SPRAWOZDANIE KOMISJI DLA PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY

dotyczące transpozycji dyrektywy 2009/81/WE w sprawie zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa

I. Streszczenie

Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE[1] jest istotnym elementem polityki Komisji służącej stworzeniu prawdziwego europejskiego rynku wyposażenia obronnego oraz równych warunków działania w odniesieniu do zamówień w dziedzinie obronności na szczeblu europejskim. Dzięki niej zamówienia w zakresie obronności i newralgicznego sprzętu podporządkowuje się po raz pierwszy szczegółowym przepisom rynku wewnętrznego; wprowadzając przejrzystość i konkurencję oraz gwarantując zaspokojenie potrzeb zakupowych w ramach coraz bardziej rygorystycznych warunków finansowych.

Większość z 23 państw członkowskich, które do lipca 2012 r. dokonały transpozycji dyrektywy, wykonała to prima facie poprawnie. Zdecydowana większość państw członkowskich dokonała również transpozycji nieobowiązkowych przepisów dotyczących podwykonawstwa, które mają w szczególności na celu wzmocnienie konkurencji w łańcuchach dostaw zwycięskich oferentów. Komisja będzie w dalszym ciągu monitorować stan transpozycji oraz treść krajowych środków wykonawczych celem zapewnienia pełnej zgodności z prawem europejskim. W szczególności Komisja podejmie działania w celu wycofania offsetów, które odbiegają od podstawowych zasad Traktatu.

Gdy transpozycja dyrektywy zostanie przeprowadzona, Komisja skupi się na właściwym stosowaniu przepisów w państwach członkowskich, traktując tę kwestię w sposób priorytetowy. W każdym państwie członkowskim wyzwanie będzie miało inny charakter, który zależeć będzie zwłaszcza od możliwości krajowego przemysłu obronnego. Natomiast zapewnienie uczciwej i otwartej konkurencji na terenie całej Unii jest wymogiem koniecznym do stworzenia równych warunków działania przemysłu europejskiego oraz efektywnego europejskiego rynku wyposażenia obronnego.

Jednocześnie Komisja będzie w dalszym ciągu badać, w jaki sposób wzmocnić rynek wewnętrzny, wraz z państwami członkowskimi i Europejską Agencją Obrony, w przedmiotowym sektorze, który ma strategiczne znaczenie dla UE.

II. Wprowadzenie

Przedmiotowa dyrektywa, wraz z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/43/WE z dnia 6 maja 2009 r. w sprawie uproszczenia warunków transferów produktów związanych z obronnością we Wspólnocie dotyczącą wewnątrzunijnych transferów produktów obronnych[2], w istotnym stopniu przyczynia się do tworzenia prawdziwego europejskiego rynku wyposażenia obronnego oraz do wzmocnienia europejskiej bazy technologicznej i przemysłowej sektora obronnego.

Rynek związany z obronnością oraz (w mniejszym stopniu) rynek związany z bezpieczeństwem są bardzo specyficznymi rynkami. Po stronie klienta znajdują się przede wszystkim (a w przypadku obronności wyłącznie) podmioty sektora publicznego, a zarówno obronność, jak i bezpieczeństwo są narodowymi prerogatywami. Ponadto wydatki na obronność oraz możliwości przemysłu obronnego cechują się znaczną koncentracją w kilku państwach członkowskich. Ze względu na charakter produktów na rynkach obowiązuje wysoki poziom regulacji, niektóre przedsiębiorstwa mają znaczenie strategiczne, a decyzje dotyczące zamówień są również często determinowane względami politycznymi i strategicznymi.

