PL Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej L 83/1

ROZPORZĄDZENIE DELEGOWANE KOMISJI (UE) NR 231/2013

z dnia 19 grudnia 2012 r.

uzupełniające dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/61/UE w odniesieniu do zwolnień, ogólnych warunków dotyczących prowadzenia działalności, depozytariuszy, dźwigni finansowej, przejrzystości i nadzoru

(Tekst mający znaczenie dla EOG)

KOMISJA EUROPEJSKA,

uwzględniając Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej,

uwzględniając dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/61/UE z dnia 8 czerwca 2011 r. w sprawie zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi i zmiany dyrektyw 2003/41/WE i 2009/65/WE oraz rozporządzeń (WE) nr 1060/2009 i (UE) nr 1095/2010 (1), w szczególności jej art. 3 ust. 6, art. 4 ust. 3, art. 9 ust. 9, art. 12 ust. 3, art. 14 ust. 4, art. 15 ust. 5, art. 16 ust. 3, art. 17, art. 18 ust. 2, art. 19 ust. 11, art. 20 ust. 7, art. 21 ust. 17, art. 22 ust. 4, art. 23 ust. 6, art. 24 ust. 6, art. 25 ust. 9, art. 34 ust. 2, art. 35 ust. 11, art. 36 ust. 3, art. 37 ust. 15, art. 40 ust. 11, art. 42 ust. 3 i art. 53 ust. 3,

uwzględniając opinię Europejskiego Banku Centralnego,

a także mając na uwadze, co następuje:

(1) Dyrektywa 2011/61/UE upoważnia Komisję do przyjmowania aktów delegowanych określających w szczególności zasady w odniesieniu do obliczania progów, dźwigni finansowej, warunków dotyczących prowadzenia działalności przez zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (zwanych dalej „ZAFI”), w tym zarządzania ryzykiem i płynnością, wyceny i przekazywania uprawnień, wymogów określających funkcje i obowiązki depozytariuszy alternatywnych funduszy inwestycyjnych (zwanych dalej „AFI”), zasady dotyczące przejrzystości i szczególnych wymogów odnośnie do państw trzecich. Istotne jest, aby rozpocząć stosowanie wszystkich zasad uzupełniających w tym samym czasie co stosowanie dyrektywy 2011/61/UE, dzięki czemu możliwe będzie skuteczne obowiązywanie nowych wymogów nałożonych na ZAFI. Przepisy niniejszego rozporządzenia są ze sobą ściśle powiązane, ponieważ dotyczą zatwierdzania, bieżącej działalności i przejrzystości ZAFI, którzy zarządzają AFI i/lub wprowadzają je do obrotu na terytorium Unii, tj. aspektów nierozerwalnie związanych z podejmowaniem i prowadzeniem działalności w zakresie zarządzania aktywami. W celu zapewnienia spójności wspomnianych przepisów, które powinny wejść w życie jednocześnie, oraz w celu ułatwienia całościowego wglądu i prostego dostępu do nich osobom podlegającym tym obowiązkom, między innymi inwestorom niebędącym rezydentami UE, wskazane jest włączenie wszystkich aktów delegowanych wymaganych na mocy dyrektywy 2011/61/UE do jednego rozporządzenia.

(2) Istotne jest, aby poprzez przyjęcie rozporządzenia zapewnić jednolitą realizację celów dyrektywy 2011/61/UE we wszystkich państwach członkowskich, zwiększyć integralność rynku wewnętrznego i zagwarantować pewność prawa jego uczestnikom, w tym inwestorom instytucjonalnym, właściwym organom i innym zainteresowanym stronom. Forma rozporządzenia zapewnia spójne ramy dla wszystkich podmiotów gospodarczych i stanowi najlepszą możliwą gwarancję równych szans, jednolitych warunków konkurencji i wspólnych odpowiednich norm w zakresie ochrony inwestorów. Ponadto rozporządzenie zapewnia bezpośrednie stosowanie szczegółowych jednolitych zasad dotyczących działalności ZAFI, które to zasady z założenia mają bezpośrednie zastosowanie, a tym samym nie wymagają dalszej transpozycji na szczeblu krajowym. Zastosowanie formy rozporządzenia pozwala ponadto uniknąć opóźnionego zastosowania dyrektywy 2011/61/UE w państwach członkowskich.

(3) Ponieważ w rozporządzeniu delegowanym określa się zadania i obowiązki „organu zarządzającego” i „kadry kierowniczej wyższego szczebla”, istotne jest wyjaśnienie znaczenia tych terminów, a w szczególności faktu, że organ zarządzający może składać się z przedstawicieli kardy kierowniczej wyższego szczebla. Ponadto, ze względu na fakt, iż w niniejszym rozporządzeniu wprowadza się także termin „funkcja nadzorcza”, z definicji organu zarządzającego powinno jasno wynikać, że jest to organ pełniący funkcję zarządzającą w przypadku rozdzielenia funkcji nadzorczej i zarządzającej zgodnie z krajowym prawem spółek. Zgodnie z dyrektywą 2011/61/UE ZAFI mają obowiązek przekazania właściwym organom określonych informacji, w tym informacji na temat odsetka aktywów AFI podlegających specjalnym ustaleniom w związku z ich niepłynnością. W niniejszym rozporządzeniu wyjaśnia się znaczenie specjalnych ustaleń, tak aby ZAFI dokładnie wiedzieli, jakie informacje powinni przekazać właściwym organom.

(4) W dyrektywie 2011/61/UE ustanowiono uproszczony system mający zastosowanie do ZAFI zarządzających takimi portfelami AFI, w przypadku których całkowita wartość zarządzanych aktywów nie przekracza odpowiednich progów. Należy jasno wskazać sposób obliczania całkowitej wartości zarządzanych aktywów. W tym kontekście kluczowe jest określenie kroków niezbędnych do obliczenia całkowitej wartości aktywów, jasne ustalenie, których funduszy nie uwzględnia się w obliczeniach, wyjaśnienie, w jaki sposób powinno się wyceniać aktywa nabyte za pomocą dźwigni finansowej, oraz ustanowienie zasad rozpatrywania przypadków krzyżowego powiązania kapitałowego wśród AFI zarządzanych przez danego ZAFI.

(5) Całkowitą wartość zarządzanych aktywów należy obliczać co najmniej raz do roku, korzystając przy tym z aktualnych informacji. Wartość aktywów należy zatem określić w ciągu 12 miesięcy poprzedzających dzień obliczenia całkowitej wartości zarządzanych aktywów i jak najbliżej tej daty.

(6) W celu zapewnienia ZAFI kwalifikowalności do korzystania z uproszczonego systemu przewidzianego w dyrektywie 2011/61/UE dany ZAFI powinien wprowadzić procedurę umożliwiającą obserwowanie na bieżąco całkowitej wartości zarządzanych aktywów. Aby ocenić prawdopodobieństwo naruszenia wartości progu lub konieczności wykonania dodatkowego obliczenia, ZAFI może rozpatrywać różne rodzaje zarządzanych AFI i różne klasy zainwestowanych aktywów.

(7) Jeżeli ZAFI nie spełnia już warunków dotyczących progów, powinien powiadomić o tym swój właściwy organ i w terminie 30 dni kalendarzowych złożyć wniosek o wydanie zezwolenia. Jeśli jednak przewidziane przekroczenie progów lub nieosiągnięcie ich występuje w ciągu danego roku kalendarzowego jedynie sporadycznie, a sytuacje takie uznaje się za tymczasowe, ZAFI nie powinien być zobowiązany do złożenia wniosku o wydanie zezwolenia. W takich przypadkach ZAFI powinien poinformować właściwy organ o naruszeniu wartości progu i wyjaśnić, dlaczego uważa, że sytuacja ta ma charakter tymczasowy. Sytuacji utrzymującej się przez ponad trzy miesiące nie można uznać za tymczasową. Przy ocenie prawdopodobieństwa, że dana sytuacja ma charakter tymczasowy, ZAFI powinien wziąć pod uwagę przewidywane działania związane z subskrypcją i umorzeniem lub, w stosownych przypadkach, wykorzystaniem środków kapitałowych i ich podziałem. ZAFI nie powinien wykorzystywać przewidywanych zmian rynkowych jako części przedmiotowej oceny.

(8) Dane stosowane przez ZAFI do celów obliczania całkowitej wartości zarządzanych aktywów nie muszą być udostępnione do wiadomości publicznej lub do wiadomości inwestorów. Właściwe organy muszą jednak być w stanie sprawdzić, czy ZAFI prawidłowo oblicza i monitoruje całkowitą wartość zarządzanych aktywów, przy czym dotyczy to również oceny sytuacji, w których całkowita wartość zarządzanych aktywów tymczasowo przekracza odpowiedni próg; powinny one zatem mieć dostęp do tych danych na żądanie.

(9) Istotne jest, aby w momencie rejestracji ZAFI korzystający z przepisów dotyczących uproszczonego systemu przewidzianych w dyrektywie 2011/61/UE przekazał właściwym organom aktualne informacje. Nie wszystkie rodzaje ZAFI mogą mieć aktualne dokumenty ofertowe, odzwierciedlające najnowsze zmiany związane z AFI, którymi zarządzają; dla takich ZAFI praktyczniejszym rozwiązaniem może być przedstawienie wymaganych informacji w osobnym dokumencie opisującym strategię inwestycyjną funduszu. Mogłoby to mieć miejsce w przypadku funduszy private equity lub funduszy venture capital, w ramach których środki pieniężne często są pozyskiwane w drodze negocjacji z potencjalnymi inwestorami.

(10) AFI posiadający jedynie instrumenty kapitałowe spółek notowanych na rynku regulowanym nie powinien być uznawany za stosujący dźwignię finansową, o ile instrumenty kapitałowe nie zostały nabyte poprzez zaciągnięcie pożyczki. Jeżeli ten sam AFI nabywa opcje objęte indeksem akcyjnym, należy go uważać za fundusz stosujący dźwignię finansową, ponieważ zwiększył ekspozycję AFI na daną inwestycją kapitałową.

(11) W celu zapewnienia jednolitego zastosowania obowiązków ZAFI, dotyczących przyznania obiektywnego przeglądu zastosowanej dźwigni finansowej, należy ustanowić dwie metody obliczania dźwigni finansowej. Jak wynika z badań rynku, najlepsze rezultaty można osiągnąć dzięki połączeniu tzw. metody „brutto” i metody „zaangażowania”.

(12) Aby uzyskać odpowiednie informacje do celów monitorowania ryzyka systemowego i pełny obraz zastosowania dźwigni finansowej przez ZAFI, właściwym organom oraz inwestorom należy przedstawić informacje na temat ekspozycji AFI opracowane zarówno w oparciu o metodę brutto, jak i o metodę zaangażowania; wszyscy ZAFI powinni zatem obliczać ekspozycję, stosując obie metody. W przypadku metody brutto otrzymuje się całkowitą ekspozycję AFI, natomiast metoda zaangażowania ukazuje techniki zabezpieczenia i kompensowania stosowane przez zarządzającego; metody te należy więc rozpatrywać łącznie. W szczególności cenną informację może stanowić stopień, w jakim całkowita ekspozycja otrzymana w wyniku zastosowania metody brutto różni się od całkowitej ekspozycji otrzymanej w wyniku zastosowania metody zaangażowania. W razie potrzeby w celu zagwarantowania, że każde zwiększenie ekspozycji AFI zostanie odpowiednio odzwierciedlone, Komisja może przyjąć dodatkowe akty delegowane dotyczące dodatkowej i fakultatywnej metody obliczania dźwigni finansowej.

(13) Przy obliczaniu ekspozycji należy początkowo uwzględnić wszystkie pozycje AFI, w tym aktywa i zobowiązania krótko- i długoterminowe, zaciągnięte pożyczki, instrumenty pochodne i wszelkie inne środki wiążące się ze zwiększeniem ekspozycji, gdy ryzyko i korzyści związane z aktywami i zobowiązaniami dotyczą AFI, a ponadto wszystkie inne pozycje tworzące wartość aktywów netto.

(14) Nie należy uwzględniać umów o pożyczkach zawartych przez AFI, jeżeli mają one charakter tymczasowy oraz odnoszą się do zaangażowania kapitałowego inwestorów i są nim w pełni objęte. Odnawialnych instrumentów kredytowych nie należy uznawać za instrumenty o charakterze tymczasowym.

(15) ZAFI powinni obliczać ekspozycję nie tylko w oparciu o metodę brutto, lecz także o metodę zaangażowania. Zgodnie z metodą zaangażowania pochodne instrumenty finansowe należy przeliczać na równoważne pozycje w aktywach bazowych. Jeżeli jednak AFI inwestuje w niektóre instrumenty pochodne w celu zrównoważenia ryzyka rynkowego związanego z innymi aktywami, w które zainwestował AFI, to z zastrzeżeniem określonych warunków nie należy przeliczać tych instrumentów pochodnych na równoważne pozycje w aktywach bazowych, ponieważ ekspozycje tych dwóch inwestycji kapitałowych się równoważą. Powinno tak być na przykład wówczas, gdy z portfela AFI inwestuje się w dany indeks i posiada w nim instrument pochodny, w ramach którego wyniki tego indeksu zamienia się z wynikami innego indeksu, co powinno być równoznaczne z posiadaniem w portfelu ekspozycji związanej z drugim indeksem, w związku z czym wartość aktywów AFI netto nie zależałaby od wyników pierwszego indeksu.

(16) Przy obliczaniu ekspozycji według metody zobowiązań instrumenty pochodne spełniające kryteria określone w niniejszym rozporządzeniu nie wiążą się z żadnym dodatkowym narażeniem na ryzyko. W związku z tym, jeżeli AFI będzie inwestował w indeksowe kontrakty terminowe i dysponował poziomem płynności o wartości równej całkowitej podstawowej wartości rynkowej kontraktów terminowych, będzie to równoznaczne z bezpośrednią inwestycją w akcje danego indeksu, zatem przy obliczaniu ekspozycji AFI nie należy uwzględniać indeksowych kontraktów terminowych.

(17) Przy obliczaniu ekspozycji według metody zaangażowania ZAFI powinni mieć możliwość uwzględniania uzgodnień dotyczących zabezpieczenia i kompensowania, pod warunkiem że spełniają one kryteria związane z metodą zaangażowania.

