[pic] | KOMISJA WSPÓLNOT EUROPEJSKICH |

Bruksela, dnia 19.3.2007

KOM(2007) 112 wersja ostateczna

KOMUNIKAT WYJAŚNIAJĄCY KOMISJI

Komunikat w sprawie poszczególnych uprawnień zachowanych przez państwo członkowskie pochodzenia oraz przyjmujące państwo członkowskie odnośnie do wprowadzania do obrotu jednostek uczestnictwa UCITS zgodnie z sekcją VIII dyrektywy w sprawie UCITS

KOMUNIKAT WYJAŚNIAJĄCY KOMISJI

Komunikat w sprawie poszczególnych uprawnień zachowanych przez państwo członkowskie pochodzenia oraz przyjmujące państwo członkowskie odnośnie do wprowadzania do obrotu jednostek uczestnictwa UCITS zgodnie z sekcją VIII dyrektywy w sprawie UCITS (Tekst mający znaczenie dla EOG)

Wprowadzenie

Dyrektywa w sprawie UCITS[1] stworzyła pierwszy europejski produkt finansowy przeznaczony do obrotu detalicznego. Poprzez harmonizację cech przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania dyrektywa w sprawie UCITS wyznaczyła drogę do osiągnięcia skutecznej transgranicznej konkurencji oraz jednolicie wysokiego poziomu ochrony inwestorów w UE. Swobodne wprowadzanie do obrotu jednostek uczestnictwa UCITS w państwie członkowskim innym niż to, w którym UCITS ma swoją siedzibę, podlega procedurze powiadamiania[2]: zgodne z ustanowionymi w dyrektywie wspólnymi podstawowymi zasadami[3] UCITS mogą uzyskać zezwolenie właściwego organu państwa członkowskiego pochodzenia. Zezwolenie na wprowadzenie do obrotu jednostek uczestnictwa UCITS jest ważne we wszystkich państwach członkowskich, z zastrzeżeniem uprzedniego powiadomienia organu przyjmującego państwa członkowskiego zgodnie z procedurą określoną w art. 44 do 46 dyrektywy. Właściwy organ przyjmującego państwa członkowskiego może wyrazić sprzeciw wobec wprowadzenia jednostek do obrotu, jeżeli jest zdania, że ustalenia poczynione w sprawie wprowadzenia ich do obrotu nie są zgodne z obowiązującymi w danym państwie członkowskim przepisami krajowymi, które nie wchodzą w zakres objęty dyrektywą.

Z procedury powiadamiania powszechnie korzystano, o czym świadczy ponad 29 000 przedstawionych dotychczas powiadomień. Jednakże pojawiły się problemy utrudniające sprawne funkcjonowanie tego systemu[4]. W szczególności mogą występować znaczne różnice pod względem formalności dotyczących procedury powiadamiania oraz jej czasu trwania i stopnia skomplikowania w poszczególnych państwach członkowskich. Podczas gdy niektóre z tych różnic mogą znaleźć wyjaśnienie w odmiennych praktykach administracyjnych, wiele z nich wynika również z rozbieżnych interpretacji dyrektywy.

Aby zapobiec tej sytuacji Komisja oraz Komitet Europejskich Organów Nadzoru Papierów Wartościowych (CESR)[5] podjęli od 2004 r. serię inicjatyw[6]. Rozbieżne interpretacje co do zakresu odpowiedzialności przyjmującego państwa członkowskiego oraz państwa członkowskiego pochodzenia zostały uznane za podstawowy czynnik przyczyniający się do braku pewności prawnej.

Aby zapobiec tej sytuacji Komisja jest zdania, że należy przypomnieć konsekwencje art. 44 ust. 1 ustanawiającego poszczególne obszary odpowiedzialności państwa członkowskiego pochodzenia oraz przyjmującego państwa członkowskiego. Artykuł 44 ust. 1 stanowi, że:

„UCITS, które prowadzi obrót swoimi jednostkami w innym państwie członkowskim musi przestrzegać przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych obowiązujących w tym państwie, które nie wchodzą w zakres objęty niniejszą dyrektywą.”

Istnieją różnice zdań co do znaczenia tego przepisu dla zakresu odpowiedzialności pozostającej po stronie przyjmującego państwa członkowskiego. W niniejszym komunikacie Komisja przypomina w szczególności zakres tych obszarów, które na mocy dyrektywy podlegają odpowiedzialności państwa członkowskiego pochodzenia lub są zarezerwowane dla jego odpowiedzialności. Niniejszy komunikat potwierdza konsekwencje art. 44 ust. 1 odnośnie do zakresu odpowiedzialności przyjmującego państwa członkowskiego.

Niniejszy komunikat nie stwarza żadnych praw lub zobowiązań. Nie przesądza on o stanowisku, jakie Komisja może przyjąć w tej samej kwestii w późniejszym okresie w świetle dalszych zmian, w tym orzeczeń Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości lub Sądu Pierwszej Instancji.

