim samym rynkiem, na którym nie doszło do naruszenia. Na ogół nie jest jednak możliwe dokładne określenie sposobu, w jaki zmieniałby się rynek, gdyby nie doszło do naruszenia. Na przykład może się zdarzyć, że istotne czynniki wpływające na ceny ustalone przez nabywcę bezpośredniego, takie jak zmiany popytu lub cen innych czynników produkcji, nie będą miały podobnego wpływu na ceny w okresie występowania naruszenia i w scenariuszu alternatywnym.

89) Czynniki te mają kluczowe znaczenie przy analizowaniu tego, czy dany rynek porównawczy jest odpowiedni jako scenariusz alternatywny. Jak objaśniono dokładniej w sekcji 5.1.1, dostępne są różne techniki służące uwzględnianiu różnic między rynkiem, na który miało wpływ naruszenie, a rynkami porównawczymi. Decyzja o tym, czy poziom podobieństwa między rynkiem, na którym wystąpiło naruszenie, a rynkami porównawczymi uznaje się za wystarczający, aby wyniki takiego porównania można było wykorzystać do oszacowania przerzucania, zależy od krajowych systemów prawnych ( 80 )

5.1.1. Podejścia

90) W przypadku zastosowania metody opartej na wskaźnikach porównawczych w celu oszacowania efektu przerzucenia cenę ustaloną przez nabywcę bezpośredniego lub pośredniego w okresie występowania naruszenia porównuje się ze scenariuszem braku naruszenia lub scenariuszem alternatywnym. Scenariusz alternatywny można ustalić na podstawie ( 81 ) — danych na temat ceny lub marży dotyczących tego rynku przed naruszeniem lub po nim, przy czym takie podejście zazwyczaj określane jako podejście oparte na porównaniu przed, w trakcie i po, — danych dotyczących takiego samego rynku (produktowego), ale na innym obszarze geograficznym lub na innym rynku produktowym, jeżeli uznano, że ewoluuje on w podobny sposób co rynek, na którym działa nabywca bezpośredni lub pośredni, przy czym takie podejście zazwyczaj określane jako podejście przekrojowe, lub — połączenia porównań między różnymi okresami i porównań między rynkami, przy czym takie podejście zazwyczaj określane jest jako podejście różnicy w różnicach.

5.1.1.1. Podejście oparte na porównaniu przed, w trakcie i po

91) Podejście często stosowane przy szacowaniu początkowego nadmiernego obciążenia polega na porównaniu cen z różnych okresów na tym samym rynku, tj. na porównaniu przed, w trakcie i po (zilustrowanym w ramce 5 poniżej) ( 82 ) . W ramach tego podejścia do szacowania przerzucenia rynek porównawczy jest dokładnie tym samym rynkiem produktowym, na którym nabywca bezpośredni lub pośredni działał w momencie, gdy doszło do naruszenia, lecz analizowanym w innym czasie. W związku z tym przyjmuje się założenie, że dany rynek produktowy w okresie braku naruszenia stanowi dobre przybliżenie scenariusza alternatywnego, tj. sytuacji, która panowałaby na rynku produktowym, gdyby w okresie występowania naruszenia nie doszło do żadnego naruszenia. Założenie to może być błędne, ponieważ w praktyce nie istnieje żaden rynek porównawczy, niezależnie od położenia geograficznego czy produktu, który mógłby stanowić dodatkowy element izolacji w odniesieniu do efektu wynikającego z naruszenia.

Ramka 5

Ilustrowany przykład podejścia opartego na porównaniu przed, w trakcie i po (83)

Cena wiązek przewodów

92) W przykładzie zilustrowanym w ramce 5 powyżej zakłada się, że niezgodne z prawem ustalanie cen w przemyśle miedziowym trwało pięć lat – w latach 2005–2010. W tym okresie ( 84 ) początkowe nadmierne obciążenie przerzucono na producenta samochodów C. W ramach tej metody cenę płaconą przez producenta samochodów w okresie występowania naruszenia porównuje się z ceną płaconą przez producenta samochodów w okresie, w którym nie wystąpiło naruszenie ani przerzucenie, np. w 2003 r. i 2004 r. Przykład sprawy, w której powód zastosował to podejście, przedstawiono w ramce 8 poniżej.