(18) Wymóg, zgodnie z którym uzgodnienia dotyczące kompensowania odnoszą się do aktywów bazowych, należy interpretować dokładnie w ten sposób, że aktywów uznanych przez ZAFI za równoważne lub ściśle powiązane, na przykład różnych klas akcji lub obligacji wyemitowanych przez tego samego emitenta, nie należy uznawać za identyczne do celów uzgodnień dotyczących kompensowania. Definicja uzgodnień dotyczących kompensowania ma na celu zagwarantowanie, że pod uwagę brane będą tylko te transakcje, które równoważą ryzyko związane z innymi transakcjami, nie pozostawiając żadnego materialnego ryzyka rezydualnego. Za uzgodnienia dotyczące kompensowania nie należy uznawać połączeń transakcji, które mają na celu przyniesienie nawet niewielkiego zwrotu poprzez zmniejszenie pewnych rodzajów ryzyka przy jednoczesnym utrzymaniu innych rodzajów ryzyka, jak ma to miejsce w przypadku arbitrażowych strategii inwestycyjnych mających na celu przyniesienie zwrotu dzięki wykorzystaniu rozbieżności w cenach między instrumentami pochodnymi o tych samych aktywach bazowych, ale różnych terminach zapadalności.

(19) Za uzgodnienie dotyczące zabezpieczenia należy uznawać praktykę zarządzania portfelem, która ma na celu zmniejszenie ryzyka związanego z czasem trwania poprzez połączenie inwestycji w obligację długoterminową ze swapem stóp procentowych lub ma na celu skrócenie czasu trwania portfela obligacji AFI poprzez zajęcie pozycji krótkiej wobec kontraktów terminowych dotyczących obligacji odzwierciedlających ryzyko stopy procentowej portfela (zabezpieczenie czasu trwania), pod warunkiem że praktyka ta spełnia kryteria w zakresie zabezpieczenia.

(20) Za spełniającą kryteria w zakresie zabezpieczenia należy uznawać praktykę zarządzania portfelem, która ma na celu zrównoważenie znacznego ryzyka związanego z inwestycją w odpowiednio zdywersyfikowany portfel akcji poprzez zajmowanie pozycji krótkiej wobec kontraktu terminowego indeksowego rynku akcji, jeżeli skład portfela kapitałowego jest bardzo zbliżony do składu indeksu rynku akcji i zwrot z niego jest ściśle powiązany ze zwrotem z indeksu rynku akcji oraz jeżeli pozycja krótka wobec kontraktu terminowego indeksowego rynku akcji jednoznacznie umożliwia zmniejszenie ogólnego ryzyka rynkowego związanego z portfelem kapitałowym, a ryzyko szczególne jest niewielkie, tak jak ma to miejsce w przypadku zabezpieczenia na podstawie współczynnika beta odpowiednio zdywersyfikowanego portfela kapitałowego, gdy szczególne ryzyko uznaje się za niewielkie.

(21) Praktykę zarządzania portfelem, która ma na celu zrównoważenie ryzyka związanego z inwestycją w obligację o stałym oprocentowaniu poprzez połączenie pozycji długiej wobec swapu ryzyka kredytowego i swapu stóp procentowych, w ramach którego stałą stopę oprocentowania zamienia się ze stopą procentową równą odpowiedniej referencyjnej stopie procentowej na rynku pieniężnym powiększonej o spread, powinno się uznawać za uzgodnienie dotyczące zabezpieczenia, jeżeli zasadniczo spełnione są wszystkie kryteria w zakresie zabezpieczenia zgodnie z metodą zaangażowania.

(22) Za spełniającą kryteria w zakresie zabezpieczenia nie należy uznawać praktyki zarządzania portfelem, która ma na celu zrównoważenie ryzyka związanego z daną akcją poprzez zajęcie pozycji krótkiej wobec akcyjnego instrumentu pochodnego różniącego się od tej pierwszej akcji, ale ściśle z nią powiązanego. Chociaż taka strategia opiera się na zajmowaniu przeciwnych pozycji wobec tej samej klasy aktywów, nie stanowi ona zabezpieczenia przed ryzykiem szczególnym związanym z inwestycją w daną akcję. W związku z tym nie należy jej uznawać za uzgodnienie dotyczące zabezpieczenia, jak określono w kryteriach związanych z metodą zaangażowania.

(23) Za praktykę zgodną z kryteriami w zakresie zabezpieczenia nie należy uznawać praktyki zarządzania portfelem, która ma na celu utrzymanie alfy koszyka akcji (obejmującego ograniczoną liczbę akcji) poprzez połączenie inwestycji w ten koszyk akcji ze skorygowaną o współczynnik beta pozycją krótką wobec indeksu rynku akcji. Strategia taka nie ma na celu zrównoważenia znacznego ryzyka związanego z inwestycją w ten koszyk akcji, ale zrównoważenie współczynnika beta (ryzyka rynkowego) dla tej inwestycji oraz utrzymanie alfy. Alfa koszyka akcji może być wyższa niż współczynnik beta i sama w sobie generować straty na poziomie AFI. W związku z tym nie należy jej uznawać za uzgodnienie dotyczące zabezpieczenia.

(24) Strategia arbitrażowa przejęcia jest strategią łączącą zajęcie pozycji krótkiej wobec danego papieru wartościowego z zajęciem pozycji długiej wobec innego papieru wartościowego. Strategia taka ma na celu zabezpieczenie współczynnika beta (ryzyka rynkowego) danej pozycji oraz wygenerowanie zwrotu związanego ze względnymi wynikami przyniesionymi przez oba te papiery wartościowe. Podobnie alfa koszyka akcji może być wyższa niż współczynnik beta i sama w sobie generować straty na poziomie AFI. Nie należy jej uznawać za uzgodnienie dotyczące zabezpieczenia, jak określono w kryteriach związanych z metodą zaangażowania.

(25) Strategia, która ma na celu zabezpieczenie pozycji długiej wobec papieru wartościowego lub obligacji za pomocą nabytej ochrony kredytowej w stosunku do tego samego emitenta, odnosi się do dwóch różnych klas aktywów i w związku z tym nie może być uznawana za uzgodnienie dotyczące zabezpieczenia.

(26) Stosując metody, które zwiększają ekspozycję AFI, ZAFI powinien przestrzegać ogólnych zasad, takich jak uwzględnianie oprócz formy prawnej transakcji, również jej charakter. W szczególności jeżeli chodzi o transakcje repo, ZAFI powinien rozważyć, czy AFI przekazuje, czy też utrzymuje ryzyko i korzyści związane z danymi aktywami. ZAFI powinien również uwzględnić instrumenty pochodne lub inne ustalenia umowne odnośnie do aktywów bazowych w celu określenia możliwych przyszłych zobowiązań AFI wynikających z tych transakcji.

(27) Ponieważ zastosowanie metody zaangażowania prowadzi do uznania stóp procentowych o różnych terminach zapadalności za różne aktywa bazowe, AFI, które zgodnie ze swoją podstawową polityką inwestycyjną inwestują przede wszystkim w instrumenty pochodne stóp procentowych, mogą stosować szczególne zasady dotyczące kompensowania czasu trwania w celu uwzględnienia korelacji między segmentami zapadalności krzywej stóp procentowych. Określając swoją politykę inwestycyjną i profil ryzyka, AFI powinien być w stanie zdefiniować poziom ryzyka stopy procentowej, a tym samym ustalić docelowy czas trwania. Przy dokonywaniu wyborów dotyczących inwestycji AFI powinien również wziąć pod uwagę wcześniej określony docelowy czas trwania. Jeżeli czas trwania portfela różni się od docelowego czasu trwania, strategii nie należy uznawać za uzgodnienie dotyczące kompensowania czasu trwania, jak określono w kryteriach związanych z metodą zaangażowania.

(28) Zasady dotyczące kompensowania czasu trwania zezwalają na kompensowanie pozycji długich pozycjami krótkimi, których aktywami bazowymi są różne stopy procentowe. Terminy zapadalności pełniące funkcję progów w odniesieniu do okresów zapadalności wynoszą: dwa lata, siedem lat i 15 lat. Kompensowanie pozycji powinno być dozwolone w każdym okresie zapadalności.

(29) Kompensowanie pozycji między dwoma różnymi okresami zapadalności powinno być dozwolone częściowo. Należy nakładać kary w odniesieniu do kompensowanych pozycji, aby dopuścić jedynie kompensowanie częściowe. Należy je przedstawiać jako wartości procentowe w oparciu o średnie korelacje między okresami zapadalności na dwa, pięć, dziesięć i 30 lat na krzywej stóp procentowych. Im bardziej terminy zapadalności pozycji są od siebie oddalone, tym ważniejsze jest to, aby kompensowanie podlegało karze, co wiąże się z koniecznością zwiększenia wartości procentowych.

(30) Pozycje, których zmieniony czas trwania jest znacznie dłuższy niż zmieniony czas trwania całego portfela, są sprzeczne ze strategią inwestycyjną AFI i ich pełne kompensowanie nie może być dozwolone. W związku z tym kompensowanie pozycji krótkiej o terminie zapadalności wynoszącym 18 miesięcy (określonym w okresie zapadalności 1) z pozycją długą o terminie zapadalności wynoszącym 10 lat (określonym w okresie zapadalności 3) nie może być dozwolone, jeżeli docelowy czas trwania AFI wynosi około 2 lat.

(31) Obliczając ekspozycję, AFI mogą w pierwszej kolejności zidentyfikować uzgodnienia dotyczące zabezpieczenia. Instrumenty pochodne uwzględnione w tych uzgodnieniach wyłącza się następnie z obliczeń dotyczących ogólnego narażenia na ryzyko. Przy dokonywaniu uzgodnień dotyczących zabezpieczenia AFI powinny opierać się na dokładnych obliczeniach. Przy obliczaniu zabezpieczenia AFI nie mogą stosować zasad dotyczących kompensowania czasu trwania. Zasady dotyczące kompensowania czasu trwania można stosować do celów przeliczania pozostałych instrumentów pochodnych stóp procentowych na odpowiadające im pozycje aktywów bazowych.

(32) Na mocy dyrektywy 2011/61/UE ZAFI musi zagwarantować, aby potencjalne ryzyko związane z odpowiedzialnością zawodową wynikające z jego działalności było odpowiednio pokryte dzięki dodatkowym funduszom własnym lub ubezpieczeniu od odpowiedzialności zawodowej. Jednolite stosowanie tego przepisu wymaga wspólnej interpretacji potencjalnego ryzyka związanego z odpowiedzialnością zawodową, które ma być pokryte. Określając ogólną specyfikację ryzyka związanego z odpowiedzialnością zawodową spowodowanego zaniedbaniem obowiązków przez ZAFI, powinno się ustalić cechy odpowiednich rodzajów ryzyka wystąpienia niekorzystnych zdarzeń oraz zidentyfikować zakres potencjalnej odpowiedzialności zawodowej, między innymi za spowodowanie szkody lub straty przez osoby bezpośrednio prowadzące działalność, za którą ZAFI są odpowiedzialni pod względem prawnym, na przykład przez dyrektorów, urzędników lub pracowników ZAFI, oraz przez osoby prowadzące działalność na mocy ustaleń dotyczących przekazania zawartych z ZAFI. Zgodnie z przepisami dyrektywy 2011/61/UE na odpowiedzialność ZAFI nie powinno mieć wpływu przekazanie lub dalsze przekazanie zadań; ZAFI powinien zapewnić odpowiednie pokrycie ryzyka zawodowego dotyczącego takich osób trzecich, za które jest prawnie odpowiedzialny.

(33) W celu zapewnienia wspólnej interpretacji, jeżeli chodzi o ogólną specyfikację, należy opracować wykaz przykładów służący jako punkt odniesienia dla identyfikowania różnych rodzajów potencjalnego ryzyka związanego z odpowiedzialnością zawodową. Wykaz ten powinien obejmować szeroki zakres zdarzeń wynikających z zaniedbań, błędów lub zaniechań, takich jak zgubienie dokumentów poświadczających tytuł do inwestycji, błędna interpretacja lub naruszenie w stosunku do różnego rodzaju zobowiązań lub obowiązków spoczywających na ZAFI. Wykaz ten powinien również obejmować przypadki, w których nie udało się za pomocą odpowiednich wewnętrznych systemów kontroli zapobiec nielegalnemu postępowaniu w ramach organizacji ZAFI. Szkoda wynikająca z niezachowania należytej staranności odnośnie do inwestycji kapitałowej, która okazała się nielegalna, wiązałaby się z pociągnięciem ZAFI do odpowiedzialności zawodowej i powinna zostać w odpowiedni sposób pokryta. Nie należy jednak pokrywać strat poniesionych w związku z faktem, że inwestycja straciła na wartości w wyniku niekorzystnych warunków rynkowych. Wykaz powinien ponadto zawierać nieprawidłowo wykonane wyceny, które należy rozumieć jako niedokonanie wyceny stanowiące naruszenie art. 19 dyrektywy 2011/61/UE oraz odpowiednich aktów delegowanych.

(34) Zgodnie ze swoimi obowiązkami w zakresie zarządzania ryzykiem ZAFI muszą posiadać odpowiednie mechanizmy wewnętrznej kontroli jakości w celu uniknięcia lub złagodzenia skutków błędów operacyjnych, w tym ryzyka związanego z odpowiedzialnością zawodową. W związku z tym w ramach swojej polityki w zakresie zarządzania ryzykiem ZAFI powinien posiadać odpowiednie zasady i procedury dotyczące zarządzania ryzykiem operacyjnym, odpowiednie dla charakteru, skali i złożoności jej działalności. Takie zasady i procedury powinny w każdym razie umożliwić stworzenie wewnętrznej bazy danych dotyczących strat do celów oceny profilu ryzyka operacyjnego.

