PL Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej L 257/11

DECYZJA KOMISJI

z dnia 2 sierpnia 2004 r.

dotycząca pomocy państwa wdrożonej przez Francję na rzecz France Télécom

(notyfikowana jako dokument nr C(2004)3060)

(Jedynie tekst w języku francuskim jest autentyczny)

(Tekst mający znaczenie dla EOG)

(2006/621/WE)

KOMISJA WSPÓLNOT EUROPEJSKICH,

uwzględniając Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską, a zwłaszcza jego art. 88 ust. 2 akapit pierwszy,

uwzględniając porozumienie o Europejskim Obszarze Gospodarczym, a zwłaszcza jego art. 62 ust. 1 lit. a),

po zaproszeniu zainteresowanych stron do zgłaszania uwag zgodnie z wymienionymi artykułami (1) i po uwzględnieniu tych uwag,

a także mając na uwadze, co następuje:

1. PROCEDURA

(1) W piśmie z dnia 31 stycznia 2003 r., Komisja poinformowała Francję o decyzji wszczęcia formalnej procedury kontrolnej, przewidzianej w art. 88 ust. 2 Traktatu (zwanej dalej „decyzją o wszczęciu”) odnośnie środków finansowych zastosowanych przez władze francuskie na rzecz France Télécom (dalej zwaną „FT” lub „Przedsiębiorstwem”) oraz systemu podatków od przedsiębiorstw stosowanego wobec tego operatora. Opis faktów, które doprowadziły do wszczęcia tej procedury nie jest ujęty w niniejszej decyzji (2).

(2) Francja została powiadomiona odnośnie decyzji o wszczęciu w dniu 31 stycznia 2003 r. Po dokonaniu korekty błędów rzeczowych, w dniu 7 marca 2003 r. doręczono Francji sprostowanie.

(3) Francja przekazała Komisji informacje uzupełniające w pismach z dnia 4 kwietnia 2003 r., z dnia 15 maja 2003 r. i z dnia 29 stycznia 2004 r.

(4) Decyzja Komisji o wszczęciu procedury została opublikowana w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (3). Komisja zaprosiła zainteresowane strony trzecie do zgłaszania uwag odnośnie rzeczonych środków pomocowych.

(5) Komisja otrzymała od stron trzecich następujące uwagi dotyczące tego tematu: — 21 marca 2003 r.: uwagi Cable and Wireless plc and Cable and Wireless SA — 11 kwietnia 2003 r.: uwagi Cégétel — 10 kwietnia 2003 r.: uwagi AFORS Télécom — 11 kwietnia 2003 r.: uwagi LDCOM — 11 kwietnia 2003 r.: uwagi A (4) — 10 kwietnia 2003 r.: uwagi Tiscali — 11 kwietnia 2003 r.: uwagi WorldCom France (5) — 11 kwietnia 2003 r.: uwagi B (6) — 11 kwietnia 2003 r.: uwagi Bouygues SA i Bouygues Télécom (7) (dalej zwaną „BT”) — 14 kwietnia 2003 r.: uwagi Telecom Italia — 14 kwietnia 2003 r.: uwagi C (8) — 29 kwietnia 2003 r.: uwagi B — 30 kwietnia 2003 r.: uwagi LDCOM (9).

(6) W dniu 16 maja 2003 r., Komisja przekazała Francji te uwagi dając jej możliwość ich skomentowania. Komisja otrzymała te komentarze w pismach z dnia 30 czerwca 2003 r. i z dnia 29 lipca 2003 r. (10)

(7) W dniu 30 maja 2003 r. Komisja opublikowała ogłoszenie o zamówieniu „na świadczenie usług przy dokonywaniu oceny zgodności pomocy finansowej przyznanej FT z zasadą prywatnego inwestora w gospodarce rynkowej oraz przy ewentualnej analizie planu naprawczego FT” (11). W piśmie z dnia 3 lipca 2003 r., władze francuskie zwróciły się do Komisji w sprawie wyżej wspomnianego ogłoszenia o zamówieniu. Komisja udzieliła odpowiedzi w piśmie z dnia 24 września 2003 r. Kontrakt na świadczenie usług został przyznany na rzecz kancelarii NERA (dalej zwanej „NERA” lub „konsultantem”) w dniu 24 września 2003 r. Informacje o tożsamości biegłego zostały przesłane władzom francuskim drogą faksową dnia 8 października 2003 r.

(8) Komisja otrzymała inne informacje i dokumenty przekazane przez strony trzecie: — 23 czerwca 2003 r.: pismo od LDCOM — 25 czerwca 2003 r.: pismo od D (12) — 27 października 2003 r.: pismo od MCI — 16 października 2003 r.: pismo od ECTA — 25 czerwca 2003 r.: pismo od XXX — 7 stycznia 2004 r.: pismo od BT — 16 stycznia 2004 r.: pismo od BT (13) — 19 marca 2004 r.: pismo od FT (14) — 5 kwietnia 2004 r.: pismo od Tiscali — 17 maja 2004 r.: pismo od LDCOM — 26 maja 2004 r.: pismo od BT (15) — 22 czerwca 2004 r.: pismo od FT (16) — 30 czerwca 2004 r.: faks od FT — 2 lipca 2004 r.: faks od FT.

(9) Komisja, w następujących pismach, wniosła do władz francuskich o dostarczenie dodatkowych wyjaśnień: — z dnia 11 września 2003 r. (odpowiedź władz francuskich z dnia 20 października 2003 r.) — z dnia 11 listopada 2003 r. (odpowiedź władz francuskich z dnia 4 grudnia 2003 r.) — z dnia 12 stycznia 2004 r. (odpowiedź władz francuskich z dnia 21 stycznia 2004 r.) — z dnia 2 lutego 2004 r. (odpowiedź władz francuskich z dnia 16 lutego 2004 r.) — z dnia 1 czerwca 2004 r. (odpowiedź władz francuskich udzielona podczas spotkania w dniu 16 czerwca 2004 r.).

(10) W dniach 3 maja 2004 r. i 14 czerwca 2004 r., Komisja wysłała władzom francuskim pisma wymienione w motywie 8, jak również raport sporządzony przez NERA opatrzony datą 28 kwietnia 2004 r. (dalej zwany „raportem NERA”). Raport ten składa się z dwóch oddzielnych części: (i) raportu prawnego opracowanego przez profesora Berlina oraz (ii) raportu ekonomicznego.

(11) W czasie trwania procedury, Komisja podczas różnych spotkań wysłuchała wypowiedzi przedstawicieli stron trzecich.

(12) W dniach 22 stycznia, a także 16. i 23. czerwca 2004 r., Komisja i konsultant spotkali się z władzami francuskimi oraz z FT.

(13) W piśmie z dnia 14 maja 2004 r., potwierdzonym w dniu 3 czerwca 2004 r., władze francuskie podkreśliły, że decyzja o wszczęciu nie obejmowała wszystkich faktów będących przedmiotem oceny Komisji. E-mailem z dnia 9 czerwca 2004 r., potwierdzonym pismem z dnia 10 czerwca 2004 r., władze francuskie przedstawiły uwagi odnośnie raportu NERA, uzupełnione pismem z dnia 21 czerwca 2004 r.

2. OPIS FRANCE TELECOM

(14) Jak wynika z decyzji o wszczęciu, niniejsza procedura dotyczy grupy FT jako jednego podmiotu gospodarczego. W istocie, począwszy od wszczęcia procedury, Komisja zawsze powoływała się na skonsolidowane sprawozdanie finansowe Przedsiębiorstwa. Przyjmując ten punkt widzenia, Komisja postępuje w sposób spójny z rzeczywistością gospodarczą odzwierciedloną przez rynek, szacując wyniki i niezawodność finansową FT na podstawie jej skonsolidowanych wyników. W decyzji o wszczęciu, grupa FT została opisana, jak następuje: „Będąc początkowo częścią Ministerstwa Poczty i Telekomunikacji, FT została założona w 1991 r. jako przedsiębiorstwo publiczne posiadające osobowość prawną. Od dnia 31 grudnia 1996 r. operator ma status spółki akcyjnej i jest notowany na Rynku podstawowym Euronext Paris SA oraz na New York Stock Exchange (NYSE) począwszy od października 1997 roku. W roku 2002, kapitał FT w 56,4 % stanowił własność państwa, pozostała część była rozdzielona pomiędzy udziałowców (32,25 %), samą France Télécom (8,26 %) i pracowników Przedsiębiorstwa (3,04 %) (17). FT jest operatorem oraz dostawcą sieci i usług telekomunikacyjnych działającym we Francji i na świecie na następujących rynkach: telefonii stacjonarnej, telefonii komórkowej, Internetu i innych usług informacyjnych, usług dla przedsiębiorstw, transmisji telewizyjnej oraz telewizji kablowej. W następstwie nabycia Orange plc i założenia Orange SA jako filii głównej telefonii komórkowej FT, wprowadzenia jej na giełdę oraz wprowadzenia na giełdę Wanadoo SA, struktura działalności FT jest czterosegmentowa: (i) Orange; (ii) Wanadoo; (iii) Usługi stacjonarne, głosowe i transmisji danych we Francji oraz (iv) Usługi stacjonarne, głosowe i transmisji danych poza Francją, głównie za pośrednictwem filii Equant. Na dzień 31 grudnia 2001 r., FT zatrudnia 211,554 pracowników na świecie, z czego 146,882 we Francji” (18).

(15) Opis ten zachowuje swą ważność w okresie stanowiącym przedmiot niniejszej decyzji. Skądinąd, podczas tego samego okresu, struktura grupy cechowała się „polityką nadmiernego zakładania filii poprzez utworzenie wokół FT czterech notowanych na giełdzie spółek: Orange, Wanadoo, TPSA w Polsce i Equant. Grupa zawiązała się w sposób zupełnie paradoksalny i naruszający równowagę – przedsiębiorstwo macierzyste FTSA pozostaje obciążone całością długu, podczas gdy filie skupiają wzrost na sobie ...” (19).

3. CHRONOLOGICZNY OPIS FAKTÓW I SYTUACJI FINANSOWEJ PRZEDSIĘBIORSTWA

3.1. Dane znane w pierwszej połowie 2002 r. i wydarzenia tego okresu

(16) Komisja stwierdza, że w świetle przepisów dotyczących pomocy państwa, analiza postępowania państwa powinna zostać dokonana w oparciu o dane i informacje, jakimi dysponowano w momencie każdej interwencji państwowej. Wobec faktu, że niniejsza sprawa dotyczy wydarzeń, jakie miały miejsce w roku 2002 oraz na początku 2003 roku, należy bezwzględnie w sposób chronologiczny powrócić do elementów dostępnych począwszy od publikacji wyników finansowych roku obrachunkowego 2001 w celu zrozumienia faktów, na których dla przeanalizowania postępowania państwa oparła się Komisja. Należy ponadto przypomnieć, że wyniki finansowe pierwszego półrocza 2002 r. zostały podane do publicznej wiadomości dopiero w dniu 13 września 2002 r. Przed tym terminem, ostatnimi wynikami opublikowanymi przez FT były wyniki dotyczące roku obrachunkowego 2001. Jednakże, niektóre uzupełniające dane pochodzące od analityków finansowych były dostępne w ich prognozach, opiniach i zaleceniach.

