ZALECENIE KOMISJI (UE) 2017/2338

z dnia 16 listopada 2017 r.

ustanawiające wspólny „Podręcznik dotyczący powrotów” przeznaczony do stosowania przez właściwe organy państw członkowskich wykonujące zadania związane z powrotami

KOMISJA EUROPEJSKA,

uwzględniając Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, w szczególności jego art. 292,

a także mając na uwadze, co następuje:

Zalecenie Komisji C(2017) 1600 z dnia 7 marca 2017 r. (3) zawiera wskazówki na temat tego, w jaki sposób należy wykorzystać przepisy dyrektywy 2008/115/WE do zapewnienia bardziej skutecznych procedur powrotu, oraz wzywa państwa członkowskie do podjęcia niezbędnych środków w celu usunięcia prawnych i praktycznych przeszkód utrudniających powroty. W „Podręczniku dotyczącym powrotów” należy zatem uwzględnić powyższe zalecenie.

PRZYJMUJE NINIEJSZE ZALECENIE:

(1) Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/115/WE z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie wspólnych norm i procedur stosowanych przez państwa członkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich (Dz.U. L 348 z 24.12.2008, s. 98).

(2) Zalecenie Komisji C(2015) 6250 z dnia 1 października 2015 r. ustanawiające wspólny „Podręcznik dotyczący powrotów” przeznaczony do stosowania przez właściwe organy państw członkowskich wykonujące zadania związane z powrotami.

(3) Zalecenie Komisji C(2017) 1600 z dnia 7 marca 2017 r. w sprawie zapewnienia większej skuteczności powrotów przy wdrażaniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/115/WE.

(4) Rozporządzenie Rady (UE) nr 1053/2013 z dnia 7 października 2013 r. w sprawie ustanowienia mechanizmu oceny i monitorowania w celu weryfikacji stosowania dorobku Schengen oraz uchylenia decyzji komitetu wykonawczego z dnia 16 września 1998 r. dotyczącej utworzenia Stałego Komitetu ds. Oceny i Wprowadzania w Życie Dorobku Schengen (Dz.U. L 295 z 6.11.2013, s. 27).

ZAŁĄCZNIK

PODRĘCZNIK DOTYCZĄCY POWROTÓW

1. DEFINICJE 87

1.1. Obywatel państwa trzeciego 87

1.2. Nielegalny pobyt 88

1.3. Powrót 90

1.4. Decyzja nakazująca powrót 90

1.5. Nakaz wydalenia 91

1.6. Ryzyko ucieczki 91

1.7. Dobrowolny wyjazd 93

1.8. Osoby wymagające szczególnego traktowania 94

2. ZAKRES ZASTOSOWANIA 94

2.1. Przypadki graniczne – art. 2 ust. 2 lit. a) 95

2.2. Specjalne gwarancje mające zastosowanie do przypadków granicznych 96

2.3. Prawo karne i przypadki ekstradycji 97

3. KORZYSTNIEJSZE POSTANOWIENIA 98

4. SANKCJE Z TYTUŁU NARUSZANIA PRZEPISÓW MIGRACYJNYCH 98

5. ZATRZYMANIE I OBOWIĄZEK WYDANIA DECYZJI NAKAZUJĄCEJ POWRÓT 100

5.1. Zatrzymanie w trakcie kontroli wyjazdowej 102

5.2. Osoby, w odniesieniu do których inne państwo członkowskie wydało decyzję nakazującą powrót 102

5.3. Związek z przepisami dublińskimi 103

5.4. Nielegalnie przebywający obywatel państwa trzeciego uprawniony do pobytu w innym państwie członkowskim 104

5.5. Nielegalnie przebywający obywatel państwa trzeciego objęty obowiązującymi umowami dwustronnymi zawartymi między państwami członkowskimi 106

5.6. Nielegalnie przebywający obywatel państwa trzeciego, któremu wydano zgodę/zezwolenie na pobyt ze względów humanitarnych (lub innych) 107

5.7. Nielegalnie przebywający obywatel państwa trzeciego objęty toczącą się procedurą przedłużenia zezwolenia na pobyt/innego zezwolenia 107

5.8. Szczegółowe przepisy zawarte w dyrektywach w sprawie legalnej migracji dotyczące readmisji między państwami członkowskimi w przypadkach mobilności wewnątrzunijnej 108

6. DOBROWOLNY WYJAZD 108

6.1. Przedłużony termin dobrowolnego wyjazdu 109

6.2. Obowiązki w oczekiwaniu na dobrowolny wyjazd 110

6.3. Przeciwwskazania 110

6.4. Praktyczna zgodność – tranzyt drogą lądową 111

6.5. Praktyczna zgodność – tranzyt drogą powietrzną 112

6.6. Rejestrowanie dobrowolnego wyjazdu 113

7. WYDALENIE 113

7.1. Wydalenie drogą powietrzną 115

7.2. Tranzyt drogą powietrzną 118

7.3. Wspólne operacje wydalenia drogą powietrzną 118

7.4. Operacje powrotowe koordynowane przez Europejską Agencję Straży Granicznej i Przybrzeżnej 119

8. MONITOROWANIE PRZYMUSOWYCH POWROTÓW 119

9. WSTRZYMANIE WYDALENIA 120

10. POWRÓT MAŁOLETNICH BEZ OPIEKI 121

10.1. Pomoc odpowiednich organów 122

10.2. Powrót do członka rodziny, wyznaczonego opiekuna lub odpowiedniej struktury przyjmującej 123

11. ZAKAZY WJAZDU 123

11.1. Skutek obejmujący całą UE 124

11.2. Wykorzystywanie SIS II 125

11.3. Kwestie proceduralne 125

11.4. Powody wydania zakazu wjazdu 125

11.5. Czas trwania zakazów wjazdu 126

11.6. Cofanie, skracanie i zawieszanie zakazów wjazdu 127

11.7. Sankcje za nieprzestrzeganie zakazu wjazdu 128

11.8. Konsultacje między państwami członkowskimi 128

11.9. „Wcześniejsze” zakazy wjazdu 129

12. GWARANCJE PROCEDURALNE 130

12.1. Prawo do dobrej administracji i prawo do bycia wysłuchanym 130

12.2. Decyzje dotyczące powrotu 131

12.3. Formy decyzji i tłumaczenia 133

12.4. Środki odwoławcze 134

12.5. Pomoc językowa i nieodpłatna pomoc prawna 135

13. GWARANCJE W OCZEKIWANIU NA POWRÓT 137

13.1. Pisemne potwierdzenie 138

13.2. Sytuacje, w których przez dłuższy czas występują nieprawidłowości 138

14. ZASTOSOWANIE ŚRODKA DETENCYJNEGO 139

14.1. Okoliczności uzasadniające zastosowanie środka detencyjnego 139

14.2. Forma i wstępna kontrola środka detencyjnego 142

14.3. Regularna kontrola przetrzymywania 142

14.4. Zaprzestanie stosowania środka detencyjnego 143

14.4.1. Brak rozsądnych perspektyw wydalenia 144

14.4.2. Określanie maksymalnego okresu stosowania środka detencyjnego 144

14.5. Ponowne zastosowanie środka detencyjnego wobec osób powracających 146

14.6. Zastosowanie łagodniejszych środków przymusu po zakończonym okresie stosowania środka detencyjnego 146

15. WARUNKI STOSOWANIA ŚRODKA DETENCYJNEGO 146

15.1. Początkowy areszt policyjny 146

15.2. Korzystanie ze specjalnych ośrodków jako zasada ogólna 147

15.3. Oddzielenie od zwykłych więźniów 148

15.4. Materialne warunki pobytu w ośrodku detencyjnym 148

16. STOSOWANIE ŚRODKA DETENCYJNEGO WOBEC MAŁOLETNICH I RODZIN 153

17. SYTUACJE NADZWYCZAJNE 155

18. TRANSPOZYCJA, INTERPRETACJI I USTALENIA PRZEJŚCIOWE 156

19. ŹRÓDŁA I DOKUMENTY REFERENCYJNE 157

20. SKRÓTY 159

PRZEDMOWA

Celem niniejszego „Podręcznika dotyczącego powrotów” jest udzielenie wskazówek organom krajowym właściwym do wykonywania zadań związanych z powrotami, w tym policji, straży granicznej, organom ds. migracji, pracownikom ośrodków detencyjnych i organom monitorującym.

Niniejszy podręcznik zawiera normy i procedury stosowane przez państwa członkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich i opiera się na instrumentach prawnych Unii regulujących tę kwestię, w szczególności na dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/115/WE (1) („dyrektywa powrotowa”). W praktyce procedury powrotu często wiążą się z innymi rodzajami procedur (procedury azylowe, procedury kontroli granicznej, procedury prowadzące do powstania prawa do wjazdu, pobytu lub zamieszkania) regulowanych innymi odpowiednimi przepisami unijnymi i krajowymi. W takich przypadkach państwa członkowskie powinny zapewniać ścisłą współpracę między różnymi organami zaangażowanymi w te procedury.

Pierwsza wersja podręcznika została przyjęta w październiku 2015 r. (2). Obecnie obowiązująca wersja, zaktualizowana w 2017 r., opiera się na zaleceniu Komisji z dnia 7 marca 2017 r. (3) i zawiera dodatkowe wskazówki dla organów krajowych co do tego, w jaki sposób należy stosować przepisy dyrektywy powrotowej, aby zwiększyć skuteczność systemów powrotów, zapewniając jednocześnie pełne poszanowanie praw podstawowych.

Oprócz odpowiednich norm i procedur podstawą skutecznego systemu powrotów jest sprawna i dobrze zintegrowana organizacja kompetencji na poziomie krajowym. Oznacza to możliwość mobilizacji i koordynacji działań wszystkich podmiotów zaangażowanych w procedury związane z powrotami (na przykład organów ścigania i organów imigracyjnych, lecz także organów sądowniczych, organów odpowiedzialnych za ochronę dzieci, służb medycznych i socjalnych, pracowników ośrodków detencyjnych), zgodnie z pełnionymi przez nie funkcjami i zakresem ich kompetencji w celu zapewnienia szybkiej i odpowiedniej multidyscyplinarnej reakcji na potrzeby zarządzania poszczególnymi przypadkami powrotów. Krajowe systemy powrotów muszą liczyć na wsparcia ze strony wystarczającej liczby wyszkolonych i kompetentnych pracowników, którzy mogą reagować szybko, w razie potrzeby 24 godziny na dobę i 7 dni w tygodniu, zwłaszcza w obliczu coraz większego obciążenia w związku z organizacją powrotów, oraz których, w razie potrzeby, można oddelegować na granicę zewnętrzną Unii w celu podjęcia natychmiastowych działań w odpowiedzi na presję migracyjną. W tym celu krajowe systemy powrotów powinny zapewniać stałą wymianę informacji operacyjnych z innymi państwami członkowskimi oraz z Europejską Agencją Straży Granicznej i Przybrzeżnej i wykorzystywać wsparcie techniczne i operacyjne, jakie może ona zapewnić.

Aby systemy powrotów były w stanie sprostać wyzwaniom, państwa członkowskie powinny w optymalny sposób wykorzystać elastyczność, którą zapewnia dyrektywa powrotowa, i regularnie dokonywać przeglądów i dostosowywać swoje struktury i zdolności w zakresie powrotów, tak aby odpowiadały one faktycznym potrzebom i tym samym zachowywały skuteczność.

W niniejszym podręczniku nie zawarto żadnych prawnie wiążących zobowiązań wobec państw członkowskich, ani też nie ustanowiono żadnych nowych praw i obowiązków. Podręcznik opiera się w dużej mierze na pracach prowadzonych przez państwa członkowskie i Komisję w ramach komitetu kontaktowego ds. dyrektywy powrotowej 2008/115/WE w latach 2009–2017. Zebrano w nim w sposób usystematyzowany i w skróconej formie dyskusje, które miały miejsce na tym forum, co niekoniecznie odzwierciedla konsensus pomiędzy państwami członkowskimi w sprawie wykładni aktów prawnych.

Część podręcznika dotycząca wykładni aktów prawnych uzupełniono wskazówkami dotyczącymi pojawiających się nowych kwestii (takich jak nowe wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, normy międzynarodowe). Moc wiążącą mają wyłącznie akty prawne, na których opiera się lub do których odwołuje się niniejszy podręcznik, i tylko na te akty można powoływać się przed sądami krajowymi. Dokonywanie prawnie wiążącej wykładnia prawa Unii leży wyłącznie w gestii Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

1. DEFINICJE

1.1. Obywatel państwa trzeciego

Podstawa prawna: Dyrektywa powrotowa – art. 3 pkt 1; kodeks graniczny Schengen (4) – art. 2 pkt 5

Każda osoba niebędąca obywatelem Unii w znaczeniu art. 17 ust. 1 Traktatu i niebędąca osobą korzystającą z unijnego prawa do swobodnego przemieszczania się, określona w art. 2 pkt 5 kodeksu granicznego Schengen.

Następujące kategorie osób nie są uważane za „obywateli państw trzecich”:

— osoby będące obywatelami Unii w rozumieniu art. 20 ust. 1 TFUE (poprzednio art. 17 ust. 1 traktatu WE) = osoby posiadające obywatelstwo państwa członkowskiego UE (5),

— osoby posiadające obywatelstwo państwa EOG/CH,

— członkowie rodzin obywateli Unii korzystający z prawa do swobodnego przemieszczania się na podstawie art. 21 TFUE lub dyrektywy 2004/38/WE Parlamentu Europejskiego i Rady (6),

— członkowie rodzin obywateli EOG/CH korzystający z prawa do swobodnego przemieszczania się równoważnego z prawem obywateli Unii.

Wszystkie inne osoby, w tym bezpaństwowcy (7), mają być uznawane za „obywateli państwa trzeciego”.