Przewidziane w dyrektywie przepisy dotyczące zamówień są dopasowane do wyjątkowego charakteru wyposażenia obronnego i związanego z bezpieczeństwem, polegającego mianowicie na jego newralgiczności i złożoności. Dyrektywa zawiera szczegółowe przepisy dotyczące bezpieczeństwa dostaw i bezpieczeństwa informacji oraz umożliwia nieograniczone korzystanie z najbardziej elastycznej procedury udzielania zamówień. Państwa członkowskie mają obecnie do dyspozycji ogólnounijne przepisy, które mogą stosować w odniesieniu do złożonych i newralgicznych transakcji bez narażania swoich uzasadnionych interesów związanych z bezpieczeństwem. Dlatego też zamówienia w dziedzinie obronności, co do zasady, nie powinny już być udzielane z pominięciem przepisów rynku wewnętrznego poprzez powoływanie się na klauzulę odstępstwa określoną w art. 346 TFUE. Powinno to prowadzić do większego poziomu przejrzystości i konkurencji, co z kolei powinno sprzyjać konkurencyjności i innowacyjności europejskiego przemysłu oraz pomagać państwom członkowskim w zaspokajaniu potrzeb zakupowych pomimo stale zmniejszających się budżetów.

Państwa członkowskie musiały dokonać transpozycji dyrektywy do dnia 21 sierpnia 2011 r. Niniejsze sprawozdanie stanowi realizację wymogu określonego w art. 73 dyrektywy, w którym wzywa się Komisję do przedstawienia sprawozdania „na temat środków podjętych przez państwa członkowskie w celu transpozycji niniejszej dyrektywy, w szczególności jej art. 21 oraz art. 50–54”.

W sprawozdaniu zawarto ocenę ogólnego stanu transpozycji dyrektywy przez państwa członkowskie, a następnie opisano główne przepisy dotyczące stworzenia europejskiego rynku wyposażenia obronnego: zakres stosowania (art. 2); wyłączenia dotyczące stosowania dyrektywy (art. 12 i 13); przepisy dotyczące podwykonawstwa (art. 21 i art. 50-54); oraz procedury odwoławcze (art. 55-64). W sprawozdaniu opisano również sytuację dotyczącą offsetów, których utrzymywanie stanowi istotne zagrożenie dla prawidłowego stosowania dyrektywy.

III. Stan transpozycji dyrektywy 2009/81/WE

Trzy państwa członkowskie zgłosiły Komisji pełną transpozycję dyrektywy do dnia 21 sierpnia 2011 r., a czwarte państwo członkowskie zgłosiło pełną transpozycję we wrześniu 2011 r. Dlatego też Komisja wszczęła postępowania w sprawie naruszenia przepisów przeciwko 23 państwom członkowskim (zgodnie z art. 258 TFUE), przesyłając im wezwania do usunięcia uchybienia. W konsekwencji do marca 2012 r. pełną transpozycję zgłosiło 15 kolejnych państw członkowskich. W przypadku pozostałych ośmiu państw członkowskich Komisja kontynuowała postępowanie w sprawie naruszenia przepisów poprzez wydanie w stosunku do nich uzasadnionych opinii. Do czerwca 2012 r. dwa z tych państw członkowskich dokonały pełnej transpozycji, natomiast dwa państwa członkowskie dokonały jedynie częściowej transpozycji dyrektywy.

Do lipca 2012 r. cztery państwa członkowskie wciąż nie zgłosiły Komisja żadnych środków transpozycji. Komisja zamierza we właściwym czasie wnieść sprawy braku transpozycji lub jedynie częściowej transpozycji do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Jako że większość państw członkowskich dokonała transpozycji dyrektywy ze znacznym opóźnieniem, Komisja wciąż sprawdza, czy krajowe środki wykonawcze są zgodne z dyrektywą.

IV. Krajowe środki wykonawcze dotyczące kluczowych elementów dyrektywy

A. Zakres dyrektywy (art. 2)

Dla skutecznego wdrożenia dyrektywy zasadnicze znaczenie ma to, aby krajowe środki wykonawcze państw członkowskich miały zastosowanie do wszystkich zamówień objętych zakresem dyrektywy. Prawidłowa transpozycja art. 2 jest zatem elementem kluczowym.