Streszczenie

- Poszczególne obszary odpowiedzialności państwa członkowskiego pochodzenia oraz przyjmującego państwa członkowskiego w kontekście transgranicznego wprowadzania do obrotu jednostek uczestnictwa UCITS zostały określone w art. 44 ust. 1 dyrektywy w sprawie UCITS: „UCITS, które prowadzi obrót swoimi jednostkami w innym państwie członkowskim musi przestrzegać przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych obowiązujących w tym państwie, które nie wchodzą w zakres objęty niniejszą dyrektywą”.

- Obszar odpowiedzialności państwa członkowskiego pochodzenia na mocy dyrektywy obejmuje: udzielanie zezwolenia na prowadzenia działalności przez UCITS, strukturę funduszu, politykę zarządzania i inwestowania oraz obowiązkowe informacje udzielane posiadaczom jednostek funduszu. UCITS, które spełniają przepisy państwa członkowskiego pochodzenia służące wdrożeniu „wspólnych podstawowych zasad” dyrektywy w tym zarezerwowanym obszarze odpowiedzialności, są uprawnione do wprowadzania do obrotu swoich jednostek w całej UE. Przyjmujące państwo członkowskie, powołując się na pozostającą po jego stronie odpowiedzialność, nie może narzucić żadnych dodatkowych przepisów, wymogów lub żądań udzielenia informacji w odniesieniu do tego „zarezerwowanego obszaru odpowiedzialności”. Przyjmujące państwo członkowskie utrzymuje swoją odpowiedzialność poza tym obszarem.

- Nie istnieje możliwość ustalenia ostatecznej listy obszarów, które podlegają odpowiedzialności przyjmującego państwa członkowskiego. Jednakże możliwe jest określenie, że odpowiedzialność przyjmującego państwa członkowskiego obejmuje infrastrukturę dystrybucyjną oraz techniki i kanały marketingowe. Kontroli organów przyjmującego państwa członkowskiego podlegają również ułatwienia dla dokonywania płatności, odkupu lub umorzenia jednostek oraz udostępniania obowiązkowych informacji inwestorom (art. 45 dyrektywy w sprawie UCITS).

- W zakresie, w jakim wymogi przyjmującego państwa członkowskiego dotyczą funkcji lub działalności, które nie są podejmowane przez samą spółkę zarządzającą UCITS, ale które są realizowane przez osoby trzecie posiadające siedzibę w przyjmującym państwie członkowskim i wyznaczone przez UCITS, zgodność z tymi zasadami krajowymi jest wymagana przede wszystkim w odniesieniu do takich osób trzecich.

1. POSZCZEGÓLNE UPRAWNIENIA PAńSTWA CZłONKOWSKIEGO POCHODZENIA ORAZ PRZYJMUJąCEGO PAńSTWA CZłONKOWSKIEGO ZGODNIE Z ART. 44 – ZASADY

Zgodnie z art. 44 ust. 1 dyrektywy, „UCITS, które prowadzi obrót swoimi jednostkami w innym państwie członkowskim musi przestrzegać przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych obowiązujących w tym państwie, które nie wchodzą w zakres objęty niniejszą dyrektywą”. W przypadku procedury powiadamiania zakres uprawnień pozostających po stronie państwa przyjmującego jest określony w art. 46 dyrektywy: na etapie procedury powiadamiania przyjmujące państwo członkowskie jest uprawnione do kontroli przestrzegania przez UCITS pochodzące z innego państwa członkowskiego nie wchodzących w zakres objęty dyrektywą przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych obowiązujących w odniesieniu do ustaleń dotyczących wprowadzenia do obrotu ich jednostek.

Nawet jeżeli art. 44 ust. 1 przewiduje wyłączną odpowiedzialność przyjmującego państwa członkowskiego w obszarach nieobjętych dyrektywą, nie należy przez to rozumieć, iż przyjmujące państwo członkowskie ma prawo wykorzystywać pozostające mu uprawnienia do obchodzenia przepisów i zasad ustanowionych w dyrektywie, w szczególności tych objętych wyłączną odpowiedzialnością państwa członkowskiego pochodzenia. Obowiązuje to niezależnie od faktu, że przepisy dyrektywy stanowią jedynie wspólne podstawowe zasady. Stanowi to podstawową zasadę procedury powiadamiania UCITS i jest powszechnie uznawane w prawie WE w zakresie rynku wewnętrznego[7]. UCITS, które chcą wprowadzać do obrotu swoje jednostki w przyjmującym państwie członkowskim, nie muszą przestrzegać przepisów tego państwa obowiązujących w obszarze, w którym na mocy dyrektywy pełna odpowiedzialność została zarezerwowana dla państwa członkowskiego pochodzenia.