Dodatkowe wyjaśnienia:

— Członkami rodzin obywateli UE/EOG/CH, mającymi w związku z takim statusem prawo do wjazdu i prawo pobytu wraz z obywatelami Unii w przyjmującym państwie członkowskim bez względu na narodowość, są: a) małżonek obywatela UE/EOG/CH i partner, z którym obywatel UE/EOG/CH zawarł zarejestrowany związek partnerski, jeżeli związek taki zawarto zgodnie z prawodawstwem państwa członkowskiego i jest on uznawany przez prawodawstwo przyjmującego państwa członkowskiego za równoważny ze związkiem małżeńskim; b) zstępni, którzy nie ukończyli 21 roku życia, lub osoby pozostające na utrzymaniu, w tym zstępni małżonka lub zarejestrowanego partnera; c) wstępni pozostający na utrzymaniu, w tym wstępni współmałżonka lub zarejestrowanego partnera. Oprócz kategorii członków rodziny, o których mowa w lit. a)–c), pozostali członkowie rodziny również mogą w pewnych okolicznościach posiadać prawo do swobodnego przemieszczania się na mocy prawa Unii – w szczególności, jeżeli przyznano im prawo do wjazdu i prawo pobytu na podstawie prawa krajowego zgodnie z art. 3 ust. 2 dyrektywy 2004/38/WE.

— Za obywateli państw trzecich można uznać obywateli państw trzecich, których zapewnienie, że są członkiem rodziny obywatela Unii korzystającymi z unijnego prawa do swobodnego przemieszczania się na mocy art. 21 TFUE lub dyrektywy 2004/38/WE zostało odrzucone przez państwo członkowskie. Takie osoby mogą zatem zostać objęte zakresem stosowania dyrektywy powrotowej i należy wobec nich stosować normy minimalne, procedury i prawa w niej przewidziane. Jeżeli chodzi jednak o możliwość odwołania się od decyzji, zgodnie z którą dana osoba nie jest objęta zakresem stosowania dyrektywy 2004/38/WE, Komisja uważa, że dana osoba będzie nadal – na podstawie korzystniejszego postanowienia przewidzianego w art. 4 dyrektywy powrotowej – mogła korzystać z gwarancji proceduralnych przewidzianych w rozdziale VI dyrektywy 2004/38/WE (np. jeżeli chodzi o notyfikację i uzasadnienie decyzji, termin dobrowolnego opuszczenia terytorium, procedury odwoławcze itd.).

1.2. Nielegalny pobyt

Podstawa prawna: Dyrektywa powrotowa – art. 3 pkt 2; kodeks graniczny Schengen – art. 6

Obecność na terytorium państwa członkowskiego obywatela państwa trzeciego, który nie spełnia lub przestał spełniać warunki wjazdu do państwa członkowskiego, określone w art. 5 kodeksu granicznego Schengen, albo innych warunków wjazdu, pobytu lub zamieszkania w tym państwie członkowskim.

Ta bardzo obszerna definicja obejmuje każdego obywatela państwa trzeciego, któremu nie przysługuje prawo do legalnego pobytu w państwie członkowskim. Każdy obywatel państwa trzeciego fizycznie obecny na terytorium państwa członkowskiego UE przebywa legalnie albo nielegalnie. Nie istnieje trzecia możliwość.

Fikcje prawne w prawie krajowym, według których osoby fizycznie przebywające w specjalnie wyznaczonych częściach terytorium państwa członkowskiego (np. w strefach tranzytowych lub niektórych strefach przygranicznych), za „nieprzebywające na tym terytorium”, uznaje się w tym kontekście za nieistotne, ponieważ zakłóciłoby to harmonijne stosowanie dorobku prawnego UE w zakresie powrotów. Państwa członkowskie mogą jednak podjąć decyzję, że nie będą stosować wobec tej kategorii osób niektórych przepisów dorobku w zakresie powrotów (zob. sekcja 2 poniżej).

Po ujednoliceniu tekstu kodeksu granicznego Schengen w 2016 r., odesłanie do art. 5 kodeksu w art. 3 pkt 2 dyrektywy powrotowej odczytuje się jako odesłanie do obecnie obowiązującego art. 6 kodeksu.

Obywateli państw trzecich zaliczonych do poniższych kategorii uważa się na przykład za nielegalnie przebywających w danym państwie członkowskim:

— posiadaczy nieważnego dokumentu pobytowego lub nieważnej wizy,

— posiadaczy wycofanego dokumentu pobytowego lub wycofanej wizy,

— osób ubiegających się o azyl, których wnioski zostały odrzucone,

— osób ubiegających się o azyl, które otrzymały decyzję o odebraniu im prawa pobytu jako osobom ubiegającym się o azyl,

— osób, którym odmówiono wjazdu na granicy,

— osób ujętych w związku z nielegalnym przekroczeniem granicy,

— migrantów o nieuregulowanym statusie zatrzymanych na terytorium państwa członkowskiego,

— osób ujętych podczas podróży tranzytem przez terytorium jednego państwa członkowskiego, próbujących przedostać się do innego państwa członkowskiego bez podstawy prawnej,

— osób, którym nie przysługuje prawo pobytu w państwie członkowskim zatrzymania (chociaż posiadają prawo do przebywania w innym państwie członkowskim),

— osób obecnych na terytorium państwa członkowskiego w terminie dobrowolnego wyjazdu,

— osób podlegających wstrzymanemu wydaleniu.

Osób należących do następujących kategorii nie uważa się za osoby przebywające nielegalnie, gdyż przysługuje im prawo do pobytu (które może mieć jedynie charakter tymczasowy) w danym państwie członkowskim:

— osób ubiegających się o azyl przebywających w państwie członkowskim, w którym przysługuje im prawo do pobytu w oczekiwaniu na prowadzoną wobec nich procedurę azylową,

— bezpaństwowców przebywających w państwie członkowskim, w którym – zgodnie z prawem krajowym – przysługuje im prawo do pobytu w oczekiwaniu na przeprowadzenie procedury przyznawania statusu bezpaństwowca,

— osób przebywających w państwie członkowskim, w którym posiadają oficjalny status pobytu tolerowanego (pod warunkiem że taki status zgodnie z prawem krajowym uważa się za „legalny pobyt”),

— posiadaczy dokumentu pobytowego uzyskanego na podstawie fałszywych informacji, o ile dokument pobytowy nie został unieważniony lub wycofany i jest wciąż uznawany za ważny.

Dodatkowe wyjaśnienia:

— Osoby oczekujące na rozpatrzenie wniosku o wydanie dokumentu pobytowego mogą przebywać legalnie lub nielegalnie, w zależności od tego, czy posiadają ważną wizę lub inne prawo do pobytu, czy też nie.

— W przypadku nielegalnego pobytu nie ma znaczenia ani okres pobytu ani zamiar nielegalnego przebywania na terytorium danego państwa członkowskiego ze strony obywatela państwa trzeciego – zob. wyrok ETS w sprawie C-47/15, Affum (8) (pkt 48).

— Osoby ubiegające się o przedłużenie ważności wygasłego już dokumentu pobytowego przebywają nielegalnie, o ile prawo krajowe danego państwa członkowskiego nie stanowi inaczej (zob. również sekcja 5.7).

— Obywatele państw trzecich, w stosunku do których zastosowano procedurę powrotu ustanowioną w dyrektywie powrotowej i którzy dalej przebywają nielegalnie na terytorium państwa członkowskiego bez uzasadnionego powodu przemawiającego za zastosowaniem zasady non-refoulement (scenariusz, o którym mowa w pkt 48 wyroku ETS w sprawie C-329/11 (9), Achoughbabian), przebywają nielegalnie. Szczególne odniesienie ETS w sprawie Achoughbabian dotyczy jedynie zgodności krajowych środków prawa karnego z dyrektywą powrotową. W wyroku tym nie ma mowy na temat zakresu i stosowania dyrektywy powrotowej, a zatem zastosowanie ma w dalszym ciągu ogólna zasada określona w art. 2 ust. 1: „A albo B”, co oznacza, że dana osoba albo przebywa nielegalnie i zastosowanie ma dyrektywa powrotowa, albo danej osobie przysługuje prawo pobytu i dyrektywa powrotowa nie ma zastosowania.

1.3. Powrót

Podstawa prawna: Dyrektywa powrotowa – art. 3 pkt 3

Oznacza powrót obywatela państwa trzeciego – wynikający z dobrowolnego lub przymusowego wykonania zobowiązania do powrotu – do:

1) jego/jej państwa pochodzenia; lub

2) kraju tranzytu, zgodnie ze wspólnotowymi lub dwustronnymi umowami o readmisji lub z innymi porozumieniami; lub

3) innego państwa trzeciego, do którego dany obywatel państwa trzeciego zdecyduje się dobrowolnie powrócić i przez które zostanie przyjęty.

W powyższej definicji zawarto ograniczenia dotyczące tego, co można uznać za „powrót” i tego, czego nie można uznać za „powrót” do celów wykonania dyrektywy powrotowej. Przekazania nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich innemu państwu członkowskiemu nie można uznać za „powrót” w świetle prawa Unii. Tego typu działanie może jednak być możliwe w wyjątkowych przypadkach w ramach dwustronnych umów o readmisji lub zasad dublińskich, w związku z czym nie zaleca się stosowania w takiej sytuacji określenia „powrót”, a raczej „przekazanie” lub „przeniesienie”.

Definicja ta oznacza również, że państwa członkowskie muszą zorganizować powrót do państwa trzeciego tylko w przypadkach wymienionych w sposób wyczerpujący w jednym z trzech tiret definicji. W związku z tym na przykład nie można wydalić osoby powracającej bez zgody tej osoby do państwa trzeciego, które nie jest ani państwem jej pochodzenia, ani krajem tranzytu.

Dodatkowe wyjaśnienia:

— „Państwo pochodzenia” wspomniane w tiret pierwszym dotyczy państwa trzeciego, którego dana osoba jest obywatelem. W przypadku bezpaństwowców za państwo pochodzenia zazwyczaj można uznać państwo poprzedniego miejsca zwykłego pobytu danej osoby.

— „Kraj tranzytu” w tiret drugim dotyczy tylko państw trzecich niebędących państwami członkowskimi UE.

— „Wspólnotowe lub dwustronne umowy o readmisji lub inne porozumienia” w tiret drugim odnoszą się jedynie do umów z państwami trzecimi. Dwustronne umowy o readmisji między państwami członkowskimi są w tym kontekście nieistotne. Tego rodzaju porozumienia między państwami członkowskimi mogą jednak w niektórych przypadkach dopuszczać przekazywanie migrantów o nieuregulowanym statusie innym państwom członkowskim na podstawie art. 6 ust. 3 dyrektywy powrotowej (zob. sekcja 5.5 poniżej).

— Określenie „zdecyduje się dobrowolnie powrócić” w tiret trzecim nie jest równoznaczne z dobrowolnym wyjazdem. „Dobrowolnie” w tym kontekście odnosi się do wyboru kraju docelowego przez osobę powracającą. Taki dobrowolny wybór kraju docelowego może również mieć miejsce w trakcie przygotowania do operacji wydalenia: mogą wystąpić przypadki, w których osoba powracająca woli zostać wydalona do innego państwa trzeciego niż do państwa tranzytu lub państwa pochodzenia.

— Określenie kraju powrotu w przypadku wydalenia: jeżeli wyznaczono termin dobrowolnego wyjazdu, wówczas osoba powracająca jest zobowiązana upewnić się, że wywiąże się ze zobowiązania do powrotu w wyznaczonym terminie, i w zasadzie w takim przypadku określenie kraju powrotu nie jest konieczne. Określenie, do jakiego państwa trzeciego zostanie wydalona dana osoba, jest konieczne tylko w przypadku, gdy państwa członkowskie muszą zastosować środki przymusu (wydalenie) (zob. sekcja 1.5).

1.4. Decyzja nakazująca powrót

Podstawa prawna: Dyrektywa powrotowa – art. 3 pkt 4 i art. 6 ust. 6

Decyzja administracyjna lub orzeczenie sądowe, w których stwierdza się lub uznaje, że obywatel państwa trzeciego przebywa w państwie członkowskim nielegalnie, oraz nakłada się lub stwierdza zobowiązanie do powrotu.

W definicji „decyzji nakazującej powrót” skoncentrowano się na dwóch zasadniczych elementach. Decyzja nakazująca powrót musi:

1) zawierać oświadczenie w sprawie nielegalności pobytu; oraz

2) nakładać zobowiązanie do powrotu.

Decyzja nakazująca powrót może zawierać dodatkowe elementy, takie jak zakaz wjazdu, termin dobrowolnego wyjazdu, wskazanie kraju powrotu; jeżeli kraj powrotu nie zostanie wskazany, państwa członkowskie muszą zapewnić poszanowanie zasady non-refoulement zgodnie z art. 5 dyrektywy powrotowej.

Państwa członkowskie mają dużą swobodą uznania w odniesieniu do formy (decyzje administracyjne lub orzeczenia sądowe), w jakiej można przyjąć decyzję nakazującą powrót.

Decyzje nakazujące powrót można wydawać w formie osobnego aktu prawnego lub osobnej decyzji bądź łącznie z innymi decyzjami, takimi jak nakaz wydalenia lub decyzja o odebraniu prawa do legalnego pobytu (zob. sekcja 12.1 poniżej).

W decyzji nakazującej powrót stwierdza się nielegalność pobytu w tym państwie członkowskim, które wydało decyzję, stwierdzając jednocześnie obowiązek opuszczenia terytorium państw członkowskich UE i państw stowarzyszonych w ramach Schengen. Ponadto należy podkreślić, że zgodnie z art. 11 decyzjom nakazującym powrót mogą towarzyszyć zakazy wjazdu mające skutek ogólnounijny (obowiązujące wszystkie państwa związane dyrektywą powrotową).

Dodatkowe wyjaśnienia:

— Elastyczna definicja pojęcia „decyzji nakazującej powrót” nie wyklucza możliwości podjęcia decyzji nakazującej powrót w formie orzeczenia sądowego w sprawie karnej i w ramach procesu karnego – zob. wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-430/11, Sagor (10) (pkt 39).

1.5. Nakaz wydalenia

Podstawa prawna: Dyrektywa powrotowa – art. 3 pkt 5 i art. 8 ust. 3

Decyzja administracyjna lub orzeczenie sądowe nakazujące wykonanie zobowiązania do powrotu, czyli fizyczny przewóz osoby poza terytorium państwa członkowskiego.

Nakaz wydalenia można wydać wraz z decyzją nakazującą powrót (procedura jednoetapowa) lub oddzielnie (procedura dwuetapowa). W przypadkach, w których decyzja nakazująca powrót i nakaz wydalenia wydane zostają razem w procedurze jednoetapowej, należy jasno określić – w tych przypadkach, w których wyznaczono termin dobrowolnego wyjazdu – że wydalenie nastąpi dopiero wówczas, gdy niewykonane zostanie zobowiązanie do powrotu w terminie dobrowolnego wyjazdu.

