Obwieszczenie o stosowaniu zasad konkurencji w porozumieniach o dostępie w sektorze telekomunikacyjnym

PRZEPISY RAMOWE, RYNKI WŁAŚCIWE I ZASADY

(98/C 265/02)

(Tekst mający znaczenie dla EOG)

WSTĘP

W przemyśle telekomunikacyjnym porozumienia o dostępie są kluczem do zapewnienia uczestnikom rynku korzyści płynących z liberalizacji.

Niniejsze obwieszczenie ma trojaki cel:

- określić, posługując się licznymi przykładami decyzji Komisji Europejskiej, zasady dostępu wynikające z unijnego prawa o zachowaniu konkurencji, celem stworzenia większego zaufania do rynku i bardziej stabilnych warunków inwestowania i podejmowania przedsięwzięć komercyjnych w sektorze multimediów i telekomunikacji,

- określić i wyjaśnić relacje pomiędzy prawem konkurencji i prawodawstwem właściwym dla sektora zgodnie z art. 100a (w szczególności odnosi się to do relacji pomiędzy zasadami konkurencji i prawodawstwem dotyczącym zasady otwartej sieci),

- wyjaśnić, w jaki sposób zasady konkurencji będą stosowane w konsekwentny sposób w sektorach związanych ze świadczeniem nowych usług, w szczególności w odniesieniu do kwestii dostępu w tym kontekście.

WPROWADZENIE

1. Terminarz pełnej liberalizacji sektora telekomunikacyjnego został ustalony i większość Państw Członkowskich musiała z dniem 1 stycznia 1998 r. [1] usunąć ostatnie przeszkody uniemożliwiające oferowanie nabywcom usług i sieci telekomunikacyjnych w warunkach pełnej konkurencji. W efekcie postępującej liberalizacji pojawi się druga fala odnośnych produktów i usług, jak również potrzeba dostępu do urządzeń umożliwiających ich świadczenie. W tym sektorze wzajemne powiązanie z publiczną siecią telekomunikacyjną jest typowym, lecz nie jedynym, przykładem takiego dostępu. Komisja oświadczyła, że określi sposób traktowania porozumień o dostępie w sektorze telekomunikacyjnym zgodnie z przepisami o zachowaniu konkurencji [2]. Niniejsze obwieszczenie odnosi się zatem do kwestii, w jaki sposób przepisy i procedury dotyczące zachowania konkurencji mają zastosowanie do porozumień o dostępie w kontekście zharmonizowanych przepisów unijnych i krajowych w sektorze telekomunikacyjnym.

2. Zasady liberalizacji sektora telekomunikacyjnego składają się z dyrektyw dotyczących liberalizacji wydanych zgodnie z art. 90 Traktatu oraz dyrektyw dotyczących harmonizacji wydanych zgodnie z art. 100a, włączając w to w szczególności zasadę otwartej sieci (ONP). Zasada otwartej sieci stanowi zestaw zharmonizowanych reguł dotyczących dostępu i współpracy z sieciami telekomunikacyjnymi i usługami telefonii głosowej. Zasady prawne wynikające z prawodawstwa dotyczącego liberalizacji i harmonizacji stanowią podstawę wszelkich działań podejmowanych przez Komisję przy stosowaniu przepisów dotyczących zachowania konkurencji. Zarówno prawodawstwo dotyczące liberalizacji (dyrektywy na podstawie art. 90) [3] - jak i prawodawstwo harmonizacyjne (dyrektywy ONP) [4] są pomyślane jako sposób osiągnięcia celów Wspólnoty wyłożonych w art. 3 Traktatu, i w szczególności stworzenia "systemu gwarantującego, że konkurencja na rynku wewnętrznym nie jest zaburzona" oraz "wewnętrznego rynku charakteryzującego się zniesieniem, jak pomiędzy Państwami Członkowskimi, przeszkód na drodze swobodnej wymiany towarów, osób, usług i kapitału".

3. Komisja opublikowała wytyczne dotyczące stosowania unijnych przepisów o zachowaniu konkurencji w sektorze telekomunikacyjnym [5]. Niniejsze obwieszczenie ma rozwijać te wytyczne, które nie odnoszą się bezpośrednio do kwestii dotyczących dostępu.

4. W sektorze telekomunikacyjnym prawodawstwo dotyczące liberalizacji i harmonizacji umożliwia wspólnotowym przedsiębiorstwom zapoczątkowywanie nowych działań na nowych rynkach i jednocześnie pozwala użytkownikom odnosić korzyści dzięki zwiększonej konkurencji. Te korzyści nie mogą być pomniejszane przez nadużycia lub restryktywne działania przedsiębiorstw: unijne przepisy o zachowaniu konkurencji są zatem kluczowe dla zapewnienia pełnego rozwoju w tej dziedzinie. Nowi gracze muszą na etapie wstępnym mieć zagwarantowane prawo dostępu do sieci istniejących operatorów telekomunikacyjnych. Władze różnego szczebla - regionalne, krajowe i unijne - mają do odegrania rolę w regulowaniu tego sektora. Jeśli proces konkurencji ma działać właściwie na rynku wewnętrznym, skuteczna koordynacja pomiędzy tymi instytucjami musi być zapewniona.

5. Część I obwieszczenia określa zasady prawne i ukazuje, w jaki sposób Komisja zamierza uniknąć niepotrzebnego mnożenia procedur, zarazem chroniąc prawa przedsiębiorstw i użytkowników zgodnie z przepisami o zachowaniu konkurencji. W tym kontekście wysiłki Komisji na rzecz zachęcenia do zdecentralizowanego stosowania przepisów o zachowaniu konkurencji przez sądy i władze krajowe mają na celu osiągnięcie pożądanych skutków na poziomie krajowym, chyba że w danej sprawie występuje znaczący interes Wspólnoty. W sektorze telekomunikacyjnym szczegółowe procedury dotyczące zasady otwartej sieci również mają na celu regulację kwestii dostępu najpierw na zdecentralizowanym, krajowym poziomie, z dalszą możliwością uzgodnień na poziomie Wspólnoty w określonych okolicznościach. Część II określa podejście Komisji do definicji rynku w tym sektorze. Część III określa zasady, jakimi Komisja będzie się kierowała przy stosowaniu przepisów o zachowaniu konkurencji: pragnie ona pomóc uczestnikom rynku w stworzeniu porozumień o dostępie poprzez wyjaśnienie wymogów prawa o zachowaniu konkurencji. Zasady wyłożone w niniejszym obwieszczeniu stosują się nie tylko do tradycyjnej telekomunikacji po łączach stałych, lecz do wszelkich rodzajów telekomunikacji, włączając w to łączność satelitarną i komórkową.

6. Obwieszczenie powstało w oparciu o doświadczenie Komisji w kilku sprawach [6] oraz o badania w tej materii przeprowadzone na prośbę Komisji [7]. Jako że niniejsze obwieszczenie powstało w oparciu o ogólnie stosowane przepisy o zachowaniu konkurencji, zasady tutaj wyłożone będą, w zakresie pojawiania się porównywalnych problemów, stosowane również na innych polach, w szczególności w kwestii dostępu w sektorach łączności cyfrowej. Podobnie niektóre z zasad zawartych w Traktacie będą istotne dla każdego przedsiębiorstwa mającego pozycję dominującą, nie tylko w dziedzinie telekomunikacji.

7. Niniejsze obwieszczenie powstało w oparciu o kwestie wynikłe we wstępnej fazie przechodzenia od monopolów do rynków konkurencyjnych. Biorąc pod uwagę zbieżność sektorów: telekomunikacyjnego, mediów elektronicznych i technologii informacyjnej [8] oraz zwiększoną konkurencję na tych rynkach, pojawią się również inne kwestie. Być może spowoduje to konieczność dostosowania zakresu niniejszego obwieszczenia i zasad w nim zawartych.

8. Zasady wyłożone w niniejszym obwieszczeniu będą miały zastosowanie do działań poza Wspólnotą, jeśli działania takie mają wpływ na konkurencję w ramach Wspólnoty i wpływają na wymianę pomiędzy Państwami Członkowskimi. Stosując przepisy o zachowaniu konkurencji Komisja musi stosować się do zobowiązań Wspólnoty wynikających z porozumienia telekomunikacyjnego Światowej Organiza cji Handlu [9] Komisja zauważa również, że toczą się nieustannie dyskusje na temat międzynarodowego systemu stawek księgowych w kontekście ITU. Niniejsze obwieszczenie nie ma wpływu na stanowisko Komisji w tych dyskusjach.

9. Niniejsze obwieszczenie nie ogranicza w żaden sposób praw należnych osobom fizycznym lub prawnym zgodnie z prawem Wspólnoty i nie ma wpływu na żadną wykładnię unijnych przepisów o zachowaniu konkurencji, jaką może wydać Trybunał Sprawiedliwości lub Sąd Pierwszej Instancji Wspólnot Europejskich. Niniejsze obwieszczenie nie rości sobie prawa bycia wyczerpującą analizą wszystkich możliwych kwestii związanych z zachowaniem konkurencji w tym sektorze: inne problemy już istnieją i nowe zapewne pojawią się w przyszłości.

10. Komisja rozważy, czy niniejsze obwieszczenie powinno być zmienione lub uzupełnione w wyniku doświadczeń zebranych w trakcie pierwszego okresu istnienia zliberalizowanego środowiska telekomunikacyjnego.

CZĘŚĆ I – PRZEPISY RAMOWE

1. Przepisy o zachowaniu konkurencji i regulacje właściwe dla sektora

11. Problemy dostępu w najszerszym rozumieniu tego słowa można regulować na różnych poziomach i na podstawie całej gamy przepisów prawnych, pochodzenia zarówno krajowego, jak i unijnego. Usługodawca mający problemy w kwestiach związanych z dostępem, na przykład taki, któremu operator bez uzasadnienia (albo na rozsądnych warunkach) odmówił udostępnienia łącza dzierżawionego potrzebnego wnioskodawcy do świadczenia usług klientom, może rozważyć kilka dróg wyjścia z sytuacji. Ogólnie rzecz biorąc, strona pokrzywdzona odniesie szereg korzyści, przynajmniej na początkowym etapie, szukając zadośćuczynienia na poziomie krajowym. Na poziomie krajowym petent ma dwie możliwości do wyboru, a mianowicie: (1) szczegółowe procedury krajowe dostosowane do prawa wspólnotowego i zharmonizowane z zasadą otwartej sieci (patrz przypis 4) oraz (2) powództwo w ramach prawa krajowego i/lub wspólnotowego przed sądem krajowym lub krajowym organem rozjemczym [10].

12. Skargi składane do Komisji w ramach przepisów o zachowaniu konkurencji, oprócz lub zamiast skarżenia przed sądami krajowymi, krajowymi urzędami ds. zachowania konkurencji i/lub krajowymi organami normującymi, zgodnie z procedurami ONP będą rozpatrywane zgodnie z priorytetem, na jaki zasługują, ze względu na pilność, nowość lub ponadnarodowy zasięg problemu i z uwzględnieniem potrzeby uniknięcia mnożenia procedur (patrz punkty 23 i dalsze).

13. Komisja dostrzega, że krajowe organy regulacyjne [11] mają różne zadania i działają w ramach odmiennego systemu prawnego niż Komisja, kiedy ta stosuje przepisy o zachowaniu konkurencji. Po pierwsze, krajowe organy regulacyjne działają zgodnie z prawem krajowym, chociaż często z uwzględnieniem prawa europejskiego. Po drugie, prawo takie, zbudowane w oparciu o założenia polityki telekomunikacyjnej, może mieć cele odmienne, lecz spójne z celami polityki konkurencyjnej Wspólnoty. Komisja współpracuje możliwie najdalej z krajowymi organami regulacyjnymi, zaś te muszą również współpracować między sobą, w szczególności, kiedy mają do czynienia z kwestiami o zasięgu transgranicznym [12]. Zgodnie z prawem Wspólnoty organy krajowe, w tym organy regulacyjne i organy ds. zachowania konkurencji, mają zakaz akceptowania jakichkolwiek działań sprzecznych ze wspólnotowym prawem o konkurencji.

14. Przepisy prawa wspólnotowego o zachowania konkurencji nie są wystarczające do rozwiązania wszystkich możliwych problemów w sektorze telekomunikacyjnym. Krajowe organy regulacyjne mają zatem szerszy zakres oraz znaczącą i dalekosiężną rolę do odegrania w regulacji sektora. Należy również zauważyć, że w kwestii prawa wspólnotowego krajowe organy regulacyjne muszą być niezależne [13].

15. Należy również zauważyć, że dyrektywy dotyczące zasady otwartej sieci nakładają na operatorów mających znaczącą pozycję na rynku pewne zobowiązania jawności i niedyskryminacji, wykraczające poza te, które normalnie byłyby nałożone zgodnie z art. 86 Traktatu. Dyrektywy zasady otwartej sieci nakładają zobowiązania dotyczące jawności, obowiązku udostępniania sieci oraz dotyczące praktyk cenowych. Te zobowiązania są egzekwowane przez krajowe organy regulacyjne, do których należy również podejmowanie kroków celem zagwarantowania skutecznej konkurencji [14].

16. W związku z art. 86 niniejsze obwieszczenie jest, dla wygody, pisane pod wieloma względami tak, jakby istniał tylko jeden operator telekomunikacyjny zajmujący dominującą pozycję. Nie musi tak być we wszystkich Państwach Członkowskich; nowe sieci oferujące coraz szerszy zasięg będą się stopniowo rozwijały. Te alternatywne sieci mogą, ostatecznie, stać się na tyle duże i rozległe, by móc w części lub nawet w całości zastąpić istniejące sieci narodowe, o czym nie należy zapominać. Od istnienia i pozycji rynkowej konkurujących operatorów będzie zależało, czy jedno czy też więcej przedsiębiorstw będzie miało pozycję dominującą; odniesienia do istnienia pozycji dominującej zawarte w niniejszym obwieszczeniu należy czytać, mając ten fakt w pamięci.

17. Biorąc pod uwagę odpowiedzialność Komisji za wspólnotową politykę konkurencji, Komisja musi działać na rzecz ogólnego interesu Wspólnoty. Zasoby administracyjne Komisji są z konieczności ograniczone i nie może ona zajmować się wszystkimi przypadkami, jakie do niej trafiają. Komisja ma zatem obowiązek, w ogólności, przedsięwzięcia wszelkich środków organizacyjnych koniecznych do realizacji jej zadań, w szczególności ustalenia priorytetów [15].

