PL Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej L 241/26

DYREKTYWA KOMISJI 2006/73/WE

z dnia 10 sierpnia 2006 r.

wprowadzająca środki wykonawcze do dyrektywy 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w odniesieniu do wymogów organizacyjnych i warunków prowadzenia działalności przez przedsiębiorstwa inwestycyjne oraz pojęć zdefiniowanych na potrzeby tejże dyrektywy

(Tekst mający znaczenie dla EOG)

KOMISJA WSPÓLNOT EUROPEJSKICH,

uwzględniając Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską,

uwzględniając dyrektywę 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych zmieniającą dyrektywy Rady 85/611/EWG i 93/6/EWG i dyrektywę 2000/12/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz uchylającą dyrektywę Rady 93/22/EWG (1), w szczególności jej art. 4 ust. 2, art. 13 ust. 10, art. 18 ust. 3, art. 19 ust. 10, art. 21 ust. 6, art. 22 ust. 3 oraz art. 24 ust. 5,

a także mając na uwadze, co następuje:

(1) Dyrektywa 2004/39/WE ustanawia ramy regulacyjne systemu regulacji rynków finansowych we Wspólnocie, określając między innymi warunki działalności związane z wykonywaniem przez przedsiębiorstwa inwestycyjne usług inwestycyjnych, a tam, gdzie ma to zastosowanie, także usług dodatkowych i działalności inwestycyjnej; wymogi organizacyjne dla przedsiębiorstw inwestycyjnych wykonujących tego rodzaju usługi i działalność oraz w odniesieniu do rynków regulowanych; wymogi w zakresie sprawozdawczości z transakcji na instrumentach finansowych oraz wymogi w zakresie przejrzystości transakcji na akcjach dopuszczonych do obrotu na rynku regulowanym.

(2) Zasady wprowadzania systemu regulującego wymogi organizacyjne dla przedsiębiorstw inwestycyjnych wykonujących zawodowo usługi inwestycyjne – a tam, gdzie ma to zastosowanie, także usługi dodatkowe i działalność inwestycyjną – oraz dla rynków regulowanych powinny odpowiadać celowi dyrektywy 2004/39/WE. Powinny być opracowane tak, by zapewniać wysoki poziom integralności, kompetencji i niezawodności przedsiębiorstw inwestycyjnych i podmiotów, które obsługują rynki regulowane lub MTF-y, oraz stosowane w sposób jednolity.

(3) Konieczne jest określenie konkretnych wymogów organizacyjnych i procedur dla przedsiębiorstw inwestycyjnych wykonujących takie usługi i działalność. W szczególności przewidzieć należy rygorystyczne procedury w takich kwestiach, jak: zgodność z przepisami, zarządzanie ryzykiem, rozpatrywanie skarg, transakcje osobiste, outsourcing, rozpoznawanie, ujawnianie i zarządzanie sprzecznością interesów.

(4) Wymogi organizacyjne i warunki przyznawania zezwoleń dla przedsiębiorstw inwestycyjnych należy ująć w formę zbioru zasad zapewniających jednolite stosowanie odpowiednich przepisów dyrektywy 2004/39/WE. Jest to niezbędny warunek zapewnienia przedsiębiorstwom inwestycyjnym równego i sprawiedliwego dostępu do wszystkich rynków we Wspólnocie oraz usunięcia przeszkód związanych z procedurą udzielania zezwoleń, które utrudniają działalność transgraniczną w dziedzinie usług inwestycyjnych.

(5) Zasady wprowadzania systemu określającego warunki wykonywania usług inwestycyjnych, usług dodatkowych i działalności inwestycyjnej powinny uwzględniać cel leżący u podstaw tego systemu. To znaczy, że powinny być opracowane tak, by zapewnić inwestorom wysoki poziom ochrony stosowany w sposób jednolity poprzez wprowadzenie jasnych norm i wymogów w zakresie stosunków między przedsiębiorstwem inwestycyjnym a klientem. Z drugiej strony, jeśli chodzi o ochronę inwestorów, a zwłaszcza o dostarczanie im odpowiednich informacji lub uzyskiwanie takich informacji od nich, należy wziąć pod uwagę to, czy dany klient (rzeczywisty lub potencjalny) jest klientem detalicznym czy branżowym.

(6) Niezbędne jest przyjęcie aktu prawnego w formie dyrektywy po to, by można było dostosować przepisy wykonawcze do specyfiki rynków i systemów prawnych w każdym państwie członkowskim.

(7) Aby zapewnić jednolite stosowanie różnych przepisów dyrektywy 2004/39/WE, konieczne jest wprowadzenie ujednoliconego zestawu wymogów organizacyjnych i warunków prowadzenia działalności przez przedsiębiorstwa inwestycyjne. W związku z tym podczas transponowania i stosowania zasad określonych w dyrektywie państwa członkowskie i właściwe władze nie powinny wprowadzać dodatkowych zasad wiążących, chyba że wyraźnie wynika to z przepisów dyrektywy.

(8) W sytuacjach wyjątkowych państwa członkowskie powinny mieć jednak możliwość nakładania na przedsiębiorstwa inwestycyjne wymogów dodatkowych w stosunku do tych, które określono w przepisach wykonawczych. Tego typu ingerencja powinna jednak ograniczać się do sytuacji, w których prawodawstwo wspólnotowe nie uwzględnia odpowiednio określonego rodzaju zagrożeń dla ochrony inwestorów lub integralności rynku, w tym zagrożeń związanych ze stabilnością rynku finansowego, a środki podjęte w ramach takiej ingerencji powinny być proporcjonalne.

(9) Żadne wymogi dodatkowe utrzymywane lub nakładane przez państwa członkowskie zgodnie z niniejszą dyrektywą nie mogą ograniczać ani w inny sposób wpływać na prawa przedsiębiorstw inwestycyjnych wynikające z art. 31 i art. 32 dyrektywy 2004/39/WE.

(10) Określone zagrożenia, do których odnoszą się dodatkowe wymogi utrzymywane przez państwa członkowskie po rozpoczęciu obowiązywania niniejszej dyrektywy, powinny mieć szczególne znaczenie dla struktury rynku danego państwa członkowskiego, w tym dla zachowania firm i konsumentów na rynku. Oceny takich zagrożeń należy dokonać w kontekście systemu regulacyjnego wprowadzonego dyrektywą 2004/39/WE i szczegółowymi przepisami wykonawczymi do tej dyrektywy. Każda decyzja o utrzymaniu dodatkowych wymogów powinna właściwie uwzględniać cele wymienionej dyrektywy, czyli usunięcie barier utrudniających świadczenie transgranicznych usług inwestycyjnych poprzez harmonizację wymogów dotyczących rozpoczęcia i prowadzenia działalności przez przedsiębiorstwa inwestycyjne.

(11) Przedsiębiorstwa inwestycyjne znacznie różnią się od siebie pod względem wielkości, struktury i charakteru prowadzonej działalności. System regulacyjny powinien być dostosowany do tej różnorodności, nakładając jednocześnie pewne podstawowe wymogi prawne odnoszące się do wszystkich przedsiębiorstw. Podmioty regulowane powinny działać w zgodzie z przyjętymi zobowiązaniami i swoim przeznaczeniem oraz przyjmować środki, które najlepiej odpowiadają ich charakterowi i panującym w danej chwili okolicznościom.

(12) System regulacyjny, który łączy się dla przedsiębiorstw inwestycyjnych ze zbyt dużą niepewnością, może jednak obniżyć ich wydajność. Od właściwych władz oczekuje się wydania wskazówek co do interpretacji przepisów niniejszej dyrektywy, przede wszystkim po to, by wyjaśnić kwestie związane z praktycznym stosowaniem zawartych w dyrektywie wymogów dla poszczególnych rodzajów przedsiębiorstw i okoliczności. Tego rodzaju niewiążące wskazówki mogłyby między innymi wyjaśniać, jak stosuje się przepisy niniejszej dyrektywy i dyrektywy 2004/39/WE w świetle zmiennych tendencji rynkowych. Aby zapewnić jednolite stosowanie niniejszej dyrektywy oraz dyrektywy 2004/39/WE, Komisja może wydać wskazówki w postaci komunikatów objaśniających lub w innej formie. Wskazówki służące spójnemu stosowaniu niniejszej dyrektywy oraz dyrektywy 2004/39/WE przez właściwe władze może także wydać Komitet Europejskich Organów Nadzoru Papierów Wartościowych.

(13) Wymogi organizacyjne ustanowione na mocy dyrektywy 2004/39/WE nie mają wpływu na ustanowione na mocy ustawodawstwa krajowego systemy rejestrowania osób fizycznych pracujących w przedsiębiorstwach inwestycyjnych.

(14) Dla celów przepisów niniejszej dyrektywy, na mocy których wymaga się od przedsiębiorstwa inwestycyjnego ustanowienia, wprowadzenia i utrzymywania odpowiedniej polityki zarządzania ryzykiem, do ryzyka związanego z działalnością przedsiębiorstwa oraz stosowanymi przez nie procesami i systemami powinno się zaliczyć ryzyko związane z outsourcingiem funkcji wykonawczych o podstawowym lub ważnym znaczeniu bądź usług i działalności inwestycyjnej. Tego rodzaju ryzyko powinno obejmować zagrożenie wynikające ze stosunków przedsiębiorstwa z dostawcą usług oraz potencjalne zagrożenia powstałe w sytuacji, gdy działalność zlecana na zasadzie outsourcingu przez wiele przedsiębiorstw inwestycyjnych lub innych podmiotów regulowanych wykonywana jest przez ograniczone grono dostawców usług.

(15) Fakt, że zarządzanie ryzykiem i nadzór zgodności z prawem należą do obowiązków tej samej osoby, nie musi stanowić zagrożenia dla niezależnego funkcjonowania każdej z tych funkcji. Warunek, że osoby działające w komórce nadzoru zgodności z prawem nie powinny jednocześnie uczestniczyć w wykonywaniu zadań, które monitorują, i że metoda ustalania wynagrodzeń takich osób nie powinna wpływać negatywnie na ich obiektywność, może nie być proporcjonalny w przypadku małych przedsiębiorstw inwestycyjnych. Jednak w przypadku większych przedsiębiorstw stawałby się nieproporcjonalny jedynie w okolicznościach wyjątkowych.

(16) Szereg przepisów dyrektywy 2004/39/WE nakłada na przedsiębiorstwa inwestycyjne zobowiązanie do gromadzenia i przechowywania informacji dotyczących klientów i usług świadczonych na ich rzecz. Tam, gdzie wymogi te wiążą się z gromadzeniem i przetwarzaniem danych osobowych, przedsiębiorstwa powinny stosować się do krajowych przepisów wykonawczych do dyrektywy 95/46/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 24 października 1995 r. (2) w sprawie ochrony osób fizycznych w zakresie przetwarzania danych osobowych i swobodnego przepływu tych danych.

(17) W przypadku serii kolejnych transakcji osobistych, prowadzonych w imieniu danej osoby i według jej uprzednich instrukcji, zobowiązania wynikające z przepisów niniejszej dyrektywy w odniesieniu do transakcji osobistych nie stosują się odrębnie do każdej kolejnej transakcji, o ile wspomniane wyżej instrukcje zachowują moc i pozostają niezmienne. Podobnie, zobowiązania te nie powinny mieć zastosowania do sytuacji przerwania lub wycofania takich instrukcji, pod warunkiem że żadne instrumenty finansowe wcześniej nabyte na podstawie takich instrukcji nie zostaną zbyte z chwilą przerwania lub wycofania instrukcji. Zobowiązania, o których mowa, powinny jednak obowiązywać w stosunku do transakcji osobistej lub do początku serii kolejnych transakcji osobistych, dokonywanych w imieniu tej samej osoby, jeśli instrukcje dotyczące tych transakcji zmieniono lub jeśli wydano nowe.

(18) Właściwe władze nie powinny wydawać zezwolenia na wykonywanie usług lub działalności inwestycyjnej, które podlegają ogólnemu zakazowi outsourcingu, obejmującemu jeden lub kilka podstawowych lub ważnych funkcji, usług inwestycyjnych lub działalności inwestycyjnej. Przedsiębiorstwom inwestycyjnym powinno się zezwolić na outsourcing takiej działalności wówczas gdy zawarte w tym celu umowy spełniają określone warunki.

(19) Dla celów przepisów niniejszej dyrektywy, określających warunki outsourcingu funkcji wykonawczych o podstawowym lub ważnym znaczeniu lub usług inwestycyjnych bądź działalności inwestycyjnej outsourcing, który pociąga za sobą delegowanie zadań do tego stopnia, że przedsiębiorstwo zaczyna działać na zasadzie skrzynki pocztowej, należy uznać za sprzeczny z warunkami, które musi spełniać przedsiębiorstwo inwestycyjne, aby uzyskać i utrzymać zezwolenie zgodnie z art. 5 dyrektywy 2004/39/WE.

(20) Sposób outsourcingu usług lub działalności inwestycyjnej lub funkcji o podstawowym lub ważnym znaczeniu może stanowić istotną zmianę w warunkach wydawania zezwolenia przedsiębiorstwu inwestycyjnemu, o których mowa w art. 16 ust. 2 dyrektywy 2004/39/WE. Jeżeli takie umowy na outsourcing zawiera się po uzyskaniu zezwolenia przez przedsiębiorstwo inwestycyjne zgodnie z przepisami tytułu II rozdział I dyrektywy 2004/39/WE, umowy takie należy zgłosić właściwym władzom zgodnie z art. 16 ust. 2 dyrektywy 2004/39/WE.

(21) Przedsiębiorstwa inwestycyjne są na mocy niniejszej dyrektywy zobowiązane do powiadamiania właściwych władz o wszelkich umowach outsourcingowych na zarządzanie portfelami klientów detalicznych, które planują zawrzeć z dostawcami usług z siedzibą w państwie trzecim, jeśli państwo to nie spełnia określonych warunków. Od właściwych władz nie oczekuje się jednak zatwierdzenia lub aprobowania w jakiejkolwiek formie takich umów bądź ich warunków. Celem powiadomienia jest raczej stworzenie właściwym władzom możliwości podjęcia w razie potrzeby odpowiedniej interwencji. To przedsiębiorstwo inwestycyjne odpowiada za wynegocjowanie warunków umów outsourcingowych i zapewnienie zgodności tych warunków z obowiązkami przedsiębiorstwa, wynikającymi z niniejszej dyrektywy i dyrektywy 2004/39/WE, bez formalnej ingerencji ze strony właściwych władz.