Zgodnie z art. 2 dyrektywa ma zastosowanie do zamówień udzielanych „w dziedzinie bezpieczeństwa i obrony, których przedmiotem są: a) dostawy wyposażenia wojskowego, w tym wszelkich jego części, komponentów lub podzespołów; b) dostawy newralgicznego wyposażenia, w tym wszelkich jego części, komponentów lub podzespołów; c) roboty budowlane, dostawy i usługi bezpośrednio związane z wyposażeniem, o którym mowa w lit. a) i b) w przypadku wszelkich elementów związanych z jego okresem funkcjonowania; d) roboty budowlane i usługi do szczególnych celów wojskowych lub newralgiczne roboty budowlane lub usługi”. O stosowaniu dyrektywy decyduje zatem przedmiot zamówienia.

W dziedzinie obronności zakres dyrektywy opiera się na art. 346 TFUE i obejmuje w zasadzie wszystkie zamówienia w zakresie wyposażenia, robót budowlanych i usług w dziedzinie wojskowości. Ponadto dyrektywa ma również zastosowanie do wszystkich newralgicznych zakupów, które służą zapewnieniu bezpieczeństwa i obejmują informacje niejawne. Wszystkie pozostałe zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa w dalszym ciągu podlegają dyrektywie 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych[3] oraz dyrektywie 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi[4], które to dyrektywy regulują cywilne zamówienia publiczne.

Szesnaście państw członkowskich dokonało transpozycji art. 2 poprzez użycie sformułowania zasadniczo podobnego do tekstu dyrektywy. Natomiast sześć państw członkowskich zastosowało inne sformułowania. Przy czym jedynie niektóre mogą potencjalnie zmienić przedmiotowy zakres zastosowania dyrektywy.

Na przykład jedno państwo członkowskie ograniczyło stosowanie krajowego środka wykonawczego do konkretnych instytucji zamawiających. Środek ten zatem nie obejmie zamówień udzielanych przez inne instytucje zamawiające mieszczących się w zakresie przedmiotowym dyrektywy. Takie różnicujące podejście stanowi zagrożenie dla równych warunków działania na szczeblu europejskim w odniesieniu do wszystkich zamówień podlegających dyrektywie i jest z tą dyrektywą niezgodne.

Niektóre państwa członkowskie stosują szczegółowe wykazy krajowe określające obszar stosowania dyrektywy w dziedzinie obronności. W zasadzie wykazy te stanowią uzasadnione odniesienia dotyczące interpretacji art. 2, pod warunkiem że odzwierciedlają one wykaz z 1958 r.[5]. W celu sprawdzenia, czy tak jest, zostanie przeprowadzona dalsza szczegółowa analiza.

W przypadku jednego z państw członkowskich zakres stosowania dyrektywy obejmuje wprost tak zwane „produkty dwojakiego zastosowania”. Jednak zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (sprawa C-615/10, wyrok z dnia 7 czerwca 2012 r.) produkty takie podlegają bardziej rygorystycznym przepisom dyrektyw 2004/17/WE i 2004/18/WE, a nie przepisom omawianej dyrektywy.

Ogólnie Komisja jest jednak zadowolona, że większość państw członkowskich dokonała prawidłowej transpozycji art. 2. Komisja będzie musiała starannie przeanalizować, jakie działania będą konieczne do zapewnienia pełnego stosowania tego konkretnego przepisu we wszystkich państwach członkowskich.

B. Wyłączenia dotyczące stosowania dyrektywy (art. 12 i 13)

W art. 12 i 13 dyrektywy przewidziano szczegółowe wyłączenia dotyczące zakresu jej stosowania. Zgodnie z art. 11 oraz orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, powyższe wyłączenia od stosowania prawa UE należy interpretować w sposób ograniczający. Dlatego też zasadnicze znaczenie dla skuteczności dyrektywy ma to, aby państwa członkowskie dokonały prawidłowej transpozycji przedmiotowych przepisów.