1.1. Obszar zarezerwowany dla odpowiedzialności państwa członkowskiego pochodzenia

Pierwsze pytanie jest następujące: co wchodzi w zakres „obszaru objętego dyrektywą”? Zaś w szczególności, co na mocy dyrektywy obejmuje obszar zarezerwowany dla odpowiedzialności państwa członkowskiego pochodzenia? Motyw 4 dyrektywy w sprawie UCITS wskazuje, że jednym z jej celów jest wyznaczenie „wspólnych podstawowych zasad” dotyczących „udzielania zezwoleń, nadzoru, struktury i działalności przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania mających swoją siedzibę w państwach członkowskich oraz informacji, jakie muszą one publikować” . Można to rozumieć jako „obszar zarezerwowany”. Bardziej szczegółowo wspomniany obszar można scharakteryzować w następujący sposób: (i) udzielanie zezwoleń na prowadzenie działalności przez UCITS (sekcja II dyrektywy), (ii) struktura funduszy (obowiązki dotyczące spółek zarządzających i inwestycyjnych, obowiązki dotyczące depozytariusza (sekcja III, III(a), IV i IV(a) dyrektywy), (iii) zarządzanie (warunki działalności, obowiązki dotyczące polityki inwestycyjnej i dopuszczalnych aktywów, ogólne obowiązki, takie jak zakaz prowadzenia sprzedaży niepokrytych zbywalnych papierów wartościowych lub ograniczenia dotyczące pożyczania) (sekcje jak w pkt (ii), sekcja V i sekcja VII dyrektywy) oraz (iv) obowiązkowe informacje udzielane posiadaczom jednostek uczestnictwa UCITS[8].

W każdym z tych obszarów przyjmujące państwo członkowskie nie powinno stosować wobec pochodzącego z innego państwa członkowskiego UCITS, które wprowadza do obrotu na jego terytoriom swoje jednostki uczestnictwa, przepisów, które stosuje w odniesieniu do UCITS zarejestrowanych na swoim terytorium. Motyw 5 dyrektywy w sprawie UCITS wyjaśnia, że „stosowanie takich wspólnych zasad jest wystarczającą gwarancją, aby umożliwić przedsiębiorstwom zbiorowego inwestowania mającym swoją siedzibę w państwach członkowskich, z zastrzeżeniem stosowanych przepisów dotyczących przepływu kapitału, wprowadzanie do obrotu swoich jednostek uczestnictwa w innych państwach członkowskich, przy czym te państwa członkowskie nie będą mogły podporządkować takich przedsiębiorstw ani ich jednostek uczestnictwa żadnym innym przepisom niż przepisy, które w tych państwach regulowane są w zakresie niniejszej dyrektywy” . W związku z powyższym przyjmujące państwo członkowskie zasadniczo nie posiada odpowiedzialności w obszarze, który dyrektywa zarezerwowała dla wyłącznej odpowiedzialności państwa członkowskiego pochodzenia[9].

1.2. Odpowiedzialność pozostająca po stronie przyjmującego państwa członkowskiego

Drugie pytanie brzmi następująco: jakie przepisy przyjmującego państwa członkowskiego, które nie wchodzą w zakres objęty zarezerwowanym obszarem, będą stosowane wobec pochodzących z innych państw UCITS, które wprowadzają do obrotu swoje jednostki uczestnictwa w tym przyjmującym państwie członkowskim? Na podstawie ogólnych zasad zapisanych w art. 44 ust. 1 nie jest możliwe określenie ostatecznej listy takich przepisów. Jednakże możliwe jest określenie następujących obszarów objętych odpowiedzialnością przyjmującego państwa członkowskiego:

- Infrastruktura dystrybucyjna, która powinna być przygotowana przed rozpoczęciem wprowadzania do obrotu jednostek uczestnictwa UCITS. W niektórych państwach członkowskich może to oznaczać pośrednika posiadającego odpowiednie zezwolenie lub we właściwy sposób nadzorowanego.

- Techniki i kanały wykorzystywane w celu zapewnienia, że jednostki uczestnictwa UCITS są ostatecznie nabywane przez inwestora, takie jak akwizycja, akwizycja telefoniczna (ang. cold halling), sprzedaż bezpośrednia przez Internet i inne formy pozyskiwania inwestorów. Przykładowo, jeżeli przyjmujące państwo członkowskie zabrania UCITS, które mają swoją siedzibę na jego terytorium, wykorzystywania niektórych technik, zakaz ten może zostać nałożony również na UCITS posiadające swoją siedzibę w innym państwie członkowskim.

- Reklamy (art. 44 ust. 2[10]): Przyjmujące państwo członkowskie posiada uprawnienia do uchwalania i egzekwowania przepisów obowiązujących w odniesieniu do sposobu promowania UCITS pochodzących z innych państw wśród ewentualnych inwestorów posiadających swoją siedzibę lub zamieszkałych na jego terytorium.

- Ułatwienia dla dokonywania płatności przez posiadaczy jednostek, odkupu lub umorzenia jednostek oraz udostępniania obowiązkowych informacji na temat UCITS posiadaczom jednostek (art. 45).