18. Komisja zaznaczyła zatem, że zamierza, wykonując swoją władzę wykonawczą, skupić się na zawiadomieniach, skargach oraz postępowaniach z własnej inicjatywy mających dla Wspólnoty szczególne znaczenie polityczne, gospodarcze lub prawne [16]. Kiedy kwestie te nie występują w danej sprawie, rozstrzygnięcie nie będzie miało zazwyczaj formy oficjalnej decyzji, lecz raczej listu pojednawczego (za zgodą obu stron), zaś skargi, z zasady, powinny być rozpatrywane przez sądy krajowe lub inne odpowiednie organy. W tym kontekście należy zauważyć, że przepisy dotyczące zachowania konkurencji są bezpośrednio obowiązujące [17], tak że wspólnotowe prawo dotyczące zachowania konkurencji jest egzekwowalne w sądach krajowych. Nawet kiedy postępowano według innego ustawodawstwa, nie zwalnia to sądu z obowiązku stosowania się do wspólnotowych przepisów o zachowaniu konkurencji [18].

Inne organy krajowe, w szczególności krajowe organy regulacyjne, działające w ramach ONP mają w swej kompetencji określone porozumienia o dostępie (o których trzeba je powiadamiać). Zawiadomienie jednak o takim porozumieniu krajowego organu regulacyjnego nie oznacza, że zawiadomienie Komisji jest niepotrzebne. Działania podejmowane przez krajowe organy regulacyjne muszą być zgodne ze wspólnotowym prawem konkurencji [19]. Ten obowiązek nakłada na nie wymóg powstrzymania się od działań, które uniemożliwiłyby skuteczną ochronę praw wynikających z prawodawstwa Wspólnoty zgodnie z przepisami o zachowaniu konkurencji [20] Nie mogą one zatem wyrażać zgody na porozumienia sprzeczne z przepisami o zachowaniu konkurencji [21] Jeśli działania organów krajowych podkopują te prawa, Państwo Członkowskie może być zmuszone do wypłacenia odszkodowań osobom skrzywdzonym przez takie działania [22]. Dodatkowo, krajowe organy regulacyjne zgodnie z dyrektywami zasady otwartej sieci mają prawo podejmowania kroków dla zapewnienia skutecznej konkurencji [23].

20. Porozumienia o dostępie z zasady regulują dostarczanie pewnych usług pomiędzy niezależnymi przedsiębiorstwami i ich efektem nie jest stworzenie autonomicznej jednostki, która byłaby oddzielna od stron porozumienia. Porozumienia o dostępie nie wchodzą zatem, ogólnie rzecz biorąc, w zakres rozporządzenia sprawie połączeń [24].

21. Na mocy rozporządzenia nr 17 [25], Komisja może zająć się kwestią związaną z porozumieniem o dostępie w wyniku powiadomienia o takim porozumieniu przez jedną lub więcej zainteresowanych stron [26], w wyniku skargi przeciwko restrykcyjnemu porozumieniu lub przeciwko zachowaniu przedsiębiorstwa mającego pozycję dominującą udzielającemu lub odmawiającemu dostępu [27], w wyniku podjęcia z własnej inicjatywy przez Komisję procedury sprawdzającej takie udzielenie lub odmowę dostępu, lub w wyniku badania sektora [28]. Dodatkowo, skarżący może poprosić, by Komisja podjęła tymczasowe kroki w okolicznościach, kiedy istnieje niebezpieczeństwo powstania nieodwracalnej i poważnej szkody dla skarżącego lub interesu publicznego [29]. Należy jednak zauważyć, że w sprawach wymagających szybkiej reakcji w celu powstrzymania naruszenia prawa, postępowanie przed sądami krajowymi może trwać krócej niż postępowanie przed Komisją [30].

22. Istnieje kilka obszarów, na których porozumienia będą podlegały zarówno przepisom o zachowaniu konkurencji, jak i krajowym lub europejskim regulacjom właściwym dla sektora, przede wszystkim przepisom rynku wewnętrznego. W sektorze telekomunikacyjnym dyrektywy zasady otwartej sieci mają za zadanie stworzenie konstrukcji regulującej kwe stie związane z porozumieniami o dostępie. Biorąc pod uwagę szczegółowość przepisów zasady otwartej sieci i fakt, że mogą one przekraczać wymogi art. 86, przedsiębiorstwa działające w sektorze telekomunikacyjnym powinny mieć świadomość, że stosowanie się do unijnych przepisów dotyczących zachowania konkurencji nie zwalnia ich z obowiązku przestrzegania wymogów wynikających z kontekstu regulacji ONP i vice versa.

2. Działanie Komisji w związku z porozumieniami o dostępie [31]

23. Porozumienia o dostępie rozumiane jako całość mają wielkie znaczenie i dlatego właściwe jest, aby Komisja jak najwyraźniej określiła unijną konstrukcję prawną, w ramach której takie porozumienia powinny być zawierane. Porozumienia o dostępie zawierające klauzule restrykcyjne będą podlegały przepisom art. 85. Porozumienia związane z przedsiębiorstwami dominującymi lub monopolistycznymi będą miały związek z kwestiami art. 86: problemy wynikające z dominującej pozycji jednej lub więcej ze stron będą, ogólnie rzecz biorąc, miały większe znaczenie w kontekście danego porozumienia niż te wynikające z art. 85.

Zawiadomienia

24. Stosując przepisy o zachowaniu konkurencji, Komisja będzie działała w oparciu o dyrektywy ONP, które wyznaczają schemat działania krajowych organów regulacyjnych na poziomie krajowym. W przypadkach, gdy porozumienia wchodzą w zakres art. 85 ust. 1, muszę być zgłoszone Komisji, jeśli mają skorzystać ze zwolnienia zgodnie z art. 85 ust. 3. W wypadkach zgłaszania porozumień, Komisja zareaguje na część z nich na drodze oficjalnych decyzji, publikując ich treść w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich, i zgodnie z przepisami określonymi poniżej. Gdy zasady prawne zostaną jasno ustalone, Komisja proponuje rozpatrywanie innych zgłoszeń poruszające te same kwestie na drodze listu pojednawczego.

3. Skargi

25. Osoby fizyczne lub prawne, mające uzasadnioną prawnie przyczynę, mogą, w określonych okolicznościach, złożyć skargę do Komisji w związku z naruszeniem przepisów art. 85 lub 86 Traktatu, prosząc o wydanie decyzji nakazującej zaniechanie takiego naruszenia. Skarżący może dodatkowo poprosić, by Komisja podjęła kroki tymczasowe, jeśli istnieje niebezpieczeństwo poważnej i nieodwracalnej szkody [32]. Ewentualny skarżący ma inne, równie, a nawet bardziej skuteczne opcje, takie jak postępowanie przed sądem krajowym. W tym kontekście należy zauważyć, że postępowanie przed sądem krajowym może nieść znaczące korzyści dla osób fizycznych i przedsiębiorstw, a w szczególności [33]:

- sądy krajowe mogą rozpatrywać sprawy naruszenia przepisów o zachowaniu konkurencji i zasądzać odszkodowania w takich sprawach,

- sądy krajowe mogą zazwyczaj stosować środki tymczasowe i nakazać zaniechanie naruszenia szybciej niż może to uczynić Komisja,

- w sądach krajowych można połączyć pozew wynikający z prawa unijnego z pozwem wynikającym z prawa krajowego,

- sąd krajowy może zasądzić zwrot kosztów sądowych zwycięskiej stronie.

Co więcej, szczegółowe krajowe zasady prawne, zharmonizowane z dyrektywami ONP, mogą być pomocne zarówno na poziomie krajowym, jak i, w razie konieczności, na poziomie Wspólnoty.

3.1 Wykorzystanie procedur krajowych i procedur z zakresu zasady otwartej sieci.

26. Jak wspomniano powyżej [34] Komisja weźmie pod uwagę interes Wspólnoty w każdym zgłoszonym jej przypadku. Określając interes Wspólnoty Komisja bada "…znaczenie domniemanego naruszenia w odniesieniu do funkcjonowaniu wspólnego rynku, prawdopodobieństwo ustalenia faktu zajścia naruszenia, oraz zakres dochodzenia koniecznego dla wypełnienia, w najlepszych możliwych okolicznościach, obowiązku Komisji polegającego na zagwarantowaniu, że art. 85 i 86 są przestrzegane"; [35].

Innym istotnym elementem tej oceny interesu Wspólnoty jest pytanie, w jakim zakresie sędzia krajowy może w skuteczny sposób zaradzić naruszaniu art. 85 i 86. Może się to okazać utrudnione, na przykład w sprawie, w której występują elementy ponadterrytorialne.

27. Artykuł 85 ust. 1 oraz art. 86 Traktatu powodują bezpośrednie skutki prawne w stosunkach pomiędzy osobami, które to skutki muszą chronić sądy krajowe [36]. Jeśli chodzi o postępowania przed krajowymi organami regulacyjnymi, dyrektywa o wzajemnym połączeniu stanowi, że organ taki ma prawo interweniować i nakazywać zmiany zarówno w odniesieniu do samego istnienia porozumień o dostępie, jak i ich treści. Krajowe organy regulacyjne muszą brać pod uwagę "potrzebę stymulacji rynku opartego na zasadach konkurencji" i mogą narzucać warunki stronie lub stronom, między innymi warunek "zapewnienia skutecznej konkurencji" [37].

28. Komisja może być arbitrem w danym sporze albo na mocy przepisów o zachowaniu konkurencji, albo zgodnie z procedurą rozjemczą regulacji ONP. Wielostronne postępowania mogą prowadzić do niepotrzebnego dublowania wysiłków dochodzeniowych ze strony Komisji i organów krajowych. W przypadkach gdy skarga jest wnoszona przed Komisję zgodnie z art. 3 rozporządzenia nr 17, podczas gdy toczy się powiązane postępowanie przed odpowiednim krajowym lub europejskim organem lub sądem, Dyrektoriat Generalny ds. Zachowania Konkurencji raczej nie rozpocznie początkowo postępowania co do faktu zajścia naruszenia przepisów art. 85 lub 86 Traktatu. W grę wchodzą tu jednak następujące kwestie:

3.2. Ochrona praw skarżącego

29. Przedsiębiorstwa mają prawo do skutecznej ochrony ich praw wynikających z prawodawstwa unijnego [38]. Te prawa byłyby zagrożone, gdyby postępowanie krajowe miało doprowadzić do nadmiernego opóźnienia w rozpoczęciu postępowania unijnego, bez satysfakcjonującego rozwiązania sprawy na poziomie krajowym. W sektorze telekomunikacyjnym cykle innowacyjne są stosunkowo krótkie i wszelka znacząca zwłoka w rozwiązaniu sporu o dostęp mogłaby w praktyce być równoważna z odmową dostępu, uniemożliwiając tym samym właściwe rozstrzygnięcie sprawy.

30. Komisja uważa zatem, że spór w kwestii dostępu toczący się przed krajowym organem regulacyjnym powinien zostać rozstrzygnięty w rozsądnym terminie, w normalnych okolicznościach nie później niż po sześciu miesiącach od wniesienia sprawy na wokandę rzeczonego organu. To rozstrzygnięcie powinno przybrać formę albo ostatecznego rozstrzygnięcia powództwa, albo innego środka prawnego, który zabezpieczyłby prawa skarżącego. Jeśli sprawa nie została w taki sposób rozstrzygnięta, wtedy, prima facie, prawa stron nie są w skuteczny sposób chronione i Komisja na wniosek skarżącego w zasadzie rozpoczęłaby dochodzenie w takiej sprawie zgodnie ze swoimi normalnymi procedurami, po konsultacji i we współpracy z zainteresowanym krajowym organem regulacyjnym. Ogólnie rzecz biorąc Komisja nie rozpocznie takiego dochodzenia, jeśli toczy się postępowanie zgodnie z procedurami rozjemczymi zasady otwartej sieci.

31. Poza tym Komisja musi zawsze rozpatrywać każdą sprawę pod względem merytorycznym: podejmie działanie, jeśli będzie uważać, że w danej sprawie znaczący interes Wspólnoty wpływa, lub może wpłynąć, na konkurencję w Państwach Członkowskich.

3.3. Środki tymczasowe

32. Jeśli chodzi o żądanie zastosowania środków tymczasowych to z kwestią niebezpieczeństwa powstania nieodwracalnej i poważnej krzywdy łączy się pytanie, czy toczy się lub może toczyć postępowanie krajowe. Postępowanie takie powinno, prima facie, usunąć groźbę powstania takiej krzywdy i zatem nie byłoby właściwym dla Komisji zgodzić się na zastosowanie środków tymczasowych przy braku dowodów, że groźba powstania krzywdy nadal istnieje.

33. Możliwość i kryteria wydania tymczasowego nakazu chroniącego prawa skarżącego to istotny czynnik, który Komisja musi wziąć pod uwagę dochodząc do takiego prima facie wniosku. Gdyby wydanie tymczasowego nakazu nie było możliwe, lub gdyby nakaz taki nie był wystarczający do ochrony praw skarżącego wynikających z prawodawstwa Wspólnoty, Komisja uznałaby, że postępowanie krajowe nie usunęło groźby powstania krzywdy, i zatem Komisja może rozpocząć własne dochodzenie w tej sprawie.

4. Niezależne dochodzenia i analizy sektora

34. W razie konieczności Komisja rozpocznie własne niezależne dochodzenie. Może również przeprowadzić analizę sektora, po konsultacjach z Komitetem Doradczym organów ds. zachowania konkurencji Państw Członkowskich.

5. Grzywny

35. Komisja może nałożyć grzywnę w wysokości do 10 % rocznych światowych obrotów na przedsiębiorstwo, które celowo bądź przez zaniechanie łamie postanowienia art. 85 ust. 1 lub art. 86 [39]. Jeśli porozumienie, zgodnie z rozporządzeniem nr 17, zostało zgłoszone celem zwolnienia z obowiązków wynikających z art. 85 ust. 3, Komisja nie może nałożyć grzywny w odniesieniu do działań opisanych w zawiadomieniu [40]. Komisja może jednak anulować ową nietykalność, informując zainteresowane przedsiębiorstwo, że po wstępnym badaniu jest zdania, iż art. 85 ust. 1 Traktatu ma zastosowanie i że zastosowanie art. 85 ust. 3 nie jest uzasadnione [41].

