DECYZJA KOMISJI (UE) 2019/421

z dnia 20 czerwca 2018 r.

w sprawie pomocy państwa SA.44888 (2016/C) (ex 2016/NN) wdrożonej przez Luksemburg na rzecz grupy Engie

(notyfikowana jako dokument nr C(2018) 3839)

(Jedynie tekst w języku francuskim jest autentyczny)

(Tekst mający znaczenie dla EOG)

KOMISJA EUROPEJSKA,

uwzględniając Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (zwany dalej „Traktatem”), w szczególności jego art. 108 ust. 2 akapit pierwszy,

uwzględniając Porozumienie o Europejskim Obszarze Gospodarczym, w szczególności jego art. 62 ust. 1 lit. a),

po wezwaniu zainteresowanych stron do przedstawienia uwag (1) zgodnie z przywołanymi artykułami i uwzględniając otrzymane odpowiedzi,

a także mając na uwadze, co następuje:

1. PROCEDURA

(1) Pismem z dnia 23 marca 2015 r. Komisja przesłała Wielkiemu Księstwu Luksemburga (zwanemu dalej „Luksemburgiem”) (2) wezwanie do udzielenia informacji, aby uzyskać wyjaśnienia dotyczące praktyk stosowanych przez to państwo w odniesieniu do interpretacji indywidualnej prawa podatkowego (zwanej dalej „interpretacją indywidualną”) wydanej na rzecz grupy Engie (dawniej grupa GDF Suez) (3). W piśmie tym Komisja zwróciła się do Luksemburga o przekazanie wszystkich interpretacji indywidualnych przyznanych na rzecz podmiotów z tej grupy, które wydano w okresie od 2004 r. do dnia wysłania pisma i skierowano do całej grupy lub do któregokolwiek z podmiotów należących do tej grupy oraz które pozostawały wówczas w mocy lub obowiązywały na przestrzeni poprzednich dziesięciu lat, a także o przekazanie rocznych sprawozdań finansowych tej grupy i jej podmiotów prawnych za lata 2011, 2012 i 2013 oraz kopii ich deklaracji podatkowych.

(2) W dniu 25 czerwca 2015 r. Luksemburg odpowiedział na to wezwanie, przekazując informacje na temat interpretacji indywidualnych wydanych przez luksemburskie organy podatkowe na rzecz szeregu spółek należących do grupy Engie, które mają w siedzibę w Luksemburgu, w tym spółki GDF Suez LNG Supply S.A. (zwanej dalej „spółką LNG Supply”) (4) i spółki GDF Suez Treasury Management S.à.r.l. (zwanej dalej „spółką GSTM”) (5). W szczególności Luksemburg przekazał dwa wnioski o wydanie interpretacji indywidualnej prawa podatkowego i decyzje o ich uwzględnieniu, które dotyczyły dwóch niemal identycznych transakcji wewnątrz grupy, polegających na przeniesieniu aktywów przez spółki należące do grupy Engie odpowiednio na spółkę LNG Supply i na spółkę GSTM. W obydwu przypadkach przeniesienie to sfinansowano za pośrednictwem nieoprocentowanej pożyczki zamiennej o nazwie „ZORA” (6) (zwanej dalej odpowiednio „pożyczką ZORA LNG” i „pożyczką ZORA GSTM”, a łącznie „pożyczkami ZORA”) oraz kontraktu terminowego na zasadzie przedpłaty (zwanego dalej odpowiednio „kontraktem terminowym LNG” i „kontraktem terminowym GSTM”, a łącznie „kontraktami terminowymi”).

(3) W piśmie z dnia 1 kwietnia 2016 r. Komisja wskazała, że na podstawie informacji przekazanych przez Luksemburg nie może wykluczyć, iż interpretacje indywidualne wydane na rzecz tych spółek należących do grupy Engie noszą znamiona pomocy państwa niezgodnej z rynkiem wewnętrznym. W związku z tym Komisja zwróciła się do Luksemburga o uzasadnienie, dlaczego środki te nie są selektywne, a w przeciwnym razie – wskazanie, w jaki sposób można je uzasadnić w świetle unijnych zasad pomocy państwa, oraz o przekazanie dodatkowych informacji i wyjaśnień.

(4) W piśmie z dnia 3 maja 2016 r. Komisja ponownie zwróciła się do Luksemburga o przekazanie informacji, o których mowa w motywie 3.

(5) W dniu 23 maja 2016 r. Luksemburg odpowiedział na wezwanie do udzielenia informacji wystosowane przez Komisję w dniu 1 kwietnia 2016 r.

(6) W dniu 19 września 2016 r. Komisja wydała decyzję o wszczęciu formalnego postępowania wyjaśniającego zgodnie z art. 108 ust. 2 Traktatu w przedmiocie traktowania podatkowego przyznanego grupie Engie na mocy interpretacji indywidualnych wydanych przez Luksemburg, uzasadniając, że może ono stanowić pomoc państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 Traktatu (zwaną dalej „decyzją o wszczęciu postępowania”) (7).

(7) Pismem z dnia 21 listopada 2016 r. Luksemburg przedstawił swoje uwagi na temat decyzji o wszczęciu postępowania, a także informacje, o które zwróciła się Komisja.

(8) W dniu 3 lutego 2017 r. decyzja o wszczęciu postępowania została opublikowana w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (8). Komisja wezwała zainteresowane strony do przedstawienia uwag dotyczących przedmiotowego środka.

(9) W dniu 27 lutego 2017 r. Komisja otrzymała uwagi grupy Engie na temat decyzji o wszczęciu postępowania. Pismem z dnia 10 marca 2017 r. Komisja przekazała te uwagi władzom luksemburskim, które otrzymały możliwość ustosunkowania się do nich.

(10) Po przeanalizowaniu uwag przekazanych przez władze luksemburskie i grupę Engie Komisja zwróciła się do Luksemburga w piśmie z dnia 22 marca 2017 r. o przekazanie dodatkowych informacji.

(11) W dniu 10 kwietnia 2017 r. Luksemburg wskazał w piśmie, że uwagi przekazane przez grupę Engie są zgodne z uwagami Luksemburga.

(12) W dnu 12 maja 2017 r. Luksemburg przekazał informacje, o które Komisja zwróciła się w dniu 22 marca 2017 r.

(13) W dniu 1 czerwca 2017 r. odbyło się spotkanie służb Komisji z władzami luksemburskimi i z grupą Engie. Sporządzono protokół tego spotkania, którego treść uzgodniono między Komisją a Luksemburgiem. W następstwie spotkania Luksemburg przekazał dodatkowe informacje w dniu 16 czerwca 2017 r.

(14) W odpowiedzi na uwagi przedstawione przez władze luksemburskie i grupę Engie w trakcie spotkania w dniu 1 czerwca 2017 r. pismem z dnia 11 grudnia 2017 r. (zwanym dalej „pismem z dnia 11 grudnia 2017 r.”) Komisja wyjaśniła niektóre elementy objęte dochodzeniem i wezwała do przekazania dodatkowych informacji. Komisja zwróciła się do Luksemburga o przekazanie kopii tego pisma grupie Engie.

(15) W dniu 31 stycznia 2018 r. władze luksemburskie i grupa Engie przekazały swoje uwagi w odpowiedzi na pismo z dnia 11 grudnia 2017 r. W tym samym dniu Luksemburg przesłał również informacje, o które zwrócono się w piśmie z dnia 11 grudnia 2017 r.

2. KONTEKST

2.1. GRUPA ENGIE

(16) Grupa Engie składa się ze spółki Engie S.A. posiadającej siedzibę we Francji i pozostałych spółek, które są bezpośrednio lub pośrednio kontrolowane przez spółkę Engie S.A. (spółki te zwane są dalej łącznie „grupą Engie”). Grupa Engie powstała w wyniku połączenia francuskich grup GDF i Suez (dawniej Lyonnaise des Eaux) w 2008 r. (9). Siedziba grupy Engie znajduje się we Francji. Spółka Engie S.A. jest notowana na giełdach w Paryżu, w Brukseli i w Luksemburgu (10).

(17) Grupa Engie działa w trzech dużych sektorach: produkcji energii elektrycznej, gazu ziemnego i skroplonego gazu ziemnego oraz usług z zakresu efektywności energetycznej. Grupa Engie prowadzi działalność przede wszystkim w obszarze produkcji i dostaw energii elektrycznej (11) oraz w obszarze obrotu energią elektryczną, prac poszukiwawczych i wydobycia, zaopatrzenia, przesyłu i dystrybucji gazu ziemnego, świadczenia usług z zakresu efektywności energetycznej oraz instalacji energetycznych.

(18) Grupa Engie zatrudnia 153 090 osób w 70 państwach na całym świecie (12). W 2016 r. jej obrót wyniósł 66,6 mld EUR (13). Z łącznej kwoty obrotu grupy kwotę 52,2 mld EUR uzyskano w Europie (14). W 2016 r. w Europie wygenerowano 67,3 % wyniku finansowego przed odsetkami, opodatkowaniem, deprecjacją i amortyzacją (EBITDA) (15).

(19) W Luksemburgu grupa Engie prowadzi działalność za pośrednictwem różnych podmiotów prawnych, przy czym niektórych z nich dotyczą transakcje objęte przedmiotowymi interpretacjami indywidualnymi. Compagnie Européenne de Financement C.E.F. S.A. (zwana dalej „spółką CEF”) (16) jest spółką zależną grupy Engie, która powstała w Luksemburgu w 1933 r. Przedmiotem działalności tej spółki jest nabywanie udziałów kapitałowych w Luksemburgu i w podmiotach zagranicznych oraz zarządzanie nimi, ich wykorzystywanie i kontrola nad tymi udziałami (17). Głównym zadaniem tej spółki jest udzielanie gwarancji i pożyczek wewnątrzgrupowych na rzecz spółek zależnych należących do grupy. Dochody spółki CEF pochodzą z odsetek i opłat pobieranych za udzielanie tych pożyczek i gwarancji (18).

(20) Spółka GSTM jest spółką prawa luksemburskiego należącą w całości do spółki CEF. Prowadzi działalność w zakresie zarządzania zasobami finansowymi i finansowania na rzecz grupy Engie z terytorium Luksemburga. Zgodnie z wnioskiem o wydanie interpretacji indywidualnej prawa podatkowego z dnia 15 czerwca 2012 r.„spółka GSTM zasadniczo udziela pożyczek w różnych walutach (zwykle EUR i USD) na rzecz przedsiębiorstw powiązanych i prowadzi działalność w zakresie łączenia środków pieniężnych […]. Działalność spółki GSTM w zakresie łączenia środków pieniężnych odpowiada kwocie od [2–7] mld do [7–12] mld EUR” (19).

(21) GDF Suez LNG Holding S.à.r.l. S.A. (zwana dalej „spółką LNG Holding”) (20) jest spółką zależną grupy Engie, która powstała w Luksemburgu w 2009 r. Przedmiotem działalności tej spółki jest nabywanie udziałów kapitałowych w Luksemburgu i w podmiotach zagranicznych oraz zarządzanie tymi udziałami (21). Spółka LNG Holding należy w całości do spółki CEF.

(22) Spółka LNG Supply należy w całości do spółki LNG Holding. Prowadzi działalność w zakresie nabywania i sprzedaży skroplonego gazu ziemnego („LNG”), gazu i produktów gazopochodnych oraz obrotu nimi, a także przesyłu LNG oraz podpisała wiele umów z międzynarodowymi przedsiębiorstwami energetycznymi (22). W 2018 r. grupa Engie ogłosiła, że ma zamiar sprzedać niektóre piony prowadzonej działalności w zakresie LNG, w tym spółkę LNG Supply, przedsiębiorstwu Total S.A. (23).

2.2. PRZEDMIOTOWE INTERPRETACJE INDYWIDUALNE

2.2.1. WPROWADZENIE

(23) Niniejsza decyzja dotyczy dwóch serii interpretacji indywidualnych prawa podatkowego, które luksemburskie organy podatkowe wydały na rzecz spółek należących do grupy Engie (zwanych dalej „przedmiotowymi interpretacjami indywidualnymi prawa podatkowego” lub „przedmiotowymi interpretacjami indywidualnymi”). Przedmiotowe interpretacje indywidualne dotyczą dwóch analogicznych transakcji wewnątrz grupy, które grupa Engie przeprowadziła między różnymi spółkami należącymi do grupy. W obydwu przypadkach grupa Engie przenosi wszystkie aktywa, które mają charakter w pełni operacyjnej działalności komercyjnej, na spółkę zależną w Luksemburgu, która zaczyna następnie prowadzić tę działalność handlową.

(24) Spółka zależna pokrywa cenę zakupu z nieoprocentowanej pożyczki zamiennej o okresie spłaty 15 lat (ZORA), której udziela należąca do grupy spółka pośrednicząca z siedzibą w Luksemburgu. Od pożyczki ZORA nie nalicza się okresowych odsetek, ale w momencie jej konwersji spółka zależna spłaci wierzyciela za pośrednictwem akcji na kwotę odpowiadającą kwocie nominalnej pożyczki ZORA powiększonej o „premię”, która stanowi łączną kwotę zysków osiągniętych przez spółkę zależną w okresie spłaty pożyczki ZORA, po odjęciu ograniczonej marży (24) uzgodnionej z luksemburskimi organami podatkowymi (w przedmiotowych interpretacjach indywidualnych i w deklaracjach podatkowych spółek kwotę tej „premii” określa się mianem „przyrostu wartości księgowej z tytułu ZORA”) (25).

(25) Ze swojej strony podmiot pośredniczący jednocześnie finansuje tę pożyczkę za pośrednictwem kontraktu terminowego na zasadzie przedpłaty (zwanego dalej „kontraktem terminowym”) zawartego ze spółką holdingową, która również ma siedzibę w Luksemburgu i jest jedynym akcjonariuszem zarówno spółki zależnej, jak i podmiotu pośredniczącego. Zgodnie z warunkami kontraktu terminowego spółka holdingowa płaci spółce pośredniczącej kwotę równą kwocie nominalnej pożyczki ZORA w zamian za nabycie praw do akcji, które spółka zależna wyemituje w ramach konwersji pożyczki ZORA. Jeżeli zatem spółka zależna osiągnie zyski w okresie spłaty pożyczki ZORA, spółka holdingowa otrzyma w momencie konwersji tej pożyczki akcje, których wartość obejmie przyrost wartości księgowej z tytułu ZORA. W związku z tym spółka holdingowa zapewnia spółce zależnej środki finansowe, które są niezbędne do nabycia aktywów, za pośrednictwem kontraktu terminowego i pożyczki ZORA.