(22) W trosce o przejrzystość regulacyjną oraz aby zapewnić przedsiębiorstwom inwestycyjnym odpowiedni poziom pewności prawnej, niniejsza dyrektywa nakłada na wszystkie właściwe władze obowiązek publikowania opisu przyjętych sposobów postępowania w przypadku zlecania na zasadzie outsourcingu wykonania usług zarządzania portfelem detalicznym dostawcom usług zlokalizowanym w państwach trzecich. W opisie takim należy podać przykładowe sytuacje, w których właściwe władze prawdopodobnie nie wyrażą sprzeciwu wobec takiego outsourcingu z wyjaśnieniem, dlaczego usługa ta w podanych sytuacjach prawdopodobnie nie wpłynie negatywnie na zdolność przedsiębiorstwa do spełnienia wymienionych w niniejszej dyrektywie ogólnych warunków korzystania z outsourcingu. W wyjaśnieniu takim właściwe władze powinny zawsze uzasadnić, dlaczego usługi outsourcingowe w danym przypadku nie doprowadzą do ograniczenia dostępu do ogółu informacji dotyczących zlecanej usługi, które to informacje potrzebne są tym władzom do wykonania jego zadań regulacyjnych w odniesieniu do przedsiębiorstwa inwestycyjnego.

(23) W przypadku gdy przedsiębiorstwo inwestycyjne deponuje fundusze, które przechowuje w imieniu klienta, w uznanym funduszu rynku pieniężnego, jednostki takiego funduszu rynku pieniężnego powinny być przechowywane zgodnie z wymogami przechowywania instrumentów finansowych należących do klientów.

(24) Okoliczności, które należy traktować jako wywołujące sprzeczność interesów, obejmują przypadki, w których dochodzi do konfliktu między interesami przedsiębiorstwa lub niektórych osób związanych z tym przedsiębiorstwem lub grupą, do której należy to przedsiębiorstwo, a obowiązkiem przedsiębiorstwa wobec klienta bądź też konfliktu między odmiennymi interesami dwóch lub większej liczby klientów, wobec których przedsiębiorstwo ma określone obowiązki. Uzasadnienie, że przedsiębiorstwo może działać we własnym interesie finansowym, a klient może nie ponosić przy tym szkody, lub że klient, wobec którego przedsiębiorstwo ma określone obowiązki, może odnieść korzyści lub uniknąć strat bez jednoczesnej możliwości poniesienia straty przez innego klienta – nie jest wystarczające.

(25) Sprzeczność interesów należy regulować jedynie w zakresie usług inwestycyjnych lub usług dodatkowych świadczonych przez przedsiębiorstwo. Status klienta, na rzecz którego świadczone są usługi (klient detaliczny, branżowy czy uprawniony kontrahent), nie ma w tym przypadku znaczenia.

(26) Wypełniając zobowiązanie do ustanowienia polityki przeciwdziałania sprzeczności interesów zgodnie z dyrektywą 2004/39/WE, w której określa się okoliczności stanowiące lub mogące wywoływać sprzeczność interesów, przedsiębiorstwo inwestycyjne powinno zwracać szczególną uwagę na działalność w takich dziedzinach, jak: badania inwestycyjne i doradztwo, handel kapitałem własnym, zarządzanie portfelem inwestycyjnym i działalność w zakresie finansowania przedsiębiorstw, w tym udzielanie gwarancji i/lub sprzedaż podczas emisji papierów wartościowych oraz doradztwo w dziedzinie łączenia i przejmowania przedsiębiorstw. Dotyczy to szczególnie sytuacji, w której przedsiębiorstwo lub osoba bezpośrednio lub pośrednio z nim powiązana stosunkiem kontroli zajmuje się dwoma lub większą liczbą wymienionych rodzajów działalności.

(27) Przedsiębiorstwa inwestycyjne powinny dążyć do tego, by w odniesieniu do różnych obszarów działalności własnej i działalności grup, do których należą, rozpoznawać przypadki sprzeczności interesów i zarządzać nimi w ramach kompleksowej polityki przeciwdziałania sprzeczności interesów. Ujawnienie sprzeczności interesów przez przedsiębiorstwo inwestycyjne nie powinno zwalniać go w szczególności z obowiązku utrzymywania i stosowania skutecznych uzgodnień organizacyjno-administracyjnych, wymaganych na mocy w art. 13 ust. 3 dyrektywy 2004/39/WE. Ujawnianie konkretnych przypadków sprzeczności interesów jest wymagane na mocy art. 18 ust. 2 dyrektywy 2004/39/WE, nie zezwala się jednak na opieranie się na tym wymogu w nadmiernym stopniu bez poszukiwania sposobów właściwego zarządzania sprzecznością interesów.

(28) Badania inwestycyjne powinny stanowić podkategorię tego rodzaju informacji, które definiuje się jako zalecenia w dyrektywie Komisji 2003/125/WE z dnia 22 grudnia 2003 r. wykonującej dyrektywę 2003/6/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w zakresie uczciwego przedstawiania zaleceń inwestycyjnych oraz ujawniania konfliktów interesów (3), ale odnosić się do instrumentów finansowych w rozumieniu dyrektywy 2004/39/WE. Tak określone zalecenia, których nie zalicza się do badań inwestycyjnych w rozumieniu niniejszej dyrektywy, podlegają mimo to przepisom dyrektywy 2003/125/WE w zakresie uczciwego przedstawiania zaleceń inwestycyjnych oraz ujawniania konfliktów interesów.

(29) Środki i uzgodnienia przyjęte przez przedsiębiorstwo inwestycyjne w celu zarządzania przypadkami sprzeczności interesów, które mogą wynikać z produkcji i rozpowszechniania materiałów przedstawianych jako badania inwestycyjne, powinny pozwalać na ochronę obiektywności i niezależności analityków finansowych oraz badań inwestycyjnych przez nich wykonywanych. Środki te i uzgodnienia powinny zapewnić analitykom finansowym właściwy stopień niezależności od osób, których obowiązki lub interesy handlowe można w uzasadniony sposób uznać za sprzeczne z interesami osób, wśród których rozpowszechniane są badania inwestycyjne.

(30) Do osób, których obowiązki lub interesy handlowe można w uzasadniony sposób uznać za sprzeczne z interesami osób, wśród których rozpowszechniane są badania inwestycyjne, należy zaliczyć personel finansowy przedsiębiorstwa oraz osoby zaangażowane w sprzedaż i zawieranie transakcji w imieniu klienta lub przedsiębiorstwa.

(31) Do okoliczności szczególnych – kiedy to analitycy finansowi i inne osoby związane z przedsiębiorstwem inwestycyjnym, zaangażowane w wykonywanie badań inwestycyjnych, mogą, za uprzednią pisemną zgodą, zawierać transakcje osobiste na instrumentach, których dotyczą badania – należy zaliczyć takie okoliczności, w których ze względów osobistych związanych z trudnościami finansowymi analityk finansowy lub inna osoba zobowiązana jest upłynnić pozycję.

(32) Na potrzeby przepisów odnoszących się do badań inwestycyjnych, jako zachęty nie powinno się traktować drobnych prezentów i gestów grzecznościowych o wartości niższej niż poziom określony w ramach stosowanej przez dane przedsiębiorstwo polityki przeciwdziałania sprzeczności interesów i podany w udostępnionym klientom, skróconym opisie tej polityki.

(33) Pojęcie rozpowszechniania badań inwestycyjnych wśród klientów i społeczeństwa nie powinno obejmować rozpowszechniania takich badań wyłącznie wśród osób działających w ramach tej samej grupy, co przedsiębiorstwo inwestycyjne.

(34) Za aktualne zalecenia należy uznać takie zalecenia zawarte w badaniach inwestycyjnych, których nie wycofano i które nie utraciły ważności.

(35) W odniesieniu do wprowadzania istotnych zmian w badaniach inwestycyjnych wykonanych przez osobę trzecią powinno się stosować te same wymagania, co w odniesieniu do wykonywania badań.

(36) Analitycy finansowi nie powinni angażować się w czynności inne niż przygotowanie badań inwestycyjnych, jeśli zaangażowanie takie uniemożliwia im zachowanie bezstronności. Jako uniemożliwiające zachowanie bezstronności uznaje się zazwyczaj następujące rodzaje zaangażowania: uczestnictwo w działalności inwestycyjnej banków, takiej jak działalność w zakresie finansowania przedsiębiorstw i udzielanie gwarancji, uczestnictwo w promocjach nowych przedsięwzięć lub zachęcanie do nabywania nowych emisji instrumentów finansowych bądź inne formy zaangażowania w przygotowanie działań marketingowych emitentów papierów wartościowych.

(37) Nie naruszając przepisów niniejszej dyrektywy, odnoszących się do wykonywania i rozpowszechniania badań inwestycyjnych, zaleca się, by podmioty wykonujące badania inwestycyjne, a niebędące przedsiębiorstwami inwestycyjnymi, rozważyły możliwość przyjęcia wewnętrznych zasad i procedur służących zapewnieniu zgodności z określonymi w niniejszej dyrektywie zasadami ochrony niezależności i obiektywności badań.

(38) Wymogi nałożone na mocy niniejszej dyrektywy, w tym te odnoszące się do transakcji osobistych, wiedzy dotyczącej badań inwestycyjnych oraz wykonywania i rozpowszechniania takich badań, obowiązują niezależnie od innych wymogów dyrektywy 2004/39/WE, dyrektywy 2003/6/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28 stycznia 2003 r. sprawie wykorzystywania poufnych informacji i manipulacji na rynku (nadużyć na rynku) (4) oraz odpowiadających im środków wykonawczych.

(39) Dla celów przepisów niniejszej dyrektywy dotyczących zachęt należy uznać, że przyjęcie przez przedsiębiorstwo inwestycyjne prowizji w związku z poradami inwestycyjnymi lub ogólnymi zaleceniami, w sytuacji gdy na obiektywność takich porad lub zaleceń nie wpływa fakt przyjęcia wspomnianej prowizji, ma prowadzić do poprawy jakości porad inwestycyjnych udzielanych klientowi.

(40) Niniejsza dyrektywa zezwala przedsiębiorstwom inwestycyjnym na przekazywanie i przyjmowanie określonych zachęt, z zastrzeżeniem że spełnione są określone warunki i pod warunkiem że zachęty te są ujawniane klientom lub że pochodzą od klienta bądź osoby działającej w jego imieniu albo są przeznaczone dla klienta bądź osoby działającej w jego imieniu.

(41) Niniejsza dyrektywa wymaga, by przedsiębiorstwa inwestycyjne, które świadczą usługi inwestycyjne inne niż doradztwo inwestycyjne na rzecz nowych klientów detalicznych, zawierały pisemną umowę podstawową z klientem, w której określa się najważniejsze prawa i obowiązki przedsiębiorstwa i klienta. Nie nakłada jednak żadnych innych wymogów dotyczących formy, treści i sposobu wykonania umów na świadczenie usług inwestycyjnych lub usług dodatkowych.

(42) Niniejsza dyrektywa określa wymogi dotyczące publikacji handlowych wyłącznie w odniesieniu do zawartego w art. 19 ust. 2 dyrektywy 2004/39/WE wymogu, by informacje kierowane do klientów, w tym publikacje handlowe, były rzetelne, niebudzące wątpliwości i niewprowadzające w błąd.

(43) Żaden z przepisów niniejszej dyrektywy nie nakłada na właściwe władze obowiązku zatwierdzania treści i formy publikacji handlowych. Jednak żaden z jej przepisów także tego nie zabrania, o ile takie wstępne zatwierdzenie wynika wyłącznie z przestrzegania zawartego w dyrektywie 2004/39/WE wymogu, by informacje kierowane do klientów, w tym publikacje handlowe, były rzetelne, niebudzące wątpliwości i niewprowadzające w błąd.

(44) Należy ustanowić wymogi dotyczące dostarczania stosownych i proporcjonalnych informacji, w których uwzględnia się to, czy dany klient ma status klienta detalicznego czy branżowego. Celem dyrektywy 2004/39/WE jest zapewnienie proporcjonalnej równowagi między ochroną inwestorów a wymogami w zakresie ujawniania informacji, które obowiązują przedsiębiorstwa inwestycyjne. W tym celu wskazane jest, aby wymogi w zakresie dostarczania informacji zawarte w niniejszej dyrektywie były mniej rygorystyczne w odniesieniu do klientów branżowych niż w odniesieniu do klientów detalicznych. Klienci branżowi powinni, z nielicznymi wyjątkami, mieć możliwość samodzielnego określenia, jakich informacji potrzebują w celu podjęcia świadomej decyzji, i zwrócenia się do przedsiębiorstwa inwestycyjnego z prośbą o dostarczenie takich informacji. Jeśli prośby takie są rozsądne i proporcjonalne, przedsiębiorstwa inwestycyjne powinny dostarczać dodatkowych informacji.

(45) Przedsiębiorstwa inwestycyjne powinny przekazać klientom lub potencjalnym klientom odpowiednie informacje na temat charakteru instrumentów finansowych i zagrożeń związanych z inwestowaniem w takie instrumenty, tak by mogli oni świadomie podejmować każdą decyzję inwestycyjną. Poziom szczegółowości takich informacji może być różny w zależności od tego, czy klient należy do kategorii klientów detalicznych czy branżowych oraz w zależności od charakteru i profilu ryzyka oferowanych instrumentów finansowych, ale nigdy nie powinien być na tyle ogólny, by pomijać jakiekolwiek istotne elementy. Możliwe, że w przypadku niektórych instrumentów finansowych wystarczą informacje odnoszące się do rodzaju instrumentu, podczas gdy dla innych wymagane będą informacje bardziej szczegółowe.