36. Dyrektywa o wzajemnym połączeniu zawiera dwa szczegółowe przepisy, które łączą się z kwestią grzywien wynikających z przepisów o zachowaniu konkurencji. Po pierwsze, stanowi ona, że porozumienia o wzajemnym połączeniu muszą być zgłaszane właściwym krajowym organom regulacyjnym, jak również udostępnione zainteresowanym osobom trzecim, za wyjątkiem tych fragmentów, które traktują o strategii handlowej [42]. Po drugie, stanowi, że krajowy organ regulacyjny musi mieć pewne prerogatywy, których może użyć do wymuszenia zmian w porozumieniach o wzajemnym połączeniu [43]. Przepisy te gwarantują, że porozumienia będą odpowiednio upublicznione oraz dają krajowym organom regulacyjnym możliwość podjęcia, w razie potrzeby, kroków dla zachowania konkurencji na rynku.

37. Kiedy porozumienie zostało zgłoszone krajowemu organowi regulacyjnemu, lecz nie zostało zgłoszone Komisji, Komisja uważa, że ogólnie rzecz biorąc nie byłoby właściwą polityką nakładanie grzywny w odniesieniu do porozumienia, nawet jeśli porozumienie ostatecznie okaże się zawierać postanowienia łamiące przepisy art. 85. Nałożenie grzywny byłoby jednak właściwe w kilku przypadkach, a mianowicie:

(a) porozumienie zawiera postanowienia naruszające art. 86; i/lub

(b) naruszenie art. 85 jest szczególnie poważne.

Komisja opublikowała niedawno wytyczne dotyczące kwestii naliczania grzywien [44].

38. Zawiadomienie krajowego organu regulacyjnego nie jest równoznaczne z zawiadomieniem Komisji i nie ogranicza możliwości złożenia przez zainteresowane strony skargi na ręce Komisji, lub rozpoczęcia przez Komisję niezależnego dochodzenia dla zbadania danego porozumienia o dostępie. Zawiadomienie takie nie ogranicza również prawa danej strony do wysunięcia przed sądem krajowym roszczeń o odszkodowanie za szkody spowodowane przez porozumienie łamiące zasady zachowania konkurencji [45].

CZĘŚĆ II – RYNKI WŁAŚCIWE

39. Badając sprawy zgodnie ze schematem określonym w części I powyżej, Komisja będzie działała w oparciu o podejście do definicji rynku właściwego, w obwieszczeniu Komisji na temat definicji rynku właściwego na potrzeby unijnego prawa konkurencji [46].

40. Przedsiębiorstwa podlegają trzem głównym źródłom ograniczeń konkurencji: zastępstwo popytu, zastępstwo podaży oraz potencjalna konkurencja, z których pierwsze jest najbardziej natychmiastową i skuteczną siłą dyscyplinującą działającą na dostawców danego produktu czy usługi. Zastępstwo popytu jest zatem głównym narzędziem używanym do zdefiniowania właściwego rynku asortymentowego, w ramach którego zidentyfikować można ograniczenia konkurencji w rozumieniu art. 85 ust. 1 oraz art. 86.

41. Zastępstwo podaży może być w odpowiednich okolicznościach użyte jako dodatkowy czynnik definiujący rynki właściwe. W praktyce nie może być ono wyraźnie odróżnione od potencjalnej konkurencji. Zastępstwo podaży i potencjalna konkurencja to elementy pozwalające ustalić, czy przedsiębiorstwo ma dominującą pozycję lub czy ograniczenie konkurencji jest znaczące w rozumieniu art. 85, lub czy brak konkurencji.

42. Oceniając rynki właściwe należy badać zmiany na rynku w krótkiej perspektywie czasowej.

Poniższe rozdziały określają pewne podstawowe zasady szczególnie istotne w odniesieniu do sektora telekomunikacyjnego.

1. Właściwy rynek asortymentowy

43. Rozdział 6 formularza A/B określa właściwy rynek asortymentowy w sposób następujący:

"Właściwy rynek asortymentowy obejmuje wszystkie te produkty i/lub usługi, które są uważane przez konsumentów za wzajemnie wymienne lub zastępowalne, z powodu ich cech, cen lub zamierzonego użycia".

44. Liberalizacja sektora telekomunikacyjnego doprowadzi do wyłonienia się innego typu rynku, a mianowicie rynku dostępu do udogodnień, które są niezbędne do dostarczania takich zliberalizowanych usług. Podłączenie do publicznej sieci telekomunikacyjnej jest typowym przykładem takiego dostępu. Bez podłączenia osoby trzecie nie będą mogły świadczyć, na przykład, szerokich usług telefonii głosowej.

45. Jest zatem jasne, że w sektorze telekomunikacyjnym mamy do czynienia przynajmniej z dwoma rodzajami rynków właściwych - rynkiem usług dostarczanych użytkownikom końcowym i rynkiem dostępu do udogodnień umożliwiających świadczenie usług użytkownikom końcowym (informacja, sieci jako takie). W kontekście danej sprawy konieczne będzie zdefiniowanie istotnych rynków usług i rynków dostępu, takich jak, odpowiednio, połączenie z publiczną siecią telekomunikacyjną oraz świadczenie usług telefonii głosowej.

46. W razie potrzeby Komisja przeprowadzi test rynku właściwego, który polega na zadaniu pytania, czy jeśli wszyscy dostawcy wszystkich usług danego rodzaju podnieśliby ceny o 5 do 100 %, ich wspólne zyski zwiększyłyby się. Zgodnie z tym testem, jeśli ich zyski zwiększyłyby się, rynek uznawany jest za oddzielny rynek właściwy.

47. Komisja uważa, że wynikające z prawa o zachowaniu konkurencji zasady regulujące te rynki pozostają takie same bez względu na to, o jaki konkretny rynek chodzi. Biorąc pod uwagę tempo zmian technologicznych w sektorze, zdefiniowanie w niniejszym powiadomieniu właściwych rynków asortymentowych nie wydaje się możliwe; definicje takie mogłyby być niedokładne bądź nieaktualne już w momencie publikacji. Definicję poszczególnych rynków asortymentowych - na przykład określenie, czy technologie rozpoznawania numeru osoby dzwoniącej i technologie przerywania rozmów są częścią tego samego rynku technologii - najlepiej przeprowadzić na podstawie szczegółowej analizy konkretnego przypadku.

1.1. Rynek usług

48. Wedle szerokiej definicji jest to świadczenie użytkownikom dowolnych usług telekomunikacyjnych. Poszczególne usługi telekomunikacyjne będą uważane za zastępcze, jeśli wykazują odpowiedni stopień wymienności dla użytkownika końcowego, co oznaczałoby, że skuteczna konkurencja może mieć miejsce pomiędzy poszczególnymi usługodawcami.

1.2. Dostęp do infrastruktury

49. Usługodawca, by móc świadczyć usługi użytkownikom końcowym, będzie często potrzebował dostępu do jednego lub więcej systemu udogodnień (niższego lub wyższego rzędu). Na przykład, by fizycznie dostarczyć usługę użytkownikowi końcowemu, będzie potrzebował dostępu do punktów końcowych (gniazd) sieci telekomunikacyjnej, do których użytkownicy końcowi są podłączeni. Ten dostęp może być uzyskany na poziomie fizycznym za pośrednictwem dedykowanej lub wspólnej infrastruktury lokalnej, stworzonej we własnym zakresie bądź wydzierżawionej od jej właściciela. Może być również uzyskany za pośrednictwem usługodawcy, którego owi użytkownicy końcowi są już abonentami, lub dostawcy połączenia, który ma bezpośredni lub pośredni dostęp do odnośnych punktów końcowych.

50. Oprócz dostępu fizycznego, usługodawca może również potrzebować dostępu do innych udogodnień, by móc zaoferować swoje usługi użytkownikom końcowym, na przykład, musi uświadomić użytkownikom istnienie swoich usług. Tam gdzie jedna organizacja ma dominującą pozycję w dostarczaniu usług takich jak spisy abonentów, powstają podobne problemy jak w kwestii dostępu fizycznego.

51. W wielu przypadkach Komisja będzie rozważała kwestie dostępu fizycznego, gdzie konieczny jest dostęp do infrastruktury sieciowej podmiotu dominującego [47].

52. Niektórzy operatorzy telekomunikacyjni mogą ulegać pokusie odmówienia dostępu obcemu usługodawcy lub operatorowi sieci, szczególnie tam, gdzie proponowana usługa będzie konkurowała z usługą świadczoną przez samego operatora. Ta odmowa będzie często przybierała postać nieuzasadnionych opóźnień w udzieleniu dostępu, niechęci do udzielenia dostępu lub zgodzie udzielenia go jedynie na niekorzystnych warunkach. Rolą przepisów o zachowaniu konkurencji jest zagwarantowanie swobodnego rozwoju takim ewentualnym rynkom dostępu, oraz niedopuszczenie, by operatorzy telekomunikacyjni mający kontrolę dostępu ograniczali rozwój na rynkach usług.

53. Należy podkreślić, że w sektorze telekomunikacyjnym liberalizacja może przyczynić się do powstania nowych, alternatywnych sieci, które ostatecznie będą miały wpływ na definicję rynku dostępu, w której mowa o operatorze telekomunikacyjnym.

2. Właściwe rynki geograficzne

54. Właściwe rynki geograficzne zdefiniowane są w formularzu A/B w sposób następujący:

"Właściwy rynek geograficzny to obszar, na którym zainteresowane przedsiębiorstwa zaangażowane są w podaż i popyt na produkty i usługi, na którym warunki konkurencji są wystarczająco jednolite, i który może być odróżniony od sąsiednich obszarów, ponieważ warunki konkurencji są na tych obszarach wyraźnie odmienne".

55. Jeśli chodzi o usługi telekomunikacyjne i rynki dostępu, właściwym rynkiem geograficznym będzie obszar, na którym obiektywne warunki konkurencji dotyczące usługodawców są podobne, i gdzie konkurenci mogą oferować swoje usługi. Trzeba będzie zatem zbadać, czy usługodawcy ci mają dostęp do użytkownika końcowego w dowolnej części tego obszaru, w podobnych i ekonomicznie sprzyjających warunkach. Warunki prawne, takie jak okresy licencji czy wszelkie wyłączne lub szczególne prawa posiadane przez konkurujących lokalnych dostępodawców są szczególnie istotne [48].

CZĘŚĆ III – ZASADY

56. Rozpatrując wniesione przed nią sprawy, Komisja będzie stosowała następujące zasady.

57. Komisja uznała, że "Artykuł 85 i 86 … stanowią prawo obowiązujące i wykonalne na całym obszarze Wspólnoty. Nie powinny kolidować z innymi przepisami Wspólnoty, ponieważ prawo unijne stanowi spójną konstrukcję prawną … Jest oczywiste, że unijne akty prawne dla sektora telekomunikacyjnego należy interpretować w myśl przepisów o zachowaniu konkurencji, tak by zapewnić możliwie jak najlepsze wdrożenie wszystkich aspektów unijnej polityki telekomunikacyjnej. … Odnosi się to, między innymi, do relacji pomiędzy przepisami o zachowaniu konkurencji właściwymi dla przedsiębiorstw oraz przepisami ONP"; [49]

58. A zatem przepisy o zachowaniu konkurencji obowiązują nadal tam, gdzie zastosowanie mają inne postanowienia Traktatu lub prawo wtórne. W kontekście porozumień o dostępie unijne przepisy dotyczące rynku wewnętrznego i zachowania konkurencji wzmacniają się wzajemnie dla prawidłowego funkcjonowania sektora. A zatem dokonując oceny w ramach przepisów o zachowaniu konkurencji, Komisja będzie w maksymalnym stopniu działała w oparciu o zasady określone w prawodawstwie harmonizacyjnym. Należy również pamiętać, że część zasad prawa o zachowaniu konkurencji wymienionych poniżej jest objętych szczegółowymi przepisami w ramach ONP. Stosując odpowiednio te przepisy, unika się potrzeby stosowania przepisów o zachowaniu konkurencji.

59. Jeśli chodzi o sektor telekomunikacyjny, należy zwrócić uwagę na koszt powszechnych zobowiązań usługowych. Artykuł 90 ust. 2 Traktatu może usprawiedliwiać wyjątki w stosowaniu przepisów art. 85 i 86. Szczegóły powszechnych zobowiązań usługowych są kwestią regulacyjną. Obszar stosowania art. 90 ust. 2 został określony w dyrektywach art. 90 w sektorze telekomunikacyjnym i Komisja będzie stosowała przepisy dotyczące zachowania konkurencji w tym kontekście.

60. Artykuł 85 i 86 Traktatu odnoszą się zazwyczaj do porozumień lub działań, które zostały zaakceptowane przez organ krajowy [50] lub gdzie organ krajowy zażądał wprowadzenia do treści porozumienia określonych warunków na prośbę jednej lub więcej zainteresowanych stron.

61. Jeśli jednak krajowy organ regulacyjny miał zażądać wprowadzenia warunków, które są sprzeczne z przepisami o zachowaniu konkurencji, zainteresowane przedsiębiorstwa nie byłyby w praktyce obciążone grzywną, chociaż Państwo Członkowskie byłoby winne naruszenia art. 3 lit. g oraz art. 5 Traktatu [51], a zatem podlegałby zaskarżeniu przez Komisję zgodnie z art. 169. Co więcej, jeśli przedsiębiorstwo mające szczególne lub wyłączne prawa w znaczeniu art. 90, lub przedsiębiorstwo państwowe, zostałoby zmuszone lub upoważnione przez organ krajowy do zachowania stanowiącego nadużycie jego dominującej pozycji, Państwo Członkowskie również winne byłoby naruszenia art. 90 ust. 1, i Komisja wydałaby decyzję nakazującą zaniechania naruszenia [52].

62. Krajowe organy regulacyjne mogą wymagać przestrzegania ścisłych standardów jawności oraz zobowiązań dotyczących ustalania cen i podaży towarów lub usług na rynku, szczególnie kiedy jest to konieczne we wczesnej fazie liberalizacji. W razie konieczności prawodawstwo takie jak ramy ONP będzie użyte jako pomoc przy interpretacji przepisów o zachowaniu konkurencji [53]. Biorąc pod uwagę spoczywający na krajowych organach obowiązek zagwarantowania, że skuteczna konkurencja jest możliwa, stosowanie przepisów o konkurencji jest również konieczne dla prawidłowej interpretacji zasady otwartej sieci. Należy również zauważyć, że wiele spośród kwestii wymienionych poniżej objętych jest przepisami dyrektywy o pełnej konkurencji oraz dyrektyw o udzielaniu licencji i ochronie danych w ramach ONP: jeśli te przepisy będą konsekwentnie stosowane, wiele pośród poniższych kwestii związanych z zachowaniem konkurencji w ogóle nie powstanie.