(26) W przedmiotowych interpretacjach indywidualnych potwierdzono, że spółki objęte zakresem ich stosowania będą opodatkowane w następujący sposób: spółka zależna będzie każdego roku odliczać rezerwy na przyrost wartości księgowej z tytułu ZORA, które zostaną przeznaczone na konwersję tej pożyczki. W związku z tym spółka zależna nie będzie opodatkowana, z wyjątkiem ograniczonej marży uzgodnionej z organami podatkowymi. Kiedy spółka holdingowa osiągnie przyrost wartości księgowej z tytułu ZORA (26), zysk ten zostanie zwolniony z podatku zgodnie z systemem spółek dominujących i zależnych w Luksemburgu, który – pod warunkiem spełnienia określonych warunków – zezwala na zwolnienie z opodatkowania dochodów uzyskanych z tytułu posiadanych udziałów w kapitale zakładowym innych spółek. Podmiot pośredniczący również nie jest opodatkowany, ponieważ zyski osiągnięte z tytułu konwersji pożyczki ZORA (przyrost wartości księgowej z tytułu ZORA) zostają wyrównane stratą w takiej samej kwocie, która wynika z kontraktu terminowego (27). W ostatecznym rozrachunku przyrost wartości księgowej z tytułu ZORA jest zatem odliczany na szczeblu spółki zależnej, a odpowiadająca mu kwota nie podlega opodatkowaniu na szczeblu spółki holdingowej, ponieważ uznaje się ją za przychód zwolniony z podatku. W związku z tym przyrost wartości księgowej z tytułu ZORA, który stanowi praktycznie wszystkie zyski osiągnięte przez spółkę zależną w okresie spłaty pożyczki ZORA, nie podlega opodatkowaniu w Luksemburgu (28).

(27) Strukturę opisaną w motywach 23–26 przedstawiono na rysunku 1. Rysunek 1 Ilustracja struktur wdrożonych na mocy przedmiotowych interpretacji indywidualnych Akcje (w tym przyrost wartości księgowej z tytułu ZORA) Zyski ZORA Akcje (w tym przyrost wartości księgowej z tytułu ZORA) Kontaktterminowy Aktywa Spółka pośrednicząca Spółka zależna Spółka holdingowa

2.2.2. PREZENTACJA PRZEDMIOTOWYCH INTERPRETACJI INDYWIDUALNYCH

(28) Przedmiotowe traktowanie podatkowe zatwierdzono w obydwu seriach interpretacji indywidualnych, które dotyczą dwóch różnych struktur wdrożonych przez grupę Engie.

(29) Pierwsza seria interpretacji indywidualnych dotyczy przeniesienia działalności nabywania i sprzedaży LNG i produktów gazopochodnych oraz obrotu nimi (zwanej dalej „działalnością w zakresie LNG”) (29) prowadzonej przez luksemburską spółkę Suez LNG Trading S.A. (zwaną dalej „spółką LNG Trading”) na spółkę LNG Supply. Seria ta obejmuje pięć interpretacji indywidualnych wydanych przez luksemburskie organy podatkowe w odpowiedzi na wnioski o wydanie interpretacji indywidualnej prawa podatkowego, które złożył doradca podatkowy grupy Engie (zwany dalej „doradcą podatkowym”) w imieniu różnych spółek należących do grupy Engie (interpretacje te zwane są dalej łącznie „interpretacjami indywidualnymi dotyczącymi LNG”). 1) Pierwszą interpretację indywidualną prawa podatkowego (zwaną dalej „interpretacją indywidualną dotyczącą LNG z 2008 r.”) wydano dnia 9 września 2008 r. Wydano ją w następstwie wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej prawa podatkowego złożonego tego samego dnia (zwanego dalej „wnioskiem o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej LNG z 2008 r.”) w przedmiocie traktowania podatkowego umów zawieranych w celu finansowania przeniesienia działalności w zakresie LNG prowadzonej przez spółkę LNG Trading na spółkę LNG Supply (pożyczka ZORA LNG i kontrakt terminowy LNG). Inne interpretacje indywidualne wydane przez luksemburskie organy podatkowe częściowo zmieniły lub uzupełniły interpretację indywidualną dotyczącą LNG z 2008 r. 2) Wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej prawa podatkowego z dnia 30 września 2008 r. dotyczący przeniesienia do Niderlandów działalności związanej z faktycznym zarządzaniem spółką LNG Trading. Tego samego dnia luksemburskie organy podatkowe zatwierdziły ten wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej prawa podatkowego. 3) Wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej prawa podatkowego z dnia 3 marca 2009 r. (zwany dalej „wnioskiem o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej LNG z 2009 r.”) zmieniający częściowo strukturę wdrożoną na podstawie wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej LNG z 2008 r. Tego samego dnia luksemburskie organy podatkowe zatwierdziły ten wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej prawa podatkowego. 4) Wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej prawa podatkowego z dnia 9 marca 2012 r. (zwany dalej „wnioskiem o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej LNG z 2012 r.”), w którym wyjaśniono niektóre terminy rachunkowe stosowane podczas obliczania marży, od której opodatkowana jest spółka LNG Supply. Tego samego dnia luksemburskie organy podatkowe zatwierdziły ten wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej prawa podatkowego. 5) Wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej prawa podatkowego z dnia 20 września 2013 r., którego celem było wyjaśnienie traktowania podatkowego częściowej konwersji pożyczki ZORA LNG (zwany dalej „wnioskiem o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej LNG w odniesieniu do konwersji”). Pismem z dnia 13 marca 2014 r. luksemburskie organy podatkowe uwzględniły ten wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej prawa podatkowego (zwanej dalej „interpretacją indywidualną dotyczącą LNG w odniesieniu do konwersji”).

(30) Drugi zbiór interpretacji indywidualnych prawa podatkowego dotyczy przeniesienia działalności związanej z zarządzaniem zasobami finansowymi i finansowaniem (zwanej dalej „działalnością związaną z finansowaniem i zarządzaniem zasobami finansowymi”) (30) prowadzonej przez spółkę CEF na spółkę GSTM. Zbiór ten obejmuje dwie interpretacje indywidualne prawa podatkowego wydane przez luksemburskie organy podatkowe w odpowiedzi na wnioski o wydanie interpretacji indywidualnej prawa podatkowego złożone przez doradcę podatkowego w imieniu różnych spółek należących do grupy Engie (interpretacje te zwane są dalej łącznie „interpretacjami indywidualnymi prawa podatkowego dotyczącymi GSTM” lub „interpretacjami indywidualnymi dotyczącymi GSTM”). 1) Dnia 9 lutego 2010 r. luksemburskie organy podatkowe wydały pierwszą interpretację indywidualną prawa podatkowego (zwaną dalej „interpretacją indywidualną dotyczącą GSTM z 2010 r.”). Decyzję tę wydano w następstwie wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej prawa podatkowego złożonego tego samego dnia (zwanego dalej „wnioskiem o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej GSTM z 2010 r.”) w przedmiocie traktowania podatkowego umów zawieranych w celu finansowania przeniesienia działalności związanej z finansowaniem i zarządzaniem zasobami finansowymi prowadzonej przez spółkę CEF na spółkę GSTM (pożyczka ZORA GSTM i kontrakt terminowy GSTM). 2) Wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej prawa podatkowego z dnia 15 czerwca 2012 r. dotyczący m. in. potencjalnego podniesienia kwoty pożyczki ZORA GSTM (zwany dalej „wnioskiem o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej GSTM z 2012 r.”) uzupełnił interpretację indywidualną dotyczącą GSTM z 2010 r. Tego samego dnia luksemburskie organy podatkowe zatwierdziły ten wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej prawa podatkowego (zwanej dalej „interpretacją indywidualną dotyczącą GSTM z 2012 r.”).

(31) Spółkami holdingowymi w każdej ze struktur wdrożonych na podstawie interpretacji indywidualnych dotyczących LNG oraz interpretacji indywidualnych dotyczących GSTM są odpowiednio spółka LNG Holding i spółka CEF (zwane dalej „spółkami holdingowymi”). Podmiotami pośredniczącymi, które udzielają pożyczek ZORA, są odpowiednio spółka GDF Suez LNG (Luxembourg) S.à.r.l. (zwana dalej „spółką LNG Luxembourg”) i spółka Electrabel Invest Luxembourg SA (zwana dalej „spółką EIL” oraz zwana łącznie ze spółką LNG Luxembourg „wierzycielami”). Spółkami zależnymi, które nabywają i prowadzą działalność w zakresie LNG oraz działalność związaną z finansowaniem i zarządzaniem zasobami finansowymi, są natomiast odpowiednio spółka LNG Supply i spółka GSTM (zwane dalej łącznie „spółkami zależnymi”).

2.2.3. SZCZEGÓŁOWY OPIS INTERPRETACJI INDYWIDUALNYCH DOTYCZĄCYCH LNG

2.2.3.1. Transakcje opisane w interpretacjach indywidualnych dotyczących LNG

(32) Zgodnie z wnioskiem o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej LNG z 2008 r. do spółki LNG Trading włączone zostaną dwie nowe luksemburskie spółki podlegające opodatkowaniu: spółka LNG Luxembourg i spółka LNG Supply. We wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej LNG z 2008 r. wyjaśniono, że działalność w zakresie LNG zostanie sprzedana spółce LNG Luxembourg, która z kolei odsprzeda ją spółce LNG Supply (31). Następnie wprowadzono jednak zmiany w tej strukturze: zgodnie z wnioskiem o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej LNG z 2009 r. spółka CEF nabyła najpierw akcje spółki LNG Trading, a następnie przejęła spółki LNG Luxembourg, LNG Supply i LNG Holding. Spółka LNG Holding przejęła zatem rolę spółki LNG Trading (32) w strukturze (33).

(33) Wdrożono następującą strukturę: 1) spółka LNG Supply nabywa działalność handlową spółki LNG Trading (działalność w zakresie LNG) za kwotę oszacowaną na około 750 mln USD; 2) spółka LNG Supply pokrywa cenę zakupu za pomocą nieoprocentowanej pożyczki zamiennej o okresie spłaty wynoszącym 15 lat denominowanej w USD („pożyczka ZORA LNG”), której udzieliła spółka LNG Luxembourg. Podczas konwersji tej pożyczki (34) spółka LNG Supply emituje akcje (zwane dalej „akcjami spółki LNG Supply”) uwzględniające kwotę nominalną pożyczki ZORA podwyższoną lub obniżoną o przyrost wartości księgowej z tytułu ZORA; 3) ze swojej strony spółka LNG Luxembourg finansuje inwestycję w pożyczkę ZORA LNG za pośrednictwem kontraktu terminowego LNG zawartego ze spółką LNG Holding. Na podstawie tej umowy spółka LNG Luxembourg zobowiązuje się do zbycia akcji spółki LNG Supply na rzecz spółki LNG Holding. Cena akcji spółki LNG Supply odpowiada kwocie nominalnej pożyczki ZORA LNG (35).

2.2.3.2. Umowy podpisane między stronami

(34) Luksemburg przedłożył kopię umów, które zawierają informacje na temat przeprowadzenia przez grupę Engie transakcji opisanych w interpretacjach indywidualnych dotyczących LNG: 1) umowy o przeniesienie działalności zawartej między spółką LNG Trading a spółką LNG Supply dnia 30 października 2009 r. (zwanej dalej „umową o przeniesienie LNG”) (36), z tytułu której pierwsza spółka zobowiązuje się przenieść na rzecz drugiej spółki działalność w zakresie LNG za cenę 657 mln USD (37) w zamian za dwa weksle własne wystawione przez spółkę LNG Supply (jako pożyczkobiorcę) na rzecz spółki LNG Trading (jako pożyczkodawcy), których sumy wekslowe wynosiły odpowiednio 11 000 000 USD i 646 000 000 USD (38); 2) umowy pożyczki zamiennej zawartej między spółką LNG Luxembourg a spółką LNG Supply dnia 30 października 2009 r. (zwanej dalej „umową pożyczki ZORA LNG”) (39). Na podstawie tej umowy spółka LNG Luxembourg udziela spółce LNG Supply (40) pożyczki podlegającej zwrotowi za pośrednictwem emisji akcji spółki LNG Supply (41). Maksymalny okres spłaty pożyczki wynosi 15 lat. W związku z tym upływa on dnia 30 października 2024 r. (42). Po upływie tego okresu pożyczka zostanie zamieniona na akcje, chyba że jedna ze stron przeprowadziła już wcześniej to działanie za pisemną zgodą drugiej strony (43). „Cena emisyjna” pożyczki wynosi 646 mln USD (44). Cena konwersji będzie równa „cenie emisyjnej” powiększonej o skumulowany przyrost wartości księgowej z tytułu ZORA na dzień konwersji (45). Jak wyjaśniono w pkt 2.2.3.6, w 2014 r. dokonano częściowej konwersji pożyczki ZORA LNG; 3) terminowej umowy zakupu akcji na zasadzie przedpłaty zawartej między spółką LNG Holding a spółką LNG Luxembourg w tym samym terminie (46). Na mocy tej umowy spółka LNG Holding nabywa wszystkie prawa spółki LNG Luxembourg do akcji spółki LNG Supply za cenę 646 mln USD (47), tj. za kwotę równą „cenie emisyjnej” pożyczki ZORA LNG. Akcje spółki LNG Supply zostaną zbyte na rzecz spółki LNG Holding w dniu ich emisji (48).

2.2.3.3. Traktowanie podatkowe spółki LNG Supply

(35) Zgodnie z wnioskiem o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej LNG z 2008 r. zatwierdzonym przez luksemburskie organy podatkowe roczny zysk generowany przez spółkę LNG Supply będzie równy marży uzgodnionej z luksemburskimi organami podatkowymi (zwanej dalej „marżą LNG”). W związku z tym spółka LNG Supply będzie podlegać opodatkowaniu wyłącznie od tej marży. Różnicę między zyskiem faktycznie zrealizowanym każdego roku przez spółkę LNG Supply a marżą LNG (przyrost wartości księgowej z tytułu ZORA) uznaje się za koszt podlegający odliczeniu związany z pożyczką ZORA LNG (49).

(36) We wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej LNG z 2008 r. ustalono wysokość marży LNG na kwotę odpowiadającą „ogólnej marży netto wynoszącej [1/(50–100) %] wartości aktywów brutto, jaką przedstawiono w bilansie [spółki LNG Supply], przy czym ta marża netto nie jest jednak niższa niż [0,0–0,50] % rocznego obrotu brutto spółki” (50). Zgodnie z wnioskiem o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej LNG z 2008 r. „marża [LNG] zostanie uznana za marżę wolnorynkową”, ponieważ spółka LNG Supply nie „będzie ponosić ryzyka walutowego ani ryzyka związanego z wierzytelnościami nieściągalnymi w odniesieniu do swojej działalności” (51). We wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej LNG z 2008 r. wyjaśniono również, że „dochód brutto [spółki LNG Supply] […], po odliczeniu wszystkich poniesionych kosztów operacyjnych i opłat z tytułu pożyczki ZORA, jest w przybliżeniu równy marży [LNG]” (52).

