PL Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej C 100/6

Opinia Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego w sprawie komunikatu Komisji do Parlamentu Europejskiego, Rady, Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego i Komitetu Regionów „Zamówienia przedkomercyjne: wspieranie innowacyjności w celu zapewnienia trwałości i wysokiej jakości usług publicznych w Europie”

COM(2007) 799 wersja ostateczna

2009/C 100/02

Dnia 14 grudnia 2007 r. Komisja Europejska, działając na podstawie art. 262 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską, postanowiła zasięgnąć opinii Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego w sprawie:

komunikatu Komisji do Parlamentu Europejskiego, Rady, Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego i Komitetu Regionów „Zamówienia przedkomercyjne: wspieranie innowacyjności w celu zapewnienia trwałości i wysokiej jakości usług publicznych w Europie”

Sekcja Jednolitego Rynku, Produkcji i Konsumpcji, której powierzono przygotowanie prac Komitetu w tej sprawie, przyjęła swoją opinię dnia 1 października 2008 r. Sprawozdawcą był Joost VAN IERSEL.

Na 448. sesji plenarnej w dniach 21, 22 I 23 października 2008 r. (posiedzenie z dnia 22 października) Europejski Komitet Ekonomiczno-Społeczny 70 głosami – 1 osoba wstrzymała się od głosu – przyjął następującą opinię:

1. Wnioski i zalecenia

1.1. EKES w pełni popiera cel Komisji, jakim jest promowanie zachęt do innowacyjności w ramach zamówień przedkomercyjnych w Europie. Jeśli Europa chce utrzymać pozycję lidera w świadczeniu efektywnych pod względem kosztów usług publicznych najwyższej jakości na rzecz swoich obywateli, z korzyścią dla gospodarki, środowiska społecznego i naturalnego, musi wykorzystywać jak najlepiej innowacje i postęp technologiczny w swych usługach publicznych.

1.2. EKES zgadza się z zaleceniami Komisji dotyczącymi „inteligentnego klienta” jako kluczowego prekursora bardziej aktywnej postawy władz publicznych wobec nowoczesnych zakupów. Z zasady, jakość umów z prywatnymi dostawcami wzrośnie dzięki podwyższeniu stopnia inteligentnego zaangażowania nabywcy publicznego.

1.3. EKES zgadza się z Komisją, że promowanie możliwości innowacji i stosowania technologii w dziedzinie zamówień publicznych będzie owocne dla Europy na dwa sposoby. Po pierwsze, poprzez podniesienie jakości usług publicznych i dobrego stosunku jakości do ceny, co będzie korzystne dla podatników; po drugie, poprzez otwarcie nowych możliwości w zakresie innowacji dla firm, co przyczyni się do ogólnej poprawy osiągnięć Europy w zakresie innowacji i zwiększenia jej konkurencyjności.

1.4. EKES podkreśla, że niezależnie od potencjalnych korzyści płynących z zastosowania nowego lub odmiennego podejścia do zamówień publicznych, prawidłowa transpozycja i wdrożenie dyrektyw z 2004 r. (1) („dyrektyw”) pozostaje priorytetem. Postawy tradycyjne i kulturowe są często głęboko zakorzenione. Doświadczenia praktyczne wskazują, że prawidłowe wdrażanie w państwach członkowskich wymaga ścisłego monitorowania, jak również wymiany doświadczeń i najlepszych praktyk.

1.4.1. Obecnie zamówienia publiczne obejmują niezwykle szeroki zakres zagadnień i nowych paradygmatów. EKES podkreśla, że należy wprowadzić jednoznaczne rozróżnienie pomiędzy zamówieniami publicznymi ogłaszanymi przez władze publiczne oraz przez przedsiębiorstwa użyteczności publicznej, szczególnie przy promowaniu innowacji. Przedsiębiorstwa użyteczności publicznej, wśród których większość angażuje się w projekty innowacyjne od ponad stulecia, dysponują większym zasobem kwalifikacji zawodowych i doświadczenia w realizacji projektów zaawansowanych technologicznie, co umożliwia im wdrażanie innowacji. To samo można powiedzieć o obronności, jakkolwiek Europa, w porównaniu z USA, nie dysponuje dużymi środkami budżetowymi i bazą dostaw na obszarze całego kontynentu. Dlatego też niniejsza opinia skupia się na władzach publicznych, ponieważ przedsiębiorstwa użyteczności publicznej już dziś dysponują umiejętnością zarządzania badaniami i rozwojem.

1.5. Wydaje się, że Komisja jest w bardzo dużym stopniu przekonana do przenoszenia użytecznych doświadczeń z USA, gdy chodzi o powiązanie technologii, innowacji i zamówień publicznych w Europie. EKES obawia się, że stworzenie porównywalnych możliwości nie będzie tak łatwe. W chwili obecnej, rynki użyteczności publicznej i obronności, związane z nimi zamówienia publiczne i innowacje w Europie rozwijają się głównie na bazie warunków i doświadczeń krajowych.

1.6. Zasadniczo w dziedzinie zamówień publicznych Europę odróżnia od USA brak:

— jednego wspólnego rynku i zbliżonych warunków dla średnich i małych przedsiębiorstw prowadzących działalność w zakresie zaawansowanych technologii na całym kontynencie;

— wspólnego języka;

— szczególnych relacji pomiędzy Pentagonem i firmami rynku technologicznego;

— przenoszenia produktów i aplikacji wojskowych do sfery cywilnej.

1.7. EKES chce jednoznacznie podkreślić, iż podziela opinię Komisji, zgodnie z którą musimy korzystać z wszelkich możliwości stymulowania innowacji w celu wypracowania lepszej jakości i wartości usług publicznych. W tym celu Komisja powinna też zachęcać władze publiczne, aby starały się korzystać nawzajem ze swych doświadczeń.

1.8. Nabywcy publiczni powinni być zachęcani do otwartości na rozwiązania innowacyjne i alternatywne (wariantowe), zamiast trzymać się dotychczasowych zamówień. Powinni szukać dobrego stosunku jakości do ceny, a nie tylko najniższych cen. Wymiany pomiędzy ośrodkami wiedzy w tym zakresie w niektórych państwach członkowskich mogą okazać się pomocne w określaniu wzorców dla całej Europy. W ten sposób nabywców można zachęcać do rozwijania umiejętności niezbędnych, aby stać się inteligentnymi klientami oraz do stopniowego gromadzenia doświadczeń. Te umiejętności i doświadczenie są warunkami sine qua non.