(17) Jak wynika z poniższej analizy, od czerwca 2002 r. FT była przedsiębiorstwem odznaczającym się poważnymi problemami strukturalnymi i niezrównoważonym bilansem. Od pierwszego kwartału 2002 r., publikacja sprawozdania finansowego za rok 2001 unaoczniła naturę tych problemów. Publikacja tego sprawozdania wykazała stopniowy wzrost zysków operacyjnych, jak również zasadniczą generację przepływu środków pieniężnych. Niemniej, publikacja sprawozdania unaoczniła również wyraźny wpływ przeszłości, który całkowicie anulował dochód netto, obliczony z pominięciem prowizji specjalnych w kwocie 1,9 miliarda euro, przekształcając go w stratę wysokości 8,3 miliarda euro. Podczas, gdy prowizje korygują wartość aktywów FT do bardziej realistycznego poziomu, kolosalne zadłużenie wynoszące 63 miliardy euro nadal się utrzymuje. Ta sytuacja, jak również niewystarczające prognozowane przepływy pieniężne, wyjaśnia te poważne problemy strukturalne. Zostało to wyraźnie wykazane w opracowaniu HSBC przedstawionym przez FT (patrz: dział 4), w którym zapotrzebowanie finansowe zostało obliczone na 35 miliardów euro na lata 2002-2005.

(18) Zadłużenie netto FT na dzień 31 grudnia 2001 r. wynosiło 63,5 miliarda euro, co pokazują tabele 1 i 2. Tabela 1 Wskaźniki zadłużenia („Wskaźniki »Leverage«”) 1999 2000 2001 Wskaźnik zadłużenia (20) 0,78 0,89 0,92 Dług/kapitał spółki (21) 3,61 8,25 12,16 Zdolność spłaty odsetek (22) 14,52 5,39 3,2 Źródło: NERA Tabela 2 Zobowiązania z terminem zapadalności od trzeciego kwartału (T3) 2002 r. do czwartego kwartału 2003 r. 2002 2003 T3 T4 T1 T2 T3 T4 Suma 2003 Kwota w miliardach euro (23) 3,89 3,61 8,86 4,08 4,09 2,23 19,26 Źródło: NERA

(19) W świetle tych danych, Komisja stwierdza, że biorąc pod uwagę wielkość swego zadłużenia, w dniu 21 marca 2002 r. FT była zmuszona zapowiedzieć nie tylko istotne czyszczenie swojego bilansu od strony prowizji księgowych i cesji w łącznej kwocie 27,2 miliarda euro (w tym, cesje w wysokości 17 miliardów euro i prowizje specjalne w wysokości 10,2 miliarda euro), ale również znaczne zwiększenie dostępnych zasobów gotówkowych wysokości 14 miliardów euro na lata 2002-2005.

3.1.1. Obniżenie ratingu FT

(20) W pierwszej połowie 2002 r. sytuacja FT szybko uległa pogorszeniu, co znalazło odbicie w serii spadku oceny Przedsiębiorstwa. W ten sposób, w dniu 27 marca 2002 r. agencja ratingowa Moody's ogłosiła obniżenie ratingu FT dla długu długoterminowego (24)/ (25).

(21) W dniu 28 marca 2002 r. Standard & Poor's („S & P”) utrzymała rating FT, ale na skutek informacji dotyczących Mobilcom`u, obniżyła perspektywę do negatywnej (26).

(22) W dniu 13 maja 2002 r. Moody's, mając wątpliwości odnośnie zdolności Przedsiębiorstwa do skutecznego przeprowadzenia swej strategii zmniejszania długu, ogłosiła ewentualne obniżenie ratingu długu krótkoterminowego FT (27).

(23) W dniu 14 maja 2002 r. Standard & Poor's utrzymała istniejący rating FT (28).

(24) W dniu 24 czerwca 2002 r. Moody's obniżyła rating FT. Perspektywa ratingu Przedsiębiorstwa została utrzymana na poziomie negatywnym (29). Ówczesna decyzja Moody's była spowodowana tym, że agencja nie spodziewała się, aby FT i Orange były w stanie wygenerować wystarczające przepływy śrdokow pieniężnych do zmniejszenia długu skonsolidowanego grupy. Jednakże, choć Moody's nie miała wątpliwości w kwestii w możliwość natychmiastowego wystąpienia kryzysu płynności Przedsiębiorstwa, agencja ratingowa podkreśliła, że FT miało wypełnić zobowiązanie dłużnicze opiewające na ok. 15 miliardów euro, którego termin zapadalności przypadał w 2003 roku.

(25) W dniu 25 czerwca 2002 r. Standard & Poor's obniżyła rating krótkoterminowego i długoterminowego długu FT (30), uzasadniając swoją decyzję trudnościami dotyczącymi Mobilcom i niezdolnością Przedsiębiorstwa do wystarczającego zmniejszenia długu w sposób wystarczająco szybki. S & P nadmienia również o dużym zapotrzebowaniu finansowym FT, odwołując się także do 15 miliardów euro długu, którego termin zapadalności przypadał w 2003 roku.

(26) W następnych dniach, ta tendencja zniżkowa została wielokrotnie (31) potwierdzona. W dniu 12 lipca 2002 r., Standard & Poor's zasygnalizowała nawet potencjalny problem z refinansowaniem długu, którego termin zapadalności przypadał w 2003 roku. Spadek oceny FT wyraźnie ujawnił problemy zadłużeniowe Przedsiębiorstwa (32), które powiększyła niepewność w związku z sytuacją Mobilcom.

(27) Tabeli 3 przedstawia różne stanowiska zajęte przez S & P, Moody`s i Fitch odnośnie ratingu FT: Tabela 3 Wydarzenia związane z ratingami kredytowymi S & P Moody's Fitch Krótki termin Długi termin Krótki termin Długi termin Krótki termin Długi termin Sytuacja w maju 2002 A2 BBB+ P2 Baa1 F2 BBB+ 24 czerwca 2002 P3 Baa3 25 czerwca 2002 A3 BBB 05 lipca 2002 F3 BBB- 12 lipca 2002 BBB- Źródło: NERA

3.1.2. Analiza stopy ryzyka kredytowego

(28) Skądinąd, istotnym jest zbadanie zmian „stopy ryzyka kredytowego” na rynkach finansowych. Stopa ryzyka kredytowego dotycząca długu spółki odzwierciedla dokonaną przez rynki ocenę ryzyka związanego ze zdolnością danego przedsiębiorstwa do przestrzegania zobowiązań odnośnie spłaty odsetek i spłaty długu w terminie zapadalności. „Stopa ryzyka kredytowego” wywiera wpływ na dokonaną przez rynek waloryzację obligacji, jak również na wysokość odsetek wymagalnych do emisji nowych obligacji. Rozszerzenie stopy ryzyka kredytowego świadczy o wzroście ryzyka przypisanego do emitenta i/lub obligacji. Komisja przystąpiła do analizy stopy ryzyka kredytowego FT dla okresu obejmującego rok obrachunkowy 2002 i stwierdziła stosunkowo wysokie szacunki ryzyka na początku lipca.

(29) W zasadzie, stopy ryzyka kredytowego dotyczące „długu długoterminowego” mają większe znaczenie niż te dotyczące „długu krótkoterminowego”, a to z powodu wielu czynników: braku przejrzystości, niepewności odnośnie przyszłego prognozowania, parametrów makroekonomicznych, tendencji w kształtowaniu się stóp procentowych. Jednakże, analiza tabeli 3 wyraźnie wskazuje, że problemy, jakie napotkała FT, skupiały się zwłaszcza wokół „długu krótkoterminowego”. Tak więc, analiza „stopy ryzyka kredytowego” dotycząca FT wykazała, że ryzyko krótkoterminowe przewyższało ryzyko średnio i długoterminowe. Zjawisko to nosi nazwę „inwersji stopy ryzyka kredytowego”. Częstość występowania tychże „inwersji”, podczas których dług z rocznym terminem zapadalności został uznany przez rynek jako obarczony większym ryzykiem niż dług z trzyletnim terminem zapadalności, była szczególnie widoczna w okresie od lipca do września 2002 r.

(30) W tabeli 4 przedstawiono wykres zmian stopy ryzyka kredytowego FT. Tabela 4 Stopa ryzyka kredytowego z terminem zapadalności 1 roku i 3 lat – France Télécom Źródło: Bloomberg

(31) Innym sposobem obserwacji zwiększenia ryzyka związanego z zadłużeniem FT jest analiza ceny jej obligacji. Tabela 5 ukazuje podzbiór obligacji FT. Spadek ceny obligacji w czerwcu/lipcu 2002 r. stanowiący przeciwieństwo zwyżki „stopy ryzyka kredytowego”, odzwierciedla mniejszą wartość długu FT z racji zwiększonego ryzyka niewypłacalności postrzeganego przez rynek. Tabela 5 FT Cena obligacji FT od maja 2002 r. do 24 lipca 2002 r. Źródło: Bloomberg

(32) Ponadto, wydaje się jasne, że pomimo trudności kilku innych operatorów sektora telekomunikacji w Europie, trudna sytuacja, z jaką przyszło się zmierzyć FT, wynikała bezpośrednio z bilansu i struktury finansowej firmy.

(33) Powyższe zostało unaocznione poprzez analizę stopy ryzyka kredytowego Deutsche Telekom oraz KPN i przedstawione w tabelach 6 i 7. Tabela 6 Stopy ryzyka kredytowego z terminem zapadalności 1 roku i 3 lat – KPN (Źródło: Bloomberg) Tabela 7 Stopy ryzyka kredytowego z terminem zapadalności 1 roku i 4 lat – Deutsche Telekom (Źródło: ibid)

(34) To opracowanie ujawnia, że Deutsche Telekom również została doznała „inwersję stopy ryzyka kredytowego”, lecz czas ich trwania był krótki, a zasięg wyraźnie mniejszy. Poziomy osiągane przez FT w okresie czerwca/lipca 2002 r. były o wiele wyższe.