(46) Warunki, jakie muszą spełniać informacje adresowane przez przedsiębiorstwo inwestycyjne do klientów i potencjalnych klientów, aby informacje te były rzetelne, niebudzące wątpliwości i niewprowadzające w błąd, powinny stosować się do publikacji przeznaczonych dla klientów detalicznych w sposób, który będzie właściwy i proporcjonalny, a przy tym uwzględniający na przykład stosowane środki przekazu i rodzaj informacji, jakie mają być podane klientom lub potencjalnym klientom. Niewłaściwe byłoby w szczególności stosowanie takich warunków do publikacji handlowych, które składają się tylko z jednego lub kilku spośród następujących elementów: nazwa przedsiębiorstwa, logo lub inny wizualny symbol przedsiębiorstwa, punkt kontaktowy, odniesienie do rodzajów usług inwestycyjnych świadczonych przez przedsiębiorstwo lub jego opłaty i prowizje.

(47) Do celów dyrektywy 2004/39/WE i do celów niniejszej dyrektywy za wprowadzające w błąd powinno uznać się informacje, które niejednokrotnie wprowadzają w błąd osobę czy osoby, do których są adresowane, lub osobę czy osoby, które takie informacje mogą otrzymać, niezależnie od tego, czy osoba dostarczająca owych informacji uznaje je za wprowadzające w błąd lub celowo dąży do nadania im takiego charakteru.

(48) Przy ustalaniu, co oznacza dostarczenie informacji z odpowiednim wyprzedzeniem w stosunku do terminu wyznaczonego w niniejszej dyrektywie, przedsiębiorstwo inwestycyjne – mając wzgląd na to, jak pilna jest sytuacja i ile czasu potrzeba na przyswojenie dostarczonych informacji i zareagowanie na nie – powinno uwzględnić potrzebę pozostawienia klientowi na tyle dużo czasu, by mógł on zapoznać się z informacjami i zrozumieć je przed podjęciem decyzji w sprawie inwestycji. Klient może potrzebować mniej czasu na zapoznanie się z informacjami dotyczącymi prostego lub standardowego produktu lub usługi albo dotyczącymi produktu lub usługi podobnych do tych, które już wcześniej nabywał, niż w przypadku bardziej skomplikowanego lub nieznanego sobie produktu lub usługi.

(49) Żaden przepis niniejszej dyrektywy nie zobowiązuje przedsiębiorstw inwestycyjnych do natychmiastowego i jednoczesnego dostarczania wszystkich wymaganych informacji o sobie, instrumentach finansowych, kosztach i należnych opłatach lub informacji dotyczących zabezpieczeń instrumentów finansowych czy funduszy klienta, pod warunkiem że wypełniają ogólne zobowiązanie do przedstawienia stosownych informacji z odpowiednim wyprzedzeniem w stosunku do terminu wyznaczonego w niniejszej dyrektywie. Jeżeli informacje przekazywane są klientowi z odpowiednim wyprzedzeniem w stosunku do terminu świadczenia usługi, żaden z przepisów niniejszej dyrektywy nie zobowiązuje przedsiębiorstw do przedstawienia takich informacji ani oddzielnie, jako część publikacji handlowych, ani w ramach umów zawieranych z klientami.

(50) W przypadku gdy przedsiębiorstwo inwestycyjne zobowiązane jest do dostarczenia klientowi informacji przed rozpoczęciem świadczenia usługi, za świadczenie nowej lub innej usługi nie należy uznawać każdej transakcji dokonanej w odniesieniu do tego samego rodzaju instrumentu finansowego.

(51) Jeżeli przedsiębiorstwo inwestycyjne, świadczące usługi w zakresie zarządzania portfelem, jest zobowiązane do dostarczania klientom detalicznym lub potencjalnym klientom detalicznym informacji na temat rodzajów instrumentów finansowych, które mogą wchodzić w skład portfela inwestycyjnego klienta, i rodzajów transakcji, które mogą być prowadzone na takich instrumentach, informacje takie powinny zawierać oddzielną wzmiankę o tym, czy przedsiębiorstwo inwestycyjne będzie upoważnione do inwestowania w instrumenty finansowe niedopuszczone do obrotu na rynku regulowanym, w pochodne instrumenty finansowe lub instrumenty charakteryzujące się brakiem płynności lub wysokim stopniem zmienności czy też do dokonywania krótkiej sprzedaży, zakupów z wykorzystaniem pożyczonych środków, transakcji finansowania papierów wartościowych lub innych transakcji zakładających wypłatę depozytu zabezpieczającego, ustanowienie zabezpieczenia rzeczowego lub ryzyko kursowe.

(52) Faktu dostarczenia klientowi przez przedsiębiorstwo inwestycyjne kopii prospektu sporządzonego i opublikowanego zgodnie z dyrektywą 2003/71/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 4 listopada 2003 r. w sprawie prospektu emisyjnego publikowanego w związku z publiczną ofertą lub dopuszczeniem do obrotu papierów wartościowych oraz zmieniającą dyrektywę 2001/34/WE (5) nie należy traktować jako dostarczenia klientowi informacji dla celów warunków działalności zawartych w dyrektywie 2004/39/WE – które to warunki dotyczą jakości i treści takich informacji – jeżeli przedsiębiorstwo zgodnie z wymienioną wyżej dyrektywą nie ponosi odpowiedzialności za treść informacji podanych w prospekcie.

(53) Do informacji na temat kosztów i należnych opłat, które przedsiębiorstwo inwestycyjne zobowiązane jest podać klientowi detalicznemu, należą informacje dotyczące uzgodnień w kwestii płatności i wykonania umowy na świadczenie usług inwestycyjnych oraz innych umów związanych z oferowanym instrumentem finansowym. W tym kontekście uzgodnienia dotyczące płatności będą miały na ogół zastosowanie tam, gdzie umowa, której przedmiotem jest instrument finansowy, kończy się rozliczeniem gotówkowym. Uzgodnienia dotyczące sposobów wykonania umowy będą miały na ogół zastosowanie tam, gdzie wraz z upływem terminu rozliczenia instrument finansowy wymaga dostarczenia akcji, obligacji, świadectw udziałowych, metali szlachetnych w sztabach lub innego instrumentu bądź towaru.

(54) Jeżeli chodzi o przedsiębiorstwa zbiorowego inwestowania objęte zakresem dyrektywy Rady 85/611/EWG z dnia 20 grudnia 1985 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS) (6), celem niniejszej dyrektywy nie jest regulowanie treści uproszczonego prospektu, o którym mowa w art. 28 dyrektywy 85/11/EWG. W wyniku wykonywania przepisów niniejszej dyrektywy do uproszczonego prospektu nie należy dodawać żadnych informacji.

(55) W uproszczonym prospekcie podaje się w szczególności odpowiednie informacje na temat kosztów i należnych opłat w odniesieniu do samych UCITS. Przedsiębiorstwa inwestycyjne, zajmujące się dystrybucją jednostek UCITS, powinny jednak dodatkowo informować swoich klientów o wszystkich kosztach i należnych opłatach z tytułu świadczenia przez nie usług inwestycyjnych związanych z jednostkami UCITS.

(56) Konieczne jest wprowadzenie rozróżnienia między kryterium odpowiedniości określonym w art. 19 ust. 4 dyrektywy 2004/39/WE i kryterium ogólnej adekwatności określonym w art. 19 ust. 5 tejże dyrektywy. Kryteria te różnią się pod względem zakresu usług inwestycyjnych, jaki obejmują; mają też różne funkcje i cechy.

(57) Dla celów art. 19 ust. 4 dyrektywy 2004/39/WE transakcja może być nieodpowiednia dla klienta lub potencjalnego klienta z powodu ryzyka, jakie wiąże się z danym instrumentem finansowym, ze względu na rodzaj transakcji, charakter zlecenia lub częstotliwość operacji handlowych. Szereg transakcji – z których każda jest odpowiednia, jeśli rozpatrywać ją w oderwaniu od innych – może okazać się nieodpowiedni dla klienta, jeśli w odniesieniu do takich transakcji przedstawia się zalecenia lub podejmuje decyzje z częstotliwością, która nie leży w najlepiej pojętym interesie klienta. W przypadku zarządzania portfelem inwestycyjnym za nieodpowiednią można uznać także transakcję skutkującą nieodpowiednim składem portfela.

(58) Zgodnie z art. 19 ust. 4 dyrektywy 2004/39/WE przedsiębiorstwo inwestycyjne jest zobowiązane oceniać, czy usługi inwestycyjne i instrumenty finansowe są odpowiednie dla klienta jedynie wówczas gdy świadczy na rzecz takiego klienta usługi w zakresie doradztwa inwestycyjnego lub zarządzania portfelem. W przypadku innych usług inwestycyjnych przedsiębiorstwo jest na mocy art. 19 ust. 5 tejże dyrektywy zobowiązane oceniać ogólną adekwatność usługi inwestycyjnej lub produktu dla danego klienta, i to wyłącznie w sytuacji gdy produkt ten nie jest oferowany na zasadzie prostych czynności wykonawczych, o których mowa w art. 19 ust. 6 dyrektywy (co dotyczy produktów niekompleksowych).

(59) Dla celów przepisów niniejszej dyrektywy, zobowiązujących przedsiębiorstwa inwestycyjne do oceny ogólnej adekwatności oferowanych usług inwestycyjnych lub produktów dla klienta, zakłada się, że klient, który przed datą obowiązywania dyrektywy 2004/39/WE zaangażował się w przedsięwzięcia obejmujące konkretny rodzaj produktu lub usługi, ma doświadczenie i wiedzę konieczne do zrozumienia ryzyka, jakie wiąże się z tym produktem lub usługą inwestycyjną. Jeżeli klient zaangażował się w tego typu przedsięwzięcia za pośrednictwem usług świadczonych przez przedsiębiorstwo inwestycyjne po dacie obowiązywania dyrektywy, przedsiębiorstwo nie jest zobowiązane do dokonywania nowej oceny przy okazji każdej transakcji z osobna. Wymóg wynikający z art. 19 ust. 5 dyrektywy jest w takim wypadku spełniony, pod warunkiem że przedsiębiorstwo dokona koniecznej oceny ogólnej adekwatności usługi przed rozpoczęciem jej świadczenia.

(60) Zalecenie, prośbę lub poradę ze strony zarządzającego portfelem skierowane do klienta, a skutkujące tym, że klient przyznaje lub zmienia upoważnienie określające stopień swobody, jaką dysponuje zarządzający przy podejmowaniu decyzji inwestycyjnych, należy traktować jako zalecenie w rozumieniu art. 19 ust. 4 dyrektywy 2004/39/WE.

(61) Do celów określenia, czy jednostkę w przedsiębiorstwie zbiorowego inwestowania niespełniającym wymogów dyrektywy 85/611/EWG, która została dopuszczona do obrotu publicznego, należy uznać za niekompleksową, do okoliczności, w których systemy wyceny będą niezależne od emitenta, zalicza się sytuację, w której systemy te są nadzorowane przez depozytariusza funkcjonującego zgodnie z obowiązującymi przepisami jako dostawca usług w zakresie deponowania instrumentów finansowych w państwie członkowskim.

(62) Żaden z przepisów niniejszej dyrektywy nie nakłada na właściwe władze obowiązku zatwierdzania treści umowy podstawowej między przedsiębiorstwem inwestycyjnym a jego klientami detalicznymi. Jednak żaden z jej przepisów również tego nie zabrania, o ile zatwierdzenie takie wynika wyłącznie z faktu spełnienia przez przedsiębiorstwo nałożonego z mocy dyrektywy 2004/39/WE obowiązku uczciwego, sprawiedliwego i profesjonalnego działania w zgodzie z najlepiej pojętym interesem klienta oraz z faktu ustanowienia zapisu, w którym określa się prawa i obowiązki przedsiębiorstw inwestycyjnych i ich klientów oraz inne warunki, na jakich przedsiębiorstwa będą świadczyć usługi na rzecz swoich klientów.

(63) Rejestr, który przedsiębiorstwo inwestycyjne zobowiązane jest prowadzić, powinien być dostosowany do typu prowadzonej przez nie działalności oraz zasięgu usług i działalności inwestycyjnej, pod warunkiem że spełnione są wymogi w zakresie rejestrowania danych, określone w dyrektywie 2004/39/WE i niniejszej dyrektywie. Na potrzeby wymogów dotyczących sprawozdań z zarządzania portfelem inwestycyjnym transakcja na zobowiązaniach warunkowych to taka, która obejmuje dowolne, rzeczywiste lub potencjalne, zobowiązania klienta, których wartość przekracza koszt nabycia instrumentu.

(64) Na potrzeby przepisów dotyczących sprawozdań dla klientów odniesienie do rodzaju zlecenia należy traktować jak odniesienie do jego statusu jako zlecenia limitowanego, zlecenia rynkowego lub innego konkretnego rodzaju zlecenia.

(65) Na potrzeby przepisów dotyczących sprawozdań dla klientów odniesienie do charakteru zlecenia należy traktować jak odniesienie do zleceń na subskrypcję papierów wartościowych, wykorzystanie opcji lub podobnego typu zlecenia klienta.

(66) Ustanawiając politykę realizacji zleceń klientów zgodnie z art. 21 ust. 2 dyrektywy 2004/39/WE, przedsiębiorstwo inwestycyjne powinno ustalić względną wagę, jaką przywiązuje do czynników wymienionych w art. 21 ust. 1 dyrektywy, lub przynajmniej określić procedurę służącą do określania względnej wagi tych czynników, tak by móc osiągnąć jak najlepsze wyniki dla swoich klientów. Aby wprowadzić tę politykę w życie, przedsiębiorstwo inwestycyjne powinno wybrać takie miejsca realizacji transakcji, które pozwolą na stałe osiągać najkorzystniejsze wyniki przy wykonywaniu zamówień klientów. Przedsiębiorstwo inwestycyjne powinno stosować swoją politykę realizacji zleceń do każdego realizowanego przez siebie zlecenia klienta, mając na względzie uzyskanie dla niego najkorzystniejszego wyniku zgodnie z tą polityką. Wynikającego z dyrektywy 2004/39/WE obowiązku podejmowania wszelkich uzasadnionych kroków w celu uzyskania najkorzystniejszego wyniku dla klienta nie należy traktować jako zobowiązania przedsiębiorstwa inwestycyjnego do uwzględniania w swojej polityce realizacji zleceń wszystkich dostępnych miejsc realizacji takich zleceń.