1.9. W dziedzinie innowacji nabywcy publiczni muszą nawiązać przejrzysty dialog techniczny na długo przed wezwaniem do składania ofert, aby zrozumieć obecną sytuację rynkową oraz umożliwić rynkowi lepsze zrozumienie problemu, który wymaga rozwiązania, a tym samym zaoferowanie optymalnych rozwiązań.

1.10. EKES zaleca ostrożność w angażowaniu większości władz publicznych w procesy innowacji czy jako pierwszych użytkowników. Władze publiczne zbyt często nie miały możliwości rozwoju umiejętności i zebrania doświadczeń, które umożliwiłyby im uczestnictwo w prawdziwie innowacyjnych projektach; ryzyko z tym związane jest poważne i wymaga najwyższej jakości zarządzania, jako że możliwość porażki jest bardzo realna.

1.11. W państwach członkowskich należy utworzyć sieć doświadczonych profesjonalistów i organizacji, do których będzie mógł się kierować nabywca w celu wzmocnienia swych zasobów w przypadku bardziej zaawansowanych projektów innowacyjnych.

1.12. Chociaż załącznik przedstawia procedury przedkomercyjnych zamówień publicznych, które, pozostając poza zakresem dyrektyw na mocy wyłączenia (2), są tym niemniej zgodne z istniejącymi ramami prawnymi, istnieje możliwość ich naruszenia, także niezamierzonego. EKES zaleca, aby nabywcy zapoznali się z treścią załącznika i starannie stosowali się do jego zaleceń. W przypadku jakichkolwiek wątpliwości ze strony zamawiających władz czy też któregokolwiek z potencjalnych dostawców EKES zaleca stanowczo, aby władze uzyskały z wyprzedzeniem wyjaśnienie ze strony Komisji, dotyczące możliwości naruszenia przepisów dotyczących pomocy państwowej lub klauzul wyłączających zawartych w dyrektywach oraz dostarczyły odpowiednie dowody wszystkim potencjalnym dostawcom.

1.13. Komisja słusznie kładzie nacisk na istotność praw własności intelektualnej. EKES dodaje, że w ich ustanawianiu, przyznawaniu oraz zarządzaniu nimi należy zachować daleko idącą ostrożność. Nie jest to prosta dziedzina działalności.

2. Wprowadzenie i kontekst

2.1. W 2004 roku Rada przyjęła obowiązujące obecnie dyrektywy w sprawie zamówień publicznych ogłaszanych przez przedsiębiorstwa użyteczności publicznej (3) i władze publiczne (4), które łącznie odpowiadają około 16 % europejskiego PKB.

2.2. Celem dyrektyw było zdefiniowanie spójnego, niedyskryminującego i przejrzystego zestawu zasad, które zagwarantowałyby otwarcie rynków zamkniętych dotąd całkowicie lub częściowo, wzmocniły konkurencję wśród dostawców, a także zapewniłyby najkorzystniejszy stosunek cen do jakości dla rządów i obywateli.

2.3. W trakcie przygotowywania ostatecznych wniosków prowadzono długotrwałe i szeroko zakrojone rozmowy, aby upewnić się, że dyrektywy są wykonalne i spełniają swój cel.

2.4. Obecnie trwa transpozycja dyrektyw do prawa krajowego. Ich praktyczne wdrożenie okazuje się jednak trudne zarówno na szczeblu krajowym, jak i regionalnym. Procedury wymagają posiadania określonych umiejętności, profesjonalizmu i doświadczenia, którego władze dokonujące zamówień częstokroć jeszcze nie posiadają. W wielu przypadkach proces nauki jest długotrwały.

2.5. Ponieważ innowacja to jeden z głównych wątków strategii lizbońskiej, państwa członkowskie i Komisja podejmują różnorodne inicjatywy w celu zbadania i określenia, jak można sprzyjać innowacjom poprzez działania w zakresie zamówień publicznych na podstawie dyrektyw.

2.6. Najnowsze inicjatywy Komisji to między innymi:

— dziesięć zaleceń co do wzorcowych rozwiązań, niezbędnych, aby z powodzeniem zajmować się zamówieniami publicznymi (5) („Poradnik w 10 punktach”);

— rozmowy pomiędzy urzędnikami Komisji i krajowymi dyrektorami ds. badań nad ICT (6) w państwach członkowskich przyniosły konkretne propozycje dotyczące zamówień przedkomercyjnych (7), które zostały omówione bardziej szczegółowo w pkt 4 niniejszej opinii;

— w ramach planu działań w zakresie technologii na rzecz środowiska (ETAP) (8): inicjatywa DG ds. środowiska w sprawie weryfikacji technologii i odpowiednich certyfikatów;

— grupa ekspercka ds. zarządzania ryzykiem w zakresie zamówień publicznych w ramach DG ds. Badań właśnie rozpoczęła prace.

2.7. Inicjatywy Komisji opierają się na pionierskich sprawozdaniach, takich jak sprawozdanie Aho „Tworzenie innowacyjnej Europy” (9), czy komunikat „Inicjatywa rynków pionierskich dla Europy” (10), oraz są nimi inspirowane. Oba dokumenty wskazują jednoznacznie, że zamówienia publiczne mogą i powinny stać się wartościowym źródłem innowacyjnych działań, dóbr i usług (11). W pięciu spośród sześciu (12) sektorów wyodrębnionych w ramach inicjatywy rynków pionierskich jako szczególnie sprzyjających innowacyjnym projektom istnieją znaczne możliwości dla innowacji w sferze publicznej.

2.8. W wyniku konsultacji z zainteresowanymi stronami określono zestaw kryteriów dla rynku pionierskiego, wśród których znalazły się między innymi: „kierowanie się zapotrzebowaniem, a nie impulsem technologicznym”, a także „strategiczny interes społeczny i gospodarczy”, którymi nabywcy publiczni są szczególnie zainteresowani. We wszystkich konsultacjach podkreślano powszechnie panujące przekonanie, że zamówienia publiczne powinny, w większym stopniu niż dotychczas, wspierać innowacyjne działania, produkty i usługi w Europie.