3.1.3. Kurs akcji FT

(35) Równolegle, kurs akcji FT znacząco obniżył się w pierwszej połowie 2002 r. i po raz pierwszy osiągnął najniższy poziom w dniu 27 czerwca 2002 r. (7,79 euro) oraz ponownie – w dniu 30 września 2002 r. (6,01 euro), co pokazuje tabela 8. Tabela 8 Kurs akcji FT Źródło: Bloomberg

3.1.4. Wydarzenia z lipca 2002 roku

(36) W wywiadzie opublikowanym w dniu 12 lipca 2002 r. w Les Echos, francuski minister gospodarki, finansów i przemysłu (dalej zwany ministrem gospodarki i finansów) zadeklarował, że: „Państwo akcjonariusz będzie postępować jak ostrożny inwestor i jeśli France Télécom napotkałaby trudności, podejmiemy adekwatne postanowienia... Powtarzam, jeśli France Télécom miałaby problemy finansowe, co dzisiaj nie ma miejsca, państwo podjęłoby decyzje niezbędne do ich przezwyciężenia” (33) .

(37) W tym samym czasie, jak już wspomniano, S & P obniżyła rating FT do poziomu BBB-. Ta obniżka ograniczała się jednak do jednego ratingu pozostającego nadal na poziomie inwestycyjnym: każda dodatkowa obniżka pociągnęłaby za sobą kwalifikację długu Przedsiębiorstwa do poziomu „obligacji wysokiego ryzyka”, tzn. do poziomu znajdującego się poza rangą inwestycji. Fakt, że zachowano rating FT na poziomie inwestycyjnym został podkreślony przez analityka Goldmana Sachsa w raporcie z dnia 22 lipca 2002 r., w którym sprecyzowano, iż FT została nieomal zdegradowana do poziomu „obligacji wysokiego ryzyka” przez S & P oraz Moody's (34).

(38) W komunikacie prasowym z dnia 12 lipca 2002 r., S & P podkreśla, że powodem decyzji o utrzymaniu FT na poziomie inwestycyjnym były informacje udzielone przez państwo odnośnie zamierzeń tego ostatniego wobec Przedsiębiorstwa: „FT mogłaby napotkać pewne trudności z refinansowaniem swego długu obligacyjnego z terminem zapadalności na rok 2003. Niemniej jednak, wskazówka państwa utrzymuje ocenę FT na poziomie inwestycyjnym”. („FT could face certain difficulties refinancing its debt obligations coming due in 2003. Nevertheless, the State's indication underpins France Télécom's investment-grade credit quality”.) Tego zapewnienia, z jednej strony, udzielił agencji S & P bezpośrednio rząd francuski: „Państwo francuskie – będące w posiadaniu 55 % udziałów France Télécom – wyraźnie zaznaczyło firmie Standard & Poor, że postępować będzie jak ostrożny inwestor i że podejmie adekwatne postanowienia w przypadku, gdyby FT miała napotkać trudności. Rating długoterminowy France Télécom obniżony do BBB-” (35). („the French State –which owns 55 % of France Télécom – has clearly indicated to Standard & Poor's that it twill behave as an aware investor and would take appropriate steps if France Télécom were to face any difficulties. France Télécom LT rating cut to BBB-”.), a z drugiej, uczyniło to publicznie w wywiadzie wspomnianym w motywie 36.

(39) Z powyższego wynika, że nie podlega dyskusji fakt, iż w lipcu 2002 r. FT dotknął kryzys zaufania. Agencje ratingowe i analitycy byli przekonani o ryzyku niemożności wdrożenia przez Przedsiębiorstwo przedstawionego przez zarząd planu refinansowania odnośnie wypełnienia swych terminowych zobowiązań płatniczych. Przedsiębiorstwo musiało więc stawić czoła naglącemu problemowi finansowania związanego ze swoim zadłużeniem (36). Niemniej jednak, biorąc pod uwagę sformułowane przez państwo wskazówki, agencje utrzymały rating Przedsiębiorstwa na poziomie inwestycyjnym. Obniżka ratingu do niższego poziomu, pogłębiłaby ten kryzys i zmniejszyłaby możliwości Przedsiębiorstwa na jego przezwyciężenie. „Tak więc, w perspektywie czerwca 2003 r. problemy finansowe FT mogłyby stać się decydujące, a nawet ‘nie do rozwikłania’ (według słów byłego prezesa grupy Pana Michela Bona). Jeśli, do tego czasu, France Télécom nie odzyska dostępu do rynku (z powodu krzywdzącego ratingu), państwo stanie przed koniecznością znalezienia instrumentów wspierających France Télécom w refinansowaniu” (37).

3.2. Dane publikowane począwszy od dnia 13 września 2002 r. i wydarzenia z tego okresu

3.2.1. Dane opublikowane na dzień 13 września 2002 r.

(40) Wniosek znajdujący w motywie 39 został zatwierdzony wstecznie, we wrześniu 2002 r., gdy przedstawiono półroczne sprawozdanie finansowe FT. Podczas kontroli półrocznego sprawozdania finansowego opublikowanego w dniu 13 września 2002 r., Komisja stwierdza stopniowy wzrost wyników FT w pierwszej połowie 2002 r. w stosunku do poprzedniego roku: wzrost wysokości obrotu o 10 %, wzrost EBITDA o 13,2 % oraz wyniku operacyjnego o 17,3 %. Komisja stwierdza także utrzymujący się rozwój telefonii komórkowej i lepsze wyniki działalności internetowej. Jednakże, wynik operacyjny segmentu telefonii stacjonarnej we Francji, stanowiący 31 % wysokości obrotu w tym samym okresie, spada o 12,2 %.

(41) Równolegle do korzystnych wyników operacyjnych opisanych powyżej, FT potwierdziła zachwianie równowagi swojej sytuacji finansowej. Negatywny wynik w wysokości 12,2 miliarda euro na dzień 30 czerwca 2002 r. jest głównie związana ze znaczącymi prowizjami poniesionymi z tytułu inwestycji. Z takiej półrocznej straty wynika, że skonsolidowane środki własne FT osiągające saldo dodatnie, na dzień 30 czerwca 2002 r., stały się ujemne na kwotę 440 milionów euro.

(42) Uproszczona analiza przepływu środków płynnych na dzień 30 czerwca 2002 r. wykazuje, że dług netto wzrósł w ciągu pierwszego półrocza 2002 r. o 6,3 miliarda euro, gdyż EBITDA stanowiący kwotę 6,870 miliarda euro nie pokrył wydatków odpowiadających: — oprocentowaniu długu (3 099 milionów euro), — inwestycjom (3 820 milionów euro), — wykupowi akcji FT od VODAFONE (4 973 miliony euro), — wykupowi akcji Orange od E.On (950 milionów euro), i — uiszczeniu podatku (608 miliona euro).

(43) Zasadniczą częścią zadłużenia netto wynoszącego 69,69 miliarda euro na dzień 30 czerwca 2002 r., jest zadłużenie obligacyjne w kwocie 50,6 miliarda euro. Tabela 9 podaje rozłożenie różnych składników długu na główne kategorie. Tabela 9 miliardy euro 30 czerwca 2002 Pożyczki obligacyjne wymienne lub konwersyjne 10,75 Pożyczki obligacyjne 39,85 Operacja leasingowa 0,42 Pożyczki bankowe 6,62 Pozostałe pożyczki nie bankowe 0,72 Ciągnienie linii kredytu konsorcjalnego w kwocie 15 miliardów euro 8,15 Ciągnienie linii kredytu konsorcjalnego w kwocie 1,4 miliarda dolarów USA 1,48 Inne linie debetowe oraz pożyczki krótkoterminowe 4,14 Całkowity dług brutto 72,13 Lokacyjne papiery wartościowe (0,15) Dostępne środki pieniężne (2,29) Zadłużenie netto 69,69 Źródło: Skonsolidowane sprawozdanie finansowe France Télécom: półrocze zamknięte w dniu 30 czerwca 2002 r.

(44) Terminarz płatności tego długu cechuje się krótkim okresem trwania. I tak, termin zapadalności 12,9 miliarda euro długów przypada w roku 2003, z czego 10,5 miliarda euro pożyczek obligacyjnych (38), 1,0 miliard euro pożyczek od filii i 1,4 miliarda euro lokat prywatnych.

(45) W pierwszym półroczu 2004 r. nadszedł termin zapadalności 5,5 miliarda euro z tytułu pożyczek obligacyjnych i płatności 6,4 miliarda euro odnośnie linii kredytowych (1,4 miliarda euro oraz 5 miliardów euro odnośnie linii w wysokości 15 miliardów euro), czyli w sumie 11,9 miliarda euro. FT musiała więc, pomiędzy 1 stycznia 2003 r. a 30 czerwca 2004 r., sprostać płatnościom w wysokości 24,8 miliarda euro.

(46) W drugim półroczu 2004 r. nastąpi termin zapadalności płatności 2,8 miliarda euro z tytułu pożyczek obligacyjnych oraz kwoty 2,6 miliarda euro odnośnie pożyczek zaciągniętych w filiach, czyli w sumie 5,4 miliarda euro oraz ogółem 17,4 miliarda euro w ciągu 2004 r.

(47) Na koniec, w 2005 r. nadejdzie termin płatności 8,5 miliarda euro z tytułu pożyczek obligacyjnych, 10 miliardów euro odpowiadających saldu linii kredytowej w kwocie 15 miliardów euro oraz 0,1 miliarda euro dotyczącego lokat prywatnych, czyli ogółem 18,6 miliarda euro w ciągu 2005 r.

(48) FT będzie musiała sprostać długowi wymagalnemu do spłaty w okresie 2003-2005 o łącznej kwocie 48,9 miliarda euro.

(49) Tak, jak wspomniano w decyzji o wszczęciu, Komisja podkreśla, że dług FT zasadniczo bierze swój początek w masowym nabywaniu, dokonywanym przez Przedsiębiorstwo począwszy od 1999 r. (39), finansowanym głównie gotówką (40). Tak więc, FT w ramach swojej polityki rozwojowej wydała łącznie ponad 100 miliardów euro, z czego 80 % zapłacono gotówką (41).

(50) Komisja podkreśla zresztą, że rozwój zewnętrzny Przedsiębiorstwa koncentrował się w sektorze telefonii komórkowej (42) (zwłaszcza nabycie Orange plc (43), które było najbardziej kosztowne oraz operacja Mobilcom (44) nie zapominając tym samym o innych operacjach związanych z telefonią stacjonarną (na przykład TPSA (45), Internetu (Freeserver) lub operatora kablowego (NTL) (46).