1. Pozycja dominująca (art. 86)

63. Aby przedsiębiorstwo mogło świadczyć usługi na rynku usług telekomunikacyjnych, może potrzebować dostępu do różnej infrastruktury. Przy świadczeniu usług telekomunikacyjnych, na przykład, połączenie z publiczną siecią telekomunikacyjną będzie zazwyczaj konieczne. Dostęp do tej sieci będzie niemal zawsze pod kontrolą dominującego operatora telekomunikacyjnego. Jeśli chodzi o porozumienia o dostępie, istnienie pozycji dominującej wynikające z kontroli nad infrastrukturą będzie najbardziej istotne dla oceny Komisji.

64. To czy dane przedsiębiorstwo ma pozycję dominującą zależy nie tylko od praw mu przyznanych. Prosta eliminacja prawnych monopoli nie oznacza końca pozycji dominującej. Niezależnie od dyrektyw liberalizujących, rozwój skutecznej konkurencji ze strony alternatywnych sieciodawców o stosownej wielkości i zasięgu geograficznym będzie musiał potrwać.

65. Wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Tetra Pak [54] również może okazać się ważny dla sektora telekomunikacyjnego. Trybunał uznał, że biorąc pod uwagę wyjątkowo ścisłe związki pomiędzy zdominowanym i niezdominowanym rynkiem, i biorąc pod uwagę wyjątkowo wysoki udział w rynku zdominowanym, Tetra Pak była w "sytuacji porównywalnej do posiadania dominującej pozycji na danych rynkach jako całości".

Sprawa Tetra Pak dotyczyła blisko powiązanych rynków horyzontalnych: analiza odnosi się jednak w równym stopniu do blisko powiązanych rynków wertykalnych, które będą powszechne w sektorze telekomunikacyjnym. W sektorze telekomunikacyjnym częste jest, że dany operator ma wyjątkowo silną pozycję na rynku infrastruktury, i na rynkach poniżej rynku infrastruktury. Koszt infrastruktury często stanowi pojedynczy największy koszt działań niższego rzędu. Co więcej, operatorzy często będą mieli do czynienia z tymi samymi konkurentami na rynku infrastruktury i rynku niższego rzędu.

66. Można zatem przewidzieć wiele sytuacji, gdy wystąpią ściśle powiązane rynki, i operatora mającego bardzo wysoki stopień siły rynkowej na przynajmniej jednym z tych rynków.

67. Jeśli wystąpią takie okoliczności, Komisja może dokonać sprawdzenia, czy dany operator jest w sytuacji porównywalnej do posiadania dominującej pozycji na rynkach, o które chodzi, jako całości.

[55].

69. Przedsiębiorstwo kontrolujące dostęp do kluczowych udogodnień ma dominującą pozycję w rozumieniu art. 86. Zarazem przedsiębiorstwo może mieć pozycję dominującą w rozumieniu art. 86 nie kontrolując kluczowej infrastruktury.

1.1. Rynek usług

70. Jednym z czynników używanych do mierzenia siły rynkowej przedsiębiorstwa jest wielkość sprzedaży właściwa temu przedsiębiorstwu, wyrażona jako procent łącznej wielkości sprzedaży wymiennych usług na istotnym obszarze geograficznym. Jeśli chodzi o rynek usług, Komisja oceni, między innymi, obrót osiągnięty ze sprzedaży wymiennych usług oraz sprzedaż lub wewnętrzne wykorzystanie lokalnej infrastruktury [56], biorąc pod uwagę warunki konkurencji oraz strukturę popytu i podaży na rynku.

1.2. Dostęp do infrastruktury

71. Pojęcie "dostępu", o którym mowa w punkcie 45, może odnosić się do całego szeregu sytuacji, włączając w to dostępność linii dzierżawionych umożliwiających usługodawcy zbudowanie swojej własnej sieci, oraz wzajemne połączenie sensu stricte, to jest połączenie dwóch sieci telekomunikacyjnych, na przykład komórkowej i stałej. W kwestii dostępu jest możliwe, że kontrolujący operator zachowa swoją dominującą pozycję jeszcze przez jakiś czas po wprowadzeniu prawnej liberalizacji. Operator kontrolujący, władający dostępem do infrastruktury, jest często również największym usługodawcą, i w przeszłości nie musiał rozróżniać pomiędzy przekazywaniem usług telekomunikacyjnych i dostarczaniem tych usług użytkownikom końcowym. Zazwyczaj operator, który jest zarazem usługodawcą, nie żądał opłat za dostęp od swojego oddziału prowadzącego operacje niższego rzędu, i dlatego trudno było ocenić przychody właściwe danemu udogodnieniu. W przypadku gdy operator dostarcza zarówno dostęp, jak i usługi, konieczne jest możliwe najdokładniejsze rozdzielenie dochodów na podstawie udziału przedsiębiorstwa w danym rynku. Artykuł 8 ust. 2 dyrektywy o wzajemnym połączeniu odnosi się do tej kwestii wprowadzając wymóg oddzielnego księgowania dla "działań związanych z wzajemnym połączeniem - co obejmuje zarówno usługi wzajemnego połączenia świadczone wewnętrznie, jak usługi wzajemnego połączenia świadczone innym - jak również innych działań". Proponowane zalecenie Komisji w sprawie oddzielnego księgowania w kontekście wzajemnego połączenia będzie również pomocne w tym względzie.

72. Ekonomiczne znaczenie uzyskania dostępu zależy również od zasięgu sieci, z którą chce się połączyć. A zatem, oprócz zbadania wysokości obrotów, Komisja, w miarę możliwości, weźmie również pod uwagę liczbę klientów, którzy abonują usługi oferowane przez przedsiębiorstwo mające pozycję dominującą, w porównaniu z tymi, które zamierza świadczyć usługodawca proszący o dostęp. A zatem siła rynkowa danego przedsiębiorstwa będzie mierzona częściowo liczbą abonentów, którzy są podłączeni do punktów końcowych sieci telekomunikacyjnej tego przedsiębiorstwa wyrażoną jako procent łącznej liczby abonentów podłączonych do punktów końcowych na właściwym obszarze geograficznym.

Zastępstwo po stronie podaży

73. Jak stwierdzono w punkcie 41, zastępstwo po stronie podaży jest również istotne dla istnienia pozycji dominującej. Udział w rynku przekraczający 50 % [57] wystarcza zazwyczaj do wykazania istnienia pozycji dominującej, chociaż należy również zbadać inne czynniki. Komisja zbada, na przykład, istnienie innych operatorów sieci na danym właściwym obszarze geograficznym w celu ustalenia, czy takie alternatywne infrastruktury są wystarczająco gęste do prowadzenia konkurencji z operatorem kontrolującym, oraz zakres, w jakim możliwe będzie wejście na rynek nowych dostarczycieli dostępu.

Inne istotne czynniki

74. Oprócz danych o udziale w rynku oraz zastępstwie po stronie podaży Komisja, oceniając czy dany operator jest posiada pozycję dominującą, zbada również, czy operator taki ma uprzywilejowany dostęp do infrastruktury, która nie może być właściwie zduplikowana w odpowiednim czasie, z powodów prawnych albo dlatego, że koszt byłby zbyt wysoki.

75. W miarę jak pojawiają się nowi dostarczyciele dostępu i kwestionują istnienie pozycji dominującej podmiotu kontrolującego, zakres praw, jakie otrzymują od władz Państw Członkowskich i przede wszystkim ich zasięg terytorialny, będą istotnymi czynnikami w ocenie ich siły rynkowej. Komisja będzie uważnie śledziła rozwój rynku w odniesieniu do tych kwestii i przy swojej ocenie kwestii dotyczących dostępu w ramach przepisów o zachowaniu konkurencji weźmie pod uwagę wszelkie zmieniające się warunki rynkowe.

1.3. Wspólna pozycja dominująca

76. Treść art. 86 nie pozostawia wątpliwości, że artykuł ten odnosi się również do sytuacji, kiedy więcej niż jedno przedsiębiorstwo posiada pozycję dominującą. Okoliczności, w których istnieje wspólna pozycja dominująca i kiedy jest ona nadużywana, nie zostały jeszcze w pełni zdefiniowane przez orzecznictwo unijne lub praktykę Komisji, i prawo w tej kwestii nadal się rozwija.

77. Sformułowanie art. 86 ("nadużycie przez jedno lub więcej przedsiębiorstw") opisuje coś innego niż zakaz antykonkurencyjnych porozumień czy podobnych praktyk jak w art. 85. Utrzymywanie czegoś przeciwnego oznaczałoby sprzeciwienie się przyjętym zasadom interpretacji Traktatu, zaś artykuł stałby się w takim wypadku bezcelowy i pozbawiony praktycznego wpływu. Nie wyklucza to jednak równoległego zastosowania art. 85 i 86 w odniesieniu do tego samego porozumienia lub praktyki, co zostało wielokrotnie potwierdzone przez Komisję i Trybunał [58], ani też nie stoi na przeszkodzie, by Komisja podjęła działanie tylko na mocy jednego przepisu, kiedy zastosowanie mają oba.

78. Dwa przedsiębiorstwa, oba dominujące na oddzielnym rynku krajowym, nie są tym samym co dwa przedsiębiorstwa mające wspólną pozycję. Aby dwa lub więcej przedsiębiorstw miało wspólną pozycję dominującą, muszą one znajdować się w podobnym położeniu względem swoich klientów i konkurentów, co pojedyncze przedsiębiorstwo mające pozycję dominującą. W sektorze telekomunikacyjnym wspólna pozycja dominująca może być osiągnięta, na przykład, przez dwóch operatorów infrastrukturalnych działających na tym samym rynku geograficznym.

79. Dodatkowo, aby dwa lub więcej przedsiębiorstw miały pozycję dominującą, warunkiem koniecznym, choć niewystarczającym, jest, by nie istniała skuteczna konkurencja pomiędzy tymi przedsiębiorstwami na rynku właściwym. Ten brak konkurencji może być w praktyce spowodowany faktem, że przedsiębiorstwa te mają powiązania, jak na przykład porozumienia o współpracy albo wzajemnym połączeniu. Komisja nie uważa jednak, żeby w świetle teorii ekonomicznej czy prawa wspólnotowego takie powiązania były prawnym warunkiem istnienia wspólnej pozycji dominującej [59]. Jest wystarczającym powiązaniem ekonomicznym, jeśli istnieje ten rodzaj niezależności, który często ma miejsce w sytuacjach oligopolistycznych. Nie wydaje się istnieć w prawie bądź teorii ekonomicznej żaden wymóg jakiegokolwiek innego ekonomicznego powiązania pomiędzy przedsiębiorstwami mającymi wspólną pozycję dominującą. Tak czy inaczej, w praktyce takie powiązania będą często istniały w sektorze telekomunikacyjnym, gdzie krajowi operatorzy niemal zawsze mają między sobą powiązania różnego rodzaju.

80. Biorąc za przykład dostęp do lokalnej sieci, w niektórych Państwach Członkowskich może on być kontrolowany w niedalekiej przyszłości przez dwóch operatorów - przeważającego operatora oraz operatora kablowego. By dostarczać określone usługi konsumentom, niezbędny jest dostęp do lokalnej sieci należącej do operatora przeważającego albo do operatora telewizji kablowej. Zależnie od okoliczności danej sprawy, a szczególnie relacji pomiędzy tymi dwoma podmiotami, jest możliwe, że żaden operator nie ma pozycji dominującej, a jednak razem mogą mieć wspólny monopol dostępu do określonej infrastruktury. W dłuższej perspektywie, rozwój technologiczny doprowadzić może do powstania innych mechanizmów dostępu do lokalnej sieci, takich jak sieci energetyczne; istnienie takich mechanizmów zostanie wzięte pod uwagę przy ustalaniu, czy istnieją pozycje dominujące albo wspólne pozycje dominujące.

2. Nadużycie pozycji dominującej

81. Zastosowanie art. 86 zakłada istnienie pozycji dominującej oraz pewnego powiązania między pozycją dominującą i domniemanym bezprawnym działaniem. W sektorze telekomunikacyjnym często konieczne będzie zbadanie kilku rynków powiązanych, z których jeden lub więcej może być zdominowanych przez danego operatora. W tych okolicznościach jest kilka sytuacji, w jakich może dojść do nadużycia:

- działanie na rynku zdominowanym mające wpływ na ten rynek [60],

- działanie na rynku zdominowanym mające wpływ na rynki inne niż zdominowany [61],

- działanie na rynku innym niż zdominowany i mające wpływ na rynek zdominowany [62];

- działanie na rynku innym niż zdominowany i mające wpływ na rynek inny niż zdominowany [63].

82. Chociaż faktyczne i ekonomiczne realia w sektorze telekomunikacyjnym nieustannie się zmieniają, w wielu przypadkach możliwe jest zastosowanie ustalonych przepisów prawa o zachowaniu konkurencji. Przyglądając się problemom zachowania konkurencji w tym sektorze, należy pamiętać o istniejących precedensach oraz praktyce decyzyjnej Komisji w odniesieniu do przypadków, na przykład, wzrastającej siły rynkowej, dyskryminacji i zmowy przedsiębiorstw.

2.1. Odmowa udzielenia dostępu do infrastruktury lub stosowanie niekorzystnych warunków

83. Odmowa udzielenia dostępu może być zabroniona w myśl art. 86, jeśli odmowy udziela przedsiębiorstwo mające dominującą pozycję ze względu na kontrolę nad infrastrukturą, co w dającej się przewidzieć przyszłości będzie miało zastosowanie do większości operatorów przeważających. Odmowa może mieć skutek "ograniczenia zakresu wolnej konkurencji na rynku, bądź ograniczenia jej rozwoju" [64].

Odmowa będzie nadużyciem tylko wtedy, jeśli spowoduje skutki antykonkurencyjne. Na rynkach usług w sektorze telekomunikacyjnym będzie z początku niewiele konkurencyjnych podmiotów, i dlatego ewentualna odmowa zazwyczaj będzie miała wpływ na konkurencję na takich rynkach. We wszystkich przypadkach odmowy uzasadnienie będzie zawsze uważnie badane celem ustalenia, czy było obiektywne.

84. Ogólnie rzecz biorąc istnieją trzy możliwe scenariusze:

(a) odmowa udzielenia dostępu w celu świadczenia usług, kiedy dostęp taki został przez dostępodawcę udzielony innemu operatorowi na tym samym rynku;

(b) odmowa udzielenia dostępu w celu świadczenia usług, kiedy żadnemu innemu operatorowi nie został udzielony dostęp na tym rynku;

(c) odebranie dostępu aktualnemu klientowi.