(35) W celu zagwarantowania, że dodatkowe fundusze własne i ubezpieczenie od odpowiedzialności zawodowej odpowiednio pokrywają potencjalne ryzyko związane z odpowiedzialnością zawodową, należy ustanowić minimalne ilościowe punkty odniesienia określające odpowiedni poziom ochrony ubezpieczeniowej. Takie ilościowe punkty odniesienia musi określić ZAFI jako odpowiednią część wartości portfeli zarządzanych AFI, obliczonej jako suma wartości całkowitej wszystkich aktywów wszystkich zarządzanych AFI, niezależnie od tego, czy zostały one nabyte za pomocą dźwigni finansowej, czy przy użyciu środków pieniężnych inwestorów. W tym kontekście instrumenty pochodne należy wyceniać w oparciu o ich cenę rynkową, ponieważ po tej cenie mogłyby zostać zastąpione. Ponieważ pokrycie ryzyka za pomocą ubezpieczenia od odpowiedzialności zawodowej jest z natury mniej pewne niż pokrycie przy użyciu dodatkowych funduszy własnych, do tych dwóch różnych instrumentów służących do pokrycia ryzyka związanego z odpowiedzialnością zawodową należy stosować różne wartości procentowe.

(36) W celu zagwarantowania, że ubezpieczenie od odpowiedzialności zawodowej będzie skuteczne, jeżeli chodzi o pokrycie strat wynikających ze zdarzeń objętych ubezpieczeniem, musi je zapewnić zakład ubezpieczeń posiadający odpowiednie zezwolenie na dostarczanie ubezpieczeń od odpowiedzialności zawodowej. Dotyczy to zakładów ubezpieczeń z UE oraz przedsiębiorstw spoza UE w zakresie, w jakim na świadczenie usługi ubezpieczeniowej zezwala im prawo Unii lub prawo krajowe.

(37) W celu zapewnienia pewnej elastyczności przy opracowywaniu odpowiedniego ubezpieczenia od odpowiedzialności zawodowej ZAFI i zakład ubezpieczeń powinni mieć możliwość uzgodnienia klauzuli stanowiącej, że ZAFI uiści określoną kwotę jako pierwszą część kosztów związanych z jakąkolwiek stratą (określona nadwyżka). W przypadku uzgodnienia takiej określonej nadwyżki ZAFI powinien zapewnić fundusze własne odpowiadające ustalonej kwocie straty, którą będzie musiał uiścić. Takie fundusze własne powinny stanowić dodatek do kapitału założycielskiego ZAFI oraz do funduszy własnych, które ZAFI musi zapewnić na podstawie art. 9 ust. 3 dyrektywy 2011/61/UE.

(38) Zasadniczo co najmniej raz do roku należy sprawdzać, czy pokrycie ryzyka przy użyciu dodatkowych funduszy własnych lub ubezpieczenia od odpowiedzialności zawodowej jest odpowiednie. ZAFI powinien jednak wprowadzić procedury zapewniające stałe monitorowanie całkowitej wartości portfeli zarządzanych AFI oraz stałe dostosowywanie wartości pokrycia ryzyka związanego z odpowiedzialnością zawodową w przypadku wykrycia znacznych rozbieżności. Ponadto właściwy organ z rodzimego państwa członkowskiego ZAFI może obniżyć lub zwiększyć minimalne wymogi w odniesieniu do dodatkowych funduszy własnych po uwzględnieniu profilu ryzyka ZAFI, jego historii strat i tego, czy jego dodatkowe fundusze własne lub ubezpieczenie od odpowiedzialności zawodowej są odpowiednie.

(39) W dyrektywie 2011/61/UE zobowiązuje się ZAFI do działania w najlepszym interesie AFI, inwestorów AFI oraz integralności rynku. ZAFI powinni zatem stosować odpowiednie zasady i procedury, które umożliwiają im zapobieganie nieprawidłowym praktykom, takim jak dążenie do wyprzedzania reakcji rynku (ang. market timing) czy transakcje dokonywane po zamknięciu przyjmowania zleceń według ceny z tego samego dnia (ang. late trading). Inwestorzy dążący do wyprzedzania reakcji rynku (ang. market timers) stosują ceny nieaktualne lub tzw. stale prices ceny papierów wartościowych portfela, które wpływają na obliczanie wartości aktywów netto AFI, lub nabywają jednostki AFI bądź dokonują ich umorzeń w ciągu kilku dni, wykorzystując tym samym sposób, w jaki AFI oblicza swoją wartość aktywów netto. Late trading polega na składaniu zleceń nabycia lub umorzenia jednostek AFI po wyznaczonym momencie granicznym, przy czym otrzymana cena jest ceną obowiązującą tym momencie. Obie nieprawidłowe praktyki szkodzą interesom inwestorów długoterminowych, ponieważ rozwadniają ich zysk, oraz mają negatywny wpływ na zyski AFI, gdyż zwiększają koszty transakcji oraz zakłócają zarządzanie portfelem. ZAFI powinni również ustanowić odpowiednie procedury, aby zapewnić wydajne zarządzanie AFI, i powinni działać w taki sposób, aby zapobiegać obciążaniu AFI i jego inwestorów nadmiernymi kosztami.

(40) Zgodnie z podejściem stosowanym do zarządzających UCITS ZAFI powinni zapewnić zachowanie wysokiego poziomu staranności przy selekcji i monitorowaniu inwestycji. Powinni oni posiadać odpowiednią wiedzę specjalistyczną i znajomość aktywów, w które inwestowane są AFI. Aby zagwarantować, że decyzje inwestycyjne są podejmowane zgodnie ze strategią inwestycyjną oraz, w stosownych przypadkach, z zachowaniem limitów ryzyka zarządzanych AFI, ZAFI powinni ustanowić i wdrożyć pisemne zasady i procedury w zakresie badania due diligence. Te zasady i procedury należy regularnie poddawać przeglądom i aktualizować. W przypadku gdy ZAFI inwestują w określone rodzaje aktywów na długi okres, np. w mniej płynne aktywa, takie jak nieruchomości czy udziały w spółce, wymogi należytej staranności powinny mieć zastosowanie również do etapu negocjacji. Działania podejmowane przez ZAFI przed zawarciem umowy powinny być dobrze udokumentowane, aby wykazać, że są one zgodne z planem gospodarczo-finansowym, a tym samym z czasem trwania AFI. ZAFI powinni zachowywać protokoły odnośnych posiedzeń, dokumentację przygotowawczą oraz analizę ekonomiczno-finansową przeprowadzoną na potrzeby oceny wykonalności projektu i zobowiązania umownego.

(41) Wymóg, zgodnie z którym ZAFI prowadzą działalność z należytą fachowością, dbałością i starannością, powinien mieć również zastosowanie w przypadku, gdy ZAFI mianuje prime brokera lub kontrahenta; ZAFI powinien wybierać i mianować tylko tych prime brokerów i kontrahentów, którzy są na bieżąco objęci nadzorem, są stabilni finansowo oraz posiadają niezbędną strukturę organizacyjną, odpowiednią z punktu widzenia usług, jakie mają być świadczone na rzecz ZAFI lub AFI. Aby zapewnić odpowiednią ochronę interesów inwestorów, konieczne jest wyjaśnienie, że jednym z kryteriów, pod względem których należy oceniać stabilność finansową, jest kwestia tego, czy prime brokerzy lub kontrahenci są objęci stosowną regulacją ostrożnościową, w tym odpowiednimi wymogami kapitałowymi, oraz skutecznym nadzorem.

(42) Zgodnie z dyrektywą 2011/61/UE, w której od ZAFI wymaga się prowadzenia działalności w sposób uczciwy, rzetelnie i z należytą fachowością, osoby faktycznie prowadzące działalność ZAFI, które są członkami organu zarządzającego lub kadry kierowniczej wyższego szczebla w przypadku podmiotów nieposiadających organu zarządzającego, powinny mieć wystarczającą wiedzę, umiejętności i doświadczenie do wykonywania powierzonych im zadań, a zwłaszcza do zrozumienia ryzyka związanego z działalnością ZAFI. Zgodnie z zieloną księgą Komisji w sprawie ładu korporacyjnego w sektorze finansowym (2) osoby, które faktycznie prowadzą działalność ZAFI, powinny również poświęcić wystarczająco długi czas na wykonywanie swoich obowiązków w ZAFI oraz postępować w sposób uczciwy, rzetelny, przy zachowaniu niezależnego osądu w celu skutecznej oceny i kwestionowania decyzji kadry kierowniczej wyższego szczebla.

(43) Aby zagwarantować właściwe wykonanie odpowiednich działań, ZAFI powinni zatrudniać personel posiadający umiejętności i wiedzę, w tym wiedzę specjalistyczną, niezbędne do realizacji powierzonych im zadań.

(44) ZAFI, którzy świadczą usługę indywidualnego zarządzania portfelem, muszą przestrzegać zasad dotyczących zachęt ustanowionych w dyrektywie Komisji 2006/73/WE z dnia 10 sierpnia 2006 r. wprowadzającej środki wykonawcze do dyrektywy 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w odniesieniu do wymogów organizacyjnych i warunków prowadzenia działalności przez przedsiębiorstwa inwestycyjne oraz pojęć zdefiniowanych na potrzeby tejże dyrektywy (3). W celu zapewnienia spójności zasady te należy rozszerzyć na ZAFI, którzy świadczą usługę zarządzania zbiorowym portfelem oraz wprowadzania do obrotu. W sprawozdaniu rocznym ZAFI należy ujawnić istnienie, charakter i wysokość wynagrodzenia, prowizji lub korzyści bądź metodę obliczania tej wysokości, w przypadku gdy nie można jej ustalić.

(45) Inwestorzy AFI powinni korzystać z ochrony podobnej do tej, z jakiej korzystają klienci ZAFI, na rzecz których ZAFI świadczy usługę indywidualnego zarządzania portfelem, ponieważ w takim przypadku muszą oni przestrzegać zasad dotyczących możliwie najlepszej realizacji ustanowionych w dyrektywie 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych zmieniającej dyrektywę Rady 85/611/EWG i 93/6/EWG i dyrektywę 2000/12/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz uchylającej dyrektywę Rady 93/22/EWG (4) oraz w dyrektywie 2006/73/WE. Należy jednak wziąć pod uwagę różnice między różnymi rodzajami aktywów, w które inwestowane są AFI, ponieważ możliwie najlepsza realizacja nie jest istotna na przykład w sytuacji, gdy ZAFI inwestuje w nieruchomości lub udziały w spółce, a inwestycja odbywa się po zakończeniu szeroko zakrojonych negocjacji dotyczących warunków umowy. W przypadku braku wyboru różnych miejsc realizacji zleceń ZAFI powinien być w stanie wykazać właściwym organom i biegłym rewidentom, że nie ma możliwości wyboru spośród różnych miejsc realizacji zleceń.

(46) W celu zapewnienia spójności z wymogami mającymi zastosowanie do zarządzających UCITS zasady obsługi zleceń oraz łączenia i alokacji zleceń powinny się stosować do ZAFI przy świadczeniu przez nie usługi zarządzania zbiorowym portfelem. Zasady te nie powinny mieć jednak zastosowania w przypadku, gdy inwestycja w aktywa, np. inwestycja w nieruchomości, udziały w spółce czy spółki nienotowane na rynku regulowanym, odbywa się po przeprowadzeniu szeroko zakrojonych negocjacji dotyczących warunków umowy, ponieważ w takich przypadkach nie dochodzi do realizacji zlecenia.

(47) Konieczne jest określenie sytuacji, w których prawdopodobne jest wystąpienie konfliktu interesów, zwłaszcza jeżeli istnieją szanse na zysk lub uniknięcie straty finansowej bądź jeżeli występują zachęty finansowe lub inne zachęty do kierowania działalnością ZAFI w sposób, który faworyzuje konkretne interesy ze szkodą dla interesów innych stron, takich jak inny AFI, jego klienci, przedsiębiorstwa zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS) czy inni klienci ZAFI.

(48) W polityce przeciwdziałania konfliktom interesów ustanowionej przez ZAFI należy wskazać sytuacje, w których działania podejmowane przez ZAFI mogłyby wywoływać konflikty interesów, niezależnie od tego, czy stwarzają one potencjalne ryzyko szkody dla interesów AFI lub interesów jego inwestorów, czy też nie. Aby je zidentyfikować, ZAFI powinien uwzględnić nie tylko działalność w zakresie zarządzania zbiorowym portfelem, ale także inne działania, do których realizacji jest upoważniony, w tym działania podejmowane przez osoby, którym przekazano wykonywanie funkcji, osoby, którym dalej przekazano wykonywanie funkcji, zewnętrzny podmiot wyceniający lub kontrahenta.

(49) Zgodnie z podejściem uwzględnionym w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/65/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS) (5) w odniesieniu do spółek zarządzających UCITS oraz w dyrektywie 2004/39/WE w odniesieniu do firm inwestycyjnych ZAFI powinni przyjmować procedury i środki, aby zagwarantować, że odpowiednie osoby zaangażowane w różnego rodzaju działalność, która może się wiązać z konfliktem interesów, wykonują tę działalność, utrzymując taki stopień niezależności, jaki jest odpowiedni w świetle wielkości i działalności ZAFI.

(50) Niezbędne jest zapewnienie ogólnych ram, zgodnie z którymi należy zarządzać konfliktami interesów, jeśli do nich dojdzie, i ujawniać je. W polityce przeciwdziałania konfliktom interesów ustanowionej przez ZAFI należy sprecyzować szczegółowe kroki i procedury, które należy stosować w takich sytuacjach.

(51) Jednym z centralnych elementów systemu zarządzania ryzykiem jest stała funkcja zarządzania ryzykiem. W celu zapewnienia spójności zadania i obowiązki w ramach tej funkcji powinny mieć podobny charakter do zadań powierzonych stałej funkcji zarządzania ryzykiem w spółkach zarządzających UCITS na mocy dyrektywy Komisji 2010/43/UE z dnia 1 lipca 2010 r. w sprawie wykonania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/65/WE w zakresie wymogów organizacyjnych, konfliktów interesów, prowadzenia działalności, zarządzania ryzykiem i treści umowy pomiędzy depozytariuszem a spółką zarządzającą (6). Funkcja ta powinna odgrywać kluczową rolę w kształtowaniu polityki ryzyka AFI, monitorowania ryzyka i pomiaru ryzyka w celu zapewnienia ciągłej zgodności poziomu ryzyka z profilem ryzyka AFI. W ramach stałej funkcji zarządzania ryzykiem należy zapewnić konieczne uprawnienia, dostęp do wszystkich odpowiednich informacji i regularne kontakty z kadrą kierowniczą wyższego szczebla oraz organem zarządzającym ZAFI w celu dostarczania im aktualnych informacji, tak aby w razie potrzeby mogli oni podejmować niezwłoczne działania naprawcze.