Zgodnie z art. 12 dyrektywa nie ma zastosowania do niektórych zamówień udzielanych na podstawie przepisów międzynarodowych. Choć wyłączenia te opierają się na odpowiednich wyłączeniach określonych w dyrektywach 2004/17/WE i 2004/18/WE, zostały one dostosowane do specyfiki sektora obronności. W art. 12 lit. c) określono mianowicie, że dyrektywa nie ma zastosowania do zamówień podlegających szczególnym zasadom proceduralnym organizacji międzynarodowej, jeżeli organizacja ta dokonuje zakupów do swoich celów lub jeżeli dane państwo członkowskie jest zobowiązane do udzielania zamówień zgodnie z tymi zasadami.

W krajowych środkach wykonawczych dziesięciu państw członkowskich wykorzystano takie samo sformułowanie jak w art. 12 dyrektywy. Natomiast trzynaście państw członkowskich przyjęło inne sformułowania, które nie zmieniają przedmiotowego zakresu wyłączeń. Jednak co najmniej jedno państwo członkowskie rozszerzyło zakres wyłączenia przewidzianego w art. 12 lit. c). Wprowadzony przez to państwo krajowy środek wykonawczy nie ogranicza tego wyłączenia do zakupów służących celom organizacji międzynarodowej.

W art. 13 zawarto wszystkie pozostałe wyłączenia szczegółowe, przy czym niektóre z nich są identyczne z wyłączeniami określonymi w dyrektywach 2004/17/WE i 2004/18/WE. Wyłączenia związane z obronnością dotyczą przede wszystkim zamówień wiążących się z ujawnianiem informacji (art. 13 lit. a)); zamówień do celów działalności wywiadowczej (art. 13 lit. b)); zamówień udzielanych w ramach programów współpracy (art. 13 lit. c)); oraz zamówień udzielanych w państwach trzecich (art. 13 lit. d)). Ostatnie wyłączenie dotyczy międzyrządowych transakcji sprzedaży (art. 13 lit. f)).

W dziewięciu państwach członkowskich w krajowych środkach wykonawczych zastosowano takie samo sformułowanie jak w art. 13 dyrektywy. Czternaście państw członkowskich zastosowało inne sformułowania. Jeżeli chodzi o art. 12, większość z tych odmiennych sformułowań nie zmienia jego zakresu przedmiotowego.

Kilka zmian zakresu przedmiotowego dotyczy głównie wyłączenia w przypadkach ujawniania informacji (art. 13 lit. a)) oraz wyłączenia w ramach programów współpracy (art. 13 lit. c)).

Zgodnie z art. 13 lit. a) dyrektywa nie ma zastosowania do „zamówień, w przypadku których stosowanie przepisów niniejszej dyrektywy zobowiązałoby państwo członkowskie do dostarczenia informacji, których ujawnienie uznaje ono za sprzeczne z jego podstawowymi interesami bezpieczeństwa”. Wyłączenie to bazuje na art. 346 ust. 1 lit. a) TFUE, zgodnie z którym „żadne Państwo Członkowskie nie ma obowiązku udzielania informacji, których ujawnienie uznaje za sprzeczne z podstawowymi interesami jego bezpieczeństwa”. W dyrektywie precyzuje się, że w przypadku gdy państwo członkowskie nie ma obowiązku udzielania informacji w rozumieniu art. 346 ust. 1 lit. a) TFUE, nie ma ono obowiązku stosowania dyrektywy.

Wszystkie z wyjątkiem dwóch państw członkowskich dokonały transpozycji tego wyłączenia w sposób prawidłowy. Jedno państwo członkowskie nie dokonało jego transpozycji; natomiast drugie państwo członkowskie wyłącza wszystkie zamówienia, w przypadku których publikacja może prowadzić do ujawnienia informacji niejawnych, co wykracza poza brzmienie art. 13 lit. a). Zamówienia związane z informacjami niejawnymi są objęte omawianą dyrektywą i mogą podlegać szczegółowym przepisom gwarantującym bezpieczeństwo informacji.

