Na rys. 2 przedstawiono wzrost stosowania wierzytelności kredytowych w operacjach kredytowych Eurosystemu. W 2004 r. stanowiły one 4 % całkowitej wartości zabezpieczeń. Pod koniec 2015 r. odsetek ten wzrósł do 21 %. Najbardziej gwałtowny wzrost nastąpił w latach 2006–2007, co można przypisać decyzji Eurosystemu o włączeniu wierzytelności kredytowych do wykazu zabezpieczeń przyjmowanych na potrzeby operacji kredytowych w kategorii aktywów niezbywalnych od dnia 1 stycznia 2007 r.. Zapewniło to jednolite warunki, w tym kryteria kwalifikowania wierzytelności kredytowych wykorzystywanych jako zabezpieczenie, na potrzeby takich operacji. Odpowiedzi państw członkowskich należących do strefy euro potwierdzają, że wierzytelności kredytowe są zasadniczo akceptowane przez ich banki centralne lub powszechnie stosowane jako zabezpieczenie.

Niniejsze sprawozdanie dotyczy wdrożenia art. 3 ust. 1 zmienionej dyrektywy w sprawie zabezpieczeń finansowych. Zakres sprawozdania obejmuje zbadanie, czy dyrektywa ta funkcjonuje skutecznie i efektywnie w odniesieniu do czynności formalnych niezbędnych do ustanowienia wierzytelności kredytowych jako zabezpieczenia.

W wyniku zmiany dyrektywy w sprawie zabezpieczeń finansowych z 2009 r. państwa członkowskie nie mogą żądać uzależnienia sporządzenia lub ważności uzgodnień dotyczących zabezpieczeń finansowych w odniesieniu do wierzytelności kredytowych od wykonania czynności formalnej, np. rejestracji lub powiadomienia dłużnika. Ma to na celu zapewnienie, aby uzgodnienie dotyczące zabezpieczeń finansowych odnoszące się do wierzytelności kredytowej (stosunek 2 na rys. 1) nie zostało unieważnione ze względu na brak rejestracji uzgodnienia w organie władzy publicznej lub brak powiadomienia dłużnika o uzgodnieniu dotyczącym zabezpieczeń finansowych. W dyrektywie w sprawie zabezpieczeń finansowych zapewnia się państwom członkowskim również możliwość wymagania wykonania czynności formalnych, np. rejestracji lub powiadomienia, w odniesieniu do wierzytelności kredytowych wykorzystywanych jako zabezpieczenie do celów usprawniania, pierwszeństwa, wykonalności lub dopuszczalności jako dowód względem dłużnika (stosunek 3 na rys. 1) lub osób trzecich (stosunek 4 na rys. 1).

„Wierzytelność kredytowa” zdefiniowana jest w dyrektywie w sprawie zabezpieczeń finansowych jako wierzytelność pieniężna wynikająca z umowy, w której instytucja kredytowa udziela kredytu lub pożyczki. Na rys. 1 przedstawiono uruchomienie wierzytelności kredytowej jako zabezpieczenia w przypadku gdy udzielający zabezpieczenia (B) przenosi swoją wierzytelność kredytową wobec swojego dłużnika (A) na przyjmującego zabezpieczenie (C). Bardziej złożone scenariusze z udziałem osoby trzeciej (D) mają miejsce, gdy ta sama wierzytelność kredytowa jest wykorzystywana kilka razy (np. jeżeli C przenosi dalej wierzytelność) lub gdy syndyk kwestionuje prawomocność przeniesienia wierzytelności z majątku B.

Dyrektywa 2002/47/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 czerwca 2002 r. w sprawie uzgodnień dotyczących zabezpieczeń finansowych zmieniona dyrektywą 2009/44/WE („dyrektywa w sprawie zabezpieczeń finansowych”) tworzy zharmonizowane ramy prawne UE w zakresie ustanawiania zabezpieczeń i wykonywania praw z zabezpieczeń, tj. „uzgodnień dotyczących zabezpieczeń finansowych polegających na przeniesieniu tytułu” (w przypadku gdy pełny tytuł do zabezpieczenia zostaje przeniesiony na przyjmującego zabezpieczenie) lub „uzgodnień dotyczących zabezpieczenia finansowego w formie gwarancji” (w przypadku gdy przyjmujący zabezpieczenie otrzymuje prawo do gwarancji, np. zastaw lub opłatę).