(52) Polityka zarządzania ryzykiem stanowi kolejny filar systemu zarządzania ryzykiem. Polityka ta powinna być właściwie udokumentowana i powinna określać przede wszystkim środki i procedury stosowane w celu pomiaru ryzyka i zarządzania nim, zabezpieczenia gwarantujące niezależne wykonywanie funkcji zarządzania ryzykiem, techniki wykorzystywane w celu zarządzania ryzykiem oraz szczegóły podziału obowiązków w ZAFI w odniesieniu do procedur zarządzania ryzykiem i procedur operacyjnych. Aby zapewnić skuteczność polityki zarządzania ryzykiem, kadra kierownicza wyższego szczebla powinna dokonywać jej przeglądu co najmniej raz w roku.

(53) Zgodnie z wymogami dyrektywy 2011/61/UE funkcja zarządzania ryzykiem powinna być funkcjonalnie i hierarchicznie oddzielona od jednostek operacyjnych. Należy zatem sprecyzować, że takie oddzielenie powinno być zapewnione do poziomu organu zarządzającego ZAFI oraz że osoby pełniące funkcję zarządzania ryzykiem nie powinny wykonywać żadnych sprzecznych zadań ani nie powinny być nadzorowane przez osobę odpowiadającą za sprzeczne funkcje.

(54) Konieczne jest określenie zabezpieczeń, które ZAFI ma stosować w każdym przypadku w celu zapewnienia niezależnego wykonywania funkcji zarządzania ryzykiem oraz w szczególności zagwarantowania, że osobom pełniącym funkcję zarządzania ryzykiem nie powierza się sprzecznych zadań, że podejmują one decyzje na podstawie danych, które mogą właściwie ocenić, oraz że możliwy jest przegląd procesu decyzyjnego.

(55) Mimo że w dyrektywie 2011/61/UE nie nakłada się na AFI żadnych ograniczeń inwestycyjnych, nie można skutecznie zarządzać ryzykiem ponoszonym przez każdy AFI, jeżeli ZAFI nie określili z wyprzedzeniem limitów ryzyka. Limity ryzyka powinny być zgodne z profilem ryzyka AFI i należy je ujawniać inwestorom zgodnie z dyrektywą 2011/61/UE.

(56) W celu zapewnienia spójności wymogi dotyczące identyfikacji, pomiaru i monitorowania ryzyka opierają się na podobnych przepisach dyrektywy 2010/43/UE. ZAFI powinni właściwie rozwiązać kwestię ewentualnych słabych punktów swoich technik i modeli pomiaru ryzyka, przeprowadzając testy warunków skrajnych, weryfikację historyczną oraz analizę scenariuszy wariantowych. W przypadku gdy testy warunków skrajnych i analiza scenariuszy wariantowych ujawnią szczególną podatność na określone okoliczności, ZAFI powinni bezzwłocznie zareagować i podjąć działania naprawcze.

(57) W dyrektywie 2011/61/UE nakłada się na Komisję wymóg określenia systemów i procedur zarządzania płynnością, umożliwiających ZAFI monitorowanie ryzyka utraty płynności, z wyjątkiem przypadków, w których AFI jest niestosującym dźwigni finansowej AFI typu zamkniętego, oraz zapewnienia zgodności profilu płynności inwestycji AFI z jego zobowiązaniami bazowymi. Dlatego też ważne jest określenie zasadniczych wymogów ogólnych skierowanych do wszystkich ZAFI, których stosowanie powinno być dostosowane do wielkości, struktury i charakteru AFI zarządzanego przez danego ZAFI.

(58) ZAFI powinni być w stanie wykazać swoim właściwym organom, że stosują odpowiednie i skuteczne zasady i procedury zarządzania płynnością. Wymaga to należytego uwzględnienia charakteru AFI, w tym rodzaju aktywów bazowych i wielkości ryzyka utraty płynności, na które narażony jest AFI, skali i złożoności AFI lub złożoności procesu upłynnienia lub sprzedaży aktywów.

(59) Systemy i procedury zarządzania płynnością mogą umożliwić ZAFI stosowanie narzędzi i ustaleń niezbędnych do uporania się z aktywami niepłynnymi i powiązanymi problemami z wyceną w celu zareagowania na wnioski o umorzenie. Takie narzędzia i ustalenia mogą w przypadkach dozwolonych na mocy prawa krajowego obejmować rozwiązania typu „gate”, częściowe umorzenia, tymczasowe pożyczki, okresy zgłoszenia i pakiety aktywów płynnych. Wyodrębnianie aktywów niepłynnych (ang. side pockets) oraz inne mechanizmy, w których określone aktywa AFI są przedmiotem podobnych ustaleń między AFI i jego inwestorami, należy uznawać za „specjalne ustalenia”, ponieważ wpływają one na konkretne prawa inwestorów AFI do umorzenia. Zawieszenia AFI nie należy uznawać za specjalne ustalenie, ponieważ ma ono zastosowanie do wszystkich aktywów AFI oraz do wszystkich inwestorów AFI. Stosowanie narzędzi i specjalnych ustaleń do celów zarządzania płynnością powinno być uzależnione od konkretnych okoliczności i powinno być zróżnicowane w zależności od charakteru, skali i strategii inwestycyjnej AFI.

(60) Wymóg monitorowania zarządzania płynnością bazowych przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania, w które inwestują AFI, jak również wymogi dotyczące wdrożenia narzędzi i ustaleń w celu zarządzania ryzykiem utraty płynności oraz identyfikowania i monitorowania konfliktów interesów między inwestorami i zarządzania nimi nie powinny mieć zastosowania do ZAFI zarządzających AFI typu zamkniętego, niezależnie od tego, czy uważa się, że stosują one dźwignię finansową. Wyłączenie z tych wymogów dotyczących zarządzania płynnością związanych z umorzeniem powinno odzwierciedlać różnice w ogólnych warunkach umorzenia dla inwestorów AFI typu zamkniętego w porównaniu z inwestorami AFI typu otwartego.

(61) Stosowanie limitów minimalnych dotyczących płynności lub niepłynności AFI mogłoby stanowić skuteczne narzędzie monitorowania dla określonych rodzajów ZAFI. Samo przekroczenie limitu nie musi wymagać podjęcia działań przez ZAFI, ponieważ jest to uzależnione od faktów i okoliczności, a także granic tolerancji ustalonych przez ZAFI. Można zatem w praktyce stosować limity w odniesieniu do monitorowania średniego dziennego umorzenia w stosunku do płynności funduszu pod względem dni w tym samym okresie. Można je również wykorzystywać do monitorowania koncentracji inwestorów w celu wsparcia scenariuszy testów warunków skrajnych. Limity te mogłyby stanowić bodźce do podjęcia stałych działań monitorujących lub naprawczych w zależności od okoliczności.

(62) W stosownych przypadkach w ramach testów warunków skrajnych należy przeprowadzić symulację niedoboru płynności aktywów, jak również nietypowych wniosków o umorzenie. Należy uwzględnić ostatnie i oczekiwane w przyszłości subskrypcje i umorzenia, a także wpływ przewidywanych wyników AFI z takiej działalności w stosunku do innych podmiotów. ZAFI powinien przeanalizować okres wymagany do zrealizowania wniosków o umorzenie w symulowanych scenariuszach warunków skrajnych. ZAFI powinien również przeprowadzić testy warunków skrajnych dotyczące czynników rynkowych, takich jak zmiany kursów walutowych, które mogłyby znacząco wpłynąć na profil kredytowy ZAFI lub AFI bądź, w konsekwencji, na wymogi dotyczące zabezpieczenia. W swoim podejściu do testów warunków skrajnych lub analizy scenariuszy wariantowych ZAFI powinien uwzględnić wrażliwość wyceny w warunkach skrajnych.

(63) Częstotliwość przeprowadzania testów warunków skrajnych powinna być uzależniona od charakteru AFI, strategii inwestycyjnej, profilu płynności, rodzaju inwestora i polityki umarzania AFI. Oczekuje się jednak, że testy te będą przeprowadzane co najmniej raz w roku. Jeżeli wyniki testów warunków skrajnych sugerują znacznie wyższe ryzyko utraty płynności niż oczekiwane, ZAFI powinien działać w najlepszym interesie wszystkich inwestorów AFI, uwzględniając profil płynności aktywów AFI, poziom wniosków o umorzenie oraz, w stosownych przypadkach, adekwatność polityk i procedur zarządzania płynnością.

(64) W dyrektywie 2011/61/UE nakłada się na Komisję wymóg określenia, w jaki sposób strategia inwestycyjna, profil płynności oraz polityka umarzania mają zostać dostosowane. Spójność między tymi trzema elementami jest zapewniona, jeżeli inwestorzy są w stanie umorzyć swoje inwestycje zgodnie z polityką umarzania AFI, która powinna obejmować warunki umorzenia zarówno w normalnych, jak i w wyjątkowych okolicznościach, oraz w sposób zgodny ze sprawiedliwym traktowaniem inwestorów.

(65) W dyrektywie 2011/61/UE wymaga się zapewnienia spójności międzysektorowej oraz uniknięcia rozbieżności interesów jednostek inicjujących przekształcających pożyczki w zbywalne papiery wartościowe i ZAFI inwestujących w te papiery wartościowe lub inne instrumenty finansowe w imieniu AFI. Aby osiągnąć ten cel, uwzględniono odpowiednie przepisy dyrektywy 2006/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 14 czerwca 2006 r. w sprawie podejmowania i prowadzenia działalności przez instytucje kredytowe (7), w których ustanawia się ilościowe i jakościowe wymogi, jakie muszą spełniać inwestorzy narażeni na ryzyko kredytowe z tytułu pozycji sekurytyzacyjnej, jednostki inicjujące oraz jednostki sponsorujące. Ponieważ ten sam cel dostosowania interesów jednostki inicjującej lub jednostki sponsorującej i interesów inwestorów jest realizowany w niniejszym rozporządzeniu oraz odpowiednich przepisach dyrektywy 2006/48/WE, konieczne jest zachowanie spójności terminologii stosowanej w obu aktach prawnych, dlatego też punktem odniesienia są definicje podane w dyrektywie 2006/48/WE. Z uwagi na szczegółowe wytyczne dotyczące interpretowania odpowiednich przepisów dyrektywy 2006/48/WE (8) wydane przez Komitet Europejskich Organów Nadzoru Bankowego, instytucję poprzedzającą Europejski Urząd Nadzoru Bankowego, aby osiągnąć spójność międzysektorową, obecne przepisy służące dostosowaniu interesów jednostek inicjujących, jednostek sponsorujących i ZAFI należy interpretować w świetle tych wytycznych.

(66) Ważne jest, aby transakcje przekształcania pożyczek w zbywalne papiery wartościowe nie były skonstruowane w sposób pozwalający na uniknięcie stosowania wymogów dotyczących inwestycji w pozycje sekurytyzacyjne. Dlatego też odniesienia do inwestycji w zbywalne papiery wartościowe lub inne instrumenty finansowe na podstawie przekształconych pożyczek nie należy interpretować ściśle jako prawnie ważnego i wiążącego przeniesienia tytułu do takich instrumentów, ale jako inwestycję dokonaną w istotnym celu gospodarczym, tak aby wszystkie inne formy inwestycji syntetycznych można było objąć wymogami szczegółowymi. W celu uniknięcia nieporozumień i ujednolicenia języka stosowanego w prawodawstwie z dziedziny bankowości zamiast wyrażenia „inwestycja w zbywalne papiery wartościowe lub inne instrumenty finansowe na podstawie przekształconych pożyczek” należy stosować wyrażenie „przyjęcie ekspozycji na ryzyko kredytowe pozycji sekurytyzacyjnej”.

(67) Wymogi, jakie powinny spełniać instytucje działające w charakterze jednostek inicjujących, jednostek sponsorujących lub pierwotnych pożyczkodawców sekurytyzacji, nakłada się na nie bezpośrednio przepisami dyrektywy 2006/48/WE. Dlatego też istotne jest określenie powiązanych obowiązków ZAFI przyjmującego ekspozycję sekurytyzacyjną. W rezultacie ZAFI powinien przyjąć ekspozycję sekurytyzowaną, wyłącznie jeśli jednostka inicjująca, jednostka sponsorująca lub pierwotny pożyczkodawca wyraźnie ujawnili ZAFI utrzymanie istotnego interesu gospodarczego w składniku aktywów bazowych, znane jako wymóg utrzymania. Ponadto ZAFI powinien dopilnować, aby spełnione były różne wymogi jakościowe nałożone na jednostkę sponsorującą i jednostkę inicjującą na mocy dyrektywy 2006/48/WE. Co więcej, sam ZAFI powinien spełniać wymogi jakościowe, aby mieć wszechstronną i dogłębną wiedzę na temat inwestycji w pozycje sekurytyzacyjne i jej ekspozycji bazowej. Aby to osiągnąć, ZAFI powinni podejmować decyzje inwestycyjne wyłącznie po przeprowadzeniu starannego badania due diligence, z którego powinni uzyskać odpowiednie informacje i wiedzę na temat danych sekurytyzacji.

(68) Istnieją okoliczności, w których podmioty spełniają definicję jednostki inicjującej lub jednostki sponsorującej bądź pełnią rolę pierwotnego pożyczkodawcy; jednak inny podmiot, który ani nie spełnia definicji jednostki inicjującej lub jednostki sponsorującej, ani nie pełni roli pierwotnego pożyczkodawcy, ale którego interesy są w optymalnym stopniu związane z interesami inwestorów, może dążyć do spełnienia wymogu utrzymania. Dla celów pewności prawa taki inny podmiot nie powinien być zobowiązany do spełnienia wymogu utrzymania, jeżeli wymóg ten spełnia jednostka inicjująca, jednostka sponsorująca lub pierwotny pożyczkodawca.