5.1.1.2. Podejście przekrojowe

93) W niektórych przypadkach zanotowanie zachodzącego w czasie rozwoju cen na rynku porównawczym lub na rynku, na którym miało miejsce naruszenie, może być trudne. W takim przypadku można zastosować inną metodę opartą na wskaźnikach porównawczych, a mianowicie metodę, która umożliwia porównanie różnych rynków geograficznych. Podstawowe założenie tego podejścia jest takie, że drugi rynek geograficzny jest podobny do rynku, na którym miało miejsce naruszenie, we wszystkich aspektach z wyjątkiem naruszenia. Założenie to również może być zbyt daleko idące.

94) 1 w trakcie okresu występowania naruszenia w państwie członkowskim 1 ( p 1) ze średnią ceną płaconą przez podobnych producentów samochodów w państwie członkowskim 2, tj. na odrębnym rynku geograficznym, na który naruszenie nie miało wpływu ( p2 ). Metodę tę nazywa się porównaniem międzyrynkowym Na przykład, jak przedstawiono w ramce 6 poniżej, sąd krajowy może rozważyć porównanie cen płaconych przez producenta samochodów Cw trakcie okresu występowania naruszenia w państwie członkowskim 1 (1) ze średnią ceną płaconą przez podobnych producentów samochodów w państwie członkowskim 2, tj. na odrębnym rynku geograficznym, na który naruszenie nie miało wpływu (). Metodę tę nazywa się porównaniem międzyrynkowym ( 85 )

Ramka 6

Ilustrowany przykład podejścia przekrojowego

Jeżeli okaże się, że p1 jest wyższa niż p2, oznacza to efekt cenowy związany z przerzucaniem z dostawcy wiązek przewodów B1 na producenta samochodów C1 w państwie członkowskim 1. Podobne porównanie można przeprowadzić w odniesieniu do każdej innej zmiennej ekonomicznej, np. marży lub wielkości sprzedaży.

5.1.1.3. Podejście różnicy w różnicach

95) Z ekonomicznego punktu widzenia najdokładniejszą metodą spośród metod opartych na wskaźnikach porównawczych jest metoda, która łączy podejście oparte na porównaniu przed, w trakcie i po z podejściem przekrojowym. Metodą tą jest podejście różnicy w różnicach ( 86 ) . W ramach tej metody analizuje się rozwój właściwej zmiennej ekonomicznej na rynku, na który ma wpływ przerzucenie, w ustalonym okresie (różnica na przestrzeni czasu na rynku, na który ma wpływ przerzucenie) i porównuje go z rozwojem takiej samej zmiennej w takim samym okresie na rynku porównawczym, na który nie miało wpływu przerzucenie (na przykład na innym rynku geograficznym).

96) W ramce 7 zilustrowano podejście różnicy w różnicach.

Ramka 7

Ilustracja podejścia różnicy w różnicach

97) Zakładamy, w przypadku, na którym opierają się ramka 5 oraz ramka 6, że producent samochodów C 1 w państwie członkowskim 1 (nabywca pośredni) występuje z roszczeniem o odszkodowanie od producenta miedzi A 1 (sprawcy naruszenia). Jak wyjaśniono w pkt 8, jakakolwiek szkoda, jaką ponosi C 1 , wynika z przerzucania nadmiernego obciążenia z dostawcy wiązek przewodów B 1 . Zastosowanie podejścia różnicy w różnicach obejmowałoby ocenę rozwoju ceny płaconej przez producenta samochodów C 1 w państwie członkowskim 1 (rynek, na którym występuje efekt cenowy związany z przerzucaniem) w ustalonym okresie i porównanie go z rozwojem ceny płaconej przez producenta samochodów C 2 w państwie członkowskim 2 (na który naruszenie nie miało wpływu, a zatem na którym nie wystąpiły żadne efekty cenowe związane z przerzucaniem) w tym samym okresie. Porównanie ukazuje różnicę między tymi dwiema różnicami w czasie. Zapewnia to oszacowanie zmiany w cenie płaconej przez producenta samochodów z wyłączeniem wszystkich czynników, które miały taki sam wpływ na rynki w państwie członkowskim 1 i państwie członkowskim 2. Metoda ta pozwala zatem oddzielić efekt cenowy związany z przerzucaniem od innych czynników mających wpływ na cenę wiązek przewodów wspólnych dla obu rynków.