(67) Aby zapewnić sobie osiągnięcie jak najlepszego wyniku podczas realizacji zlecenia klienta detalicznego przy braku konkretnych instrukcji z jego strony, przedsiębiorstwo inwestycyjne powinno wziąć pod uwagę wszystkie czynniki, które pozwalają mu osiągnąć najkorzystniejszy wynik w ujęciu całościowym, z uwzględnieniem ceny instrumentu i kosztów związanych z realizacją zlecenia. Szybkość, prawdopodobieństwo realizacji i rozliczenia, rozmiar i charakter zlecenia, wpływ na rynek i inne ukryte koszty transakcji można uznać za względy ważniejsze niż cena i koszt wyłącznie wtedy gdy w ujęciu całościowym służą one osiągnięciu najkorzystniejszego wyniku dla klienta detalicznego.

(68) Kiedy przedsiębiorstwo inwestycyjne realizuje zlecenie na podstawie konkretnych instrukcji klienta, wymóg najkorzystniejszej realizacji zlecenia traktuje się jako spełniony jedynie w odniesieniu do tej części czy do tego aspektu zlecenia, którego dotyczą instrukcje klienta. Faktu udzielenia przez klienta konkretnych instrukcji, obejmujących jedną część lub jeden aspekt zlecenia, nie należy traktować jako zwolnienia przedsiębiorstwa inwestycyjnego z obowiązku najkorzystniejszej realizacji zlecenia w odniesieniu do pozostałych jego części lub aspektów, których nie obejmują instrukcje klienta. Przedsiębiorstwo inwestycyjne nie powinno zachęcać klienta do udzielania mu instrukcji co do sposobu realizacji zlecenia poprzez wyraźne wskazywanie lub pośrednie sugerowanie mu treści takich instrukcji, w sytuacji gdy na podstawie racjonalnych przesłanek, przedsiębiorstwo to powinno wiedzieć, że w wyniku wykonania takich instrukcji może ono nie uzyskać najkorzystniejszego wyniku dla klienta. Nie powinno to jednak stanowić przeszkody w zachęcaniu klienta do wybrania jednego spośród dwóch lub więcej określonych miejsc realizacji, pod warunkiem że miejsca te odpowiadają przyjętej przez przedsiębiorstwo polityce realizacji zleceń.

(69) Zawieranie przez przedsiębiorstwo inwestycyjne transakcji na własny rachunek z udziałem klientów należy uznać za realizację zleceń klientów, a zatem za operacje objęte wymogami dyrektywy 2004/39/WE i niniejszej dyrektywy, w szczególności wymogami dotyczącymi zasad najkorzystniejszej realizacji zleceń klienta. Jeśli jednak przedsiębiorstwo inwestycyjne składa klientowi ofertę cenową, a oferta ta spełniałaby wymogi nałożone na przedsiębiorstwa inwestycyjne na mocy art. 21 ust. 1 dyrektywy 2004/39/WE, gdyby przedsiębiorstwo zrealizowało zlecenie po cenie proponowanej w chwili złożenia danej oferty, wówczas przedsiębiorstwo takie spełni te same wymogi, jeśli zrealizuje zlecenie po podanej cenie po przyjęciu tej ceny przez klienta, pod warunkiem że – biorąc pod uwagę zmieniające się warunki rynkowe i czas, który upłynął między złożeniem oferty a jej przyjęciem – cena taka nie jest w sposób oczywisty nieaktualna.

(70) Obowiązek dążenia do jak najlepszych wyników przy realizacji zleceń klientów odnosi się do wszystkich rodzajów instrumentów finansowych. Biorąc jednak pod uwagę różnice w strukturach rynkowych czy w strukturze instrumentów finansowych, określenie i stosowanie jednolitej normy i procedury najkorzystniejszej realizacji zleceń w taki sposób, by były one ważne i skuteczne dla wszystkich kategorii instrumentów, może okazać się trudne. Stosując wymóg najkorzystniejszej realizacji zleceń, należy uwzględniać różne okoliczności towarzyszące ich wykonywaniu, właściwe dla poszczególnych rodzajów instrumentów finansowych. Na przykład transakcji obejmujących pozagiełdowe instrumenty finansowe, dostosowanych do indywidualnych potrzeb, które zakładają specyficzny stosunek umowny uzależniony od sytuacji klienta i przedsiębiorstwa inwestycyjnego, nie można w rozpatrywanym względzie porównać z transakcjami na akcjach podlegających obrotowi w scentralizowanych miejscach realizacji transakcji.

(71) W ramach dążenia do najkorzystniej realizacji zleceń klientów detalicznych należy wziąć pod uwagę prowizje i koszty pobierane przez przedsiębiorstwo od klienta w ograniczonych celach, w przypadku gdy dane zlecenie można zrealizować w więcej niż jednym spośród miejsc wymienionych w polityce realizacji zleceń przedsiębiorstwa. W takich przypadkach, aby ocenić i porównać wyniki, jakie można by uzyskać dla klienta dzięki realizacji zlecenia w każdym z dopuszczonych miejsc realizacji, należy w odniesieniu do każdego z nich wziąć pod uwagę prowizje własne i koszty wykonania zlecenia. Zamiarem prawodawcy nie jest jednak również nakładanie na przedsiębiorstwo obowiązku porównywania wyników, jakie uzyskałoby ono dla swojego klienta, stosując własną politykę realizacji zleceń i własne prowizje i opłaty, z wynikami, które dla tego samego klienta mogłoby osiągnąć inne przedsiębiorstwo inwestycyjne, stosujące inną politykę realizacji zleceń lub inną strukturę prowizji i opłat. Nie nakłada się także na przedsiębiorstwo obowiązku porównywania różnic we własnych prowizjach, wynikających z różnic w charakterze usług świadczonych na rzecz klientów przez dane przedsiębiorstwo.

(72) Przepisy niniejszej dyrektywy, stanowiące, że do kosztów realizacji zleceń powinno się zaliczyć prowizje i opłaty własne pobierane przez przedsiębiorstwo inwestycyjne od klienta z tytułu świadczenia usług inwestycyjnych, nie mają zastosowania przy określaniu, jakie miejsce realizacji należy uwzględnić w polityce realizacji zleceń przedsiębiorstwa dla celów art. 21 ust. 3 dyrektywy 2004/39/WE.

(73) Należy uznać, że przedsiębiorstwo inwestycyjne ustala i nalicza swoje prowizje w sposób dyskryminujący poszczególne miejsca realizacji zleceń, jeśli pobiera różne prowizje lub marże od klientów w zależności od miejsca realizacji zlecenia, a różnica ta nie odzwierciedla rzeczywistych rozbieżności w kosztach ponoszonych przez przedsiębiorstwo w tych miejscach.

(74) Przepisy niniejszej dyrektywy dotyczące polityki realizacji zleceń pozostają bez uszczerbku dla nałożonego na przedsiębiorstwa inwestycyjne na mocy art. 21 ust. 4 dyrektywy 2004/39/WE ogólnego zobowiązania do monitorowania skuteczności uzgodnień i polityki dotyczących realizacji zleceń oraz regularnej oceny miejsc realizacji transakcji dla potrzeb swojej polityki realizacji zleceń.

(75) Celem niniejszej dyrektywy nie jest wprowadzenie wymogu podwojenia wysiłków związanych z najkorzystniejszą realizacją zleceń między przedsiębiorstwem inwestycyjnym, które świadczy usługę polegającą na przyjmowaniu i przekazywaniu zlecenia lub zarządzaniu portfelem, a dowolnym przedsiębiorstwem inwestycyjnym, któremu to pierwsze przekazuje zlecenie do realizacji.

(76) Zgodnie z zawartym w dyrektywie 2004/39/WE wymogiem najkorzystniejszej realizacji zleceń przedsiębiorstwa inwestycyjne zobowiązane są podejmować wszelkie uzasadnione kroki, aby zapewnić swoim klientom możliwie najkorzystniejsze wyniki. Jakość wykonania zleceń, w tym takie aspekty, jak: szybkość, prawdopodobieństwo realizacji (fill rate) oraz dostępność i częstość występowania korzystnych zmian cenowych, stanowi ważny czynnik w kontekście najkorzystniejszej realizacji zleceń. Dostępność, porównywalność i stopień konsolidacji danych, dotyczących jakości wykonania zleceń w poszczególnych miejscach realizacji transakcji, mają zasadnicze znaczenie dla przedsiębiorstw inwestycyjnych i inwestorów, gdyż pozwalają im ustalić, gdzie jakość realizacji zleceń klientów jest najwyższa. Niniejsza dyrektywa nie zawiera zobowiązania do publikowania danych na temat jakości wykonywania zleceń przez podmioty działające jako miejsca realizacji transakcji, podmiotom takim oraz dostawcom danych powinno się bowiem zezwolić na stosowanie własnych rozwiązań w zakresie dostarczania danych na ten temat. Do dnia 1 listopada 2008 r. Komisja powinna przedstawić sprawozdanie na temat tendencji rynkowych w rozpatrywanej dziedzinie, który ma za zadanie ocenić dostępność, porównywalność i stopień konsolidacji informacji dotyczących jakości realizowania zleceń na poziomie europejskim.

(77) Dla celów przepisów niniejszej dyrektywy, dotyczących obsługi zleceń klienta, zmianę kolejności transakcji należy uznać za niekorzystną dla klienta, jeśli w wyniku takiej zmiany przedsiębiorstwo inwestycyjne lub konkretny klient uzyskują nieuprawnione pierwszeństwo.

(78) Nie naruszając przepisów dyrektywy 2003/6/WE, do celów niniejszej dyrektywy, dotyczących obsługi zleceń klienta, zleceń klientów nie należy traktować jako porównywalne, jeśli dostarczono je za pośrednictwem różnych środków przekazu, a obsługa według kolejności nie byłaby dla tych zleceń wskazana ze względów praktycznych. Do celów tych samych przepisów za nieuprawnione należy uznać wykorzystanie przez przedsiębiorstwo inwestycyjne w jakikolwiek sposób informacji na temat zlecenia będącego w trakcie realizacji w celu zawarcia na własny rachunek transakcji na instrumentach finansowych, których dotyczy zlecenie klienta, lub na powiązanych instrumentach finansowych. Jednakże fakt, że animatorzy rynku i podmioty uprawnione do działania w roli kontrahentów ograniczają się do prowadzenia właściwej sobie działalności polegającej na kupnie i sprzedaży instrumentów finansowych lub że osoby uprawnione do realizowania zleceń w imieniu osób trzecich ograniczają się do należytego przeprowadzenia takich zleceń, nie powinien być sam w sobie uznany za nadużycie informacji.

(79) Doradztwa w zakresie instrumentów finansowych, świadczonego na łamach gazet, czasopism lub innych publikacji adresowanych do ogółu społeczeństwa (w tym internetowych) lub też w audycjach telewizyjnych lub radiowych nie należy uznawać za zalecenie osobiste do celów definicji „doradztwa inwestycyjnego” zawartej w dyrektywie 2004/39/WE.

(80) Niniejsza dyrektywa respektuje prawa podstawowe i stosuje się do zasad uznanych w szczególności w Karcie praw podstawowych Unii Europejskiej, w szczególności w jej art. 11 oraz w art. 10 Europejskiej konwencji praw człowieka. W tym zakresie niniejsza dyrektywa w żadnym stopniu nie uniemożliwia państwom członkowskim stosowania ich norm konstytucyjnych odnoszących się do wolności prasy i wolności słowa w mediach.

(81) Porady o charakterze ogólnym, dotyczące danego rodzaju instrumentów finansowych, nie stanowią doradztwa inwestycyjnego w rozumieniu dyrektywy 2004/39/WE, gdyż dyrektywa ta precyzuje, że do celów dyrektywy 2004/39/WE doradztwo inwestycyjne ogranicza się do porad na temat konkretnych instrumentów finansowych. Jeżeli jednak przedsiębiorstwo inwestycyjne udziela klientowi porad o charakterze ogólnym na temat danego rodzaju instrumentu finansowego – które to porady przedstawia jako odpowiednie dla tego klienta lub oparte na analizie jego sytuacji, podczas gdy w rzeczywistości porady te nie są dla klienta odpowiednie albo nie są oparte na analizie jego sytuacji – przedsiębiorstwo to, w zależności od przypadku, działa prawdopodobnie w sprzeczności z art. 19 ust. 1 lub 2 dyrektywy 2004/39/WE. Przedsiębiorstwo udzielające klientowi takich porad mogłoby w szczególności naruszać zawarty w art. 19 ust. 1 wymóg nakazujący mu działać uczciwie, sprawiedliwie i profesjonalnie, zgodnie z najlepiej pojętym interesem klientów. Na podobnej zasadzie lub jako rozwiązanie alternatywne porady takie mogłyby naruszać zawarty w art. 19 ust. 2 przepis mówiący o tym, że informacje kierowane przez przedsiębiorstwo do klienta powinny być rzetelne, niebudzące wątpliwości i niewprowadzające w błąd.

(82) Czynności prowadzone przez przedsiębiorstwo inwestycyjne w ramach przygotowań do świadczenia usługi inwestycyjnej lub prowadzenia działalności inwestycyjnej należy traktować jako integralną część takiej usługi lub działalności. Obejmuje to na przykład przekazywanie klientom przez przedsiębiorstwo inwestycyjne porad o charakterze ogólnym przed rozpoczęciem świadczenia usługi doradztwa inwestycyjnego albo innego rodzaju usługi lub działalności inwestycyjnej bądź też w trakcie wykonywania takich usług czy takiej działalności.

(83) Przekazanie zalecenia powszechnego (tj. takiego, które przeznaczone jest do rozpowszechnienia za pośrednictwem kanałów dystrybucji lub skierowane do ogółu społeczeństwa) na temat transakcji na instrumencie finansowym lub na określonym rodzaju instrumentów finansowych stanowi przykład świadczenia usługi dodatkowej, objętej zakresem sekcji B pkt 5 załącznika I do dyrektywy 2004/39/WE, a zatem do określonego wyżej zalecenia ma zastosowanie dyrektywa 2004/39/WE i zawarte w niej przepisy ochronne.

(84) Konsultacji technicznych udzielił Komitet Europejskich Organów Nadzoru Papierów Wartościowych ustanowiony na mocy decyzji Komisji 2001/527/WE (7).