(37) Innymi słowy, przed konwersją pożyczki ZORA roczny dochód podlegający opodatkowaniu spółki LNG Supply ogranicza się do marży LNG. Konwersja nie ma wpływu na roczny dochód podlegający opodatkowaniu spółki LNG Supply, ponieważ spółka LNG Supply odliczała kwotę przyrostu wartości księgowej z tytułu ZORA we wszystkich latach poprzedzających konwersję.

2.2.3.4. Traktowanie podatkowe spółki LNG Luxembourg

(38) We wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej LNG z 2008 r. zatwierdzonym przez luksemburskie organy podatkowe zezwolono, by spółka LNG Luxembourg w okresie spłaty pożyczki ZORA LNG zachowała wartość pożyczki ZORA w swoich sprawozdaniach finansowych według jej wartości księgowej (53) albo ewentualnie zwiększyła (lub obniżyła) jej wartość z ceny nabycia do oczekiwanej ceny wykupu (54). W związku z tym w okresie spłaty pożyczki ZORA LNG spółka LNG Luxembourg może podjąć decyzję o nieksięgowaniu żadnego dochodu podlegającego opodatkowaniu ani żadnego kosztu możliwego do odpisania od podatku związanego z pożyczką ZORA. Zgodnie z wyjaśnieniem, które zostanie przedstawione w motywie 52 poniżej, spółka LNG Luxembourg podjęła decyzję o zachowaniu księgowania pożyczki ZORA według jej wartości księgowej.

(39) Podczas konwersji spółka LNG Luxembourg otrzyma akcje spółki LNG Supply, których wartość będzie obejmowała cenę emisyjną pożyczki ZORA powiększoną o skumulowany przyrost wartości księgowej z tytułu ZORA na dzień konwersji. Zgodnie z wnioskiem o wydanie interpretacji indywidualnej prawa podatkowego z 2008 r. konwersję reguluje system stanowiący odstępstwo przewidziany w art. 22bis ustawy o podatku dochodowym (ustawa z dnia 4 grudnia 1967 r. o podatku dochodowym z późniejszymi zmianami, zwana dalej „ustawą o podatku dochodowym”), chyba że spółka LNG Supply zdecyduje się go nie stosować (55). Zgodnie z tym przepisem konwersja pożyczki na akcje nie prowadzi do powstania zysku kapitałowego podlegającego opodatkowaniu (56). W związku z tym przyrost wartości księgowej z tytułu ZORA otrzymany w momencie konwersji przez spółkę LNG Luxembourg nie będzie podlegać opodatkowaniu w momencie konwersji (57).

2.2.3.5. Traktowanie podatkowe spółki LNG Holding

(40) Zgodnie z wnioskiem o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej LNG z 2008 r. zatwierdzonym przez luksemburskie organy podatkowe spółka LNG Holding zaksięguje płatność otrzymaną z tytułu kontraktu terminowego w pozycji „aktywa finansowe” (58). We wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej LNG z 2008 r. wyjaśniono, że aktywa te „podlegają i będą podlegać wycenie według ceny zakupu” (59). W związku z tym spółka LNG Holding nie zaksięguje żadnego dochodu podlegającego opodatkowaniu ani żadnego kosztu podlegającego odliczeniu od podatku przed konwersją pożyczki ZORA i przeniesieniem przez spółkę LNG Luxembourg nowo wyemitowanych akcji spółki LNG Supply.

(41) We wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej LNG z 2008 r. zwrócono się również o potwierdzenie, że „do celów art. 166 ustawy o podatku dochodowym […] udział kapitałowy nabyty przez [spółkę LNG Holding] z tytułu kontraktu terminowego [LNG] będzie traktowany jako taki od chwili zawarcia kontraktu terminowego [LNG]” (60) oraz że „cały dochód (dywidendy i zysk kapitałowy) wygenerowany przez spółki luksemburskie i pochodzący od tych spółek zostanie zwolniony na podstawie art. 166 ustawy o podatku dochodowym” (61). Jak wyjaśniono w sekcji 2.3.2, art. 166 ustawy o podatku dochodowym to przepis prawny dotyczący podatku dochodowego, który reguluje zwolnienie kapitałowe w Luksemburgu. W ramach tego systemu zwolnień kapitałowych dochody pochodzące z udziałów posiadanych w innych podmiotach, takich jak akcje, są zwolnione z opodatkowania, o ile spełnione są określone warunki.

(42) W związku z tym dochód podlegający opodatkowaniu związany z posiadaniem akcji spółki LNG Supply wyemitowanych w ramach konwersji pożyczki ZORA LNG zostanie zwolniony z podatku na poziomie spółki LNG Holding, o ile spełnione zostaną warunki określone w art. 166 ustawy o podatku dochodowym.

2.2.3.6. Interpretacja indywidualna dotycząca LNG w odniesieniu do konwersji

(43) Zgodnie z wnioskiem o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej LNG w odniesieniu do konwersji zatwierdzonym przez luksemburskie organy podatkowe grupa Engie przystępuje do pierwszej częściowej konwersji pożyczki ZORA LNG na akcje w wysokości kwoty szacowanej na ten dzień na [300–400] mln USD. W dniu konwersji przyjęta zostaje decyzja mająca na celu obniżenie kapitału zakładowego spółki LNG Supply o kwotę równą kwocie konwersji. Zgodnie z wnioskiem o wydanie interpretacji indywidualnej prawa podatkowego „częściowa konwersja pożyczki ZORA nie ma żadnych skutków podatkowych dla spółki [LNG Luxembourg]” (62). „W związku z obniżeniem kapitału [spółki LNG Supply] [spółka LNG Holding] zaksięguje zysk równy różnicy między kwotą nominalną akcji będących przedmiotem konwersji a kwotą konwersji. Zysk ten zostanie wykazany w księgach rachunkowych [spółki LNG Holding], a także zostanie objęty zwolnieniem kapitałowym” (63). W związku z tym zysk zrealizowany przez spółkę LNG Holding w chwili umorzenia akcji z powodu obniżenia kapitału zostanie zwolniony z podatku. Zysk ten odpowiada przyrostowi wartości księgowej z tytułu ZORA uwzględnionemu w akcjach spółki LNG Supply, które podczas konwersji otrzymała spółka LNG Holding.

2.2.3.7. Wdrożenie interpretacji indywidualnych dotyczących LNG

(44) Deklaracje podatkowe przedstawione przez Luksemburg odzwierciedlają traktowanie podatkowe przyznane przedmiotowym spółkom w drodze transakcji opisanych w interpretacjach indywidualnych dotyczących LNG.

2.2.3.7.1. Spółka LNG Supply

(45) W sprawozdaniach finansowych spółki LNG Supply za 2010 r. stwierdzono, że „umowę pożyczki zamiennej między spółką LNG Luxembourg a spółką LNG Supply” zawarto w 2009 r. na kwotę 646 mln USD i na okres 15 lat począwszy od dnia 30 października 2009 r. (64).

(46) Pożyczkę ZORA LNG ujęto w bilansie w części dotyczącej zobowiązań i uwzględniono w deklaracji podatkowej spółki LNG Supply w wysokości równej kwocie nominalnej pożyczki ZORA (646 mln USD) w latach 2009–2013 (65). W 2014 r., w następstwie częściowej konwersji przeprowadzonej w ciągu roku, kwotę obniżono o 193,8 mln USD do [300-600] mln USD (66).

(47) W odniesieniu do każdego roku kwotę równą rocznemu przyrostowi wartości księgowej z tytułu ZORA ujęto w części dotyczącej zobowiązań bilansu spółki LNG Supply (67) jako zobowiązanie finansowe spółki LNG Supply (68) w zamian za odpowiadający wydatek wykazany w rachunku zysków i strat. W związku z tym kwotę tę odjęto od dochodów podlegających opodatkowaniu spółki LNG Supply. Skumulowany przyrost wartości księgowej z tytułu ZORA ujęty w deklaracjach podatkowych spółki LNG Supply przedstawiono w tabeli 1. Zmniejszenie skumulowanego przyrostu wartości księgowej z tytułu ZORA o 193,8 mln USD w 2014 r. jest skutkiem częściowej konwersji pożyczki ZORA LNG, którą częściowo rekompensuje ponadto dodatkowy przyrost wartości księgowej z tytułu ZORA za dany rok (69). Tabela 1 Skumulowany przyrost wartości księgowej z tytułu ZORA uwzględniony w deklaracjach podatkowych spółki LNG Supply 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 Skumulowany przyrost wartości księgowej z tytułu ZORA (w mln USD) 10,9 46,8 165,6 [350–400] [650–700] [450–550] 0 0

(48) Spółka LNG Supply podlega opodatkowaniu od marży LNG. Jak przedstawiono na rysunku 2, w odniesieniu do 2011 r. (70) marżę LNG ustalono na [1/(50–100) %] całkowitej średniej wartości aktywów spółki przy minimum [0,0–0,50] % rocznego obrotu brutto zgodnie z interpretacją indywidualną dotyczącą LNG z 2008 r. Średnia wartość aktywów, które finansują pożyczkę ZORA, wynosiła w 2011 r. 752 703 699 USD. W związku z tym marża w wysokości [1/(50–100) %] wyniosła [100 000–150 000] USD. Odnotowany obrót wyniósł 1 573 579 569 USD. W związku z tym marża w wysokości [0,0–0,50] % tej kwoty wyniosła [3 500 000–4 000 000] USD. Dlatego tę ostatnią kwotę uznano za dochód podlegający opodatkowaniu spółki LNG Supply w 2011 r. (71). Spółka LNG Supply zapłaciła zatem kwotę [500 000–1 500 000] EUR (72) z tytułu podatku dochodowego od osób prawnych za rok podatkowy 2011. Rysunek 2 Obliczenia dochodu podlegającego opodatkowaniu spółki LNG Supply, które opisano szczegółowo w załączniku 3 do deklaracji podatkowej za 2011 r. Przyrost wartości księgowej z tytułu ZORA Kwota przyrostu wartości księgowej z tytułu ZORA, którą wskazano w rocznych sprawozdaniach finansowych, nie jest zgodna z uprzednimi porozumieniami, które podpisały organy podatkowe w dniu 9 września 2008 r. i w marcu 2012 r. W związku z tym sporządzono bilans podatkowy, tak aby uwzględniał właściwą kwotę. Po zawarciu wspomnianego uprzedniego porozumienia spółka nie musi bowiem odprowadzać podatku od marży (zob. poniżej). Obliczenie marży Marża netto [1/(50-100 %)] od wartości aktywów brutto (tj. średniej wartości aktywów, z których sfinansowano pożyczki ZORA) wraz z co najmniej [0,0-0,5 %] zysku brutto z aktywów, które przeniesiono na spółkę (tj. całkowitego dochodu spółki). Minimalna marża Przychód całkowity Stawka Data początkowa Data końcowa Minimalna marża (USD) 1 573 579 569 [0,0–0,5 %] 1.1.2011 31.12.2011 [3 500 000 –4 000 000 ] Marża netto w wysokości [1/(50–100) %] średniej wartości aktywów, z których sfinansowano pożyczki ZORA Data Zora 1.1.2011 692 817 329 (Zob. deklaracja podatkowa za 2010 r.) 31.12.2011 812 590 069 Razem 1 505 407 398 Średnia 752 703 699

ZORA Stawka Data początkowa Data końcowa Marża (USD) 752 703 699 [1/(50–100) %] 1.1.2011 31.12.2011 [100 000 –150 000 ]

(49) Zgodnie ze sprawozdaniami finansowymi spółki LNG Supply za 2014 r. częściową konwersję pożyczki ZORA LNG podzielono „między część kwoty nominalnej i część przyrostu wartości” (73). W związku z tym w 2014 r. obniżono o 193,8 mln USD zarówno kwotę nominalną pożyczki ZORA, jak i skumulowany przyrost wartości księgowej z tytułu ZORA (74). We wrześniu 2014 r. spółka LNG Supply podwyższyła swój kapitał o 699,9 mln USD (75), aby dokonać częściowej spłaty pożyczki ZORA LNG. Akcje spółki LNG Supply wyemitowano według wartości nominalnej, a następnie umorzono je w drodze obniżenia kapitału do wysokości ich kwoty nominalnej (76). Konwersja ta nie miała skutków podatkowych dla spółki LNG Supply.

(50) W 2015 r., kiedy spółka LNG Supply przynosiła straty, przyrost wartości księgowej z tytułu ZORA osiągnął ujemną wartość [650–850] mln USD, co doprowadziło do obniżenia po pierwsze pozostałego skumulowanego przyrostu wartości księgowej z tytułu ZORA (z [450–550] USD) do 0 USD, a po drugie wartości nominalnej niespłaconej kwoty pożyczki ZORA LNG do [200–250] mln USD (77).

(51) W 2016 r. przyrost wartości księgowej z tytułu ZORA po raz kolejny osiągnął ujemną wartość [100–200] mln USD, doprowadzając do dalszego obniżenia niespłaconej kwoty pożyczki ZORA LNG do [100–200] mln USD (78).

2.2.3.7.2. Spółka LNG Luxembourg

(52) Zgodnie z deklaracjami podatkowymi spółki LNG Luxembourg wartość pożyczki ZORA LNG utrzymano na poziomie jej kwoty nominalnej (646 mln USD) do momentu częściowej konwersji tej pożyczki w 2014 r. (79) zgodnie z interpretacją indywidualną dotyczącą LNG z 2008 r. (80). Kontrakt terminowy LNG pojawia się również w deklaracji podatkowej spółki LNG Luxembourg jako składnik pasywów o takiej samej kwocie (81).

(53) W 2014 r. w wyniku częściowej konwersji wartość pożyczki ZORA LNG (aktywa) i kontraktu terminowego LNG (pasywa) zmniejszyła się o 193,8 mln USD do kwoty [300-600] mln USD, co nie miało wpływu na rachunek zysków i strat (82). Spółka LNG Luxembourg nie zdecydowała się na zastosowanie art. 22bis ustawy o podatku dochodowym.

(54) Jak wyjaśniono w motywie 50, w 2015 r. wartość pożyczki ZORA LNG spadła do [300–600] mln USD z powodu ujemnego przyrostu wartości księgowej z tytułu ZORA. W związku z tym spółka LNG Luxembourg obniżyła wartość pożyczki ZORA LNG o tę kwotę, obniżając jednocześnie wartość kontraktu terminowego LNG do takiej samej kwoty (83).

(55) W 2016 r. wykonano podobne korekty dotyczące pożyczki ZORA LNG i kontraktu terminowego LNG, obniżając ich wartość do [100–200] mln USD (84).