3.2.2. Wrzesień 2002 r.

(51) W dniu 12 września, rząd publicznie zakomunikował o swej decyzji przyjęcia dymisji Prezesa-Dyrektora Generalnego FT, Pana Michela Bona, nie ogłaszając jednak nominacji nowego prezesa (47). W dniu 13 września, w komunikacie prasowym, rząd powtórnie wyraził swoje wsparcie dla Przedsiębiorstwa i wyraźnie wskazał na swą decyzję uczestniczenia w przyszłej operacji konsolidacji środków własnych FT: „… Po wyjątkowych stratach stwierdzonych w pierwszym półroczu, France Télécom stoi przed poważnym niedostatkiem środków własnych. Taka sytuacja finansowa osłabia potencjał przedsiębiorstwa. Rząd jest zatem zdecydowany w pełni sprawować swoje obowiązki ... Przyjmując do wiadomości nową sytuację spowodowaną silnym pogorszeniem bilansu, Pan Bon złożył na ręce rządu swoją dymisję, która została przyjęta. Ta dymisja stanie się faktem, podczas posiedzenia rady nadzorczej, które odbędzie się w najbliższych tygodniach i podczas którego zostanie przedstawiony nowy prezes... Nowy prezes niezwłocznie przedstawi radzie nadzorczej plan uzdrowienia bilansu umożliwiający oddłużenie i przywrócenie struktury finansowej przy zachowaniu strategicznych atutów. Państwo udzieli wsparcia France Télécom przy realizacji tego planu i, ze swej strony, przyczyni się do zasadniczego umocnienia środków własnych przedsiębiorstwa, według terminarza i stosownie do warunków, jakie należy określić w zależności od warunków rynkowych. Do tego czasu państwo podejmie, w razie konieczności, środki pozwalające przedsiębiorstwu uniknąć wszelkich problemów finansowych.” (48).

(52) Tego samego dnia, agencja Moody's zmieniła perspektywę długu FT z negatywnej na stabilną z racji potwierdzenia zobowiązania wsparcia dla FT (49).

3.2.3. Październik 2002 r.

(53) W dniu 2 października 2002 r., rząd mianował Pana Thierry`ego Bretona na stanowisko Prezesa-Dyrektora Generalnego FT. Ta nominacja została ogłoszona w komunikacie prasowym ministra gospodarki i finansów. W tym samym komunikacie, rząd ponowił swe zobowiązania: „Rada Ministrów, na wniosek Rady Nadzorczej przedsiębiorstwa, podjęła decyzję o nominacji Thierry`ego Bretona na Prezesa France Télécom … W tym celu, nowy Prezes bezzwłocznie zarządzi spisanie remanentu przedsiębiorstwa, którego wyniki zostaną przekazane Radzie Nadzorczej w następnych tygodniach i który stanowić będzie podstawę naprawczego planu finansowego i rozwoju strategicznego, pozwalającego na zmniejszenie długu przedsiębiorstwa przy jednoczesnym wzmocnieniu jego atutów. W tym zakresie, Thierry Breton dysponować będzie wsparciem państwa akcjonariusza, które jest zdecydowane sprawować wszystkie swoje obowiązki. Państwo udzieli pomocy przy realizacji działań służących poprawie sytuacji i przyczyni się ze swej strony do konsolidacji środków własnych przedsiębiorstwa, zgodnie z warunkami, które zostaną określone w ścisłej współpracy z Prezesem przedsiębiorstwa i Radą Nadzorczą. Jak już wspomniano, państwo, w razie konieczności, podejmie w międzyczasie środki pozwalające przedsiębiorstwu uniknąć wszelkich problemów finansowych” (50) .

3.2.4. Grudzień 2002/Styczeń 2003 r.

(54) W dniu 4 grudnia 2002 r., podczas posiedzenia rady nadzorczej Przedsiębiorstwa, nowi zarządzający FT przedstawili plan działania „Ambition FT 2005 (51)” (zwany dalej „planem Ambition 2005”) zmierzający do zapewnienia, zdaniem władz francuskich (52), odczuwalnej poprawy wyników operacyjnych Przedsiębiorstwa i perspektyw zadowalającej rentowności zainwestowanych środków własnych. I tak, cele średnioterminowe były podwójne: (i) stawienie czoła potrzebom FT związanym z finansowaniem i (ii) realizacja oddłużenia netto oraz odbudowa środków własnych, warunek sine qua non terminowej rehabilitacji kredytowej Przedsiębiorstwa na rynku giełdowym. W raporcie sporządzonym przez HSBC uściślono, że: „Przyjmując biznesplan włączający poprawę operacyjną programu TOP, uważamy, że FT potrzebuje refinansowania w wysokości około 22 miliardów euro na lata 2002 – 2007… [Jednakże], przyjmując biznesplan, który nie włącza poprawy operacyjnej programu TOP, uważamy, że FT potrzebuje refinansowania w wysokości około 35 miliardów euro na lata 2002 – 2007.”

(55) Zasadnicze elementy planu, o którym mowa, jak również środki, jakie władze francuskie zamierzały przedsięwziąć na rzecz FT, zostały podane do wiadomości Komisji w piśmie z dnia 3 grudnia 2002 r., a dodatkowe informacje zostały przedstawione w pismach z datą 14. i 15. stycznia 2003 r. Szczegółowy opis planu Ambition 2005 i jego różnych części (operacyjna, dotycząca renegocjacji długu i część dotycząca konsolidacji środków własnych), jak również pozostałych środków rozważanych przez władze francuskie, jest umieszczony w decyzji o wszczęciu i nie został przytoczony w niniejszej decyzji.

(56) Przedstawieniu planu Ambition 2005 towarzyszył komunikat prasowy ministra gospodarki i finansów, w którym rząd potwierdził swoje wsparcie dla wspomnianego planu, zobowiązanie uczestnictwa w operacji konsolidacji środków własnych i oddanie do dyspozycji kredytu akcjonariusza w formie linii kredytowej w wysokości 9 miliardów euro. Stosowne względem niniejszej decyzji ustępy tego komunikatu są następujące: „Francis Mer, minister gospodarki, finansów i przemysłu, potwierdza wsparcie państwa dla planu działania zatwierdzonego przez radę nadzorczą France Télécom w dniu 4 grudnia. 1/Grupa France Télécom stanowi spójny kompleks przemysłowy osiągający godne uwagi wyniki. Jednak, przedsiębiorstwo musi dziś zmierzyć się z niezrównoważoną strukturą finansową, zapotrzebowaniem na środki własne i średnioterminowe refinansowanie. Ta sytuacja wynika z niepowodzeń byłych inwestycji, źle przeprowadzonych i realizowanych na granicy pęknięcia ‘balonu’ finansowego oraz, bardziej ogólnie, ze zmiany sytuacji rynkowej. Brak możliwości dla France Télécom finansowania swego rozwoju w inny sposób niż poprzez zadłużenie, pogorszyła tę sytuację. 2/Państwo, akcjonariusz większościowy, zwróciło się do nowych zarządzających z wnioskiem o przywrócenie równowagi finansowej przedsiębiorstwa przy zachowaniu integralności grupy... 3/Przez wzgląd na plan działania opracowany przez nowych zarządzających i na perspektywy zwrotu z inwestycji, państwo weźmie udział w konsolidacji środków własnych na kwotę 15 miliardów euro proporcjonalnie do swojego udziału w kapitale, czyli poprzez zainwestowanie 9 miliardów euro. Państwo akcjonariusz nosi się w ten sposób z zamiarem działania w charakterze ostrożnego inwestora. Do France Télécom należeć będzie określenie warunków i dokładnych terminów dotyczących konsolidacji jej środków własnych. Rząd wyraził życzenie, aby ta operacja przebiegała ze szczególnym uwzględnieniem sytuacji akcjonariuszy indywidualnych oraz akcjonariatu pracowniczego przedsiębiorstwa. Aby stworzyć przedsiębiorstwu możliwość rozpoczęcia operacji rynkowej w najbardziej odpowiednim momencie, państwo jest gotowe uczestniczyć przed terminem w konsolidacji środków własnych, poprzez oddanie do dyspozycji France Télécom tymczasowego kredytu akcjonariusza, spłacanego na warunkach rynkowych. 4/Na rzecz ERAP, państwowego przedsiębiorstwa przemysłowo-handlowego, zostanie dokonany transfer całości udziału Państwa w France Télécom. Aby sfinansować udział państwa w konsolidacji środków własnych przedsiębiorstwa (53) , zadłuży się ono na rynkach finansowych”.

(57) Kilka dni po przedstawieniu planu Ambition 2005, w dniach 11. grudnia i 12. grudnia 2002 r., FT dokonała dwóch kolejnych emisji obligacji na łączną sumę 2,9 miliarda euro. Pierwsza pożyczka obligacyjna odpowiadała łącznej kwocie 2,5 miliarda euro o stałym oprocentowaniu 7 % na 7 lat, bądź EURIBOR + 290pb. Dla FT, koszt transzy o stałej stopie procentowej wynosi 7,165 % (łącznie). Druga pożyczka obligacyjna została rozpisana na rynku funta sterlinga (GBP) na kwotę 250 milionów GBP, ze stałym oprocentowaniem 8 % na 15 lat, bądź LIBOR + 330pb (54). Inne emisje zostały zrealizowane w dniu 15 stycznia 2003 r. na łączną kwotę 5,5 miliarda euro (55). Dotyczą one pożyczki obligacyjnej w trzech transzach (1 miliard euro z oprocentowaniem stałym 6 %, z terminem zapadalności 4,7 roku; 3,5 miliarda euro z oprocentowaniem stałym 7,5 %, z terminem zapadalności 10 lat; i 1 miliard euro z oprocentowaniem stałym 8,125 %, z terminem płatności 30 lat). W dniu 10 lutego 2003 r. została odnowiona część kredytu konsorcjalnego w wysokości 15 miliardów euro z nadchodzącym terminem wykonalności, tzn. około 5 miliardów euro na 3 lata z indeksem Euribor + 125pb.

(58) W dniu 17 grudnia 2002 r. S & P sprecyzowała, że od lipca 2002 r. wsparcie rządu było jednym z kluczowych czynników odpowiedzialnych za utrzymanie ratingu FT na poziomie inwestycyjnym (56) oraz że jego zapowiedź kredytu akcjonariusza i podjęcia zobowiązania subskrypcji, proporcjonalnie do swojego udziału, w operacji rekapitalizacji 15 miliardów euro potwierdziło to wsparcie (57).

3.2.5. Luty/Marzec 2003 r.

(59) FT zamknęła rok obrachunkowy 2002 stratą wysokości około 21 miliardów euro i długiem pieniężnym netto sięgającym prawie 68 miliardów euro.

(60) W dniu 4 marca 2003 r., rozpoczęto operację konsolidacji środków własnych na 15 miliardów euro, przewidzianą w planie Ambition 2005. Operacja odniosła szeroki sukces i zakończyła się 11 kwietnia. W dniu 14 kwietnia 2003 r. państwo było w posiadaniu 58,9 % kapitału FT, z czego 28,6 % za pośrednictwem ERAP.

(61) Komisja stwierdza, że podwyższenie kapitału gruntownie zaspokoiło strukturalne potrzeby finansowe FT. I tak, w następstwie tej operacji rating FT zaczął ulegać poprawie, w dniu 14 maja 2003 r. S & P podwyższyła rating do BBB z perspektywą stabilną (z A-3 do A-2 odnośnie oceny krótkoterminowej), a w dniu 8 sierpnia 2003 r., Fitch podwyższyła rating FT z BBB- do BBB. W związku z tym Komisja podkreśla, że agencje przestały wtedy uznawać wsparcie państwa za kluczowy element decydujący o ratingu Przedsiębiorstwa (58).