(69) W razie naruszenia wymogu utrzymania lub wymogów jakościowych ZAFI powinien rozważyć podjęcie działań naprawczych, takich jak zabezpieczenie, sprzedaż lub ograniczenie ekspozycji bądź zwrócenie się do strony naruszającej wymóg utrzymania w celu przywrócenia zgodności. Takie działania naprawcze powinny zawsze leżeć w interesie inwestorów i nie powinny obejmować żadnego bezpośredniego obowiązku sprzedaży aktywów bezpośrednio po odkryciu naruszenia wymogu, aby uniknąć tym samym „wyprzedaży”. ZAFI powinien uwzględnić naruszenie wymogu przy rozważaniu dokonania kolejnej inwestycji w następną transakcję, w którą zaangażowana jest strona naruszająca wymóg.

(70) Aby spełnić ustanowione w dyrektywie 2011/61/UE wymagania dotyczące określenia wewnętrznych procedur i ustaleń organizacyjnych, które każdy ZAFI powinien stosować, ZAFI powinni mieć obowiązek ustanowienia dobrze udokumentowanej struktury organizacyjnej, w której wyraźnie przydziela się obowiązki, definiuje mechanizmy kontroli oraz zapewnia dobry przepływ informacji między wszystkimi zaangażowanymi stronami. ZAFI powinni również utworzyć systemy służące zabezpieczaniu informacji oraz zapewnianiu ciągłości działania. Przy ustanawianiu tych procedur i struktur ZAFI powinni wziąć pod uwagę zasadę proporcjonalności, która pozwala na dostosowanie procedur, mechanizmów i struktury organizacyjnej do charakteru, skali i złożoności działalności ZAFI oraz charakteru i zakresu działań prowadzonych w ramach jego działalności.

(71) Ujawnianie informacji inwestorom ma zasadnicze znaczenie dla ochrony tych inwestorów, dlatego też ZAFI powinni wdrożyć odpowiednie zasady i procedury, aby zagwarantować, że warunki umorzenia mające zastosowanie do danego AFI są ujawniane inwestorom w sposób wystarczająco szczegółowy i wyraźny, zanim dokonają oni inwestycji i w razie istotnych zmian. Może to obejmować ujawnianie okresów zgłoszenia w odniesieniu do umorzeń, szczegóły dotyczące okresów zamrożenia kapitału, wskazanie okoliczności, w których normalne mechanizmy umorzenia nie mogą mieć zastosowania lub mogą być zawieszone, oraz szczegóły wszelkich środków, które mogą być rozważane przez organ zarządzający, takich jak rozwiązania typu „gate” czy wyodrębnianie aktywów niepłynnych, ponieważ wpływają one na konkretne prawa do umorzenia inwestorów danego AFI.

(72) Aby zapewnić właściwą realizację odpowiednich działań, ZAFI powinni przede wszystkim stosować odpowiednie systemy elektroniczne w celu spełnienia wymogów dotyczących rejestrowania w odniesieniu do transakcji portfelowych lub zleceń subskrypcji i umorzenia oraz powinni ustanowić, wdrażać i utrzymywać zasady i procedury księgowe w celu zapewnienia obliczania wartości aktywów netto zgodnie z wymogami dyrektywy 2011/61/UE i niniejszego rozporządzenia.

(73) W celu zapewnienia spójności z wymogami nałożonymi na zarządzających UCITS na mocy dyrektywy 2009/65/WE organowi zarządzającemu, kadrze kierowniczej wyższego szczebla lub, w stosownych przypadkach, funkcji nadzorczej ZAFI należy powierzyć podobnego rodzaju zadania, do których należy przypisać właściwe obowiązki. Taki podział obowiązków powinien być jednak spójny z rolą i zakresem obowiązków organu zarządzającego, kadry kierowniczej wyższego szczebla oraz funkcji nadzorczej zgodnie z mającym zastosowanie prawem krajowym. W skład kadry kierowniczej wyższego szczebla mogą wchodzić wszyscy lub niektórzy członkowie organu zarządzającego.

(74) ZAFI powinien zawsze spełniać wymóg dotyczący ustanowienia stałej i skutecznej funkcji związanej z zapewnianiem zgodności, niezależnie od wielkości i złożoności prowadzonej działalności. Szczegóły dotyczące technicznej i kadrowej organizacji funkcji związanej z zapewnianiem zgodności należy jednak dostosować do charakteru, skali i złożoności działalności ZAFI oraz charakteru i zakresu świadczonych przez niego usług i realizowanych działań. ZAFI nie powinien być zobowiązany do ustanowienia niezależnej jednostki ds. zapewniania zgodności, jeżeli taki wymóg byłby nieproporcjonalny w świetle wielkości ZAFI lub charakteru, skali i złożoności jego działalności.

(75) Normy wyceny różnią się w poszczególnych jurysdykcjach i klasach aktywów. Niniejsze rozporządzenie powinno uzupełniać powszechne zasady ogólne oraz ustanawiać punkty odniesienia dla ZAFI przy opracowywaniu i wdrażaniu odpowiednich i spójnych zasad i procedur na potrzeby właściwej i niezależnej wyceny aktywów AFI. Te zasady i procedury powinny opisywać obowiązki, role i zadania wszystkich stron zaangażowanych w wycenę, w tym zewnętrznych podmiotów wyceniających.

(76) Wartość aktywów można ustalić na różne sposoby, na przykład poprzez odniesienie do obserwowalnych cen na aktywnym rynku lub poprzez dokonywanie szacunków z zastosowaniem innych metod wyceny zgodnie z prawem krajowym, regulaminem AFI lub jego dokumentami założycielskimi. Ponieważ wartość poszczególnych składników aktywów i zobowiązań można ustalić, stosując różne metody, oraz zaczerpnąć z różnych źródeł, ZAFI powinien określić i opisać stosowane przez niego metody wyceny.

(77) W przypadku, w którym wycena aktywów odbywa się na podstawie modelu, w procedurach i zasadach wyceny należy wskazać główne cechy tego modelu. Przed zastosowaniem modelu należy go poddać procedurze walidacji przeprowadzonej przez osobę z wewnątrz lub z zewnątrz, która nie uczestniczyła w procesie tworzenia tego modelu. Osobę należy uznać za kwalifikującą się do przeprowadzenia procedury walidacji w odniesieniu do modelu stosowanego do wyceny aktywów, jeżeli posiada ona stosowne kompetencje i doświadczenie w zakresie wyceny aktywów przy użyciu takich modeli; osobą taką może być biegły rewident.

(78) Ponieważ AFI funkcjonują w dynamicznym środowisku, w którym strategie inwestycyjne mogą z czasem ulegać zmianom, zasady i procedury wyceny należy poddawać przeglądowi co najmniej raz w roku oraz zawsze, zanim AFI zaangażują się nową strategię inwestycyjną lub w nowy rodzaj aktywów. Każda zmiana zasad i procedur wyceny, w tym metod wyceny, powinna się odbywać według uprzednio ustalonej procedury.

(79) ZAFI musi zapewnić prawidłową wycenę poszczególnych składników aktywów AFI, zgodnie z zasadami i procedurami wyceny. W przypadku niektórych aktywów, zwłaszcza złożonych i niepłynnych instrumentów finansowych, istnieje większe ryzyko niewłaściwej wyceny. W celu uniknięcia takiej sytuacji ZAFI powinien wdrożyć wystarczające środki kontroli, aby zapewnić odpowiedni stopień obiektywności wyceny aktywów AFI.

(80) Obliczanie wartości aktywów netto przypadającej na jednostkę uczestnictwa lub udział odbywa się zgodnie z prawem krajowym i/lub z regulaminem funduszu lub dokumentami założycielskimi. Niniejsze rozporządzenie obejmuje wyłącznie procedurę obliczania, a nie metodykę obliczania. ZAFI może samodzielnie dokonać obliczenia wartości aktywów netto przypadającej na jednostkę uczestnictwa lub udział w ramach funkcji administracyjnych realizowanych przez niego na rzecz AFI. Alternatywnym rozwiązaniem może być wyznaczenie osoby trzeciej do wykonywania zadań administracyjnych, w tym obliczania wartości aktywów netto. Nie należy uznawać osoby trzeciej dokonującej obliczenia wartości aktywów netto dla AFI za zewnętrzny podmiot wyceniający do celów dyrektywy 2011/61/UE, dopóki nie dostarcza ona wycen poszczególnych składników aktywów, w tym aktywów wymagających subiektywnego osądu, ale uwzględnia w procesie obliczania wartości, które uzyskuje od ZAFI, ze źródeł informacji o kształtowaniu się cen lub od zewnętrznego podmiotu wyceniającego.

(81) Istnieją procedury wyceny, które można przeprowadzać codziennie, na przykład wycena instrumentów finansowych, ale są też takie procedury wyceny, których nie można przeprowadzać z taką samą częstotliwością, jak emisje, subskrypcje, umorzenia i unieważnienia, na przykład wycena nieruchomości. Częstotliwość wyceny aktywów posiadanych przez fundusz typu otwartego powinna odzwierciedlać różnice w procedurach wyceny w odniesieniu do rodzaju aktywów posiadanych przez AFI.

(82) W dyrektywie 2011/61/UE określono rygorystyczne wymogi i ograniczenia, których musi przestrzegać ZAFI, jeżeli zamierza przekazać wykonywanie funkcji. Przez cały czas ZAFI pozostaje w pełni odpowiedzialny za właściwe wykonanie przekazanych zadań oraz zachowanie ich zgodności z dyrektywą 2011/61/UE i jej środkami wykonawczymi. ZAFI powinien zatem dopilnować, aby osoba, której przekazano wykonywanie funkcji, wypełniała i stosowała normy jakości, które stosowałby sam ZAFI. Ponadto, jeżeli konieczne jest zagwarantowanie stałego utrzymywania wysokiego poziomu wykonywania przekazanych funkcji, ZAFI musi być w stanie zakończyć przekazanie, a w związku z tym w ramach ustaleń dotyczących przekazania należy przyznać ZAFI elastyczne prawo do zakończenia przekazania. Ograniczenia i wymogi dotyczące przekazania powinny mieć zastosowanie do funkcji zarządczych określonych w załączniku I do dyrektywy 2011/61/UE, natomiast zadań pomocniczych, takich jak funkcje administracyjne lub techniczne wspierające zadania w zakresie zarządzania, np. wsparcie logistyczne w postaci usług sprzątania, usług gastronomicznych i udzielania zamówień na podstawowe usługi lub produkty, nie należy uważać za stanowiące przekazanie funkcji ZAFI. Do innych przykładów funkcji technicznych lub administracyjnych należą nabywanie standardowego, gotowego oprogramowania i korzystanie z doraźnej pomocy operacyjnej dostawców oprogramowania w odniesieniu do gotowych systemów lub udzielanie wsparcia w zakresie zasobów ludzkich, na przykład w postaci zapewniania pracowników czasowych czy przetwarzania wynagrodzeń.

(83) Aby zapewnić wysoki poziom ochrony inwestorów, oprócz zwiększenia wydajności prowadzenia działalności przez ZAFI cały proces przekazania powinien się opierać na obiektywnych względach. Przy dokonywaniu oceny tych względów właściwe organy powinny uwzględnić strukturę przekazania oraz jego wpływ na strukturę ZAFI i wzajemne powiązania między przekazanymi zadaniami a zadaniami, które nadal realizuje ZAFI.

(84) Aby ocenić, czy osoba faktycznie prowadząca działalność osoby, której przekazano wykonywanie funkcji, cieszy się odpowiednio nieposzlakowaną opinią, należy zweryfikować działalność prowadzoną przez tę osobę, jak również ustalić, czy popełniła one przestępstwa dotyczące działalności finansowej. Przy ocenie spełnienia wymogu dotyczącego odpowiednio nieposzlakowanej opinii należy wziąć pod uwagę wszelkie inne istotne informacje dotyczące cech osobowych, które mogą negatywnie wpłynąć na prowadzenie działalności przez tę osobę, takie jak wątpliwości dotyczące jej uczciwości i prawości.

(85) Funduszy inwestycyjnych objętych zezwoleniem na mocy dyrektywy 2009/65/WE nie uznaje się za przedsiębiorstwa posiadające zezwolenie na działalność lub zarejestrowane w celu zarządzania aktywami i podlegające nadzorowi ostrożnościowemu, ponieważ na mocy tej dyrektywy nie wolno im prowadzić innej działalności niż zarządzanie zbiorowym portfelem. Podobnie nie należy klasyfikować wewnętrznie zarządzanego AFI jako takiego przedsiębiorstwa, ponieważ nie powinien on prowadzić innej działalności niż wewnętrzne zarządzanie AFI.

(86) W przypadku gdy przekazanie uprawnień dotyczy zarządzania portfelem lub zarządzania ryzykiem, które stanowią zasadniczą działalność ZAFI, a tym samym są niezwykle istotne z punktu widzenia ochrony inwestorów i ryzyka systemowego, poza spełnieniem wymogów wynikających z art. 20 ust. 1 lit. c) dyrektywy 2011/61/UE właściwy organ rodzimego państwa członkowskiego ZAFI oraz organ nadzoru przedsiębiorstwa państwa trzeciego powinni zawrzeć ustalenia dotyczące współpracy na podstawie pisemnej umowy. Ustalenia powinny obowiązywać przed przekazaniem uprawnień. W szczegółowych postanowieniach tego porozumienia należy uwzględnić standardy międzynarodowe.

(87) W ramach pisemnych uzgodnień właściwym organom należy przyznać prawo do przeprowadzania kontroli na miejscu, z uwzględnieniem przypadków, gdy organy te wnioskują do organu nadzoru państwa trzeciego przedsiębiorstwa, któremu przekazano wykonywanie funkcji, o przeprowadzenie kontroli na miejscu, oraz gdy zwracają się do organu nadzoru państwa trzeciego z wnioskiem o zezwolenie im na samodzielne przeprowadzenie kontroli lub prawo do towarzyszenia personelowi organu nadzoru państwa trzeciego w celu wsparcia go w przeprowadzaniu kontroli na miejscu.

(88) Na podstawie obowiązków ustanowionych w dyrektywie 2011/61/UE ZAFI powinni zawsze działać w najlepszym interesie AFI lub inwestorów AFI, którymi zarządzają. Dlatego też przekazanie powinno być dopuszczalne wyłącznie wówczas, gdy nie uniemożliwia to ZAFI działania lub zarządzania AFI w najlepszym interesie inwestorów.

