KOMUNIKAT KOMISJI DO PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY ORAZ DO PAŃSTW CZŁONKOWSKICH

22 listopada 2022 r., podczas 33. posiedzenia, Konferencja Karty Energetycznej ma podjąć cztery decyzje związane z modernizacją TKE. Decyzje te zostaną podjęte równocześnie, a ich celem jest: 1) przyjęcie proponowanych zmian w tekście TKE (CC 760); 2) zatwierdzenie proponowanych modyfikacji i zmian w załącznikach do TKE (CC 761); 3) zatwierdzenie proponowanych zmian w stanowiskach, deklaracjach i decyzjach (CC 762); 4) zatwierdzenie decyzji dotyczącej wejścia w życie i tymczasowego stosowania zmian w tekście TKE oraz zmian/modyfikacji w załącznikach do niego (CC 763). Decyzje te będą podlegać jednomyślnemu głosowaniu. Jeżeli głosowanie zakończy się pozytywnie, tzn. jeśli żadna z umawiających się stron nie wniesie sprzeciwu, decyzje dotyczące modernizacji TKE zostaną uznane za „przyjęte” przez Konferencję Karty Energetycznej. Przyjęcie to spowoduje rozpoczęcie późniejszych procesów ratyfikacji, tymczasowego stosowania i ostatecznego wejścia w życie poszczególnych elementów pakietu reform.

W sprawie Achmea TSUE stwierdził, że klauzule arbitrażowe dotyczące sporu pomiędzy inwestorem a państwem określone w umowach międzynarodowych zawartych między państwami członkowskimi Unii Europejskiej są sprzeczne z traktatami UE oraz że, w wyniku tej niezgodności, nie można ich stosować po dniu, w którym ostatnia ze stron wewnątrzunijnego dwustronnego traktatu inwestycyjnego stała się państwem członkowskim Unii Europejskiej. Stosując te same zasady, w wyroku w sprawie Komstroy TSUE stwierdził, że art. 26 ust. 2 lit. c) TKE należy interpretować w ten sposób, iż nie ma on zastosowania do sporów między państwem członkowskim a inwestorem z innego państwa członkowskiego w przedmiocie inwestycji dokonanej przez tego inwestora w pierwszym państwie członkowskim. Zgodnie z ugruntowaną zasadą wyroki TSUE mają zastosowanie ex tunc . W sprawie PL Holdings TSUE oddalił żądanie ograniczenia w czasie zastosowania wyroku w sprawie Achmea. W wyroku w sprawie Romatsa TSUE stwierdził, że każdy wyrok trybunału arbitrażowego w sporze wewnątrzunijnym, w tym orzeczenie ICSID, wydany z naruszeniem tych ustaleń, musi zostać uchylony, a zatem w żadnym wypadku nie może być wykonany w celu umożliwienia jego beneficjentom uzyskania wypłaty przyznanego na jego mocy odszkodowania.

TKE zapewni ochronę inwestycji odzwierciedlającą zreformowane i zmodernizowane normy opracowane przez UE w zawartych przez nią ostatnio umowach handlowo-inwestycyjnych, przy zachowaniu prawa rządów do realizacji celów polityki publicznej, w tym w odniesieniu do łagodzenia zmiany klimatu i przystosowania się do niej. Przyczyni się to do realizacji polityki klimatycznej UE. Zmodernizowany TKE umożliwi również umawiającym się stronom, w tym UE i Euratomowi, wyłączenie nowych inwestycji związanych z paliwami kopalnymi z ochrony inwestycji oraz stopniowe znoszenie ochrony dotychczasowych inwestycji.

Zmodernizowany TKE ułatwi zrównoważone inwestycje w sektorze energetycznym dzięki ustanowieniu spójnych i aktualnych ram.Zapewni on pewność prawa, gwarantując wysoki poziom ochrony inwestycji, jednocześnie odzwierciedlając cele związane z przejściem na czystą energię i przyczyniając się do osiągnięcia celów porozumienia paryskiego.

Negocjacje odbywały się w latach 2019–2022. „Porozumienie co do zasady” w sprawie projektu zmodernizowanego TKE osiągnięto 24 czerwca 2022 r. Przy tej okazji państwa członkowskie, Unia Europejska i Euratom poinformowały pozostałe umawiające się strony TKE o zamiarze zawarcia późniejszego porozumienia w sprawie interpretacji TKE. 22 listopada 2022 r. zostanie zwołana Konferencja Karty Energetycznej („Konferencja”) w celu formalnego zatwierdzenia negocjowanych zmian do TKE i jego załączników.

Z uwagi na brak jakiejkolwiek istotnej aktualizacji TKE od lat 90. XX w., stawał się on w coraz większym stopniu nieaktualny, natomiast UE w tym samym czasie znacznie rozwinęła swoje podejście do materialnych norm ochrony inwestycji, które w nowszych umowach są określone w sposób zapewniający, aby ochrona inwestycji nie miała wpływu na prawo do wprowadzania regulacji. Stał się on również jednym z najbardziej spornych traktatów inwestycyjnych na świecie, a państwa członkowskie UE są głównym adresatem roszczeń inwestorów, z których większość ma siedzibę w innych państwach UE.

Zgodnie z orzecznictwem Trybunału ryzyko sprzeczności prawnej może powodować niezgodność umowy międzynarodowej z prawem UE . Zdaniem Komisji, aby TKE był zgodny z traktatami UE, należy wyeliminować wszelkie ryzyko wystąpienia sprzeczności. Istotne będzie również podejście do tego ryzyka z perspektywy prawa międzynarodowego publicznego, jeżeli ma to mieć pożądany wpływ na praktykę decyzyjną trybunałów arbitrażowych. Komisja jest zatem zdania, że właściwym rozwiązaniem jest przyjęcie instrumentu, który będzie „późniejszym porozumieniem między stronami, dotyczącym interpretacji traktatu lub stosowania jego postanowień” w rozumieniu art. 31 ust. 3 lit. a) Konwencji wiedeńskiej o prawie traktatów.