Dyskryminacja

85. Jeśli chodzi o pierwszy scenariusz, jest jasne, że odmowa udzielenia dostępu klientowi, w sytuacji kiedy dominujący właściciel udogodnień udziela już dostępu innym klientom działającym na tym samym rynku niższego rzędu, stanowiłaby postępowanie dyskryminujące, które, gdyby ograniczało konkurencję na takim rynku niższego rzędu, byłoby nadużyciem. W sytuacji kiedy operatorzy sieci oferują te same, lub podobne, usługi detaliczne co strona prosząca o dostęp, mogą mieć zarówno chęć, jak i możliwość, ograniczenia konkurencji i nadużycia tym samym swojej dominującej pozycji. Taka odmowa może być oczywiście usprawiedliwiona - na przykład w sytuacji istnienia równoległych wnioskodawców stanowiących potencjalne ryzyko kredytowe. Przy braku obiektywnego uzasadnienia odmowa będzie zazwyczaj stanowiła nadużycie pozycji dominującej na rynku dostępu.

86. Ogólnie rzecz biorąc, obowiązkiem przedsiębiorstwa posiadającego pozycję dominującą jest udzielenie dostępu w taki sposób, by towary i usługi oferowane przedsiębiorstwom niższego rzędu były dostępne na warunkach nie mniej korzystnych niż te, jakie stosuje się wobec innych przedsiębiorstw, włączając w to własnych operatorów niższego rzędu.

Kluczowa infrastruktura

87. Jeśli chodzi o drugą z powyższych sytuacji, powstaje pytanie, czy dostępodawca powinien mieć obowiązek zawarcia umowy z usługodawcą celem umożliwienia usługodawcy działania na nowym rynku usług. W sytuacji, gdy ograniczenia pojemności nie są istotne i gdy przedsiębiorstwo odmawiające dostępu do swojej infrastruktury nie udzieliło do niej dostępu albo swojemu oddziałowi niższego rzędu albo innemu przedsiębiorstwu działającemu na danym rynku usług, nie jest jasne, jakie mogłoby być inne obiektywne uzasadnienie.

88. W branży przewozowej [65] Komisja uznała, że przedsiębiorstwo kontrolujące kluczową infrastrukturę musi udzielić dostępu w określonych okolicznościach [66]. Te same zasady mają zastosowanie w sektorze telekomunikacyjnym. Jeśli nie ma opłacalnej z handlowego punktu widzenia alternatywy dla żądanego dostępu, to jeśli dostęp nie zostanie udzielony, wtedy przedsiębiorstwo wnioskujące o udzielenie dostępu nie będzie mogło działać na rynku usług. Odmowa w takim przypadku ograniczałaby zatem rozwój nowych rynków, lub nowych produktów na tych rynkach, co jest sprzeczne z art. 86 lit. b), lub hamowała rozwój konkurencji na rynkach istniejących. Odmowa w takich okolicznościach byłaby najprawdopodobniej nadużyciem.

89. Zasada zobowiązująca przedsiębiorstwo posiadające pozycję dominującą do podpisania porozumienia o dostępie w pewnych okolicznościach często będzie miała zastosowanie w sektorze telekomunikacyjnym. Obecnie mamy do czynienia z monopolami lub wirtualnymi monopolami w dziedzinie dostarczania infrastruktury sieciowej dla większości usług telekomunikacyjnych na terenie Wspólnoty. Nawet tam, gdzie ograniczenia zostały, lub wkrótce będą, usunięte, konkurencja na rynkach niższego rzędu zależeć będzie nadal od polityki cenowej i warunków dostępu do usług sieciowych wyższego rzędu, które to warunki dopiero stopniowo odzwierciedlać będą konkurencyjne siły rynkowe. Biorąc pod uwagę tempo rozwoju technologicznego w sektorze, daje się przewidzieć sytuacje, gdzie przedsiębiorstwa będą pragnęły oferować nowe produkty lub usługi, które nie są konkurencyjne względem produktów lub usług już oferowanych przez dominującego dostępodawcę, lecz dla których operator nie chce udostępnić sieci.

90. Komisja musi zagwarantować, by kontrola nad udogodnieniami sprawowana przez przeważającego operatora nie była wykorzystywana do hamowania rozwoju konkurencyjnego rynku telekomunikacyjnego. Przedsiębiorstwo posiadające pozycję dominującą na rynku usług, które popełnia na tym rynku nadużycie w sprzeczności z art. 86 może być zobowiązana, w celu zaniechania nadużycia, do udzielenia dostępu do swoich udogodnień przedsiębiorstwu lub przedsiębiorstwom konkurującym z nią na rynku. W szczególności przedsiębiorstwo może nadużyć swojej pozycji dominującej, jeśli swoimi działaniami utrudnia pojawienie się nowych produktów lub usług.

91. Punktem wyjściowym analizy Komisji będzie identyfikacja istniejącego lub potencjalnego rynku, o dostęp do którego chodzi. W celu stwierdzenia, czy dostęp powinien być udzielony zgodnie z przepisami o zachowaniu konkurencji, wzięty zostanie pod uwagę fakt, czy przedsiębiorstwo posiadające pozycję dominującą dopełniło obowiązku niedyskryminowania (patrz niżej) oraz następujące elementy, brane łącznie:

a) dostęp do danej infrastruktury jest zazwyczaj konieczny, by przedsiębiorstwa mogły konkurować na właściwym rynku [67].

Głównym zagadnieniem jest zatem kwestia nieodzowności. Nie będzie argumentem wystarczającym, że pozycja przedsiębiorstwa żądającego dostępu byłaby lepsza, gdyby dostępu jej udzielono - lecz odmowa udzielenia dostępu musi powodować, że proponowana działalność okaże się niemożliwa lub w poważny i nieunikniony sposób nieopłacalna.

Chociaż, na przykład, od 1 lipca 1996 r. alternatywna infrastruktura może być wykorzystywana do świadczenia zliberalizowanych usług, minie jakiś czas zanim w wielu przypadkach będzie to satysfakcjonująca alternatywa dla infrastruktury operatora przeważającego. Taka alternatywna infrastruktura nie zapewnia na razie pokrycia geograficznego o takiej samej gęstości co sieć operatora przeważającego.

b) pojemność sieci jest wystarczająca, by udzielić dostępu;

c) właściciel infrastruktury nie zaspokaja popytu na istniejącym rynku produktów lub usług, blokuje pojawienie się potencjalnej nowej usługi lub produktu, bądź utrudnia konkurencję na istniejącym lub potencjalnym rynku produktów lub usług;

d) przedsiębiorstwo pragnące dostępu jest gotowe zapłacić uzasadnioną i sprawiedliwą cenę, i poza tym akceptuje wszelkie niedyskryminacyjne warunki dostępu;

e) nie ma obiektywnego uzasadnienia dla odmowy dostępu.

Uzasadnionym powodem odmowy dostępu w tym zakresie byłaby niemożliwa do pokonania przeszkoda w udzieleniu dostępu wnioskującemu przedsiębiorstwu, lub sytuacja, w której właściciel infrastruktury dokonawszy właśnie inwestycji w celu stworzenia nowego produktu lub usługi, potrzebuje czasu i możliwości, by wykorzystując infrastrukturę umieścić ten produkt lub usługę na rynku. Jednakże chociaż wszelkie uzasadnienia będą musiały być uważnie zbadane w każdym indywidualnym przypadku, jest szczególnie ważne w sektorze telekomunikacyjnym, by korzyści dla klienta wynikające z nieskrępowanej konkurencji nie zostały podważone przez byłe monopole państwowe uniemożliwiające nieskrępowany rozwój konkurencji.

92. Przy ustalaniu czy naruszono przepisy art. 86 wzięta zostanie pod uwagę rzeczywista sytuacja na danym i innych obszarach geograficznych, jak również, stosownie, związek pomiędzy dostępem, jakiego domaga się wnioskodawca, i techniczną konfiguracją infrastruktury.

93. Kwestia obiektywnego uzasadnienia będzie wymagała szczególnie uważnego zbadania. Oprócz ustalenia, czy trudności przytaczane w danej sprawie są wystarczające do usprawiedliwienia odmowy dostępu, odpowiednie władze muszą również zdecydować, czy trudności te są na tyle duże, by zrównoważyć szkody dla konkurencji na rynku, jeśli dostęp nie zostanie udzielony lub zostanie utrudniony i rynki usług niższego rzędu zostaną przez to ograniczone.

94. Trzy istotne elementy związane z kwestią dostępu, którymi dostępodawca mógłby manipulować by w efekcie odmówić udzielenia dostępu to: czas, konfiguracja techniczna i cena.

95. Przeważający operator ma obowiązek rozpatrywać wnioski o dostęp w sposób szybki i efektywny: niewyjaśnione lub nieusprawiedliwione opóźnienia w udzieleniu odpowiedzi na wniosek o dostęp mogą stanowić nadużycie. W szczególności jednak Komisja będzie starała się porównać odpowiedź na wniosek o dostęp z:

(a) ramami czasowymi i warunkami, jakie zazwyczaj są stosowane, kiedy strona odpowiadająca udziela dostępu do swojej infrastruktury własnej filii lub oddziałowi operacyjnemu;

(b) odpowiedziami na wnioski o dostęp do podobnych udogodnień w innych Państwach Członkowskich;

(c) wyjaśnieniami podawanymi w związku z opóźnieniem przy rozpatrywaniu wniosków o dostęp.

96. Kwestie konfiguracji technicznej będą również dokładnie badane w celu ustalenia, czy są prawdziwe. Generalnie, zasady konkurencji stanowią, że strona ubiegająca się o dostęp musi otrzymać dostęp w punkcie najbardziej odpowiadającym tej stronie, pod warunkiem że jest to wykonalne z technicznego punktu widzenia. Kwestie wykonalności technicznej mogą być obiektywnym usprawiedliwieniem dla odmowy udzielenia dostępu - na przykład, sieć, o dostęp do której chodzi musi spełniać istotne standardy technologiczne właściwe dla infrastruktury - mogą również istnieć problemy ograniczonej pojemności, przez co powstaje kwestia racjonowania dostępu [68].

97. Wygórowana cena za dostęp, będąc nadużyciem samym w sobie [69], może również stanowić faktyczną odmowę udzielenia dostępu.

98. Istnieje szereg elementów przy tych badaniach, które wymagają szczegółowej oceny. Kwestie ceny w sektorze telekomunikacyjnym będą rozstrzygane na podstawie zawartego w zasadzie otwartej sieci wymogu posiadania jawnych systemów wyliczania kosztów.

Wycofanie podaży

99. Co do trzeciej sytuacji przytoczonej w punkcie 84, niektóre wcześniejsze decyzje Komisji i orzeczenia Trybunału dotyczyły wycofania podaży na szkodę konkurentów niższego rzędu. W sprawie Commercial Solvents Trybunał uznał, że

"przedsiębiorstwo mające dominującą pozycję na rynku surowców, i które, z zamiarem zachowania tych surowców dla produkcji własnych materiałów pochodnych, odmawia dostarczenia surowca klientowi, który sam jest producentem takich materiałów pochodnych, i tym samym grozi wyeliminowaniem wszelkiej konkurencji ze strony tego klienta, nadużywa swojej dominującej pozycji w rozumieniu art. 86"

[70]

.

100. Chociaż powyższa sprawa dotyczyła wycofania podaży produktu, postępowanie takie w istocie niczym nie różni się od wycofania dostępu. Jednostronne zerwanie porozumienia o dostępie rodzi podobne kwestie jak w przypadku odmowy udzielenia dostępu. Wycofanie dostępu na szkodę istniejącego klienta będzie zazwyczaj nadużyciem. Ponownie, obiektywne powody mogą stanowić usprawiedliwienie takiego wycofania. Wszelkie takie powody muszą być proporcjonalne do wpływu, jaki wycofanie będzie miało na konkurencję.

2.5. Inne formy nadużycia

101. Odmowa udzielenia dostępu to tylko jedna z możliwych form nadużycia w tej dziedzinie. Nadużycia mogą również powstać w sytuacji, kiedy dostęp został przyznany. Nadużycie może na przykład powstać, kiedy operator zachowuje się w sposób dyskryminujący lub działania operatora w inny sposób ograniczają rozwój rynku lub postęp technologiczny. Poniżej podano niewyczerpującą listę nadużyć, jakie mogą mieć miejsce.

Konfiguracja sieci

102. Takie skonfigurowanie sieci przez dominującego operatora, które w obiektywny sposób utrudnia dostęp usługodawcom [71], może stanowić nadużycie, jeśli nie jest obiektywnie usprawiedliwione. Usprawiedliwiona byłaby na przykład sytuacja, w której nowe skonfigurowanie sieci zwiększa jej efektywność.

Powiązanie

103. Jest sprawą szczególnej wagi, kiedy mamy do czynienia z powiązaniem usług, w których operator przeważający dominuje, z tymi, w których nie ma dominującej pozycji [72]. Gdy pionowo zintegrowany dominujący operator sieci zobowiązuje przedsiębiorstwo ubiegające się o dostęp do nabycia jednej lub wielu usług [73] bez odpowiedniego usprawiedliwienia, może to uniemożliwiać rywalom dominującego dostępodawcy niezależne zaoferowanie tych konkretnych usług. Takie postępowanie stanowiłoby zatem nadużycie w rozumieniu art. 86.

Trybunał uznał następnie, że "… nawet kiedy wiązana sprzedaż dwóch produktów jest zgodna z praktyką handlową lub istnieje naturalny związek między dwoma danymi produktami, taka sprzedaż może stanowić nadużycie w rozumieniu art. 86, chyba że jest ona obiektywnie usprawiedliwiona…"; [74].

Polityka cenowa

104. W celu ustalenia, czy istnieje problem polityki cenowej w rozumieniu przepisów o zachowaniu konkurencji, należy wykazać, czy koszty i przychody są podzielone w odpowiedni sposób. Nieprawidłowa alokacja kosztów oraz ingerencja w politykę cenową mogą stanowić mechanizmy maskujące nadużycia cenowe.

Cena wygórowana

105. Kwestie cenowe związane z dostępem usługodawców do udogodnień dominującego operatora będą się często obracały wokół zagadnień wygórowanych cen [75]: w sytuacji- ,kiedy usługodawcy domagają się dostępu do udogodnienia, wobec którego nie ma praktycznej alternatywy, dominujący lub monopolistyczny operator może żądać wygórowanych cen.