2.2.3.7.3. Spółka LNG Holding

(56) W sprawozdaniach finansowych spółki LNG Holding pożyczka ZORA księgowana jest jako aktywa finansowe (85). Począwszy od 2012 r. udział w spółce LNG Supply w kwocie równej wartości nominalnej pożyczki ZORA LNG również uwzględniano w deklaracji podatkowej spółki LNG Holding w kategorii udziałów kwalifikujących się do objęcia zwolnieniem kapitałowym na mocy art. 166 ustawy o podatku dochodowym (86).

(57) Zgodnie z deklaracją podatkową i sprawozdaniami finansowymi spółki LNG Holding za 2014 r. umorzenie akcji spółki LNG Supply otrzymanych w następstwie częściowej konwersji pożyczki ZORA LNG w 2014 r. przyniosło zysk kapitałowy w wysokości 506,2 mln USD (87), który pozostał całkowicie nieopodatkowany zgodnie z systemem zwolnień kapitałowych (art. 166 ustawy o podatku dochodowym).

(58) W latach 2015–2016 spółka LNG Holding rozliczyła korektę dotyczącą straty z tytułu trwałej utraty wartości w odniesieniu do kontraktu terminowego LNG, która odzwierciedlała spadek wartości pożyczki ZORA LNG wynikający z ujemnego przyrostu wartości księgowej z tytułu ZORA, jak wyjaśniono w motywach 50 i 51 (88). Powyższy koszt wynikający ze straty z tytułu trwałej utraty wartości ujęto w rachunku zysków i strat spółki LNG Holding.

2.2.4. SZCZEGÓŁOWY OPIS INTERPRETACJI INDYWIDUALNYCH DOTYCZĄCYCH GSTM

2.2.4.1. Transakcje opisane w interpretacjach indywidualnych dotyczących GSTM

(59) Zgodnie z wnioskiem o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej GSTM z 2010 r. grupa Engie zamierza wdrożyć strukturę analogiczną do struktury opisanej w interpretacjach indywidualnych dotyczących LNG: spółka GSTM nabywa działalność związaną z finansowaniem i zarządzaniem zasobami finansowymi i finansuje to nabycie za pośrednictwem pożyczki ZORA GSTM udzielonej przez spółkę EIL. Podczas konwersji (89) spółka GSTM emituje akcje (zwane dalej „akcjami spółki GSTM”) uwzględniające kwotę nominalną pożyczki ZORA podwyższoną lub obniżoną o przyrost wartości księgowej z tytułu ZORA. Ze swojej strony spółka EIL finansuje inwestycję w pożyczkę ZORA GSTM za pośrednictwem kontraktu terminowego GSTM zawartego ze spółką CEF. Na podstawie tej umowy spółka EIL zobowiązuje się do zbycia akcji spółki GSTM na rzecz spółki CEF. Cena sprzedaży akcji spółki GSTM odpowiada kwocie nominalnej pożyczki ZORA GSTM (90).

(60) Wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej GSTM z 2012 r. zawiera analizę podatkową dotyczącą takiej samej pożyczki ZORA, która jest analogiczna do analizy przedstawionej we wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej LNG z 2008 r., z wyjątkiem faktu, że w tej interpretacji indywidualnej prawa podatkowego przewidziano między innymi możliwe przyszłe zwiększenie kwoty pożyczki ZORA GSTM (91).

2.2.4.2. Umowy podpisane między stronami

(61) Luksemburg przedłożył kopie dokumentów i umów, które zawierają informacje na temat przeprowadzenia przez grupę Engie transakcji opisanych w interpretacjach indywidualnych dotyczących GSTM: 1) dokumentu zatytułowanego „Propozycja zbycia gałęzi działalności” złożonego w luksemburskim rejestrze handlowym dnia 13 maja 2011 r. (zwanego dalej „propozycją zbycia złożoną spółce GSTM”) (92). Zgodnie z tym dokumentem spółka CEF proponuje zbyć na rzecz spółki GSTM działalność związaną z finansowaniem i zarządzaniem zasobami finansowymi za kwotę 1 036 912 506,84 EUR. Zgodnie z propozycją zbycia złożoną spółce GSTM spółka CEF zbywa gałąź działalności w zamian za weksel własny spółki GSTM (93); 2) dwóch umów pożyczki zamiennej zawartych przez spółkę EIL i spółkę GSTM dnia 17 czerwca 2011 r. i dnia 30 czerwca 2014 r. (zwanych dalej „umowami pożyczki ZORA GSTM”, oraz zwanych dalej łącznie z umową pożyczki ZORA LNG „umowami pożyczki ZORA”) (94), których treść jest wyraźnie podobna (95). Na mocy umów pożyczki ZORA GSTM spółka EIL udziela spółce GSTM pożyczki (96) podlegającej zwrotowi przez emisję akcji spółki GSTM (97). Termin zapadalności tej pożyczki przypada na dzień 17 czerwca 2026 r. (98). Po upływie tego terminu pożyczka zostanie zamieniona na akcje, chyba że jedna ze stron przeprowadziła już wcześniej to działanie za pisemną zgodą drugiej strony (99). „Cena emisyjna” pożyczki wynosi 1 036 912 507 EUR (100). Cena konwersji będzie równa „cenie emisyjnej” powiększonej o skumulowany przyrost wartości księgowej z tytułu ZORA na dzień konwersji (101); 3) terminowej umowy zakupu akcji na zasadzie przedpłaty zawartej między spółką CEF a spółką EIL dnia 17 czerwca 2011 r. (kontrakt terminowy GSTM) (102). Na mocy tego kontraktu spółka CEF dokonuje zakupu wszystkich praw do akcji spółki GSTM, jakie posiada spółka EIL, za cenę równą „cenie emisyjnej” pożyczki ZORA GSTM (103). Akcje spółki GSTM zostaną zbyte na rzecz spółki CEF w dniu ich emisji (104).

2.2.4.3. Traktowanie podatkowe spółki GSTM

(62) Zgodnie z wnioskiem o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej GSTM z 2010 r. zatwierdzonym przez luksemburskie organy podatkowe roczny dochód podlegający opodatkowaniu spółki GSTM jest równy marży uzgodnionej z luksemburską administracją podatkową (zwanej dalej „marżą spółki GSTM”). W związku z tym spółka GSTM będzie podlegać opodatkowaniu wyłącznie od tej marży. Różnicę między faktycznie zrealizowanym zyskiem spółki GSTM a marżą spółki GSTM (przyrost wartości księgowej z tytułu ZORA) uznaje się za koszt podlegający odliczeniu związany z pożyczką ZORA GSTM (105).

(63) Marżę spółki GSTM ustalono we wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej GSTM z 2010 r. na kwotę odpowiadającą „ogólnej marży netto wynoszącej [1/(50–100)] % podstawowej wartości wszystkich tych aktywów, w tym aktywów finansowanych z pożyczek zwykłych” (106). We wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej GSTM z 2010 r. marżę spółki GSTM uznaje się za zgodną z zasadą ceny rynkowej (107).

(64) We wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej GSTM z 2012 r. przewiduje się zmianę marży spółki GSTM. Stwierdzono w nim, że kwota marży „zostanie określona w przyszłym piśmie” APA letter„, do którego dołączone zostanie sprawozdanie dotyczące cen transferowych” TP [transfer pricing] report„” (108). Zgodnie ze sprawozdaniami finansowymi spółki GSTM za 2011 r. (109) zmiana marży spółki GSTM od dnia 1 stycznia 2012 r. wynikała z wejścia w życie okólnika administracyjnego z dnia 28 stycznia 2011 r. dotyczącego wewnątrzgrupowych transakcji finansowania (zwanego dalej „okólnikiem 164/2”) (110). W okólniku tym zawarto wymóg dotyczący przedstawienia badań ceny transferowej w każdym wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej prawa podatkowego zatwierdzającej ceny transferowe wewnątrzgrupowych transakcji finansowania (takich jak marża spółki GSTM) (111). W związku z tym w pismach z dnia 11 lipca 2012 r. i z dnia 11 listopada 2013 r. doradca podatkowy przedstawił dwa wnioski o wydanie interpretacji indywidualnej prawa podatkowego, do których dołączono badania ceny transferowej dotyczące ustalania marży spółki GSTM (112). Zdaniem Luksemburga luksemburskie organy podatkowe nie zatwierdziły tych wniosków o wydanie interpretacji indywidualnej prawa podatkowego. Innymi słowy, luksemburskie organy podatkowe nie wydały interpretacji indywidualnej prawa podatkowego zatwierdzającej kwotę marży spółki GSTM zaproponowaną przez doradcę podatkowego grupy Engie w pismach z dnia 11 lipca 2012 r. i z dnia 11 listopada 2013 r. (113).

(65) We wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej GSTM z 2010 r. stwierdzono również, że „w mało prawdopodobnym przypadku, w którym sposób księgowania nie byłby w pełni zgodny z obowiązkami nałożonymi na mocy umowy pożyczki ZORA, zysk lub strata wynikające z takiego sposobu księgowania ujęte w rocznych sprawozdaniach finansowych nie będą miały wpływu na sytuację podatkową, o której mowa powyżej” (114).

(66) Podsumowując, przed konwersją pożyczki ZORA GSTM dochód podlegający opodatkowaniu spółki GSTM ogranicza się do marży spółki GSTM. Konwersja pożyczki ZORA GSTM nie ma żadnego wpływu na dochód podlegający opodatkowaniu spółki GSTM.

2.2.4.4. Traktowanie podatkowe spółki EIL

(67) Traktowanie podatkowe przyznane spółce EIL jest analogiczne do traktowania opisanego w odniesieniu do spółki LNG Luxembourg (115) i opiera się na takich samych argumentach (116). W związku z tym w okresie spłaty pożyczki ZORA GSTM spółka EIL może podjąć decyzję o nieksięgowaniu żadnego dochodu podlegającego opodatkowaniu ani żadnego kosztu możliwego do odpisania od podatku. Podczas konwersji, jeżeli spółka EIL zdecyduje się stosować system stanowiący odstępstwo przewidziany w art. 22bis ustawy o podatku dochodowym, nie zaksięguje żadnego dochodu (117), a co za tym idzie nie będzie zobowiązana do zapłaty żadnego podatku od osób prawnych (118). Zgodnie z wyjaśnieniem, które zostanie przedstawione w motywie 76 poniżej, LNG podjęła decyzję o zaksięgowaniu pożyczki ZORA GSTM według jej wartości księgowej.

2.2.4.5. Traktowanie podatkowe spółki CEF

(68) Traktowanie podatkowe przyznane spółce CEF jest analogiczne do traktowania opisanego w odniesieniu do spółki LNG Holding (119). W związku z tym spółka CEF nie zaksięguje żadnego dochodu podlegającego opodatkowaniu ani żadnego kosztu podlegającego odliczeniu od podatku przed konwersją pożyczki ZORA (120).

(69) We wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej GSTM z 2010 r. zwrócono się również o potwierdzenie, że „udział nabyty przez spółkę CEF na mocy kontraktu terminowego zostanie uznany jako bezpośredni udział kapitałowy w spółce GSTM od chwili zawarcia tego kontraktu terminowego do celów art. 166 ustawy o podatku dochodowym” (121). W związku z tym dochód podlegający opodatkowaniu związany z posiadaniem akcji spółki GSTM zostanie zwolniony z podatku na poziomie spółki CEF, o ile spełnione zostaną warunki określone w art. 166 ustawy o podatku dochodowym.

2.2.4.6. Wdrożenie interpretacji indywidualnych dotyczących GSTM

(70) Deklaracje podatkowe przedstawione przez Luksemburg odzwierciedlają traktowanie podatkowe przyznane przez Luksemburg przedmiotowym spółkom w drodze transakcji opisanych w interpretacjach indywidualnych dotyczących GSTM.

2.2.4.6.1. Spółka GSTM

(71) W sprawozdaniach finansowych spółki GSTM za 2012 r. stwierdzono, że spółka EIL „udzieliła [spółce GSTM] pożyczki zamiennej w wysokości 1 036 912 506,84 EUR na okres 15 lat, licząc od dnia 17 czerwca 2011 r.” (122).

(72) Pożyczkę ZORA GSTM ujęto w części dotyczącej zobowiązań bilansu zawartego w deklaracjach podatkowych spółki GSTM w wysokości równej wartości nominalnej pożyczki ZORA (1 036 912 506,84 EUR). Kwota ta nie ulega zmianie w miarę upływu czasu (123).

(73) W odniesieniu do każdego roku kwotę równą rocznemu przyrostowi wartości księgowej z tytułu ZORA ujęto w części dotyczącej zobowiązań bilansu spółki GSTM jako zobowiązanie finansowe spółki GSTM (124) w zamian za odpowiadający wydatek wykazany w rachunku zysków i strat (125). W związku z tym kwotę tę odjęto od dochodu podlegającego opodatkowaniu spółki GSTM. Skumulowany przyrost wartości księgowej z tytułu ZORA ujęty w deklaracjach podatkowych spółki GSTM za okres 2011–2015 przedstawiono w tabeli 2 poniżej. Tabela 2 Skumulowany przyrost wartości księgowej z tytułu ZORA uwzględniony w deklaracjach podatkowych spółki GSTM 2011 2012 2013 2014 2015 2016 Skumulowany przyrost wartości księgowej z tytułu ZORA (w mln EUR) 44,9 [100–150] [300–350] [450–500] [600–650] [600–900]