(89) Aby utrzymać wysoki poziom ochrony inwestorów, w przypadku każdego przekazania należy uwzględnić ewentualne konflikty interesów. Szereg kryteriów powinno wyznaczać poziomy odniesienia do celów identyfikowania sytuacji, których skutkiem byłby istotny konflikt interesów. Kryteria te należy traktować jako niewyczerpujące oraz oznaczające, że do celów dyrektywy 2011/61/UE znaczenie mają również nieistotne konflikty interesów. Wykonywanie funkcji związanej z zapewnianiem zgodności lub funkcji audytu należy zatem uznać za sprzeczne z zadaniami w zakresie zarządzania portfelem, natomiast pełnienie funkcji animatora rynku lub gwarantowanie emisji należy rozumieć jako sprzeczne z zarządzaniem portfelem lub ryzykiem. Obowiązek ten pozostaje bez uszczerbku dla obowiązku osoby, której przekazano wykonywanie funkcji, dotyczącego dokonania funkcjonalnego i hierarchicznego rozdziału zadań w zakresie zarządzania portfelem od zadań w zakresie zarządzania ryzykiem, zgodnie z przepisami art. 15 dyrektywy 2011/61/UE.

(90) Wymogi mające zastosowanie do przekazania zadania wykonywania funkcji w imieniu ZAFI należy stosować odpowiednio w przypadku, gdy osoba, której przekazano wykonywanie funkcji, dalej przekazuje jakiekolwiek z przekazanych jej funkcji, a także w przypadku jakiegokolwiek dalszego przekazania.

(91) W celu zagwarantowania, że ZAFI zawsze wykonuje funkcje zarządzania inwestycjami, ZAFI nie powinien przekazywać swoich funkcji w takim zakresie, że w praktyce nie może być już uznawany za zarządzającego AFI, oraz w stopniu, który powodowałby, że stanie się on podmiotem skrzynką pocztową. ZAFI powinien zawsze utrzymywać wystarczające zasoby, aby skutecznie nadzorować wykonywanie przekazanych funkcji. ZAFI musi wykonywać funkcje zarządzania inwestycjami samodzielnie, posiadać niezbędną wiedzę specjalistyczną i zasoby, być w stanie podejmować decyzje, które wchodzą w zakres obowiązków kadry kierowniczej wyższego szczebla, oraz pełnić funkcje kadry kierowniczej wyższego szczebla, które mogą obejmować wdrażanie ogólnej polityki inwestycyjnej i strategii inwestycyjnych.

(92) Ocena struktury przekazania jest złożonym zadaniem, a ocena właściwych organów musi opierać się na analizie szeregu kryteriów. Jest to konieczne, aby uwzględnić różnorodność struktur funduszy i strategii inwestycyjnych istniejących w Unii. EUNGiPW może opracować wytyczne w celu zapewnienia spójnej w całej Unii oceny struktur przekazania.

(93) Komisja monitoruje sposób stosowania tych kryteriów oraz ich wpływ na rynki. Komisja dokona oceny sytuacji po upływie dwóch lat i w razie konieczności podejmie odpowiednie środki w celu bardziej szczegółowego określenia warunków, w przypadku wystąpienia których uznaje się, że ZAFI przekazał swoje funkcje w takim stopniu, że stał się podmiotem skrzynką pocztową i dlatego nie może być już uznawany za zarządzającego AFI.

(94) W dyrektywie 2011/61/UE określa się szeroki zestaw wymogów dotyczących depozytariusza AFI w celu zapewnienia wysokiego standardu ochrony inwestorów. Należy zatem wyraźnie określić konkretne prawa i obowiązki odpowiednio depozytariusza, ZAFI i/lub AFI oraz osób trzecich. Pisemna umowa powinna zawierać wszystkie szczegóły niezbędne dla odpowiedniego przechowywania wszystkich aktywów AFI przez depozytariusza lub osobę trzecią, której przekazuje się funkcje w zakresie przechowywania zgodnie z dyrektywą 2011/61/UE, oraz dla depozytariusza, aby odpowiednio wypełniał swoje funkcje nadzorcze i kontrolne. Aby umożliwić depozytariuszowi ocenę i monitorowanie ryzyka w zakresie utrzymywania, w umowie należy zawrzeć wystarczająco szczegółowe informacje dotyczące kategorii aktywów, w które może inwestować AFI, oraz przedstawić regiony geograficzne, w których AFI planuje przeprowadzać inwestycje. Umowa powinna zawierać również szczegóły dotyczące procedury eskalacji. Depozytariusz powinien zatem ostrzec ZAFI o każdym istotnym zagrożeniu zidentyfikowanym w systemie rozrachunku konkretnego rynku. Jeżeli chodzi o rozwiązanie umowy, w umowie należy odzwierciedlić fakt, że stanowi ono środek podejmowany przez depozytariusza w ostateczności, jeżeli nie jest on przekonany, iż aktywa są odpowiednio chronione. W ramach umowy należy również zapobiec pokusie nadużycia polegającej na podejmowaniu przez ZAFI decyzji inwestycyjnych niezależnie od ryzyka utrzymywania wynikającej z faktu, że w większości przypadków odpowiedzialność ponosiłby depozytariusz. W celu zachowania wysokiego standardu ochrony inwestorów należy w odniesieniu do całego łańcucha utrzymywania zastosować wymóg określający szczegóły nadzorowania osób trzecich.

(95) Depozytariusz z siedzibą w państwie trzecim powinien podlegać publicznej regulacji ostrożnościowej i nadzorowi ostrożnościowemu sprawowanym przez organ nadzoru właściwy w zakresie bieżącego nadzoru, przeprowadzania dochodzeń i nakładania sankcji. Jeżeli w nadzór nad depozytariuszem zaangażowanych jest wiele organów nadzoru, jeden organ nadzoru powinien pełnić funkcję punktu kontaktowego do celów dyrektywy 2011/61/UE oraz wszystkich środków delegowanych i wykonawczych przyjętych na podstawie tej dyrektywy.

(96) Oceny prawa państwa trzeciego zgodnie z art. 21 ust. 6 ostatni akapit dyrektywy 2011/61/UE dokonuje Komisja Europejska, porównując kryteria udzielenia zezwoleń i warunki prowadzenia bieżącej działalności mające zastosowanie do depozytariusza w państwie trzecim z odpowiadającymi im wymogami mającymi zastosowanie na mocy prawa Unii do instytucji kredytowych i/lub do przedsiębiorstw inwestycyjnych w zakresie dostępu do działalności depozytariusza i pełnienia funkcji depozytariusza w celu dopilnowania, aby kryteria lokalne miały taki sam skutek jak kryteria ustanowione zgodnie z prawem Unii. Depozytariusz podlegający nadzorowi ostrożnościowemu, który uzyskał uprawnienia w państwie trzecim w ramach kategorii lokalnej innej niż instytucja kredytowa lub przedsiębiorstwo inwestycyjne, może zostać poddany ocenie Komisji Europejskiej w celu ustalenia, czy odpowiednie przepisy prawa państwa trzeciego mają taki sam skutek jak przepisy ustanowione w prawie Unii dla instytucji kredytowych i/lub dla przedsiębiorstw inwestycyjnych.

(97) Aby depozytariusz miał wyraźny obraz wszystkich wpływów i wypływów środków pieniężnych AFI we wszystkich przypadkach, ZAFI powinni zagwarantować, że depozytariusz otrzymuje bez zbędnej zwłoki dokładne informacje dotyczące wszystkich przepływów środków pieniężnych, w tym od każdej osoby trzeciej, u której otwarty został rachunek pieniężny AFI.

(98) Aby przepływy środków pieniężnych AFI były odpowiednio monitorowane, do obowiązków depozytariusza należy zagwarantowanie obowiązywania i skutecznego wdrożenia procedur ukierunkowanych na właściwe monitorowanie przepływów środków pieniężnych AFI oraz okresowego przeprowadzania przeglądów tych procedur. W szczególności depozytariusz powinien przeanalizować procedurę uzgadniania, aby uzyskać pewność, że jest ona odpowiednia dla danego AFI i wykonywana w odpowiednich odstępach, uwzględniając charakter, zakres i złożoność danego AFI. W ramach takiej procedury należy na przykład porównać po kolei każdy przepływ środków pieniężnych widniejący na wyciągu z rachunku bankowego z przepływami środków pieniężnych zarejestrowanych na rachunkach AFI. Jeżeli uzgadniania przeprowadzane są codziennie, tak jak ma to miejsce w przypadku większości AFI typu otwartego, depozytariusz również powinien przeprowadzać swoje uzgodnienie codziennie. Depozytariusz powinien w szczególności monitorować rozbieżności wskazane w ramach procedur uzgadniania i podejmowane środki naprawcze w celu powiadomienia ZAFI bez zbędnej zwłoki o każdej nieprawidłowości, której nie udało się naprawić, oraz w celu przeprowadzenia pełnego przeglądu procedur uzgadniania. Tego rodzaju przegląd należy przeprowadzać co najmniej raz w roku. Depozytariusz powinien również terminowo określać znaczne przepływy środków pieniężnych, a w szczególności przepływy, które mogą być niezgodne z operacjami AFI, takie jak zmiany w pozycjach aktywów AFI lub w subskrypcjach i umorzeniach, oraz powinien otrzymywać okresowo wyciągi z rachunków pieniężnych i sprawdzać zgodność własnych rejestrów poziomów płynności z rejestrami ZAFI. Zgodnie z art. 21 ust. 8 lit. b) dyrektywy 2011/61/UE depozytariusz na bieżąco aktualizuje swój rejestr.

(99) Depozytariusz musi dopilnować, aby wpłynęły wszystkie płatności dokonywane przez inwestorów lub w ich imieniu w ramach subskrypcji udziałów lub jednostek uczestnictwa w AFI oraz aby zostały one zaksięgowane na co najmniej jednym rachunku pieniężnym zgodnie z dyrektywą 2011/61/UE. ZAFI powinien zatem zagwarantować, że depozytariusz uzyska stosowne informacje, których potrzebuje, aby właściwie monitorować otrzymywanie płatności inwestorów. ZAFI musi dopilnować, aby depozytariusz uzyskiwał te informacje bez zbędnej zwłoki w momencie, w którym osoba trzecia otrzymuje zlecenie umorzenia lub emisji udziałów lub jednostek uczestnictwa w AFI. Podmiot odpowiedzialny za subskrypcję i umorzenie udziałów lub jednostek uczestnictwa w AFI powinien zatem przekazać te informacje depozytariuszowi na koniec dnia roboczego, aby uniknąć każdego przypadku niewłaściwego wykorzystania płatności inwestorów.

(100) W zależności od rodzaju powierzanych aktywów należy je albo utrzymywać, tak jak w przypadku instrumentów finansowych, które można rejestrować na rachunku instrumentów finansowych lub które można fizycznie dostarczyć depozytariuszowi zgodnie z dyrektywą 2011/61/UE, albo poddawać weryfikacji tytułu własności i objąć przechowywaniem ksiąg. Depozytariusz powinien utrzymywać wszystkie instrumenty finansowe AFI lub ZAFI działającego w imieniu AFI, które można by rejestrować lub trzymać na rachunku bezpośrednio lub pośrednio w imieniu depozytariusza lub osoby trzeciej, której przekazuje się funkcje w zakresie utrzymywania, w szczególności na poziomie Centralnego Depozytu Papierów Wartościowych. Oprócz tych sytuacji utrzymywane mają być te instrumenty finansowe, które są tylko bezpośrednio rejestrowane u samego emitenta lub jego przedstawiciela w imieniu depozytariusza lub osoby trzeciej, której przekazano funkcje w zakresie utrzymywania. Nie należy utrzymywać instrumentów finansowych, które zgodnie z mającym zastosowanie prawem krajowym są rejestrowane u emitenta lub jego przedstawiciela wyłącznie w imieniu AFI, takich jak inwestycje w spółki nienotowane na rynku regulowanym dokonywane przez fundusze private equity i fundusze venture capital. Należy utrzymywać wszystkie instrumenty finansowe, które mogą zostać fizycznie dostarczone depozytariuszowi. Pod warunkiem spełnienia warunków, na jakich mają być utrzymywane instrumenty finansowe, sam depozytariusz lub osoba trzecia, której przekazano funkcje w zakresie utrzymywania, musi również utrzymywać instrumenty finansowe dostarczane jako zabezpieczenie na rzecz osoby trzeciej lub dostarczane przez osobę trzecią na rzecz AFI dopóty, dopóki dane instrumenty finansowe należą do AFI lub ZAFI działającego w imieniu AFI. Ponadto instrumenty finansowe należące do AFI lub ZAFI działającego w imieniu AFI, w odniesieniu do których AFI lub ZAFI działający w imieniu AFI udzielił zgody na ponowne wykorzystanie przez depozytariusza, są utrzymywane, dopóki nie zostanie wyegzekwowane prawo do ich ponownego wykorzystania.

(101) W odniesieniu do utrzymywanych instrumentów finansowych przez cały czas należy zapewniać należytą staranność i ochronę. Aby zagwarantować, że ryzyko utrzymywania zostanie odpowiednio ocenione, w ramach zapewnienia należytej staranności depozytariusz powinien w szczególności wiedzieć, które osoby trzecie tworzą łańcuch utrzymywania, dopilnować, aby w całym łańcuchu utrzymywania przestrzegano zobowiązań w zakresie należytej staranności i obowiązku rozdziału, zagwarantować, że będzie on miał odpowiednie prawo dostępu do ksiąg i rejestrów osób trzecich, którym zostały przekazane funkcje w zakresie utrzymywania, zapewnić zgodność z tymi wymogami, dokumentować wszystkie te zobowiązania i udostępniać te dokumenty ZAFI oraz składać mu sprawozdania.