2.9. „Poradnik w 10 punktach”, opublikowany w marcu 2007 r., bazuje na sprawozdaniu Aho i wskazuje najlepsze praktyki w zakresie postępowania z innowacyjnymi rozwiązaniami w zamówieniach publicznych oraz podaje w dziesięciu punktach, jak stać się inteligentnym klientem (13). Koncepcja inteligentnego klienta została omówiona bardziej szczegółowo w punkcie 3.14.

2.10. W komunikacie w sprawie zamówień przedkomercyjnych (14), Komisja wprowadza nowy instrument aktywowania innowacji w zamówieniach publicznych. Przestrzegając zasad dyrektyw z 2004 r., Komisja chce promować umowy na usługi badawczo-rozwojowe zawierane pomiędzy nabywcami publicznymi i potencjalnymi dostawcami, obejmujące etapy badań i rozwoju poprzedzające fazę komercjalizacji, to znaczy fazę projektowania, budowy prototypu, testowania oraz fazę przedprodukcyjną, z wyłączeniem produkcji handlowej i sprzedaży.

2.11. EKES odnosi się bardzo przychylnie do wszelkich wysiłków na rzecz promowania innowacji w zamówieniach publicznych. W związku z tym EKES docenia wszelkie dokumenty oraz dalsze konsultacje i dyskusje pomiędzy decydentami politycznymi i nabywcami, które sprzyjają przygotowaniu gruntu dla zwiększenia potencjału innowacyjnego przemysłu w UE z korzyścią dla społeczeństwa.

2.12. Przedmiotem niniejszej opinii jest jednak analiza następujących zagadnień:

— koncepcja zamówień przedkomercyjnych przedstawiona w komunikacie oraz w załączniku do niego;

— potencjał zamówień przedkomercyjnych jako jednej z inicjatyw, które mogą przyczynić się do poprawy klimatu dla pożądanych innowacyjnych działań, produktów i usług;

— zakres i charakter narzędzi, którymi dysponują zamówienia publiczne w celu promowania innowacji w zakresie usług publicznych;

— staranna ocena ograniczeń i ryzyka.

3. Komentarze

3.1. „Poradnik w 10 punktach” (15) określa jednoznacznie dziesięć najlepszych praktyk, które mogą pomóc władzom publicznym w efektywnym zajmowaniu się innowacyjnymi rozwiązaniami w zamówieniach publicznych; to solidny fundament dla dalszego rozwoju. Jednakże wcielenie poradnika w życie wymaga o wiele więcej działań. W niektórych obszarach potrzeba więcej pozytywnych działań; w innych niezbędna jest ostrożność.

3.2. Efektywność zamówień publicznych jest uzależniona od stosowania wzorcowych rozwiązań zgodnych z dyrektywami. Dyrektywy promują jednolity rynek, wspierając tym samym Europę w konkurowaniu z innymi obszarami handlowymi o dużych rynkach wewnętrznych. Wzorcowe rozwiązania i dyrektywy są ze sobą nierozerwalnie związane.

3.3. Niektóre państwa członkowskie nadal znajdują się na etapie transpozycji dyrektyw z 2004 r. (patrz punkt 2.4), a w innych istnieją niezgodności z prawem krajowym. Utrudnia to czerpanie pełnych korzyści z dyrektyw.

3.4. Na poziomie praktycznym, przy stale rosnącej złożoności zamówień publicznych, istnieje niekwestionowana potrzeba rozwijania umiejętności i doświadczeń wszystkich zaangażowanych stron. W szczególności konieczne jest promowanie kultury dostosowanej do skutecznej realizacji złożonych projektów w ramach organizacji nabywcy.

3.5. Rozkwit innowacji wymaga dużego i łatwo dostępnego rynku. Tylko w takim przypadku koszty – pieniądze, czas, wysiłek – innowacji mogą się zwrócić. Innowacja ma kluczowe znaczenie dla rozwoju i umacniania gospodarki.

3.6. W związku z agendą lizbońską z 2000 r. podjęto decyzję, że zamówienia publiczne powinny odgrywać rolę w promowaniu i wspieraniu innowacji.

3.7. Jakkolwiek podstawowe dokumenty Komisji, dotyczące innowacji, wymienione w punkcie 2, odnoszą się na ogół bez rozróżnienia do dwóch sektorów publicznych – władz i przedsiębiorstw użyteczności publicznej – EKES zwraca uwagę na istniejące różnice w charakterze podmiotów tworzących te dwa sektory.

3.8. Przedsiębiorstwa użyteczności publicznej od dawna są sponsorami, użytkownikami, nabywcami i twórcami innowacyjnych projektów, podobnie, jak instytucje wojskowe i niektóre instytucje zdrowotne, dzięki czemu dysponują odpowiednimi umiejętnościami i doświadczeniem. Ich doświadczenie w zarządzaniu ryzykiem i złożonością innowacji nie powinno być lekceważone.

3.9. Władze publiczne mogą uczyć się od przedsiębiorstw użyteczności publicznej, od instytucji wojskowych i innych doświadczonych sektorów skutecznej realizacji innowacyjnych projektów. Mogą też uzyskać lepszy obraz tego, jakie zasoby i w jakim zakresie należy wykorzystać w tym celu. Być może na krótką metę zatrudnianie osób, które pracowały w odpowiednich działach tych organizacji, a następnie przeszły na emeryturę, a które chcą pozostać aktywne zawodowo przez kilka kolejnych lat, może okazać się cennym źródłem doświadczenia.

3.10. Innowacja to zastosowanie nowych sposobów realizacji zadań. Można ją wdrażać w zakresie prac, dostaw i usług. Badania i rozwój są kluczowymi prekursorami każdego innowacyjnego projektu. Należy uwzględniać rozróżnienie pomiędzy badaniami podstawowymi i stosowanymi: badania podstawowe są prowadzone przede wszystkim przez wyższe uczelnie i placówki badawcze; dostarczają one bazę teoretyczną i praktyczną, na której mogą bazować badania stosowane i działania rozwojowe. Badania stosowane obejmują prace teoretyczne i praktyczne, których celem jest utworzenie podstaw dla realizacji jednego lub większej liczby projektów. Niniejsza opinia odnosi się do badań podstawowych wyłącznie w takim stopniu, w jakim jako badania podstawowe można określić zamówienia przedkomercyjne zgodnie z analizą przedstawioną w punkcie 4.