Ze względu na ciążący na państwach członkowskich obowiązek przestrzegania w każdej sytuacji zasady non-refoulement wydalenie (fizyczny przewóz osoby poza terytorium państwa członkowskiego) nie wiąże się z nieokreślonym krajem docelowym, a jedynie z określonym krajem powrotu. Należy z wyprzedzeniem poinformować osobę powracającą o miejscu przeznaczenia operacji wydalenia, aby mogła ona podać wszelkie powody uzasadniające przypuszczenie, że wydalenie do proponowanego kraju przeznaczenia byłoby sprzeczne z zasadą non-refoulement oraz aby miała ona możliwość skorzystania z prawa do odwołania. Komisja zaleca, aby określano kraj powrotu w oddzielnej decyzji o wydaleniu (procedura dwuetapowa), lub aby określano kraj, do którego dana osoba zostanie wydalona w przypadku niezastosowania się do zobowiązania do powrotu, w połączonej decyzji nakazującej powrót i wydalenie (procedura jednoetapowa), lub aby informowano obywatela państwa trzeciego w drodze innej decyzji lub innego aktu prawnego.

1.6. Ryzyko ucieczki

Podstawa prawna: Dyrektywa powrotowa – art. 3 pkt 7; motyw 6

Istnienie w indywidualnych przypadkach powodów, opartych na obiektywnych kryteriach określonych przez prawo, pozwalających sądzić, że obywatel państwa trzeciego, który jest objęty procedurą powrotu, może uciec.

Istnienie (lub brak) „ryzyka ucieczki” ma decydujące znaczenie dla ustalenia, czy należy wyznaczyć termin dobrowolnego wyjazdu, czy nie, oraz czy należy podjąć decyzję o konieczności zastosowania środka detencyjnego.

Państwa członkowskie muszą opierać swoją ocenę co do istnienia ryzyka ucieczki na obiektywnych kryteriach ustanowionych w przepisach krajowych. Pośrednio zostało to potwierdzone w wyroku ETS w sprawie C-528/15, Al Chodor (11), dotyczącym definicji pojęcia „ryzyka ucieczki” w art. 2 lit. n) (12) rozporządzenia dublińskiego, której tekst zasadniczo odpowiada tekstowi definicji określonej w art. 3 pkt 7 dyrektywy powrotowej. W wyroku tym Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że tego rodzaju obiektywne kryteria muszą być wyraźnie określone w wiążących przepisach o charakterze generalnym, a utrwalone orzecznictwo krajowe potwierdzające utrwaloną praktykę administracyjną nie jest wystarczające. Trybunał Sprawiedliwości stwierdził również, że jeżeli wiążące przepisy o charakterze generalnym nie określają takich obiektywnych kryteriów, środek detencyjny należy uznać za niegodny z prawem.

Chociaż państwa członkowskie mają dużą swobodą uznania pod względem określania takich kryteriów, powinny one jednak należycie uwzględnić następujące kryteria, traktując je jako przesłanki, że nielegalnie przebywający obywatel państwa trzeciego może zbiec:

— brak dokumentów,

— brak miejsca pobytu, brak miejsca stałego pobytu lub wiarygodnego adresu,

— niezgłoszenie się do odpowiednich organów,

— wyraźne wyrażenie zamiaru nieprzestrzegania środków związanych z powrotami (na przykład decyzji nakazującej powrót, środków uniemożliwiających ucieczkę),

— istnienie wyroku skazującego za przestępstwo, w tym poważne przestępstwo popełnione w innym państwie członkowskim (13),

— toczące się dochodzenie i proces karny,

— niezastosowanie się do decyzji nakazującej powrót, w tym niewykonanie zobowiązania do powrotu w terminie dobrowolnego wyjazdu,

— uprzednie postępowanie (tj. ucieczka),

— brak zasobów finansowych,

— objęcie decyzją nakazującą powrót wydaną w innym państwie członkowskim,

— niewykonanie obowiązku udania się na terytorium innego państwa członkowskiego, które wydało ważny dokument pobytowy lub inne ważne zezwolenie upoważniające do pobytu,

— nielegalny wjazd na terytorium państw członkowskich UE i państw stowarzyszonych w ramach Schengen.

Przepisy krajowe mogą określać inne obiektywne kryteria w celu stwierdzenia istnienia ryzyka ucieczki.

Zgodnie z ogólnymi zasadami prawa Unii, a w szczególności z zasadą proporcjonalności, wszystkie decyzje podejmowane na podstawie dyrektywy powrotowej muszą być przyjmowane w oparciu o indywidualną ocenę każdego przypadku. Powyższy wykaz kryteriów należy uwzględniać na każdym etapie procedury powrotu jako element ogólnej oceny indywidualnej sytuacji, ale nie może on stanowić jedynej podstawy do automatycznego założenia występowania „ryzyka ucieczki”, gdyż często podstawę do stwierdzenia występowania takiego ryzyka stanowić będzie kilka wyżej wymienionych kryteriów. Należy unikać automatycznego wyciągania wniosków – na przykład, że nielegalny wjazd lub brak dokumentów oznacza istnienie ryzyka ucieczki. Wspomniana indywidualna ocena musi obejmować wszystkie istotne czynniki, takie jak wiek, stan zdrowia i sytuacja socjalna danej osoby, które to czynniki mogą mieć bezpośredni wpływ na ryzyko ucieczki danego obywatela państwa trzeciego, i może w niektórych przypadkach prowadzić do wniosku, że nie istnieje ryzyko ucieczki, nawet jeżeli spełnione zostało jedno lub więcej z kryteriów określonych w prawie krajowym.

Oprócz wyżej wymienionych kryteriów, które mogą świadczyć o istnieniu ryzyka ucieczki, oraz z poszanowaniem praw zainteresowanych obywateli państw trzecich do bycia wysłuchanymi i do skutecznego środka odwoławczego, w przepisach krajowych można uznać, że pewne obiektywne okoliczności stanowią wzruszalne domniemanie, że istnieje ryzyko ucieczki (tj. obywatel państwa trzeciego powinien obalić takie domniemanie, udowadniając, że pomimo zaistnienia poniższych okoliczności takie ryzyko nie występuje). Takie okoliczności mogą obejmować:

— odmowę współpracy w procesie identyfikacji, posługiwanie się fałszywymi lub podrobionymi dokumentami tożsamości, niszczenie lub inną formę usuwania istniejących dokumentów, lub odmowę złożenia odcisków palców,

— siłowy lub oparty na oszustwie sprzeciw wobec operacji powrotu,

— niezastosowanie się do środka mającego na celu zapobieżenie ucieczce (zob. sekcja 6.2),

— niezastosowanie się do istniejącego zakazu wjazdu,

— nielegalny wtórny przepływ do innego państwa członkowskiego.

Komisja zaleca, aby przepisy krajowe przewidywały tego rodzaju wzruszalne domniemania.

1.7. Dobrowolny wyjazd

Podstawa prawna: Dyrektywa powrotowa – art. 3 pkt 8

Zastosowanie się do zobowiązania do powrotu w terminie, który został w tym celu określony w decyzji o zobowiązaniu do powrotu.

Dobrowolny wyjazd w kontekście dorobku prawnego UE w zakresie powrotów odnosi się do dobrowolnego wykonania zobowiązania do powrotu do państwa trzeciego. Określenie „dobrowolny wyjazd” nie obejmuje przypadków, w których legalnie przebywający obywatele państw trzecich sami podjęli decyzję o powrocie do swojej ojczyzny. Tego rodzaju „prawdziwie” dobrowolny powrót (scenariusz 1 na rysunku poniżej) nie jest objęty zakresem stosowania dyrektywy powrotowej, ponieważ dotyczy legalnie przebywających obywateli państw trzecich. Wyjazd nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich, których jeszcze nie wykryto ani nie zatrzymano (np. osób nadmiernie przedłużających pobyt), można uznać za objęty definicją „dobrowolnego wyjazdu”. Osób tych dotyczy już „abstrakcyjne” zobowiązanie do powrotu na podstawie dyrektywy powrotowej i mogą one otrzymać decyzję nakazującą powrót, jak również zakaz wjazdu w momencie, gdy organy dowiedzą się o ich nielegalnym pobycie (najpóźniej w momencie kontroli wyjazdowej – zob. poniżej sekcja 5.1 i 11.3).

Dyrektywa powrotowa obejmuje zatem jedynie poniższe scenariusze 2 i 3:

Udania się z terytorium krajowego jednego państwa członkowskiego na terytorium innego państwa członkowskiego zgodnie z art. 6 ust. 2 (patrz poniżej sekcja 5.4) nie można uznać za dobrowolny wyjazd. Obowiązkowym elementem definicji dobrowolnego wyjazdu zawsze jest wyjazd do państwa trzeciego. W sekcji 6.4 poniżej przedstawiono szczegółowe przepisy dotyczące tranzytu drogą lądową przez terytorium innych państw członkowskich w ramach dobrowolnego wyjazdu.

1.8. Osoby wymagające szczególnego traktowania

Podstawa prawna: Dyrektywa powrotowa – art. 3 pkt 9

Małoletni, małoletni bez opieki, osoby niepełnosprawne, osoby starsze, kobiety w ciąży, osoby samotnie wychowujące małoletnie dzieci, ofiary tortur, zgwałcenia lub innych poważnych form przemocy psychicznej, fizycznej lub seksualnej.

W przeciwieństwie do definicji osób wymagających szczególnego traktowania zastosowanej w dorobku prawnym w dziedzinie azylu (zob. na przykład art. 21 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/33/UE (14) („dyrektywa w sprawie warunków przyjmowania”) lub art. 20 ust. 3 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/95/UE (15) („dyrektywa w sprawie kwalifikowania”)), definicję zawartą w dyrektywie powrotowej sporządzono w formie wyczerpującego wykazu.

Konieczność zwrócenia wyjątkowej uwagi na sytuację osób wymagających szczególnego traktowania i ich specyficznych potrzeb w tym kontekście nie ogranicza się jednak do kategorii osób wymagających szczególnego traktowania wyraźnie wymienionych w art. 3 ust. 9. Komisja zaleca, aby państwa członkowskie zwracały również uwagę na inne szczególnie wrażliwe sytuacje, takie jak sytuacje wymienione w dorobku prawnym w dziedzinie azylu: osoby będące ofiarami handlu ludźmi lub okaleczenia żeńskich narządów płciowych, ciężko chore lub z zaburzeniami psychicznymi.

Potrzeba zwrócenia szczególnej uwagi na sytuację osób wymagających szczególnego traktowania nie powinna ograniczać się do przypadków wyraźnie określonych w dyrektywie powrotowej (w okresie przed upływem terminu dobrowolnego wyjazdu, w okresie wstrzymanego powrotu oraz w okresie zastosowania środka detencyjnego). Komisja zaleca zatem, aby w ramach oceny indywidualnych okoliczności w poszczególnych przypadkach państwa członkowskie zwracały uwagę na potrzeby osób wymagających szczególnego traktowania na wszystkich etapach procedury powrotu.

2. ZAKRES ZASTOSOWANIA

Podstawa prawna: Dyrektywa powrotowa – art. 2 i art. 4 ust. 4

Zakres zastosowania dyrektywy powrotowej jest szeroki i obejmuje każdego obywatela państwa trzeciego przebywającego nielegalnie na terytorium państwa członkowskiego. Następujące państwa członkowskie są obecnie związane dyrektywą powrotową:

— wszystkie państwa członkowskie UE, z wyjątkiem Zjednoczonego Królestwa i Irlandii,

— Szwajcaria, Norwegia, Islandia i Liechtenstein.

Państwa członkowskie mogą podjąć decyzję, że nie będą stosować niniejszej dyrektywy do niektórych kategorii obywateli państw trzecich:

— w „przypadkach granicznych” zgodnie z art. 2 ust. 2 lit. a) dyrektywy powrotowej (zob. sekcja 2.1), oraz

— w „przypadkach podlegających prawu karnemu” zgodnie z art. 2 ust. 2 lit. b) dyrektywy powrotowej (zob. sekcja 2.2 poniżej).

Decyzja, czy dane państwo członkowskie będzie korzystać z tego odstępstwa i nie będzie stosować dyrektywy do „przypadków granicznych” lub „przypadków objętych prawem karnym” musi zostać wyraźnie i z wyprzedzeniem określona w krajowych przepisach wykonawczych (16), w przeciwnym wypadku nie będzie ona miała żadnych skutków prawnych. Nie istnieją żadne specjalne wymagania formalne w kwestii upublicznienia takiej decyzji. Istotne jest jednak, aby z przepisów krajowych jasno wynikało – bezpośrednio lub pośrednio – czy i w jakim zakresie państwo członkowskie stosuje to odstępstwo.

Jeżeli dane państwo członkowskie nie podało z wyprzedzeniem swojej decyzji o zastosowaniu odstępstw przewidzianych w art. 2 ust. 2 lit. a) lub b) dyrektywy powrotowej do wiadomości publicznej, nie może ono wykorzystać wspomnianych przepisów jako uzasadnienia dla późniejszego niestosowania dyrektywy powrotowej w indywidualnych przypadkach.

Nic nie stoi na przeszkodzie, aby państwa członkowskie ograniczyły stosowanie odstępstwa przewidzianego w art. 2 ust. 2 lit. a) lub art. 2 ust. 2 lit. b) dyrektywy powrotowej do niektórych kategorii osób (np.: jedynie odmowy wjazdu na granicach powietrznych lub morskich), pod warunkiem że zostało to wyraźnie wskazane w krajowych przepisach wykonawczych.

Państwa członkowskie mogą podjąć decyzję o stosowaniu tego odstępstwa na późniejszym etapie po wstępnej transpozycji dyrektywy powrotowej do przepisów krajowych. Nie może to jednak nieść ze sobą niekorzystnych skutków w odniesieniu do tych osób, które były już w stanie skorzystać ze skutków wywoływanych przez dyrektywę powrotową (zob. wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-297/12, Filev i Osmani (17): „[…] tak długo jak państwo członkowskie nie skorzystało z tej możliwości […] nie może ono powoływać się na ograniczenie podmiotowego zakresu stosowania tej dyrektywy na podstawie art. 2 ust. 2 lit. b) tego aktu wobec osób, do których mają już zastosowanie skutki wywoływane przez ten akt”).