(85) Środki przewidziane w niniejszej dyrektywie są zgodnie z opinią Europejskiego Komitetu Papierów Wartościowych,

PRZYJMUJE NINIEJSZĄ DYREKTYWĘ:

ROZDZIAŁ I

ZAKRES I DEFINICJE

Artykuł 1

Przedmiot i zakres

1. Niniejsza dyrektywa określa szczegółowe zasady wykonania art. 4 ust. 1 ppkt 4 i ust. 4 ppkt 2, art. 13 ust. 2–8, art. 18, art. 19 ust. 1–6, art. 19 ust. 8 oraz art. 21, 22 i 24 dyrektywy 2004/39/WE.

2. Rozdział II oraz rozdział III sekcje 1–4 art. 45 i sekcje 6 i 8, a także (w zakresie, w jakim odnoszą się do wyżej wymienionych przepisów) rozdział I, rozdział III sekcja 9 i rozdz. IV niniejszej dyrektywy mają zastosowanie do spółek zarządzających zgodnie z art. 5 ust. 4 dyrektywy 85/611/EWG.

Artykuł 2

Definicje

Dla celów niniejszej dyrektywy zastosowanie mają następujące definicje:

1) „kanały dystrybucyjne” oznaczają kanały dystrybucyjne w rozumieniu art. 1 ust. 7 dyrektywy Komisji 2003/125/WE;

2) „trwały nośnik informacji” oznacza każdy instrument pozwalający klientowi na przechowywanie informacji kierowanych osobiście do tego klienta w sposób pozwalający na ich przyszłe wykorzystanie przez czas odpowiadający celom informacji oraz pozwalający na odtworzenie przechowywanych informacji w niezmienionej formie;

3) „osoba zaangażowana” w odniesieniu do przedsiębiorstwa inwestycyjnego oznacza dowolną spośród następujących osób: a) dyrektor, wspólnik lub osoba na stanowisku równorzędnym, osoba kierująca przedsiębiorstwem lub przedstawiciela przedsiębiorstwa; b) dyrektor, wspólnik lub osoba na stanowisku równorzędnym albo osoba kierująca przedstawicielstwem przedsiębiorstwa; c) osoba zatrudniona w przedsiębiorstwie lub jego przedstawicielstwie oraz każda inna osoba fizyczna, której usługi pozostają do dyspozycji i pod kontrolą przedsiębiorstwa lub jego przedstawicielstwa i która uczestniczy w świadczeniu usług i wykonywaniu działalności inwestycyjnej przedsiębiorstwa; d) osoba fizyczna, która bezpośrednio uczestniczy w świadczeniu usług na rzecz przedsiębiorstwa inwestycyjnego lub jego przedstawicielstwa na mocy umowy outsourcingowej w związku z wykonywanymi przez przedsiębiorstwo usługami i działalnością inwestycyjną;

4) „analityk finansowy” oznacza osobę zaangażowaną, która wykonuje badania inwestycyjne;

5) „grupa” w odniesieniu do przedsiębiorstwa inwestycyjnego oznacza grupę, której to przedsiębiorstwo jest częścią, składającą się z przedsiębiorstwa dominującego, jego spółek zależnych i podmiotów, w których to przedsiębiorstwo dominujące lub jego spółki zależne posiadają udziały, jak również przedsiębiorstwa powiązane ze sobą stosunkiem, o którym mowa w art. 12 ust. 1 dyrektywy Rady 83/349/EWG w sprawie sprawozdań skonsolidowanych (8);

6) „outsourcing” oznacza dowolnego rodzaju umowę między przedsiębiorstwem inwestycyjnym i dostawcą usług, na podstawie której dostawca wykonuje proces, usługę lub działalność, które w innym przypadku zostałyby wykonane przez samo przedsiębiorstwo inwestycyjne;

7) „osoba, z którą osobę zaangażowaną łączą więzy pokrewieństwa” oznacza dowolną spośród następujących osób: a) współmałżonek osoby zaangażowanej lub jej partner traktowany według prawa danego kraju na równi ze współmałżonkiem; b) dziecko lub przybrane dziecko będące na utrzymaniu osoby zaangażowanej; c) jakąkolwiek osobę spokrewnioną z osobą zaangażowaną, która zamieszkiwała z nią w jednym gospodarstwie domowym przez co najmniej rok, licząc od daty danej transakcji osobistej;

8) „transakcja finansowania papierów wartościowych” ma znaczenie nadane jej w rozporządzeniu Komisji (WE) nr 1287/2006 (9);

9) „kierownictwo wyższego szczebla” oznacza osobę lub osoby efektywnie kierujące działalnością przedsiębiorstwa inwestycyjnego, o których mowa w art. 9 ust. 1 dyrektywy 2004/39/WE.

Artykuł 3

Warunki odnoszące się do przekazywania informacji

1. Jeżeli do celów niniejszej dyrektywy wymaga się przekazania informacji na trwałym nośniku, państwa członkowskie zezwalają przedsiębiorstwom inwestycyjnym na dostarczenie informacji na trwałym nośniku innym niż papier, jeżeli:

a) przekazanie informacji w ten sposób jest celowe w kontekście, w jakim jest lub ma być prowadzona działalność handlowa między przedsiębiorstwem a klientem; oraz

b) osoba, do której kierowane są informacje, mając wybór między informacjami na papierze lub na takim właśnie innym trwałym nośniku, wskazuje konkretnie na tę drugą możliwość.

2. Jeżeli, zgodnie z art. 29, art. 30, art. 31, art. 32, art. 33 lub art. 46 ust. 2 niniejszej dyrektywy, przedsiębiorstwo inwestycyjne przekazuje klientowi informacje za pośrednictwem strony internetowej, a informacje takie nie są adresowane osobiście do klienta, państwa członkowskie dbają o to, by spełnione zostały następujące warunki:

a) przekazanie informacji w ten sposób jest celowe w kontekście, w jakim jest lub ma być prowadzona działalność handlowa między przedsiębiorstwem a klientem;

b) klient musi wyrazić jednoznaczną zgodę na przekazywanie informacji w tej formie;

c) klient musi uzyskać powiadomienie w formie elektronicznej zawierające adres strony internetowej oraz wskazanie miejsca na tej stronie, gdzie można znaleźć informacje;

d) informacje muszą być aktualne;

e) informacje muszą być stale dostępne na stronie internetowej tak długo, jak jest to uzasadnione do tego, by klient mógł się z nimi zapoznać.

3. Na potrzeby niniejszego artykułu przekazywanie informacji drogą elektroniczną traktuje się za celowe w kontekście, w jakim jest lub ma być prowadzona działalność handlowa między przedsiębiorstwem a klientem, jeśli istnieją dowody na to, że klient ma regularny dostęp do Internetu. Podanie przez klienta swojego adresu poczty elektronicznej na potrzeby prowadzenia tego rodzaju działalności handlowej traktuje się jako taki właśnie dowód.

Artykuł 4

Dodatkowe wymagania dotyczące przedsiębiorstw inwestycyjnych w niektórych przypadkach

1. Państwa członkowskie mogą utrzymywać lub nakładać wymogi dodatkowe w stosunku do zawartych w niniejszej dyrektywie jedynie w wyjątkowych przypadkach, tj. wówczas gdy takie wymogi są obiektywnie uzasadnione i proporcjonalne, po to, by przeciwdziałać konkretnym zagrożeniom dla bezpieczeństwa inwestorów lub integralności rynku, których to zagrożeń nie uwzględnia w odpowiednim zakresie niniejsza dyrektywa, pod warunkiem jednak że spełniony jest jeden z poniższych warunków:

a) określone zagrożenia uwzględnione w wymogach mają szczególne znaczenie w okolicznościach charakteryzujących strukturę rynku danego państwa członkowskiego;

b) wymóg uwzględnia zagrożenia i kwestie, które pojawiły się lub uwidoczniły po dacie obowiązywania niniejszej dyrektywy i nie są regulowane innymi wspólnotowymi środkami prawnymi.

2. Żadne wymogi nałożone na mocy ust. 1 nie ograniczają ani też w inny sposób nie wpływają na prawa przedsiębiorstw inwestycyjnych wynikające z art. 31 i 32 dyrektywy 2004/39/WE.

3. Państwa członkowskie powiadomią Komisję o:

a) każdym wymogu, jaki zamierzają utrzymać zgodnie z ust. 1 przed datą transpozycji niniejszej dyrektywy; oraz

b) każdym wymogu, jaki zamierzają nałożyć zgodnie z ust. 1, co najmniej jeden miesiąc przed datą wyznaczoną jako początek obowiązywania takiego wymogu.

W każdym wypadku powiadomieniu musi towarzyszyć uzasadnienie wymogu.

Komisja przekazuje państwom członkowskim i umieszcza na swojej stronie internetowej powiadomienia, które otrzymuje zgodnie z niniejszym ustępem.

4. Do dnia 31 grudnia 2009 r. Komisja przedstawia Parlamentowi Europejskiemu i Radzie sprawozdanie na temat stosowania przepisów niniejszego artykułu.

ROZDZIAŁ II

WYMOGI ORGANIZACYJNE

SEKCJA 1

Organizacja

Artykuł 5

(Artykuł 13 ust. 2–8 dyrektywy 2004/39/WE)

Ogólne wymogi organizacyjne

1. Państwa członkowskie wymagają od przedsiębiorstw inwestycyjnych przestrzegania następujących wymogów:

a) ustanowienia, wprowadzenia i utrzymywania procedur decyzyjnych i struktury organizacyjnej, które w sposób jasny i udokumentowany określają zasady sprawozdawczości oraz wyznaczają funkcje i zakresy odpowiedzialności;

b) upewnienia się, czy osoby zaangażowane są świadome, których procedur decyzyjnych muszą przestrzegać, aby właściwie wypełniać swoje obowiązki;

c) ustanowienia, wprowadzenia i utrzymywania odpowiednich mechanizmów kontroli wewnętrznej służących zapewnieniu zgodności z decyzjami i procedurami na wszystkich szczeblach organizacyjnych przedsiębiorstwa inwestycyjnego;

d) zatrudniania pracowników, którzy posiadają umiejętności, kwalifikacje i wiedzę fachową potrzebną do wypełnienia przydzielonych im obowiązków;

e) ustalenia, wprowadzenia i utrzymywania efektywnego systemu sprawozdawczości wewnętrznej i przekazu informacji na wszystkich szczeblach organizacyjnych przedsiębiorstwa inwestycyjnego;

f) utrzymywania odpowiedniego, należycie uporządkowanego rejestru działalności gospodarczej i organizacji wewnętrznej;

g) dbania o to, by powierzenie osobom zaangażowanym wielu funkcji nie prowadziło w praktyce bądź potencjalnie do tego, że osoby te nie mogą którejś z tych funkcji wykonać w sposób należyty, uczciwy i profesjonalny.

Państwa członkowskie czuwają nad tym, by z wyżej wymienionych powodów przedsiębiorstwa inwestycyjne brały pod uwagę charakter, skalę i stopień złożoności prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej, a także charakter i zasięg usług i działań inwestycyjnych wykonywanych w toku takiej działalności.

2. Państwa członkowskie wymagają, by przedsiębiorstwa inwestycyjne ustanowiły, wprowadziły i utrzymywały systemy i procedury, które zapewniają właściwy stopień bezpieczeństwa, integralności i poufności informacji, uwzględniając przy tym charakter takich informacji.

3. Państwa członkowskie wymagają, by przedsiębiorstwa inwestycyjne ustanowiły, wprowadziły i utrzymywały odpowiednią politykę utrzymywania ciągłości działalności gospodarczej, której celem jest zachowanie najważniejszych danych i funkcji oraz utrzymanie usług i działalności inwestycyjnej w razie przerwy w funkcjonowaniu systemów i procedur – a jeśli nie jest to możliwe – możliwie szybkie przywrócenie takich danych i funkcji oraz możliwie szybkie wznowienie usług i działalności inwestycyjnej.

4. Państwa członkowskie wymagają, by przedsiębiorstwa inwestycyjne ustanowiły, wprowadziły i utrzymywały zasady i procedury rachunkowości, które umożliwiają terminowe dostarczenie właściwym władzom, na wniosek tych ostatnich, sprawozdań finansowych, które dają prawdziwy i rzetelny obraz sytuacji finansowej i odpowiadają obowiązującym normom i regułom rachunkowości.

5. Państwa członkowskie wymagają, by przedsiębiorstwa inwestycyjne monitorowały i regularnie oceniały adekwatność i skuteczność stosowanych przez siebie systemów, mechanizmów kontroli wewnętrznej i ustaleń dokonanych zgodnie z ust. 1–4 oraz podejmowały odpowiednie środki w celu wyeliminowania wszelkich niedociągnięć.

Artykuł 6

(Artykuł 13 ust. 2 dyrektywy 2004/39/WE)

Zgodność z przepisami

1. Państwa członkowskie wymagają, by przedsiębiorstwa inwestycyjne ustanowiły, wprowadziły i utrzymywały zasady i procedury służące wykrywaniu ryzyka niewypełnienia przez przedsiębiorstwo jego zobowiązań wynikających z dyrektywy 2004/39/WE oraz zagrożeń, które temu towarzyszą, jak również by wprowadziły odpowiednie środki i procedury, tak by ograniczyć takie ryzyko do minimum oraz umożliwić właściwym władzom skuteczne wykonywanie uprawnień przysługujących im na mocy tejże dyrektywy.

Państwa członkowskie czuwają nad tym, by z wyżej wymienionych powodów przedsiębiorstwa inwestycyjne brały pod uwagę charakter, skalę i stopień złożoności prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej, a także charakter i zasięg usług i działań inwestycyjnych wykonywanych w toku takiej działalności.

2. Państwa członkowskie wymagają, by przedsiębiorstwa inwestycyjne ustanowiły i utrzymywały stałą i skuteczną komórkę ds. nadzoru zgodności z prawem, która działa niezależnie i odpowiada za:

a) monitorowanie i regularną ocenę adekwatności i skuteczności środków i procedur wprowadzonych zgodnie z ust. 1 akapit pierwszy oraz działań podjętych w celu wyeliminowania wszelkich niedociągnięć w wypełnianiu przez przedsiębiorstwo jego zobowiązań wynikających z przepisów dyrektywy;

b) doradztwo i pomoc dla osób zaangażowanych odpowiedzialnych za wykonywanie usług i działalności inwestycyjnej, służące wypełnianiu przez przedsiębiorstwo jego zobowiązań wynikających z dyrektywy 2004/39/WE.

