DECYZJA EUROPEJSKIEGO URZĘDU NADZORU GIEŁD I PAPIERÓW WARTOŚCIOWYCH (UE) 2019/155

z dnia 23 stycznia 2019 r.

w sprawie przedłużenia okresu obowiązywania tymczasowego ograniczenia wprowadzania do obrotu, dystrybucji lub sprzedaży kontraktów na różnicę klientom detalicznym

RADA ORGANÓW NADZORU EUROPEJSKIEGO URZĘDU NADZORU GIEŁD I PAPIERÓW WARTOŚCIOWYCH,

uwzględniając Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej,

uwzględniając rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1095/2010 z dnia 24 listopada 2010 r. w sprawie ustanowienia Europejskiego Urzędu Nadzoru (Europejskiego Urzędu Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych), zmiany decyzji nr 716/2009/WE i uchylenia decyzji Komisji 2009/77/WE (1), w szczególności jego art. 9 ust. 5, art. 43 ust. 2 i art. 44 ust. 1,

uwzględniając rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 600/2014 z dnia 15 maja 2014 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych oraz zmieniające rozporządzenie (EU) nr 648/2012 (2), w szczególności jego art. 40,

uwzględniając rozporządzenie delegowane Komisji (UE) 2017/567 z dnia 18 maja 2016 r. uzupełniające rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 600/2014 w odniesieniu do definicji, przejrzystości, kompresji portfela i środków nadzorczych w zakresie interwencji produktowej i pozycji (3), w szczególności jego art. 19,

a także mając na uwadze, co następuje:

(1) Na mocy decyzji (UE) 2018/796 (4) Europejski Urząd Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych (ESMA) ograniczył wprowadzanie do obrotu, dystrybucję lub sprzedaż kontraktów na różnicę (ang. contract for differences – CFD) klientom detalicznym ze skutkiem od dnia 1 sierpnia 2018 r. na okres trzech miesięcy.

(2) Zgodnie z art. 40 ust. 6 rozporządzenia (UE) nr 600/2014 ESMA jest zobowiązany do dokonania przeglądu tymczasowego środka w zakresie interwencji produktowej w odpowiednich odstępach czasu, nie rzadziej niż co trzy miesiące.

(3) Na mocy decyzji (UE) 2018/1636 (5) ESMA przedłużył okres obowiązywania i dokonał zmiany tymczasowego ograniczenia wprowadzania do obrotu, dystrybucji lub sprzedaży kontraktów CFD klientom detalicznym ze skutkiem od dnia 1 listopada 2018 r. na okres trzech miesięcy.

(4) Kolejny przegląd ograniczenia dotyczącego kontraktów CFD został dokonany przez ESMA na podstawie m.in. badania przeprowadzonego wśród właściwych organów krajowych (6) w zakresie praktycznego stosowania i wpływu środka w zakresie interwencji produktowej, a także na podstawie dodatkowych informacji udzielonych przez właściwe organy krajowe i zainteresowane podmioty.

(5) Właściwe organy krajowe odnotowały jedynie nieliczne przykłady nieprzestrzegania warunków interwencji produktowej wprowadzonych przez ESMA i dotyczyły one głównie ostrzeżeń o ryzyku.

(6) Właściwe organy krajowe odnotowały ogólny spadek liczby rachunków kontraktów CFD prowadzonych na rzecz klientów detalicznych, obrotów i salda rejestru operacyjnego na rachunkach klientów detalicznych (ang. equity) w okresie trzech miesięcy od sierpnia do października 2018 r. (okres w 2018 r.) w porównaniu z tym samym okresem w 2017 r. (okres w 2017 r.) Przy porównaniu tych okresów udział rentownych rachunków klientów detalicznych był co do zasady stabilny. Średnie koszty poniesione przez klientów detalicznych przy transakcjach CFD, które wydają się mniej uzależnione od warunków rynkowych niż ogólne wyniki klientów, były znacznie niższe w okresie w 2018 r. w porównaniu z okresem w 2017 r. (7). Średnie koszty w odniesieniu do aktywnych rachunków klientów detalicznych zawierających CFD na kryptowaluty zmniejszyły się nieproporcjonalnie w porównaniu z innymi, choć takie rachunki nadal generują wyższe koszty niż rachunki bez ekspozycji na kryptowaluty. Właściwe organy krajowe odnotowały również ciągły spadek liczby automatycznych zamknięć, a także mniejszą liczbę przypadków rachunków z saldem ujemnym i wielkości ujemnego salda kapitału (8).