Należy dodać, że szereg przepisów przyjmującego państwa członkowskiego, które nie wchodzą w zakres obszaru zarezerwowanego na mocy dyrektywy, jest obecnie w każdym przypadku zharmonizowanych na poziomie UE. Obejmuje to przepisy dotyczące kanałów i technik marketingowych (dyrektywa o handlu elektronicznym, dyrektywa w sprawie sprzedaży na odległość produktów finansowych), przepisy dotyczące ochrony konsumentów (dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych, dyrektywa dotycząca reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej) oraz przepisy dyrektywy w sprawie rynków instrumentów finansowych[11] dotyczące publikacji handlowych i innych informacji udzielanych przed zawarciem umowy.

Po rozpoczęciu wprowadzania do obrotu w przyjmującym państwie członkowskim UCITS będzie musiało przestrzegać obowiązujących w tym państwie przepisów, które pozostają poza zarezerwowanym obszarem. Wpływ na spółki zarządzające UCITS[12] będzie zróżnicowany w zależności od zakresu ich zaangażowania w fazę wprowadzania do obrotu.

W zakresie, w jakim wymogi przyjmującego państwa członkowskiego dotyczą funkcji lub działalności, które nie są podejmowane przez samą spółkę zarządzającą UCITS, ale są realizowane przez osoby trzecie posiadające swoją siedzibę w tym państwie członkowskim i wyznaczone przez spółkę zarządzającą w celu wprowadzania do obrotu jednostek uczestnictwa, zgodność z tymi wymogami nie powinna być żądana w pierwszej kolejności od spółek zarządzających UCITS. Opierając się na przykładach w pkt 1.1, wymogi przyjmującego państwa członkowskiego dotyczące technik marketingowych lub dokonywania płatności i odkupu jednostek powinny być przestrzegane przez podmioty prowadzące taką działalność.

Poza obszarem zarezerwowanym dla odpowiedzialności państwa członkowskiego pochodzenia spółka zarządzająca UCITS może nadal podlegać pewnym wymogom, nawet jeśli powierza osobie trzeciej wprowadzanie do obrotu jednostek uczestnictwa UCITS w przyjmującym państwie członkowskim. Przykładowo opierając się na przykładach z pkt 1.1, organ przyjmującego państwa członkowskiego może być uprawniony do żądania od spółki zarządzającej przestrzegania niektórych standardów przy wybieraniu jej lokalnego przedstawiciela (takiego jak posiadający odpowiednie zezwolenie lub we właściwy sposób nadzorowany pośrednik). W przypadku kampanii reklamowych organizowanych przez osoby trzecie mające swoją siedzibę w przyjmującym państwie członkowskim, taka osoba trzecia może opierać się na informacjach dostarczonych przez spółkę zarządzającą: w tej sytuacji organ przyjmującego państwa członkowskiego może żądać od takiej spółki zarządzającej UCITS udzielenia lokalnemu podmiotowi uczciwej, jasnej i niewprowadzającej w błąd informacji na temat UCITS.

Poza tym dyrektywa w art. 44 ust. 3 ustanawia wyraźnie, że przepisy przyjmującego państwa członkowskiego dotyczące dziedzin nieobjętych zakresem dyrektywy powinny być stosowane bez dyskryminacji w odniesieniu do UCITS posiadających swoją siedzibę w innym państwie członkowskim oraz UCITS posiadających swoją siedzibę w tym państwie członkowskim. Ponadto zgodnie z orzecznictwem ograniczenia swobody przedsiębiorczości lub swobody świadczenia usług wprowadzone w ramach odpowiedzialności pozostającej po stronie przyjmującego państwa członkowskiego na podstawie przewidzianego w Traktacie wyjątku są uzasadnione, jeżeli spełniają określone warunki. W szczególności takie ograniczenia nie powinny wykraczać poza to, co jest „obiektywnie konieczne do realizacji wyznaczonego celu”[13] ani poza to, co jest konieczne do osiągnięcia go („kryterium proporcjonalności”)[14]. Innymi słowy, przyjmujące państwo członkowskie wprowadzając ograniczenia swobody przedsiębiorczości lub swobody świadczenia usług ze względu na ochronę inwestorów musi udowodnić, że ograniczenia te są obiektywnie konieczne do osiągnięcia ochrony inwestorów i że cel ten nie mógłby zostać osiągnięty przez mniej restrykcyjne przepisy[15]. Zatem przepisy przyjmującego państwa członkowskiego pozostające poza obszarem zarezerwowanym na mocy dyrektywy w sprawie UCITS również podlegają tym ogólnym wymogom[16].