98) Inny wariant przypadku, na którym opierają się ramka 6 oraz ramka 7, może zilustrować tę metodę. Zakładamy, że porównanie przed, w trakcie i po wykazuje wzrost ceny jednostkowej wiązek przewodów o 100 EUR w państwie członkowskim 1 (w którym wystąpiło naruszenie i przerzucanie) w latach 2005–2010. Analiza rynku, na który nie miało wpływu przerzucanie, w państwie członkowskim 2 w tym samym okresie może wykazać, że cena jednostkowa wiązek przewodów wzrosła o jedynie 10 EUR w związku ze wzrostem innych kosztów czynników produkcji, np. tworzywa sztucznego. Przy założeniu, że wyższy koszt czynników produkcji (tworzywa sztucznego) dotyczył również państwa członkowskiego 1 oraz że wszystkie pozostałe warunki są takie same, porównanie różnego rozwoju cen wiązek przewodów w państwie członkowskim 1 i 2 powinno wykazać, że wzrost ceny był spowodowany efektem przerzucania. W tym przykładzie byłoby to 90 EUR.

99) Znaczącą silną stronę podejścia różnicy w różnicach stanowi zatem fakt, że pozwala ono wyodrębnić zmiany niepowiązane z efektem cenowym związanym z przerzucaniem, które wystąpiły w tym samym okresie co przerzucanie. Podejście to opiera się jednak na założeniu, że inne czynniki, w powyższym przykładzie cena tworzywa sztucznego, wpływają na rynki w podobny sposób. W innym przypadku konieczne może być ekonometryczne wdrożenie techniki różnicy w różnicach. Wdrażanie takich technik omówiono bardziej szczegółowo w sekcji 5.1.2 poniżej.

5.1.2. Wdrażanie podejść opartych na wskaźnikach porównawczych w praktyce

100) Dostępne są zróżnicowane techniki oceny efektów cenowych związanych z przerzucaniem w oparciu o podejście oparte na wskaźnikach porównawczych. Niektóre czynniki, takie jak zwiększenie kosztów surowców w powyższym przykładzie, w wielu przypadkach mogą mieć wpływ wyłącznie na rynek porównawczy lub wyłącznie na rynek, na który ma wpływ przerzucenie. Jak wyjaśniono powyżej, należy przeprowadzić korekty odnotowanych danych w celu uwzględnienia takich wpływów. Mogą to być proste korekty danych w przypadkach, w których możliwe jest stosunkowo łatwe uwzględnienie czynnika mającego wpływ oraz skali jego wpływu.

101) W niektórych przypadkach, jeżeli umożliwiają to dostępność i jakość danych, korekty danych porównawczych można przeprowadzić w oparciu o techniki ekonometryczne, w szczególności poprzez stosowanie analizy regresji. Analiza regresji jest techniką statystyczną, która pomaga przeprowadzić analizę prawidłowości relacji zachodzących między zmiennymi ekonomicznymi.

102) W analizie regresji bada się szereg obserwacji danych w odniesieniu do rozważanej zmiennej i prawdopodobnych zmiennych niezależnych. Stwierdzony związek zazwyczaj wyraża się w postaci równania. Równanie to umożliwia oszacowanie wpływu zmiennych niezależnych na rozważaną zmienną i odizolowanie ich od skutków naruszenia. W oparciu o analizę regresji możliwe jest oszacowanie, jak blisko właściwe zmienne są ze sobą skorelowane, co w niektórych przypadkach może sugerować związek przyczynowy między jedną zmienną a drugą ( 87 )

103) Poszczególne dostępne techniki przeprowadzenia korekt danych porównawczych opisano szczegółowo w praktycznym przewodniku ( 88 ) . Dzięki odniesieniom do przykładów i ilustracji praktyczny przewodnik przedstawia wskazówki dotyczące koncepcji, podejść do stosowania poszczególnych technik i warunków ich stosowania. Powinien stanowić podstawę rozwiązywania kwestii, jeżeli chodzi o dostępne podejścia do wdrażania metod opartych na wskaźnikach porównawczych.