(74) Zgodnie z interpretacją indywidualną dotyczącą GSTM z 2010 r. spółka GSTM jest opodatkowana od marży spółki GSTM. Na rysunku 3 poniżej przedstawiono obliczenia marży spółki GSTM za rok obrotowy 2011 (126). „Dochód netto przed opodatkowaniem i przed przyrostem wartości z tytułu pożyczki ZORA” wynosił 45 522 581,00 EUR. Dochód podlegający opodatkowaniu spółki GSTM oblicza się na podstawie [1/(50–100)]% całkowitej średniej wartości aktywów spółki w 2011 r., która wynosiła 3,7 mld EUR. Dochód podlegający opodatkowaniu uwzględniony w odniesieniu do spółki GSTM na tej podstawie wynosi [500 000–600 000] EUR (do którego dodaje się kwotę określaną jako „wynagrodzenie za kapitał” wynoszącą [6 000–11 000] EUR). Różnica między tą kwotą a „dochodem netto przed opodatkowaniem i przed przyrostem wartości księgowej z tytułu ZORA” jest równa kwocie 44,9 mln EUR ujętej w deklaracji podatkowej w ramach przyrostu wartości księgowej z tytułu ZORA podlegającego odliczeniu. Rysunek 3 Obliczenia dochodu podlegającego opodatkowaniu spółki GSTM za 2011 r., które opisano szczegółowo w załączniku 3 do deklaracji podatkowej spółki GSTM za 2011 r. Aktywa razem Od Do Liczba dni Średnia (*1) 8 691 871 776 2.5.2011 31.12.2011 244 3 729 884 433 Łączna kwota zobowiązań finansujących aktywa 3 729 202 241 Dochód netto przed opodatkowaniem i przed uwzględnieniem przyrostu wartości księgowej z tytułu ZORA [45 000 000 –50 000 000 ] Dochód netto przed opodatkowaniem i przed uwzględnieniem przyrostu wartości księgowej z tytułu ZORA dotyczący kapitału 8 326 Dochód netto przed opodatkowaniem i przed uwzględnieniem przyrostu wartości księgowej z tytułu ZORA dotyczący zobowiązań finansujących aktywa [45 000 000 –50 000 000 ] Razem [45 000 000 –50 000 000 ] Marża w wysokości [1/(50–100) %] [550 000 –600 000 ] Wynagrodzenie z tytułu kapitału Wynagrodzenie z tytułu zobowiązań finansujących aktywa (marża w wysokości [1/(50–100) %]) [550 000 –600 000 ] Łączna marża netto [550 000 –600 000 ] Marża została już uwzględniona w rocznych sprawozdaniach finansowych, mie jest wymagana żadna korekta Obliczenie sumy podlegającej opodatkowaniu EUR Zysk za rok podatkowy 420 802 Do dodania: podatki [150 000 –200 000 ] Kwota podlegająca opodatkowaniu [550 000 –600 000 ] Podatek dochodowy od podmiotów zbiorowych [100 000 –150 000 ]

(75) Deklaracje podatkowe spółki GSTM wykazują, jak stwierdzono wcześniej (127), że marża spółki GSTM uległa zmianie po 2011 r. Jak przedstawiono na rysunku 4 w odniesieniu do lat 2012–2013, nie ustalono marży spółki GSTM na [1/(50–100) %] wartości aktywów, jak początkowo planowano we wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej GSTM z 2010 r., ale na [0–1 %] wartości zobowiązań finansujących aktywa (128). W 2014 r. marżę spółki GSTM ustalono na [0–1 %] łącznej kwoty pożyczek i wierzytelności. W deklaracjach podatkowych wskazano, że marżę spółki GSTM za te lata obliczano w oparciu o wnioski o wydanie interpretacji indywidualnej prawa podatkowego z 11 lipca 2012 r. i z dnia 11 listopada 2013 r. (129), które – jak określono w motywie 64 – nie zostały nigdy uwzględnione przez luksemburskie organy podatkowe. Rysunek 4 Obliczenia dochodu podlegającego opodatkowaniu spółki GSTM na podstawie wniosków o wydanie interpretacji indywidualnych prawa podatkowego z 2010 r. i z 2012 r., które zawarto w załączniku 3 do deklaracji podatkowej spółki GSTM za 2012 r. Załączniki do deklaracji podatku dochodowego od podmiotów zbiorowych i komunalnego podatku handlowego za 2012 r. oraz do deklaracji majątkowej na dzień 1 stycznia 2013 r. sporządzonych w imieniu: GDF SUEZ Treasury Management S.à.r.l, numer identyfikacji podatkowej 2011 2416 545 Załącznik 3 STAW/NGOK Uwagi wyjaśniające Uwagi ogólne Sekcja ta zawiera odniesienia do pism doradcy podatkowego z dnia 9 lutego 2010 r. i z dnia 15 czerwca 2012 r. Marża na działalności związanej z finansowaniem Sekcja ta zawiera odniesienia do uprzednich porozumień cenowych z dnia 11 lipca 2012 r. i z dnia 11 listopada 2013 r. sporządzonych przez doradcę podatkowego. Marżę na działalności związanej z finansowaniem oblicza się w następujący sposób: Średnia kwota zobowiązań finansujących aktywa (*) od do dni % (**) marża [9 000 000 000 –10 000 000 000 ] 1.1.2012 31.12.2012 366 4,2 punktu bazowego [3 000 000 –4 000 000 ] Razem 366 Wynagrodzenie z tytułu kapitału wysokiego ryzyka Średni kapitał (*) od do dni wynagrodzenie z tytułu kapitału wysokiego ryzyka [2 000 000 –3 000 000 ] 1.1.2012 31.12.2012 366 [20 000 –30 000 ] Razem 366 Obliczenie przyrostu wartości księgowej z tytułu ZORA Dochód netto przed opodatkowaniem i przed uwzględnieniem przyrostu wartości księgowej z tytułu ZORA [100 000 000 –150 000 000 ] Minus wynagrodzenie z tytułu kapitału [20 000 –30 000 ] Minus minimalna marża [3 000 000 –4 000 000 ] Przyrost wartości księgowej z tytułu ZORA [100 000 000 –150 000 000 ] Kwota przyrostu wartości księgowej z tytułu ZORA wskazana w sprawozdaniach finansowych nie jest zgodna z uprzednimi porozumieniami cenowymi (jest za niska). W związku z tym w bilansie podatkowym i w rachunku zysków i strat do celów opodatkowania wprowadzono korektę w wysokości [40 000 –50 000 ] EUR, która zostanie odzwierciedlona w bilansach handlowych za 2013 r. (*) Obliczona w ujęciu miesięcznym (**) Odniesiono się do analizy cen transferowych przewidzianej w uprzednich porozumieniach cenowych.

2.2.4.6.2. Spółka EIL

(76) Wartość pożyczki ZORA GSTM przedstawionej w sprawozdaniach finansowych spółki EIL zachowano na poziomie kwoty nominalnej, tj. 1 036 912 507 EUR (130), zgodnie z możliwością przyznaną w interpretacjach indywidualnych dotyczących GSTM (131).

2.2.4.6.3. Spółka CEF

(77) Ponadto udział w spółce GSTM w kwocie równej wartości nominalnej pożyczki ZORA GSTM również uwzględniano w deklaracjach podatkowych spółki CEF w kategorii udziałów kwalifikujących się do objęcia zwolnieniem kapitałowym na mocy art. 166 ustawy o podatku dochodowym (132).

2.3. OPIS WŁAŚCIWYCH KRAJOWYCH RAM PRAWNYCH

2.3.1. OPIS OGÓLNYCH ZASAD LUKSEMBURSKIEGO SYSTEMU OPODATKOWANIA OSÓB PRAWNYCH

(78) Przepisy prawa powszechnego mające zastosowanie do opodatkowania osób prawnych w Luksemburgu zawarto w ustawie o podatku dochodowym. Zgodnie z art. 159 ustawy o podatku dochodowym osoby prawne, których państwem rezydencji podatkowej jest Luksemburg, podlegają opodatkowaniu od całego swojego dochodu (133). W art. 163 ustawy o podatku dochodowym przewidziano, że luksemburski podatek od osób prawnych ma zastosowanie do dochodu podlegającego opodatkowaniu, który podatnik osiągnął w trakcie danego roku (134). Przed 2013 r. wszystkie osoby prawne podlegające opodatkowaniu w Luksemburgu były opodatkowane na podstawie swojego dochodu podlegającego opodatkowaniu według standardowej stawki 28,80 % (135). Od 2013 r. standardowa stawka podatkowa wynosi 29,22 %.

(79) W art. 18 ust. 1 ustawy o podatku dochodowym przewidziano metodę umożliwiającą określenie rocznego zysku podlegającego opodatkowaniu przedsiębiorstwa będącego podatnikiem: „zysk stanowi różnicę między zainwestowani aktywami netto zgodnie ze stanem na koniec roku obrotowego a zainwestowanymi aktywami netto zgodnie ze stanem na początku roku obrotowego, powiększoną o środki wykorzystane przez podatnika na przestrzeni roku obrotowego i pomniejszoną o dodatkowe wkłady wniesione na przestrzeni roku obrotowego”.

(80) W art. 23 ustawy o podatku dochodowym wyjaśniono, że wycena aktywów netto musi być zgodna z regułami i ogólnie przyjętymi zasadami rachunkowości (136).

(81) W art. 40 ustawy o podatku dochodowym ustanowiono zasadę powiązania bilansu podatkowego z bilansem handlowym (fr. principe de l'accrochement du bilan fiscal au bilan commercial). Zgodnie z tą zasadą bilans podatkowy – w którym ustala się roczny dochód podlegający opodatkowaniu – musi być zgodny z bilansem handlowym, o ile nie ma zastosowania szczególny przepis podatkowy, na mocy którego wprowadzono obowiązek stosowania innych wartości (137).

2.3.2. SYSTEM ZWOLNIEŃ KAPITAŁOWYCH I OPODATKOWANIE PODZIAŁU ZYSKÓW

(82) Zgodnie z art. 97 ust. 1 ustawy o podatku dochodowym dochody kapitałowe obejmują dywidendy, udziały w zyskach i inne zyski przeznaczone na określony cel – z tytułu akcji lub innych udziałów kapitałowych posiadanych w spółkach (138).

(83) Jeżeli chodzi o opodatkowanie dywidend i innych dochodów z tytułu udziałów kapitałowych, w art. 166 ustawy o podatku dochodowym wprowadzono w Luksemburgu „system zwolnień kapitałowych”. W ramach tego systemu przewiduje się zwolnienie z podatku od osób prawnych, z podatku u źródła i z podatku od majątku należnego od aktywów netto dochodów z tytułu udziałów kapitałowych, jakie posiadają podmioty spełniające określone kryteria. W opinii na temat projektu ustawy wprowadzającej ten przepis do ustawy o podatku dochodowym luksemburska Rada Stanu stwierdziła, że system ten jest uzasadniony, ponieważ pozwala uniknąć potrójnego opodatkowania ze względu na równość opodatkowania i ład gospodarczy (139).

(84) W art. 166 ust. 2 ustawy o podatku dochodowym wymieniono podmioty, które mogą korzystać ze zwolnienia kapitałowego – obejmują one spółki kapitałowe podlegające opodatkowaniu w Luksemburgu (takie jak spółki akcyjne i spółki z ograniczoną odpowiedzialnością) oraz spółki wymienione w art. 2 dyrektywy Rady 90/435/EWG (140).

(85) Aby móc skorzystać ze zwolnienia, należy spełniać łącznie dwa warunki. Z jednej strony podmioty muszą posiadać udział kapitałowy przez nieprzerwany okres co najmniej dwunastu miesięcy lub zobowiązać się do jego posiadania. Z drugiej strony udział kapitałowy nie może spaść poniżej progu 10 % kapitału podmiotu, w którym posiadany jest udział kapitałowy, lub cena nabycia nie może spaść poniżej 1,2 mln EUR (141).

(86) O ile spełnione są oba te warunki, dochody uzyskane z tytułu udziału kapitałowego (dywidendy, zyski kapitałowe lub inne dochody uzyskane z tytułu udziału kapitałowego) są całkowicie zwolnione z luksemburskiego podatku od osób prawnych. Na mocy art. 166 ust. 9 ustawy o podatku dochodowym i rozporządzenia wielkoksiążęcego z dnia 21 grudnia 2001 r. („rozporządzenie z dnia 21 grudnia 2001 r.”) (142) zwolnienie kapitałowe ma zastosowanie również w odniesieniu do zysków kapitałowych („dochody wynikające ze zbycia udziału kapitałowego”) (143).

(87) Opodatkowanie zysków wypłacanych na poziomie podmiotu dokonującego podziału reguluje art. 164 ustawy o podatku dochodowym. W art. 164 ust. 1 ustawy o podatku dochodowym przewidziano, że do celów określenia dochodu podlegającego opodatkowaniu nie ma znaczenia, czy dokonano podziału zysku między uprawnionych, czy też nie (144). W art. 164 ust. 2 ustawy o podatku dochodowym wyjaśniono, co należy rozumieć przez „podział” do celów art. 164 ust. 1 ustawy o podatku dochodowym – zgodnie z tym artykułem kategoria ta obejmuje wszelkiego rodzaju wypłaty na rzecz posiadaczy akcji, świadectw udziałowych lub udziałów założycielskich, akcji z prawem do dywidendy lub innych papierów wartościowych, w tym obligacji o zmiennej stopie dochodu (145).

2.3.3. ODROCZENIE OPODATKOWANIA ZYSKÓW KAPITAŁOWYCH WYNIKAJĄCYCH Z KONWERSJI

(88) Ogólną zasadę dotyczącą konwersji aktywów ustanowiono w art. 22 ust. 5 ustawy o podatku dochodowym, zgodnie z którym pod pojęciem wymiany składników majątku należy rozumieć odpłatne zbycie składnika majątku będącego przedmiotem wymiany, po którym następuje nabycie składnika majątku otrzymanego w zamian za cenę odpowiadającą jego szacowanej wartości zbycia (146), co może potencjalnie prowadzić do powstania zysku kapitałowego podlegającego opodatkowaniu.

(89) Na zasadzie odstępstwa od tej ogólnej zasady art. 22bis ust. 2 ppkt 1 ustawy o podatku dochodowym stanowi, że konwersja pożyczki na kapitał zakładowy dłużnika nie prowadzi do osiągnięcia zysków kapitałowych do celów podatku od osób prawnych. Ten sam przepis przewiduje, że omawiane odstępstwo nie obejmuje skapitalizowanych odsetek od pożyczki odnoszących się do okresu bieżącego roku obrotowego poprzedzającego konwersję do dnia wymiany (147).

2.3.4. PRZEPIS ZAPOBIEGAJĄCY NADUŻYCIOM

(90) Na mocy art. 6 luksemburskiej ustawy o dostosowaniach fiskalnych (Steueranpassungsgesetz, zwanej dalej „StAnpG”) zabrania się unikania opodatkowania lub zmniejszania obciążenia podatkowego poprzez nadużywanie form prawnych lub konstrukcji, które są legalne w świetle prawa cywilnego. Jak stanowi art. 6 StAnpG, jeżeli forma prawna lub konstrukcja, która ma zastosowanie do transakcji, nie jest właściwa dla jej istoty, opodatkowanie należy ocenić zgodnie z istotą transakcji, tak jakby została ona zawarta w odpowiedniej formie prawnej (148).

3. PODSTAWY WSZCZĘCIA POSTĘPOWANIA

(91) W decyzji o wszczęciu postępowania Komisja stwierdziła wstępnie, że traktowanie podatkowe przyznane na podstawie przedmiotowych interpretacji indywidualnych może stanowić pomoc państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 Traktatu, oraz wyraziła wątpliwości co do zgodności tych środków z rynkiem wewnętrznym.