2. KONSEKWENCJE WYMIENIONYCH ZASAD – PRZYKłADY

2.1. Pełny prospekt emisyjny i uproszczony prospekt emisyjny

W przypadku obowiązkowych informacji, jakie muszą być udzielane posiadaczom jednostek uczestnictwa (sekcja VI dyrektywy), informacje przedstawione w pełnym i uproszczonym prospekcie emisyjnym objęte są zarezerwowanym obszarem przewidzianym w dyrektywie. Przestrzeganie zasad określonych w dyrektywie jest kontrolowane w kontekście procedury wydawania zezwoleń w państwie członkowskim pochodzenia. Udzielenie takiego zezwolenia jest wystarczające do określenia zgodności tych dokumentów i prawa do wprowadzenia do obrotu jednostek uczestnictwa UCITS w innych państwach członkowskich. Przyjmujące państwo członkowskie nie powinno żądać, by takie informacje zostały uzupełnione na podstawie jego własnych przepisów. Istnieją dwa możliwe wyjątki od tej podstawowej zasady, które zostały jasno określone w art. 45 i 48 dyrektywy w sprawie UCITS (por. poniżej pkt 2.2).

W przypadku uproszczonego prospektu emisyjnego zasadę tę wyraźnie określono w dyrektywie. Uproszczony prospekt pełni podwójną funkcję. Po pierwsze, dostarcza on obowiązkowe informacje przed zawarciem umowy, które są konieczne, by przeciętny inwestor mógł dokonać świadomej oceny. Po drugie, spółka zarządzająca może go wedle uznania wykorzystać jako narzędzie marketingowe, tzn. stanowi on ogólną informację przeznaczoną dla potencjalnego klienta. Jednakże nawet jeśli jest wykorzystywany jako narzędzie marketingowe, nie oznacza to, że uproszczony prospekt emisyjny wchodzi w zakres odpowiedzialności pozostającej po stronie przyjmującego państwa członkowskiego. Zapis art. 28 ust. 3 jest jasny w tym względzie, potwierdzając zasadę przedstawioną w pkt 1 powyżej: „uproszczony prospekt emisyjny może być wykorzystywany jako narzędzie marketingowe we wszystkich państwach członkowskich „bez dokonywania zmian, z wyjątkiem tłumaczenia” . W przypadku, gdyby nie było to wystarczające, art. 28 ust. 3 dodaje: „Państwa członkowskie nie mogą w związku z tym wymagać dołączania kolejnych dokumentów lub dodatkowych informacji”. Artykuł 23 ust. 8 nie wyklucza stosowania tej zasady w odniesieniu do pełnych prospektów emisyjnych i innych wymogów dotyczących informacji określonych w sekcji VI dyrektywy.

Przykłady:

- Na podstawie krajowych przepisów dotyczących reklamy państwo członkowskie może nałożyć na UCITS posiadające siedzibę na jego terytorium, ze względu na niektóre ich cechy, dodatkowe wymogi związane z informacjami dla inwestora. Tak może być w przypadku, jeżeli UCITS obejmuje gwarancje lub jest zaangażowane w niektóre rodzaje inwestycji, które przez przyjmujące państwo członkowskie mogłyby być uważane za wiążące się z nowym rodzajem lub wysokim poziomem ryzyka inwestycyjnego.

W przypadku UCITS posiadających siedzibę w innych państwach członkowskich i wprowadzających do obrotu swoje jednostki uczestnictwa w takich przyjmujących państwach członkowskich, te ostatnie powinny powstrzymać się od żądania wprowadzenia zmian lub dodatkowych informacji do treści pełnych lub uproszczonych prospektów sporządzonych zgodnie ze wspólnymi podstawowymi zasadami określonymi w dyrektywie[17]. Opublikowane dokumenty są objęte zarezerwowanym obszarem przewidzianym w dyrektywie, tzn. stanowią obowiązkowe informacje udzielane przez UCITS posiadaczom ich jednostek uczestnictwa. Zarezerwowany obszar obejmuje w szczególności ujawnianie ryzyka UCITS, opłat i kosztów[18] (por. załącznik I dyrektywy), W przypadku posiadających zezwolenie UCITS przestrzeganie tych wymogów było już badane przez państwo członkowskie pochodzenia i nie powinno podlegać drugiej kontroli przez przyjmujące państwo członkowskie[19].

W celu odróżnienia reklam i obowiązkowych informacji nie należy mylić informacji, które na podstawie dyrektywy UCITS jest zobowiązane udzielić posiadaczom swoich jednostek uczestnictwa, z informacjami dostarczanymi jako element „kampanii marketingowej” (tzn. ulotki, broszury, materiały reklamowe), które można określić jako „reklamę”. W pierwszym przypadku obszar obowiązkowych informacji jest zarezerwowany przez dyrektywę jako wyłączna kompetencja państwa członkowskiego pochodzenia (art. 44 ust. 1). W drugim przypadku obszar reklamy nie jest przedmiotem dyrektywy i podlega odpowiedzialności przyjmującego państwa członkowskiego. O ile więc reklama będąca inicjatywą spółki zarządzającej UCITS pochodzącej z innego państwa członkowskiego może być zmodyfikowana na żądanie przyjmującego państwa członkowskiego, możliwość ta nie istnieje w przypadku obowiązkowych informacji, które podlegają odpowiedzialności państwa członkowskiego pochodzenia.