Pięć państw członkowskich stwierdziło, że istnieją szczególne przepisy dotyczące czynności formalnych, w przypadku gdy wierzytelności kredytowe są wykorzystywane jako zabezpieczenie dla ich banków centralnych. W Belgii wymagana jest rejestracja zamiast powiadomienia dłużnika, jeżeli przyjmującym zabezpieczenie jest bank centralny. Skutkuje to wykonalnością wierzytelności wobec osób trzecich i daje pierwszeństwo bankowi centralnemu. Na Litwie konieczne jest opublikowanie ogłoszenia publicznego na stronie internetowej Banku Litwy w przypadku, gdy wierzytelności kredytowe są wykorzystywane jako zabezpieczenia dla banków centralnych UE. Słowenia wymaga powiadomienia dłużnika w celu ograniczenia praw dłużnika do kompensaty, jeżeli wierzytelności kredytowe są przekazywane bankom centralnym UE. Natomiast w Portugalii i (tymczasowo) we Włoszech nie wymaga się rejestracji ani powiadomienia dłużnika, jeżeli prawa do wierzytelności kredytowych są przekazywane bankowi centralnemu. W obu przypadkach prawa banku centralnego mają pierwszeństwo przed wszelkimi innymi prawami do tych samych wierzytelności, nawet jeśli dłużnik został o prawach banku powiadomiony po zawarciu uzgodnienia dotyczącego zabezpieczeń finansowych.

Istnieją również różnice pod względem celu wymogu powiadomienia. W większości państw członkowskich powiadomienie skutkuje wykonalnością uzgodnienia dotyczącego zabezpieczeń finansowych wobec dłużnika wierzytelności kredytowej (stosunek 3 na rys. 1). W Austrii, Bułgarii, Finlandii, na Litwie, Malcie i w Niderlandach powiadomienie dłużnika skutkuje wykonalnością uzgodnienia dotyczącego zabezpieczeń finansowych wobec osób trzecich (stosunek 4 na rys. 1). Te państwa członkowskie traktują ten wymóg jako czynność związaną z jawnością, która zapewnia pewność prawa i ochronę praw wszystkich stron oraz przyczynia się do zwalczania nadużyć finansowych (tj. uzgodnień dotyczących zabezpieczeń finansowych ustanowionych po rozpoczęciu postępowania upadłościowego, ale antydatowanych w celu oszukania innych wierzycieli). W niektórych jurysdykcjach powiadomienie dłużnika jest czynnikiem decydującym o tym, który z szeregu przyjmujących zabezpieczenie może mieć pierwszeństwo. Zgodnie z przepisami Zjednoczonego Królestwa, Niderlandów, Włoch i Portugalii pierwszeństwo miałoby to uzgodnienie dotyczące zabezpieczeń finansowych polegające na przeniesieniu tytułu, o którym w pierwszej kolejności powiadomiono dłużnika.

Po trzecie, połowa państw członkowskich twierdzi, że nie korzysta z tej możliwości. W tych państwach członkowskich może nie istnieć formalny wymóg powiadomienia dłużnika, ale przepisy dotyczące ochrony dłużnika nadal mają zastosowanie. Jeżeli dłużnik nie wie o uzgodnieniu dotyczącym zabezpieczeń finansowych i spłaca wierzytelność kredytową, zobowiązania dłużnika zostają umorzone. Płatności te mogą być odliczane od wartości wierzytelności ustanowionej jako zabezpieczenie, co stwarza dla przyjmującego zabezpieczenie ryzyko, że zabezpieczenie zniknie. Powiadomienie dłużnika może być zatem uważane za niezbędne do celów wykonalności lub dopuszczalności jako dowód względem dłużnika, chyba że w umowie kredytowej można odstąpić od ochrony dłużnika.