(7) W okresie w 2018 r. właściwe organy krajowe odnotowały również wzrost liczby klientów traktowanych jak klientów profesjonalnych na ich wniosek w porównaniu z okresem w 2017 r. ESMA jest świadomy faktu, że niektórzy dostawcy kontraktów CFD reklamują możliwość uznania klientów detalicznych za klientów profesjonalnych na ich wniosek. Klient detaliczny może jednak wnioskować o uznanie go za klienta profesjonalnego, w szczególności gdy złoży wniosek na piśmie zgodnie z wszystkimi wymogami określonymi we właściwych przepisach prawa. Dostawcy powinni przez cały czas zapewniać przestrzeganie powyższych wymogów (9). ESMA jest świadomy faktu, iż niektóre firmy z państw trzecich nawiązują kontakty z klientami z Unii, a niektórzy dostawcy kontraktów CFD z Unii zachęcają klientów detalicznych do przeniesienia rachunków do podmiotu wchodzącego w skład ich grupy i znajdującego się w państwie trzecim. Jednakże bez pozwolenia lub rejestracji w Unii firmy z państw trzecich mogą świadczyć usługi na rzecz klientów mających siedzibę lub zlokalizowanych w Unii wyłącznie w odpowiedzi na inicjatywę klienta. ESMA zdaje sobie sprawę, że przedsiębiorstwa zaczęły oferować inne spekulacyjne produkty inwestycyjne. ESMA będzie nadal monitorować ofertę tych innych produktów, aby stwierdzić, czy stosowne jest wprowadzenie innych środków unijnych.

(8) Od dnia przyjęcia decyzji (UE) 2018/796 ESMA nie uzyskał dowodów zaprzeczających istnieniu istotnych obaw związanych z ochroną inwestorów, które to obawy wskazano w decyzji (UE) 2018/796 lub decyzji (UE) 2018/1636 (dalej „wspomniane decyzje”). W związku z tym ESMA stwierdził, iż istotne obawy związane z ochroną inwestorów wskazane we wspomnianych decyzjach będą nadal istniały, jeżeli okres obowiązywania tymczasowego ograniczenia wprowadzania do obrotu, dystrybucji lub sprzedaży kontraktów CFD klientom detalicznym nie zostanie przedłużony.

(9) Co więcej, dotychczasowe wymogi regulacyjne obowiązujące na mocy prawa unijnego nie uległy zmianie i nadal nie chronią przed zagrożeniem stwierdzonym przez ESMA. Ponadto właściwe organy krajowe nie podjęły działań w celu zaradzenia temu zagrożeniu, podjęte działania nie rozwiązują tego problemu w wystarczający sposób. W szczególności od dnia przyjęcia decyzji (UE) 2018/796 żaden właściwy organ krajowy nie podjął własnych krajowych działań w zakresie interwencji produktowej na mocy art. 42 rozporządzenia (UE) nr 600/2014 (10).

(10) Przedłużenie okresu obowiązywania ograniczenia nie ma szkodliwego wpływu na efektywność rynków finansowych ani na inwestorów, który byłby niewspółmierny do korzyści płynących z tego działania, ani nie stwarza ryzyka arbitrażu regulacyjnego z tych samych powodów, które są wymienione we wspomnianych decyzjach.

(11) ESMA nadal jest zdania, że jeżeli okres obowiązywania tymczasowego ograniczenia nie zostanie przedłużony, istnieje prawdopodobieństwo, że kontrakty CFD będą ponownie oferowane klientom detalicznym bez stosownych działań, które w wystarczający sposób chroniłyby ich przed ryzykiem związanym z tymi produktami, którego wystąpienie mogłoby spowodować poważne szkody dla konsumentów wskazane we wspomnianych decyzjach.

(12) Z powyższych względów, jak również z powodów wymienionych we wspomnianych decyzjach, w celu uwzględnienia istotnych obaw związanych z ochroną inwestorów ESMA podjął decyzję o przedłużeniu okresu obowiązywania ograniczenia na takich samych warunkach jak te wymienione w decyzji (UE) 2018/1636 na kolejne trzy miesiące.

(13) Jako że proponowane środki mogą w ograniczonym zakresie odnosić się do instrumentów pochodnych opartych na towarach rolnych, ESMA skonsultował się z organami publicznymi właściwymi dla nadzoru, administracji i regulacji rynków fizycznych produktów rolnych na mocy rozporządzenia (WE) nr 1234/2007 (11). Żaden z tych organów nie zgłosił zastrzeżeń wobec proponowanego przedłużenia okresu obowiązywania środków.