(102) W celu uniknięcia obchodzenia wymogów dyrektywy 2011/61/UE depozytariusz powinien stosować zobowiązania w zakresie przechowywania w odniesieniu do aktywów bazowych struktur finansowych i/lub struktur prawnych kontrolowanych bezpośrednio lub pośrednio przez AFI lub ZAFI działającego w imieniu AFI. To kryterium przełamania osobowości prawnej nie powinno mieć zastosowania do modeli typu fundusz funduszy lub struktur funduszu podstawowego z funduszami powiązanymi, pod warunkiem że mają oni depozytariusza, który odpowiednio przechowuje aktywa funduszu.

(103) Depozytariusz zawsze powinien mieć kompleksowy przegląd wszystkich aktywów, które nie są utrzymywanymi instrumentami finansowymi. Aktywa te podlegałyby obowiązkowi weryfikacji tytułu własności i prowadzenia rejestru zgodnie z dyrektywą 2011/61/UE. Przykładami takich aktywów są rzeczowe aktywa trwałe, które nie kwalifikują się jako instrumenty finansowe zgodnie z dyrektywą 2011/61/UE lub których nie można fizycznie dostarczyć do depozytariusza, umowy finansowe, takie jak instrumenty pochodne, depozyty pieniężne lub inwestycje w spółki prywatne i udziały w spółkach.

(104) Aby uzyskać wystarczający stopień pewności, że AFI lub ZAFI działający w imieniu AFI faktycznie jest właścicielem aktywów, depozytariusz upewnia się, że otrzymał wszystkie informacje, które uznaje za niezbędne do przekonania się, iż AFI lub ZAFI działający w imieniu AFI ma prawo własności do danych aktywów. Informacje te mogą mieć formę kopii oficjalnego dokumentu, z którego wynika, że AFI lub ZAFI działający w imieniu AFI jest właścicielem danego składnika aktywów, lub jakiegokolwiek formalnego i wiarygodnego dowodu uznanego przez depozytariusza za odpowiedni. W razie potrzeby depozytariusz powinien zwrócić się do AFI lub ZAFI i – w zależności od przypadku – lub do osoby trzeciej z wnioskiem o przedstawienie dodatkowych dowodów.

(105) Depozytariusz prowadzi rejestr wszystkich aktywów, co do których ma pewność, że są własnością AFI. Może on ustanowić procedurę w zakresie otrzymywania informacji od osób trzecich, dzięki której wykonanie procedur gwarantujących, że aktywów nie można przenieść bez wcześniejszego zawiadomienia o takich transakcjach depozytariusza lub osoby trzeciej, której przekazuje się funkcje w zakresie utrzymywania, jest możliwe w przypadku AFI rzadko dokonujących transakcji i/lub transakcji podlegających negocjacjom przed rozrachunkiem. Wymóg udostępniania udokumentowanych dowodów każdej transakcji przez osobę trzecią może być odpowiedni w przypadku AFI częściej dokonujących transakcji portfelowych, takich jak inwestycje w instrumenty pochodne notowane na rynku regulowanym.

(106) W celu zagwarantowania, że depozytariusz może pełnić swoje obowiązki, konieczne jest wyjaśnienie zadań przewidzianych w art. 21 ust. 9 dyrektywy 2011/61/UE, a w szczególności kontroli drugiego poziomu, które ma przeprowadzać depozytariusz. Wykonywanie tego rodzaju zadań nie powinno uniemożliwiać depozytariuszowi przeprowadzania weryfikacji ex ante w sytuacjach, w których uzna je za odpowiednie, i w porozumieniu z ZAFI. W celu zapewnienia zdolności wypełniania swoich obowiązków depozytariusz musi ustanowić własną procedurę eskalacji stosowaną w sytuacjach, w których wykryto nieprawidłowości. W ramach tej procedury należy zagwarantować zawiadamianie właściwych organów o wszystkich istotnych naruszeniach. Obowiązki nadzorcze depozytariusza względem osób trzecich określone w niniejszym rozporządzeniu pozostają bez uszczerbku dla obowiązków spoczywających na ZAFI na mocy dyrektywy 2011/61/UE.

(107) Depozytariusz powinien sprawdzać zgodność liczby wyemitowanych jednostek uczestnictwa lub udziałów z otrzymanymi wpływami z tytułu subskrypcji. Ponadto w celu dopilnowania, aby wpłynęły płatności dokonywane przez inwestorów w ramach subskrypcji, depozytariusz powinien zapewnić również przeprowadzenie kolejnego uzgodnienia między zleceniami subskrypcji a wpływami z tytułu subskrypcji. Takie samo uzgodnienie należy wykonać w odniesieniu do zleceń umorzenia. Depozytariusz powinien również sprawdzić, czy liczba jednostek uczestnictwa lub udziałów na rachunkach AFI zgadza się z liczbą pozostałych w obrocie jednostek uczestnictwa lub udziałów w rejestrze AFI. Depozytariusz powinien odpowiednio dostosować swoje procedury, uwzględniając częstotliwość subskrypcji i umorzeń.

(108) Depozytariusz powinien podjąć wszystkie niezbędne środki w celu zapewnienia skutecznego wdrożenia odpowiednich zasad i procedur wyceny w zakresie aktywów AFI w drodze przeprowadzania kontroli wyrywkowych lub porównywania zgodności zmiany w obliczaniu wartości aktywów netto w czasie ze zgodnością punktu odniesienia. Ustanawiając swoje procedury, depozytariusz powinien dobrze znać metodyki wyceny stosowane przez ZAFI lub zewnętrzny podmiot wyceniający do wyceny aktywów AFI. Częstotliwość takich kontroli powinna odpowiadać częstotliwości przeprowadzania wyceny aktywów AFI.

(109) Ze względu na swój obowiązek nadzorczy wynikający z dyrektywy 2011/61/UE depozytariusz powinien ustanowić procedurę przeprowadzania weryfikacji ex post zgodności AFI z mającymi zastosowanie przepisami ustawowymi i wykonawczymi oraz swoim regulaminem AFI i dokumentami założycielskimi. Obejmuje to takie obszary, jak sprawdzenie, czy inwestycje AFI są zgodne z jego strategiami inwestycyjnymi opisanymi w regulaminie AFI i dokumentach ofertowych, oraz dopilnowanie, aby AFI nie naruszał swoich ograniczeń inwestycyjnych, jeżeli takie posiada. Depozytariusz powinien monitorować transakcje AFI i badać wszystkie nietypowe transakcje. Jeżeli limity lub ograniczenia określone w mających zastosowanie krajowych przepisach ustawowych lub wykonawczych bądź w regulaminie AFI i dokumentach założycielskich zostaną naruszone, depozytariusz powinien przykładowo otrzymać od ZAFI instrukcję, zgodnie z którą powinien na własny koszt odwrócić transakcję stanowiącą naruszenie. W niniejszym rozporządzeniu nie uniemożliwia się depozytariuszowi przyjmowania podejścia ex ante, jeżeli uzna je za odpowiednie i jeżeli przyjmuje je w porozumieniu z ZAFI.

(110) Depozytariusz powinien zapewnić dokładne obliczanie dochodu zgodnie z dyrektywą 2011/61/UE. Aby to osiągnąć, depozytariusz musi zapewnić odpowiedni podział dochodu oraz, jeżeli wykryje błąd, zagwarantować, że ZAFI podejmie odpowiednie działania naprawcze. Po dopilnowaniu tej kwestii depozytariusz musi sprawdzić kompletność i dokładność podziału dochodu, a w szczególności spłat odsetek.

(111) W przypadku przekazywania funkcji w zakresie przechowywania związanych z innymi aktywami zgodnie z dyrektywą 2011/61/UE w większości przypadków przekazanie to prawdopodobnie dotyczy funkcji administracyjnych. W sytuacjach, w których depozytariusz przekazuje funkcje w zakresie przechowywania ksiąg, konieczne byłoby zatem wdrożenie i stosowanie odpowiedniej i udokumentowanej procedury, aby zagwarantować, że osoba, której przekazano wykonywanie funkcji, będzie zawsze spełniała wymogi art. 21 ust. 11 lit. d) dyrektywy 2011/61/UE. W celu zapewnienia wystarczającego poziomu ochrony aktywów konieczne jest ustalenie określonych zasad, które należy stosować w związku z przekazaniem zadania prowadzenia rejestrów. W przypadku przekazania obowiązków w zakresie utrzymywania ważne jest, aby ustalić określone kluczowe zasady, które muszą być skutecznie stosowane w ramach całego procesu przekazania. Takich zasad nie należy uważać za wyczerpujące ani pod względem określenia wszystkich szczegółów postępowania depozytariusza z należytą fachowością, dbałością i starannością, ani pod względem wskazania wszystkich środków, jakie powinien podjąć depozytariusz w związku z samymi przedmiotowymi zasadami. Obowiązek monitorowania na bieżąco osoby trzeciej, której przekazano funkcje w zakresie przechowywania, powinien polegać na sprawdzeniu, czy dana osoba trzecia prawidłowo wykonuje wszystkie przekazane funkcje i czy przestrzega umowy o przekazanie. Osoba trzecia powinna postępować w sposób uczciwy, w dobrej wierze, mając na uwadze najlepszy interes AFI i jego inwestorów, zgodnie z wymogami regulacyjnymi i nadzorczymi oraz z należytą dbałością, starannością i fachowością, jakich w porównywalnych okolicznościach oczekuje się zwykle od niezwykle ostrożnych podmiotów wykonujących ten zawód w branży finansowej. Depozytariusz powinien przeprowadzić przegląd między innymi elementów ocenianych w trakcie procesu wyboru i wyznaczania oraz spojrzeć na te elementy w szerszym kontekście, porównując je z rozwojem rynku. Forma regularnego przeglądu powinna odzwierciedlać okoliczności, tak aby depozytariusz mógł odpowiednio ocenić ryzyko związane z decyzją o powierzeniu aktywów osobie trzeciej. Częstotliwość przeglądu należy dostosować, tak aby zawsze był on spójny z warunkami rynkowymi i związanym ryzykiem. Aby skutecznie reagować na ewentualne nadmierne zadłużenie osoby trzeciej, depozytariusz powinien podjąć planowanie ewentualnościowe, w tym opracowanie alternatywnych strategii i, w stosownych przypadkach, możliwy wybór alternatywnych dostawców. Chociaż tego rodzaju środki mogą ograniczyć ryzyko utrzymywania, na jakie narażony jest depozytariusz, nie powodują one zmiany obowiązku polegającego na zwrocie instrumentów finansowych lub wypłaceniu odpowiadającej im kwoty, jeżeli zostaną one utracone, co zależy od kwestii, czy spełnione zostały wymogi art. 21 ust. 12 dyrektywy 2011/61/UE.

(112) Przekazując funkcje w zakresie przechowywania, depozytariusz powinien zapewnić przestrzeganie wymogów art. 21 ust. 11 lit. d) ppkt (iii) dyrektywy 2011/61/UE i prawidłowy rozdział aktywów klientów AFI depozytariusza. W ramach tego obowiązku należy w szczególności zagwarantować, że aktywa AFI nie zostaną utracone wskutek nadmiernego zadłużenia osoby trzeciej, której przekazano funkcje w zakresie przechowywania. W celu zminimalizowania tego ryzyka w państwach, w których w prawie dotyczącym niewypłacalności nie uznaje się skutków rozdziału, depozytariusz powinien podjąć dalsze środki. Depozytariusz może ujawnić informacje AFI i ZAFI działającemu w imieniu AFI, aby tego rodzaju aspekty ryzyka utrzymywania były właściwie uwzględniane w decyzjach inwestycyjnych, lub podjąć środki dostępne w lokalnych jurysdykcjach, aby zapewnić największy poziom zabezpieczenia aktywów na wypadek nadmiernego zadłużenie zgodny z lokalnym prawem. Ponadto depozytariusz może zabronić posiadania tymczasowych deficytów w aktywach klientów, stosować bufory lub wprowadzić uzgodnienia, w ramach których zabrania się wykorzystania salda debetowego jednego klienta w celu kompensacji salda wierzytelności innego klienta. Chociaż tego rodzaju środki mogą ograniczyć ryzyko utrzymywania, na jakie narażony jest depozytariusz, nie powodują one zmiany obowiązku polegającego na zwrocie instrumentów finansowych lub wypłaceniu odpowiadającej im kwoty, jeżeli zostaną utracone, co zależy od kwestii, czy spełnione zostały wymogi dyrektywy 2011/61/UE.

(113) Depozytariusz ponosi odpowiedzialność na mocy art. 21 ust. 12 akapit drugi dyrektywy 2011/61/UE w przypadku utraty instrumentu finansowego utrzymywanego przez samego depozytariusza lub przez osobę trzecią, której przekazano zadanie utrzymywania, o ile depozytariusz nie wykaże, że utrata wynikała z wydarzenia zewnętrznego poza uzasadnioną kontrolą, którego skutki byłyby nieuniknione mimo wszelkich uzasadnionych kroków podjętych w celu zapobieżenia im. Taką utratę należy odróżnić od ponoszonych przez inwestorów strat w inwestycjach wynikających ze spadku wartości aktywów wskutek decyzji inwestycyjnej.

(114) W celu uznania utraty istotne jest, aby utrata miała charakter ostateczny i aby nie istniały jakiekolwiek szanse na odzyskanie danego składnika aktywów finansowych. Sytuacji, w których instrument finansowy jest jedynie czasowo niedostępny lub zamrożony, nie należy zatem uznawać za utratę w rozumieniu art. 21 ust. 12 dyrektywy 2011/61/UE. Można natomiast określić trzy rodzaje sytuacji, w których utratę należy uznać za ostateczną: jeżeli dany instrument finansowy już nie istnieje lub nigdy nie istniał; jeżeli dany instrument finansowy istnieje, jednak AFI bezpowrotnie stracił prawo własności do tego instrumentu; oraz jeżeli AFI posiada prawo własności, ale nie może już na stałe przenieść tytułu własności do danego instrumentu finansowego lub utworzyć ograniczone prawa własności do takiego instrumentu.

(115) Uznaje się, że instrument finansowy już nie istnieje, jeżeli na przykład zniknął w wyniku błędu rachunkowego, którego nie można naprawić, lub jeżeli taki instrument nigdy nie istniał, gdy tytuł własności AFI zarejestrowano na podstawie sfałszowanych dokumentów. Sytuacje, w których utrata instrumentów finansowych wynika z nieuczciwych zachowań, należy uznać za utratę.