2.1. Przypadki graniczne – art. 2 ust. 2 lit. a)

W stosunku do osób, którym odmówiono wjazdu i które przebywają w strefie tranzytowej lub w strefie przygranicznej państwa członkowskiego, często mają zastosowanie specjalne przepisy w państwach członkowskich: ze względu na „fikcję prawną” osób tych czasami nie uważa się za „przebywające na terytorium państwa członkowskiego”, o którym mowa, i stosuje się wobec nich przepisy szczególne. W dyrektywie powrotowej nie podtrzymano tego stanowiska i uznano, że każdy obywatel państwa trzeciego przebywający na terytorium państwa członkowskiego jest objęty zakresem jej stosowania.

Państwa członkowskie mogą jednak podjąć decyzję, że nie będą stosować dyrektywy do „przypadków granicznych” – termin ten obejmuje obywateli państw trzecich, którzy:

— podlegają zakazowi wjazdu zgodnie z art. 13 kodeksu granicznego Schengen (18) , lub

— zostali zatrzymani lub ujęci przez właściwe organy w związku z nielegalnym przekraczaniem lądowej, morskiej lub powietrznej zewnętrznej granicy tego państwa członkowskiego oraz którzy nie otrzymali następnie zezwolenia na pobyt lub prawa do pobytu w tym państwie członkowskim.

Korzystanie z tego odstępstwa może być przydatne na przykład w przypadku państw członkowskich pierwszej linii borykających się ze znaczną presją migracyjną, jeżeli w ten sposób można zapewnić bardziej skuteczne procedury. W takich przypadkach Komisja zaleca skorzystanie z takiego odstępstwa.

Krajowe przepisy dotyczące „przypadków granicznych” muszą respektować ogólne zasady przewidziane w prawie międzynarodowym i prawa podstawowe zainteresowanych obywateli państw trzecich, a także nie mogą naruszać gwarancji określonych w art. 4 ust. 4 dyrektywy powrotowej (zob. sekcja 2.2).

Dodatkowe wyjaśnienia:

— Art. 2 ust. 2 lit. a) oznacza istnienie bezpośredniego związku czasowego i przestrzennego z przekroczeniem granicy zewnętrznej. Przepis ten dotyczy zatem obywateli państw trzecich, którzy zostali zatrzymani lub ujęci przez właściwe organy w chwili nielegalnego przekraczania granicy zewnętrznej lub w pobliżu granicy już po jej przekroczeniu – zob. wyrok ETS w sprawie C-47/15, Affum (pkt 72).

— Przykładowo zakresem definicji „zatrzymani lub ujęci przez właściwe organy w związku z nielegalnym przekraczaniem […] zewnętrznej granicy” objęte są osoby należące do następujących kategorii, ponieważ nadal istnieje BEZPOŚREDNI związek z czynnością nielegalnego przekroczenia granicy: — osoby przybywające nielegalnie łodzią zatrzymane po lub tuż po przyjeździe, — osoby zatrzymane przez policję po wspięciu się na ogrodzenie graniczne, — osoby nielegalnie wjeżdżające na terytorium Unii, które opuszczają pociąg/autobus, który przywiózł ich bezpośrednio na terytorium państwa członkowskiego (bez wcześniejszego zatrzymania się na terytorium państwa członkowskiego).

— Zakresem definicji „zatrzymani lub ujęci przez właściwe organy w związku z nielegalnym przekraczaniem […] zewnętrznej granicy” nie są objęte osoby należące do następujących kategorii, ponieważ nie istnieje bardziej BEZPOŚREDNI związek z aktem nielegalnego przekroczenia granicy: — osoby nielegalnie wjeżdżające na terytorium Unii, zatrzymane w obrębie terytorium państwa członkowskiego w określonym terminie po nielegalnym wjeździe, — migranci o nieuregulowanym statusie zatrzymani w rejonie przygranicznym, chyba że wciąż istnieje bezpośredni związek z aktem nielegalnego przekroczenia granicy, — migranci o nieuregulowanym statusie opuszczający autobus przyjeżdżający z państwa trzeciego, jeżeli autobus zatrzymał się już na kilku przystankach na terytorium UE, — migranci o nieuregulowanym statusie, którzy po wydaleniu przy innej okazji naruszają nadal obowiązujący zakaz wjazdu (chyba że zostali zatrzymani w bezpośrednim związku z nielegalnym przekroczeniem granicy), — migranci o nieuregulowanym statusie przekraczający granicę wewnętrzną – zob. wyrok ETS w sprawie C-47/15, Affum (pkt 69), art. 2 ust. 2 dyrektywy dotyczący granic zewnętrznych oraz art. 14 kodeksu granicznego Schengen stosowany na granicach zewnętrznych, — nielegalnie przebywający obywatele państw trzecich, którzy opuszczają terytoria państw członkowskich i państw stowarzyszonych w ramach Schengen – zob. wyrok ETS w sprawie C-47/15, Affum (pkt 71).

— Praktyczne przykłady obywateli państw trzecich objętych klauzulą „oraz którzy nie otrzymali następnie zezwolenia na pobyt lub prawa do pobytu w tym państwie członkowskim”, do których nie ma zastosowania przedmiotowe odstępstwo: — osoby nielegalnie wjeżdżające na terytorium Unii, które zostały zatrzymane na granicy zewnętrznej, a następnie uzyskały prawo do pobytu jako osoby ubiegające się o azyl. Nawet jeżeli po ostatecznym odrzuceniu wniosku o udzielenie azylu ponownie stają się one osobami „przebywającymi nielegalnie”, nie można ich wykluczyć z zakresu zastosowania dyrektywy jako „przypadki graniczne”, — obywatel państwa trzeciego, któremu odmówiono wjazdu i który przebywa w strefie tranzytowej portu lotniczego (a zatem może być wyłączony z zakresu zastosowania dyrektywy), zostaje przeniesiony do szpitala z powodów zdrowotnych i przyznane mu zostaje krajowe zezwolenie krótkoterminowe (a nie jedynie wstrzymanie wydalenia na podstawie art. 9 ust. 2 lit. a)) obejmujące okres hospitalizacji.

— Forma i treść decyzji oraz środki odwoławcze od decyzji wydawanych w sprawie obywateli państw trzecich wyłączonych z zakresu zastosowania dyrektywy powrotowej na mocy art. 2 ust. 2 lit. a) są objęte prawem krajowym.

— Decyzje o odmowie wjazdu zgodnie z art. 14 kodeksu granicznego Schengen obejmują wszystkich, którzy nie spełniają warunków wjazdu zgodnie z art. 6 ust. 1 kodeksu granicznego Schengen.

— Osoby, którym odmówiono wjazdu w strefie tranzytowej portu lotniczego lub na przejściu granicznym znajdującym się na terytorium państwa członkowskiego, są objęte zakresem stosowania dyrektywy powrotowej (ponieważ są już fizycznie obecne na terytorium danego państwa). Państwa członkowskie mogą jednak skorzystać z odstępstwa przewidzianego w art. 2 ust. 2 lit. a), który stanowi, że państwa członkowskie mogą postanowić, że nie będą stosować przedmiotowej dyrektywy we wspomnianych przypadkach.

— Wyjątki dotyczące przypadków granicznych określonych w art. 2 ust. 2 lit. a) mają zastosowanie jedynie w przypadkach zatrzymania na granicach zewnętrznych, a nie na granicach wewnętrznych – zob. wyrok ETS w sprawie C-47/15, Affum.

— Tymczasowe przywrócenie kontroli na granicach wewnętrznych nie prowadzi do ponownego przekształcenia granic wewnętrznych w granice zewnętrzne. Nie wpływa to zatem na zakres zastosowania dyrektywy powrotowej.

— „Przypadki graniczne” i sprawy „podobne do przypadków granicznych”, które mogą zostać wyłączone z zakresu stosowania dyrektywy zgodnie z art. 2 ust. 2 lit. a) dyrektywy nie są tożsame z przypadkami wymienionymi w art. 12 ust. 3 tejże dyrektywy (procedura uproszczona w przypadku nielegalnego wjazdu): nielegalny wjazd (wyrażenie użyte w art. 12 ust. 3) nie jest synonimem przypadków „granicznych i przypadków podobnych do przypadków granicznych” opisanych w art. 2 ust. 2 lit. a) dyrektywy powrotowej. Przykład: nielegalnie przebywający obywatel państwa trzeciego, który zostanie zatrzymany na terytorium państwa członkowskiego po upływie trzech miesięcy od nielegalnego wjazdu, nie jest objęty zakresem stosowania art. 2 ust. 2 lit. a) dyrektywy powrotowej, ale może być objęty zakresem stosowania art. 12 ust. 3 tejże dyrektywy.

2.2. Specjalne gwarancje mające zastosowanie do przypadków granicznych

Jeżeli państwa członkowskie zdecydują, że nie będą stosować dyrektywy do przypadków granicznych, muszą jednak przestrzegać zasady non-refoulement i zapewnić, zgodnie z art. 4 ust. 4 dyrektywy powrotowej, poziom ochrony osób wyłączonych z zakresu stosowania dyrektywy, który nie będzie mniej korzystny niż zostało to określone w przepisach dyrektywy dotyczących:

— ograniczeń w stosowaniu środków przymusu,

— wstrzymania wydalenia,

— opieki zdrowotnej w nagłych wypadkach i niezbędnego leczenia w przypadku choroby, z uwzględnieniem potrzeb osób wymagających szczególnego traktowania, oraz

— warunków zastosowania środka detencyjnego.

Ponadto należy podkreślić, że wybór dokonany przez państwa członkowskie, by nie stosować dyrektywy powrotowej do przypadków granicznych, w żadnym wypadku nie prowadzi do rezygnacji z gwarancji przewidzianych w dorobku prawnym UE w dziedzinie azylu (zwłaszcza na przykład w kwestii dostępu do procedury azylowej). Zobowiązania wynikające z dorobku prawnego UE w dziedzinie azylu obejmują w szczególności zobowiązanie państw członkowskich do:

— informowania obywateli państw trzecich, którzy mogą chcieć złożyć wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej, o możliwości złożenia takiego wniosku,

— zapewnienia, aby straż graniczna i inne właściwe organy miały dostęp do odpowiednich informacji, a ich personel przeszedł szkolenie na wymaganym poziomie w zakresie rozpoznawania wnioskodawców oraz otrzymał instrukcje w zakresie informowania wnioskodawców o miejscu i sposobie składania wniosków o udzielenie ochrony międzynarodowej,

— zapewnienia możliwości skorzystania z pomocy tłumaczy w takim zakresie, w jakim jest to niezbędne do ułatwienia dostępu do procedury,

— zapewnienia, aby organizacje i osoby świadczące pomoc i doradztwo wnioskodawcom miały rzeczywisty dostęp do wnioskodawców obecnych na przejściach granicznych, w tym w strefach tranzytowych, na granicach zewnętrznych.

Dodatkowe wyjaśnienia:

— Praktyczne zastosowanie tego przepisu w przypadku odmowy wjazdu na granicy: istnieją dwie możliwości: albo dana osoba jest fizycznie obecna na terytorium państwa członkowskiego po odmowie wjazdu na granicy (np. w strefie tranzytowej portu lotniczego), albo osoba nie jest fizycznie obecna na terytorium państwa członkowskiego (np. osoba, której odmówiono wjazdu przez granicę lądową, a która wciąż fizycznie przebywa na terytorium państwa trzeciego). W pierwszym przypadku mają zastosowanie gwarancje określone w art. 4 ust. 4 dyrektywy powrotowej, natomiast w drugim przypadku art. 4 ust. 4 nie ma zastosowania.

— Poszanowanie zasady non-refoulement, uznanej w art. 4 ust. 4 lit. b) dyrektywy powrotowej i zawartej w art. 19 ust. 2 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej oraz w art. 3 europejskiej konwencji praw człowieka („EKPC”), ma charakter bezwzględny i zasady tej nie można w żaden sposób ograniczać, nawet jeżeli cudzoziemcy stanowią zagrożenie dla porządku publicznego lub dopuścili się szczególnie poważnego przestępstwa. Takie osoby mogą zostać pozbawione statusu uchodźcy lub osoby potrzebującej ochrony uzupełniającej, ale mimo to nie można ich zawrócić do miejsca, w którym mogą zostać poddane torturom lub zabite.

2.3. Prawo karne i przypadki ekstradycji

Państwa członkowskie mogą podjąć decyzję, że nie będą stosować dyrektywy do obywateli państw trzecich, którzy:

— podlegają sankcji karnej, która przewiduje zobowiązanie do powrotu, zgodnie z prawem krajowym,

— podlegają sankcji karnej, której skutkiem jest zobowiązanie do powrotu, zgodnie z prawem krajowym, lub

— podlegają ekstradycji.

Dodatkowe wyjaśnienia:

— W krajowych porządkach prawnych państw członkowskich przypadki objęte prawem karnym przewidziane w tym przepisie zwykle traktuje się jak przestępstwa. — W sprawie C-297/12, Filev i Osmani, Trybunał Sprawiedliwości wyraźnie wyjaśnił, że odstępstwo może mieć zastosowanie do sytuacji takich jak naruszenie przepisów prawa krajowego o środkach odurzających i wyroki skazujące za nielegalny obrót środkami odurzającymi. — W sprawie C-329/11, Achoughbabian, Trybunał Sprawiedliwości potwierdził, że odstępstwa tego nie można stosować, pod rygorem pozbawienia dyrektywy powrotowej celu i mocy wiążącej, w odniesieniu do obywateli państw trzecich, którzy dopuścili się jedynie wykroczenia polegającego na nielegalnym pobycie. — Drobne naruszenia prawa związane z migracją, takie jak zwykły nielegalny wjazd lub pobyt, nie mogą uzasadniać stosowania takiego odstępstwa.

— Procedury ekstradycyjne nie muszą wiązać się z procedurami powrotu. Europejska konwencja o ekstradycji z 1957 r. (19) określa ekstradycję jako wydawanie „wszystkich osób ściganych za popełnienie przestępstwa albo poszukiwanych w celu wykonania kary lub środka zabezpieczającego, orzeczonych przez właściwe organy Strony wzywającej”. Procedury te mogą się jednak pokrywać i niniejsze odstępstwo ma na celu wyjaśnienie, że państwa członkowskie mają możliwość odstąpienia od stosowania gwarancji proceduralnych zawartych w dyrektywie powrotowej przy prowadzeniu działań dotyczących powrotu w ramach procedury ekstradycyjnej.