4. UWAGI STRON TRZECICH

(62) Komisja otrzymała uwagi pochodzące od wielu zainteresowanych stron. Treść tych uwag jest w zasadniczej mierze przytoczona w niniejszej części.

4.1. Uwagi Telecom Italia

(63) Telecom Italia podkreśla, że każdy środek pomocowy przyznany na rzecz FT może oddziaływać na konkurencję na rynkach telekomunikacji, zwłaszcza zaś na rynku francuskim. Jest zatem istotne, by środkom przyznawanym przez władze francuskie towarzyszyły środki przeciwdziałające zmierzające do złagodzenia skutków, jakie te pierwsze wywierają na konkurencję. W tym kontekście, szczególnie właściwym byłoby przyjęcie środków regulujących, które ułatwiałyby i przyspieszały dostęp nowych przystępujących oraz korzystanie przez nich z infrastruktur FT, zwłaszcza dotyczących dostępu do lokalnej sieci usługowej i długości terminów negocjacyjnych odnośnie porozumień międzysieciowych oraz provisioningu.

4.2. Uwagi WorldCom

(64) WorldCom sprecyzowała, że zgadza się z analizą rozwiniętą przez Komisję w decyzji o wszczęciu. To przedsiębiorstwo podkreśla zwłaszcza fakt, że pomoc przyznana FT przez państwo pozwoliła tej ostatniej na otrzymanie środków płynnych koniecznych do spłaty zadłużenia bez uciekania się do cesji aktywów strategicznych. Precyzuje ono również, że wsparcie państwa pozwoliło FT upewnić się co do ciągłości własnej strategii przemysłowej, tzn. tworzenia zintegrowanych pionowo operatorów sieci i usług telekomunikacyjnych. WorldCom wnioskuje, że ta strategia przemysłowa pociąga za sobą praktyki antykonkurencyjne, między innymi istnienie subsydiowania krzyżowego oraz zaniżania ceny pomiędzy ceną proponowaną przez FT klientowi końcowemu a ceną dostępu proponowaną konkurentom historycznego operatora, możliwość składania ofert specjalnych, poza wszelką konkurencją, podczas zawierania transakcji państwowych (czego przykładem mogą być transakcje „Sipperec” i „Assistance publique/Hôpitaux de Paris”).

(65) W celu złagodzenia zniekształceń konkurencji spowodowanych środkami pomocowymi przyznanymi na rzecz FT, WorldCom zaproponowała środki przeciwdziałające o charakterze strukturalnym, mianowicie cesję aktywów, takich jak Global One/Equant, Orange, Wanadoo/Oléane i/lub lokalnej sieci usługowej we Francji, albo też rzeczywisty i przejrzysty rozdział strukturalny pomiędzy FT a jej działalnością handlową. Tytułem przeciwdziałających środków czynnościowych, przedsiębiorstwo podaje pożądane rozdzielenie rachunkowości pomiędzy działalnością handlową i nie handlową FT, całkowitą publikację ksiąg handlowych oraz kontrolę taryfową.

4.3. Uwagi C

(66) C przedstawiła następujące uwagi: a) środki, o których mowa stanowią pomoc państwa. C podkreśla, iż zgodnie z wytycznymi dotyczącymi pomocy państwa na ratowanie i restrukturyzację przedsiębiorstw przeżywających trudności (59) (dalej zwanymi „wytycznymi”), przyznanie środków pochodzenia publicznego przedsiębiorstwu w trudnej sytuacji finansowej każe domniemywać istnienie znamion pomocy. C uściśla, że zapowiedź i warunki oddania do dyspozycji przez państwo francuskie na rzecz FT linii kredytowej w wysokości 9 miliardów euro, jak również udział państwa francuskiego w rekapitalizacji FT noszą znamiona pomocy. Przedsiębiorstwo podkreśla, że warunki udostępnienia linii kredytowej nie są zgodne z zasadą ostrożnego inwestora, a to zwłaszcza z powodu proponowanej stopy procentowej oraz kwoty prowizji od zaangażowania . C podkreśla również, że zasada współdziałania nie została zachowana w zakresie, w jakim władze francuskie przyznały linię kredytową i zapowiedziały swój udział w rekapitalizacji przed ogłoszeniem planu Ambition 2005 i przed stanowczym zobowiązaniem się inwestorów. Wobec faktu, że konkurenci FT nie są w stanie zgromadzić tak znacznych kapitałów w tych terminach, FT otrzymała przywilej, którego nie uzyskałaby w warunkach rynkowych. b) środki, o których mowa nie mogą zostać uznane za zgodne w rozumieniu wytycznych. Dodatkowo, C podkreśla, że przyznana pomoc powinna być ściśle ograniczona do minimum koniecznego wymaganego do zapewnienia zdolności FT do działalności i że nie powinna przyczyniać się do finansowania agresywnej ekspansji FT. C dodaje, że prywatyzacja FT zapewniłaby poszanowanie zasady jednorazowej pomocy stosowanej wobec pomocy na restrukturyzację. C zwróciło uwagę Komisji na zniekształcenia konkurencji na niemieckim rynku telekomunikacji wywołane przez środki pomocowe i zaproponowało, tytułem środków przeciwdziałających przewidzianych w dyrektywach, cesję całości lub części udziałów Orange, filii FT.

4.4. Uwagi A

(67) A podkreśla, że – tak, jak wskazano w decyzji o wszczęciu – zamiar państwa odnośnie uzdrowienia finansów FT poprzez przyznanie kredytu akcjonariusza w kwocie 9 miliardów euro i przyznanie przez państwo gwarancji „niematerialnej” na rzecz FT mającej na celu zabezpieczenie emisji obligacyjnych, są środkami niezgodnymi z zasadą prywatnego ostrożnego inwestora i noszą znamiona pomocy. A dodała, że polityka FT odnośnie potrącania należności z tytułu jej licencji nosi znamiona pomocy.

4.5. Uwagi Bouygues i Bouygues Télécom

(68) Bouygues i Bouygues Télécom przedstawiły następujące uwagi: a) BT podkreśla, że wiecznotrwałe i nieodwołalne wsparcie państwa stanowiące kamień węgielny planu rekapitalizacji FT doprowadziło do uzdrowienia Przedsiębiorstwa. I tak, zdaniem BT, biorąc pod uwagę krytyczną sytuację finansową Przedsiębiorstwa, jedynie państwo francuskie mogło przywrócić zaufanie rynków i wprowadzić „krąg skuteczności” pozwalające mu stawić czoła zobowiązaniom krótkoterminowym i rozpocząć szeroko zakrojoną operację rekapitalizacji w sprzyjających warunkach ekonomicznych. Według BT, następujące środki spełniają postanowienia art. 87 ust. 1 Traktatu i stanowią zatem pomoc państwa: i) deklaracje ministra gospodarki i finansów z okresu od 12. lipca do 4. grudnia 2002 r. są konstytutywnymi dla gwarancji państwowej angażującej zasoby państwa; ii) kredyt akcjonariusza i operacja konsolidacji środków własnych angażują zasoby państwa; iii) rzeczone środki przyznają France Télécom korzyści, jakich nie uzyskałaby w normalnych warunkach rynkowych; iv) rzeczone środki nie spełniają zasady prywatnego ostrożnego inwestora działającego w warunkach rynkowych; v) rzeczone środki wywierają wpływ na konkurencję; vi) rzeczone środki wywierają wpływ na wymianę wewnątrzwspólnotową. b) rzeczone środki nie mogą być uznane za zgodne w rozumieniu dyrektyw.

(69) Tytułem wstępu, BT podkreśliła, że polityka ekspansji prowadzona pod wpływem państwa w ciągu 2000 roku w sektorze telefonii komórkowej, pociągnęła za sobą pogorszenie sytuacji finansowej i ekonomicznej operatora, czego nie zdołał zahamować pierwszy plan oszczędnościowy.

(70) Co się tyczy deklaracji ministra gospodarki i finansów, wiecznotrwałe i ponawiane wsparcie państwa wyrażone w wielu zapowiedziach pomiędzy 12 lipca 2002 r. a 4 grudnia 2002 r. i uzupełnione szeregiem środków, w tym otwarciem linii kredytowej w wysokości 9 miliardów euro, jak również nieodwołalne zaangażowanie się państwa w partycypowanie w podwyższaniu kapitału do wysokości jego udziału w Przedsiębiorstwie, odpowiadają zobowiązaniu ze strony państwa, od którego nie może ono odstąpić, w kwestii złagodzenia za pomocą wszystkich środków ewentualnego niewykonania zobowiązań Przedsiębiorstwa w wykonaniu swoich zobowiązań finansowych. W tym względzie BT podkreśla, że to zaangażowanie jest konstytutywne dla rzeczywistej gwarancji państwowej ze skutkami prawnymi obarczającymi zasoby państwa. BT dodaje, że gwarancja państwa ma charakter nieograniczony w odniesieniu do kwoty i czasu trwania.

(71) W tym względzie BT podkreśla, że decyzja Crédit Foncier de France (CFF) (60), w której Komisja uznała, że publiczne deklaracje rządu, których celem i skutkiem było zapewnienie wierzycieli banku co do jakości ich kredytów i nie mogły być uważane – jak to utrzymywały władze francuskie – za proste zobowiązanie polityczne, a nie prawne. Tak więc, BT podkreśla, że w tej sprawie deklaracje wsparcia upewniły kredytodawców CFF, którzy nie zażądali wówczas natychmiastowej spłaty wierzytelności, pozwoliły uniknąć CFF wykorzystania linii kredytowej otwartej przez państwo na rzecz banku oraz pozwoliły temu ostatniemu na rozwój i realizację planu restrukturyzacji.

(72) Ponadto, BT zauważa, że rozstrzygnięcia prawa wspólnotowego porównywane są z analizą prawa wspólnotowego. W szczególności, w rozumieniu francuskiego prawa handlowego, takie deklaracje wsparcia mogą zostać porównane do listów intencyjnych, traktowanych przez sądy na równi z rzeczywistymi deklaracjami, jak to ukazuje niedawne orzecznictwo (61). BT dodaje, że choć francuski Trybunał Kasacyjny nie przyjął jeszcze zasadniczego stanowiska co do ogólnego znaczenia zobowiązania jednostronnego jako źródła obowiązku, to w poszczególnych przypadkach uznaje jego wagę.