3. Aby komórka ds. nadzoru zgodności z prawem mogła wypełniać swoje obowiązki w sposób właściwy i niezależny, państwa członkowskie wymagają od przedsiębiorstw inwestycyjnych spełnienia następujących warunków:

a) komórka musi dysponować koniecznymi uprawnieniami, zasobami, wiedzą fachową i dostępem do wszystkich istotnych informacji;

b) należy oficjalnie wyznaczyć inspektora nadzoru, który musi odpowiadać za zapewnianie zgodności z przepisami dyrektywy oraz sporządzanie sprawozdań z ich wykonania zgodnie z wymogami art. 9 ust. 2;

c) osoby zaangażowane, które biorą udział w pracach komórki, nie mogą jednocześnie uczestniczyć w wykonywaniu usług czy działań, które monitorują;

d) metoda ustalania wynagrodzenia osób zaangażowanych, które biorą udział w pracach komórki, nie może faktycznie ani potencjalnie wpływać na obiektywność takich osób.

Przedsiębiorstwo inwestycyjne nie ma jednak obowiązku stosowania się do przepisów lit. c) lub d), jeżeli potrafi wykazać, że wymóg określony w wymienionych przepisach jest nieproporcjonalny w stosunku do charakteru, skali i stopnia złożoności działalności gospodarczej prowadzonej przez to przedsiębiorstwo, a także w stosunku do charakteru i zasięgu jego usług i działań inwestycyjnych, oraz że jego komórka ds. nadzoru zgodności z prawem nadal działa skutecznie.

Artykuł 7

(Artykuł 13 ust. 5 akapit drugi dyrektywy 2004/39/WE)

Zarządzanie ryzykiem

1. Państwa członkowskie wymagają od przedsiębiorstw inwestycyjnych podjęcia następujących działań:

a) ustanowienia, wprowadzenia i utrzymywania odpowiednich zasad i procedur zarządzania ryzykiem służących rozpoznawaniu ryzyka związanego ze stosowanymi przez przedsiębiorstwo działaniami, procesami i systemami, a w razie potrzeby określenia akceptowalnego poziomu ryzyka;

b) przyjęcia skutecznych uzgodnień, procedur i mechanizmów w celu zarządzania ryzykiem związanym z działalnością przedsiębiorstwa oraz stosowanymi przez nie procesami i systemami, w oparciu o akceptowalny poziom ryzyka, o którym mowa powyżej;

c) monitorowania: i) adekwatności i skuteczności stosowanych przez przedsiębiorstwo inwestycyjne zasad i procedur zarządzania ryzykiem; ii) stopnia, w jakim przedsiębiorstwo inwestycyjne i osoby zaangażowane stosują się do uzgodnień, procesów i mechanizmów przyjętych zgodnie z lit. b); iii) adekwatności i skuteczności środków podjętych w celu wyeliminowania wszelkich nieprawidłowości w tych zasadach, procedurach, uzgodnieniach, procesach i mechanizmach, w tym niezastosowania się osób zaangażowanych do takich uzgodnień, procesów i mechanizmów lub nieprzestrzegania takich zasad lub procedur.

2. Państwa członkowskie wymagają, by przedsiębiorstwa inwestycyjne – tam gdzie to właściwe i proporcjonalne w stosunku do charakteru, skali i stopnia złożoności działalności gospodarczej oraz do charakteru i zasięgu usług i działań inwestycyjnych wykonywanych w toku tej działalności – ustanowiły i utrzymywały komórkę ds. zarządzania ryzykiem, która działa niezależnie i wykonuje następujące zadania:

a) wdrażanie zasad i procedur, o których mowa w ust. 1;

b) składanie sprawozdań i doradzanie kierownictwu wyższego szczebla zgodnie z art. 9 ust. 2.

Jeśli przedsiębiorstwo inwestycyjne nie jest na mocy przepisów akapitu pierwszego zobowiązane do ustanowienia i utrzymywania niezależnie funkcjonującej komórki ds. zarządzania ryzykiem, musi mimo to być w stanie udowodnić, że zasady i procedury, które przyjęło zgodnie z ust. 1, spełniają wymogi tego ustępu i są przez cały czas skuteczne.

Artykuł 8

(Artykuł 13 ust. 5 akapit drugi dyrektywy 2004/39/WE)

Audyt wewnętrzny

Państwa członkowskie wymagają, by przedsiębiorstwa inwestycyjne – tam, gdzie to właściwe i proporcjonalne w stosunku do charakteru, skali i stopnia złożoności działalności gospodarczej oraz do charakteru i zasięgu usług i działań inwestycyjnych wykonywanych w toku tej działalności – ustanowiły i utrzymywały komórkę ds. audytu wewnętrznego, która działa niezależnie i oddzielnie w stosunku do innych komórek i obszarów działalności przedsiębiorstwa inwestycyjnego, a której obowiązki polegają na:

a) ustanowieniu, wdrożeniu i utrzymywaniu planu audytu służącego badaniu i ocenianiu adekwatności i skuteczności systemów, mechanizmów kontroli wewnętrznej i uzgodnień stosowanych przez przedsiębiorstwo inwestycyjne;

b) wydawaniu zaleceń opartych na wynikach prac przeprowadzonych zgodnie z lit. a);

c) weryfikacji wykonania tych zaleceń;

d) składaniu sprawozdań z audytów wewnętrznych zgodnie z art. 9 ust. 2.

Artykuł 9

(Artykuł 13 ust. 2 dyrektywy 2004/39/WE)

Obowiązki kierownictwa wyższego szczebla

1. Państwa członkowskie wymagają, by przedsiębiorstwa inwestycyjne, dokonując wewnętrznego przydziału zadań, czyniły to w sposób, z którego wynika odpowiedzialność kierownictwa wyższego szczebla – a tam, gdzie to właściwe, także organu nadzorczego – za wypełnienie zobowiązań spoczywających na przedsiębiorstwie z mocy dyrektywy 2004/39/WE.

Kierownictwo wyższego szczebla – a tam, gdzie to właściwe, także organ nadzorczy – dokonuje w szczególności oceny i okresowego przeglądu skuteczności zasad, uzgodnień i procedur stosowanych w celu wypełnienia zobowiązań wynikających z dyrektywy 2004/39/WE oraz podejmuje odpowiednie środki w celu wyeliminowania ewentualnych niedociągnięć w tym względzie.

2. Państwa członkowskie wymagają, by kierownictwo wyższego szczebla w przedsiębiorstwach inwestycyjnych otrzymywało często (i nie rzadziej niż raz do roku) pisemne sprawozdania dotyczące zagadnień objętych art. 6, 7 i 8, wskazujące w szczególności, czy podjęto odpowiednie środki naprawcze w przypadku ewentualnych niedociągnięć.

3. Państwa członkowskie wymagają, aby komórki nadzorcze w przedsiębiorstwach inwestycyjnych (jeśli takie istnieją) otrzymywały regularne, pisemne sprawozdania w tym przedmiocie.

4. Do celów niniejszego artykułu „komórka nadzorcza” oznacza komórkę działającą w przedsiębiorstwie inwestycyjnym, która odpowiada za nadzorowanie kierownictwa wyższego szczebla.

Artykuł 10

(Artykuł 13 ust. 2 dyrektywy 2004/39/WE)

Rozpatrywanie skarg

Państwa członkowskie wymagają, by przedsiębiorstwa inwestycyjne ustanowiły, wprowadziły i utrzymywały skuteczne i przejrzyste procedury racjonalnego i szybkiego rozpatrywania skarg wpływających od istniejących lub potencjalnych klientów detalicznych, a także by prowadziły rejestr wszystkich takich skarg oraz środków podjętych w celu ich rozpatrzenia.

Artykuł 11

(Artykuł 13 ust. 2 dyrektywy 2004/39/WE)

Pojęcie transakcji osobistej

Dla celów art. 12 i art. 25 transakcja osobista oznacza operację handlową na instrumencie finansowym przeprowadzoną przez osobę zaangażowaną lub w jej imieniu, o ile spełnione jest przynajmniej jedno z następujących kryteriów:

a) działanie osoby zaangażowanej wykracza poza zakres jej obowiązków służbowych;

b) transakcję przeprowadza się na rachunek jednej z następujących osób: i) osoby zaangażowanej; ii) osoby, z którą osobę zaangażowaną łączą więzy pokrewieństwa albo bliskie stosunki; iii) osoby, której stosunki z osobą zaangażowaną są takiego rodzaju, że osoba zaangażowana ma, bezpośrednio lub pośrednio, istotny interes w danej transakcji, inny niż opłata lub prowizja za jej wykonanie.

Artykuł 12

(Artykuł 13 ust. 2 dyrektywy 2004/39/WE)

Transakcje osobiste

1. Państwa członkowskie wymagają, by przedsiębiorstwa inwestycyjne ustanowiły, wprowadziły i utrzymywały odpowiednie środki służące temu, by żadna osoba zaangażowana, która uczestniczy w działalności mogącej wywołać sprzeczność interesów lub która z tytułu działalności prowadzonej przez siebie lub w imieniu przedsiębiorstwa ma dostęp do informacji wewnętrznych w rozumieniu art. 1 ust. 1 dyrektywy 2003/6/WE lub innych poufnych informacji dotyczących klientów lub transakcji zawieranych z udziałem lub dla klientów, nie podejmowała żadnej z następujących czynności:

a) zawieranie transakcji osobistej, która spełnia co najmniej jedno z poniższych kryteriów: i) jest w odniesieniu do danej osoby objęta zakazem na mocy dyrektywy 2003/6/WE; ii) łączy się z nieuprawnionym lub nieprawidłowym ujawnieniem informacji poufnych; iii) koliduje lub może kolidować z jakimkolwiek zobowiązaniem przedsiębiorstwa inwestycyjnego wynikającym z dyrektywy 2004/39/WE;

b) doradzanie innym osobom lub ich nakłanianie, w zakresie wykraczającym poza właściwy tryb wykonywania obowiązków zawodowych lub zakontraktowanych usług, do zawarcia transakcji na instrumentach finansowych, która to transakcja jako transakcja osobista osoby zaangażowanej byłaby objęta przepisami lit. a) niniejszego artykułu lub art. 25 ust. 2 lit. a) lub b), lub art. 47 ust. 3;

c) ujawnienie osobie trzeciej informacji lub opinii w zakresie wykraczającym poza normalny tryb wykonywania obowiązków zawodowych lub zakontraktowanych usług (co nie umniejsza zakresu stosowania art. 3 lit. a) dyrektywy 2003/6/WE), w sytuacji gdy osoba zaangażowana wie lub ma uzasadnione podstawy, aby przypuszczać, że ujawnienie takich informacji lub opinii pozwoli lub może pozwolić tej osobie trzeciej na podjęcie jednego z następujących kroków: i) zawarcie transakcji na instrumencie finansowym, która jako transakcja osobista osoby zaangażowanej byłaby objęta przepisami określonymi w lit. a) niniejszego artykułu lub art. 25 ust. 2 lit. a) lub b), lub art. 47 ust. 3; ii) doradzanie kolejnym osobom lub ich nakłanianie do zawarcia takiej transakcji.

2. Uzgodnienia wymagane na mocy ust. 1 muszą w szczególności służyć temu, by:

a) każda osoba zaangażowana, objęta zakresem ust. 1, była świadoma ograniczeń dotyczących transakcji osobistych oraz środków ustanowionych przez przedsiębiorstwo inwestycyjne w związku z transakcjami osobistymi i ujawnianiem informacji zgodnie z ust. 1;

b) przedsiębiorstwo było szybko informowane o każdej transakcji osobistej zawartej przez osobę zaangażowaną albo poprzez zgłoszenie takiej transakcji, albo za sprawą innych procedur umożliwiających jej stwierdzenie. W przypadku umów outsourcingowych przedsiębiorstwo inwestycyjne musi dopilnować, by podmiot, któremu zleca wykonanie działalności, prowadził rejestr transkacji osobistych zawieranych przez wszystkie osoby zaangażowane oraz by na wniosek przedsiębiorstwa inwestycyjnego bezzwłocznie przekazywał mu informacje na ten temat;

c) prowadzono rejestr zgłoszonych lub stwierdzonych transakcji osobistych, w tym zezwoleń lub zakazów wydanych w związku z taką transakcją.

3. Ustępy 1 i 2 nie mają zastosowania do następujących rodzajów transakcji osobistych:

a) transakcji osobistych wykonywanych w ramach usługi uznaniowego zarządzania portfelem, jeśli nie są poprzedzone kontaktem pomiędzy zarządzającym portfelem a osobą zaangażowaną lub inną osobą, na rachunek której dokonuje się transakcji;

b) transakcji osobistych na jednostkach przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania, które spełniają warunki niezbędne do nabycia praw przyznanych na mocy dyrektywy 85/611/EWG lub podlegają zgodnemu z prawem krajowym nadzorowi państwa członkowskiego, które to prawo wymaga równoważnego rozkładu ryzyka związanego z poszczególnymi aktywami, w sytuacji gdy osoba zaangażowana i każda inna osoba, na rachunek której dokonuje się transakcji, nie uczestniczą w zarządzaniu przedsiębiorstwem.

SEKCJA 2

Outsourcing

Artykuł 13

(Artykuł 13 ust. 2 i art. 13 ust. 5 akapit pierwszy dyrektywy 2004/39/WE)

Pojęcie funkcji o podstawowym lub ważnym znaczeniu

1. Dla celów art. 13 ust. 5 akapit pierwszy dyrektywy 2004/39/WE funkcje wykonawcze uznaje się za funkcje o podstawowym lub ważnym znaczeniu, jeśli błąd lub niepowodzenie w ich wykonaniu zagrażałyby w sposób istotny ciągłości wypełniania przez przedsiębiorstwo inwestycyjne warunków zezwolenia lub zobowiązań wynikających z dyrektywy 2004/39/WE lub też zagrażałaby jego wynikom finansowym, niezawodności lub ciągłości wykonywanych przez nie usług i działalności inwestycyjnej.

2. Nie umniejszając znaczenia żadnej innej funkcji, następujące funkcje nie będą uznane za mające podstawowe i ważne znaczenie dla celów ust. 1:

a) usługi doradztwa świadczone na rzecz przedsiębiorstwa i inne usługi niebędące częścią działalności inwestycyjnej przedsiębiorstwa, w tym świadczenie na rzecz przedsiębiorstwa usług w zakresie doradztwa prawnego, szkolenie personelu, fakturowanie oraz ochrona obiektów i pracowników przedsiębiorstwa;

b) zakup znormalizowanych usług, w tym usług związanych z dostarczaniem informacji rynkowych i notowań.