104) Sąd powinien mieć świadomość, że wykorzystanie analiz regresji może zwiększyć stopień dokładności oszacowanej wysokości odszkodowania, a zatem pomóc w spełnieniu wymaganego standardu dowodu ( 89 ) . Sądy krajowe rozpatrywały kwestię wartości dowodowej danych statystycznych, takich jak analizy regresji, w przypadkach, w których przyznano odszkodowanie ( 90 )

105) Co do zasady wartość dowodowa danych statystycznych zależy od tego, czy są one w stanie uniknąć ryzyka tak zwanych błędów pierwszego typu, tj. wykrycia efektu przerzucania w przypadku, gdy taki efekt faktycznie nie występuje, oraz tak zwanych błędów drugiego typu, tj. niewykrycia efektu przerzucania w przypadku, gdy taki efekt faktycznie występuje. Aby wyeliminować to ryzyko, w modelu statystycznym można stosować koncepcje poziomu istotności i mocy statystycznej. Koncepcja poziomu istotności wiąże się z ustanowieniem wysokiego progu, po przekroczeniu którego należy uznać, że efekt przerzucania faktycznie występuje. Powszechnie stosowanym podejściem jest określenie 5-procentowego ryzyka błędu pierwszego typu przy zastosowaniu tak zwanego 95-procentowego przedziału ufności ( 91 ) . Modele regresji mogą jednak również zmniejszyć ryzyko błędów drugiego typu ( 92 ) . W szczególnym przypadku, gdy szacuje się przerzucanie, to sąd decyduje o tym, czy model regresji, który został mu przedstawiony, pozwala uniknąć ryzyka błędu pierwszego i drugiego typu w takim stopniu, że model ma wartość dowodową.

106) Potencjalne znaczenie przeprowadzania korekt danych porównawczych za pomocą technik ilościowych, takich jak analizy regresji, można zilustrować poprzez odniesienie do wyroku sądu niemieckiego przedstawionego w ramce 8.

Ramka 8

Sprawa dotycząca niemieckiego szkła samochodowego (93)

W tym powództwie o odszkodowanie powodem był nabywca pośredni zakupujący towar od członków kartelu producentów szkła samochodowego. Członkowie kartelu naruszyli art. 101 TFUE i w 2008 r. Komisja Europejska nałożyła na nich grzywnę. Biegli powołani przez powoda przeprowadzili analizę rozwoju cen przed okresem, w którym istniał kartel, w trakcie tego okresu i po tym okresie. Nie przeprowadzono żadnych analiz regresji ani korelacji, natomiast biegli starali się ustalić powiązanie między ceną szkła samochodowego (produkt będący przedmiotem kartelu) i wymienianego szkła samochodowego wyłącznie poprzez obserwację wzorców ceny. Sąd uznał jednak, że analiza nie wykazała w wystarczającym stopniu żadnego bezpośredniego związku przyczynowego między ustalaniem ceny dwóch wymienionych wyżej produktów. Miało to w szczególności związek z danymi wykorzystanymi w analizie biegłych powołanych przez powoda oraz tym, że nie uwzględniono w niej innych efektów w zakresie cen oraz tendencji rynkowych. Sąd uwzględnił również warunki rynkowe w przedmiotowej sprawie, aby oddalić argumenty związane z przerzucaniem.