(73) W ramach swych obserwacji, BT odwołała się do biegłego (62), który podkreśla, iż z jednolitego orzecznictwa sędziego francuskiego sądu administracyjnego wynika, że istnienie zobowiązania podjętego przez organ administracyjny nie powinno być oceniane ze względu na formę tego zobowiązania, lecz w świetle jego cech specyficznych. Biegły BT zauważa, że to orzecznictwo jest wyraźnie stosowane w szczególnym przypadku deklaracji: sędzia sądu administracyjnego uważa więc, iż obietnice, nawet gdyby nie towarzyszył im żaden szczególny akt prawny, stanowią zobowiązania, gdyż stanowią manifestację woli organu administracyjnego. Wystarczy w istocie, by administracja postępowała w sposób mogący przekonać o tym, że będzie ona działać tak, by zobowiązanie państwa stało się faktem. Nie jest więc istotne, czy obietnica jest pisemna, czy ustna, czy też może być po prostu wnioskowana ze sposobu postępowania administracji – jedynym warunkiem stawianym przez sędziego sądu administracyjnego jest warunek, aby rozpatrywana obietnica była stanowcza i dokładna bądź wystarczająco zachęcająca.

(74) Biegły BT podkreśla, że w danym przypadku, deklaracje ministra gospodarki i finansów spełniają wszystkie wymagane kryteria znamionujące zobowiązanie państwa. Istotnie, w każdej z tych deklaracji minister ujawnia swą wolę udzielenia FT bezwarunkowego wsparcia – zgodnie z trybem, który na domiar jest wyraźnie sprecyzowany: konsolidacja środków własnych, przedsięwzięcie środków pozwalających Przedsiębiorstwu uniknąć wszelkich problemów finansowych, zwrócenie się do ERAP, na rzecz którego nastąpiłby transfer całości udziału państwa. Wobec faktu, że te deklaracje są stanowcze i dokładne oraz, że wyrażone są bez zastrzeżeń, podlegają one analizie jako zobowiązania państwa. Ponadto, jako że minister zadbał o opublikowanie swych deklaracji, nie mogą one stanowić prostych deklaracji intencyjnych.

(75) Biegły BT kładzie nacisk na fakt, że skoro te obietnice podlegają analizie jako zobowiązanie państwa, z natury rzeczy posiadają one wartość prawną i, czy są one zgodne z prawem czy nie, obarczają państwo odpowiedzialnością, i to wobec FT, jej wierzycieli lub jej pracowników.

(76) BT zaznacza, że deklaracje rządu francuskiego począwszy od dnia 12 lipca 2002 r. są „czynnościami administracyjnymi” wiążącymi dla państwa i mogącymi obarczyć je odpowiedzialnością przed sądami administracyjnymi. I tak, sędzia sądu administracyjnego rozważa ujmuje postępowanie administracji przez pryzmat czynności administracyjnych, jakie z niego wynikają, niezależnie od ich formy i faktu, czy stanowią podstawę powództwa czy nie, a których skutki wynikają ze zmiany porządku prawnego lub z oddziaływania na sytuację osobistą powoda. W dniu26 maja 2004 r., BT przedłożyła Komisji także inne opracowanie (63), z którego również wynika, że deklaracje państwa są wyrazem zobowiązania formalnego, konkretnego i nieodwołalnego z jego strony, w danym przypadku podlegającego sankcjom prawnym poprzez zaangażowanie jego odpowiedzialności, gdyby popełniło wykroczenie nieprzestrzegania swoich zobowiązań wobec FT.

(77) BT podkreśla, że nie ma żadnej wątpliwości co do faktu, iż rzeczone środki nie są konstytutywne dla pomocy psychologicznej – jak stwierdziły władze francuskie – lecz dla gwarancji prawnie wiążącej ich autora.

(78) BT w tym punkcie podkreśla wreszcie, że wiążący charakter deklaracji złożonych przez państwo z tytułu gwarancji potwierdza okólnik ministerstwa gospodarki i finansów z dnia 22 lipca 2003 r., który wyraźnie odwołuje się do istnienia gwarancji sformułowanych w sposób implicite (64).

(79) Co się tyczy kredytu akcjonariusza oraz operacji konsolidacji środków własnych, BT utrzymuje, że, z jednej strony, otwarcie linii kredytowej na rzecz FT w wysokości 9 miliardów euro, a z drugiej – nieodwołalne zobowiązanie państwa do partycypowania w przyszłym podwyższaniu kapitału do wysokości jego udziału w FT wraz z następującą po nim rekapitalizacją, jako taką, są wdrożeniem gwarancji państwa i są finansowane z zasobów państwowych. BT dodaje w tym względzie, że zwrócenie się do ERAP w kwestii przyznania przez władze francuskie na rzecz FT linii kredytowej w wysokości 9 miliardów euro, w niczym nie zmienia państwowego charakteru źródła funduszy. BT podkreśla, że zwrócenie się do ERAP pozwoliło FT skorzystać z jednej strony, dzięki jej statusowi państwowego przedsiębiorstwa przemysłowo-handlowego (EPIC), z dogodnej stopy pożyczkowej oraz z drugiej – z wyraźnej gwarancji udzielonej przez państwo na kwotę 10 miliardów euro (65). Rzeczone środki są zatem finansowane z zasobów pochodzących od państwa i to nawet jeśli linia kredytowa nie została ostatecznie wykorzystana.

(80) W uwagach dodatkowych opatrzonych datą 11 kwietnia 2003 r., BT utrzymuje, iż uwzględniając sytuację finansową Przedsiębiorstwa, operacja rekapitalizacji uruchomiona w dniu 24 marca 2003 r. była możliwa jedynie dzięki uprzedniej interwencji innych środków pomocowych. Rekapitalizacja stanowi zatem, per se, pomoc państwa, ponieważ bezpośrednio wynika z wcześniejszej pomocy państwa (66).

(81) Co się tyczy sytuacji związanej z korzyścią, BT podkreśliła, że czynnik sprawczy gwarancji zaistniał w celu odbudowania zaufania rynku po obniżeniu ratingu FT przez agencje ratingowe.

(82) Ponadto, BT podkreśla w tej kwestii, że skutkiem gwarancji było umożliwienie FT ponownego dostępu do rynków finansowych. Tak więc, gwarancja poprawiła perspektywę ratingu FT i pozwoliła tej ostatniej uniknąć klasyfikacji „obligacji wysokiego ryzyka”. Następnie BT zauważa, że kurs giełdowy walorów FT uległ znacznej poprawie. Na domiar, stopa ryzyka kredytowego na rynku obligacji zostały ograniczone po miesiącu czerwcu 2002 r. i FT była w stanie rozłożyć swój dług, a także zmierzyć się z barierą płynności. BT podkreśla, że gwarancja umożliwiła nie tylko samo zwrócenie się FT do rynku finansowego, lecz pozwoliła na wypuszczenie obligacji z oprocentowaniem nie odzwierciedlającym rzeczywistej sytuacji finansowej FT.

(83) W swych uwagach z dnia 11 kwietnia 2003 r. BT wykazuje dokładnie, że ogłoszenie i wdrożenie wsparcia państwa zrodziły pomoc dającą początek korzyściom związanym z kredytem akcjonariusza i z rekapitalizacją. Te korzyści spowodowały zwłaszcza oddalenie bariery płynności, tzn. wzrost środków finansowych na płatności dłużne, dały możliwość rzeczywistego i potencjalnego przesunięcia zobowiązania płatniczego oraz rzeczywistej i potencjalnej oszczędności kosztów.

(84) Zamykając tę kwestię BT utrzymuje, że uzyskana przez FT korzyść osiąga kwotę ponad 40 miliardów euro (3 miliardy euro pochodzące z ogółu środków wspierających ze strony państwa francuskiego na rzecz FT i 36,7 miliarda euro pochodzące z partycypacji państwa w rekapitalizacji FT) oraz że ta kwota pomija znaczącą swobodę działania nadaną FT z racji odsunięcia wszelkich kłopotów finansowych po oddaleniu bariery płynności o prawie 43 miliardy euro.

(85) W uzupełnieniu do swych uwag opatrzonym datą 7 stycznia 2004 r., BT podkreśliła również, że korzyść, jaką czerpie FT z racji nieodwołalnego zobowiązania państwa do wsparcia, mogłaby wyrażać się kwotą ponad 30 miliardów euro, podczas gdy korzyść płynąca z operacji rekapitalizacji mogłaby wyrażać się kwotą ponad 50 miliardów euro.