Pokazuje to istotną rolę dyrektywy w sprawie zabezpieczeń finansowych w zwiększaniu pewności prawa tam, gdzie jest to konieczne i właściwe dla wykorzystywania wierzytelności kredytowych jako zabezpieczenia.

Cztery państwa członkowskie zgłosiły, że wymagane są specjalne czynności formalne, gdy jako zabezpieczenie wykorzystywane są wierzytelności kredytowe zabezpieczone hipoteką. W Niemczech oprócz uzgodnienia dotyczącego zabezpieczeń finansowych polegającego na przeniesieniu tytułu w odniesieniu do wierzytelności kredytowych zabezpieczonych hipoteką należy przekazać hipoteczny list zastawny lub zarejestrować przeniesienie wierzytelności w rejestrze gruntów. Na Litwie przeniesienie wierzytelności zabezpieczonej hipoteką musi być zarejestrowane, aby było wykonalne wobec osób trzecich. W Portugalii zastawy na hipotecznych wierzytelnościach kredytowych muszą być rejestrowane. W odniesieniu do wierzytelności kredytowych w postaci hipoteki na nieruchomości mieszkalnej stanowiących zabezpieczenie (specjalnych) skryptów dłużnych zabezpieczonych hipoteką irlandzki bank centralny wymaga, aby uzgodnienia dotyczące zabezpieczeń finansowych miały postać dokumentu urzędowego oraz aby szczegółowe dane zostały odnotowane w rejestrze.

3.3.Skuteczność

Celem dyrektywy 2009/44/WE było ułatwienie wykorzystywania wierzytelności kredytowych jako zabezpieczenia. W niniejszej sekcji zbadano, czy cel ten został osiągnięty oraz czy możliwość przewidziana w art. 3 ust. 1 miała wpływ na ten wynik.

Każda ocena ilościowa wpływu dyrektywy 2009/44/WE na wykorzystanie wierzytelności kredytowych jako zabezpieczenie stanowi wyzwanie. Dane Eurosystemu (rys. 2) pokazują, że w latach 2011–2012, tj. gdy dyrektywę 2009/44/WE wdrożono we wszystkich państwach członkowskich, wykorzystanie wierzytelności kredytowych jako zabezpieczenia zwiększyło się z 23 % do 26 % całkowitej wartości wykorzystywanych zabezpieczeń. W latach 2012–2013 odsetek ten zmalał jednak z 26 % do 19 %.

Wiele czynników mogło mieć wpływ na wykorzystywanie wierzytelności kredytowych jako zabezpieczenia w operacjach kredytowych Eurosystemu. Wdrożenie dyrektywy 2009/44/WE zbiegło się z kryzysem finansowym oraz ze zmianami w ramach Eurosystemu dotyczących zabezpieczeń. Zwiększenie wykorzystywania wierzytelności kredytowych jako zabezpieczenia na rzecz Eurosystemu można zatem wyjaśnić większym popytem na kredyty udzielane przez banki centralne i zachętami dla uczestników rynku do przedstawiania aktywów stosunkowo niepłynnych, np. wierzytelności kredytowych, a zachowania aktywów bardziej płynnych na potrzeby innych transakcji. W poszczególnych bankach centralnych nastąpiły również dostosowania techniczne i operacyjne, np. Deutsche Bundesbank i Banque de France (oba te banki mają kontrahentów o dużych kwotach należnych wierzytelności kredytowych) wprowadziły automatyczne interfejsy komunikacyjne, które umożliwiają skuteczne uruchomienie wierzytelności kredytowych.

Pięć państw członkowskich stwierdziło, że dyrektywa w sprawie zabezpieczeń finansowych ułatwiła wykorzystywanie wierzytelności kredytowych jako zabezpieczenia. Różnie ocenia się jednak to, czy możliwość przewidziana w art. 3 ust. 1 zmniejszyła czy zwiększyła ryzyko prawne. Zgodnie z jednym poglądem możliwość ta jest niezbędna dla pewności prawa, ponieważ brak jakiejkolwiek czynności formalnej sprawiał, że ustalenie, czy wierzytelność kredytowa została ustanowiona jako zabezpieczenie, było kosztowne i nie zawsze możliwe. Według innej oceny zlikwidowanie rozbieżnych wymagań formalnych w państwach członkowskich zwiększyłoby pewność prawa.