107) Techniki oparte na analizach ekonometrycznych mogą jednak w pewnych przypadkach pociągać za sobą znaczne koszty. W takich przypadkach sąd może uznać za wystarczające, aby oszacować przerzucenie, przeprowadzając jednocześnie ocenę danych ilościowych bez stosowania analizy regresji i uwzględniając dowody jakościowe. Ponadto w większości przypadków sąd może również uznać, że należy przeprowadzić ocenę dowodów jakościowych, takich jak bezpośrednie dowody przerzucania, również w przypadku stosowania metod ilościowych opisanych w niniejszej sekcji.

108) Przy szacowaniu przerzucania w oparciu o dowody jakościowe szczególne znaczenie mogą mieć dokumenty wewnętrzne, w których opisano politykę cenową przedsiębiorstwa. Podczas oceny dokumentów wewnętrznych sąd powinien zdawać sobie sprawę z faktu, że przedsiębiorstwa działające w różnych sektorach lub nawet w tym samym sektorze mogą przyjmować różne polityki cenowe. W niektórych przypadkach w przedsiębiorstwie może obowiązywać jasna polityka lub utrwalona praktyka, w ramach której określono korekty ceny, które będą wynikać z poszczególnych zmian w kosztach. Na przykład w niektórych przypadkach nabywcy mogą łączyć korekty cen ze zmianami niektórych wskaźników, na które może nie mieć wpływu antykonkurencyjne zachowanie sprawcy naruszenia, np. wskaźników cen konsumpcyjnych. W innych przypadkach nabywcy mogą dążyć do osiągnięcia określonych celów dotyczących wyników, np. stosować szczególną marżę w odniesieniu do ustalania cen produktów, które dostarczają. Co do zasady pierwsza polityka może zaprzeczać temu, że doszło do przerzucania, natomiast druga może sugerować przerzucanie zmian kosztów przez nabywcę.

109) Ponadto podczas oceny polityk cenowych sąd powinien również zbadać, czy właściwe przedsiębiorstwo faktycznie wdrożyło politykę cenową, np. poprzez zbadanie danych dotyczących ceny w celu określenia, czy odpowiadają one danej polityce cenowej.

110) Poniżej przedstawiono przykłady spraw, w których sądy krajowe wzięły pod uwagę dowody jakościowe.

Ramka 9

Szacowanie przerzucenia w oparciu o dowody jakościowe – Cheminova (2015 r.) (94)

W tym wyroku sąd orzekł, że producent pestycydów przerzucił 50 % początkowego nadmiernego obciążenia na klientów pośrednich. Ustalenie to oparto na teorii ekonomii. W tej sprawie sąd mógł opierać się na publicznie dostępnych badaniach rynku, w których określono rynek, na jakim działał klient bezpośredni, jako rynek monopolistyczny. W sprawozdaniu przedstawionym przez klienta bezpośredniego dowodzono, że rynek należało w rzeczywistości określić jako konkurencyjny, a nie monopolistyczny. Klient bezpośredni utrzymywał między innymi, że wiele produktów konkurowało na rynku, a umiarkowane udziały w rynku świadczyły o rynku konkurencyjnym. W związku z okolicznościami faktycznymi sprawy sąd nie zgodził się jednak z tym podejściem.

Ramka 10

Szacowanie przerzucenia w oparciu o dowody jakościowe – DOUX Aliments (2014 r.) (95)

W tym wyroku sąd uznał, że powód wykazał brak przerzucania. Nadmierne obciążenie w tej sprawie dotyczyło lizyny, stanowiącej wkład w produkcję kurcząt. Sąd uznał, że lizyna stanowiła wyłącznie 1 % kosztów produkcji kurcząt. Tak mały wzrost kosztów nie stanowił wystarczającego powodu, aby przekonać sąd, że doprowadziłby on również do wzrostu ceny kurcząt. Sąd stwierdził, że ceny wynikały z reakcji na inne czynniki, takie jak konkurencja z innymi produktami mięsnymi i siła nabywcza. Uznając, że nadmierne obciążenie nie było przerzucane na pośrednich detalistów, sąd odniósł się do faktu, że kurczęta były sprzedawane na międzynarodowym rynku, który był konkurencyjny, a siła nabywcza sieci sklepów spożywczych była znaczna.