106. Cena wygórowana została zdefiniowana przez Trybunał Sprawiedliwości jako będąca

"wygórowaną w stosunku do wartości oferowanej usługi"

[76]

. Dodatkowo Trybunał określił, że jeden ze sposobów, w jaki można to obliczyć, jest następujący:

"To wygórowanie można by określić obiektywnie, gdyby można je było wyliczyć przez porównanie ceny sprzedaży danego produktu i kosztu jego wytworzenia"

[77]

.

107. Komisja musi ustalić, jakie są rzeczywiste koszty wytworzenia danego produktu. Odpowiednia alokacja kosztów jest zatem kluczem do ustalenia, czy cena jest wygórowana. Na przykład, kiedy przedsiębiorstwo prowadzi wielotorową działalność, konieczne będzie przypisanie odpowiednich kosztów do poszczególnych rodzajów działalności, łącznie z odpowiednim odpisem na wspólne koszty. Może również zajść konieczność dokonania przez Komisję oceny właściwej metodologii alokacji kosztów, tam gdzie jest to kwestią sporną.

108. Trybunał uznał również, że przy określaniu co stanowi cenę wygórowaną należy wziąć pod uwagę prawodawstwo Wspólnoty określające zasady polityki cenowej dla danego sektora [78].

109. Porównanie z innymi obszarami geograficznymi może być również pomocne przy ustalaniu, czy cena jest wygórowana: Trybunał uznał, że w miarę możliwości należy przeprowadzić porównanie pomiędzy cenami stosowanymi przez podmiot dominujący i tymi, które są stosowane na rynkach otwartych na konkurencję [79] Takie porównanie może być podstawą do oceny, czy ceny stosowane przez podmiot dominujący są sprawiedliwe [80]. W pewnych okolicznościach, kiedy dane porównawcze nie są dostępne, organy regulacyjne próbowały ustalić, jaka byłaby cena konkurencyjna, gdyby istniał konkurencyjny rynek [81]. W odpowiednim przypadku taka analiza może być wzięta pod uwagę przez Komisję przy ustalaniu czy cena jest wygórowana.

Dumping cenowy

110. Dumping cenowy ma miejsce, między innymi, kiedy podmiot dominujący sprzedaje towar lub usługę poniżej kosztów przez dłuższy czas, z zamiarem niedopuszczenia lub wyeliminowania rywala z rynku, co pozwoli podmiotowi dominującemu zwiększyć własną siłę rynkową, a co za tym idzie, nagromadzone zyski. Taka praktyka stosowania niesprawiedliwie niskiej ceny jest naruszeniem art. 86 lit. a). Problem taki może powstać, na przykład, w kontekście konkurencji pomiędzy różnymi telekomunikacyjnymi sieciami infrastrukturalnymi, gdzie dominujący operator może stosować niesprawiedliwie niskie ceny za dostęp w celu wyeliminowania konkurencji ze strony innych (rozwijających się) dostawców infrastruktury. Cena jest dumpingowa, jeśli jest mniejsza od przeciętnych kosztów zmiennych podmiotu dominującego, lub jeśli jest mniejsza od przeciętnych kosztów łącznych i stanowi część planu antykonkurencyjnego [82]. W branży sieciowej proste zastosowanie powyższej zasady nie odzwierciedlałoby gospodarczej rzeczywistości tej branży.

111. Ta zasada została ustanowiona w sprawie AKZO, gdzie Trybunał Sprawiedliwości określił przeciętne koszty zmienne jako

"te, które zmieniają się w zależności od wysokości produkcji"

[83]

i wyjaśnił, na czym definicja ta została oparta:

"Podmiot dominujący nie ma powodu stosować takich cen poza chęcią wyeliminowania konkurencji, tak by móc następnie podnieść ceny, korzystając ze swej monopolistycznej pozycji, jako że każda sprzedaż tworzy stratę, a mianowicie łączną sumę kosztów stałych (to jest tych, które pozostają niezmienne bez względu na wielkość produkcji), oraz co najmniej część kosztów zmiennych związanych z wytworzeniem danego egzemplarza."

112. Chcąc z zyskiem sprzedać usługę lub grupę usług, operator musi przyjąć strategię cenową, dzięki której jego łączne dodatkowe koszty świadczenia takiej usługi lub grupy usług będą pokryte dodatkowymi zyskami osiągniętymi w wyniku sprzedaży takiej usługi lub grupy usług. Jeśli dominujący operator ustala za dany produkt lub usługę cenę, która jest niższa od przeciętnych łącznych kosztów dostarczenia tej usługi, operator powinien usprawiedliwić zastosowanie takiej, a nie innej ceny w kategoriach handlowych: operator, który skorzystałby na takiej polityce cenowej tylko dlatego, że jeden lub więcej jego konkurentów zostało osłabionych, dopuszczałby się nadużycia.

113. Jak ustalił to Trybunał Sprawiedliwości w sprawie AKZO, Komisja musi określić cenę, poniżej której podmiot osiągałby zysk tylko w rezultacie osłabienia lub wyeliminowania jednego lub więcej konkurentów. Struktura kosztów w branży sieciowej jest całkiem inna niż w większości innych branż, jako że w tej pierwszej o wiele wyższe są koszty wspólne i łączne.

114. Na przykład, w przypadku świadczenia usług telekomunikacyjnych, cena równa zmiennemu kosztowi usługi może być znacząco niższa od ceny, która pokrywałaby koszt dostarczenia usługi. Stosując test AKZO do cen, które mają być stosowane przez operatora przez jakiś czas, i które będą podstawą decyzji inwestycyjnych tego operatora, koszty brane pod uwagę powinny obejmować łączne koszty dostarczenia danej usługi. Analizując sytuację, należy wziąć pod uwagę perspektywę czasową, w jakiej badane będą koszty. Wydaje się jednak, że w większości przypadków ani bardzo krótka, ani bardzo długa perspektywa nie są właściwe.

115. W tych okolicznościach Komisja będzie często musiała badać przeciętne przyrostowe koszty dostarczenia usługi i być może będzie musiała badać je przez okres dłuższy niż jeden rok.

116. W kontekście sporu sądowego w skutecznym zastosowaniu art. 86 pomocne będą przepisy zasady otwartej sieci oraz zalecenia Komisji dotyczące wymogów księgowych i przejrzystości.

Zaniżanie cen

117. Jeśli operator ma pozycję dominującą na rynku produktów lub usług, zaniżanie cen może stanowić nadużycie. Zaniżanie cen można udowodnić, wykazując, że oddziały niższego rzędu operatora dominującego nie mogły prowadzić zyskownej działalności na podstawie ceny wyższego rzędu stosowanej wobec konkurentów przez operacyjny oddział wyższego rzędu operatora dominującego. Przynoszący straty oddział niższego rzędu można było ukryć, jeśli operator dominujący alokował do działań dostępu te koszty, które prawidłowo powinny być alokowane do działań niższego rzędu, lub w inny sposób dokonał niewłaściwego transferu cen w ramach organizacji. Zalecenie Komisji w sprawie rozdziału księgowości w kontekście wzajemnego połączenia dotyka tej kwestii, zalecając oddzielne księgowanie dla poszczególnych obszarów działalności w ramach pionowo zintegrowanego operatora dominującego. Komisja może, w razie potrzeby, nakazać dominującemu operatorowi przedstawienie oddzielnych zrewidowanych rachunków dotyczących wszystkich niezbędnych aspektów jego działalności. Jednak istnienie oddzielnych rachunków nie dowodzi, że nadużycie nie miało miejsca. Komisja może, w razie potrzeby, zbadać fakty sprawa po sprawie.

118. W odpowiednich okolicznościach zaniżanie cen można również udowodnić, wykazując, że różnica pomiędzy ceną za dostęp stosowaną wobec konkurentów na rynku niższego rzędu (włączając w to ewentualne oddziały niższego rzędu samego operatora dominującego) i ceną, którą operator dominujący stosuje na rynku niższego rzędu, jest niewystarczająca, by w miarę skuteczny usługodawca na rynku niższego rzędu osiągnął zysk (chyba że operator dominujący potrafi wykazać, że jego działanie niższego rzędu jest wyjątkowo skuteczne) [84].

119. Gdyby zaszedł któryś z powyższych przypadków, konkurenci na rynku niższego rzędu mieliby do czynienia z sytuacją zaniżenia cen, która mogłaby wyeliminować ich z rynku.

Niejednakowe traktowanie

120. Dominujący właściciel dostępu nie może niejednakowo traktować stron różnych porozumień o dostępie, jeśli takie niejednakowe traktowanie ograniczałoby konkurencję. Wszelkie rozróżnianie na podstawie zamierzonego sposobu wykorzystania dostępu, nie zaś na podstawie różnic pomiędzy transakcjami dla samego dostępodawcy, jeśli miałoby ograniczać lub zniekształcać istniejącą lub potencjalną konkurencję, byłoby sprzeczne z art. 86. To niejednakowe traktowanie mogłoby przybrać postać narzucania odmiennych warunków, włączając w to stosowanie różnych cen, lub innego rodzaju rozróżnianie pomiędzy porozumieniami o dostępie, za wyjątkiem sytuacji, kiedy takie niejednakowe traktowanie byłoby obiektywnie usprawiedliwione, na przykład ze względu na koszty lub względy techniczne, lub fakt, że użytkownicy działają na różnych poziomach. Takie niejednakowe traktowanie mogłoby ograniczyć konkurencję na rynku niższego rzędu, na którym przedsiębiorstwo wnioskujące o dostęp pragnie prowadzić działalność, w ten sposób że mogłoby utrudnić takiemu operatorowi wejście na rynek lub rozszerzenie jego działalności na tym rynku [85].

121. Takie niejednakowe traktowanie mogłoby również mieć wpływ na konkurencję tam, gdzie rozróżnienie stosuje się pomiędzy operatorami na ściśle powiązanych rynkach niższego rzędu. Tam gdzie istnieją dwa różne rynki asortymentowe niższego rzędu, lecz jeden produkt byłby uważany za równowartościowy innemu za wyjątkiem faktu, że istnieje pomiędzy nimi różnica cenowa, stosowanie rozróżnienia cenowego wobec dostawców tych dwóch produktów mogłoby ograniczyć istniejącą lub potencjalną konkurencję. Na przykład, chociaż usługi telefonii stacjonarnej i komórkowej stanowią zapewne obecnie dwa oddzielne rynki asortymentowe, rynki te prawdopodobnie się połączą. Stosowanie wyższych cen za połączenie dla operatorów komórkowych w porównaniu z operatorami stacjonarnymi hamowałoby to połączenie rynków i tym samym miałoby wpływ na konkurencję. Podobna sytuacja jest prawdopodobna na innych rynkach telekomunikacyjnych.

Takie niejednakowe traktowanie byłoby zresztą trudne do usprawiedliwienia, biorąc pod uwagę obowiązek stosowania cen uzasadnionych kosztowo.

122. Jeśli chodzi o rozróżnianie cenowe, art. 86 lit. c) zabrania dominującemu podmiotowi niesprawiedliwego rozróżniania pomiędzy klientami tego podmiotu [86] włączając w to rozróżnianie pomiędzy klientami w zależności od tego, czy zgodzą się handlować wyłącznie z owym przedsiębiorstwem posiadającym pozycję dominującą.

123. Artykuł 7 dyrektywy o wzajemnym połączeniu stanowi, że "różne stawki i warunki wzajemnego połączenia mogą być wyznaczone dla różnych kategorii podmiotów, które są upoważnione do udostępniania sieci i świadczenia usług, tam gdzie takie rozróżnienia mogą być obiektywnie usprawiedliwione w zależności od rodzaju udostępnianego połączenia i/lub odnośnych krajowych przepisów licencyjnych…" (pod warunkiem, że takie rozróżnienia nie prowadzą do zniekształcenia konkurencji).

124. Ustalenie, czy takie rozróżnienia prowadzą do zniekształcenia konkurencji, musi być przeprowadzone w danym przypadku. Ważne jest, by pamiętać, że art. 85 i 86 dotyczą problemów zachowania konkurencji, a nie uwarunkowań prawnych. Artykuł 86 nie może wymagać, by podmiot dominujący w różny sposób traktował różne kategorie klientów, za wyjątkiem sytuacji, kiedy jest to wynikiem warunków rynkowych i zasad wyłożonych w art. 86. Przeciwnie, art. 86 zabrania dominującym podmiotom rozróżniania pomiędzy podobnymi transakcjami, kiedy takie rozróżnianie miałoby wpływ na zasadę zachowania konkurencji.

125. Nieusprawiedliwione rozróżnianie w odniesieniu do wszelkich aspektów bądź warunków porozumień o dostępie może stanowić nadużycie. Rozróżnianie może dotyczyć takich kwestii jak polityka cenowa, opóźnienia, dostęp techniczny, kierowanie [87], numerowanie, restrykcje co do użytkowania sieci przekraczające konieczne wymogi oraz wykorzystanie danych sieci klienckich. Jednak istnienie rozróżniania można stwierdzić tylko w konkretnym przypadku. Rozróżnianie (niejednakowe traktowanie) jest sprzeczne z art. 86 bez względu na to, czy wynika z warunków danego porozumienia o dostępie.

126. W tym kontekście na operatorze sieciowym ciąży ogólny obowiązek traktowania niezależnych klientów w ten sam sposób co własnej filii lub oddziału usługowego niższego rzędu. Charakter klienta i jego żądania mogą mieć znaczenie przy ustalaniu, czy transakcje są porównywalne. Różne ceny dla klientów na różnych poziomach (na przykład detalicznych i hurtowych) niekoniecznie oznaczają niejednakowe traktowanie (rozróżnianie).

127. Kwestia niejednakowego traktowania może wyniknąć w odniesieniu do technicznej konfiguracji dostępu, z uwzględnieniem jej znaczenia w kontekście dostępu.

Stopień technicznego zaawansowania dostępu: ograniczenia co do rodzaju lub "poziomu" w hierarchii wymiany w ramach sieci dotyczące dostępu lub technicznych możliwości tej wymiany mają bezpośrednie znaczenie dla kwestii konkurencji. Może to być infrastruktura służąca do wspierania połączeń lub rodzaj systemu sygnałowego lub interfejsu służącego do określania rodzaju usług dostępnych stronie wnioskującej o dostęp (na przykład inteligentna infrastruktura sieciowa).