W zielonej księdze „Tworzenie unii rynków kapitałowych” zadano pytanie, jakie środki mogłyby poprawić przepływ transgraniczny zabezpieczeń. Udzielając odpowiedzi w ramach konsultacji, jedna z zainteresowanych stron twierdziła, że usunięcie wszystkich wymagań formalnych, np. obowiązków dotyczących powiadomienia i rejestracji, jest potrzebne, aby ułatwić wykorzystywanie wierzytelności kredytowych jako zabezpieczenia. W dwóch odpowiedziach poparto harmonizację norm kolizyjnych w celu zwiększenia ochrony przyjmujących zabezpieczenie poprzez zdolność określenia prawa regulującego wymagania formalne, które muszą być spełnione, aby uruchomienie wierzytelności kredytowych jako zabezpieczenia było skuteczne w stosunku do osób trzecich. EBC zaproponował wyłączenie prawa dłużnika do kompensaty w odniesieniu do wierzytelności kredytowych uruchomionych jako zabezpieczenie na rzecz banków centralnych, ale kwestia ta wykracza poza zakres niniejszego sprawozdania.

Ogólnie rzecz biorąc, cel dyrektywy w sprawie zabezpieczeń finansowych, którym było ułatwienie wykorzystywania wierzytelności kredytowych, został osiągnięty. Istnieją dowody na to, że włączenie wierzytelności kredytowych do zharmonizowanych ram dotyczących zabezpieczeń ułatwiło ich stosowanie w niektórych jurysdykcjach. Na przykład uzgodnienie dotyczące zabezpieczeń finansowych polegające na przeniesieniu tytułu w odniesieniu do wierzytelności kredytowych było zakazane w prawie holenderskim, ale wdrożenie dyrektywy w sprawie zabezpieczeń finansowych zmieniło to – wykorzystywanie wierzytelności kredytowych w Niderlandach rośnie. Dyrektywa w sprawie zabezpieczeń finansowych przyniosła również likwidację wymagań formalnych w zakresie ustanawiania lub ważności uzgodnień dotyczących zabezpieczeń finansowych. W rezultacie wyeliminowano ryzyko unieważnienia takich uzgodnień, co ułatwia uruchomienie wierzytelności kredytowych.

Jak wynika z przeglądu wdrożenia, między państwami członkowskimi nadal utrzymują się różnice pod względem formalności i technik dostępnych w celu wykorzystania wierzytelności kredytowych jako zabezpieczenia. Niemniej jednak nawet w przypadku gdy zabezpieczenie w postaci wierzytelności kredytowej nadal podlega krajowym wymaganiom formalnym, to jeżeli wymagania te zostaną spełnione, wówczas dzięki dyrektywie w sprawie zabezpieczeń finansowych wykonanie zabezpieczenia jest ułatwione (np. zabezpieczenie w postaci wierzytelności kredytowych może być zrealizowane poprzez sprzedaż lub przejęcie własności i poprzez dokonanie potrąceń ich wartości, przy czym nie obowiązują żadne formalności co do uprzedniego powiadomienia, określonego sposobu realizacji lub upływu określonego czasu).