111) Podczas stosowania metod opartych na wskaźnikach porównawczych w ramach szacunku nadmiernego obciążenia sądy stosowały również czasem tak zwaną zniżkę bezpieczeństwa. Oznacza to, że odejmowały od odnotowanych wartości danych kwotę wystarczającą, aby uwzględnić wątpliwości co do szacunku wysokości odszkodowania ( 96 ) . Jeżeli przeprowadzenie analizy ekonometrycznej jest niewykonalne, podejście takie można również stosować podczas szacowania przerzucenia. Takie podejście ma na celu wyodrębnienie wpływu innych możliwych czynników na rozważaną zmienną, przykładowo cenę oferowaną przez klienta pośredniego.

5.1.3. Wyzwania

112) Podczas oceny efektu cenowego związanego z przerzucaniem sąd może w szczególności brać pod uwagę techniki, które w największym możliwym zakresie umożliwiają kontrolę pod kątem czynników innych niż te, które wynikają z naruszenia. Taką techniką jest na przykład metoda różnicy w różnicach. Wymaga ona informacji lub danych z rynku porównawczego (na przykład innego rynku geograficznego) oraz danych dotyczących szeregów czasowych z rynku, na który ma wpływ przerzucenie. Sąd musi jednak zdawać sobie sprawę, że istnieją potencjalne wyzwania, które mogą mieć wpływ na wiarygodność metod opartych na wskaźnikach porównawczych.

113) W idealnym rozwiązaniu rynek porównawczy jest podobny do rynku, na którym miało miejsce naruszenie, przy czym na rynku porównawczym do takiego naruszenia nie doszło. Nabywcy na każdym z rynków często stosują jednak te same czynniki produkcji. W takim przypadku znalezienie rynku porównawczego, na którym nie miało miejsca naruszenie, może być trudne. W szczególności, jeżeli zakres naruszenia obejmuje szeroki obszar geograficzny, istnieje prawdopodobieństwo, że naruszenie miało również wpływ na produkty podobne do danego produktu i uwzględniające takie same czynniki produkcji. W związku z tym znalezienie odpowiedniego rynku porównawczego może być trudne.

114) 1 dokonuje zakupu miedzi od sprawcy naruszenia A 1 . Mimo że dostawca wiązek przewodów B 2 na rynku porównawczym nie dokonuje zakupu od sprawcy naruszenia A 1 , dostawcy wiązek przewodów B 2 i B 1 mogą być konkurentami na tych samych rynkach geograficznych niższego szczebla. Oznacza to, że jeżeli dostawca wiązek przewodów B 1 podniesie ceny w odpowiedzi na początkowe naruszenie, jego konkurenci również mogą podnieść ceny. W takim przypadku naruszenie mogło mieć pośredni wpływ na cenę, którą oferuje dostawca wiązek przewodów B 2 , a w konsekwencji cena ta może nie być właściwą ceną porównawczą W innych okolicznościach na rynek porównawczy może pośrednio wpłynąć początkowe nadmierne obciążenie. W hipotetycznym przykładzie kartelu producentów miedzi, o którym wspomniano w ramce 6, dostawca wiązek przewodów Bdokonuje zakupu miedzi od sprawcy naruszenia A. Mimo że dostawca wiązek przewodów Bna rynku porównawczym nie dokonuje zakupu od sprawcy naruszenia A, dostawcy wiązek przewodów Bi Bmogą być konkurentami na tych samych rynkach geograficznych niższego szczebla. Oznacza to, że jeżeli dostawca wiązek przewodów Bpodniesie ceny w odpowiedzi na początkowe naruszenie, jego konkurenci również mogą podnieść ceny. W takim przypadku naruszenie mogło mieć pośredni wpływ na cenę, którą oferuje dostawca wiązek przewodów B, a w konsekwencji cena ta może nie być właściwą ceną porównawczą ( 97 )