(86) Co się tyczy zasady prywatnego ostrożnego inwestora, BT podkreśla, iż środki wsparcia nie są z nią zgodne z następujących powodów: a) Bezwarunkowe nieograniczone zobowiązanie: BT przypomina, że deklaracje państwa stanowią stanowcze i bezwarunkowe zobowiązanie prawne, którego nigdy nie podjąłby się inwestor bez wyrażenia najmniejszych zastrzeżeń. Chodzi bowiem o nieograniczoną gwarancję przyznaną przedsiębiorstwu wyjątkowo zadłużonemu i słabemu w krótkim okresie. Zdaniem BT, rzeczony środek nie spełnia kryteriów wzmiankowanych w komunikacie Komisji w sprawie stosowania art. 87 i 88 Traktatu WE odnośnie pomocy państwa w postaci gwarancji (67) (dalej zwanym „komunikatem w sprawie pomocy państwa w postaci gwarancji”) –zważywszy zwłaszcza, w czasie przyznania gwarancji FT znajdowała się w trudnej sytuacji finansowej oraz że ta gwarancja nie odnosiła się do żadnej konkretnej operacji i nie prowadziła do żadnej spłaty. FT otrzymała więc korzyści, których nie uzyskałaby w normalnych warunkach rynkowych. b) Warunki udzielenia kredytu akcjonariusza: BT utrzymuje, że przyjęty przez państwo mechanizm w całości odpowiada kwestii zależnej od finansów publicznych (zwłaszcza przestrzeganie kryteriów z Maastricht), a nie od postępowania ostrożnego inwestora w warunkach gospodarki rynkowej. Istotnie, spłata pożyczki subskrybowanej przez ERAP na rzecz państwa dla celów partycypacji w rekapitalizacji nie jest zapewniona. I tak, tryb spłaty przewidziany w głównym punkcie jest związany z cesją walorów, co jest zyskiem potencjalnym i stąd nie może się przyczynić do określenia rzeczonego inwestora mianem „ostrożny”. BT podkreśla, że gwarancja w wysokości 10 miliardów euro przyznana przez państwo francuskie na rzecz ERAP, zezwoliła ERAP na zgromadzenia środków niezbędnych do otwarcia linii kredytowej na korzystnych warunkach, tzn. z oprocentowaniem 3,375 %. Koszt dokonania takiej operacji przez każdego prywatnego ostrożnego inwestora byłby wyższy, a w zamian zażądałby on specjalnych gwarancji związanych z aktywami przedsiębiorstwa. c) Rekapitalizacja: Co do istoty zobowiązania ze strony władz francuskich odnośnie rekapitalizacji FT i samej operacji rekapitalizacji, BT zaznacza, że zasada ostrożnego inwestora prywatnego nie jest w danym wypadku przestrzegana, gdyż państwo zobowiązało się do partycypowania w rekapitalizacji FT w dniu 12 lipca 2002 r., czyli zanim powstał plan Ambition 2005, bez znajomości dokładnej sytuacji ekonomicznej FT, która była mocno nadwyrężona, a także bez współuczestnictwa prywatnych inwestorów. W tym względzie BT podkreśla następujące punkty: — sytuacja finansowa przedsiębiorstwa: BT podkreśla, że kondycja finansowa historycznego operatora w chwili podjęcia decyzji o inwestowaniu, nie pozwalała mu zwrócić się do inwestorów prywatnych bez wsparcia państwa (70 miliardów euro strat, środki własne ujemne na 8 miliardów euro, płatności dłużnicze na trzy najbliższe lata osiągające kwotę 50 miliardów euro). Ponadto, plan przedstawiony wówczas przez Pana Bona nie wydawał się właściwy z punktu widzenia rynku, a w jego następstwie agencje ratingowe obniżyły ocenę FT. BT zaznacza, że ta sytuacja znalazła swe odbicie w deklaracji Thierry`ego Bretona złożonej przed senacką komisją ds. finansów (68). — rentowność operacji: BT uwydatnia, że okres obliczania zwrotu inwestycji rozpoczyna się najwcześniej z dniem 12 lipca 2002 r., datą pierwszej deklaracji państwa, która prawnie zobowiązała je wobec FT, jak i wobec jej wierzycieli, a kończy się najpóźniej w dniach 4 i 5 grudnia 2002 r., kiedy publicznie ogłoszono plan Ambition 2005 i otwarto linię kredytową w wysokości 9 miliardów euro. BT zaznacza, że umiarkowana rentowność, jakiej w tej sytuacji ostrożny inwestor prywatny miałby prawo się spodziewać, nie może być wyliczona w sposób wiarygodny. Tak więc, biorąc pod uwagę rozmiary kryzysu płynności przeżywanego przez Przedsiębiorstwo, rekapitalizacji FT nie można porównać do żadnej innej operacji finansowej. Skutkiem tego, państwo, dokonując rachunku prawdopodobieństwa, nie było w stanie ocenić ryzyka i podejmując decyzję o udzieleniu gwarancji FT zostało postawione w sytuacji radykalnej niepewności (tzn. ryzyka, którego prawdopodobieństwa nie można określić): zatem, zarówno ryzyko, jak i rentowność nie były kwantyfikowalne. BT precyzuje, że w żadnym wypadku, inwestycja nie mogła być określona jako rozsądna. W szczególności, predykcja waloryzacji giełdowej FT i oczekiwanego przez prywatnego inwestora zwrotu z inwestycji wykazuje szczególnie, że inwestycja nie była racjonalna. Zgodnie z metodą, jaką posługuje się Komisja dla określenia ostrożnego charakteru inwestycji, zwrot z inwestycji oczekiwany przez ostrożnego inwestora – zwłaszcza z uwzględnieniem ryzyka związanego z tą operacją – mógłby być oszacowany na 30 % do 40 %. Ta stopa jest stopą minimalną, jakiej Komisja wymagała odnośnie spraw Alitalia (69) oraz Iberia (70). Tymczasem, według metod użytych przez BT, to znaczy EPS (wartość przedsiębiorstwa lub Cena docelowa analityków dla 12 miesięcy) – zwrot inwestycji w rzeczonej operacji wyniósłby jedynie 16 %. Jednakże, państwo nie może liczyć na wypłatę w dywidendach, gdyż FT ogłosiła, iż nie dokona ich rozdziału. W ogólnych zarysach, BT podkreśla, że przy ocenianiu zgodności z zasadą ostrożnego inwestora nie należy dokonywać analizy ex post dodatnich wyników FT. I tak, prywatny inwestor nigdy nie zaangażowałby się finansowo bez wyrażenia najmniejszych zastrzeżeń, podczas kiedy nie dokonałoby obrachunku łącznej kwoty zadłużenia grupy FT. W tym względzie BT dodaje, że – zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich – z tej jedynej przyczyny, że FT stałaby się przedsiębiorstwem rentownym, nie można utrzymywać, iż zobowiązania podjęte przez państwo wobec FT są odbiciem postępowania ostrożnego inwestora. — różnica w sytuacji inwestora prywatnego i państwa: BT zaznacza, że żaden prywatny inwestor, uwzględniając sytuację przedłużającego się kryzysu gospodarki światowej, a zwłaszcza będącego w stadium przejściowym sektora telekomunikacji, a także uwzględniając wysokość rzeczonej kwoty, nie mógłby rozważać bezwarunkowego zwiększenia kapitału w takiej wysokości, i że jedynie państwo, dysponując wiarygodnością podpisu Francji, mogłoby stawić czoła tej niepewnej sytuacji. BT zaznaczyło zatem, że finansowanie konsolidacji środków własnych, zabezpieczone w 100 % przez dług bez żadnych funduszy własnych, zaciążyłoby na ratingu każdego inwestora prywatnego, który postąpiłby podobnie, podczas gdy państwo – wprost przeciwnie – może odczuć sankcje jedynie ze strony wyborców, którym nie przyświecają te same cele. Pożyczkodawcy i akcjonariusze prywatnego inwestora zażądaliby, aby rzeczona inwestycja była zabezpieczona biznesplanem z ujętymi w nim ściśle określonymi zobowiązaniami, w tym cesją aktywów. BT wnioskuje, że w każdym przypadku, ostrożny inwestor, który dysponowałby zdolnością finansową porównywalną ze zdolnością państwa francuskiego i który wystawiłby taką gwarancję, nie cieszyłby się nadmiernym zaufaniem rynków – i jest rzeczą, oczywistą, że zaufanie zostało odbudowane tylko przez wzgląd na określenie zobowiązań państwa „długiem suwerennym”. — kryterium współdziałania: BT utrzymuje, że zasada współdziałania nie była respektowana. W istocie, termin podjęcia przez władze francuskie decyzji o inwestycji sięga 12 lipca 2002 r., a ówczesne trudności finansowe Przedsiębiorstwa wystarczają, aby uznać rekapitalizację za pomoc państwa – tym bardziej, że państwo podjęło decyzję o inwestowaniu bez dokładnego zapoznania się z dokładną sytuacją ekonomicznej i finansową Przedsiębiorstwa i zanim przygotowany został plan finansowy. BT zaznacza, że w momencie zapowiedzi przez rząd jego udziału w podwyższeniu kapitału, uczestnictwo inwestorów prywatnych nie było ani pewne, ani znaczące – nawet jeśli przesunięto by analizę terminu decyzji o inwestycji na dzień 5 grudnia. Według orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, jeśli inwestorzy są skłonni interweniować dopiero po tym, jak władze zadecydowały o przyznaniu pomocy, fakt, iż są skłonni interweniować w tym samym czasie co władze, przestaje być dowodowy. Taka interwencja jest konsekwencją wsparcia udzielonego przez państwo, a nie wynikiem decyzji podjętej przez prywatnego inwestora. I tak, w danym przypadku, fakt, iż konsorcjum bankowe zobowiązało się ręczyć za właściwe zakończenie operacji, nie może być elementem rozstrzygającym o przestrzeganiu zasady współdziałania. Decyzja o inwestowaniu ze strony władz francuskich jest stanowcza i bezwarunkowa, podczas gdy decyzja inwestorów prywatnych taką nie jest, a inwestorzy prywatni wnieśli swój wkład dopiero po wielokrotnym uzyskaniu wyraźnego zapewnienia, że państwo również weźmie udział w operacji i że, przede wszystkim, podejmie wszystkie środki umożliwiające FT uniknięcie wszelkich problemów finansowych. W każdym bądź razie, BT zaznacza, że zgodnie z orzecznictwem odnośnie decyzji Seleco ujętej w motywie 80, znaczące uczestnictwo ze strony inwestorów prywatnych, samo w sobie, nie wystarcza do wyłączenia wszelkich znamion pomocy. BT utrzymuje również, że inwestycja państwa przewyższa wysokość jego udziału w kapitale FT. BT podkreśla wreszcie, że bardzo wysoka kwota prowizji bankowych zezwala, poza zniżką podatkową, na obniżenie kosztu własnego subskrypcji akcji.

(87) Co się tyczy wpływu na konkurencję, BT zaznacza w szczególności, że skutkiem rzeczonych środków był wpływ, jaki one wywarły na konkurencję na rynku telekomunikacji komórkowej. W głównej mierze, BT powołuje się na fakt, że przyczyną rozmiarów zadłużenia FT jest rozwój działalności telekomunikacji komórkowej. I tak, Orange nie jest obciążona długiem związanym z własnymi nabytkami, który w w całości obciąża przedsiębiorstwo macierzyste. FT, wyposażona dzięki rzeczonym środkom w zasoby materialne pozwalające sprostać zadłużeniu, pozwala Orange na umacnianie i rozwijanie swej pozycji na rynkach telekomunikacji komórkowej. BT przypomina, że Orange zajmuje dominujące miejsce na francuskim rynku telefonii komórkowej z 49,8 % parku abonenckiego. W swoich uwagach opatrzonych datą 11 kwietnia 2003 r., BT podkreśla, że struktura rynku telekomunikacji komórkowej we Francji jest wynikiem kapitałowej strategii inwestycyjnej (a mianowicie, agresywnej strategii handlowej) prowadzonej przez Orange, ze szkodą dla jej rentowności operacyjnej, dzięki wsparciu udzielonemu jej przez państwo za pośrednictwem FT, zwłaszcza poprzez środki zawiązane z niniejszą sprawą. BT podkreśla także, iż rzeczone środki wywierają wpływ na konkurencję na całym rynku telekomunikacji i odstraszają zagranicznych operatorów od oferowania swoich usług we Francji. I tak, Francja jest jedynym krajem europejskim, na terenie którego żaden „obcy” operator telefonii komórkowej nie zdołał się ulokować.

(88) W kwestii zgodności tychże środków w rozumieniu wytycznych, BT zaznacza, że środki wsparcia nie posiadają szczególnego charakteru wymaganego, aby mogły być zakwalifikowane jako pomoc na ratowanie przedsiębiorstwa w rozumieniu wytycznych. BT powołuje się na fakt, iż plan Ambition 2005 nie odpowiada minimalnym wymaganiom wytycznych. Ujęte w nim środki, takie jak zwrócenie się do rynku obligacji lub rozważana rekapitalizacja, nie wchodzą w zakres ratowania przedsiębiorstwa. BT podkreśla w szczególności, że kwota rekapitalizacji wydaje się wygórowane dla pokrycia jedynie krótkoterminowych potrzeb eksploatacyjnych FT, z wyłączeniem spłaty kredytów zaciągniętych na rozwój. BT podkreśla również, że plan Ambition 2005 nie jest planem restrukturyzacji stosownym do zmodyfikowania struktury FT w celu polepszenia jej rentowności, lecz ogranicza się on do zwiększenia środków płynnych przedsiębiorstwa, aby łagodzić jego aktualne trudności. BT kładzie również nacisk na fakt, że rzeczone środki wydają się niedostateczne w porównaniu ze środkami przedsięwziętymi przez konkurentów historycznego operatora, a mianowicie przez KPN, Deutsche Telekom lub British Telecom, tak na poziomie cesji aktywów, jak i środków socjalnych.