Jeżeli chodzi o stopień osiągnięcia celu, nie można stwierdzić, że usunięto wszystkie przeszkody prawne w wykorzystywaniu wierzytelności kredytowych jako zabezpieczenia w UE. W szczególności transgraniczne stosowanie zabezpieczenia w postaci wierzytelności kredytowych wciąż jest związane z brakiem pewności prawa wskutek wpływu różnych wymagań krajowych i niepełnej harmonizacji norm kolizyjnych na poziomie UE. Mimo że istnieją zharmonizowane normy kolizyjne dotyczące prawa właściwego dla relacji między dłużnikiem a wierzycielem wierzytelności kredytowej (stosunek 1 na rys. 1), między udzielającym zabezpieczenia a przyjmującym zabezpieczenie (stosunek 2 na rys. 1) oraz między przyjmującym zabezpieczenie a dłużnikiem (stosunek 3 na rys. 1), o prawie właściwym dla skuteczności ustanawiania wierzytelności kredytowej jako zabezpieczenia wobec osób trzecich, tj. o tym, jakie czynności formalne są wymagane w celu zapewnienia wykonalności wobec innych wierzycieli oraz jaki jest porządek pierwszeństwa w przypadku wielokrotnego przeniesienia tej samej wierzytelności kredytowej (stosunek 4 na rys. 1), nadal decydują krajowe normy kolizyjne państw członkowskich. W rezultacie przyjmujący zabezpieczenie może zakładać, że ma pierwszeństwo, ponieważ wymagania formalne państwa członkowskiego A zostały spełnione, natomiast osoba trzecia opiera się na wymaganiach formalnych państwa członkowskiego B i również uważa, że ma pierwszeństwo przed prawami pozostałych osób.

3.4.Efektywność

Bilansując wyzwania w stosowaniu wierzytelności kredytowych jako zabezpieczenia w kontekście znaczenia kredytów bankowych w gospodarce realnej, Komisja jest zdania, że cel dyrektywy w sprawie zabezpieczeń finansowych został osiągnięty najmniejszym kosztem dla wszystkich zaangażowanych stron.

Utrzymujące się wymagania formalne wiążą się z dodatkowymi kosztami dla udzielającego zabezpieczenia. Nawet jeśli spełnienie wymogu powiadomienia dłużnika nie jest kosztowne, z punktu widzenia instytucji kredytowej wymóg ten może pośrednio niekorzystnie wpływać na stosunki z klientami. Niektóre dowody wskazują na to, że wymóg powiadomienia może stanowić przeszkodę w uruchamianiu kredytów bankowych. Może to wpływać na wartość kapitału w bilansach banków, który nie jest wydajniej wykorzystywany w gospodarce. Należy jednak mieć na uwadze, że istnieją alternatywne środki prawne, które pozwalają bankom lepiej wykorzystywać swoje „uśpione” aktywa, np. dzięki emisji papierów wartościowych zabezpieczonych wierzytelnościami kredytowymi, i pozyskiwać w ten sposób środki pieniężne na generowanie dodatkowych kredytów.

Z perspektywy przyjmującego zabezpieczenie spełnienie wymagań formalnych może przyczynić się do obniżenia kosztów wynikających z ryzyka prawnego wiążącego się z przyjmowaniem wierzytelności kredytowych jako zabezpieczenia. W przeciwieństwie do zbywalnych papierów wartościowych wierzytelności kredytowe są zwykle dostosowane do potrzeb dłużnika. Tak więc w razie potrzeby realizacji zabezpieczenia wierzytelności kredytowych zazwyczaj nie można szybko wymienić na gotówkę – należy najpierw skontaktować się z dłużnikiem. Istotnym czynnikiem decydującym o wartości zabezpieczenia jest zatem wykonalność wierzytelności kredytowej wobec dłużnika (stosunek 3 na rys. 1). Aby zapewnić, by wierzytelność kredytowa mogła być szybko zrealizowana w przypadku niewykonania zobowiązania przez kontrahenta, w kryteriach kwalifikowania Eurosystemu wymaga się powiadomienia dłużnika w każdym przypadku.