3. KORZYSTNIEJSZE POSTANOWIENIA

Podstawa prawna: Dyrektywa powrotowa – art. 4

Chociaż dyrektywa powrotowa ma na celu ujednolicenie obowiązujących w państwach członkowskich procedur powrotu, specjalnie nie wprowadzono za jej pośrednictwem zmian w korzystniejszych postanowieniach zawartych w dwustronnych lub wielostronnych umowach międzynarodowych (art. 4 ust. 1).

Ponadto dyrektywa powrotowa nie narusza „żadnych przepisów dorobku Wspólnoty w dziedzinie polityki imigracyjnej i azylowej, które mogą być korzystniejsze dla obywatela państwa trzeciego” (art. 4 ust. 2), ani też „prawa państw członkowskich do przyjęcia lub zachowania przepisów korzystniejszych dla osób objętych jej zakresem zastosowania, o ile przepisy te są zgodne z niniejszą dyrektywą” (art. 4 ust. 3).

Dodatkowe wyjaśnienia:

— Zważywszy, że dyrektywa powrotowa ma na celu zapewnienie wspólnych minimalnych norm w zakresie poszanowania praw podstawowych jednostek w ramach procedur powrotu, „korzystniejsze” zawsze należy interpretować jako „korzystniejsze dla osoby powracającej”, a nie jako korzystniejsze dla wydalającego państwa.

— Państwa członkowskie nie mogą dowolnie stosować bardziej rygorystycznych norm w dziedzinach regulowanych przez dyrektywę powrotową: zob. wyrok ETS w sprawie C-61/11, El Dridi (20) (pkt 33): „[…] dyrektywa 2008/115/WE […] nie zezwala tym państwom na stosowanie norm surowszych w obszarze, który reguluje”.

— Nakładanie grzywny zamiast wydawania decyzji nakazującej powrót: w dyrektywie powrotowej nie zezwolono na wprowadzenie mechanizmu przewidującego w przypadku nielegalnego pobytu obywatela państwa trzeciego na terytorium państwa członkowskiego, w zależności od okoliczności, albo nałożenie kary grzywny, albo orzeczenie wydalenia, których to środków nie można ze sobą łączyć (zob. wyrok ETS w sprawie C-38/14, Zaizoune (21)).

— Zastosowanie części dyrektywy powrotowej do osób wyłączonych z zakresu jej stosowania na podstawie art. 2 ust. 2 lit. a) i b) jest zgodne z dyrektywą i można uznać, że jest objęte zakresem stosowania art. 4 ust. 3, gdyż taka praktyka byłaby korzystniejsza z punktu widzenia danego obywatela państwa trzeciego.

4. SANKCJE Z TYTUŁU NARUSZANIA PRZEPISÓW MIGRACYJNYCH

Podstawa prawna: Dyrektywa powrotowa – zgodnie z wykładnią Trybunału Sprawiedliwości w sprawach C-61/11, El Dridi; C-329/11, Achughbabian; C-430/11, Sagor; C-297/12, Filev i Osmani; C-38/14, Zaizoune; C-290/14, Celaj; C-47/15, Affum.

Państwa członkowskie mogą ustanawiać skuteczne, proporcjonalne i odstraszające sankcje, w tym karę pozbawienia wolności jako sankcję karną, w odniesieniu do naruszeń przepisów migracyjnych, pod warunkiem że takie środki nie naruszają stosowania dyrektywy powrotowej i zapewniają pełne poszanowanie praw podstawowych, w szczególności praw podstawowych zagwarantowanych w Karcie praw podstawowych Unii Europejskiej, interpretowanych zgodnie z odpowiednimi przepisami EKPC. Określenie, jakie rodzaje naruszeń przepisów migracyjnych są objęte sankcjami, należy do zakresu prawa krajowego.

Nic nie stoi na przeszkodzie, aby państwa członkowskie w swoich krajowych przepisach prawa karnego rozwiązywały problemy i uwzględniały naruszenia przepisów migracyjnych, jakie mają miejsce również w innych państwach członkowskich:

Niezastosowanie się do zakazu wjazdu: państwa członkowskie mogą przyjmować sankcje karne wobec nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich, którzy zostali wydaleni i którzy ponownie wjeżdżają na terytorium państwa członkowskiego z naruszeniem zakazu wjazdu. Taka sankcja karna jest dopuszczalna wyłącznie pod warunkiem że zakaz wjazdu wydany wobec danego obywatela państwa trzeciego jest zgodny z przepisami dyrektywy. Tego rodzaju sankcje karne muszą zapewniać pełne poszanowanie praw podstawowych i konwencji genewskiej z 1951 r. (22), w szczególności art. 31 ust. 1 (23) (zob. wyrok ETS w sprawie C-290/14, Celaj (24)).

— Dyrektywa powrotowa nie wyklucza nakładania sankcji karnych, zgodnie z krajowym kodeksem postępowania karnego, na obywateli państw trzecich, wobec których bezskutecznie zastosowano procedury powrotu ustanowione w dyrektywie powrotowej i którzy przebywają nielegalnie na terytorium państwa członkowskiego, gdy nie istnieją uzasadnione powody zastosowania zasady non-refoulement. Wymierzanie sankcji karnych mających zniechęcać takie osoby powracające do dalszego nielegalnego pobytu musi odbywać się z pełnym poszanowaniem praw podstawowych, w szczególności praw zagwarantowanych w EKPC (zob. wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-329/11, Achughbabian, pkt 48 i 49), oraz zgodnie z zasadą proporcjonalności.

— Komisja zaleca, aby w przepisach krajowych państwa członkowskie przewidziały skuteczne, proporcjonalne i odstraszające sankcje (np. grzywny, zajęcie dokumentów, ograniczenie/odmowę świadczeń/zasiłku, odmowę wydania zezwolenia na pracę) wobec obywateli państw trzecich, którzy umyślnie utrudniają procedurę powrotu (np. poprzez zniszczenie dokumentu podróży, posługiwanie się fałszywą tożsamością, uniemożliwienie identyfikacji, ponawianą odmowę opuszczenia terytorium kraju), pod warunkiem że takie sankcje nie utrudniają osiągnięcia celu dyrektywy powrotowej, a ich wymierzanie odbywa się z pełnym poszanowaniem praw podstawowych.

— Kryminalizacja zwykłego nielegalnego pobytu: państwa członkowskie nie mogą nakładać kary pozbawienia wolności na podstawie krajowego prawa karnego jedynie z powodu nielegalnego pobytu przed przystąpieniem do procedury powrotu lub w jej trakcie, gdyż działanie takie opóźniłoby powrót (zob. wyrok ETS w sprawie C-61/11, El Dridi). Dyrektywa powrotowa nie wyklucza możliwości stosowania przez państwa członkowskie sankcji w postaci kary pozbawienia wolności za popełnienie innych przestępstw niż przestępstwa związane z samym tylko faktem nielegalnego pobytu, również w sytuacjach, gdy procedury powrotu nie zostały jeszcze zakończone (zob. wyrok ETS w sprawie C-47/15, Affum, pkt 65).

— Kary finansowe: wprowadzenie (proporcjonalnej) kary finansowej za nielegalny pobyt na podstawie krajowego prawa karnego nie jest samo w sobie sprzeczne z celami dyrektywy powrotowej, ponieważ zastosowanie takiej kary nie stoi na przeszkodzie wydaniu i wykonaniu decyzji nakazującej powrót w pełnym poszanowaniu warunków określonych w tej dyrektywie (zob. wyrok ETS w sprawie C-430/11, Sagor). Przepisy krajowe, w których w przypadku nielegalnego pobytu przewidziano grzywnę albo wydalenie, są niezgodne z dyrektywą powrotową, ponieważ środków tych nie można ze sobą łączyć, gdyż narusza to w skuteczność tejże dyrektywy (zob. wyrok ETS w sprawie C-38/14, Zaizoun).

— Zgodnie z art. 5 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/52/WE (25) („dyrektywa w sprawie kar wobec pracodawców”) pracodawcy, którzy zatrudniają nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich bez zezwolenia, podlegają karze finansowej obejmującej koszty powrotu w przypadkach, w których przeprowadzane są procedury powrotu. Państwa członkowskie mogą zadecydować, aby kary finansowe odzwierciedlały co najmniej średnie koszty powrotu.

— Natychmiastowe wydalenie na podstawie krajowego prawa karnego (w przypadkach, których nie wyłączono z zakresu stosowania dyrektywy powrotowej na podstawie art. 2 ust. 2 lit. b) – zob. pkt 2.3 powyżej): dopuszcza się wyłącznie w takim zakresie, w jakim wyrok, na mocy którego nakładana jest kara, spełnia wszystkie gwarancje określone w dyrektywie powrotowej (w tym dotyczące formy decyzji nakazujących powrót, gwarancji prawnych oraz wcześniejszego rozważenia możliwości dobrowolnego wyjazdu) (zob. ETS w sprawie C-430/11, Sagor).

— Areszt domowy na podstawie krajowego prawa karnego: areszt domowy na podstawie krajowego prawa karnego jest możliwy jedynie w przypadku istnienia gwarancji, że nie utrudnia on powrotu oraz że dobiegnie końca z chwilą, gdy możliwy będzie fizyczny przewóz danej osoby poza granice tego państwa członkowskiego (zob. wyrok ETS w sprawie C-430/11, Sagor).

Dodatkowe wyjaśnienia:

— „Uzasadnionymi powodami zastosowania zasady non-refoulement” mogą być: — powody niezależne od osoby powracającej (np. opóźnienia w uzyskiwaniu od państw trzecich niezbędnej dokumentacji spowodowane złą współpracą ze strony organów państw trzecich; wystąpienie w kraju powrotu sytuacji kryzysowej, uniemożliwiającej bezpieczny powrót; zapewnienie powracającym osobom należącym do określonych kategorii formalnego wstrzymania powrotu), lub — powody dotyczące osoby powracającej, które uznaje się za uzasadnione lub usprawiedliwione w świetle prawa unijnego lub krajowego (np. problemy zdrowotne lub względy rodzinne prowadzące do wstrzymania wydalenia; trwające postępowanie odwoławcze ze skutkiem zawieszającym; podjęcie decyzji o współpracy z władzami w charakterze świadka). Samego subiektywnego pragnienia pozostania w UE nie można nigdy traktować jako „uzasadnionego powodu”.

— „Nieuzasadnionymi powodami zastosowania zasady non-refoulement” mogą być powody zależne od osoby powracającej, których nie uznaje się za uzasadnione ani usprawiedliwione w świetle prawa unijnego lub krajowego (takie jak: brak współpracy przy pozyskiwaniu dokumentów podróży, brak współpracy przy ujawnianiu tożsamości, niszczenie dokumentów, ucieczka, utrudnianie działań zmierzających do wydalenia).

5. ZATRZYMANIE I OBOWIĄZEK WYDANIA DECYZJI NAKAZUJĄCEJ POWRÓT

Podstawa prawna: Dyrektywa powrotowa – art. 6 ust. 1

Państwa członkowskie wydają decyzję nakazującą powrót każdemu obywatelowi państwa trzeciego nielegalnie przebywającemu na ich terytorium.

Państwa członkowskie mają obowiązek wydania decyzji nakazującej powrót w odniesieniu do każdego nielegalnie przebywającego na ich terytorium obywatela państwa trzeciego, chyba że w prawie Unii przewidziano wyraźne odstępstwo (zob. poniżej wykaz wyjątków). W praktyce państwa członkowskie nie mogą tolerować obecności nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich na swoim terytorium bez wszczęcia procedury powrotu albo bez udzielenia zezwolenia na pobyt. Spoczywający na państwach członkowskich obowiązek dotyczący wszczęcia procedur powrotu albo udzielenia zezwolenia na pobyt ma na celu ograniczenie „szarych stref”, uniknięcie wyzysku nielegalnie przebywających osób i zwiększenie pewności prawa w odniesieniu do wszystkich zainteresowanych.

Państwa członkowskie muszą wydać decyzję nakazującą powrót niezależnie od tego, czy dany obywatel państwa trzeciego posiada ważny dokument tożsamości lub ważny dokument podróży, oraz niezależnie od tego, czy możliwa jest jego readmisja do państwa trzeciego.

Decyzje nakazujące powrót powinny mieć nieograniczony okres ważności. Właściwe organy krajowe powinny mieć możliwość wyegzekwowania decyzji nakazujących powrót bez konieczności ponownego wszczynania procedury po upływie określonego czasu (na przykład po roku), pod warunkiem że nie nastąpiła istotna zmiana sytuacji faktycznej lub prawnej danego obywatela państwa trzeciego (np. nie doszło do zmiany statusu prawnego lub zmiany pod względem ryzyka odesłania), oraz nie naruszając prawa do bycia wysłuchanym oraz prawa do skutecznego środka odwoławczego.

Co do zasady właściwym kryterium służącym określeniu państwa członkowskiego odpowiedzialnego za przeprowadzenie procedur powrotu jest miejsce zatrzymania. Przykład: jeżeli migrant o nieuregulowanym statusie wjechał na terytorium UE przez państwo członkowskie A (i nie został wykryty), następnie przejechał przez państwa członkowskie B i C (i nie został wykryty), a następnie został zatrzymany w państwie członkowskim D, państwo członkowskie D jest odpowiedzialne za przeprowadzenie procedury powrotu. Tymczasowe przywrócenie kontroli na granicach wewnętrznych między państwami strefy Schengen nie ma wpływu na stosowanie tej zasady. Wyjątki od tej ogólnej zasady określono w sekcjach 5.2, 5.3, 5.4, 5.5 i 5.8 poniżej.

Dodatkowe wyjaśnienia:

— Przewidzianą w prawie krajowym karę administracyjną z tytułu nielegalnego pobytu można nałożyć równolegle z wydaniem decyzji nakazującej powrót. Nałożenie takiej kary administracyjnej nie może jednak zastąpić zobowiązania państw członkowskich do wydania decyzji nakazującej powrót oraz przeprowadzenia wydalenia (zob. wyrok ETS w sprawie C-38/14, Zaizoune).