3.11. Zasadniczo nie istnieją istotne różnice pomiędzy sektorem publicznym i prywatnym co do sposobu realizacji innowacyjnych projektów. Oczywiście istnieją między nimi drobne różnice: sektor publiczny podlega ścisłemu nadzorowi, przed którym sektor prywatny jest w dużej mierze chroniony. W każdych przełomowych badaniach zdarzają się porażki; taka jest cena postępu. Jakkolwiek niezbędne jest wdrożenie odpowiedniej dyscypliny, której celem będzie zminimalizowanie błędów i wyciąganie z nich wniosków, nadmierne rozwodzenie się nad nimi hamuje dalszy rozwój.

3.12. Dyrektywy z roku 2004 obejmują zagadnienie kontraktów z elementami innowacji. Nie jest konieczne wprowadzanie dalszego prawodawstwa, ale raczej zrozumienie, w jaki sposób należy realizować innowacyjne projekty w ramach istniejących przepisów.

3.13. W przypadku wszystkich projektów z elementami innowacji – a także w przypadku wielu innych – nabywca musi posiadać cechy inteligentnego klienta. Cechy te zostały omówione szczegółowo w „Poradniku w 10 punktach”, w niniejszej opinii podkreśla się zaś ich zasadnicze znaczenie.

3.14. Mówiąc ogólnie, inteligentny klient musi być otwarty na nowe idee, a zarazem wystarczająco zdyscyplinowany, aby nimi zarządzać. Niezbędne jest zaangażowanie ludzi dysponujących doświadczeniem i umiejętnościami w zakresie zarządzania projektami innowacyjnymi. Przede wszystkim jednak, organizacja, aż po najwyższy szczebel kierownictwa, musi funkcjonować zgodnie z potrzebami projektów tego rodzaju. Bez odpowiedniego nastawienia całej organizacji, ludzie pracujący z projektem nie odniosą sukcesu.

3.15. Projekty innowacyjne można podzielić na trzy kategorie o odrębnych cechach, które zarazem mają też pewne cechy wspólne. W niniejszej opinii, o ile nie wskazano inaczej, „produkt” oznacza prace, dostawy i usługi.

3.16. Trzy kategorie:

a) Akceptacja innowacyjnego produktu, który ma zaspokajać określone potrzeby, wywiera jednak niewielki lub zerowy wpływ na sposób funkcjonowania nabywcy. Zapewnia korzyści przy niewielkim ryzyku wystąpienia zakłóceń.

b) Przyjęcie innowacyjnego produktu, który wymaga od nabywcy dostosowania sposobu prowadzenia działalności. Potencjalne korzyści są duże, wiążą się jednak z pewnym ryzykiem oraz koniecznością opracowania nowych procedur i przeszkolenia personelu.

c) Zaangażowanie w innowacyjny projekt. Nabywca może być zaangażowany w proces w mniejszym lub większym stopniu, począwszy od prawdziwie wspólnych projektów, rozpoczętych ich wspólnym zdefiniowaniem, aż po bycie ich pierwszym użytkownikiem uczestniczącym w testach beta (16) oraz zakup produktu w fazie przedprodukcyjnej.

3.17. Najistotniejsze – a także najskuteczniejsze w zakresie promowania innowacji – dla angażowania nabywców publicznych w innowacje, a także najłatwiejsze w zastosowaniu jest rozwiązanie a). Wymaga ono, aby nabywca był otwarty na oferty wariantowe (17) – rozwiązania alternatywne – oraz dysponował zasobami ludzkimi zdolnymi do oceny zróżnicowanych ofert na bazie kryterium największych korzyści ekonomicznych.

3.18. Kategoria (b) sprawdza się w przypadku nabywców dążących do poprawy funkcjonowania swojej organizacji poprzez zastosowanie innowacyjnego produktu, co może niekiedy wymagać pewnego zakresu prac rozwojowych w celu wcielenia innowacyjnego produktu w ramy funkcjonowania nabywcy. Wymaga to umiejętności jasnego określenia wymogów, które nie mogą też być bezzasadnie restrykcyjne, oraz zaangażowania przedstawicieli działów, które będą użytkownikami produktu, i działu technicznego nabywcy. Zasoby, które nabywca musi przeznaczyć na realizację projektu, są dość znaczne, ale przy dobrym zarządzaniu ryzyko związane z integracją można kontrolować, a korzyści przewyższają poniesione nakłady.

3.19. Kategoria c) nastręcza najwięcej trudności. Definiowanie i opracowywanie całkowicie nowych rozwiązań od podstaw nierozerwalnie wiąże się z wyższym ryzykiem technologicznym niż stopniowe zmiany, mające na celu adaptację lub zintegrowanie nowych produktów rynkowych z istniejącymi procesami b). Niewiele organizacji – poza tymi, które zostały określone w punkcie 3.8 (wojskowe itd.) – dysponuje wystarczającymi umiejętnościami i doświadczeniem, aby móc uczestniczyć w pełni w prawdziwie innowacyjnych projektach, należących do kategorii c). Ryzyko jest duże i wymaga najwyższej jakości zarządzania. Jakkolwiek korzyści mogą być ogromne – w przeciwnym razie podejmowanie się realizacji projektu nie miałoby sensu – prawdopodobieństwo porażki jest bardzo realne. Typ projektu, analizowany w komunikacie, należy do kategorii c).

3.20. Z komunikatu wynika, że nabywca może przeprowadzić projekt innowacyjny w postaci zamówienia w zakresie badań i rozwoju aż do opracowania nowego produktu. W przypadku dalszego zamówienia komercyjnie rozpowszechnianych produktów końcowych wymogi w zakresie przeprowadzenia postępowania przetargowego muszą być analizowane indywidualnie zgodnie z postanowieniami dyrektyw o zamówieniach publicznych. Firmy na ogół wytwarzają zaprojektowane przez siebie produkty, przynajmniej do momentu, gdy w grę wchodzi praktyczna możliwość rozpoczęcia produkcji na podstawie licencji. EKES jest zdania, że przyznanie jakichkolwiek praw własności intelektualnej w związku z projektem oraz ustalenia związane z zarządzaniem nimi powinny zostać starannie przeanalizowane z praktycznego i handlowego punktu widzenia przed rozpoczęciem projektu.