Artykuł 14

(Artykuł 13 ust. 2 i art.13 ust. 5 akapit pierwszy dyrektywy 2004/39/WE)

Warunki outsourcingu funkcji o ważnym lub podstawowym znaczeniu albo usług lub działalności inwestycyjnej

1. Państwa członkowskie czuwają nad tym, by podczas outsourcingu funkcji wykonawczych o podstawowym lub ważnym znaczeniu albo jakiegokolwiek rodzaju usług czy działalności inwestycyjnej przedsiębiorstwa inwestycyjne zachowały pełną odpowiedzialność za wykonanie zobowiązań wynikających z dyrektywy 2004/39/WE i spełniały w szczególności następujące warunki:

a) outsourcing nie może oznaczać delegowania przez kierownictwo wyższego szczebla swoich obowiązków;

b) stosunek i zobowiązania przedsiębiorstwa inwestycyjnego wobec swoich klientów, wynikające z przepisów dyrektywy 2004/39/WE, nie mogą ulec zmianie;

c) outsourcing nie może osłabiać warunków, jakie musi spełnić przedsiębiorstwo inwestycyjne, aby uzyskać i utrzymać zezwolenie zgodnie z art. 5 dyrektywy 2004/39/WE;

d) żaden z warunków, na podstawie których przyznano zezwolenie przedsiębiorstwu, nie może przestać obowiązywać ani ulec zmianie.

2. Państwa członkowskie wymagają, by zawieranie, zarządzanie i rozwiązywanie przez przedsiębiorstwo inwestycyjne umów na outsourcing z dostawcami usług, których przedmiotem są funkcje wykonawcze o podstawowym i ważnym znaczeniu lub innego rodzaju usługi i działalność inwestycyjna, odbywało się z należytą wprawą, rozwagą i starannością.

Przedsiębiorstwo podejmuje w szczególności niezbędne kroki, aby upewnić się, że spełnione są następujące warunki:

a) dostawca usług musi mieć umiejętności, możliwości i wszelkie wymagane prawem zezwolenia do wykonania zleconych funkcji, usług lub działań w sposób niezawodny i profesjonalny;

b) dostawca usług musi wykonywać zlecone usługi w sposób skuteczny; w tym celu przedsiębiorstwo ustala metody oceny jakości działania takiego dostawcy;

c) dostawca usług musi właściwie nadzorować wykonywanie zleconych zadań oraz odpowiednio zarządzać ryzykiem związanym z outsourcingiem;

d) należy podjąć odpowiednie działania w przypadku gdy okaże się, że dostawca usług może nie wykonywać zleconych mu zadań w sposób skuteczny i zgodny z obowiązującymi przepisami ustawowymi i wykonawczymi;

e) przedsiębiorstwo inwestycyjne musi utrzymywać odpowiedni poziom wiedzy specjalistycznej, koniecznej do skutecznego nadzorowania zlecanych zadań i zarządzania ryzykiem związanym z outsourcingiem, musi także nadzorować wykonywanie takich zadań i zarządzać takim ryzykiem;

f) dostawca usług musi ujawniać przedsiębiorstwu inwestycyjnemu wszelkie fakty mogące w sposób istotny wpłynąć na wykonanie zleconych mu zadań w sposób skuteczny i zgodny z obowiązującymi przepisami ustawowymi i wykonawczymi;

g) przedsiębiorstwo inwestycyjne musi mieć możliwość rozwiązania w razie konieczności umowy na outsourcing bez szkody dla ciągłości i jakości usług świadczonych na rzecz klientów;

h) dostawca usług musi współpracować z właściwymi władzami przedsiębiorstwa inwestycyjnego w związku z działaniami będącymi przedmiotem outsourcingu;

i) przedsiębiorstwo inwestycyjne, jego audytorzy i właściwe władze muszą mieć skuteczny dostęp do danych związanych z działaniami będącymi przedmiotem outsourcingu oraz do siedziby dostawcy usług, a właściwe organy muszą mieć możliwość korzystania z tego prawa dostępu;

j) dostawca usług musi chronić wszelkie poufne informacje dotyczące przedsiębiorstwa inwestycyjnego i jego klientów;

k) przedsiębiorstwo inwestycyjne i dostawca usług muszą ustanowić, wprowadzić i utrzymywać plany awaryjne przewidujące sposoby odzyskiwania danych w przypadkach awarii wywołanych katastrofą oraz prowadzić okresowe testy narzędzi archiwizacji, tam gdzie to konieczne, biorąc pod uwagę zadanie, usługę i działalność będące przedmiotem outsourcingu.

3. Państwa członkowskie wymagają, aby odpowiednie prawa i obowiązki przedsiębiorstwa inwestycyjnego i dostawcy usług były przydzielone w sposób jasny i określone w pisemnej umowie.

4. Państwa członkowskie zezwalają, by w przypadku gdy przedsiębiorstwo inwestycyjne i dostawca usług są członkami tej samej grupy, przedsiębiorstwo inwestycyjne mogło, w celu dostosowania się do przepisów niniejszego artykułu oraz art. 15, uwzględniać stopień kontroli, jaką sprawuje nad dostawcą usług, oraz zakres, w jakim może wpływać na jego działania.

5. Państwa członkowskie wymagają, by przedsiębiorstwa inwestycyjne udostępniały właściwym władzom, na wniosek tych ostatnich, wszelkie informacje umożliwiające nadzorowanie zgodności zleconych działań z wymogami niniejszej dyrektywy.

Artykuł 15

(Artykuł 13 ust. 2 i art. 13 ust. 5 akapit pierwszy dyrektywy 2004/39/WE)

Dostawcy usług zlokalizowani w państwach trzecich

1. Oprócz wymogów określonych w art. 14 państwa członkowskie wymagają, aby przedsiębiorstwo inwestycyjne, zlecając dostawcy zlokalizowanemu w państwie trzecim wykonanie na zasadzie outsourcingu usługi polegającej na zarządzaniu portfelem klienta detalicznego, zapewniało spełnienie następujących warunków:

a) aby świadczyć taki rodzaj usługi, dostawca musi posiadać zezwolenie lub być zarejestrowany w swoim kraju rodzimym i podlegać nadzorowi ostrożnościowemu;

b) musi istnieć odpowiednia umowa o współpracy między właściwymi władzami, którym podlega dane przedsiębiorstwo inwestycyjne, a organem nadzorczym dostawcy usług.

2. Jeśli jeden lub oba warunki wymienione w ust. 1 nie są spełnione, przedsiębiorstwo inwestycyjne może zlecić dostawcy usług zlokalizowanemu w państwie trzecim wykonanie usług inwestycyjnych na zasadzie outsourcingu jedynie wówczas gdy wcześniej powiadomi właściwe władze o umowie na outsourcing, a władze te przez odpowiednio długi czas po odbiorze zawiadomienia nie wniosą sprzeciwu wobec takiej umowy.

3. Nie naruszając przepisów ust. 2, państwa członkowskie publikują lub wymagają, by właściwe władze publikowały opis przyjętych sposobów postępowania w odniesieniu do usług outsourcingowych, objętych zakresem ust. 2. W opisie takim podaje się przykładowe sytuacje, w których właściwe władze nie wyraziłyby lub prawdopodobnie nie wyraziłyby sprzeciwu wobec outsourcingu w rozumieniu ust. 2, w przypadku gdy nie są spełnione jeden lub oba warunki wymienione w ust. 1 lit. a) i b). W opisie wyjaśnia się dokładnie, dlaczego właściwe władze uważają, że w takich przypadkach outsourcing nie wpłynąłby negatywnie na zdolność przedsiębiorstw inwestycyjnych do wypełnienia zobowiązań wynikających z art. 14.

4. Żaden z przepisów niniejszego artykułu nie umniejsza zobowiązań przedsiębiorstw inwestycyjnych do spełnienia wymogów art. 14.

5. Właściwe władze publikują listę organów nadzorczych w państwach trzecich, z którymi łączą je umowy o współpracy odpowiednie dla celów ust. 1 lit. b).

SEKCJA 3

Zabezpieczenie aktywów klientów

Artykuł 16

(Artykuł 13 ust. 7 i 8 dyrektywy 2004/39/WE)

Zabezpieczenie instrumentów finansowych i funduszy klientów

1. Państwa członkowskie wymagają, by w celu zabezpieczenia praw klientów w odniesieniu do należących do nich instrumentów finansowych i funduszy przedsiębiorstwa inwestycyjne przestrzegały następujących wymogów:

a) muszą prowadzić takie zapisy i takie rachunki, jakie są niezbędne do tego, aby w każdej chwili i bez zwłoki możliwe było oddzielenie aktywów przechowywanych w imieniu jednego klienta od aktywów przechowywanych w imieniu innego klienta oraz od aktywów własnych;

b) muszą prowadzić rejestr i rachunki w sposób gwarantujący ich dokładność, w szczególności zaś pozwalający na ich powiązanie z instrumentami finansowymi i funduszami przechowywanymi dla klientów;

c) muszą regularnie uzgadniać własne rachunki i rejestr z rachunkami i rejestrem stron trzecich, u których przechowywane są takie aktywa;

d) muszą podjąć niezbędne kroki do tego, by instrumenty finansowe klientów zdeponowane u strony trzeciej, zgodnie z poniższym art. 17, były traktowane oddzielne w stosunku do instrumentów finansowych należących do przedsiębiorstwa finansowego oraz instrumentów finansowych należących do tej strony trzeciej poprzez ich odmienne oznaczenie na rachunkach strony trzeciej lub poprzez zastosowanie równoważnych środków zapewniających taki sam stopień ochrony;

e) muszą podjąć niezbędne kroki do tego, by fundusze klientów zdeponowane zgodnie z poniższym art. 18 w banku centralnym, instytucji kredytowej, banku autoryzowanym w państwie trzecim czy też w uznanym funduszu rynku pieniężnego przechowywane były na rachunku lub rachunkach traktowanych oddzielnie w stosunku do rachunków używanych do przechowywania funduszy należących do przedsiębiorstwa inwestycyjnego;

f) muszą wprowadzać odpowiednie ustalenia organizacyjne w celu ograniczenia do minimum ryzyka straty lub zmniejszenia aktywów klienta czy też ograniczenia praw związanych z takimi aktywami na skutek niewłaściwego wykorzystania aktywów, oszustwa, złej administracji, nieprawidłowości w prowadzeniu rejestru lub zaniedbania.

2. Jeżeli ze względu na obowiązujące prawo, w tym szczególnie prawo dotyczące własności lub niewypłacalności, uzgodnienia dokonane przez przedsiębiorstwa inwestycyjne zgodnie z ust. 1 w celu zagwarantowania praw klientów nie są wystarczające do spełnienia wymogów art. 13 ust. 7 i 8 dyrektywy 2004/39/WE, państwa członkowskie określają środki, jakie muszą podjąć przedsiębiorstwa inwestycyjne, aby owe zobowiązania wypełnić.

3. Jeśli prawo obowiązujące w kraju, gdzie przechowywane są fundusze lub instrumenty finansowe klienta, nie pozwala przedsiębiorstwom inwestycyjnym wykonać przepisów ust. 1 lit. d) lub e), państwa członkowskie wprowadzają wymogi zapewniające równoważny stopień zabezpieczenia praw klientów.

Artykuł 17

(Artykuł 13 ust. 7 dyrektywy 2004/39/WE)

Deponowanie instrumentów finansowych klientów

1. Państwa członkowskie zezwalają przedsiębiorstwom inwestycyjnym na deponowanie instrumentów finansowych przechowywanych w imieniu klientów na rachunku lub rachunkach otwartych u strony trzeciej, pod warunkiem że przedsiębiorstwa te z należytą wprawą, rozwagą i starannością wybierają, wyznaczają i okresowo kontrolują stronę trzecią oraz uzgodnienia dotyczące przechowywania i zabezpieczania takich instrumentów finansowych.

Państwa członkowskie wymagają w szczególności, by przedsiębiorstwa inwestycyjne brały pod uwagę poziom wiedzy specjalistycznej i opinię, jaką cieszy się na rynku strona trzecia, jak również wszelkie wymagania prawne oraz praktyki rynkowe dotyczące przechowywania takich instrumentów finansowych klientów detalicznych, które mogłyby mieć niekorzystny wpływ na prawo własności klientów.

2. Państwa członkowskie dbają o to, by w przypadku gdy przechowywanie instrumentów finansowych na rachunek innej osoby w obrębie jurysdykcji, gdzie przedsiębiorstwo inwestycyjne proponuje zdeponować instrumenty finansowe klienta u strony trzeciej, podlega szczególnym uregulowaniom i nadzorowi – przedsiębiorstwo to w obrębie owej jurysdykcji nie deponowało instrumentów finansowych u strony trzeciej, która takim uregulowaniom i nadzorowi nie podlega.

3. Państwa członkowskie dbają o to, by przedsiębiorstwa inwestycyjne nie przechowywały instrumentów finansowych w imieniu klientów u strony trzeciej w państwie trzecim, które nie reguluje przechowywania i zabezpieczania instrumentów finansowych na rachunek innej osoby, chyba że spełniony jest jeden z poniższych warunków:

a) charakter instrumentów finansowych lub związanych z nimi usług inwestycyjnych wymaga, by instrumenty te zdeponować u strony trzeciej w państwie trzecim;

b) instrumenty finansowe przechowywane są w imieniu klienta branżowego, a klient taki zwraca się do przedsiębiorstwa z pisemnym wnioskiem o zdeponowanie ich u strony trzeciej w państwie trzecim.

Artykuł 18

(Artykuł 13 ust. 8 dyrektywy 2004/39/WE)

Deponowanie funduszy klientów

1. Państwa członkowskie wymagają, by przedsiębiorstwa inwestycyjne po przyjęciu funduszy klientów bezzwłocznie lokowały je na jednym lub kilku rachunkach otwartych u jednego z poniższych podmiotów:

a) bank centralny;

b) instytucja kredytowa autoryzowana zgodnie z dyrektywą 2000/12/WE;

c) bank autoryzowany w państwie trzecim;

d) uznany fundusz rynku pieniężnego.