— Decyzje nakazujące powrót muszą zawierać pouczenie o obowiązku opuszczenia przez obywatela państwa trzeciego terytorium państwa członkowskiego, które wydało decyzję, w celu udania się do państwa trzeciego zgodnie z definicją „powrotu” (zob. sekcja 1.3), czyli, innymi słowy, o obowiązku opuszczenia przez obywatela państwa trzeciego terytoriów państw członkowskich UE i państw stowarzyszonych w ramach Schengen. Brak jasności co do obowiązku spoczywającego na obywatelu państwa trzeciego może w sposób niezamierzony powodować ryzyko nielegalnych wtórnych przepływów.

— Zgodnie z dyrektywą powrotową decyzje nakazujące powrót należy wydawać również w przypadku, gdy procedurę powrotu przeprowadza się z zastosowaniem umowy o readmisji: stosowanie umów o readmisji zawartych z państwem trzecim (obejmujących stosunki pomiędzy państwami członkowskimi UE a państwami trzecimi) nie wpływa na pełne i integralne zastosowanie dyrektywy powrotowej (obejmującej związek pomiędzy państwem przeprowadzającym procedurę wydalenia a osobą powracającą) w odniesieniu do każdego indywidualnego przypadku powrotu. W praktyce zastosowanie umowy o readmisji zakłada wcześniejsze wydanie decyzji nakazującej powrót.

— Ustawodawstwo krajowe może przewidywać, że obywatel państwa trzeciego jest zobowiązany do opuszczenia terytorium Unii, jeżeli jego pobyt jest nielegalny. Takie abstrakcyjne zobowiązanie prawne nie stanowi decyzji nakazującej powrót. Takie zobowiązanie należy w każdym przypadku potwierdzić indywidualną decyzją nakazującą powrót.

— Właściwe organy krajowe powinny w pełni wykorzystywać odpowiednie unijne systemy informatyczne, takie jak System Informacyjny Schengen drugiej generacji („SIS II”), Eurodac i wizowy system informacyjny („VIS”) celem wsparcia identyfikacji i indywidualnej oceny każdego przypadku oraz ułatwienia i wsparcia współpracy między państwami członkowskimi w ramach procedur powrotu i readmisji.

— W związku z koniecznością wykonania zobowiązania do wydania decyzji nakazujących powrót państwa członkowskie powinny wprowadzić wydajne i proporcjonalne środki służące lokalizacji, wykrywaniu i zatrzymywaniu przebywających nielegalnie na ich terytorium obywateli państw trzecich. W tym zakresie przypomina się, że art. 13 ust. 1 kodeksu granicznego Schengen stanowi, że państwa członkowskie zatrzymują i poddają procedurom powrotu obywateli państw trzecich, którzy nielegalnie przekroczyli granice zewnętrzne i którzy nie mają prawa przebywać na terytorium UE. Ponadto art. 14 dyrektywy w sprawie kar wobec pracodawców stanowi, że państwa członkowskie zapewniają, aby na ich terytorium przeprowadzane były skuteczne i odpowiednie kontrole mające na celu kontrolę zatrudniania nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich.

Praktyki w zakresie zatrzymań – poszanowanie praw podstawowych

Zobowiązanie państw członkowskich do wydania decyzji nakazującej powrót w odniesieniu do obywatela państwa trzeciego przebywającego nielegalnie na ich terytorium wymaga poszanowania praw podstawowych, w tym zasady proporcjonalności (motyw 24). Zgodny z prawem cel zwalczania nielegalnej migracji można rozważać w kontekście innych zgodnych z prawem interesów państwa, takich jak ogólne kwestie dotyczące zdrowia publicznego, interes państwa w zwalczaniu przestępczości, interes polegający na prowadzeniu kompletnego rejestru urodzeń, poszanowanie dobra dziecka (wyraźnie podkreślone w motywie 22), konwencji genewskiej (wyraźnie podkreślone w motywie 23) oraz innych istotnych praw podstawowych uznanych w karcie praw podstawowych.

Komisja odsyła do ustaleń zawartych w dokumencie Agencji Praw Podstawowych Unii Europejskiej z 2012 r. „Zatrzymywanie migrantów w nielegalnej sytuacji – rozważania na temat praw podstawowych” (dokument Rady nr 13847/12), które należy traktować jako wskazówki dotyczące stosowania praktyk w zakresie zatrzymań w sposób zapewniający zarówno poszanowanie praw podstawowych przysługujących obywatelom państw trzecich, jak i skuteczne procedury powrotu. Można uznać, że praktyki stosowane przez państwa członkowskie, w ramach których wskazówki te są przestrzegane, nie naruszają obowiązku wydania decyzji nakazujących powrót w odniesieniu do przebywających nielegalnie obywateli państw trzecich na podstawie art. 6 ust. 1 dyrektywy powrotowej:

Dostęp do opieki zdrowotnej:

Migrantów o nieuregulowanym statusie zwracających się o pomoc medyczną nie należy zatrzymywać w placówkach medycznych ani w pobliżu tych placówek.

Nie należy wymagać od placówek medycznych, aby udostępniały dane osobowe migrantów imigracyjnym organom ścigania do celów ewentualnego powrotu.

Dostęp do edukacji:

Migrantów o nieuregulowanym statusie nie należy zatrzymywać w szkole ani w pobliżu szkoły, do której uczęszczają dzieci tych migrantów.

Nie należy wymagać od szkół, aby udostępniały dane osobowe migrantów imigracyjnym organom ścigania do celów ewentualnego powrotu.

Wolność religii:

Migrantów o nieuregulowanym statusie nie należy zatrzymywać w uznanych obiektach religijnych ani w ich pobliżu podczas uczestniczenia w obrządkach religijnych.

Rejestracja urodzenia:

Migranci o nieuregulowanym statusie powinni mieć możliwość rejestracji urodzenia i mieć możliwość otrzymania aktów urodzenia swoich dzieci bez zagrożenia zatrzymaniem.

Nie można wymagać od Urzędów Stanu Cywilnego wydających akty urodzenia, aby udostępniały dane osobowe migrantów imigracyjnym organom ścigania do celów ewentualnego powrotu.

Dostęp do wymiaru sprawiedliwości:

W interesie zwalczania przestępczości państwa członkowskie mogą rozważyć wprowadzenie dla ofiar i świadków możliwości zgłaszania przestępstw bez obawy, że zostaną zatrzymani. W tym celu można uwzględnić następujące dobre praktyki:

— wprowadzenie możliwości anonimowego lub częściowo anonimowego zgłaszania lub innych skutecznych mechanizmów zgłaszania,

— oferując ofiarom i świadkom poważnych przestępstw możliwość zwrócenia się do policji za pośrednictwem osób trzecich (takich jak rzecznik praw obywatelskich ds. imigrantów, specjalnie wyznaczeni urzędnicy; lub podmioty świadczące pomoc humanitarną lub prawną),

— określenie warunków, na jakich ofiary lub świadkowie przestępstw, w tym przemocy domowej, mogliby otrzymać dokumenty pobytowe, w oparciu o normy określone w dyrektywie Rady 2004/81/WE (26) oraz dyrektywie 2009/52/WE,

— uwzględnienie potrzeby oddzielenia statusu imigracyjnego ofiar przemocy od posiadacza głównego zezwolenia, który jest jednocześnie sprawcą,

— opracowanie we współpracy z inspekcją pracy lub innymi właściwymi podmiotami ulotek w celu systematycznego i obiektywnego informowania migrantów zatrzymanych w miejscu pracy o dostępnych możliwościach wnoszenia skarg przeciw ich pracodawcom w oparciu o dyrektywę 2009/52/WE oraz podejmowanie kroków w tym kontekście w celu zabezpieczenia odpowiednich dowodów.

Migrantów o nieuregulowanym statusie zwracających się o pomoc prawną nie należy zatrzymywać w siedzibach związków zawodowych lub innych jednostek oferujących takie wsparcie ani w ich pobliżu.

Ponadto Komisja zaleca, aby przebywających nielegalnie obywateli państw trzecich chcących uzyskać dostęp do miejsc, w których świadczone są usługi publiczne polegające na rejestracji wniosków o udzielenie ochrony międzynarodowej lub o uzyskanie statusu bezpaństwowca, nie zatrzymywać w takich obiektach ani w ich pobliżu.

Szczególne przypadki

5.1. Zatrzymanie w trakcie kontroli wyjazdowej

Podstawa prawna: Dyrektywa powrotowa – art. 6

Decyzję nakazującą powrót można również wydać w pewnych okolicznościach, po przeprowadzeniu analizy poszczególnych przypadków oraz z poszanowaniem zasady proporcjonalności, jeżeli nielegalnie przebywający obywatel państwa trzeciego zostanie zatrzymany na granicy zewnętrznej UE podczas opuszczania terytorium UE. Może być to uzasadnione w przypadkach, w których podczas kontroli wyjazdowych wykryto znaczne przekroczenie dozwolonego okresu pobytu lub nielegalny pobyt. W takich przypadkach państwa członkowskie mogą wszcząć procedurę powrotu z chwilą uzyskania informacji o nielegalnym pobycie oraz kontynuować procedurę prowadzącą do wydania decyzji nakazującej powrót, której towarzyszy zakaz wjazdu wystawiony zaocznie z zachowaniem gwarancji proceduralnych określonych w sekcji 11.3 i 12 poniżej.

Chociaż w takiej szczególnej sytuacji osoba i tak zamierza opuścić UE, wydanie decyzji nakazującej powrót może mieć sens, ponieważ jej wydanie umożliwia państwom członkowskim wydanie również zakazu wjazdu i w ten sposób zapobiega kolejnemu wjazdowi oraz potencjalnemu ryzyku nielegalnego pobytu.

Komisja wzywa państwa członkowskie, aby na potrzeby takich szczególnych sytuacji ustanowiły procedury w zakresie wydawania decyzji nakazujących powrót i, w razie potrzeby, zakazów wjazdu bezpośrednio w portach lotniczych, na innych przejściach przez granice zewnętrzne, lub, w przypadku zakazów wjazdu, w postępowaniu zaocznym (zob. sekcja 11.3).

Jeżeli obywatel państwa trzeciego przekroczył dozwolony w wizie lub zezwoleniu okres pobytu w pierwszym państwie członkowskim i opuszcza terytorium Unii przez drugie państwo członkowskie/państwo członkowskie tranzytu, decyzję nakazującą powrót i zakaz wjazdu będzie musiało wydać drugie państwo członkowskie („osoba nadmiernie przedłużająca pobyt” będzie również zazwyczaj osobą „przebywającą nielegalnie” w rozumieniu dyrektywy powrotowej w drugim państwie członkowskim).

5.2. Osoby, w odniesieniu do których inne państwo członkowskie wydało decyzję nakazującą powrót

Podstawa prawna: Dyrektywa 2001/40/WE (27)

Przypomnienie/wyjaśnienie: Skutek wydanej przez jedno państwo członkowskie decyzji nakazującej powrót w innym państwie członkowskim był tematem osobnego rozdziału V wniosku Komisji z 2005 r. dotyczącego dyrektywy powrotowej („Zatrzymanie w innych państwach członkowskich”). Rozdział ten, jak również art. 20 wniosku Komisji, w którym przewidziano uchylenie dyrektywy 2001/40/WE, zostały jednak usunięte podczas negocjacji, a dyrektywa 2001/40/WE pozostała w mocy. Dyrektywa 2001/40/WE jednoznacznie umożliwia uznanie decyzji nakazującej powrót wydanej przez właściwy organ jednego z państw członkowskich w stosunku do obywatela państwa trzeciego, który przebywa na terytorium innego państwa członkowskiego. W art. 6 dyrektywy powrotowej nie określono jednoznacznie przypadku, w którym drugie państwo członkowskie uznaje decyzję nakazującą powrót wydaną przez pierwsze państwo członkowskie zgodnie z dyrektywą 2001/40/WE. Dosłowna interpretacja art. 6, zgodnie z którą uznające państwo członkowskie również musiałoby wystawić kompletną drugą decyzję nakazującą powrót zgodnie z dyrektywą 2008/115/WE, pozbawiłaby dyrektywę 2001/40/WE wszelkiej wartości dodanej. Aby zapewnić skuteczność (effet utile) dalszego istnienia dyrektywy 2001/40/WE, konieczne było wypracowanie wykładni, która nadałaby praktyczne znaczenie dalszemu współistnieniu tych dwóch dyrektyw.

Jeżeli państwo członkowskie A zatrzyma osobę, która została już objęta decyzją nakazującą powrót wydaną przez państwo członkowskie B, państwo członkowskie A może:

a) wydać nową decyzję nakazującą powrót na podstawie art. 6 ust. 1 dyrektywy powrotowej; albo

b) przekazać osobę z powrotem do państwa członkowskiego B na podstawie istniejącej umowy dwustronnej zgodnie z art. 6 ust. 3 dyrektywy powrotowej; albo

c) uznać decyzję nakazującą powrót wydaną przez państwo członkowskie B zgodnie z dyrektywą 2001/40/WE.

Jeżeli państwo członkowskie A uzna decyzję nakazującą powrót wydaną przez państwo członkowskie B zgodnie z dyrektywą 2001/40/WE, to podczas wykonywania uznanej decyzji nakazującej powrót państwo to jest w dalszym ciągu zobowiązane do stosowania gwarancji związanych z wykonaniem obowiązku powrotu (wydalenia) przewidzianych w dyrektywie powrotowej.

W pewnych okolicznościach wzajemne uznawanie decyzji nakazujących powrót może przynieść istotną wartość dodaną – w szczególności w kontekście tranzytu osób powracających drogą lądową (zob. sekcja 6.4 poniżej). Komisja zachęca państwa członkowskie do korzystania z możliwości wzajemnego uznawania, jeżeli przyczynia się ono do przyspieszenia procedur powrotu oraz ograniczenia obciążenia administracyjnego.

5.3. Związek z przepisami dublińskimi

Podstawa prawna: Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 604/2013 (28) („rozporządzenie dublińskie”) – art. 19 i 24

W art. 6 dyrektywy powrotowej nie wymieniono wyraźnie przypadku, w którym drugie państwo członkowskie korzysta z oferowanej w ramach rozporządzenia dublińskiego możliwości zwrócenia się do pierwszego państwa członkowskiego o przejęcie z powrotem nielegalnie przebywającego obywatela państwa trzeciego. Dosłowna interpretacja art. 6, zgodnie z którą wnioskujące (drugie) państwo członkowskie również musiałoby wydać kompletną decyzję nakazującą powrót zgodnie z dyrektywą 2008/115/WE, pozbawiałaby odnośne przepisy dublińskie ich wartości dodanej. Treść rozporządzenia dublińskiego wyraźnie odnosi się do tej kwestii oraz przewiduje jasne zasady określające zastosowanie dyrektywy powrotowej oraz rozporządzenia dublińskiego.