3.21. Istnieją dowody, że procedura zbliżona do analizowanej w komunikacie jest stosowana w Stanach Zjednoczonych. Jakkolwiek przykłady jej zastosowania można znaleźć w dziedzinie wojskowości (zamówienie na samoloty-cysterny, które może zostać rozdzielone pomiędzy firmy Boeing i Airbus), głównym obszarem, gdzie przykłady te są najliczniejsze, jest elektronika. Na tym polu, z wyjątkami w rodzaju uodporniania układów scalonych na zaburzenia elektromagnetyczne, sektor handlowy i wojskowy są sobie bliższe niż w większości pozostałych dziedzin.

3.22. Tworząc porównania pomiędzy Stanami Zjednoczonymi i Europą, należy brać pod uwagę dzielące je różnice strukturalne. USA jest od dawna jednym krajem, który rozwija się na bazie niemal nieograniczonych zasobów fizycznych – rolnictwa, złóż złota, ropy naftowej, zasobów ludzkich – oraz, z wyjątkiem okresu po 1929 roku, kapitału. Doprowadziło to – poza, do niedawna, sferą bankowości – do rozwoju długotrwałego wspólnego rynku oraz obsługującej go infrastruktury. Europę czeka jeszcze długa droga, zanim będzie mogła korzystać z podobnych atutów. Mimo to, a także mimo ewidentnych atutów USA, istnieją pewne obszary, w których kraj ten pozostaje obecnie w tyle za Europą, przede wszystkim w dziedzinie niemal powszechnej dostępności opieki zdrowotnej.

3.23. Poza ryzykiem porażki technicznej – wpisanej nieodłącznie w każdy prawdziwie innowacyjny projekt – istnieją też ryzyka finansowe, wynikające z niezgodności z przepisami dotyczącymi pomocy państwa, przejrzystości, niedyskryminacji oraz z zapisami dyrektyw, które wymagają analizy i zostały omówione szerzej w punkcie 4.3 Pomoc państwa.

4. Załącznik – SEC(2007) 1668 – do komunikatu: „Zamówienia przedkomercyjne – dokument roboczy służb Komisji”

4.1. Proponowany program („program”)

4.1.1. Zasada podstawowa: kiedy nabywca stosuje podział ryzyka i korzyści na warunkach rynkowych, usługi badawczo-rozwojowe mogą być przedmiotem zamówienia z zastrzeżeniem klauzul wyłączających (18) w ramach dyrektyw (19) oraz mogą zostać wykorzystane w celu zgłębienia innowacyjnych rozwiązań odpowiadających wymogom (przed ogłoszeniem przetargu na komercyjne rozpowszechniane produkty końcowe), co przyczynia się ogólnie do powstawania innowacyjnych koncepcji.

4.1.2. Kluczowy warunek wstępny: nabywca musi zapoznać się z działaniami i możliwościami potencjalnych dostawców oraz jednoznacznie określić zakres swoich potrzeb co do wyniku końcowego, unikając przy tym nadmiernej restrykcyjności.

4.1.3. Realizacja: Po określeniu wymogów i zidentyfikowaniu potencjalnych dostawców zaleca się, aby nabywca zrealizował trzyetapowy projekt badawczo-rozwojowy z ich udziałem, rozpoczynając od uzasadnionej liczby przedsiębiorstw (zaleca się, aby było ich pięć), a następnie ograniczał ich liczbę stopniowo do dwóch, które zrealizują fazę przedprodukcyjną oraz testy beta. Następnie należy określić wymogi produkcyjne w ofercie przetargowej zgodnie z przepisami dyrektyw.

4.2. Uwagi

4.2.1. Program bazuje ogólnie na praktykach stosowanych w zamówieniach publicznych w dziedzinie obronności w wielu krajach; są one zasadniczo podobne na całym świecie i zostały dobrze poznane.

4.2.2. Przemysł obronny ma charakter szczególny, ponieważ musi wybiegać daleko w przyszłość na podstawie prognoz politycznych i taktycznych, które ze względu na swój charakter nie mogą być dokładnie określone. Prowadzi się wiele działań badawczych i ograniczone działania rozwojowe – tak, jak to przewidziano w programie – które prowadzą do wdrożenia nielicznych programów produkcji. Projekty badawczo-rozwojowe, a także kontrakty produkcyjne, zbyt często stają się przedmiotem niekończącego się ciągu zmian w wyniku pozyskiwania coraz to nowych informacji taktycznych lub politycznych w długim okresie; dlatego przekraczanie zakładanych kosztów projektu jest zjawiskiem powszechnym. Działania rozwojowe, podejmowane przez władze publiczne, nie powinny, przy właściwym nimi zarządzaniu, stawać się przedmiotem podobnego ciągu modyfikacji.

4.2.3. Pytanie, czy program tego rodzaju jest odpowiedni dla tych obszarów sektora publicznego, które dysponują mniejszym doświadczeniem w zakresie zaawansowanych technologicznie projektów rozwojowo-badawczych, musi pozostać otwarte.

4.2.4. Pojawiają się oczywiście obawy, że klauzule wyłączające przewidziane w dyrektywach w odniesieniu do umów na usługi badawczo-rozwojowe, które nie są realizowane na wyłączny użytek nabywcy, mogą być wykorzystywane w sposób niezgodny z zasadami konkurencji, prowadząc do wyłaniania się krajowych liderów, a tym samym podważając cel dyrektyw, jakim jest wspieranie jednolitego rynku paneuropejskiego.

4.2.5. Zakładając, że projekty objęte programem będą realizowane, należy rozpatrzyć bardziej szczegółowo niektóre kwestie.

4.3. Pomoc państwa

4.3.1. W momencie uruchomienia jakichkolwiek zamówień w ramach programu musi, jak stwierdza się w załączniku, wyłonić się kwestia pomocy państwa. To, czy dany projekt zawiera element pomocy państwa oraz czy jest ona uzasadniona, pozostaje poza zakresem niniejszej opinii. Jednakże skutki każdego rodzaju niejasności dla projektów realizowanych w ramach programu bez wątpienia stanowią jej element.