- Uproszczony prospekt emisyjny sporządzony zgodnie ze wspólnymi podstawowymi zasadami dyrektywy przez UCITS posiadające zezwolenie państwa członkowskiego pochodzenia nie może być kontrolowany, poddany w wątpliwość lub zakwestionowany przez przyjmujące państwo członkowskie, nawet jeżeli nie podlegał oficjalnej procedurze zatwierdzenia przez organ państwa członkowskiego pochodzenia. Zaświadczenie państwa członkowskiego pochodzenia, że dane UCITS spełnia warunki nałożone na mocy dyrektywy jest w tym zakresie wystarczające.

- Na podstawie art. 47 ust. 2 przyjmujące państwo członkowskie może zweryfikować tłumaczenie pełnej i uproszczonej wersji prospektu, sprawozdań rocznych i półrocznych i innych informacji przewidzianych w art. 29 i 30.

2.2. Wyjątki od zasady zarezerwowanego obszaru w odniesieniu do pełnych i uproszczonych prospektów emisyjnych

- Dyrektywa w art. 45 wyraźnie stwierdza, że UCITS, które chcą wprowadzać do obrotu swoje jednostki w innym państwie członkowskim, podejmują, zgodnie z przepisami ustawowymi, wykonawczymi i administracyjnymi obowiązującymi w przyjmującym państwie członkowskim, „środki niezbędne do stworzenia w tym państwie ułatwień dla dokonywania płatności przez posiadaczy jednostek, odkupu lub umorzenia jednostek oraz udostępniania informacji[20], do dostarczania których UCITS są zobowiązane” . Z drugiej strony w tabeli A pkt 4 dyrektywy stwierdzono, że pełen prospekt powinien zawierać „informacje dotyczące ustaleń w celu dokonania wypłat na rzecz posiadaczy jednostek uczestnictwa, odkupu lub umorzenia jednostek i udostępniania informacji dotyczących UCITS”. Podobnie w tabeli C dyrektywy stwierdzono, że uproszczony prospekt powinien dostarczać informacje na temat tego „w jaki sposób sprzedać jednostki uczestnictwa” oraz „kiedy i w jaki sposób są dzielone dywidendy od jednostek uczestnictwa lub udziałów UCITS. Jak stanowią art. 45 i 46 dyrektywy, przyjmujące państwo członkowskie posiada uprawnienia do kontroli zgodności tych informacji z przepisami krajowymi, o ile są one przeznaczone dla inwestorów posiadających siedzibę na jego terytorium.

- Podobnie art. 48 dyrektywy uprawnia UCITS do używania tej samej nazwy ogólnej (jak np. „fundusz inwestycyjny” lub „fundusz powierniczy”) w przyjmującym państwie członkowskim, jakiej używa w państwie członkowskim pochodzenia. Artykuł 48 wyraźnie uprawnia przyjmujące państwo członkowskie do zażądania od UCITS dodania, w celu uniknięcia niejasności, do tej nazwy ogólnej pewnych elementów wyjaśniających. Jest to dozwolone jedynie w przypadku ryzyka zaistnienia pomyłki, lecz w żadnym wypadku nie oznacza uprawnienia do poddawania w wątpliwość nazwy ogólnej.

2.3. Możliwe ograniczenia we wprowadzaniu do obrotu niektórych produktów

Na podstawie zasady określonej w pkt 1 powyżej przyjmujące państwo członkowskie nie miałoby możliwości zastosowania pozostającej po jego stronie odpowiedzialności, by zapobiec wprowadzaniu do obrotu jednostek uczestnictwa UCITS pochodzącego z innego państwa członkowskiego, które uważa za niezgodne z wymogami dyrektywy definiującej produkty inwestycyjne przeznaczone dla inwestorów prywatnych (np. poprzez stwierdzenie, że takie UCITS nie są odpowiednie dla inwestorów detalicznych). Ze strony przyjmującego państwa członkowskiego stanowiłoby to zakwestionowanie zezwolenia udzielonego przez państwo członkowskie pochodzenia, które należy do zarezerwowanego obszaru. państwo członkowskie pochodzenia posiada wyłączną odpowiedzialność stwierdzenia, czy dany produkt jest zgodny z wymogami dyrektywy w sprawie UCITS. Po stwierdzeniu takiej zgodności przyjmujące państwo członkowskie nie może dokonywać jej kontroli powołując się na pozostającą po jego stronie odpowiedzialność.