(92) W bardziej szczegółowym ujęciu w decyzji o wszczęciu postępowania Komisja przedstawiła swoje wątpliwości co do następujących kwestii: 1) czy luksemburskie organy podatkowe słusznie zezwoliły na odliczenie przyrostu wartości księgowej z tytułu ZORA i czy pożyczki ZORA były zgodne z zasadą ceny rynkowej; 2) jeżeli luksemburskie organy podatkowe słusznie zezwoliły na odliczenie przyrostu wartości księgowej z tytułu ZORA – czy, po pierwsze, luksemburskie organy podatkowe słusznie zezwoliły na zastosowanie art. 22bis ustawy o podatku dochodowym, a po drugie, czy zastosowana metoda określenia dochodu spółek GSTM i LNG Supply podlegającego opodatkowaniu była zgodna z zasadą ceny rynkowej; 3) czy połączony efekt możliwości odliczenia wydatków (przyrostu wartości księgowej z tytułu ZORA) na szczeblu spółek LNG Supply i GSTM oraz nieopodatkowania odpowiadającego przychodu na szczeblu spółek EIL i LNG Luxembourg stanowi odstępstwo od ogólnego celu luksemburskiego systemu opodatkowania i tym samym zapewnia selektywną korzyść spółkom holdingowym LNG Holding i CEF.

(93) Pierwsza wątpliwość Komisji dotyczyła odliczenia przyrostu wartości księgowej z tytułu ZORA (149). Komisja zakwestionowała decyzję o zakwalifikowaniu przyrostu wartości księgowej z tytułu ZORA jako odsetek w rozumieniu art. 109 ustawy o podatku dochodowym oraz wynikającą z tej decyzji możliwość odliczenia tego przyrostu. W bardziej szczegółowym ujęciu Komisja stwierdziła, że przyrost wartości księgowej z tytułu ZORA należało uznać za podział zysków zgodnie z art. 164 ust. 1 i 2 ustawy o podatku dochodowym oraz że w związku z tym nie należało zezwolić na ich odliczenie. Komisja stwierdziła również, że zezwalając na odliczenie przyrostu wartości księgowej z tytułu ZORA, Luksemburg mógł błędnie zastosować art. 164 ust. 3 ustawy o podatku dochodowym. Zgodnie z tym przepisem spółka ma obowiązek uwzględnić w swoim dochodzie podlegającym opodatkowaniu każdą kwotę wypłaconą na rzecz swoich udziałowców lub akcjonariuszy, która nie jest zgodna z zasadą ceny rynkowej, jako ukrytą wypłatę zysków. W bardziej szczegółowym ujęciu Komisja zastanawiała się, czy niezależna spółka prowadząca negocjacje w warunkach pełnej konkurencji udzieliłaby pożyczki spółkom LNG Supply i GSTM na tych samych warunkach, które przewidziane są dla pożyczek ZORA.

(94) W przypadku gdyby luksemburskie organy podatkowe słusznie zezwoliły na odliczenie przyrostu wartości księgowej z tytułu ZORA, Komisja wyraziła drugą wątpliwość, którą można przedstawić w dwóch częściach: 1) po pierwsze, Komisja zakwestionowała zastosowanie art. 22bis ustawy o podatku dochodowym, zgodnie z którym z tytułu konwersji pożyczki ZORA na akcje nie pobiera się żadnego podatku dochodowego (150). Jeżeli uznać przyrost wartości księgowej z tytułu ZORA za należne odsetki podlegające odliczeniu, co Komisja zakwestionowała, przedstawiając swoją pierwszą wątpliwość, należało go opodatkować tak jak przychody na szczeblu spółek EIL i LNG Luxembourg lub na szczeblu spółek holdingowych i nie powinien on podlegać zwolnieniu na mocy art. 22bis ustawy o podatku dochodowym; 2) po drugie, Komisja wyraziła wątpliwości co do metody zastosowanej w przedmiotowych interpretacjach indywidualnych w celu określenia dochodu spółek LNG Supply i GSTM podlegającego opodatkowaniu, która polegała na zastosowaniu marży podlegającej opodatkowaniu nieopierającej się na żadnej analizie gospodarczej, a także co do zgodności tej metody z zasadą ceny rynkowej (151).

(95) Trzecia wątpliwość dotyczyła zaś połączonego efektu możliwości odliczenia przyrostu wartości księgowej z tytułu ZORA na szczeblu spółek zależnych i nieopodatkowania odpowiadających przychodów na szczeblu spółek EIL i LNG Luxembourg w związku z zastosowaniem art. 22bis ustawy o podatku dochodowym (152). Łącząc oba te skutki, Luksemburg zezwolił de facto na nieopodatkowanie istotnej części zysków, które osiągnięto w wyniku działalności spółek GSTM i LNG Supply w Luksemburgu. Komisja starała się ustalić, czy wynik tych działań stanowi odstępstwo od celu luksemburskiego systemu opodatkowania osób prawnych, którym – zgodnie z art. 163 ustawy o podatku dochodowym – jest opodatkowanie zysków wszystkich spółek podlegających opodatkowaniu w Luksemburgu (153).

(96) W ramach trzeciej wątpliwości Komisja zbadała również, czy traktowanie podatkowe przyznane na mocy interpretacji indywidualnych może stanowić błędne zastosowanie art. 166 ustawy o podatku dochodowym, którego celem jest wyeliminowanie podwójnego opodatkowania tego samego zysku w sensie ekonomicznym. W bardziej szczegółowym ujęciu Komisja stwierdziła, że wydaje się, iż spółki CEF i LNG Holding mogły powołać się na zastosowanie art. 166 ustawy o podatku dochodowym, aby zwolnić od podatku zyski, które nie zostały opodatkowane na szczeblu spółek GSTM i LNG Supply (154).

(97) Komisja stwierdziła, że wszystko wskazuje na to, iż selektywną korzyść przyznano na mocy przedmiotowych interpretacji indywidualnych nie tylko spółkom holdingowym CEF i LNG Holding, ale również całej grupie Engie (155).

(98) Komisja uznała również wstępnie, że skutkiem przedmiotowych interpretacji indywidualnych może być odstępstwo od przepisów luksemburskich dotyczących nadużycia prawa w dziedzinie opodatkowania (art. 5 i 6 StAnpG) (156).

(99) Podczas spotkania w dniu 1 czerwca 2017 r. i w piśmie z dnia 11 grudnia 2017 r., które wysłano po przedstawieniu przez Luksemburg i grupę Engie dodatkowych informacji, Komisja w bardziej szczegółowy sposób wyjaśniła niektóre elementy swojej oceny przedmiotowej sprawy. Komisja zauważyła, że art. 109 ust. 1 ustawy o podatku dochodowym nie ma zastosowania do spółek prawa luksemburskiego ani do spółek będących rezydentami podatkowymi w Luksemburgu. Komisja zauważyła również, że system, który przewidziano w art. 22bis ustawy o podatku dochodowym, ma charakter fakultatywny i że jak dotąd spółki, których dotyczy przedmiotowa sprawa, nigdy nie opowiedziały się za jego stosowaniem. Ponadto Komisja wskazała, że zdaniem Luksemburga przedmiotowe interpretacje indywidualne prawa podatkowego „opierają się na ogólnym systemie opodatkowania osób prawnych” (157), a w szczególności na „zasadzie powiązania bilansu podatkowego z bilansem handlowym” (158). W tym względzie, jak wskazano w decyzji o wszczęciu postępowania (159), właściwym systemem odniesienia może być luksemburski system opodatkowania osób prawnych, którego celem jest opodatkowanie zysków spółek podlegających opodatkowaniu podatkiem od osób prawnych w Luksemburgu.

(100) Ponadto w piśmie z dnia 11 grudnia 2017 r. Komisja wyjaśniła w przedmiocie korzyści przyznanej grupie Engie (160), że biorąc pod uwagę, iż celem luksemburskiego systemu opodatkowania osób prawnych jest uwzględnienie w dochodzie podlegającym opodatkowaniu zasadniczo wszystkich zysków odnotowanych w księgach rachunkowych spółki, wewnątrzgrupowe transakcje finansowania, które mają miejsce między wieloma podmiotami będącymi rezydentami podatkowymi w Luksemburgu, nie powinny mieć wpływu na sumę dochodów tych podmiotów podlegających opodatkowaniu lub, innymi słowy, na ich łączny dochód podlegający opodatkowaniu. W niniejszej sprawie Komisja wskazała zaś, że przedmiotowe interpretacje indywidualne umożliwiały obniżenie łącznego dochodu grupy Engie podlegającego opodatkowaniu w Luksemburgu (uzasadnienie na szczeblu grupy).

4. UWAGI PRZEDSTAWIONE PRZEZ LUKSEMBURG

(101) Luksemburg przypomina w pierwszej kolejności, że zgodnie z art. 114 Traktatu prawo podatkowe wchodzi w zakres kompetencji państw członkowskich. Komisja może zbadać dany przepis prawa podatkowego wyłącznie wówczas, gdy narusza on postanowienie art. 107 Traktatu.

(102) Ponadto Luksemburg kwestionuje istnienie selektywnej korzyści z przyczyn wskazanych poniżej.

4.1. SYSTEM ODNIESIENIA ZASTOSOWANY PRZEZ KOMISJĘ W DECYZJI O WSZCZĘCIU POSTĘPOWANIA JEST NIEWŁAŚCIWY

(103) Luksemburg uważa po pierwsze, że art. 109 ustawy o podatku dochodowym ma zastosowanie wyłącznie do osób fizycznych, a tym samym nie ma zastosowania do osób prawnych.

(104) Po drugie, Luksemburg twierdzi, że z punktu widzenia luksemburskiego systemu podatkowego pożyczki ZORA są instrumentami dłużnymi: w związku z tym nie należy ich traktować na równi z udziałami kapitałowymi (161). Taką klasyfikację uzasadnia się przede wszystkim brakiem prawa głosu związanego z posiadaniem pożyczek ZORA i prawa do uczestnictwa w zarządzaniu, do dywidend i do nadwyżek z likwidacji, obowiązkiem spłaty pożyczek we wcześniej określonym terminie, brakiem aktu notarialnego stwierdzającego wkład kapitałowy, a także formą prawną umowy. Ponadto Luksemburg utrzymuje, że pożyczki ZORA nie stanowią tytułu prawnego do udziału w rocznym zysku lub zysku z likwidacji. Zdaniem Luksemburga przepisy art. 164 ust. 1 i 2 ustawy o podatku dochodowym nie mają zatem zastosowania.

(105) Po trzecie, jeżeli chodzi o zgodność pożyczek ZORA z zasadą ceny rynkowej, Luksemburg uważa, że Komisja nie wzięła pod uwagę różnych kategorii inwestorów. Pożyczki ZORA nie stanowią standardowych umów udzielenia pożyczki, lecz są nietypowymi instrumentami, które zabezpieczają pożyczkobiorcę przed ewentualnym ryzykiem operacyjnym i umożliwiają inwestorowi otrzymanie wyższego zwrotu z inwestycji. Biorąc pod uwagę zmienność rynku i zależność od finansowania, skorzystanie z pożyczki ZORA jest logicznym rozwiązaniem dla pożyczkodawcy, a na rynkach kapitałowych można odnotować istnienie podobnych instrumentów, np. dłużnych papierów wartościowych, które umożliwiają osiągnięcie wyników podobnych do danego bazowego instrumentu finansowego. W związku z tym warunki pożyczki ZORA są zgodne z zasadą ceny rynkowej, a zdaniem Luksemburga art. 164 ust. 3 ustawy o podatku dochodowym nie ma zastosowania.

(106) Luksemburg uważa, że na system odniesienia składają się – z jednej strony – przepisy art. 18, 40 i 23 ustawy o podatku dochodowym, które dotyczą ustalania dochodu podlegającego opodatkowaniu danej spółki, zasady powiązania bilansu handlowego z bilansem podatkowym i zasady „ostrożnego inwestora”, a z drugiej strony – przepisy art. 22bis ustawy o podatku dochodowym.

(107) Luksemburg twierdzi, że dochody podlegające opodatkowaniu zgodnie z definicją podaną w art. 18 ustawy o podatku dochodowym określa się zgodnie z dwoma głównymi zasadami. Pierwszą jest zasada powiązania bilansu handlowego z bilansem podatkowym (art. 40 ustawy o podatku dochodowym), a drugą – zasada „ostrożnego inwestora”, zgodnie z którą nie można opodatkować zysku, dopóki nie zostanie on zrealizowany.

(108) W odniesieniu do art. 22bis ustawy o podatku dochodowym Luksemburg stwierdza, że mamy do czynienia z fakultatywnym systemem mającym zastosowanie do spółek zgodnie z art. 162 ustawy o podatku dochodowym (162).

(109) Luksemburg kwestionuje wykładnię, zgodnie z którą art. 163 ustawy o podatku dochodowym miałby ustanawiać cel lub zasadę luksemburskiego systemu opodatkowania osób prawnych, które przewidywałyby, że opodatkować należy wszystkie zyski osiągnięte przez spółki będące rezydentami w Luksemburgu. Luksemburg uważa, że ten cel nie został ustanowiony ani odzwierciedlony w żadnym z przepisów ustawy. Zdaniem Luksemburga system odniesienia należy określić w oparciu o zbiór zasad przewidzianych przez prawodawcę, a nie w oparciu o hipotetyczną zasadę lub hipotetyczny cel, których interpretacja może wykraczać poza dokładne brzmienie przepisów.

4.2. PRZEDMIOTOWE INTERPRETACJE INDYWIDUALNE NIE STANOWIĄ ODSTĘPSTWA OD SYSTEMU ODNIESIENIA

(110) Luksemburg twierdzi, że zatwierdzone w przedmiotowych interpretacjach indywidualnych traktowanie podatkowe, które zezwala na możliwość odliczenia kosztów związanych z pożyczkami ZORA, było w pełni zgodne z przepisami art. 14–60 ustawy o podatku dochodowym, a w związku z tym z art. 18, 40 i 23 ustawy o podatku dochodowym. Luksemburg uważa, że Komisja nie wzięła pod uwagę, iż koszty podlegające odliczeniu na szczeblu spółek GSTM i LNG Supply nie stanowią ani odsetek, ani dywidend. Spłata pożyczki ZORA może odbyć się po cenie wyższej niż kwota nominalna instrumentu. Zgodnie z zasadą „ostrożnego inwestora” pożyczkobiorca musi przewidzieć koszty, które uwzględniają to ryzyko. Zgodnie z art. 18, 40 i 23 ustawy o podatku dochodowym koszty te podlegają odliczeniu od podatku.