4.3.2. Zamówienia przedkomercyjne zostały zdefiniowane w komunikacie jako metoda zamawiania usług badawczo-rozwojowych poprzez zastosowanie podziału ryzyka i korzyści pomiędzy nabywcami i dostawcami oraz nie stanowią pomocy państwa. EKES zaleca, aby nabywcy szczegółowo przeanalizowali treść załącznika, w którym przedstawiono przykład wdrożenia zamówień przedkomercyjnych zgodnie z istniejącymi ramami prawnymi. W przypadku wątpliwości, przy uruchamianiu pierwszego pilotażowego projektu zamówień przedkomercyjnych zaleca się uzyskanie wyjaśnienia Komisji w sprawie ewentualnej pomocy państwa lub innych naruszeń oraz przedstawienie stosownego potwierdzenia potencjalnym dostawcom. Stwierdzenie, czy w danym przypadku mamy do czynienia z pomocą państwa, jest niewątpliwie kwestią złożoną.

4.3.3. Jeśli okaże się, że w grę wchodziła pomoc państwa i że była ona niezgodna z prawem, dostawca może mieć obowiązek dokonania zwrotu, nie ma jednak możliwości uzyskania rekompensaty ze strony nabywcy, który złożył zamówienie na usługi badawczo-rozwojowe. Tym samym, dostawca jest narażony na istotne ryzyko, od którego prawdopodobnie nie może się ubezpieczyć. Fakt, że beneficjent świadczonej nielegalnie pomocy państwa (dostawca) musi zwrócić otrzymane pieniądze, nie może zaś ubiegać się o zwrot od nabywcy, nie ma oczywiście zastosowania wyłącznie do zamówień badawczo-rozwojowych: ta sama zasada odnosi się do wszelkich zamówień publicznych. Fakt zastosowania zatwierdzonej procedury udzielania zamówień publicznych (np. procedury określonej w dyrektywach) nie stanowi absolutnej gwarancji uniknięcia pomocy państwa, ponieważ faworyzowanie dostawców może mieć miejsce na wiele sposobów, zarówno bezpośrednio, jak i pośrednio. Zastosowanie klauzuli wyłączającej nie musi zwiększyć ani też zmniejszyć ryzyka dokonania zakupu niezgodnie z warunkami rynkowymi i sprzecznie z zasadami przejrzystości i niedyskryminacji.

4.3.4. Najbardziej pożądanym rozwiązaniem jest zwiększenie zasobu doświadczenia wszystkich wydziałów odpowiedzialnych za zamówienia publiczne, tak aby były one w stanie prawidłowo stosować kryteria pozwalające stwierdzić brak pomocy państwa. Kryteria te dotyczą dokonywania zakupów na warunkach rynkowych zgodnie z zasadą przejrzystości i niedyskryminacji. Doświadczenie to ma charakter uniwersalny, ponieważ wspomniane kryteria mają zastosowanie nie tylko do zamówień badawczo-rozwojowych; te same kryteria stosuje się do wszelkiego rodzaju zamówień publicznych, jakkolwiek ryzyko związane z zamówieniami przedkomercyjnymi może być większe.

4.3.5. Załącznik określa kryteria, na podstawie których można upewnić się, że dany projekt zamówienia przedkomercyjnego nie stanowi pomocy państwa. Dlatego też EKES zaleca, aby Komisja i państwa członkowskie rozważyły możliwość promowania szkoleń i wymiany wiedzy w zakresie przygotowywania projektów zamówień przedkomercyjnych zgodnie z obowiązującym prawodawstwem, aby uniknąć ryzyka, że władze publiczne – i ich dostawcy – będą następnie borykać się z problemami związanymi z udzieleniem pomocy państwa.

4.3.6. Jakkolwiek kwestia ta nie dotyczy pomocy państwa, w przypadku, gdy klauzule wyłączające zawarte w dyrektywach, dotyczące określonych usług badawczo-rozwojowych, okażą się nie mieć zastosowania, oznacza to, że zamówienie publiczne podlega pod zasady określone w dyrektywach. Zgodnie z dyrektywą odwoławczą zamówienie, które zostało udzielone bez publikacji odpowiedniego ogłoszenia lub poddane zawieszeniu typu standstill zostanie uznane za nieskuteczne (20). W takiej sytuacji dostawca jest zagrożony nieotrzymaniem wynagrodzenia za wykonaną pracę. Ryzyko to, od którego prawdopodobnie również nie można się ubezpieczyć, nie ogranicza się do zamówień badawczo-rozwojowych, ale jest większe w przypadku zastosowania klauzul wyłączających zawartych w dyrektywach. Należy zachować ostrożność i szukać pomocy doradców.

4.4. Ryzyko

4.4.1. Każdy program rozwojowo-badawczy wiąże się z ryzykiem; nie wszystkie projekty innowacyjne przynoszą spodziewane rezultaty. W programie słusznie się wskazuje, że ryzyka i korzyści powinny podlegać podziałowi pomiędzy nabywcę i dostawcę. Kładzie się jednak nacisk na kwestię pomocy państwa i zasady wynikające z traktatu, które, co należy zapewne uznać za nieuniknione, zwiększają złożoność i tak już skomplikowanego zagadnienia.

4.4.2. Podobnie jak w innych przypadkach zarządzania ryzykiem, strony powinny uzgodnić między sobą przyjęcie odpowiedzialności za ryzyko, które każda z nich jest w stanie lepiej kontrolować, a także utrzymywanie stałej łączności w celu wyeliminowania możliwości powstania lub eskalacji dalszego ryzyka oraz jego identyfikacji i łagodzenia.

4.4.3. W załączniku omówiono kontrakty ze stałymi cenami, w przypadku których władze publiczne określają poziom maksymalny i wzywają oferentów do składania ofert na poziomie lub poniżej górnego pułapu, przy założeniu, że dostawca czy dostawcy w mniejszym lub większym stopniu dofinansują projekt w zamian za prawo użytkowania. Kontrakty tego rodzaju mogą być atrakcyjne dla dostawców, którzy mają łatwy dostęp do szerszego rynku dla opracowywanych produktów, wprowadzają one jednak element złożoności w przypadkach, gdy możliwość szerszego wykorzystania nie jest oczywista, a korzyści dla nabywcy są znaczące. W takich przypadkach nabywca powinien raczej rozważyć inne rozwiązania.