(14) ESMA powiadomił właściwe organy krajowe o przedłużeniu okresu obowiązywania decyzji,

PODJĄŁ NINIEJSZĄ DECYZJĘ:

Artykuł 1 Definicje Do celów niniejszej decyzji: a) „kontrakt na różnicę” lub „CFD” oznacza instrument pochodny inny niż opcja, kontrakt terminowy futures, swap lub kontrakt terminowy forward na stopę procentową, którego celem jest zapewnienie posiadaczowi długiej lub krótkiej ekspozycji na wahania ceny, poziomu lub wartości instrumentu bazowego, niezależnie od tego, czy jest przedmiotem obrotu w systemie obrotu, i który musi być rozliczany w środkach pieniężnych lub który można rozliczać w środkach pieniężnych na żądanie jednej ze stron w przypadku innym niż niedotrzymanie warunków lub innego rodzaju zdarzenia skutkującego rozwiązaniem kontraktu; b) „wykluczona korzyść niepieniężna” oznacza każdą korzyść niepieniężną poza narzędziami informacyjno- badawczymi w zakresie, w jakim dotyczą kontraktów CFD; c) „początkowy depozyt zabezpieczający” oznacza każdą wpłatę w celu zawarcia kontraktu CFD, z wyłączeniem prowizji, opłat transakcyjnych i wszelkich innych powiązanych kosztów; d) „ochrona początkowego depozytu zabezpieczającego” oznacza początkowy depozyt zabezpieczający określony w załączniku I; e) „ochrona przez zamknięcie pozycji” oznacza zamknięcie jednej lub większej liczby otwartych pozycji CFD klienta detalicznego na warunkach najkorzystniejszych dla klienta zgodnie z art. 24 i 27 dyrektywy 2014/65/UE, gdy suma środków na rachunku transakcyjnym CFD i niezrealizowanych zysków netto z tytułu wszystkich otwartych pozycji CFD związanych z tym rachunkiem spadła poniżej połowy łącznej wartości ochrony początkowego depozytu zabezpieczającego dla tych wszystkich otwartych pozycji CFD; f) „ochrona przed ujemnym saldem” oznacza ograniczenie łącznych zobowiązań klienta detalicznego w odniesieniu do wszystkich pozycji CFD związanych z rachunkiem transakcyjnym CFD u dostawcy kontraktu CFD do wysokości środków na tym rachunku.

Artykuł 2 Tymczasowe ograniczenie dotyczące kontraktów CFD w odniesieniu do klientów detalicznych Wprowadzanie do obrotu, dystrybucja lub sprzedaż kontraktów CFD klientom detalicznym są możliwe jedynie w przypadku, gdy łącznie spełnione są poniższe warunki: a) dostawca kontraktu CFD wymaga, aby klient detaliczny wniósł ochronę początkowego depozytu zabezpieczającego; b) dostawca kontraktu CFD zapewnia klientowi detalicznemu ochronę przez zamknięcie pozycji; c) dostawca kontraktu CFD zapewnia klientowi detalicznemu ochronę przed ujemnym saldem; d) dostawca kontraktu CFD nie przekazuje bezpośrednio lub pośrednio klientowi detalicznemu żadnej płatności, korzyści pieniężnej lub wykluczonej korzyści niepieniężnej w odniesieniu do wprowadzania do obrotu, dystrybucji lub sprzedaży kontraktów CFD poza zrealizowanymi zyskami z dostarczonych kontraktów CFD; oraz e) dostawca kontraktu CFD nie przesyła bezpośrednio lub pośrednio korespondencji ani nie publikuje informacji dostępnych dla klienta detalicznego w związku z wprowadzaniem do obrotu, dystrybucją lub sprzedażą kontraktów CFD, chyba że taka korespondencja lub informacje zawierają odpowiednie ostrzeżenie o ryzyku wskazane w załączniku II, zgodnie z określonymi w nim warunkami.

Artykuł 3 Zakaz uczestnictwa w działaniach służących obchodzeniu przepisów Zabrania się świadomego i celowego udziału w działaniach, których celem lub skutkiem jest obejście wymagań określonych w art. 2, w tym poprzez działanie w charakterze substytutu wobec dostawcy kontraktu CFD.

Artykuł 4 Wejście w życie i stosowanie 1. Niniejsza decyzja wchodzi w życie następnego dnia po jego opublikowaniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. 2. Niniejszą decyzję stosuje się od dnia 1 lutego 2019 r. przez okres 3 miesięcy.

Sporządzono w Paryżu dnia 23 stycznia 2019 r. W imieniu Rady Organów Nadzoru Steven MAIJOOR Przewodniczący

(1) Dz.U. L 331 z 15.12.2010, s. 84.

(2) Dz.U. L 173 z 12.6.2014, s. 84.

(3) Dz.U. L 87 z 31.3.2017, s. 90.

(4) Decyzja Europejskiego Urzędu Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych (UE) 2018/796 z dnia 22 maja 2018 r. w sprawie tymczasowego wprowadzenia ograniczeń w zakresie kontraktów na różnicę w Unii Europejskiej zgodnie z art. 40 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 600/2014 (Dz.U. L 136 z 1.6.2018, s. 50).