Inne przedmiotowe zmiany zakresu wyłączenia szczegółowego dotyczą art. 13 lit. c). Zgodnie z tym przepisem z zakresu dyrektywy wyłącza się niektóre zamówienia udzielane w ramach programów współpracy. Wydaje się, że samo wyłączenie zostało prawidłowo przetransponowane przez wszystkie państwa członkowskie. Nie można tego powiedzieć jednak o obowiązku informowania Komisji po zawarciu odpowiedniego porozumienia przewidzianego w art. 13 lit. c). W jednym państwie członkowskim nie ma obowiązku informowania Komisji, a w innym Komisję należy poinformować dopiero wtedy, gdy program współpracy zakończy się. Wszystkie pozostałe wyłączenia przewidziane w art. 13 zostały przetransponowane prawidłowo.

Jako że wyłączenia muszą być interpretowane ściśle, Komisja będzie dokładnie monitorować stosowanie wyłączeń przez państwa członkowskie i sprawdzać, czy któreś z nich, w szczególności wyłączenia przewidziane w art. 12 i wyłączenie dotyczące międzyrządowych transakcji sprzedaży (art. 13 lit. f)), nie jest stosowane w celu obejścia przepisów określonych w dyrektywie.

C. Przepisy dotyczące podwykonawstwa (art. 21 i art. 50-54 – tytuł III)

W dyrektywie określa się obszerne przepisy dotyczące podwykonawstwa. Ich celem jest zwiększenie konkurencji w ramach łańcuchów dostaw zwycięskich oferentów. Im bardziej systematycznie będą stosowane przepisy te przez instytucje zamawiające, tym bardziej będą one poprawiać dostęp do rynku w szczególności dla MŚP i podmiotów gospodarczych mających siedzibę w mniejszych państwach, tym samym przyczyniając się do tworzenia prawdziwego europejskiego rynku wyposażenia obronnego. Przepisy dotyczące podwykonawstwa są zatem kluczowym elementem polityki Komisji.

W art. 73 przewiduje się wymóg, aby Komisja przedstawiła sprawozdanie szczegółowo odnoszące się do transpozycji tych przepisów. Przepisy takie stanowią nowość w europejskim prawodawstwie dotyczącym zamówień publicznych. W dyrektywach 2004/17/WE i 2004/18/WE stwierdza się jedynie, że „instytucja zamawiająca może żądać lub zostać zobowiązana przez Państwo Członkowskie do żądania od oferenta wskazania w jego ofercie tej części zamówienia, której wykonanie zamierza on zlecić stronom trzecim w ramach podwykonawstwa, a także do podania wszystkich proponowanych podwykonawców”. Instytucje zamawiające nie mają żadnych dalszych praw na mocy dyrektyw 2004/17/WE i 2004/18/WE do interwencji w zakresie wyboru podwykonawców przez głównego wykonawcę.

Choć w art. 21 ust. 2 powtórzono tę podstawową zasadę, przepisy określone w dyrektywie zapewniają istotne dodatkowe narzędzia dla państw członkowskich i ich instytucji zamawiających.

Po pierwsze, zgodnie z art. 21 ust. 3 instytucje zamawiające mogą zobowiązać zwycięskiego oferenta do powierzenia wszystkich lub niektórych ze swoich proponowanych umów o podwykonawstwo w drodze procedury konkurencyjnej opisanej w tytule III dyrektywy. Choć państwa członkowskie musiały dokonać transpozycji tego przepisu, mogły one zdecydować, czy instytucje zamawiające mają swobodę nakładania wymogu powierzania umów o podwykonawstwo w drodze takiej procedury konkurencyjnej czy też mają one obowiązek stosowania takiego wymogu.

Dwadzieścia dwa państwa członkowskie dały swoim instytucjom zamawiającym możliwość zobowiązania zwycięskiego oferenta do powierzenia umów o podwykonawstwo przy użyciu procedury konkurencyjnej. Żadne państwo członkowskie nie nakłada na swoje instytucje zamawiające obowiązku nakładania takiego wymogu na zwycięskiego oferenta. Jedno państwo członkowskie w ogóle nie dokonało transpozycji art. 21 ust. 3.