(111) Luksemburg uważa, że traktowanie podatkowe przyznane na mocy przedmiotowych interpretacji indywidualnych jest całkowicie zgodne z przepisami art. 97 i 22bis ustawy o podatku dochodowym. Luksemburg utrzymuje, że Komisja błędnie uznała, iż opodatkowaniu powinny podlegać wszystkie odsetki skapitalizowane. W bardziej konkretnym ujęciu Luksemburg utrzymuje, że Komisja nie uwzględniła faktu, iż – jak wyjaśniono w motywie 110 – koszty podlegające odliczeniu nie stanowią ani odsetek, ani dywidend. Zasada „ostrożnego inwestora” zakłada, że koszt, który podlega odliczeniu od podatku w przypadku jednej ze stron, nie musi doprowadzić do powstania dochodu podlegającego opodatkowaniu dla drugiej strony. Wierzyciel powinien oceniać pożyczki ZORA na podstawie ceny nabycia, a nie na podstawie ceny rynkowej. W związku z tym Luksemburg uważa, że pożyczki ZORA nie powodują powstania dochodów podlegających opodatkowaniu na szczeblu wierzyciela przed datą konwersji.

(112) Z perspektywy podatkowej w dniu konwersji stwierdza się zysk równy różnicy między ceną nabycia a wartością rynkową akcji. Luksemburg twierdzi jednak, że spółki EIL i LNG Luxembourg mogły zdecydować się na wykorzystanie mechanizmu, o którym mowa w art. 22bis ustawy o podatku dochodowym. Akcje otrzymane przez pożyczkodawcę mogły zostać uznane za zamiennik pożyczek ZORA z punktu widzenia wierzyciela. W takim przypadku akcje można wycenić w księgach rachunkowych wierzyciela w kwocie nominalnej pożyczek ZORA.

(113) Luksemburg wyjaśnia jednak, że po częściowej spłacie pożyczki ZORA przez spółkę LNG Supply, która miała miejsce w 2014 r., spółka LNG Luxembourg nie zdecydowała się zastosować fakultatywnego systemu, o którym mowa w art. 22bis ustawy o podatku dochodowym, i odnotowała w swoich księgach rachunkowych dochód podlegający opodatkowaniu.

(114) Luksemburg uważa, że przedmiotowe interpretacje indywidualne nie stanowią odstępstwa od zasady ceny rynkowej, ponieważ przyjęta w nich metoda określenia zysków spółek GSTM i LNG Supply opiera się na ponoszonym ryzyku, sprawowanych funkcjach i aktywach wykorzystywanych przez każdy z tych podmiotów.

(115) Luksemburg kwestionuje zarzut, zgodnie z którym błędnie zastosował art. 166 ustawy o podatku dochodowym, ponieważ w przedmiotowych interpretacjach indywidualnych jedynie zatwierdzono zawężającą i właściwą wykładnię poszczególnych przepisów prawa podatkowego, które mają zastosowanie do wszystkich przedsiębiorstw podlegających podatkowi od osób prawnych.

(116) Luksemburg kwestionuje stwierdzenie, że celem art. 166 ustawy o podatku dochodowym jest uniknięcie podwójnego opodatkowania w sensie ekonomicznym. Luksemburg uważa, że zgodnie z art. 166 ustawy o podatku dochodowym nie można opodatkować dochodów z mocą wsteczną, aby skorzystać ze zwolnienia kapitałowego. Jedynymi warunkami zwolnienia kapitałowego są: charakter instrumentu, posiadany udział procentowy w kapitale danego podmiotu lub cena nabycia oraz okres posiadania udziałów kapitałowych. W przedmiotowej sprawie zastosowano art. 166 ustawy o podatku dochodowym zgodnie ze wszystkimi tymi warunkami. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Luksemburg uważa nie tylko, że luksemburski system opodatkowania osób prawnych nie wymaga, by cały dochód podlegał opodatkowaniu, ale również, że zgodnie z art. 166 ustawy o podatku dochodowym dochody kwalifikujące się od objęcia zwolnieniem kapitałowym nie muszą koniecznie wynikać z dochodów uprzednio opodatkowanych.

(117) Luksemburg twierdzi również, że jeżeli Komisja uznaje, iż art. 166 ustawy o podatku dochodowym nie stanowi odstępstwa od systemu odniesienia, Komisja musi wykazać, że w przedmiotowych interpretacjach indywidualnych zatwierdzono stosowanie odstępstwa od przepisów art. 166 ustawy o podatku dochodowym w odniesieniu do spółek CEF i LNG Holding. Luksemburg kwestionuje w szczególności łączne stosowanie art. 164 oraz art. 166 ustawy o podatku dochodowym, biorąc pod uwagę, że przepisy art. 164 ustawy o podatku dochodowym nie stanowią warunku koniecznego, aby stosować art. 166 ustawy o podatku dochodowym. Art. 164 ustawy o podatku dochodowym ma zastosowanie wyłącznie do dochodów wypłacanych przez spółki krajowe (spółki będące rezydentami w Luksemburgu), natomiast przepisy art. 166 ustawy o podatku dochodowym mają większy zakres stosowania, ponieważ system zwolnień kapitałowych ma zastosowanie do dochodów generowanych z tytułu udziałów kapitałowych zarówno spółek będących rezydentami w Luksemburgu, jak i spółek zagranicznych. W związku z tym Luksemburg wyraźne uznaje, że z wyjątkiem zagranicznych udziałów kapitałowych wszystkie udziały kapitałowe, z których dochody mogą podlegać przepisom art. 166, są również objęte zakresem stosowania przepisów art. 164 ustawy o podatku dochodowym (163).

(118) Jeżeli chodzi o tok rozumowania przyjęty na poziomie grupy (zob. motyw 100), Luksemburg potwierdza swoje stanowisko, zgodnie z którym tok rozumowania Komisji nie może opierać się na niewłaściwym i nieistniejącym systemie odniesienia. Luksemburg podkreśla, że w luksemburskim prawie nie uściślono, iż wewnątrzgrupowe transakcje finansowania między szeregiem podmiotów będących rezydentami podatkowymi w Luksemburgu nie mogą mieć wpływu na wzrost lub spadek dochodów podlegających opodatkowaniu wszystkich tych podmiotów w Luksemburgu lub, innymi słowy, na łączny dochód grupy podlegający opodatkowaniu w Luksemburgu. Ponadto Luksemburg wyjaśnia, że aby ustalić selektywność środka, Komisja musi wykazać, iż środek ten stanowi odstępstwo nie od celu systemu odniesienia, ale od samego systemu odniesienia.

(119) Luksemburg twierdzi, że aby ustalić selektywny charakter środka, Komisja musi udowodnić, że przedsiębiorstwa z danego sektora są faworyzowane względem innych przedsiębiorstw, i odsyła do uchylonej decyzji Komisji w sprawie Comunidad Autonoma de Galicia (164).

(120) Luksemburg kwestionuje również twierdzenie Komisji, zgodnie z którym każdy koszt możliwy do odpisania od podatku odnotowany przez emitenta pożyczki ZORA w związku z przyrostem wartości księgowej z tytułu ZORA miałby zostać włączony do dochodu podlegającego opodatkowaniu wierzyciela, co nie miałoby żadnego wpływu na dochód podlegający opodatkowaniu grupy w Luksemburgu. Luksemburg przypomina, że w art. 22bis ustawy o podatku dochodowym zezwolono, aby wierzyciel pożyczki zamiennej nie odnotowywał zysku kapitałowego w momencie konwersji. W związku z tym, zdaniem Luksemburga, interwencja spółek EIL i LNG Luxembourg nie doprowadziła do zmniejszenia dochodów podlegających opodatkowaniu grupy Engie, co miałoby miejsce, gdyby grupa skorzystała bezpośrednio z pożyczki ZORA.

(121) Luksemburg nie zgadza się również, że dopuszczono się jakiegokolwiek nadużycia prawa. W szczególności Luksemburg obala twierdzenie Komisji, zgodnie z którym miałby zatwierdzić transakcję symulowaną w rozumieniu art. 5 StAnpG, i przypomina, że poszczególne strony posiadają osobowość prawną i prawidłowo wykonały swoje zobowiązania umowne. Luksemburg odrzuca również argument, zgodnie z którym forma prawna transakcji nie jest właściwa dla jej istoty w rozumieniu art. 6 StAnpG, ponieważ transakcje przeprowadzono w celu sfinansowania przeniesienia aktywów wewnątrz grupy.

4.3. BRAK ODZYSKANIA POMOCY

(122) Ponadto Luksemburg uważa, że w przypadku przyjęcia przez Komisję decyzji negatywnej decyzja ta mogłaby wywoływać skutki wyłącznie pro futuro oraz że Komisja nie powinna nakazywać odzyskania przyznanej pomocy państwa, zgodnie z zasadami pewności prawa i uzasadnionego oczekiwania.

5. UWAGI PRZEKAZANE PRZEZ GRUPĘ ENGIE

(123) Grupa Engie uważa pożyczki ZORA za instrumenty dłużne. Łączna kwota, którą należy zwrócić, zależy od wyników pożyczkobiorcy. W związku z tym grupa Engie twierdzi, że wierzyciel nie powinien otrzymywać żadnych dochodów przed konwersją. Ponadto do momentu konwersji pożyczkę ZORA ujmuje się w księgach rachunkowych jako instrument dłużny, w związku z czym jest ona traktowana jako taki instrument z punktu widzenia rachunkowości i podatków.

(124) Grupa Engie twierdzi, że możliwość odliczania kosztów związanych z pożyczką ZORA na poziomie pożyczkobiorcy jest zgodne z obowiązującym prawem podatkowym. Koszty związane ze zwrotem pożyczki ZORA, które odnotowano w księgach rachunkowych zgodnie z obowiązującymi zasadami rachunkowości, podlegają odliczeniu od podatku zgodnie z podstawową zasadą podatkową dotyczącą powiązania bilansu księgowego z bilansem podatkowym. Zgodnie z zasadą ostrożnej księgowości wierzyciel nie ma prawa odnotować zysku w swoich księgach rachunkowych przed konwersją pożyczki ZORA na akcje. W związku z tym wierzyciel księguje zysk, który podlega opodatkowaniu, dopiero w terminie konwersji. Zdaniem grupy Engie na mocy art. 22bis ustawy o podatku dochodowym umożliwiono jednak spółce skorzystanie z możliwości odroczenia opodatkowania w przypadku konwersji pożyczki zamiennej. Ponadto spółki EIL i LNG Luxembourg zabezpieczyły się przed ryzykiem, zawierając kontrakty terminowe odpowiednio ze spółką CEF i ze spółką LNG Holding. Dochody uzyskane przez spółki CEF i LNG Holding z tytułu inwestycji podlegają opodatkowaniu zgodnie z obowiązującym prawem podatkowym, którego częścią jest art. 166 ustawy o podatku dochodowym.

(125) Grupa Engie wyjaśniła bardziej szczegółowo działalność przeniesioną na spółki LNG Supply i GSTM, która dotyczy odpowiednio długoterminowej (na okres około 20 lat) umowy na dostawy skroplonego gazu ziemnego (zwanej dalej „umową LNG”) w Jemenie i jej aktywów pomocniczych (przepustowości terminalu i zdolności przesyłowej) z jednej strony oraz działalności związanej z łączeniem środków pieniężnych (ang. cash pooling) grupy z drugiej strony (165).

(126) Grupa Engie wyjaśniła także, że wyłącznie pożyczka ZORA wynikająca z umów zawartych między spółką LNG Supply a spółką LNG Luxembourg była przedmiotem częściowej konwersji na akcje w 2014 r. z uwagi na znaczny zysk, jaki osiągnęła spółka LNG Supply. W następstwie częściowej konwersji spółka LNG Luxembourg zaksięgowała dochód podlegający opodatkowaniu. Spółka LNG Luxembourg nie zdecydowała się na zastosowanie systemu przewidzianego w art. 22bis ustawy o podatku dochodowym. W trakcie tego samego roku podatkowego podmiot odnotował w swoich księgach rachunkowych koszt podlegający odliczeniu w takiej samej wysokości w związku z przeniesieniem akcji na rzecz spółki LNG Holding w ramach kontraktu terminowego LNG.

(127) Grupa Engie potwierdziła również, że stosowanie art. 22bis ustawy o podatku dochodowym nie miałoby w rzeczywistości wpływu na dochody podlegające opodatkowaniu wierzycieli pożyczek ZORA (spółkę LNG Luxembourg i spółkę EIL), ponieważ cenę sprzedaży i termin sprzedaży ustalono z góry w kontraktach terminowych. W tym zakresie w trakcie spotkania w dniu 1 czerwca 2017 r. wymieniono poglądy na temat scenariusza, w którym spółka LNG Luxembourg lub spółka EIL osiągnęłyby dochód podlegający opodatkowaniu lub stratę, ponieważ pożyczki ZORA i kontrakty terminowe stanowią wzajemne zabezpieczenie. Grupa Engie wyjaśniła, że cały dochód podlegający opodatkowaniu wygenerowany w drodze konwersji pożyczek ZORA przekłada się na odpowiadającą stratę podlegającą odliczeniu od podatku wynikającą z kontraktów terminowych.

(128) Ponadto jeżeli chodzi o obowiązujące ramy prawne na poziomie spółek holdingowych (tj. spółki CEF i spółki LNG Holding), grupa Engie wyjaśniła, że w dniu zbycia akcji i w przypadku, gdy wartości akcji jest wyższa niż cena nabycia ustalona w kontraktach terminowych, spółka holdingowa nie odnotowuje w swoich księgach rachunkowych żadnego zysku. Istnienie takiego zysku można stwierdzić dopiero później, o ile i kiedy dojdzie do sprzedaży lub umorzenia akcji emitentów. Zdaniem grupy Engie ten potencjalny zysk może zostać zwolniony z podatku na mocy systemu zwolnień kapitałowych obowiązującego w odniesieniu do wszystkich spółek luksemburskich, jak przewidziano w art. 166 ustawy o podatku dochodowym.

(129) Grupa Engie utrzymuje, że wdrożenie pożyczek ZORA GSTM i ZORA LNG przeprowadzono zgodnie z interpretacjami indywidualnymi przyjętymi na mocy przepisów podatkowych, przy czym nie prowadzi ono do podwójnego nieopodatkowania. Ponadto podczas spotkania w czerwcu 2017 r. grupa Engie wyjaśniła, że podążając tokiem rozumowania gospodarczego, a nie tokiem rozumowania prawnego, należy wziąć pod uwagę długi termin zapadalności pożyczki ZORA i nie skupiać się na latach, w których osiągnięto zyski i w których zapłacono podatki w ograniczonej wysokości. Grupa Engie wyjaśniła, że w przypadku przyjęcia podejścia koncentrującego się na poszczególnych podmiotach, a nie na wymiarze gospodarczym lub ogólnym, system jest symetryczny.