Przypadki, w których obywatel państwa trzeciego wystąpił o azyl i uzyskał zezwolenie na pobyt jako osoba ubiegająca się o azyl w drugim państwie członkowskim, nie są objęte zakresem stosowania dyrektywy powrotowej, ponieważ obywatel państwa trzeciego posiada zezwolenie na pobyt jako osoba ubiegająca się o azyl, a więc nie można uznać tej osoby za przebywającą nielegalnie w drugim państwie członkowskim.

Z drugiej strony przypadki, w których obywatel państwa trzeciego nie wystąpił o azyl i nie uzyskał zezwolenia na pobyt jako osoba ubiegająca się o azyl w drugim państwie członkowskim są objęte zakresem stosowania dyrektywy powrotowej. Można rozważyć następujące sytuacje (29):

a) Obywatel państwa trzeciego posiada status osoby ubiegającej się o azyl w pierwszym państwie członkowskim (postępowanie trwa, nie podjęto jeszcze ostatecznej decyzji): w tym przypadku rozporządzenie dublińskie ma zastosowanie w oparciu o podstawową zasadę stanowiącą, że w przypadku każdego obywatela państwa trzeciego składającego wniosek o udzielenie azylu w jednym z państw członkowskich, jedno państwo członkowskie powinno dokonać pełnej oceny potrzeb w zakresie ochrony międzynarodowej. Państwo członkowskie nie może nakazać temu obywatelowi państwa trzeciego powrotu do państwa trzeciego; zamiast tego może jedynie odesłać go do państwa członkowskiego odpowiedzialnego na podstawie rozporządzenia dublińskiego w celu rozpatrzenia jego wniosku;

b) Obywatel państwa trzeciego wycofał swój wniosek o udzielenie azylu w pierwszym państwie członkowskim: jeżeli wycofanie wniosku doprowadziło do odrzucenia wniosku (na podstawie art. 27 lub 28 dyrektywy w sprawie procedur azylowych w wersji przekształconej), można stosować zasady przedstawione poniżej w lit. c) (wybór pomiędzy stosowaniem przepisów dublińskich lub dyrektywy powrotowej). Jeżeli wycofanie wniosku nie doprowadziło do odrzucenia wniosku, stosuje się rozporządzenie dublińskie (jako lex specialis) zgodnie z podstawową zasadą stanowiącą, że w przypadku każdego obywatela państwa trzeciego składającego wniosek o udzielenie azylu w jednym z państw członkowskich, jedno państwo członkowskie powinno dokonać pełnej oceny potrzeb w zakresie ochrony międzynarodowej.

c) Obywatel państwa trzeciego otrzymał w pierwszym państwie członkowskim ostateczną decyzję o odrzuceniu jego wniosku o udzielenie azylu: w takim przypadku można dokonać wyboru pomiędzy stosowaniem rozporządzenia dublińskiego a stosowaniem dyrektywy powrotowej. W rozporządzeniu dublińskim możliwość dokonania takiego wyboru wyraźnie określono w art. 24 ust. 4 oraz dodano wyjaśnienie, że z chwilą gdy organy postanowią wystąpić z wnioskiem na podstawie przepisów dublińskich, stosowanie dyrektywy powrotowej oraz procedur powrotu zostaje zawieszone i zastosowanie mają wyłącznie przepisy dublińskie (zasada ta ma wpływ również na przepisy w sprawie środka detencyjnego i środków odwoławczych).

d) Obywatel państwa trzeciego był już objęty z powodzeniem procedurą powrotu/wydalenia (po odrzuceniu lub wycofaniu wniosku o udzielenie azylu) z pierwszego państwa członkowskiego do państwa trzeciego: jeżeli obywatel państwa trzeciego ponownie wjeżdża na terytorium UE, art. 19 ust. 3 rozporządzenia dublińskiego wyraźnie określa, że pierwsze państwo członkowskie nie może już ponosić odpowiedzialności za danego obywatela państwa trzeciego (a zatem nie będzie istniała możliwość przekazania takiego obywatela temu państwu członkowskiemu). Zastosowanie będzie miała zatem dyrektywa powrotowa.

Praktyczne przykłady:

— Osoba ubiegająca się o udzielenie ochrony międzynarodowej w państwie członkowskim A podróżuje bez uprawnienia do sąsiadującego państwa członkowskiego B (przekraczając granice wewnętrzne), gdzie zostaje zatrzymana przez policję. Ponieważ taka osoba jest objęta zakresem stosowania rozporządzenia dublińskiego, zostaje odesłana z państwa członkowskiego B z powrotem do państwa członkowskiego A. Czy państwo członkowskie B powinno w tej sytuacji wydać decyzję nakazującą tej osobie powrót z tytułu nielegalnego pobytu na danym terytorium? — Nadrzędne zastosowanie mają przepisy rozporządzenia dublińskiego. Państwo członkowskie B nie może wydać żadnej decyzji nakazującej powrót.

— Czy państwo członkowskie A (w ramach opisanego wyżej scenariusza) może samodzielnie wydać decyzję nakazującą powrót (razem z zakazem wjazdu, który zostanie wstrzymany do momentu zakończenia procedury azylowej)? — Nie. Dopóki dana osoba posiada prawo pobytu jako osoba ubiegająca się o azyl w państwie członkowskim A, jej pobyt w państwie członkowskim A nie jest nielegalny w rozumieniu dyrektywy powrotowej, i w związku z tym państwo członkowskie A nie może wydać żadnej decyzji nakazującej powrót.

— Pobyt obywatela państwa trzeciego, któremu państwo członkowskie A przyznało ochronę międzynarodową, w państwie członkowskim B jest nielegalny (np. przekroczenie dozwolonego okresu pobytu o 90 dni). Czy dyrektywa powrotowa ma zastosowanie w takich sytuacjach? Jakie procedury będą miały zastosowanie, jeżeli osoba ta odmówi dobrowolnego powrotu do pierwszego państwa członkowskiego, które udzieliło jej ochrony? — Rozporządzenie dublińskie nie zawiera przepisów dotyczących przyjmowania z powrotem osób korzystających z ochrony międzynarodowej. Zatem zastosowanie ma „ogólny system” określony w art. 6 ust. 2 dyrektywy powrotowej. Oznacza to, że państwo członkowskie B będzie musiało poprosić taką osobę, aby wróciła do państwa członkowskiego A, a jeżeli osoba ta nie wykona tego zobowiązania dobrowolnie, państwo członkowskie B będzie musiało rozważyć wydanie decyzji nakazującej powrót, biorąc pod uwagę wszystkie gwarancje przewidziane w dyrektywie powrotowej, w tym w szczególności zasadę non-refoulement. W pewnych okolicznościach, jeżeli powrót lub wydalenie do państwa trzeciego są niemożliwe, a „przekazanie z powrotem” danej osoby do innego państwa członkowskiego może kwalifikować się jako korzystniejszy środek (zob. sekcja 3), państwo członkowskie B może przekazać taką osobę z powrotem państwu członkowskiemu A. procedury związane z „przekazaniem z powrotem” nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich do innego państwa członkowskiego reguluje prawo krajowe.

— Obywatel państwa trzeciego, od którego pobrano odciski palców po nielegalnym wjeździe do państwa członkowskiego A i który nie ubiegał się o udzielenie azylu w państwie członkowskim A, zostaje zatrzymany w państwie członkowskim B. Czy państwo członkowskie B może przekazać taką osobę z powrotem państwu członkowskiemu A zgodnie z przepisami dublińskimi? — Nie. Ponieważ nie istnieje żaden związek z procedurą azylową, rozporządzenie dublińskie nie ma zastosowania.

5.4. Nielegalnie przebywający obywatel państwa trzeciego uprawniony do pobytu w innym państwie członkowskim

Podstawa prawna: Dyrektywa powrotowa – art. 6 ust. 2

Obywatele państw trzecich nielegalnie przebywający na terytorium jednego z państw członkowskich oraz posiadający ważne zezwolenie na pobyt lub inne zezwolenie upoważniające ich do pobytu wydane przez inne państwo członkowskie, mają obowiązek natychmiast udać się na terytorium tego państwa członkowskiego. Jeżeli dany obywatel państwa trzeciego nie wypełni tego obowiązku lub gdy natychmiastowy wyjazd danego obywatela państwa trzeciego jest konieczny ze względów porządku publicznego lub bezpieczeństwa narodowego, zastosowanie ma ust. 1.

Przepis ten – który zastępuje podobny przepis zawarty w art. 23 ust. 2 i 3 Konwencji wykonawczej do układu z Schengen (30) – stanowi, że nie należy wydawać decyzji nakazującej powrót w odniesieniu do nielegalnie przebywającego obywatela państwa trzeciego, który posiada ważne zezwolenie na pobyt w innym państwie członkowskim. W takich przypadkach dany obywatel państwa trzeciego powinien w pierwszej kolejności zostać zobowiązany do natychmiastowego powrotu do państwa członkowskiego, w którym jest upoważniony do pobytu. Decyzję nakazującą powrót wydaje się wyłącznie w przypadku, gdy wspomniana osoba nie zastosuje się do tego zobowiązania, lub w przypadku zagrożenia dla porządku publicznego lub bezpieczeństwa narodowego.

Dodatkowe wyjaśnienia:

— Forma, w jakiej wydawana jest decyzja stwierdzająca, że dana osoba ma obowiązek „natychmiast udać się na terytorium tego państwa członkowskiego”, powinna zostać ustalona zgodnie z prawem krajowym. Zaleca się, aby wydawać decyzje na piśmie, dołączając do nich uzasadnienie. Aby uniknąć nieporozumień, taka decyzja nie powinna być oznaczona jako „decyzja nakazująca powrót”.

— Okres wyznaczony na powrót do innego państwa członkowskiego: nie można wskazać w sposób ogólny czasu, jaki powinien upłynąć między zobowiązaniem danej osoby do udania się na terytorium innego państwa członkowskiego a momentem, w którym wydaje się decyzję nakazującą powrót zgodnie z art. 6 ust. 1. Należy wybrać odpowiednie ramy czasowe zgodne z prawem krajowym, biorąc pod uwagę indywidualne okoliczności, zasadę proporcjonalności i fakt, że w powyższym przepisie prawnym zostało zastosowane określenie „natychmiastowy”. Czas od momentu zobowiązania do udania się do innego państwa członkowskiego do momentu wydania decyzji nakazującej powrót zgodnie z art. 6 ust. 1 nie może być wliczany do okresu, w którym upływa termin dobrowolnego wyjazdu, ponieważ termin ten stanowi element decyzji nakazującej powrót, a jego bieg rozpoczyna się dopiero po wydaniu decyzji nakazującej powrót.

— Kontrola wyjazdu do innego państwa członkowskiego: w prawie Unii nie określa się, w jaki sposób należy kontrolować wykonanie obowiązku powrotu do innego państwa członkowskiego. Państwa członkowskie powinny zapewnić, zgodnie z prawem krajowym, aby po wydaniu przez nie decyzji podejmowane były odpowiednie działania następcze.

— Kontrola ważności dokumentów pobytowych/zezwoleń wydanych przez inne państwo członkowskie: obecnie nie istnieje żaden centralny system wymiany informacji w tej sprawie między państwami członkowskimi. Zachęca się państwa członkowskie do podejmowania dwustronnej współpracy i bezzwłocznego dostarczania sobie nawzajem odpowiednich informacji, zgodnie z prawem krajowym i porozumieniem dotyczącym dwustronnej współpracy. Istniejące krajowe punkty kontaktowe (np. wymienione w załączniku 2 do podręcznika Schengen (31)) mogą również zostać wykorzystane do tego celu.

— Pojęcie „zezwolenie na pobyt lub inne zezwolenie upoważniające do pobytu” (32) jest bardzo szerokie i obejmuje każdy status nadany przez państwo członkowskie lub zezwolenie przez nie wydane, które upoważniają do legalnego pobytu, a nie jedynie zatwierdzenie czasowego wstrzymania powrotu/wydalenia. Termin ten obejmuje następujące dokumenty: — wizę długoterminową (która przyznaje prawo do pobytu), — tymczasową zgodę na pobyt ze względów humanitarnych (o ile taka zgoda upoważnia do pobytu, a nie stanowi jedynie zwykłego wstrzymania powrotu), — dokument pobytowy, którego okres ważności dobiegł końca i który wydano na podstawie statusu ochrony międzynarodowej, który nie stracił jednak jeszcze swojej ważności (status ochrony międzynarodowej nie zależy od ważności dokumentu potwierdzającego, że dana osoba jest objęta tym statusem), — ważną wizę w nieważnym dokumencie podróży (którego okres ważności dobiegł końca) – zgodnie z odpowiednimi przepisami Unii, nie dopuszcza się możliwości wydawania wizy o dłuższym okresie ważności niż okres ważności paszportu. Zatem w praktyce nigdy nie powinno dojść do sytuacji, w której w paszporcie, który stracił ważność, będzie znajdowała się ważna wiza. Jeżeli jednak dojdzie do takiej sytuacji, dany obywatel państwa trzeciego nie powinien być niesłusznie karany. Szczegółowe wytyczne dotyczące odpowiednich przepisów wizowych można znaleźć w zaktualizowanym podręczniku wizowym – część II, pkt 4.1.1 i 4.1.2 (33). Termin ten nie obejmuje następujących dokumentów: — dokumentu pobytowego, którego okres ważności dobiegł końca i który wydano na podstawie dokumentu przyznającego prawo pobytu, którego okres ważności dobiegł końca, — podrobionych, fałszywych i sfałszowanych paszportów lub dokumentów pobytowych, — dokumentu potwierdzającego tymczasowe wstrzymanie wydalenia, — pobytu tolerowanego (w zakresie, w jakim pobyt tolerowany nie oznacza uprawnienia do legalnego pobytu).