Art. 26 TKE przewiduje możliwość przeprowadzenia arbitrażu przez ICSID. Stwarza to ryzyko, że państwa trzecie będą uznawać i wykonywać te wyroki trybunałów arbitrażowych bez możliwości uznania ich za nieważne przez sąd w UE. W rzeczywistości w art. 54 konwencji ICSID ustanowiono uproszczony mechanizm uznawania i wykonywania orzeczeń . Jak dotąd sądy australijskie uważają, że mechanizm ten nie pozwala państwu członkowskiemu na powoływanie się przed nimi na brak ważnego porozumienia w sprawie arbitrażu, po tym jak trybunał arbitrażowy odrzucił ten argument . Wniosek o zajęcie stanowiska w tej sprawie czeka również na rozpatrzenie przez sądy w Stanach Zjednoczonych i sądy w Zjednoczonym Królestwie . Nawet na podstawie regulaminu UNCITRAL lub regulaminu Instytutu Arbitrażowego Sztokholmskiej Izby Handlowej arbitrzy często decydują się na wyznaczenie siedziby trybunału arbitrażowego poza Unią Europejską , unikając w ten sposób kontroli ze strony sądów państw członkowskich, a przez to także ze strony TSUE .

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (zwany dalej „TSUE”) potwierdził niedawno w sposób wiążący, że arbitraż w sporach wewnątrzunijnych na podstawie art. 26 TKE jest niezgodny z traktatami UE . Mimo to w swojej konsekwentnej i niemal jednomyślnej praktyce decyzyjnej trybunały arbitrażowe nadal uznają, że art. 26 TKE ma zastosowanie do stosunków wewnątrzunijnych . Zdaniem TSUE każdy taki wyrok trybunału arbitrażowego należy uznać za niezgodny z prawem Unii, w szczególności z art. 267 i 344 TFUE. W związku z tym wyrok taki nie może wywołać żadnych skutków i tym samym nie może być wykonany w celu wypłaty przyznanego na jego mocy odszkodowania .

Unia Europejska, Europejska Wspólnota Energii Atomowej (zwana dalej „Euratom”) oraz 26 państw członkowskich są umawiającymi się stronami Traktatu karty energetycznej (zwanego dalej „TKE”) . Wiele trybunałów arbitrażowych dokonywało interpretacji art. 26 TKE jako mającego zastosowanie do sporów między inwestorem z jednego państwa członkowskiego UE a innym państwem członkowskim. Tym samym odrzuciły one przeciwne stanowisko przyjęte przez Komisję w pierwszej sprawie tego rodzaju i we wszystkich podobnych sprawach prowadzonych do tej pory.

UE i jej państwa członkowskie zawsze uważały, że TKE w całości nie ma zastosowania do stosunków wewnątrzunijnych. W świetle przeciwnego stanowiska trybunałów arbitrażowych, aby wyeliminować wszelkie ryzyko sprzeczności między TKE a traktatami UE, konieczne jest wyjaśnienie tej kwestii w formalnej umowie międzynarodowej. Niniejszy komunikat, publikowany równocześnie z dwoma wnioskami przedstawianymi Radzie, o których mowa w poprzednim akapicie, ma na celu rozpoczęcie procesu negocjacji dotyczących późniejszego porozumienia między państwami członkowskimi, Unią Europejską i Euratomem w sprawie interpretacji TKE, a wstępny projekt takiego porozumienia do celów negocjacji został załączony do niniejszego komunikatu jako jego integralna część. Po zakończeniu negocjacji Komisja przygotuje wniosek dotyczący zawarcia późniejszego porozumienia w imieniu Unii i Euratomu. Chociaż porozumienie to pozwoli skodyfikować interpretację UE i jej państw członkowskich w osobnym traktacie (co jest możliwe ze względu na dwustronny charakter zobowiązań), modernizacja TKE spowoduje, że w samym tekście oraz za pomocą klauzuli „w celu zapewnienia większej przejrzystości” zostanie zawarte stanowisko wszystkich umawiających się stron, że art. 26 nie ma zastosowania do stosunków wewnątrzunijnych. Oba elementy pomogą usunąć wszelkie niejasności i wyeliminować obecne Lub przyszłe ryzyko arbitrażu w sporze wewnątrzunijnym na mocy TKE, przy zachowaniu niezbędnego stopnia pewności prawa.

Podsumowanie

Komisja jest zatem zdania, że późniejsze porozumienie między państwami członkowskimi, Unią Europejską i Euratomem w sprawie interpretacji Traktatu Karty Energetycznej jest najbardziej odpowiednim narzędziem dostępnym w prawie międzynarodowym, pozwalającym zlikwidować ryzyko wystąpienia sprzeczności między TKE a traktatami UE. Porozumienie to powinno zawierać w szczególności potwierdzenie, że TKE nigdy nie miał, nie ma i nie będzie miał zastosowania do stosunków wewnątrzunijnych, że TKE nie może stanowić podstawy wewnątrzunijnego postępowania arbitrażowego oraz że klauzula wygaśnięcia nie ma zastosowania wewnątrz Unii. Powinno ono również określać obowiązki państw członkowskich w przypadku, gdy uczestniczą one w postępowaniu arbitrażowym wszczętym na wniosek złożony na podstawie art. 26 TKE. W świetle mocy wstecznej przypisywanej takiemu późniejszemu porozumieniu miałoby ono zastosowanie także do toczących się sporów.

Projekt takiego porozumienia został załączony do niniejszego komunikatu jako podstawa do dyskusji.