Oprócz tego, że wierzytelności kredytowe mają ograniczoną płynność, różnią się od zbywalnych papierów wartościowych, gdyż zazwyczaj nie są rejestrowane na rachunkach elektronicznych, a dowodem w ich przypadku jest tylko umowa o kredyt. W związku z tym istnieje większe ryzyko, że ta sama wierzytelność kredytowa może zostać wykorzystana jako zabezpieczenie na rzecz osoby trzeciej. Założenie wymogu powiadomienia dłużnika jest takie, że jeżeli dłużnik jest zobowiązany wiedzieć o uzgodnieniu dotyczącym zabezpieczeń finansowych, może stanowić ewentualne źródło informacji na temat istnienia zabezpieczenia w postaci wierzytelności kredytowych. Jak wynika z bardziej restrykcyjnych przepisów dotyczących wymagań formalnych istniejących w niektórych jurysdykcjach, jeżeli bank centralny przyjmuje wierzytelności kredytowe jako zabezpieczenie, czynności formalne chronią przyjmującego zabezpieczenie przed ryzykiem potencjalnych sporów z osobami trzecimi w kwestii wykonalności i pierwszeństwa (stosunek 4 na rys. 1). Możliwość utrzymania przez państwa członkowskie wymagań formalnych, przewidziana w dyrektywie w sprawie zabezpieczeń finansowych, może zatem być korzystna dla przyjmujących zabezpieczenie w odpowiednich jurysdykcjach.

Jeżeli chodzi o dłużnika, zwykle nie ma znaczenia, czy spłaca on kredyt bankowi czy przyjmującemu zabezpieczenie, więc co do zasady uzgodnienie dotyczące zabezpieczeń finansowych nie skutkuje pogorszeniem sytuacji dłużnika. Konieczne jest jednak chronienie dłużnika przed ryzykiem podwójnego płacenia (pierwotnemu wierzycielowi oraz przyjmującemu zabezpieczenie jako nowemu właścicielowi wierzytelności). Istnieje wiele sposobów, aby to osiągnąć, np. wymagania formalne w zakresie ustanawiania lub ważności uzgodnienia dotyczącego zabezpieczeń finansowych lub w zakresie usprawniania, pierwszeństwa, wykonalności lub dopuszczalności jako dowód względem dłużnika lub osób trzecich. Dostępne możliwości zostały ujęte w dyrektywie w sprawie zabezpieczeń finansowych. Biorąc pod uwagę fakt, że kredyty bankowe są najważniejszym źródłem finansowania przedsiębiorstw niefinansowych w UE, to, że dyrektywa w sprawie zabezpieczeń finansowych nie ma wpływu na zasady spłaty długu przez dłużnika, jeżeli spłaca on kredyt pierwotnemu wierzycielowi, nie zdając sobie sprawy z uzgodnienia dotyczącego zabezpieczeń finansowych, ma pozytywny skutek społeczny.

Jeżeli chodzi o państwa członkowskie, ta możliwość pozwala obniżyć koszty wdrożenia dyrektywy w sprawie zabezpieczeń finansowych. Nie ma również żadnych sygnałów, że państwa członkowskie musiały ponieść jakiekolwiek koszty wynikające z trudności prawnych, gdyż nie przedstawiono na to żadnych dowodów, np. decyzji sądu wydanych w zastosowaniu przepisów krajowych transponujących art. 3 ust. 1.

Podsumowując, dyrektywa w sprawie zabezpieczeń finansowych funkcjonuje skutecznie w odniesieniu do czynności formalnych wymaganych do uruchomieniawierzytelności kredytowych jako zabezpieczenia w warunkach krajowych. Wydaje się, że istnieją ważne powody przemawiające za niektórymi wymaganiami formalnymi. W przypadku gdy wszystkie elementy stanu faktycznego są zlokalizowane w jednej jurysdykcji, spełnienie wymagań nie jest trudne. W kontekście transgranicznym problemem jest nie tyle istnienie różnych wymagań formalnych, co trudności w ustaleniu, które wymagania krajowe mają zastosowanie. Koszty ustalenia prawa właściwego dla czynności formalnych wymaganych do zapewnienia wykonalności lub pierwszeństwa wobec osób trzecich (stosunek 4 na rys. 1) i należytej staranności mogą być wysokie. Brak zharmonizowanych norm kolizyjnych również zwiększa liczbę systemów prawa materialnego potencjalnie właściwych dla uruchomienia wierzytelności kredytowych jako zabezpieczenia, co może utrudniać spełnianie kryteriów kwalifikowalności Eurosystemu.

4.Zasadność art. 3 ust. 1

W odniesieniu do art. 3 ust. 1 dyrektywy w sprawie zabezpieczeń finansowych można rozważyć kilka wariantów strategicznych.