Konsolidacja sektora usług finansowych nie rozwija się w wystarczającym tempie, co wskazuje na istnienie przeszkód inwestycyjnych.

We wspomnianym orzecznictwie ETS zinterpretował także dokładnie dopuszczalne odstępstwa od swobód określonych w Traktacie, szczególnie z uwagi na interes publiczny oraz względy o charakterze ostrożnościowym, mające największe znaczenie w sektorze usług finansowych.

W szczególności, ogromne znaczenie dla stworzenia rynku wewnętrznego ma fakt, że swobodę decyzyjną, którą dysponują organy nadzorcze w zakresie wydawania zezwoleń na działalność pośredników finansowych oraz w zakresie ich nadzorowania, wykorzystuje się wyłącznie do ochrony interesu, dla którego ją przewidziano. W przeciwnym razie mogą się pojawić problemy zgodności z prawem pierwotnym WE.

Celem niniejszego komunikatu jest zmniejszenie ryzyka zróżnicowanej interpretacji prawa w omawianej dziedzinie. Z jednej strony umożliwi to Państwom Członkowskim udoskonalenie, w miarę konieczności, obowiązującego prawa i postępowania administracyjnego. Z drugiej strony zamiarem jest uzmysłowienie instytucjom finansowym ich praw wynikających z Traktatu w zakresie wewnątrzunijnych inwestycji bezpośrednich. Niniejszy komunikat w żadnym razie nie zakłada istnienia takiego ryzyka w ramach UE ani nie przesądza interpretacji, którą mógłby przedstawić Europejski Trybunał Sprawiedliwości.

Art. 56 do 60 Traktatu WE zawierają właściwe przepisy traktatowe odnośnie do swobody przepływu kapitału. Szczególnie art. 56 Traktatu stanowi, że „zakazane są wszelkie ograniczenia w przepływie kapitału między Państwami Członkowskimi.”

Inwestycje bezpośrednie w przedsiębiorstwo, polegające na zakupie jego udziałów lub nabyciu papierów wartościowych na rynku kapitałowym, stanowią przepływ kapitału w rozumieniu art. 56 Traktatu. Inwestycje bezpośrednie cechuje zwłaszcza możliwość efektywnego uczestnictwa w zarządzaniu przedsiębiorstwem lub sprawowania nad nim kontroli (3) . Niektóre przepisy krajowe ograniczają powyższą możliwość i uważa się je za sprzeczne z zasadą swobodnego przepływu kapitału, są to m. in.: zasady ograniczające nabywanie udziałów (4) lub ograniczające w pewnym stopniu zakres efektywnego udziału w zarządzaniu przedsiębiorstwem lub sprawowaniu nad nim kontroli (5) . Ponadto dotyczy to zasad mających na celu powstrzymanie inwestorów z innego Państwa Członkowskiego i mających tym samym wpływ na dostęp do rynku (6) lub też uzależniających bezpośrednią inwestycję zagraniczną od uzyskania uprzedniego zezwolenia (7) . Zakres art. 56 Traktatu wykracza zdecydowanie poza zwykłe wyeliminowanie nierównego traktowania inwestorów ze względu na narodowość (8) .

Nabycie pakietu kontrolnego w przedsiębiorstwie krajowym przez inwestora unijnego pochodzącego z innego Państwa Członkowskiego stanowi nie tylko formę przepływu kapitału, ale podlega również zasadzie swobody przedsiębiorczości. Art. 43 Traktatu, regulujący swobodę przedsiębiorczości, stanowi, że „ograniczenia swobody przedsiębiorczości obywateli jednego Państwa Członkowskiego na terytorium innego Państwa Członkowskiego są zakazane […] Swoboda przedsiębiorczości obejmuje zakładanie i zarządzanie przedsiębiorstwami, na warunkach określonych przez ustawodawstwo Państwa przyjmującego dla własnych obywateli”. Obywatele innego Państwa Członkowskiego UE mogą zatem nabywać pakiety kontrolne, korzystać z prawa głosu oraz zarządzać przedsiębiorstwami krajowymi na takich samych zasadach, jakie Państwo Członkowskie ustala dla własnych obywateli (tzn. zastosowanie „klauzuli narodowej” do innych inwestorów unijnych).

W odniesieniu do inwestycji wewnątrzunijnych w sektorze usług finansowych w przypadku inwestycji bezpośrednich równoległe zastosowanie mają obie swobody ustanowione w Traktacie, natomiast do inwestycji portfelowych zastosowanie ma zasada swobody przepływu kapitału. Stąd dla celów niniejszego komunikatu wystarczające jest omówienie swobody przepływu kapitału, art. 56 Traktatu WE, bez konieczności przeprowadzenia oddzielnej analizy środków stosowanych w świetle reguł traktatowych w zakresie swobody przedsiębiorczości.

Odstępstwa umożliwiają Państwom Członkowskim ograniczenie zasad ogólnych wynikających z Traktatu. Zostały one wyraźnie określone w przepisach Traktatu lub dopuszczone przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości na podstawie Traktatu. Swoboda przepływu kapitału, będąca podstawową zasadą Traktatu, może podlegać ograniczeniu wyłącznie w dwojaki sposób: na podstawie przepisów wspólnotowych lub krajowych, uzasadnionych odstępstwami wyraźnie dopuszczonymi przez Traktat (9) lub na podstawie nadrzędnych wymogów interesu publicznego określonych przez ETS na podstawie Traktatu (10) .

Art. 58 ust. 1 lit. b) Traktatu przewiduje szczególną zasadę odnośnie do środków ostrożności. Pozwala ona Państwom Członkowskim na „podejmowanie wszelkich środków niezbędnych do zapobiegania naruszeniom ich ustaw i aktów wykonawczych, zwłaszcza […] w dziedzinie nadzoru ostrożnościowego nad instytucjami finansowymi”. Art. 58 ust. 2 dopuszcza także stosowanie ograniczeń w dziedzinie prawa przedsiębiorczości zgodnych z Traktatem (11). Art. 58 ust. 3 przewiduje jednak, że wszystkie powyższe środki i procedury nie powinny stanowić arbitralnej dyskryminacji, ani ukrytego ograniczenia w swobodnym przepływie kapitału. Zatem, choć nadzór ostrożnościowy stanowi szczególne odstępstwo od omawianych swobód, jest on ograniczony przez takie same zasady, jakie mają zastosowanie w przypadku innych ograniczeń. Przedstawiono je poniżej jako nadrzędne zasady Traktatu. Przykładowo w odniesieniu do spółdzielni, Państwa Członkowskie mogą uchwalić przepisy krajowe umożliwiające organom nadzorczym sprzeciw wobec fuzji transgranicznej przy tworzeniu Spółdzielni Europejskiej. Taki sprzeciw w kontekście nadzoru ostrożnościowego w rozumieniu art. 58 ust. 1 lit. b) można oprzeć wyłącznie na przesłankach interesu publicznego. Aby uzasadnić względy interesu publicznego w świetle art. 58 ust. 3, krajowe organy nadzorcze powinny zadbać o to, by wspomniane instytucje posiadające określony statut zawsze podejmowały działania w zgodzie ze statutem.