2.4. Procedura powiadamiania

Procedura powiadamiania, a w szczególności informacje, które muszą być udzielane przez UCITS organowi przyjmującego państwa członkowskiego zgodnie z art. 46, należą do „obszaru zarezerwowanego” dyrektywy. W konsekwencji przyjmujące państwo członkowskie nie powinno na podstawie obowiązujących w nim przepisów zwracać się z prośbą o dodatkowe dokumenty lub informacje do UCITS, które udziela wymaganych zgodnie z art. 46 informacji (zaświadczenia, regulamin funduszu lub dokumenty założycielskie, pełny i uproszczony prospekt emisyjny, ostatnie sprawozdanie roczne i ewentualne późniejsze sprawozdanie półroczne oraz ustalenia w sprawie obrotu jednostkami). Jednakże w art. 46 przewidziano wyjątek, zgodnie z którym przyjmujące państwo członkowskie jest na mocy dyrektywy wyraźnie uprawnione do weryfikacji zgodności ustaleń poczynionych w sprawie wprowadzenia do obrotu jednostek z obowiązującymi w przyjmującym państwie członkowskim przepisami, określonymi w art. 44 ust. 1 i art. 45, w granicach przedstawionych w pkt 1 powyżej.

Wnioski

Odpowiedzialność pozostająca po stronie przyjmującego państwa członkowskiego w odniesieniu do przepisów dotyczących obszarów nie objętych zakresem dyrektywy w sprawie UCITS nie oznacza, że przyjmujące państwo członkowskie posiada „zezwolenie” na wprowadzanie dodatkowych wymogów dla UCITS pochodzącego z innego państwa członkowskiego, które powiadomiło o woli wprowadzenia do obrotu swoich jednostek uczestnictwa na terytorium tego państwa. Podstawową zasadą jest, że takie przepisy nie powinny naruszać wyłącznej odpowiedzialności państwa członkowskiego pochodzenia, w rozumieniu dyrektywy.

Wpływ odpowiedzialności pozostającej po stronie przyjmującego państwa członkowskiego w odniesieniu do spółek zarządzających UCITS musi również podlegać ocenie z uwzględnieniem sposobu, w jaki UCITS w rzeczywistości wprowadza do obrotu swoje jednostki uczestnictwa. Spółki zarządzające często korzystają z usług osób trzecich w celu dystrybucji jednostek odpowiednich UCITS w przyjmującym państwie członkowskim. Ponadto odpowiedzialność pozostająca po stronie przyjmującego państwa członkowskiego jest również ograniczona faktem, że przepisy pozostające poza obszarem zarezerwowanym są w coraz większym stopniu zharmonizowane na poziomie UE.

Niezależnie od tego, że przyjmujące państwo członkowskie nie ma na mocy dyrektywy prawa żądać dodatkowego ujawnienia profilu ryzyka UCITS, w następstwie wydania przez Komisję Białej Księgi w sprawie usprawnienia ram prawnych UE dla funduszy inwestycyjnych analizowana jest obecnie możliwość wspólnego podejścia do kwestii szerszego ujawniania informacji. W oczekiwaniu na wyniki analizy Komisja przypomina o konieczności zachowania zgodności z zasadami ustanowionymi w dyrektywie UCITS i konieczności przestrzegania ich.

[1] Dyrektywa Rady 85/611/EWG z dnia 20 grudnia 1985 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS), Dz.U. L 375 z 31.12.1985, str. 3, z późniejszymi zmianami (zwana dalej „dyrektywą w sprawie UCITS” lub „dyrektywą”).

[2] Czasem nazywanej procedurą otrzymywania „paszportu”. Niniejszy komunikat dotyczy procedury powiadamiania stosowanej w przypadku transgranicznego wprowadzania do obrotu jednostek uczestnictwa UCITS, nie dotyczy natomiast procedury przewidzianej w przypadku spółek zarządzających.

[3] Zob. motywy 4 i 5 dyrektywy.

[4] Zob. w szczególności Zielona księga Komisji w sprawie usprawnienia ram prawnych UE dla funduszy inwestycyjnych, COM(2005) 314 wersja ostateczna z dnia 14 lipca 2005 r. oraz Rezolucja Parlamentu Europejskiego w sprawie zarządzania aktywami (2006/2037(INI)) z dnia 27 kwietnia 2006 r.

[5] Stworzony na podstawie decyzji Komisji 2001/527/WE z dnia 6 czerwca 2001 r. (Dz.U. L 191 z 13.7.2001, str. 43), CESR pełni funkcję grupy doradczej wspierającej Komisję w zakresie papierów wartościowych. Przyczynia się on również do bardziej spójnego i terminowego wdrożenia prawa wspólnotowego w państwach członkowskich poprzez zapewnienie skutecznej współpracy między krajowymi organami nadzorczymi.