Liczba i/lub umiejscowienie punktów łączeniowych: wymóg przyjmowania i kierowania rozmów dla poszczególnych obszarów na poziomie centrali, która obsługuje dany obszar, a nie na wyższym poziomie hierarchii sieci, może być istotny. Strona wnioskująca o dostęp ponosi dodatkowe koszty zagwarantowania połączenia na większą odległość z własnej centrali, bądź uiszczenia wyższych opłat za przekierowanie.

Równy dostęp: umożliwienie klientom strony wnoszącej o dostęp korzystanie z usług świadczonych przez dostępodawcę przy użyciu tej samej liczby wykręcanych cyfr, co w przypadku klientów tego ostatniego jest niezbędną cechą konkurencyjnej telekomunikacji.

Obiektywne usprawiedliwienie

128. Obiektywne usprawiedliwienie może obejmować czynniki związane z działaniem sieci będącej własnością dostępodawcy, lub ograniczeniami licencyjnymi dotyczącymi, na przykład, przedmiotu praw własności intelektualnej.

2.3. Nadużycie wspólnej pozycji dominującej

129. W przypadku wspólnej pozycji dominującej (patrz punkty 76 i następne) postępowanie jednego z kilku przedsiębiorstw posiadających wspólną pozycję dominującą może być nadużyciem, nawet jeśli pozostałe nie postępują w ten sam sposób.

130. Oprócz środków prawnych przewidzianych przepisami o zachowaniu konkurencji, jeśli żaden operator nie chce udzielić dostępu i nie ma technicznego ani handlowego uzasadnienia takiej odmowy, należałoby oczekiwać, że krajowy organ regulacyjny rozwiąże problem, nakazując jednemu lub więcej operatorom udzielenie dostępu, zgodnie z warunkami odpowiedniej dyrektywy ONP lub przepisami prawa krajowego.

3. Porozumienia o dostępie (art. 85)

131. Ograniczenia konkurencji zawarte w, lub wynikające z porozumień o dostępie mogą mieć dwojakie skutki: ograniczenia konkurencji pomiędzy dwiema stronami porozumienia, lub ograniczenia konkurencji dla osób trzecich, na przykład poprzez wyłączność dla jednej lub obu stron porozumienia. Poza tym, gdy jedna strona jest dominująca, warunki porozumienia mogą prowadzić do wzmocnienia tej dominacji, lub jej rozszerzenia na powiązany rynek, lub mogą stanowić bezprawne wykorzystanie pozycji dominującej poprzez narzucenie niesprawiedliwych warunków porozumienia.

132. Porozumienia o dostępie, w których dostęp z zasady jest nieograniczony, najczęściej nie będą ograniczały konkurencji w rozumieniu art. 85 ust. 1. Obowiązki wyłączności w porozumieniach zapewniających dostęp jednemu przedsiębiorstwu zazwyczaj będą ograniczać konkurencję, ponieważ utrudniają dostęp do infrastruktury innym przedsiębiorstwom. Ponieważ większość sieci ma większą pojemność niż pojedynczy użytkownik mógłby wykorzystać, zazwyczaj taka sytuacja występuje w sektorze telekomunikacyjnym.

133. Porozumienia o dostępie mogą mieć pozytywny wpływ na konkurencję, jako że mogą ułatwić dostęp do rynków niższego rzędu. Porozumienia o dostępie w kontekście wzajemnego połączenia są kluczowe dla współoperatywności usług i infrastruktury, zwiększają zatem konkurencję na rynku usług niższego rzędu, gdzie zazwyczaj występuje większa wartość dodana niż w ramach lokalnej infrastruktury.

134. Pewne porozumienia o dostępie lub zawarte w nich postanowienia mogą jednak oczywiście wpływać ograniczająco na konkurencję. Porozumienia o dostępie mogą, na przykład:

a) służyć jako metoda uzgadniania cen;

b) służyć jako sposób dzielenia rynku;

c) mieć wyłączny wpływ na osoby trzecie [88];

d) prowadzić do wymiany istotnych z handlowego punktu widzenia informacji pomiędzy stronami.

135. Niebezpieczeństwo uzgadniania cen jest szczególnie istotne w sektorze telekomunikacyjnym, jako że opłaty za wzajemne połączenie często sięgają 50 % albo więcej łącznej opłaty za daną usługę, i gdzie wzajemne połączenie z operatorem dominującym zazwyczaj będzie konieczne. W tych okolicznościach zakres konkurencji cenowej jest ograniczony, zaś niebezpieczeństwo (i znaczenie) uzgadniania cen odpowiednio większe.

136. Co więcej, porozumienia o dostępie pomiędzy operatorami sieci mogą być w pewnych okolicznościach instrumentami dzielenia rynku pomiędzy operatorem sieci udzielającym dostępu i operatorem wnioskującym o dostęp, w miejsce rozwinięcia się konkurencji sieciowej pomiędzy nimi.

137. W zliberalizowanym sektorze telekomunikacyjnym powyższe rodzaje ograniczeń konkurencji będą monitorowane przez organy krajowe i Komisję zgodnie z zasadami konkurencji. Prawo przedsiębiorstw, które ucierpią z powodu jakiegokolwiek postępowania ograniczającego konkurencję, do złożenia skargi do Komisji jest niezależne od przepisów krajowych.

Klauzule wchodzące w zakres art. 85 ust. 1

138. Komisja określiła rodzaje ograniczeń, które stanowiłyby potencjalne naruszenie art. 85 ust. 1 Traktatu i tym samym wymagają indywidualnego wyłączenia. Klauzule te będą najczęściej dotyczyły handlowych ram dostępu.

139. W sektorze telekomunikacyjnym nieodłącznym rezultatem wzajemnego połączenia będzie uzyskanie przez strony pewnych informacji o klientach i ruchu telefonicznym konkurencji. Ta wymiana informacji może w pewnych przypadkach wpływać na postępowanie konkurencyjne zainteresowanych przedsiębiorstw, i może być wykorzystane przez te przedsiębiorstwa do bezprawnych działań, takich jak dzielenie rynku [89]. Dyrektywa o wzajemnym połączeniu nakazuje, by informacje uzyskane od organizacji wnioskującej o dostęp były wykorzystywane tylko do celów, dla jakich zostały przekazane. By zastosować się do przepisów prawa o konkurencji i dyrektyw o wzajemnym połączeniu, operatorzy będą musieli wprowadzić zabezpieczenia, by zagwarantować, że poufne informacje będą przekazane tylko tym komórkom przedsiębiorstwa, które są zaangażowane w przygotowywanie porozumienia o wzajemnym dostępie, i by zagwarantować, że informacje nie zostaną wykorzystane do celów antykonkurencyjnych. Jeśli te zabezpieczenia będą kompletne i właściwie działające, nie ma powodu, dla którego proste porozumienia o wzajemnym połączeniu miałyby podpadać pod art. 85 ust. 1.

140. Porozumienia wyłącznościowe, na przykład takie, gdzie ruch miałby być przekazywany wyłącznie poprzez sieć telekomunikacyjną jednej lub obu stron, a nie poprzez sieć innych stron, z którymi zawarte zostały porozumienia o dostępie, będą podobnie wymagały analizy pod kątem art. 85 ust. 3. Jeśli takie kierowanie ruchu okaże się nieuzasadnione, podobne klauzule będą zabronione. Jednak takie klauzule wyłącznościowe nie są nieodłączną częścią porozumień o wzajemnym połączeniu.

141. Porozumienia o dostępie zawarte w celu ograniczenia konkurencji mają bardzo niewielką szansę uzyskania indywidualnego wyłączenia zgodnie z art. 85 ust. 3.

142. Ponadto porozumienia o dostępie mogą mieć wpływ na konkurencyjną strukturę rynku. Lokalne opłaty za dostęp będą często stanowiły znaczącą część łącznego kosztu usług dostarczanych użytkownikom końcowym przez stronę wnioskującą o dostęp, co ogranicza zakres konkurencji cenowej. Ze względu na potrzebę chronienia tego ograniczonego zakresu konkurencji, Komisja będzie zwracała szczególną uwagę na porozumienia o dostępie w kontekście ich możliwego wpływu na rynki właściwe, w celu zagwarantowania, że porozumienia takie nie są pośrednią lub ukrytą próbą ustalania lub uzgadniania cen finalnych dla użytkowników końcowych, co jest jednym z najpoważniejszych naruszeń art. 85 Traktatu [90]. Kwestia ta ma szczególne znaczenie na rynkach oligopolistycznych.

143. Poza tym klauzule przewidujące niejednakowe traktowanie prowadzące do wyłączenia stron trzecich są również ograniczeniem konkurencji. Najważniejsze jest rozróżnianie co do ceny, jakości lub innych ważnych z handlowego punktu widzenia aspektów dostępu na niekorzyść strony wnioskującej o dostęp, które zazwyczaj będzie miało na celu bezprawne faworyzowanie dostępodawcy.

4. Wpływ na wymianę pomiędzy Państwami Członkowskimi

144. Stosowanie art. 85 i 86 zakłada wpływ na wymianę pomiędzy Państwami Członkowskimi.

145. By porozumienie miało wpływ na wymianę pomiędzy Państwami Członkowskimi, Komisja musi "przewidzieć z wystarczającą dozą prawdopodobieństwa na podstawie zespołu obiektywnych czynników prawnych lub stanu faktycznego, że dane porozumienie może mieć wpływ, bezpośredni lub pośredni, rzeczywisty lub potencjalny, na wzorzec wymiany handlowej pomiędzy Państwami Członkowskimi" [91].

Nie każde z ograniczeń konkurencji w ramach danego porozumienia musi mieć możność wpływania na wymianę handlową [92], jeśli taki wpływ ma porozumienie jako całość.

146. Jeśli chodzi o porozumienia o dostępie w sektorze telekomunikacyjnym, Komisja rozważy nie tylko bezpośredni wpływ ograniczeń konkurencji na wymianę między krajami na rynkach dostępu, lecz także wpływ na wymianę między państwami w usługach telekomunikacyjnych niższego rzędu. Komisja rozważy również, czy dane porozumienie o dostępie mogłoby zamknąć dany rynek geograficzny, uniemożliwiając przedsiębiorstwom działającym w innych Państwach Członkowskich wejście na ten rynek.

147. Telekomunikacyjne porozumienia o dostępie będą zazwyczaj miały wpływ na handel pomiędzy Państwami Członkowskimi, jako że usługi przesyłane poprzez sieć dostępne są na terenie całej Wspólnoty i porozumienia o dostępie mogą regulować zdolność danego dostępodawcy lub operatora do świadczenia danej usługi. Nawet na rynkach w przeważającej części krajowych, jak to najczęściej ma miejsce na obecnym etapie liberalizacji sektora, nadużycie dominacji zazwyczaj wpływać będzie na strukturę rynku, co odbije się na handlu pomiędzy Państwami Członkowskimi.

148. Sprawy z tej dziedziny obejmujące kwestie dotyczące art. 86 będą często związane z bezprawnymi klauzulami w porozumieniach o dostępie, lub odmową zawarcia porozumienia na odpowiednich warunkach lub w ogóle. Co za tym idzie, wymienione powyżej kryteria ustalania, czy dane porozumienie może wpływać na handel pomiędzy Państwami Członkowskimi będą w równym stopniu istotne.

WNIOSKI

149. Komisja uważa, że przepisy prawa o zachowaniu konkurencji oraz prawodawstwo właściwe dla sektora tworzą spójny zespół środków prawnych gwarantujących istnienie liberalizowanego i konkurencyjnego środowiska dla rynków telekomunikacyjnych w ramach Wspólnoty.

150. Podejmując działania w tym sektorze, Komisja będzie starała się unikać niepotrzebnego dublowania procedur, w szczególności procedur dotyczących konkurencji i procedur prawa krajowego/unijnego, zgodnie z ramami ONP.

151. Przy powoływaniu się na zasady konkurencji, Komisja rozważy, które rynki są istotne, i zastosuje art. 85 i 86 zgodnie z zasadami wyłożonymi powyżej.

[1] Zgodnie z dyrektywami Komisji 96/19/WE oraz 96/2/WE (cytowane w przypisie 3), niektóre Państwa Członkowskie mogą zażądać okresu dostosowawczego przed wprowadzeniem pełnej liberalizacji. Niniejsze obwieszczenie nie narusza decyzji o przyznawaniu takich okresów dostosowawczych; Komisja weźmie pod uwagę fakt przyznania takich okresów przy stosowaniu zasad zachowania konkurencji do porozumień o dostępie, jak opisano to w niniejszym obwieszczeniu.Patrz:Decyzja Komisji 97/114/WE z dnia 27 listopada 1996 r. dotycząca prośby Irlandii o przyznanie jej okresu dostosowawczego na wprowadzenie w życie dyrektyw Komisji 90/388/EWG i 96/2/WE w odniesieniu do pełnej konkurencyjności na rynku telekomunikacyjnym (Dz.U. L 41 z 12.2.1997, str. 8);Decyzja Komisji 97/310/WE z 12 lutego 1997 r. dotycząca przyznawania dodatkowych okresów dostosowawczych Republice Portugalii na wprowadzenie w życie dyrektyw Komisji 90/388/EWG oraz 96/2/WE na temat pełnej konkurencyjności na rynku telekomunikacyjnym (Dz.U. L 133 z 24.5.1997, str. 19);Decyzja Komisji 97/568/WE z dnia 14 maja 1997 r. w sprawie przyznawania dodatkowych okresów dostosowawczych Luksemburgowi na wprowadzenie w życie dyrektywy 90/388/EWG w odniesieniu do pełnej konkurencyjności na rynku telekomunikacyjnym (Dz.U. L 234 z 26.8.1997, str. 7);Decyzja Komisji 97/603/WE z dnia 10 czerwca 1997 r. dotycząca przyznania dodatkowych okresów dostosowawczych Hiszpanii na wprowadzenie w życie dyrektywy Komisji 90/388/EWG w odniesieniu do pełnej konkurencyjności na rynku telekomunikacyjnym (Dz.U. L 243 z 5.9.1997, str. 48);Decyzja Komisji 97/607/WE z dnia 18 czerwca 1997 r. dotycząca przyznania dodatkowych okresów dostosowawczych Grecji na wprowadzenie w życie dyrektywy 90/388/EWG w odniesieniu do pełnej konkurencyjności na rynku telekomunikacjnym (Dz.U. L 245 z 9.9.1997, str. 6).

[2] Komunikat z dnia 3 maja 1995 r. Komisji dla Parlamentu Europejskiego i Rady, konsultacja w sprawie Zielonej Księgi w sprawie liberalizacji infrastruktury telekomunikacyjnej i sieci telewizji kablowych, KOM(95) 158 wersja ostateczna.