Po drugie, zgodnie z art. 21 ust. 4 państwa członkowskie mogą przewidzieć obowiązkowe zlecanie podwykonawstwa przez zwycięskiego oferenta. Państwom członkowskim pozostawiono jednak swobodę decyzji, jeśli chodzi o transpozycję tych przepisów. Jeżeli państwo członkowskie wprowadza obowiązkowe podwykonawstwo, ma ono dwie możliwości: może dać instytucjom zamawiającym możliwość nakładania na zwycięskiego oferenta wymogu podwykonawstwa lub może zobowiązać swoje instytucje zamawiające do stosowania takiego wymogu. Obie opcje, w przypadku ich realizacji, stwarzają dla potencjalnych podwykonawców dodatkowe możliwości biznesowe.

Należy zwrócić uwagę, że zwycięski oferent może być zobowiązany do zlecenia podwykonawstwa jedynie w odniesieniu do maksymalnie 30 % głównego zamówienia oraz że umowy o podwykonawstwo muszą być powierzane przy użyciu procedury konkurencyjnej określonej w tytule III.

Jedynie dwa państwa członkowskie zdecydowały, aby nie wprowadzać obowiązkowego podwykonawstwa. Wszystkie pozostałe państwa członkowskie dały swoim instytucjom zamawiającym możliwość nałożenia wymogu podwykonawstwa, nie zobowiązując ich do stosowania takiego wymogu.

Wstępna ocena wskazuje, że transpozycja przez państwa członkowskie przepisów dotyczących podwykonawstwa jest na ogół zgodna z dyrektywą. Komisja jest zadowolona, że większość państw członkowskich wykorzystała te możliwości do zwiększenia konkurencji w ramach łańcuchów dostaw, oraz jest przekonana, że będzie to miało pozytywny wpływ na rynek wewnętrzny. Jako że przepisy dotyczące podwykonawstwa są istotnym narzędziem służącym tworzeniu równych warunków działania na rynku wyposażenia obronnego, Komisja będzie dokładnie monitorować ich stosowanie przez państwa członkowskie.

D. Mechanizm odwoławczy, art. 55-64

W dyrektywie uwzględniono pełny zestaw przepisów mających na celu zapewnienie skuteczności środków dochodzenia roszczeń dostępnych dla poszkodowanych oferentów. Przepisy te opierają się na przepisach dotyczących koordynacji krajowych systemów odwoławczych w zakresie zamówień cywilnych (dyrektywa 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniająca dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych[6]).

Około połowa państw członkowskich dokonała transpozycji przepisów odwoławczych w ramach swoich krajowych środków wykonawczych odnoszących się do omawianej dyrektywy, pozostała połowa zdecydowała się na transpozycję tych przepisów w ramach ogólnych przepisów dotyczących środków odwoławczych.

W dyrektywie przewidziano pewne dostosowania do ogólnego systemu odwoławczego w celu uwzględnienia specyfiki obronności. W niniejszym sprawozdaniu podkreśla się dwa najważniejsze dostosowania.

Po pierwsze, w art. 56 ust. 10 przewiduje się, że „państwa członkowskie mogą zadecydować, że [ten] specyficzny organ ma wyłączną jurysdykcję w zakresie odwołań dotyczących umów w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa” w celu zagwarantowania odpowiedniego poziomu poufności informacji niejawnych. Przepis ten zawiera również szczegółowe zasady dotyczące tego, w jaki sposób należy „godzić poufność informacji niejawnych z poszanowaniem prawa do obrony”.

Żadne państwo członkowskie nie skorzystało najwyraźniej z możliwości powierzenia jurysdykcji konkretnemu organowi. Jedynie kilka państw członkowskich uwzględniło szczegółowe przepisy dotyczące poświadczenia bezpieczeństwa w odniesieniu do członków organu odwoławczego. Przepisy te dotyczą zdolności członka organu odwoławczego do zajmowania się daną sprawą, ale nie zawierają one szczegółowych przepisów dotyczących wydawania lub wymagania poświadczenia bezpieczeństwa. Dlatego też wydaje się, że państwa członkowskie nie podzielały niektórych obaw wyrażonych w procesie legislacyjnym, które doprowadziły do opracowania szczegółowych przepisów dyrektywy dotyczących tego zagadnienia.