(130) Grupa Engie wyjaśniła ponadto, że pożyczki ZORA GSTM nie poddano jeszcze konwersji. Jak dotąd nie odnotowano żadnego zysku na poziomie spółki EIL. W 2014 r. dokonano częściowej konwersji pożyczki ZORA LNG na akcje, co doprowadziło do odnotowania zysku w wysokości skumulowanego przyrostu wartości księgowej z tytułu ZORA w księgach rachunkowych spółki LNG Luxembourg. Spółka LNG Luxembourg nie zdecydowała się zastosować fakultatywnego systemu odroczenia opodatkowania, o którym mowa w art. 22bis ustawy o podatku dochodowym, w związku z czym zysk osiągnięty dzięki konwersji uwzględniono w obliczeniach podstawy opodatkowania tej spółki za 2014 r.

(131) Ponadto grupa Engie wyjaśniła bardziej szczegółowo dokładne role, jakie odgrywają spółki EIL i LNG Luxembourg. Role te opisano w sprawozdaniach dotyczących cen transferowych sporządzonych przez grupę Engie w celu uzasadnienia pożyczek ZORA i dołączonych do uwag, które grupa ta przedłożyła Komisji w odniesieniu do decyzji o wszczęciu postępowania („sprawozdania dotyczące cen transferowych”). Spółki EIL i LNG Luxembourg opisano w sprawozdaniach dotyczących cen transferowych jako „inwestorów” ponoszących wszelkie ryzyko związane z działaniami i pełniących kluczowe funkcje wynikające z tych działań, chociaż w tym samym czasie podmioty te były w pełni zabezpieczone przed zagrożeniami na mocy kontraktów terminowych (166). Grupa Engie wyjaśniła, że z punktu widzenia cen transferowych aby określić wynagrodzenie emitenta pożyczki ZORA, możliwe jest powiązanie wierzyciela pożyczki ZORA z nabywcą akcji będących przedmiotem konwersji z tytułu kontraktów terminowych.

(132) Biorąc pod uwagę, że interwencja spółek EIL i LNG Luxembourg jest neutralna z gospodarczego i handlowego punktu widzenia, podczas spotkania w dniu 1 czerwca 2017 r. Komisja zwróciła się z prośbą o wyjaśnienie konieczności posiadania tych podmiotów w celu sfinansowania przeniesienia aktywów. Grupa Engie potwierdziła, że istniała możliwość stworzenia innej struktury finansowania przeniesienia aktywów. Chociaż istnieją inne możliwości stworzenia struktury tej operacji, wybrano obecną strukturę, ponieważ zapewniała ona więcej elastyczności w odniesieniu do zarządzania spółkami oraz więcej możliwości dotyczących przyszłych operacji, które to elementy stanowią ważne kryteria organizacji grupy przedsiębiorstw.

5.1. GRUPA ENGIE ZAPRZECZA ISTNIENIU JAKIEJKOLWIEK KORZYŚCI

(133) Grupa Engie twierdzi, że spółki, których dotyczy przedmiotowa sprawa, nie otrzymują żadnej korzyści, ponieważ nie korzystają z żadnej nieuzasadnionej ulgi podatkowej. Grupa Engie oświadcza, że odliczanie przyrostu wartości księgowej z tytułu ZORA nie stanowi przewagi konkurencyjnej. Grupa Engie uważa ponadto, że połączenie systemu mającego zastosowanie do emitentów pożyczek ZORA z systemem mającym zastosowanie do wierzycieli nie może doprowadzić do powstania jakiejkolwiek przewagi konkurencyjnej, ponieważ przewaga ta nie wynikała z braku konwersji pożyczki ZORA GSTM ani z decyzji o niestosowaniu art. 22bis ustawy o podatku dochodowym wobec pożyczki ZORA LNG.

5.2. GRUPA ENGIE KWESTIONUJE SELEKTYWNOŚĆ PRZEDMIOTOWYCH ŚRODKÓW

(134) Po pierwsze, grupa Engie uważa, że przedmiotowe interpretacje indywidualne nie stanowią indywidualnych środków pomocy.

(135) Grupa Engie kwestionuje system odniesienia zastosowany przez Komisję w decyzji o wszczęciu postępowania. Grupa Engie uważa, że art. 109 ust. 1 i art. 164 ustawy o podatku dochodowym nie mają zastosowania, ponieważ pierwszy z nich dotyczy wyłącznie osób fizycznych, a drugi nie dotyczy pożyczek. Prawidłowym systemem odniesienia jest system ustanowiony na podstawie art. 18–45 ustawy o podatku dochodowym, w których wprowadzono podstawowe zasady luksemburskiego prawa podatkowego w odniesieniu do określania dochodów spółki podlegających opodatkowaniu, na przykład zasadę „ostrożnego inwestora” (art. 23 ustawy o podatku dochodowym), powiązania bilansu podatkowego z bilansem handlowym (art. 40 ustawy o podatku dochodowym) i możliwość odliczenia kosztów operacyjnych (art. 45 ustawy o podatku dochodowym).

(136) Grupa Engie twierdzi, że przedmiotowe interpretacje indywidualne nie stanowią odstępstwa od obowiązującego systemu odniesienia. Zwiększenie kwoty spłaty długu należy uznać za koszty finansowania dla pożyczkobiorców. Tego rodzaju koszty finansowania są odnotowywane w rocznych sprawozdaniach finansowych i można je odliczyć na podstawie zasady powiązania bilansu podatkowego z bilansem handlowym i zasady przewidującej możliwość odliczania kosztów operacyjnych. W przypadku ujemnego przyrostu wartości księgowej z tytułu ZORA zmniejszenie długu wiąże się natomiast z księgowaniem dochodu podlegającego opodatkowaniu. Późniejsza konwersja pożyczki na akcje pozostaje bez uszczerbku dla pierwotnej kwalifikacji instrumentu jako długu. Jeżeli chodzi o spółkę EIL i spółkę LNG Luxembourg, art. 22bis ustawy o podatku dochodowym umożliwia im podjęcie decyzji o odroczeniu opodatkowania w momencie konwersji. Spółka LNG Luxembourg nie wybrała tego systemu w następstwie częściowej konwersji pożyczki ZORA LNG w 2014 r. i odnotowała w swoich księgach rachunkowych dochód podlegający opodatkowaniu. Jak dotąd nie przeprowadzono żadnej konwersji pożyczki ZORA GSTM i pozostałej części pożyczki ZORA LNG. Nie osiągnięto również jak dotąd żadnego dochodu, dlatego też fakultatywny system, o którym mowa w art. 22bis ustawy o podatku dochodowym, nie mógł zostać zastosowany. W związku z tym grupa Engie uważa, że przedmiotowe interpretacje indywidualne nie stanowią odstępstwa od systemu odniesienia ani pod względem formalnej treści, ani pod względem sposobu ich wdrożenia.

(137) Opierając się na sprawozdaniach dotyczących cen transferowych, grupa Engie twierdzi, że metoda zastosowana w celu oszacowania marży podlegającej opodatkowaniu na poziomie emitentów (tj. wynagrodzenia emitentów) odpowiada wiarygodnemu szacunkowi wyniku, jaki mógłby zostać osiągnięty w warunkach rynkowych, zgodnemu z zasadą ceny rynkowej. Funkcje, ryzyko i aktywa poszczególnych podmiotów prawnych były wynagradzane zgodnie z ceną rynkową. W dwóch przedstawionych sprawozdaniach dotyczących cen transferowych oceniono funkcje i ryzyko ponoszone przez emitentów (spółkę LNG Supply lub spółkę GSTM) oraz „inwestora” (który nie jest dokładnie określony) i stwierdzono, że większą część ryzyka ponosił „inwestor”, a emitent prowadził działania związane z codziennym zarządzeniem przeniesionymi obszarami działalności. Zgodnie ze sprawozdaniami dotyczącymi cen transferowych metoda porównywalnej ceny niekontrolowanej (167) jest właściwa, aby ocenić zgodność pożyczki ZORA z zasadą ceny rynkowej, a wynagrodzenie z tytułu „exchange-traded funds” (fundusze inwestycyjne typu ETF) stanowi porównywalne wynagrodzenie. Ponadto w sprawozdaniach dotyczących cen transferowych stwierdzono, że wynagrodzenie emitentów jest zgodne z wynagrodzeniem z tytułu ETF i w związku z tym należy je uznać za zgodne z zasadą ceny rynkowej.

(138) Zdaniem grupy Engie zatwierdzenie w przedmiotowych interpretacjach indywidualnych łącznego stosowania odnośnych przepisów luksemburskiego prawa jest zgodne z celem luksemburskiego systemu opodatkowania osób prawnych, jakim jest opodatkowanie zysków, po uwzględnieniu wynagrodzenia z tytułu wyemitowanych instrumentów dłużnych, wszystkich spółek podlegających opodatkowaniu w Luksemburgu. Każdy posiadacz instrumentu dłużnego (pożyczkobiorcy) podlega takiemu samemu traktowaniu podatkowemu polegającemu na zapewnieniu możliwości odliczenia kosztów finansowania. Podobnie każdy pożyczkodawca, który jest wierzycielem podobnej pożyczki, podlega takiemu samemu traktowaniu podatkowemu polegającemu na opodatkowaniu zysku księgowego podczas spłaty, chyba że wybierze system odroczenia opodatkowania.

(139) Grupa Engie nie zgadza się również, że dopuszczono się jakiegokolwiek nadużycia prawa. Wszystkie podmioty, których dotyczą transakcje, są podmiotami prawnymi. Ponadto przedmiotowe transakcje są logiczne z gospodarczego punktu widzenia, to znaczy mają na celu finansowanie przeniesienia działalności. W związku z tym grupa Engie uważa, że Luksemburg nie zwolnił z podatku przyrostu wartości księgowej z tytułu ZORA oraz nie zezwolił na jakiekolwiek unikanie opodatkowania ani na jakiekolwiek nadużycie prawa krajowego.

(140) Po drugie, grupa Engie uważa, że ponieważ w przedmiotowych interpretacjach indywidualnych wyłącznie potwierdzono obowiązujące prawo krajowe, należy je oceniać jako system. W tym zakresie grupa Engie uważa, że systemy te, które zinterpretowano w przedmiotowych interpretacjach indywidualnych, nie są selektywne. Mają one charakter ogólny, ponieważ stosuje się je, osobno lub łącznie, bez rozróżnienia i bezwarunkowo do wszystkich podmiotów gospodarczych. Ich stosowanie nie zależy od wydania interpretacji indywidualnych, o które wnioskowano w niniejszej sprawie ze względu na pewność prawa. Z systemów tych mogą korzystać wszystkie przedsiębiorstwa, które znajdują się w porównywalnej sytuacji prawnej i faktycznej w świetle celu systemu opodatkowania, tj. opodatkowania zysków. W związku z tym – zdaniem grupy Engie – nie powodują one dyskryminacji ani różnego traktowania przedsiębiorstw poprzez swoje konkretne skutki.

(141) Po trzecie, grupa Engie utrzymuje, że przedmiotowe środki wynikają z nadrzędnych zasad luksemburskiego systemu opodatkowania, w szczególności z zasady „ostrożnego inwestora”.

(142) Grupa Engie kwestionuje stwierdzenie, jakoby celem luksemburskiego systemu opodatkowania osób prawnych mogło być opodatkowanie zysków odnotowanych w księgach rachunkowych. Systemem odniesienia jest luksemburski system opodatkowania osób prawnych, w tym wchodzący w jego skład art. 166 ustawy o podatku dochodowym, którego stosowanie zostało zatwierdzone na mocy przedmiotowych interpretacji indywidualnych.

(143) Grupa Engie wskazuje również, że przedmiotowe interpretacje indywidualne nie stanowią odstępstwa od art. 166 ustawy o podatku dochodowym. Zgodnie z luksemburskim systemem opodatkowania osób prawnych dywidendy lub zyski kapitałowe zaksięgowane przez podatnika nie podlegają opodatkowaniu, jeżeli spełnione są warunki określone w art. 166 ustawy o podatku dochodowym. Grupa Engie zauważa, że warunki określone w art. 166 ustawy o podatku dochodowym zostały spełnione, ponieważ spółka LNG Supply obniżyła swój kapitał poprzez umorzenie nowo wyemitowanych akcji. W związku z tym grupa Engie uważa, że przedmiotowe interpretacje indywidualne nie stanowią odstępstwa od mających zastosowanie zasad opodatkowania i nie skutkują obniżeniem podatku, który byłby należny, gdyby tych interpretacji nie wydano.

(144) Grupa Engie uważa również, że zgodnie z art. 99 i 101 konstytucji Luksemburga luksemburskie organy podatkowe nie mogą odstąpić od ścisłych warunków określonych w art. 166 ustawy o podatku dochodowym.

(145) Grupa Engie zauważa, że w decyzji o wszczęciu postępowania odniesiono się do potencjalnego środka pomocy indywidualnej, a nie do art. 166 ustawy o podatku dochodowym, który ma stanowić system opodatkowania. Skoro Komisja nie uważa, że art. 166 ustawy o podatku dochodowym stanowi odstępstwo sam w sobie, ale kwestionuje jego zastosowanie w przedmiotowych interpretacjach indywidualnych, to Komisja w dalszym ciągu nie wykazała, w jaki sposób przedmiotowe interpretacje indywidualne stanowią odstępstwo od przepisów art. 166 ustawy o podatku dochodowym.

(146) Grupa Engie twierdzi, że rozszerzenie zakresu stosowania systemu zwolnień kapitałowych, który pierwotnie wprowadzono w Luksemburgu w 1940 r., stanowiło realizację celu polegającego na budowie rynku wewnętrznego. Zdaniem grupy Engie chodzi dokładnie o cel określony w dyrektywie 90/435/EWG. Grupa Engie uważa, że na mocy tej dyrektywy nie wymaga się opodatkowania zysków, które są przeznaczone do podziału.

(147) Jeżeli chodzi o uzasadnienie na szczeblu grupy, grupa Engie wskazuje, że kryterium selektywności należy zbadać odrębnie w odniesieniu do każdego podmiotu prawnego, a nie w odniesieniu do całej grupy. Grupa Engie ma świadomość, że w niektórych wcześniejszych decyzjach (168) Komisja oceniła, iż analiza na szczeblu grupy nie jest uzasadniona.

(148) Zdaniem grupy Engie w luksemburskim systemie opodatkowania osób prawnych nie przewiduje się zasady symetrycznego traktowania spółek będących rezydentami podatkowymi, które są stronami jednej transakcji, ani zasad łączenia (linking rules) zalecanych przez OECD (169). Grupa Engie jest zdania, że każdy podmiot należący do grupy został opodatkowany zgodnie z mającymi zastosowanie przepisami, co potwierdzono w przedmiotowych interpretacjach indywidualnych.

(149) Grupa Engie wyjaśnia, że transakcje, których traktowanie podatkowe zatwierdzono w drodze przedmiotowych interpretacji indywidualnych, służą celowi gospodarczemu, tj. sfinansowaniu przeniesienia aktywów. W związku z tym zdaniem grupy Engie w przedmiotowej spraw