(5) Decyzja Europejskiego Urzędu Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych (UE) 2018/1636 z dnia 23 października 2018 r. w sprawie przedłużenia okresu obowiązywania oraz zmiany tymczasowego ograniczenia określonego w decyzji (UE) 2018/796 i dotyczącego wprowadzania do obrotu, dystrybucji lub sprzedaży kontraktów na różnicę klientom detalicznym (Dz.U. L 272 z 31.10.2018, s. 62).

(6) Odpowiedzi udzieliło 26 właściwych organów krajowych: Austriacki Urząd Nadzoru Finansowego (AT – FMA), Cypryjska Komisja Papierów Wartościowych i Giełd (CY – CySEC), Narodowy Bank Czeski (CZ – CNB), Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (DE – BaFiN), Finanstilsynet (DK – Finanstilsynet), Komisja ds. Rynków Kapitałowych Grecji (EL – HCMC), Comisión Nacional del Mercado de Valores (ES – CNMV), Fiński Urząd Nadzoru Finansowego (FI – FSA), Autorité des Marchés Financiers (FR – AMF), Magyar Nemzeti Bank (HU – MNB), Centralny Bank Irlandii (IE – CBI), Islandzki Urząd Nadzoru Finansowego (IS – FME), Lietuvos Bankas (LT – LB), Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (IT – Consob), Commission de Surveillance du Secteur Financier (LU – CSSF), Finanšu un kapitāla tirgus komisija (LV – FKTK), Maltański Urząd Regulacji Rynków Finansowych (MT – MFSA), Autoriteit Financiële Markten (NL – AFM), Finanstilsynet (NO – Finanstilsynet), Komisja Nadzoru Finansowego (PL – KNF), Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (PT – CMVM), Rumuński Urząd Nadzoru Finansowego (RO – FSA), Finansinspektionen (SE – Finansinspektionen), Agencija za trg vrednostnih papirjev (SI – ATVP), Narodowy Bank Słowacki (SK – NBS), Financial Conduct Authority (UK – FCA).

(7) Jest to zgodne z zaobserwowanymi spadkami łącznej wielkości transakcji, według której zwykle oblicza się spready i opłaty. Wśród aktywnych rachunków klientów detalicznych nieco wzrósł średni kapitał klienta, choć procentowa zmiana była znacznie mniejsza niż spadek łącznej wielkości transakcji i całkowitej ekspozycji na tych rachunkach.

(8) W okresie od sierpnia do października 2018 r. obowiązywała ochrona przed ujemnym saldem. Luki cenowe na rynku mogą początkowo prowadzić do zamknięcia pozycji klienta po cenie, która przyczynia się do powstania ujemnego salda, a rachunek zostanie przeksięgowany z saldem zerowym przez dostawcę, aby ten rachunek mógł spełnić nowe wymagania ochrony przed ujemnym saldem. Sytuacja ta dotyczyła również tych dostawców, którzy oferowali ochronę przed ujemnym saldem w tym samym okresie 2017 r.

(9) Załącznik II sekcja II dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/65/UE z dnia 15 maja 2014 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych oraz zmieniająca dyrektywę 2002/92/WE i dyrektywę 2011/61/UE (Dz.U. L 173 z 12.6.2014, s. 349). Zob. również pkt 11 Pytań i odpowiedzi ESMA dotyczących dyrektywy MiFID II oraz rozporządzenia MiFIR w kontekście ochrony inwestorów oraz tematów związanych z pośrednikami (ESMA35-43-349), w których ESMA wskazał formy praktyk, jakich firmy inwestycyjne powinny unikać przy stosowaniu wymogów prawnych dotyczących kategoryzacji klientów jako profesjonalistów na żądanie. Ostatnia aktualizacja punktu 11 nastąpiła 25 maja 2018 r.

(10) ESMA wziął pod uwagę, że: a) w dniu 4 czerwca 2018 r. właściwy organ państwa EOG EFTA, NO-Finanstilsynet, podjął krajowe działania w zakresie interwencji produktowej, które mają takie same warunki i terminy obowiązywania, jak w przypadku działań ESMA; b) od dnia 6 lipca 2018 r. w Rumunii obowiązuje ustawa krajowa zawierająca zapisy podobne do warunków działań ESMA.

(11) Rozporządzenie Rady (WE) nr 1234/2007 z dnia 22 października 2007 r. ustanawiające wspólną organizację rynków rolnych oraz przepisy szczegółowe dotyczące niektórych produktów rolnych („rozporządzenie o jednolitej wspólnej organizacji rynku”) (Dz.U. L 299 z 16.11.2007, s. 1).