— Wstrzymanie się od wydalania do innych państw członkowskich jako zasada ogólna: jeżeli obywatel państwa trzeciego nie zgadza się na dobrowolny powrót zgodnie z art. 6 ust. 2 do państwa członkowskiego, w którym posiada zezwolenie na pobyt, zastosowanie ma art. 6 ust. 1 i zostaje wydana decyzja nakazująca powrót, w której przewiduje się bezpośredni powrót do państwa trzeciego. Nie istnieje możliwość przymusowego przekazania takiej osoby z powrotem do tego innego państwa członkowskiego, chyba że taka możliwość została wyraźnie przewidziana w obowiązującej umowie dwustronnej zawartej między państwami członkowskimi, któraobowiązywała już w dniu 13 stycznia 2009 r. (zob. sekcja 5.5), lub w pewnych okolicznościach, gdy powrót lub wydalenie do państwa trzeciego nie są możliwe, a państwo członkowskie, które wydało zezwolenie na pobyt, zgadza się przyjąć tę osobę z powrotem.

— Wstrzymanie się od wydawania zakazów wjazdu do UE przy stosowaniu przepisów art. 6 ust. 2: przy przekazywaniu z powrotem nielegalnie przebywającego obywatela państwa trzeciego do innego państwa członkowskiego na podstawie art. 6 ust. 2 nie można wydać żadnego zakazu wjazdu do UE na podstawie art. 11, ponieważ art. 11 ma zastosowanie wyłącznie w związku z wydawaniem decyzji nakazującej powrót, a nie ma zastosowania w przypadkach samego „przekazywania z powrotem” do innego państwa członkowskiego. Ponadto z praktycznego punktu widzenia wydawanie zakazu wjazdu do UE nie ma sensu w sytuacji, w której dana osoba będzie kontynuowała legalny pobyt w innym państwie członkowskim.

— Natychmiastowy wyjazd jest konieczny ze względów porządku publicznego lub bezpieczeństwa narodowego: w sytuacjach wyjątkowych, o których mowa w art. 6 ust. 2 (zdanie drugie) (przypadek drugi), daną osobę należy natychmiast objąć decyzją nakazującą powrót i wydalić do państwa trzeciego. Należy poinformować o tym fakcie państwo członkowskie, w którym dana osoba jest uprawniona do pobytu.

Praktyczny przykład:

— Jakie przepisy dyrektywy powrotowej należy stosować względem obywateli państw trzecich wykrytych w państwie członkowskim A, którzy posiadają ważny dokument pobytowy wydany przez państwo członkowskie B i jednocześnie wobec których państwo członkowskie C dokonało wpisu do SIS (wydało zakaz wjazdu)? — Państwo członkowskie A powinno zastosować art. 6 ust. 2 dyrektywy i zobowiązać tę osobę do powrotu do państwa członkowskiego B. Jeżeli chodzi o współistnienie zakazu wjazdu wydanego przez państwo członkowskie C i zezwolenia na pobyt wydanego przez państwo członkowskie B, sytuacja ta musi zostać wyjaśniona dwustronnie między państwem członkowskim dokonującym wpisu (C) a państwem członkowskim, które wydało zezwolenie na pobyt (B), zgodnie z art. 25 ust. 2 Konwencji wykonawczej do układu z Schengen.

5.5. Nielegalnie przebywający obywatel państwa trzeciego objęty obowiązującymi umowami dwustronnymi zawartymi między państwami członkowskimi

Podstawa prawna: Dyrektywa powrotowa – art. 6 ust. 3

— Orientacyjny wykaz istniejących dwustronnych umów o readmisji zawartych między państwami członkowskimi można znaleźć na stronie: http://rsc.eui.eu/RDP/research/analyses/ra/

Państwa członkowskie mogą wstrzymać się od wydania decyzji nakazującej powrót wobec obywatela państwa trzeciego nielegalnie przebywającego na ich terytorium, jeżeli dany obywatel państwa trzeciego zostanie przyjęty przez inne państwo członkowskie na podstawie dwustronnych umów lub porozumień obowiązujących w chwili wejścia w życie niniejszej dyrektywy (tj. w dniu 13 stycznia 2009 r.). W takim przypadku państwo członkowskie, które przyjęło danego obywatela państwa trzeciego, stosuje ust. 1.

Przepis ten przewiduje – w drodze wyjątku i w formie „klauzuli zawieszającej” – możliwość przekazania przez państwa członkowskie migrantów o nieuregulowanym statusie z powrotem do innych państw członkowskich na podstawie dwustronnych umów lub porozumień obowiązujących w dniu 13 stycznia 2009 r.

Przypomnienie/wyjaśnienie kontekstu historycznego: przepis ten został włączony do tekstu dyrektywy powrotowej na późnym etapie negocjacji w wyniku zdecydowanego żądania ze strony niektórych państw członkowskich, aby dyrektywa powrotowa nie zobowiązywała ich do zmiany utrwalonych praktyk w zakresie powtórnego przyjmowania nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich z innych państw członkowskich/przekazywania ich z powrotem tym państwom członkowskim na podstawie umów dwustronnych.

Zasadą, na której opiera się dyrektywa powrotowa, jest bezpośredni powrót nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich z UE do państw trzecich. Art. 6 ust. 3 dyrektywy przewiduje zatem wyjątek, który dotyczący wyłącznie obowiązku wydania decyzji nakazującej powrót przez państwa członkowskie względem obywatela państwa trzeciego przebywającego na ich terytorium i zgodnie z którym taki obowiązek przechodzi na państwo członkowskie, które przyjmuje z powrotem danego obywatela państwa trzeciego. Artykuł ten nie określa wyjątku dotyczącego zakresu stosowania dyrektywy powrotowej, dodatkowego w stosunku do wyjątków określonych w art. 2 ust. 2 – zob. wyrok ETS w sprawie C-47/15, Affum (pkt 82–85).

Dodatkowe wyjaśnienia:

— Późniejsze wykorzystanie umów dwustronnych zawartych między państwami członkowskimi A–B i B–C: w dyrektywie powrotowej, a w szczególności w jej art. 6 ust. 3, nie wprowadza się wyraźnego zakazu w odniesieniu do „efektu domino” w zakresie przyjmowania z powrotem w ramach obowiązujących porozumień dwustronnych. Ważne jest jednak, aby ostatecznie jedno państwo członkowskie przeprowadziło pełną procedurę powrotu, zgodnie z przedmiotową dyrektywą. Ponieważ tego rodzaju dalsze procedury są zarówno kosztowne dla administracji, jak i wiążą się z dodatkowymi niedogodnościami dla osoby powracającej, zachęca się państwa członkowskie do powstrzymania się od stosowania tej praktyki.

— Wstrzymanie się od wydawania zakazów wjazdu do UE przy stosowaniu przepisów art. 6 ust. 3: przekazując z powrotem nielegalnie przebywającego obywatela państwa trzeciego do innego państwa członkowskiego na podstawie art. 6 ust. 3, nie można wydać żadnego zakazu wjazdu do UE zgodnie z art. 11, ponieważ art. 11 ma zastosowanie wyłącznie w związku z wydawaniem decyzji nakazującej powrót, a nie ma zastosowania w przypadkach samego „przekazywania z powrotem” do innego państwa członkowskiego. Ponadto z praktycznego punktu widzenia wydawanie zakazu wjazdu do UE nie ma sensu w sytuacji, w której dana osoba nie opuszcza jeszcze UE. Jeżeli chodzi o możliwość wydawania wyłącznie krajowych zakazów wjazdu w wyjątkowych okolicznościach zgodnie z art. 25 ust. 2 Konwencji wykonawczej do układu z Schengen, zob. sekcja 11.8.

— Decyzja o przekazaniu obywatela państwa trzeciego do innego państwa członkowskiego: decyzja taka stanowi jeden ze środków przewidzianych w dyrektywie powrotowej w celu zakończenia nielegalnego pobytu obywatela państwa trzeciego, zaś jej wydanie – etap przygotowawczy do jego wydalenia z terytorium Unii. Państwa członkowskie muszą zatem wydać tę decyzję przy zachowaniu należytej staranności i w najkrótszym możliwym terminie, tak aby ów obywatel mógł jak najszybciej zostać przekazany państwu członkowskiemu odpowiedzialnemu za zastosowanie procedury powrotu – zob. wyrok ETS w sprawie C-47/15, Affum (pkt 87).

— Ponieważ pojęcie „powrót” zgodnie z dyrektywą powrotową zawsze oznacza powrót do państwa trzeciego, zaleca się oznaczanie tego rodzaju decyzji krajowych określeniem „decyzja o przekazaniu” lub „decyzja o przeniesieniu z powrotem”, a nie „decyzja nakazująca powrót”.

— Klauzula zawieszająca: art. 6 ust. 3 jest wyraźną klauzulą zawieszającą. Państwa członkowskie mogą korzystać z możliwości przewidzianej w art. 6 ust. 3 wyłącznie w związku z dwustronnymi porozumieniami o readmisji, które weszły w życie przed dniem 13 stycznia 2009 r. Obowiązujące umowy, które zostały renegocjowane lub odnowione po dniu 13 stycznia 2009 r., nadal mogą być objęte art. 6 ust. 3, jeżeli renegocjowana/odnowiona umowa stanowi zmianę obowiązującej już umowy i jest wyraźnie oznaczona jako taka zmiana. Jeżeli renegocjowana/odnowiona umowa jest umową aliud (całkowicie nową umową, inną co do istoty sprawy), wówczas art. 6 ust. 3 nie ma do niej zastosowania.

— Umowy o readmisji zawarte między państwami członkowskimi należącymi do strefy Schengen a Zjednoczonym Królestwem: do celów wykładni art. 6 ust. 3 Zjednoczone Królestwo należy traktować jak państwo członkowskie.

5.6. Nielegalnie przebywający obywatel państwa trzeciego, któremu wydano zgodę/zezwolenie na pobyt ze względów humanitarnych (lub innych)

Podstawa prawna: Dyrektywa powrotowa – art. 6 ust. 4

Państwa członkowskie mogą w dowolnym momencie postanowić o wydaniu obywatelowi państwa trzeciego nielegalnie przebywającemu na ich terytorium, niezależnego zezwolenia na pobyt lub innego zezwolenia upoważniającego go do pobytu, ze względu na jego ciężką sytuację albo z przyczyn humanitarnych lub z innych przyczyn. W takim przypadku nie wydaje się decyzji nakazującej powrót. Jeżeli decyzja nakazująca powrót została już wydana, należy ją uchylić lub zawiesić na okres ważności wspomnianego zezwolenia na pobyt lub innego zezwolenia upoważniającego do pobytu.

Państwa członkowskie mogą w dowolnym momencie udzielić zezwolenia na pobyt lub prawa do pobytu nielegalnie przebywającemu obywatelowi państwa trzeciego. W takim przypadku wszelkie toczące się procedury powrotu zostają zakończone, a wydana już decyzja nakazująca powrót lub wydany już nakaz wydalenia muszą zostać uchylone lub zawieszone, w zależności od charakteru zezwolenia. Dotyczy to również przypadków, w których państwa członkowskie mają obowiązek przyznania prawa pobytu, np. w następstwie złożenia wniosku o udzielenie azylu.

To państwa członkowskie decydują o wyborze podejścia (wycofanie lub zawieszenie decyzji nakazującej powrót), biorąc pod uwagę charakter i prawdopodobny okres ważności przyznanego zezwolenia na pobyt lub prawa pobytu, a także konieczność zapewnienia skutecznych procedur powrotu. Zgodnie jednak z wyrokiem ETS w sprawie C-601/15, J.N. (34) (pkt 75–80), jeżeli państwo członkowskie przyznaje prawo do pozostania na terytorium państwa członkowskiego obywatelowi państwa trzeciego, który zwrócił się z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej i wobec którego wydano decyzję nakazującą powrót, zanim złożył on odnośny wniosek, wówczas państwa członkowskie powinny zawiesić wykonanie decyzji nakazującej powrót (a nie ją uchylić) do momentu podjęcia decyzji w odpowiedzi na wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej (zob. również sekcja 7).

5.7. Nielegalnie przebywający obywatel państwa trzeciego objęty toczącą się procedurą przedłużenia zezwolenia na pobyt/innego zezwolenia

Podstawa prawna: Dyrektywa powrotowa – art. 6 ust. 5

Jeżeli wobec obywatela państwa trzeciego nielegalnie przebywającego na terytorium danego państwa członkowskiego toczy się procedura mająca na celu przedłużenie ważności zezwolenia na pobyt lub innego zezwolenia upoważniającego do pobytu, wspomniane państwo członkowskie rozważa wstrzymanie się od wydania decyzji nakazującej powrót aż do zakończenia toczącej się procedury, bez uszczerbku dla ust. 6.

Państwa członkowskie mogą wstrzymać się od wydania decyzji nakazującej powrót wobec nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich, którzy czekają na decyzję w sprawie przedłużenia ważności ich zezwolenia. Przepis ten ma na celu ochronę obywateli państw trzecich, którzy przebywali legalnie w państwie członkowskim przez określony czas i którzy – z powodu opóźnień w procedurze prowadzącej do przedłużenia ich zezwolenia – czasowo stali się osobamiprzebywającymi nielegalnie. Przepis ten dotyczy toczącej się procedury przedłużenia ważności zezwolenia na pobyt wyłącznie w państwie członkowskim zatrzymania („wspomniane państwo członkowskie”). Zachęca się państwa członkowskie do stosowania przepisu również w przypadkach, w których istnieje prawdopodobieństwo, że wniosek o przedłużenie ważności będzie pozytywnie rozpatrzony, oraz w celu zapewnienia, by zainteresowane osoby były traktowane co najmniej tak samo, jak osoby powracające w okresie przed upływem terminu dobrowolnego wyjazdu lub w okresie wstrzymanego powrotu.

Przepis ten nie obejmuje toczących się procedur przedłużenia ważności zezwolenia na pobyt w innym państwie członkowskim. Fakt, że dana osoba jest objęta toczącą się procedurą przedłużania ważności zezwolenia na pobyt w innym państwie członkowskim może jednak w określonych okolicznościach uzasadniać wstrzymanie powrotu zgodnie z art. 9 ust. 2 lub zastosowanie korzystniejszych środków zgodnie z art. 4 ust. 3.

5.8. Szczegółowe przepisy zawarte w dyrektywach w sprawie legalnej migracji dotyczące readmisji między państwami członkowskimi w przypadkach mobilności wewnątrzunijnej

Podstawa prawna: Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/66/UE (35) („dyrektywa w sprawie przen