[3] Dyrektywa Komisji z dnia 16 maja 1988 r. w sprawie konkurencji na rynkach końcowych urządzeń telekomunikacyjnych (Dz.U. L 131 z 27.5.1988, str. 73);Dyrektywa Komisji 90/388/EWG z dnia 28 czerwca 1990 r. w sprawie konkurencji na rynkach usług telekomunikacyjnych (Dz.U. L 192 z 24.7.1990, str. 10) ("dyrektywa o usługach");Dyrektywa Komisji 94/46/WE z dnia 13 października 1994 r. zmieniająca dyrektywę 88/301/EWG oraz dyrektywę 90/388/EWG w szczególności w odniesieniu do łączności satelitarnej (Dz.U. L 268 z 19.10.1994, str. 15);Dyrektywa Komisji 95/51/WE z dnia 18 października 1995 r. zmieniająca dyrektywę 90/388/EWG w odniesieniu do zniesienia ograniczeń w wykorzystywaniu sieci telewizji kablowej do świadczenia już zliberalizowanych usług telekomunikacyjnych (Dz.U. L 256, 26.10.1995, str. 49);Dyrektywa Komisji 96/2/WE z dnia 16 stycznia 1996 r. zmieniająca dyrektywę 90/388/EWG w odniesieniu do łączności ruchomej i osobistej (Dz.U. L 20 z 26.1.1996, str. 59);Dyrektywa Komisji 96/19/WE z dnia 13 marca 1996 r. zmieniająca dyrektywę 90/388/EWG w odniesieniu do wprowadzenia pełnej konkurencji na rynku usług telekomunikacyjnych (Dz.U. L 74 z 22.3.1996, str. 13) ("dyrektywa o zachowaniu pełnej konkurencji").

[4] Porozumienia o wzajemnym połączeniu są najbardziej znaczącą formą porozumień o dostępie w sektorze telekomunikacyjnym. Podstawowe zasady porozumień o wzajemnym połączeniu zawarte są w przepisach dotyczących zasady otwartej sieci (ONP) i stosowanie przepisów o zachowaniu konkurencji należy postrzegać na tym tle:Dyrektywa 97/13/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 10 kwietnia 1997 r. w sprawie wspólnych przepisów ramowych dotyczących ogólnych zezwoleń i indywidualnych licencji w dziedzinie usług telekomunikacyjnych (Dz.U. L 117 z 7.5.1997, str. 15) ("dyrektywa o licencjach");Dyrektywa 97/33/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 30 czerwca 1997 r. w sprawie wzajemnych połączeń w telekomunikacji ze względu na zapewnienie usług powszechnych oraz interoperacyjności poprzez zastosowanie zasady otwartej sieci (ONP) (Dz.U. L 199 z 26.7.1997, str. 32) ("dyrektywa o wzajemnym połączeniu");Dyrektywa Rady 90/387/EWG z dnia 28 czerwca 1990 r. w sprawie ustanowienia rynku wewnętrznego dla usług telekomunikacyjnych poprzez wdrożenie zasady otwartej sieci (Dz.U. L 192 z 24.7.1990, str. 1) ("dyrektywa ramowa");Dyrektywa Rady 92/44/EWG z dnia 5 czerwca 1992 r. w sprawie zastosowania zasady otwartej sieci do łączy dzierżawionych (Dz.U. L 165 z 19.6.1992, str. 27) ("dyrektywa o łączach dzierżawionych");Dyrektywa 95/62/EWG Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 13 grudnia 1995 r. w sprawie stosowania zasady otwartej sieci w telefonii głosowej (Dz.U. L 321 z 30.12.1995, str. 6), zastąpiona dyrektywą 98/10/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 1998 r. w sprawie stosowania zasady otwartej sieci (ONP) w telefonii głosowej i powszechności usług telekomunikacyjnych w warunkach konkurencji (Dz.U. L 101 z 1.4.1998, str. 24) ("dyrektywa o telefonii głosowej");Dyrektywa 97/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 15 grudnia 1997 r. dotycząca przetwarzania danych osobowych oraz ochrony prywatności w sektorze telekomunikacyjnym (Dz.U. L 24 z 30.1.1998, str. 1) ("dyrektywa o ochronie danych").

[5] Dz.U. C 233 z 6.9.1991, str. 2.

[6] W dziedzinie telekomunikacji przede wszystkim:Decyzja Komisji 91/562/EWG z dnia 18 października 1991 r., Eirpage (Dz.U. L 306 z 7.11.1991, str. 22);Decyzja Komisji 96/546/WE oraz 96/547/WE z dnia 17 czerwca 1996 r., Atlas i Phoenix (Dz.U. L 239 z 19.9.1996, str. 23 i 57); oraz decyzja Komisji 97/80/WE z dnia 29 października 1997 r., Unisource (Dz.U. L 318 z 20.11.1997, str. 1).Kilka spraw dotyczących kwestii dostępu toczy się również obecnie.

[7] Aspekty zachowania konkurencji w porozumieniach o wzajemnym połączeniu w sektorze telekomunikacyjnym, czerwiec 1995; Aspekty zachowania konkurencji w dziedzinie dostępu usługodawców do zasobów operatorów telekomunikacyjnych, grudzień 1995. Patrz również: Aspekty zachowania konkurencji w opłatach za dostęp, grudzień 1995.

[8] Patrz: Zielona Księga Komisji z dnia 3 grudnia 1997 r. o zbieżności sektorów telekomunikacyjnego, mediów i technologii informacyjnej oraz kwestii do uregulowania - Ku społeczeństwu informacyjnemu (KOM(97)623).

[9] Patrz: decyzja Rady z dnia 28 listopada 1997 r. dotycząca wniosku w imieniu Wspólnoty Europejskiej, zgodnie jej kompetencjami, dotyczącego wyników negocjacji w ramach WTO w sprawie podstawowych usług telekomunikacyjnych (97/838/WE) (Dz.U. L 347 z 18.12.1997, str. 45).

[10] W przypadku dyrektywy o łączach dzierżawionych przewiduje się pierwszą fazę, która pozwala pokrzywdzonemu użytkownikowi wystąpić do krajowego organu normującego. Ten sposób może być korzystny z kilku powodów. Doświadczenie pokazało, że w sektorze telekomunikacyjnym, gdzie firmy często nie chcą być postrzegane jako wnoszące skargę przeciwko operatorom, od których w dużym stopniu zależą, nie tylko w odniesieniu do konkretnej kwestii spornej, lecz także w o wiele szerszym i ogólniejszym sensie, procedury przewidziane w zasadzie otwartej sieci stanowią atrakcyjną alternatywę. Co więcej, procedury te obejmują szerszy zakres problemów dostępu niż byłoby to możliwe w ramach przepisów o zachowaniu konkurencji. Wreszcie, procedury takie są korzystne dla użytkownika ze względu na bliskość i podobieństwo do krajowych procedur administracyjnych; język jest również czynnikiem, który należy wziąć pod uwagę. Zgodnie z dyrektywą o łączach dzierżawionych, jeśli rozwiązania nie można znaleźć na poziomie krajowym, drugim etapem jest postępowanie na poziomie europejskim (procedura rozjemcza). Porozumienie między stronami musi być osiągnięte w ciągu dwóch miesięcy, z możliwym przedłużeniem o jeden miesiąc, jeżeli obie strony zgadzają się.

[11] Krajowy organ regulacyjny jest to ciało normujące działalność w zakresie rynku telekomunikacyjnego stworzone przez Państwo Członkowski zgodnie z przepisami zmienionej dyrektywy o usługach oraz zasadą otwartej sieci. Lista krajowych organów regulacyjnych publikowana jest regularnie w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich, zaś aktualną listę można znaleźć pod adresem http://www.ispo.cec.be.

[12] Artykuł 9 i 17 dyrektywy o wzajemnym połączeniu

[13] Artykuł 7 dyrektywy o usługach (patrz przypis 3), oraz art. 5a dyrektywy ramowej ONP (patrz przypis 4). Patrz również komunikat Komisji do Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie statusu i wprowadzenia w życie dyrektywy 90/388/EWG w sprawie zachowania konkurencji na rynkach usług telekomunikacyjnych (Dz.U. C 275 z 20.10.1995, str. 2).Patrz również orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich w sprawie c-91/94 Thierry Tranchant i Telephone Stores [1995] Zb.Orz. I-3911

[14] Dyrektywa o wzajemnym połączeniu cytowana w przypisie 4, art. 9 ust. 3.

[15] Orzeczenia Sądu Pierwszej Instancji Wspólnot Europejskich: sprawa T-24/90, Automec przeciwko Komisji [1992] Zb.Orz. II-2223, paragraf 77, oraz sprawa T-114/92 BEMIM [1995] Zb.Orz. II-147.

[16] Obwieszczenie o współpracy pomiędzy sądami krajowymi i Komisją w stosowaniu art. 85 i 86 Traktatu Wspólnot Europejskich (Dz.U. C 39 z 13.2.1993, str. 6, paragraf 14).Obwieszczenie o współpracy pomiędzy krajowymi organami ds. zachowania konkurencji i Komisją (Dz.U. C 313 z 15.10.1997, str. 3).

[17] Sprawa 127/73, BRT przeciwko SABAM [1974] Zb.Orz. 51.

[18] Sprawa 66/86, Ahmed Saeed [1986].

[19] Nie mogą one, na przykład, wzmacniać, aprobować czy pochwalać rezultatów działania antykonkurencyjnego:Ahmed Sased, patrz przypis 18;sprawa 153/93 Republika Federalna Niemiec przeciwko Delta Schiffahrtsges [1994] Zb.Orz. I-2517;sprawa 267/86, Van Eycke [1988] Zb.Orz. 4769.

[20] Sprawa 13/77, GB-Inno-BM/ATAB [1977] Zb.Orz. 2115, paragraf 33:"chociaż jest prawdą, że art. 86 skierowany jest do przedsiębiorstw, jest również prawdą, że Traktat nakłada na Państwa Członkowskie obowiązek niepodejmowania lub utrzymywania w mocy jakiegokolwiek środka prawnego, który pozbawiałby powyższy przepis mocy prawnej"].

[21] W sprawie dalszych obowiązków krajowych organów regulacyjnych, patrz:sprawa 103/88, Fratelli Constanzo [1989] Zb.Orz. 1839.Patrz Ahmed Saeed, cytowane w przypisie 18:"Artykuł 5 i 90 Traktatu EWG muszą być interpretowane jako: (i) zabraniające organom krajowym zachęcania do zawierania porozumień taryfowych sprzecznych z art. 85 ust. 1 lub art. 86 Traktatu, zależnie od okoliczności; (ii) zabraniające tym organom aprobowania taryf wynikających z takich porozumień".

[22] Łączne sprawy C-6/90 oraz C-9/90 Francovich [1991] Zb.Orz. I-5357;Łączne sprawy C-46/93, Brasserie de Pecheur przeciwko RFN oraz sprawa C-48/93, R przeciwko Sekretarzowi Stanu ds.Transportu ex parte Factortame i innym [1996] Zb.Orz. I-1029.

[23] Na przykład, akapit 18 dyrektywy o łączach dzierżawionych oraz art. 9 ust. 3 dyrektywy o wzajemnym połączeniu przy ONP, patrz przypis 4.

[24] Rozporządzenie Rady (EWG) nr 4064/89 z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (Dz.U. L 395 z 30.12.1989, str. 1); wersja poprawiona (Dz.U. L 257 z 21.9.1990, str. 13).

[25] Rozporządzenie Rady nr 17 z dnia 6 lutego 1962 r., pierwsze rozporządzenie Rady nr 17 z dnia 6 lutego 1962 r. wdrażające art. 85 i 86 Traktatu (Dz.U. 13 z 21.2.1962, str. 204).

[26] Artykuł 2 oraz art. 4 ust. 1 rozporządzenia nr 17.

[27] Artykuł 3 rozporządzenia nr 17.

[28] Artykuł 3 i 12 rozporządzenia nr 17.

[29] Sprawa 792/79R, Camera Care przeciwko Komisji [1992] Zb.Orz. 119.Patrz również: sprawa T-44/90, La Cinq przeciwko Komisji [1992] Zb.Orz. II-1.

[30] Patrz punkt 16 zawiadomienia cytowanego w przypisie 16.

[31] Artykuł 2 lub art. 4 ust. 1 rozporządzenia nr 17.

[32] Camera Care i La Cinq, cytowane w przypisie 29.

[33] Patrz: punkt 16 zawiadomienia cytowanego w przypisie 16

[34] Patrz: punkt 18.

[35] Patrz: sprawa Automec, cytowana w przypisie 15, paragraf 86.

[36] Sprawa BRT przeciwko SABAM, cytowana w przypisie 17.

[37] Artykuł 9 ust. 1 i 3 dyrektywy o wzajemnym połączeniu.

[38] Sprawa 14/83, Von Colson [1984] Zb.Orz. 1891.

[39] Artykuł 15 ust. 2 rozporządzenia nr 17.

[40] Artykuł 15 ust. 5 rozporządzenia nr 17.

[41] Artykuł 15 ust. 6 rozporządzenia nr 17.

[42] Artykuł 6 lit. c) dyrektywy o wzajemnym połączeniu.

[43] M.in. art. 9 dyrektywy o wzajemnym połączeniu.

[44] Wytyczne dotyczące metody kalkulacji grzywien nakładanych zgodnie z art. 15 ust. 2 rozporządzenia nr 17 oraz art. 65 ust. 5 Traktatu EWWiS (Dz.U. C 9 z 14.1.1998, str. 3).

[45] Patrz przypis 22.

[46] Dz.U. C 372 z 9.12.1997, str. 5.

[47] Wzajemne połączenie określone jest w dyrektywie o pełnej konkurencji jako "… fizyczne i logiczne połączenie infrastruktury telekomunikacyjnej należących do organizacji dostarczających sieci telekomunikacyjne i/lub usługi telekomunikacyjne, w celu umożliwienia użytkownikom jednej organizacji komunikację z użytkownikami tej samej bądź innej organizacji lub dostęp do usług świadczonych przez organizacje trzecie."W dyrektywie o pełnej konkurencji i dyrektywach ONP usługi telekomunikacyjne zdefiniowane są jako "usługi, których świadczenie polega w całości lub części na przekazywaniu i/lub kierowaniu sygnałów w ramach sieci telekomunikacyjnej."Definicja ta obejmuje zatem przekazywanie sygnałów nadawczych oraz zamknięte sieci telewizyjne.Sama sieć telekomunikacyjna zdefin