Akapitu pierwszego nie stosuje się do instytucji kredytowej autoryzowanej na mocy dyrektywy 2006/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 14 czerwca 2006 r. w sprawie podejmowania i prowadzenia działalności przez instytucje kredytowe (wersja przeredagowana) (10) w odniesieniu do depozytów w rozumieniu tejże dyrektywy, przechowywanych przez taką instytucję.

2. Dla celów ust. 1 lit. d) oraz art. 16 ust. 1 lit. e) „uznany fundusz rynku pieniężnego” oznacza przedsiębiorstwo zbiorowego inwestowania autoryzowane na mocy dyrektywy 85/611/EWG lub takie, które zgodnie z prawem krajowym państwa członkowskiego podlega nadzorowi odpowiedniego organu – a jeśli jest to wymagane – jest przez taki organ zatwierdzone, a przy tym spełnia następujące warunki:

a) jego nadrzędnym celem inwestycyjnym musi być albo utrzymanie nominalnej wartości netto aktywów przedsiębiorstwa (przed doliczeniem zysków), albo wartości kapitału początkowego inwestorów plus zyski;

b) musi, mając na względzie osiągnięcie nadrzędnego celu inwestycyjnego, inwestować wyłącznie w wysokiej jakości instrumenty rynku pieniężnego charakteryzujące się pierwotnym lub rzeczywistym terminem rozliczenia nie dłuższym niż 397 dni lub regularną korektą rentowności zgodną z takim terminem rozliczenia oraz średnim ważonym terminem rozliczenia wynoszącym 60 dni. Może także osiągnąć ten cel, inwestując dodatkowo w depozyty ulokowane w instytucjach kredytowych;

c) musi zapewniać płynność przy rozliczeniach dokonywanych w tym samym dniu albo nazajutrz.

Dla celów lit. b) instrument rynku pieniężnego uważa się za instrument wysokiej jakości, jeśli uzyskał najwyższą ocenę kredytową od każdej właściwej agencji ratingowej, która dokonywała jego oceny. Instrumentu nieocenionego przez właściwą agencję ratingową nie uznaje się za instrument wysokiej jakości.

Na potrzeby akapitu drugiego agencję ratingową uważa się za właściwą, jeśli regularnie i na profesjonalnych zasadach przyznaje oceny kredytowe w odniesieniu do funduszy rynku pieniężnego oraz jest uznaną instytucją ECAI (instytucją zewnętrznej oceny kredytowej) w rozumieniu art. 81 ust. 1 dyrektywy 2006/48/WE.

3. Państwa członkowskie wymagają, by w sytuacjach, gdy przedsiębiorstwa inwestycyjne nie deponują funduszy klientów w banku centralnym, przedsiębiorstwa te z należytą wprawą, rozwagą i starannością wybierały, wyznaczały i okresowo kontrolowały zarówno instytucję kredytową, bank lub fundusz rynku pieniężnego, u których lokują fundusze, jak i uzgodnienia dotyczące przechowywania takich funduszy.

Państwa członkowskie czuwają w szczególności nad tym, by przedsiębiorstwa inwestycyjne, mając na względzie ochronę praw klientów, brały pod uwagę poziom wiedzy specjalistycznej i opinię, jaką cieszy się na rynku dana instytucja czy fundusz rynku pieniężnego, jak również wszelkie wymagania prawne i regulacyjne czy praktyki rynkowe dotyczące przechowywania funduszy klientów, które mogłyby mieć niekorzystny wpływ na prawo własności tych ostatnich.

Państwa członkowskie dbają o to, by klienci mieli prawo sprzeciwu wobec lokowaniu ich środków w uznanych funduszach rynku pieniężnego.

Artykuł 19

(Artykuł 13 ust. 7 dyrektywy 2004/39/WE)

Korzystanie z instrumentów finansowych klientów

1. Państwa członkowskie nie zezwalają przedsiębiorstwom inwestycyjnym na zawieranie umów dotyczących transakcji finansowania papierów wartościowych w odniesieniu do instrumentów finansowych przechowywanych w imieniu klienta ani na inne wykorzystywanie takich instrumentów na własny rachunek lub na rachunek innej osoby, chyba że spełnione są następujące warunki:

a) klient musi udzielić uprzednio wyraźnej zgody na użycie instrumentów na określonych warunkach; w przypadku klientów detalicznych zgoda taka musi być poświadczona podpisem lub w sposób równoważny;

b) użycie instrumentów finansowych klienta detalicznego musi odbywać się jedynie na takich warunkach, na jakie ten wyraził zgodę.

2. Państwa członkowskie nie mogą zezwolić przedsiębiorstwom inwestycyjnym na zawieranie umów dotyczących transakcji finansowania papierów wartościowych w odniesieniu do instrumentów finansowych przechowywanych w imieniu klienta na rachunku wspólnym (omnibus account) utrzymywanym przez stronę trzecią ani na inne wykorzystywanie instrumentów przechowywanych na takim rachunku na własną korzyść lub korzyść innej osoby, chyba że oprócz warunków wymienionych w ust. 1 spełniony jest przynajmniej jeden z poniższych:

a) każdy klient, którego instrumenty finansowe przechowywane są wspólnie na rachunku typu omnibus account, wyraził na to wcześniej wyraźną zgodę, zgodnie z ust. 1 lit. a);

b) przedsiębiorstwo inwestycyjne musi stosować systemy i mechanizmy kontrolne dopuszczające możliwość korzystania jedynie z instrumentów finansowych należących do takich klientów detalicznych, którzy wcześniej udzielili na to wyraźnej zgody, zgodnie z ust. 1 lit. a).

Przedsiębiorstwo inwestycyjne rejestruje dane dotyczące klienta, który udzielił instrukcji dotyczących wykorzystania instrumentów finansowych, oraz liczbę wykorzystanych w ten sposób instrumentów należących do każdego z klientów, którzy wyrazili na to zgodę, tak aby umożliwić odpowiedni rozkład ewentualnych strat.

Artykuł 20

(Artykuł 13 ust. 7 i 8 dyrektywy 2004/39/WE)

Sprawozdania audytorów zewnętrznych

Państwa członkowskie wymagają od przedsiębiorstw inwestycyjnych, by co najmniej raz w roku ich audytorzy zewnętrzni składali do właściwych władz w rodzimym państwie członkowskim danego przedsiębiorstwa sprawozdania na temat adekwatności uzgodnień dokonanych na mocy art. 13 ust. 7 i 8 dyrektywy 2004/39/WE i niniejszej sekcji.

SEKCJA 4

Sprzeczność interesów

Artykuł 21

(Artykuł 13 ust. 3 i art. 18 dyrektywy 2004/39/WE)

Sprzeczność interesów potencjalnie zagrażająca interesom klientów

Państwa członkowskie dbają o to, by – w celu określenia rodzajów sprzeczności interesów, która powstaje w trakcie świadczenia usług inwestycyjnych i usług dodatkowych, albo obu tych rodzajów usług łącznie, i której istnienie może zaszkodzić interesom klienta – przedsiębiorstwa inwestycyjne brały pod uwagę, na zasadzie kryteriów minimalnych, to, czy samego przedsiębiorstwa, osoby zaangażowanej bądź osoby bezpośrednio lub pośrednio powiązanej z przedsiębiorstwem stosunkiem kontroli dotyczy jedna z poniższych sytuacji, niezależnie od tego, czy jest ona skutkiem świadczenia usług inwestycyjnych lub dodatkowych albo wykonywania działalności inwestycyjnej czy też wynika z innych przyczyn:

a) takie przedsiębiorstwo lub taka osoba mogą osiągnąć zysk finansowy lub uniknąć straty finansowej kosztem klienta;

b) takie przedsiębiorstwo lub taka osoba ma interes w określonym wyniku usługi świadczonej na rzecz klienta albo transakcji przeprowadzanej w imieniu klienta, który to interes jest rozbieżny z interesem klienta;

c) takie przedsiębiorstwo lub taka osoba ma powody natury finansowej lub innej do tego, by ponad interes danego klienta przedkładać interes innego klienta lub grupy klientów;

d) takie przedsiębiorstwo lub taka osoba prowadzi taką samą działalność, jak klient;

e) takie przedsiębiorstwo lub taka osoba otrzymuje lub otrzyma od osoby innej niż dany klient, w związku z usługą świadczoną na rzecz tego klienta, zachętę w postaci środków pieniężnych, dóbr materialnych lub usług innych niż standardowa prowizja lub opłata za daną usługę.

Artykuł 22

(Artykuł 13 ust. 3 i art. 18 ust. 1 dyrektywy 2004/39/WE)

Polityka przeciwdziałania sprzeczności interesów

1. Państwa członkowskie wymagają, by przedsiębiorstwa inwestycyjne ustanowiły, wprowadziły i utrzymywały skuteczną politykę przeciwdziałania sprzeczności interesów, sformułowaną na piśmie i odpowiednio dostosowaną do rozmiaru i struktury organizacyjnej przedsiębiorstwa, a także do charakteru, skali i złożoności prowadzonej przez nie działalności.

W przypadku gdy dane przedsiębiorstwo jest członkiem grupy, zasady takiej polityki muszą również uwzględniać okoliczności, z których przedsiębiorstwo zdaje sobie sprawę lub powinno sobie zdawać sprawę, a które mogą wywołać sprzeczność interesów wynikającą ze struktury i działalności gospodarczej innych członków grupy.

2. Polityka przeciwdziałania sprzeczności interesów ustanowiona zgodnie z ust. 1 musi pozwalać przynajmniej na:

a) rozpoznanie okoliczności, które, w odniesieniu do konkretnych usług i działalności inwestycyjnej oraz usług dodatkowych wykonywanych przez przedsiębiorstwo inwestycyjne lub w jego imieniu, stanowią lub mogą wywołać sprzeczność interesów zagrażającą w istotny sposób interesom jednego lub kilku klientów;

b) określenie procedur, których należy przestrzegać, i środków, które należy przyjąć, w celu zarządzania przypadkami sprzeczności interesów.

3. Państwa członkowskie dbają o to, by procedury i środki, przewidziane w ust. 2 lit. b), służyły temu, by osoby zaangażowane, które uczestniczą w różnego rodzaju działalności gospodarczej charakteryzującej się możliwością wystąpienia sprzeczności interesów, o której mowa w ust. 2 lit. a), wykonywały taką działalność, będąc niezależne w stopniu adekwatnym do rozmiaru i działalności danego przedsiębiorstwa inwestycyjnego i grupy, do której ono należy, a także do tego, jak istotny charakter ma ryzyko zaszkodzenia interesom klienta.

Na potrzeby ust. 2 lit. b) do procedur, których należy przestrzegać, i środków, które należy przyjąć, zaliczają się te spośród niżej wymienionych, które są konieczne i odpowiednie do tego, by dane przedsiębiorstwo mogło zapewnić wymagany stopień niezależności:

a) skuteczne procedury zapobiegania wymianie informacji lub kontrolowania takiej wymiany między osobami zaangażowanymi, które uczestniczą w działalności związanej z ryzykiem wystąpienia sprzeczności interesów, w przypadku gdy taka wymiana informacji może zaszkodzić interesom jednego lub kilku klientów;

b) oddzielny nadzór nad osobami zaangażowanymi, które w ramach swoich podstawowych zadań prowadzą działalność w imieniu lub świadczą usługi na rzecz klientów, których interesy mogą ze sobą kolidować, lub którzy w inny sposób reprezentują różne, potencjalnie sprzeczne interesy (w tym interesy przedsiębiorstwa);

c) usunięcie jakiegokolwiek bezpośredniego powiązania między wynagrodzeniem osób zaangażowanych biorących istotny udział w jednym rodzaju działalności z wynagrodzeniem lub dochodami innych osób zaangażowanych biorących istotny udział w innym rodzaju działalności, gdy w związku z owymi rodzajami działalności powstać może sprzeczność interesów;

d) środki pozwalające wyeliminować lub ograniczyć niepożądany wpływ osób trzecich na sposób wykonywania usług inwestycyjnych i dodatkowych przez osobę zaangażowaną;

e) środki pozwalające wyeliminować lub ograniczyć równoczesne bądź następujące po sobie przypadki uczestniczenia osoby zaangażowanej w usługach inwestycyjnych lub dodatkowych, gdy uczestnictwo takie może negatywnie wpłynąć na możliwość właściwego zarządzania sprzecznością interesów.

Jeśli przyjęcie lub stosowanie jednego lub kilku spośród wymienionych środków i procedur nie zapewnia wymaganego stopnia niezależności, wówczas państwa członkowskie wymagają, by przedsiębiorstwa inwestycyjne przyjęły takie alternatywne lub dodatkowe środki i procedury, jakie są konieczne i odpowiednie do osiągnięcia tego celu.

4. Państwa członkowskie dbają o to, by informacje ujawniane klientom zgodnie z art. 18 ust. 2 dyrektywy 2004/39/WE przekazywane były na trwałym nośniku oraz by były na tyle szczegółowe, żeby – uwzględniwszy charakter danego klienta – umożliwić takiemu klientowi podjęcie świadomej decyzji w odniesieniu do usługi inwestycyjnej lub dodatkowej, w związku z którą powstaje sprzeczność interesów.

Artykuł 23

(Artykuł 13 ust. 6 dyrektywy 2004/39/WE)

Rejestr usług lub działalności wywołujących szkodliwą dla klientów sprzeczność interesów

Państwa członkowskie wymagają, by przedsiębiorstwa inwestycyjne prowadziły i regularnie uaktualniały rejestr tych rodzajów usług inwestycyjnych, usług dodatkowych oraz działalności wykonywanych przez samo przedsiębiorstwo lub w jego imieniu, w odniesieniu do których zaistniała lub może zaistnieć (w przypadku usług i działalności będących w toku) sprzeczność interesów połączona z istotnym zagrożeniem dla interesów jednego lub kilku klientów.

Artykuł 24

(Artykuł 19 ust. 2 dyrektywy 2004/39/WE)

Badania inwestycyjne

1. Dla celów art. 25 „badania inwestycyjne” oznaczają badania lub inne informacje bezpośrednio lub pośrednio zalecające lub sugerujące strategię inwestycyjną, dotyczące jednego lub kilku instrumentów finansowych lub emitentów instrumentów finansowych, obejmujące każdą opinię na temat obecnej lub przyszłej wartości lub ceny