4.5. Własność intelektualna

4.5.1. Prawa własności intelektualnej stanowią istotny element programu. Należy ustalić, komu przysługują prawa i w jakim stopniu ma to wpływ na podstawy prawne projektu, a także na praktyczny rezultat w postaci korzyści z działań badawczo-rozwojowych.

4.5.2. Zasadniczo istnieją trzy metody ochrony praw własności intelektualnej:

— patenty – monopol ustawowy;

— prawo autorskie – obowiązujące dla wszystkich prac oryginalnych;

— tajemnica – w przypadku, gdy ani patent, ani prawa autorskie nie zapewniają skutecznej ochrony.

4.5.3. Patenty to najskuteczniejsza i najłatwiejsza do wykorzystania w handlu forma ochrony fundamentalnych wynalazków, które można udostępniać stronom trzecim na bazie licencji. Są też najbardziej kosztowne. Jeśli wynalazek nie spełnia tych kryteriów lub też projekt nie dotyczy sektora przemysłu, w którym patenty są wykorzystywane jako element walki konkurencyjnej, uzyskanie patentu jest na ogół stratą pieniędzy. Obrona prawa do patentu jest również niezwykle droga.

4.5.4. Prawo autorskie nic nie kosztuje: po prostu istnieje. Jednakże, w przeciwieństwie do posiadacza patentu, właściciel praw autorskich musi dowieść, że strona naruszająca faktycznie wiedziała o istnieniu materiału objętego prawem autorskim i dopuściła się jego skopiowania. Niezależne powielanie materiału objętego prawem autorskim bez wiedzy o jego istnieniu nie jest uznawane za kopiowanie i nie może zostać skutecznie zaskarżone.

4.5.5. Tajemnica ma powszechne zastosowanie w sektorze handlowym w celu ochrony przewag konkurencyjnych. Utrzymanie wynalazku w tajemnicy ma znaczenie kluczowe w przypadku zamiaru jego opatentowania; wczesne jego ujawnienie może wykluczyć możliwość uzyskania patentu. W przypadkach, gdy ani patent, ani prawa autorskie nie zapewniają skutecznej ochrony wynalazków o wartości handlowej, jedynym rozwiązaniem jest utrzymanie ich w tajemnicy. Coca-Cola zazdrośnie strzeże receptury swego sztandarowego napoju.

4.5.6. Jakkolwiek tajemnica jest skuteczną metodą ochrony własności intelektualnej i w niektórych przypadkach może być jedynym dostępnym rozwiązaniem, budzi ona wątpliwości w kontekście przejrzystości.

4.5.7. Formułowanie specyfikacji przetargowych do dalszych zamówień na komercyjne produkty końcowe z punktu widzenia funkcjonalności, a nie szczegółowych specyfikacji produktowych, może okazać się pomocne w spełnieniu wymogów przejrzystości przez oferentów bez konieczności ujawniania szczegółów technicznych wdrażania poszczególnych rozwiązań, opracowanych w fazie przedkomercyjnej.

4.5.8. Prawa własności intelektualnej są bez wątpienia niezwykle istotne dla projektów badawczo-rozwojowych, rozważanych w ramach programu. Należy jednak bardzo ostrożnie i rozważnie podchodzić do ich określania, przydzielania i zarządzania nimi. Jest to złożony obszar działalności.

4.5.9. W przypadku zamówień przedkomercyjnych prawa własności intelektualnej podlegają podziałowi pomiędzy nabywców i dostawców: dostawcy zachowują te prawa, nabywcy otrzymują bez licencji prawo użytkowania, a także prawo do wymagania od przedsiębiorstw uczestniczących w zamówieniach przedkomercyjnych udzielania dostawcom będącym stroną trzecią licencji do praw własności intelektualnej na równych i rozsądnych warunkach rynkowych. Prawo użytkowania bez licencji umożliwia nabywcy publicznemu wykorzystanie wyników B+R do użytku własnego bez konieczności finansowania kosztów licencji dla uczestników. Prawo do wymagania od uczestników wydawania licencji do praw własności intelektualnej po cenie rynkowej dostawcom będącym stroną trzecią umożliwia nabywcy publicznemu zapewnienie sobie dostępu do wystarczająco dużego i konkurencyjnego łańcucha dostaw, a jednocześnie pozwala uczestnikom na uzyskiwanie dochodów z praw własności intelektualnej, które otrzymali w czasie projektu zamówienia przedkomercyjnego. W Europie nabywcom publicznym może brakować doświadczenia w ocenie wartości rynkowej praw własności intelektualnej, a zatem zaleca się szkolenie i zdobywanie doświadczenia w zakresie podziału ryzyka i korzyści w odniesieniu do tychże praw.

4.5.10. Władze publiczne muszą uczyć się na przykładzie wzorcowych rozwiązań w zakresie kupna i sprzedaży praw własności intelektualnej, istniejących w sektorze prywatnym, a także typowych zapisów kontraktów rządowych, dotyczących podziału praw własności intelektualnej z dostawcami w ramach zamówień publicznych, mających zastosowanie na całym świecie.

4.6. Kwalifikacje dostawcy i nabywcy

4.6.1. Potencjalni dostawcy muszą oczywiście dysponować umiejętnościami z zakresu zarządzania projektami innowacyjnymi; inteligentny klient bez trudu zweryfikuje ich doświadczenie.

4.6.2. Potencjalni nabywcy także muszą umieć zarządzać projektami tego rodzaju. Uzyskanie wiedzy na temat najnowszych trendów rynkowych, przygotowanie specyfikacji wymogów pod kątem wydajności, negocjacje i wybór dostawców, zarządzanie projektem i związanym z nim ryzykiem wymagają umiejętności i doświadczenia w ramach organizacji nabywcy. Jeśli organizacja nie wykształciła odpowiedniej kultury – na wszystkich szczeblach funkcjonowania – zarządzania projektami tego rodzaju, porażka może okazać się kosztowna. Opisane tu cechy są oczywiście atrybutami inteligentnego klienta.