Po drugie, w art. 60 ust. 3 przewidziano, że organ odwoławczy może nie uznać umowy za nieskuteczną, chociaż zamówienie zostało udzielone bezprawnie, „jeżeli organ odwoławczy stwierdzi, po rozpatrzeniu wszystkich istotnych aspektów, że nadrzędne przyczyny związane z interesem ogólnym, przede wszystkim w dziedzinie obrony lub bezpieczeństwa, wymagają zachowania skutków umowy w mocy (…). W każdym przypadku umowa nie może być uznana za nieskuteczną, jeżeli konsekwencje tej nieskuteczności mogą poważnie zagrozić samemu istnieniu szerszego programu obrony i bezpieczeństwa, który jest niezbędny ze względu na interesy związane z bezpieczeństwem danego państwa członkowskiego”.

Wszystkie z wyjątkiem dwóch państw członkowskich uwzględniły tę szczególną możliwość wstrzymywania się od uznawania umów za nieskuteczne.

Wstępna ocena wskazuje, że transpozycja przez państwa członkowskie przepisów odwoławczych jest na ogół zgodna z dyrektywą. Dlatego też Komisja oczekuje, że zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa będą podlegać skutecznym krajowym procedurom odwoławczym.

V. Wpływ dyrektywy na przepisy państw członkowskich dotyczące offsetów

W przeszłości 18 państw członkowskich prowadziło polityki offsetowe, które - w przypadku dokonania przez nie zakupów wyposażenia obronnego za granicą - przewidywały wymóg rekompensat (offsetów) ze strony zagranicznych dostawców. W tych państwach członkowskich instytucje zamawiające były na ogół zobowiązane do nakładania wymogu takiej rekompensaty z tytułu zakupów powyżej określonej wartości. Tego rodzaju wymogi offsetowe są środkami ograniczającymi, które są sprzeczne z podstawowymi zasadami Traktatu. Dyskryminują one podmioty gospodarcze, towary i usługi z innych państw członkowskich oraz zakłócają swobodny przepływ towarów i usług.

Offsety zagrażają zatem odpowiedniemu stosowaniu dyrektywy oraz utrudniają tworzenie równych warunków działania w odniesieniu do zamówień w dziedzinie obronności na szczeblu europejskim. Prawo UE dopuszcza offsety jedynie na podstawie odstępstwa traktatowego, w szczególności art. 346 ust. 1 lit. b) TFUE, tj. jeżeli wymóg offsetu jest konieczny dla ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa danego państwa członkowskiego. Zainteresowane państwo członkowskie musi jednak uzasadnić zastosowanie odstępstwa w poszczególnych przypadkach.

Dlatego też Komisja pozostaje w bliskim kontakcie z 18 zainteresowanymi państwami członkowskimi, pomagając im w zniesieniu lub zrewidowaniu przepisów dotyczących offsetów. W konsekwencji większość tych państw członkowskich zniosła odpowiednie przepisy lub zrewidowała swoje ustawodawstwo. W takim przypadku offsety nie są już wymagane w sposób systematyczny, ale wyłącznie w wyjątkowych przypadkach, przy spełnieniu warunków określonych w art. 346 TFUE. Wprowadzono zatem znaczące zmiany prawne. Ponadto Europejska Agencja Obrony i uczestniczące w niej państwa członkowskie objaśniły, że jej kodeks postępowania w zakresie offsetu może mieć zastosowanie jedynie do offsetów, które są uzasadnione na podstawie art. 346 TFUE.