[6] Wytyczne CESR nr 04/434b z dnia 3 lutego 2005 r. dla organów nadzorczych w odniesieniu do przepisów przejściowych dotyczących dyrektyw 2001/107/WE i 2001/108/WE zmieniających przepisy w sprawie UCITS, projekt wniosku Komisji w sprawie instrumentu komitologii określającego rodzaje aktywów, które mogą być przedmiotem inwestycji (w trakcie omawiania) lub projekt wytycznych CESR nr 06/120b z dnia 29 czerwca 2006 r. odnośnie do uproszczenia procedury powiadamiania UCTIS .

[7] W przypadku swobody przepływu programów telewizyjnych zob. np. orzeczenie ETS w połączonych sprawach C 34/95, 35/95 i 36/95 KO przeciwko De Agostini oraz KO przeciwko TV-Shop z dnia 9 lipca 1997 r., w szczególności pkt 55 do 62.

[8] W przypadku sekcji VI art. 33 i 35 dyrektywy, które nadają inwestorom określone prawa dostępu do obowiązkowych informacji, nie są objęte niniejszym komunikatem, ponieważ dotyczą wszystkich inwestorów bez rozróżnienia między tymi w państwie członkowskim pochodzenia i tymi w przyjmującym państwie członkowskim. W związku z tym nie odnoszą się one do poszczególnych uprawnień zachowanych przez państwo członkowskie pochodzenia oraz przyjmujące państwo członkowskie.

[9] Dyrektywa wyraźnie uznaje ewentualne wyjątki od tej zasady związane z niektórymi informacjami, które powinny zostać zawarte w pełnym i uproszczonym prospekcie emisyjnym (por. poniżej pkt 2.2).

[10] Pomimo że w art. 46 nie wspomina się wyraźnie art. 44 ust. 2 nie oznacza to, że reklama nie jest objęta zakresem kontroli, która powinna być przeprowadzona zgodnie z procedurą powiadamiania przez przyjmujące państwo członkowskie. W rzeczywistości art. 44 ust. 2 jest tylko przykładem dla art. 44 ust. 1.

[11] Dyrektywa 2004/39/WE z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych (dyrektywa MiFID), Dz.U. L 145 z 30.4.2004, str. 1.

[12] Odniesienie w art. 44 ust. 1 do "UCITS, które prowadzi obrót swoimi jednostkami…” jest poprawne pod względem prawnym, lecz nie odpowiada rzeczywistości gospodarczej. UCITS nie stanowi autonomicznego ośrodka podejmującego decyzje i z gospodarczego punktu widzenia UCITS samo w sobie nie będzie prowadzić działalności marketingowej (jedynym wyjątkiem są samodzielnie zarządzane UCITS) Wprowadzanie do obrotu należy do spółki zarządzającej UCITS, przy czym w większości przypadków lokalni pośrednicy działają jako dystrybuujące osoby trzecie.

[13] Por. np. orzecznictwo ETS C100/01 z 26.11.2002, Oteiza Olazabal, C 192/01 z 23.9.2003, Komisja przeciwko Danii, C 496/01 z 11.3.2004, Komisja przeciwko Francji oraz C 384/93 z 10.5.1995, Alpine Investment BV

[14] Zob. analogiczna interpretacja w przypadku swobody przepływu kapitału, ETS C 174/04 z 2.6.2005, Komisja przeciwko Włochom, pkt 35. Zob. również komunikat Komisji w sprawie stosowania w odniesieniu do usług finansowych art. 3 ust. 4 do 6 dyrektywy o handlu elektronicznym, pkt 2.2, COM(2003) 259, wersja ostateczna z 14.5.2003.

[15] W przypadku pożyczek hipotecznych zob. orzeczenie ETS C 222/95 z 9.7.1997, Parodi przeciwko de Bary.

[16] Por. w przypadku akwizycji telefonicznej związanej z usługami finansowymi sprawę Alpine Investment BV cytowaną powyżej.

[17] W jakiejkolwiek formie, np. poprzez bezpośrednią zmianę, żądanie dodatkowych informacji lub kolejnych dokumentów

[18] Należy wprowadzić rozróżnienie między ujawnianiem kosztów i opłat związanych z samym UCITS, które podlega wyłącznej kompetencji państwa członkowskiego pochodzenia, i ujawnianiem kosztów i opłat związanych ze świadczeniem usług przez osoby trzecie, takie jak dystrybutorzy, które nie jest objęte dyrektywą. Zostało to odzwierciedlone w art. 34 dyrektywy 2006/73/WE z dnia 10 sierpnia 2006 r. wprowadzającej środki wykonawcze do dyrektywy MiFID (Dz.U. L 241 z 2.9.2006, str. 26)

[19] Por. analogiczną sytuację we wspomnianych powyżej połączonych sprawach ETS C 34/95, 35/95 i 36/95 KO przeciwko De Agostini oraz KO przeciwko TV-Shop z dnia 9 lipca 1997 r.

[20] W odniesieniu do poszczególnych kompetencji państwa członkowskiego pochodzenia i przyjmującego państwa członkowskiego w zakresie udzielania obowiązkowych informacji inwestorom zob. pkt 2.4 poniżej.