(116) Nie można mieć pewności, że doszło do utraty, jeżeli instrument finansowy został zastąpiony innym instrumentem finansowym lub zamieniony na inny instrument finansowy, na przykład w sytuacjach, w których akcje są umarzane i zastępowane w drodze emisji nowych akcji w ramach reorganizacji przedsiębiorstwa. Nie należy uznawać, że AFI jest na stałe pozbawiony prawa własności do instrumentu finansowego, jeżeli dany AFI lub ZAFI działający w imieniu AFI zgodnie z prawem przeniósł tytuł własności na osobę trzecią. Jeżeli istnieje rozróżnienie na własność prawną i własność rzeczywistą aktywów, definicja utraty powinna odnosić się do utraty prawa własności rzeczywistej.

(117) Depozytariusz może uniknąć odpowiedzialności na mocy art. 21 ust. 12 dyrektywy 2011/61/UE tylko w przypadku wydarzenia zewnętrznego wykraczającego poza jego uzasadnioną kontrolę, którego skutki są nieuniknione mimo wszelkich uzasadnionych kroków podjętych w celu zapobieżenia im. Aby depozytariusz został zwolniony z odpowiedzialności, powinien udowodnić, że wszystkie te warunki zostały spełnione.

(118) Najpierw należy ustalić, czy wydarzenie, które doprowadziło do utraty, było wydarzeniem zewnętrznym. Na odpowiedzialność depozytariusza nie powinno mieć wpływu przekazanie, a zatem należy uznać, że dane wydarzenie jest wydarzeniem zewnętrznym, jeżeli nie doszło do niego w wyniku jakiegokolwiek działania lub zaniechania depozytariusza lub osoby trzeciej, której przekazano utrzymywanie instrumentów finansowych oddanych do utrzymywania. Następnie należy ocenić, czy dane wydarzenie wykracza poza uzasadnioną kontrolę, sprawdzając, czy ostrożny depozytariusz nie mógł uczynić niczego, aby zapobiec wystąpieniu tego wydarzenia. W ramach tych kroków za wydarzenia zewnętrzne wykraczające poza uzasadnioną kontrolę można uznać zarówno klęski żywiołowe, jak i działania organu publicznego. W kontekście nadmiernego zadłużenia osoby trzeciej, której przekazano utrzymywanie, za wydarzenie zewnętrzne wykraczające poza uzasadnioną kontrolę uznane zostaje zatem prawo państwa utrzymującego dane instrumenty, w którym to prawie nie uznaje się skutków odpowiednio wdrożonego rozdziału. Z kolei ani utraty wskutek niezastosowania wymogów w zakresie rozdziału określonych w art. 21 ust. 11 lit. d) ppkt (iii) dyrektywy 2011/61/UE, ani utraty aktywów wynikającej z zakłócenia działalności osoby trzeciej w związku z nadmiernym zadłużeniem nie można uznać za wydarzenia zewnętrzne wykraczające poza uzasadnioną kontrolę.

(119) Depozytariusz powinien także udowodnić, że utracie nie można było zapobiec mimo wszelkich uzasadnionych kroków podjętych w tym celu. W tym kontekście depozytariusz powinien powiadomić ZAFI i w zależności od okoliczności podjąć odpowiednie działanie. Przykładowo w sytuacji, w której depozytariusz uważa, że jedynym odpowiednim działaniem jest zbycie instrumentów finansowych, powinien należycie powiadomić ZAFI, który z kolei musi pisemnie poinstruować depozytariusza, czy ma on nadal utrzymywać dane instrumenty finansowe czy ma je zbyć. Każdą skierowaną do depozytariusza instrukcję dotyczącą dalszego utrzymywania aktywów należy bez zbędnej zwłoki zgłosić inwestorom AFI. ZAFI lub AFI powinien należycie rozważyć zalecenia depozytariusza. W zależności od okoliczności, jeżeli depozytariusz nadal ma obawy, że pomimo kolejnych ostrzeżeń poziom ochrony danego instrumentu finansowego jest niewystarczający, powinien rozważyć podjęcie dalszego możliwego działania, takiego jak rozwiązanie umowy pod warunkiem zapewnienia AFI czasu na znalezienie innego depozytariusza zgodnie z prawem krajowym.

(120) W celu zapewnienia takiego samego poziomu ochrony inwestorów te same względy powinny mieć również zastosowanie do osoby, której depozytariusz na podstawie umowy przekazał swoją odpowiedzialność. Aby uwolnić się od odpowiedzialności wynikającej z art. 21 ust. 12 dyrektywy 2011/61/UE, osoba, której przekazano wykonywanie funkcji, powinna udowodnić, że spełnia wszystkie te same warunki.

(121) W określonych okolicznościach depozytariusz może uwolnić się od odpowiedzialności za utratę instrumentów finansowych utrzymywanych przez osobę trzecią, której przekazano zadanie utrzymywania. Tego rodzaju uwolnienie od odpowiedzialności dopuszcza się w przypadku istnienia obiektywnej przyczyny dla zawarcia w umowie takiego uwolnienia, akceptowanej zarówno przez depozytariusza, jak i AFI lub ZAFI działającego w imieniu AFI. Obiektywną przyczynę należy ustalić dla każdego uwolnienia od odpowiedzialności, uwzględniając konkretne okoliczności, w jakich przekazano zadanie utrzymywania.

(122) Rozważając obiektywną przyczynę, należy ustanowić odpowiednią równowagę, aby zagwarantować, że w razie potrzeby można będzie skutecznie polegać na umownym uwolnieniu oraz że zapewniono wystarczające zabezpieczenia w celu uniknięcia jakiegokolwiek niewłaściwego stosowania przez depozytariusza umownego uwolnienia się od odpowiedzialności. W żadnym wypadku nie można wykorzystywać umownego uwolnienia się od odpowiedzialności do obchodzenia wymogów w zakresie odpowiedzialności depozytariusza na mocy dyrektywy 2011/61/UE. Depozytariusz powinien wykazać, że ze względu na szczególne okoliczności był zmuszony przekazać utrzymywanie osobie trzeciej. Umowne uwolnienie powinno zawsze leżeć w najlepszym interesie AFI lub jego inwestorów, a AFI lub ZAFI działający w imieniu AFI powinni wyraźnie zaznaczyć, że działają w takim najlepszym interesie. W przykładowych scenariuszach należy wskazać sytuacje, w których można uznać, że depozytariusz nie miał innej możliwości niż przekazać utrzymywanie osobom trzecim.

(123) Dla właściwych organów istotne jest otrzymywanie odpowiednich i wystarczających informacji, aby mogły stale i w odpowiedni sposób nadzorować działania ZAFI i związane z nimi ryzyko. Ponadto, ponieważ działania ZAFI mogą mieć skutki transgraniczne i skutki wobec rynków finansowych, właściwe organy powinny ściśle monitorować ZAFI i AFI, aby podejmować odpowiednie działania w celu uniknięcia narastania ryzyka systemowego. Dzięki zwiększonej przejrzystości i spójności w drodze przepisów dotyczących sprawozdawczości i ujawniania odpowiednich informacji, jak określono w środkach wykonawczych, właściwe organy powinny być w stanie wykrywać ryzyko na rynkach finansowych i reagować na nie.

(124) Dla inwestorów istotne jest otrzymywanie minimalnych niezbędnych informacji dotyczących konkretnych ZAFI i AFI i ich struktury, aby mogli podejmować właściwe decyzje inwestycyjne dostosowane do ich potrzeb i gotowości do podejmowania ryzyka. Takie informacje powinny być przejrzyste, rzetelne, łatwe do zrozumienia i przejrzyście przedstawione, natomiast przydatność takich informacji jest większa, jeżeli porównuje się je między poszczególnymi ZAFI i między poszczególnymi AFI oraz między poszczególnymi okresami. ZAFI nie powinien angażować się w działania, które mogą mieć szkodliwy wpływ na obiektywne zrozumienie i praktyczne wykorzystanie informacji przekazywanych inwestorom przed ich ujawnieniem, takie jak sztuczne poprawianie wyników.

(125) Niezbędne jest ustanowienie ram określających minimalne standardy w odniesieniu do wymogów w zakresie sprawozdawczości rocznej, w tym kluczowe elementy i niewyczerpujący wykaz pozycji. Istotne zmiany informacji, o których mowa w art. 22 ust. 2 lit. d) dyrektywy 2011/61/UE, należy ujawniać w sprawozdaniu rocznym w ramach sprawozdań finansowych. Oprócz niewyczerpującego wykazu pozycji bazowych można uwzględnić pozycje dodatkowe, działy i sumy cząstkowe, jeżeli przedstawienie takich danych ma znaczenie dla zrozumienia ogólnej sytuacji finansowej lub ogólnych wyników finansowych AFI. Pozycje o odmiennym charakterze lub odmiennej funkcji można traktować zbiorczo, pod warunkiem że tego rodzaju pozycje z osobna nie mają istotnego znaczenia. Tego rodzaju pozycje można traktować zbiorczo w ramach „kategorii inne”, takiej jak „pozostałe aktywa” lub „pozostałe zobowiązania”. Jeżeli pozycje wcale nie odnoszą się do konkretnego AFI, nie trzeba ich przedstawiać. Niezależnie od standardów rachunkowości przestrzeganych zgodnie z dyrektywą 2011/61/UE wszystkie aktywa należy wycenić co najmniej raz w roku. Bilans lub zestawienie aktywów i zobowiązań na mocy dyrektywy 2011/61/UE powinny obejmować między innymi środki pieniężne i ich ekwiwalenty. Ekwiwalenty środków pieniężnych należy zatem uznać za wysoce płynne inwestycje do celów obliczenia ekspozycji AFI.

(126) Jeżeli chodzi o treść i formę sprawozdania z działalności za rok obrotowy, które należy uwzględnić w sprawozdaniu rocznym na mocy dyrektywy 2011/61/UE, takie sprawozdanie musi obejmować rzetelny i wyważony przegląd działań AFI wraz z opisem głównych rodzajów ryzyka i inwestycji lub niepewności gospodarczej, której doświadcza. Takie ujawnienie informacji nie powinno prowadzić do opublikowania zastrzeżonych informacji AFI, które działałyby na szkodę AFI lub jego inwestorów. Jeżeli zatem z publikacją konkretnych informacji zastrzeżonych wiązałyby się takie skutki, można je przedstawić zbiorczo w stopniu, który pozwoli uniknąć takiego szkodliwego skutku i nie będzie wymagał na przykład przedstawiania wyników ani danych statystycznych indywidualnej spółki portfelowej lub dotyczących indywidualnej inwestycji portfelowej, co mogłoby doprowadzić do ujawnienia zastrzeżonych informacji AFI. Informacje te powinny stanowić element sprawozdania z działalności w stopniu, w jakim informacje te są zazwyczaj przedstawiane wraz ze sprawozdaniami finansowymi.

(127) W odniesieniu do treści i formy ujawniania informacji o wynagrodzeniach, jeżeli informacje przedstawia się na poziomie ZAFI, dalszych informacji należy udzielać, ujawniając przydział lub rozdział całkowitego wynagrodzenia związanego z odpowiednim AFI. Można tego dokonać w drodze ujawnienia łącznych danych dotyczących wynagrodzeń ZAFI w podziale na stałe i zmienne elementy składowe, oświadczenia, że dane te dotyczą całego ZAFI, a nie AFI, ujawnienia liczby funduszy AFI i UCITS zarządzanych przez ZAFI oraz łącznych aktywów zarządzanych przez takie AFI i UCITS wraz z przeglądem polityki wynagrodzeń i odniesieniem do miejsca, w którym na wniosek inwestorów udostępnia się pełną politykę wynagrodzeń ZAFI. Dalszych szczegółowych informacji można udzielać, ujawniając łączną wartość zmiennego wynagrodzenia finansowanego przez AFI z dokonywanych przez niego płatności opłat za wyniki lub, w stosownych przypadkach, premii motywacyjnej. Oprócz ujawniania informacji o wynagrodzeniach właściwe może być udzielenie przez ZAFI informacji związanych z kryteriami finansowymi i pozafinansowymi polityki i praktyk w zakresie wynagrodzeń w odniesieniu do odpowiednich kategorii personelu w celu umożliwienia inwestorom dokonania oceny istniejących stworzonych zachęt.

(128) Jeżeli AFI emituje jednostki uczestnictwa, należy obliczyć wartość wszystkich aktywów przeniesionych w ramach wyodrębniania aktywów niepłynnych w momencie ich przeniesienia w oparciu o liczbę jednostek uczestnictwa przydzielonych do przeniesienia aktywów pomnożoną przez cenę jednostki. Podstawa wyceny powinna być wyraźnie ujawniana w każdych okolicznościach i powinna zawierać datę przeprowadzenia wyceny.

(129) W celu zarządzania płynnością należy zezwolić ZAFI na dokonanie ustaleń dotyczących pożyczek w imieniu AFI, którymi zarządzają. Ustalenia te mogą być krótkoterminowe lub określane na dłuższy okres. W drugim przypadku bardziej prawdopodobne jest, że tego rodzaju ustalenia będą miały formę specjalnych ustaleń określanych w celu zarządzania aktywami niepłynnymi.

(130) Zgodnie z zasadą różnicowania i uznając różnorodność rodzajów AFI, wymagane od ZAFI ujawnienie informacji inwestorom powinno być dostosowane do rodzaju AFI i zależałoby od innych czynników, takich jak strategia inwestycyjna i struktura portfela.

(131) W dyrektywie 2011/61/UE wymaga się od ZAFI regularnego przedstawiania określonych informacji właściwemu organowi ich rodzimego państwa członkowskiego w odniesieniu do każdego AFI UE, którym zarządzają, oraz w odniesieniu do każdego AFI, który wprowadzają do obrotu w Unii. Ważne jest zatem dalsze określenie informacji, jakie należy przedstawić, oraz częstotliwości przedkładania sprawozdań, która zależy od wartości zarządzanych aktywów w portfelach AFI zarządzanych przez dany ZAFI. Należy zapewnić wzory sprawozdań pro forma, które powinny zostać wypełnione przez ZAFI w odniesieniu do AFI, którymi zarządza. Jeżeli podmiot posiadający zezwolenie na prowadzenie działaln