115) Jeżeli chodzi o porównanie na przestrzeni czasu, określenie z wystarczającą precyzją okresu, w którym na rynek miało wpływ określone naruszenie, może okazać się trudnym zadaniem. Strony mogą przedstawić decyzję wydaną przez organ ochrony konkurencji, w której wskazano okres występowania naruszenia, tj. określono daty rozpoczęcia i zakończenia się naruszenia. Okres ten może jednak nie odpowiadać okresowi, w którym na rynek faktycznie miało wpływ naruszenie. Należy również zauważyć, że określenie dat rozpoczęcia i zakończenia okresu występowania naruszenia albo okresu, w którym miało ono wpływ na rynek, może mieć znaczący wpływ na wynik analizy. W rzeczywistości wpływ naruszenia może nie ograniczać się do okresu przedstawionego w takiej decyzji ( 98 ) . Z jednej strony, data rozpoczęcia określona przez organ ochrony konkurencji może być późniejsza niż data rzeczywistego rozpoczęcia naruszenia, na przykład z powodu braku wiarygodnych dowodów ( 99 ) . Z drugiej strony, data zakończenia przedstawiona w decyzji dotyczącej naruszenia może być wcześniejsza niż data zakończenia rzeczywistego naruszenia.

116) Skutki naruszenia mogą również nie ograniczać się do czasu trwania naruszenia. Możliwe jest, że naruszenie będzie miało wpływ na dany rynek nawet po ustaniu postępowania zakazanego na mocy prawa konkurencji UE. W szczególności może to mieć miejsce na rynkach oligopolistycznych, jeżeli informacje zgromadzone w trakcie okresu występowania naruszenia umożliwiają dostawcom pewnego produktu podejmowanie po zakończeniu naruszenia stałych działań ukierunkowanych na sprzedaż po cenach wyższych niż cena konkurencyjna, tj. cena, którą pobierano by w przypadku niewystąpienia naruszenia, bez angażowania się w praktyki zabronione na mocy prawa konkurencji UE ( 100 )

117) Prawdopodobieństwo, że nabywcy na różnych etapach łańcucha dostaw mogą opóźniać przerzucanie nadmiernego obciążenia, może mieć również znaczący wpływ na porównanie ( 101 ) . Zjawisko to może zilustrować przykład w ramce 1 powyżej. Załóżmy, że producent samochodów C negocjuje ceny z dostawcą wiązek przewodów B w ujęciu rocznym. Dostawca wiązek przewodów B koryguje ceny jedynie raz w roku, po zakończeniu negocjacji z producentem samochodów C. Jeżeli kartel cenowy na rynku miedzi powstał zaraz po zakończeniu negocjacji między dostawcą wiązek przewodów i producentem samochodów, dostawca wiązek przewodów może mieć szansę na przerzucenie wzrostu ceny miedzi w swoich cenach dopiero podczas rocznych negocjacji odbywających się w roku kolejnym.

118) Opóźnienie przerzucenia na dalsze etapy łańcucha dostaw może zatem spowodować trudności podczas wyboru właściwego okresu do porównania cen w trakcie naruszenia i przed nim lub w trakcie naruszenia i po nim (lub obu porównań). Sąd może skorygować analizę, biorąc pod uwagę charakter każdego przypadku, na przykład poprzez analizę polityki cenowej stron, i na tej podstawie wprowadzić pewne opóźnienie czasowe podczas analizy wzorców ceny na poszczególnych poziomach łańcucha dostaw.

119) Przeprowadzanie analiz regresji przy stosowaniu podejścia opartego na wskaźnikach porównawczych może zwiększyć dokładność szacowanego efektu przerzucania. Sędzia powinien mieć świadomość, że choć te modele regresji umożliwiają bezpośrednie oszacowanie efektu przerzucania, nie określają one ilościowo zakresu, w jakim poszczególne czynniki teoretyczne mające wpływ na przerzucanie, omówione w sekcji 3 powyżej (np. charakter kosztów czynników produkcji oraz charakter popytu na produkt), przyczyniły się do tego efektu. Zaletą korzystania z analiz regresji jest mniejsze prawdopodobieństwo przyjęcia błędnych założeń związanych z teorią ekonomii. O ile