Komisja będzie obecnie monitorować, czy wprowadzone zmiany spowodują zmianę w praktyce. Komisja jest przekonana, że szybkie wycofanie dyskryminacyjnej praktyki offsetów jest konieczne dla stworzenia prawdziwego europejskiego rynku wyposażenia obronnego. Dlatego też Komisja podejmie odpowiednie działania w przypadku, gdy tak się nie stanie. Komisja podejmie działania również w przypadku, gdy państwa członkowskie będą utrzymywać przepisy offsetowe, które są ewidentnie sprzeczne z prawem UE.

VI. Wnioski

Celem dyrektywy jest stworzenie równych warunków działania na szczeblu europejskim, mających zastosowanie w równym stopniu do dużych i małych państw członkowskich oraz przedsiębiorstw. Zamówienia w dziedzinie obronności podlegają obecnie przepisom rynku wewnętrznego i są z nich zwolnione tylko w wyjątkowych sytuacjach. Dlatego też państwa członkowskie muszą obecnie publikować informacje o możliwościach biznesowych, stosować ujednolicone procedury i wycofywać offsety.

Terminowa transpozycja okazała się trudnym wyzwaniem dla zdecydowanej większości państw członkowskich. Jednak większość z 23 państw członkowskich, które dokonały transpozycji dyrektywy do lipca 2012 r., zrobiły to prima facie prawidłowo. W szczególności Komisja za obiecujący znak uznaje fakt, że wiele państw członkowskich dokonało również transpozycji nieobowiązkowych przepisów dotyczących podwykonawstwa, a tym samym wykorzystało dodatkowe możliwości wspierania konkurencji.

Spójne i prawidłowe stosowanie dyrektywy jest konieczne dla wzmocnienia europejskiej bazy technologicznej i przemysłowej sektora obronnego. Dlatego też Komisja będzie dokładnie monitorować w szczególności stosowanie wyłączeń i odstępstw oraz wycofywanie offsetów. Ogólnie rzecz ujmując, niniejsze sprawozdanie pozostaje bez uszczerbku dla uprawnień Komisji w zakresie wszczynania postępowań w sprawie naruszenia przepisów przeciwko poszczególnym państwom członkowskim, których krajowe środki wykonawcze nie są zgodne z przepisami dyrektywy.

Ponadto Komisja zwróci szczególną uwagę na wpływ dyrektywy na otwartość rynku obronnego oraz potencjał europejskiej bazy przemysłowej sektora obronnego. Do dnia 21 sierpnia 2016 r. Komisja sporządzi na ten temat sprawozdanie dla Parlamentu Europejskiego i Rady, zgodnie z art. 73 ust. 2.

Konieczne mogą być jednak dalsze inicjatywy służące wspieraniu rynku wewnętrznego w tej dziedzinie, przy podjęciu wysiłków przez wszystkie odpowiednie podmioty, w szczególności państwa członkowskie i sektor przemysłu. Ze swojej strony Komisja stworzyła grupę zadaniową w celu zbadania sposobów dalszego rozwoju polityki europejskiej w sektorze obronności. Komisja będzie prowadziła te działania wraz z Europejską Agencją Obrony oraz w ścisłej współpracy ze wszystkimi innymi zainteresowanymi stronami, tak aby zapewnić ogólną spójność europejskich wysiłków w dziedzinie o strategicznym znaczeniu dla UE jako całości.

[1] Dz.U. L 216 z 20.8.2009, s. 76 („dyrektywa”).

[2] Dz.U. L 146 z 10.6.2009, s. 1.

[3] Dz.U. L 134 z dnia 30 kwietnia 2004 r., s. 1.

[4] Dz.U. L 134 z dnia 30 kwietnia 2004 r., s. 114.

[5] Decyzja określająca wykaz produktów (broni, amunicji i materiałów wojennych), do których zastosowanie ma art. 223 ust. 1 lit. b) Traktatu – obecnie art. 346 ust. 1 lit. b) TFUE (dok. 255/58). Protokół z dnia 15 kwietnia 1958 r.: dok. 368/58.

[6] Dz.U. L 335 z dnia 20 grudnia 2007 r., s. 31.