Brukseli, 22 października 2008 r. Mario SEPI Przewodniczący Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego

(1) Dyrektywy z 2004 r.: przedsiębiorstwa użyteczności publicznej 2004/17/WE; władze 2004/18/WE.

(2) Klauzule wyłączające:

— dyrektywa dotycząca przedsiębiorstw użyteczności publicznej, art. 24 lit. e): „Zamówienia na określone usługi wyłączone z zakresu niniejszej dyrektywy. Niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do zamówień na usługi dotyczące: (e) usług badawczych i rozwojowych oprócz umów, z których pożytki przypadają wyłącznie podmiotowi zamawiającemu i są wykorzystywane dla potrzeb prowadzonej przez niego działalności, pod warunkiem, że usługa taka jest w całości opłacona przez podmiot zamawiający. ”

— dyrektywa dotycząca władz publicznych, art. 16 lit. f): „Wyłączenia szczególne. Niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do zamówień publicznych na usługi: f) dotyczące usług badawczych i rozwojowych innych niż te, z których korzyści przypadają wyłącznie instytucji zamawiającej, dla potrzeb jej własnej działalności, pod warunkiem że całość wynagrodzenia za świadczoną usługę wypłaca instytucja zamawiająca. ”

(3) 2004/17/WE.

(4) 2004/18/WE.

(5) The 10-Point Guide: Guide on dealing with innovative solutions in public procurement, 10 elements of good practice (Poradnik w 10 punktach: „Poradnik: innowacyjne rozwiązania w zamówieniach publicznych, 10 elementów dobrej praktyki”), SEC(2007) 280.

(6) ICT: technologie informacyjno-komunikacyjne.

(7) „Zamówienia przedkomercyjne: wspieranie innowacyjności w celu zapewnienia trwałości i wysokiej jakości usług publicznych w Europie”, COM(2007) 799 wersja ostateczna wraz z załącznikiem. SEC(2007) 1668.

(8) Działania priorytetowe ETAP to: promowanie badań i rozwoju; mobilizacja funduszy; wspieranie zwiększania popytu i poprawy warunków rynkowych.

(9) „Creating an Innovative Europe”, sprawozdanie niezależnej grupy eksperckiej ds. badań i rozwoju oraz innowacji, powołanej po szczycie w Hampton Court w styczniu 2006 r.

(10) „Inicjatywa rynków pionierskich dla Europy”: COM(2007) 860 wersja ostateczna.

(11) Inne dokumenty Komisji warte uwzględnienia to np. wydany w 2005 r. komunikat „More Research and Innovation – Investing for Growth and Employment: A Common Approach” („Więcej badań i innowacji – inwestowanie w rozwój i zatrudnienie: wspólne podejście”), ISBN 92-894-9417-4.

(12) E-zdrowie, tekstylia ochronne, zrównoważone budownictwo, recykling, produkty pochodzenia biologicznego, odnawialna energia.

(13) Guide on dealing with innovative solutions in public procurement, 10 elements of good practice („Poradnik: innowacyjne rozwiązania w zamówieniach publicznych, 10 elementów dobrej praktyki”), SEC(2007) 280.

(14) „Zamówienia przedkomercyjne: wspieranie innowacyjności w celu zapewnienia trwałości i wysokiej jakości usług publicznych w Europie”, COM(2007) 799 wersja ostateczna wraz z załącznikiem SEC(2007) 1668.

(15) Guide on dealing with innovative solutions in public procurement, 10 elements of good practice („Poradnik: innowacyjne rozwiązania w zamówieniach publicznych, 10 elementów dobrej praktyki”), SEC(2007) 280.

(16) Koncepcje testów alfa i beta pochodzą z branży oprogramowania.

— Testy alfa to symulacje lub faktyczne testy funkcjonowania przeprowadzane przez potencjalnego użytkownika lub niezależny zespół testowy, zwykle w organizacji realizującej projekt.

— Testy beta następują po fazie testów alfa. Tak zwane wersje beta oprogramowania są udostępniane ograniczonej grupie użytkowników spoza zespołu programistów, dzięki czemu dalsze niezależne testy zapewniają wyeliminowanie większości błędów.

(17) Dyrektywa w sprawie władz publicznych 2004/18/WE, art. 24: „Oferty wariantowe

1) W przypadku gdy kryterium udzielenia zamówienia jest oferta najkorzystniejsza ekonomicznie, instytucje zamawiające mogą zezwolić oferentom na składanie ofert wariantowych.

2) Instytucje zamawiające zaznaczają w ogłoszeniu o zamówieniu, czy dozwolone jest składanie ofert wariantowych; bez takiej wzmianki składanie ofert wariantowych nie jest dopuszczalne.

3) Instytucje zamawiające dopuszczające składanie ofert wariantowych określają w dokumentach zamówienia minimalne wymagania, które muszą spełniać warianty oraz wszelkie szczególne wymagania ich składania.

4) Rozpatrywane są jedynie oferty wariantowe spełniające minimalne wymagania, określone przez instytucje zamawiające. W ramach procedury udzielania zamówienia publicznego na dostawy lub usługi, instytucje zamawiające, które dopuściły składanie ofert wariantowych nie mogą odrzucić wariantu wyłącznie na podstawie tego, że prowadziłoby to do udzielenia zamówienia na usługi, zamiast na dostawy lub zamówienia na dostawy zamiast na usługi”.

(18) The 10-Point Guide: „Guide on dealing with innovative solutions in public procurement, 10 elements of good practice”, (Poradnik w 10 punktach: „Poradnik: innowacyjne rozwiązania w zamówieniach publicznych, 10 elementów dobrej praktyki”), SEC(2007) 280.

(19) Patrz: przypis 1.

(20) Dyrektywa 2007/66/WE („Procedury odwoławcze”), artykuł 2d, Nieskuteczność („Państwa członkowskie zapewniają, aby umowa została uznana za nieskuteczną przez organ odwoławczy niezależny od instytucji zamawiającej lub by jej nieskuteczność wynikała z decyzji takiego organu odwoławczego w następujących przypadkach: (a) jeżeli instytucja zamawiająca udzieliła zamówienia bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, co nie było dopuszczone zgodnie z dyrektywą”).