(89) Jednakże, plan restrukturyzacji nie ujmuje istotnych środków przeciwdziałających pozwalających zapobiec niewłaściwym zniekształceniom konkurencji, tak by zrównoważyć pomoc przyznaną przez państwo. BT podnosi zwłaszcza kwestię braku cesji walorów lub aktywów strategicznych. I tak, rozważane przez FT cesje ograniczają się do aktywów nie strategicznych i osiągają bardzo niską kwotę (3,5 miliarda euro, według oszacowań własnych FT).

(90) Tytułem uzupełnienia, BT utrzymuje, że środki kompensacyjne powinny zostać podjęte z korzyścią dla konkurentów historycznego operatora na rynku telekomunikacji komórkowej, a zwłaszcza z korzyścią dla ostatniego wchodzącego, którego obecność jest warunkiem istnienia rzeczywistej konkurencji na rynku francuskim. Jako środki kompensujące w rozumieniu wytycznych, BT proponuje zwłaszcza zakazanie Orange proponowania taryf niższych od tych stosowanych przez konkurentów na równoważne usługi, i to przez okres 5 lat, oraz nakazanie samoograniczenia miesięcznych udziałów Orange w rynku do 33 % tak długo, aż udział w rynku netto Orange będzie wynosił 40 %. BT proponuje także ograniczenie do 12 miesięcy okresu ważności zobowiązań podjętych przez konsumentów wobec Orange (nabycie i wznowienie), zablokowanie rozszerzania sieci GSM oraz GPRS Orange celem przywrócenia równowagi konkurencji, zobowiązanie cesji aktywów strategicznych i zobowiązanie ograniczenia działań marketingowych.

(91) W swych uwagach opatrzonych datą 26 maja 2004 r., BT w szczególności dostarczyła analizę ekonomiczną precyzującą, iż biorąc pod uwagę specyficzną postawę państw (zmienną w zależności od ich własnej wiarygodności), wsparcie państwa miało istotnie inny zasięg niż wsparcie ze strony większościowego akcjonariusza. Analiza podkreśla również, iż interwencja państwa wpisuje się w długą tradycję i że ta interwencja jest oceniana w oparciu o ustaloną już reputację. Jest oczywiste, zdaniem BT, że państwo wspierając FT ręczy swoją reputacją, a więc gotowością do ponownej interwencji na rzecz innych francuskich przedsiębiorstw. Analiza podkreśla również, że należy powiązać kwestię wiarygodności państwa francuskiego ze specyfiką francuskiej prywatyzacji. Niepowodzenie wsparcia, pozbawiłoby państwo zdolności do późniejszego działania, co szybko nastąpiło w przypadku Alstom.

(92) BT dostarczyła także analizę dotyczącą rozpoznania, czy deklaracje państwa miały skutek wiążący zgodnie z prawem Stanu Nowy Jork, gdzie Przedsiębiorstwo jest również notowane na giełdzie. Jest prawdopodobne, według tej analizy, że takie deklaracje byłyby uznane za wiążące bądź jako umowa jednostronna, bądź na mocy zasady estoppel.

(93) BT dostarczyła także opracowanie dotyczące rozpoznania, czy takie deklaracje pochodzące od rządu angielskiego miałyby charakter wiążący w prawie angielskim. Wnioskiem tego opracowania jest stwierdzenie, iż takie deklaracje byłyby wiążące lub narzuciłyby na państwo obowiązek uzasadnienia zmiany stanowiska.

4.6. Uwagi Cable & Wireless

(94) Cable & Wireless zauważyła, że rzeczone środki stanowią pomoc państwa. Zaufanie rynku wynikające z zapowiedzi przyznania kredytu akcjonariusza przez władze francuskie, wystarczyło do przydzielenia korzyści FT. W zakresie, w jakim ostrożny inwestor prywatny nie podjąłby decyzji o rekapitalizacji takiego przedsiębiorstwa jak FT, które przed przyjęciem planu Ambition 2005 było wyraźnie niewydajne, to przedsiębiorstwo to osiągnęło korzyść, jakiej nie uzyskałoby w normalnych warunkach rynkowych. Cable & Wireless podkreśla także niebezpieczny precedens, jaki stanowiłby fakt zezwolenia rządowi na zagwarantowanie wszystkich problemów finansowych przedsiębiorstw publicznych oraz negatywny wydźwięk powyższego na konkurencję. Cable & Wireless dorzuciła zresztą, że te środki nie mogą zostać uznane za zgodne w rozumieniu wytycznych. Zważywszy, że Przedsiębiorstwo nie znajduje się w trudnej sytuacji finansowej, wytyczne nie mają zastosowania.

4.7. Uwagi AFORS Télécom

(95) AFORS Télécom (Francuskie Stowarzyszenie Operatorów Sieci i Usług Telekomunikacyjnych) zauważyło, że rzeczone środki stanowią pomoc państwa oraz, dokładniej mówiąc, podkreśliło, co następuje:

(96) Poprzez szereg kolejnych decyzji podjętych w ciągu roku 2002 – w tym, opcja państwa dotycząca wypłaty dywidend 2002 r. w akcjach, a nie w gotówce – do momentu otwarcia linii kredytowej w wysokości 9 miliardów euro oddanej za pośrednictwem ERAP do dyspozycji FT, władze francuskie odbudowały zaufanie inwestorów konkretyzując swoje wsparcie. AFORS Télécom podkreśliła również, że nawet stawiając hipotezę, iż otwarta przez ERAP linia kredytowa nigdy nie byłaby wykorzystana przez FT, symbolizuje ona gwarancję wsparcia państwa i z tego tytułu uruchamia zasoby państwa w rozumieniu art. 87 ust. 1 Traktatu.

(97) Warunki przyznania linii kredytowej i warunki spłaty nie spełniają kryteriów zasady ostrożnego inwestora prywatnego. AFORS Télécom podkreśla, że finansowe meandry FT od roku 2000 nie mogłyby wystąpić w przypadku ostrożnego inwestora. Tak więc, państwo nie odegrało swej roli „poręczy” i pozwoliło FT na zwiększenie długu w nieprzeciętnych proporcjach. AFORS Télécom zauważa, iż miniona strategia zakupów FT została przeprowadzona bez liczenia się z nierozłącznie związanym ryzykiem, gdyż państwo jako akcjonariusz zapewniało FT swoje wsparcie w perspektywie ewentualnej upadłości.

(98) Skutkiem wsparcia państwa było niedopuszczenie do żadnego dalszego obniżenia oceny FT przez agencje ratingowe, co pozwoliło przyspieszyć powrót FT na rynek i refinansować jej dług na mniej obciążających warunkach. FT odniosła korzyść, którą AFORS Télécom oblicza na 1,5 miliarda euro (71). I tak, właśnie wiarygodność państwa francuskiego, dysponującego wybitną jakością podpisu, a nie wiarygodność planu restrukturyzacji, zadecydowała o warunkach powrotu FT na rynki finansowe. Z drugiej strony, wsparcie państwa pozwoliło na zwolnienie FT od modyfikacji jej obszaru strategicznego.

(99) Plan Ambition 2005 tworzą orienatcje, a nie jasno określone zobowiązania, wiążące i nieodwracalne, i nie mógłby on zostać porównany z procesami restrukturyzacyjnymi uruchomionymi w Europie, a zwłaszcza przez British Telecom.

(100) Korzyści osiągnięte przez FT pogłębiają zniekształcenia konkurencji przynoszące szkodę członkom AFORS Télécom. Według AFORS Télécom, pomoc przyznana przez państwo francuskie wzmacnia już istniejące praktyki antykonkurencyjne, które są bardzo szkodliwe dla operatorów alternatywnych. AFORS Télécom wymienia zwłaszcza wyłączne używanie sieci dystrybucyjnej FT przez Orange i Wanadoo, oferty rozczłonkowania, które systematycznie przynoszą korzyści Wanadoo i FT, pozycję monopolisty utrzymywaną przez FT na rynku usług o dzielonym zysku (dostawa konsumencka towarów z wartością dodaną dostępnych drogą telefoniczną). AFORS Télécom podkreśla następnie realne ryzyko pogłębienia tych postaw, na które zezwoliłoby wsparcie państwa.

(101) FT powinny zostać narzucone środki przeciwdziałające, z jednej strony mające na celu osiągnięcie sytuacji, w której postępowanie państwa będzie analogiczne do postępowania przedsiębiorstwa zobowiązanego przywrócić swą zdolność finansową bez korzystania z pomocy specjalnej, z drugiej zaś – przywrócenie uczciwej konkurencji. Chodzi zwłaszcza o (i) ograniczenie inwestycji FT do inwestycji właściwych dla zadłużonego przedsiębiorstwa, tzn. ograniczenie, na przykład, globalnej polityki inwestycyjnej FT do inwestycji, których okres zwrotu z inwestycji jest krótszy niż 12 miesięcy dla działalności detalicznej; (ii) umiejscowienie przejrzystych struktur pomiędzy każdą działalnością grupy; i (iii) nie pozwolić na przeznaczeniu pomocy państwa na wojnę taryfową, np. poprzez systematyczną publikację jej specjalnych ofert detalicznych.

4.8. Uwagi Cégétel

(102) Cégétel utrzymuje, że istnieją dwa oddzielne środki pomocowe: (i) z jednej strony, zapowiedź władz francuskich przyznania kredytu akcjonariusza na rzecz FT i (ii) z drugiej, partycypacja państwa w rekapitalizacji FT.

(103) Co się tyczy pierwszego środka, Cégétel na wstępie stwierdza, że sytuacja przedsiębiorstwa posiadającego referencyjnego akcjonariusza prywatnego i przedsiębiorstwa posiadającego większościowego akcjonariusza państwowego nie mogą być porównywane. Cégétel podkreśliła, że podobna zapowiedź ze strony prywatnego akcjonariusza byłaby przyjęta przez agencje ratingowe z największą ostrożnością i przywiodłaby te ostatnie do bliższego zainteresowania się warunkami refinansowania przez rzeczonego akcjonariusza przyznanej w ten sposób linii kredytowej. Cégétel wyciąga z tego wniosek, że sam fakt wspierania przez państwo, pociąga za sobą wielką korzyść vis-à-vis inwestorów i że ten fakt stanął na przeszkodzie dalszego obniżania ratingu FT przez agencje, podczas gdy operator a priori znajdował się w sytuacji nie do rozwiązania. Cégétel utrzymuje, że jest uzasadnione, iż Komisja uznaje jakoby państwo francuskie udzieliło FT pomocy, zanim jeszcze podpisano umowę o przyznaniu linii kredytowej w wysokości 9 miliardów euro, gdyż zapowiedź wsparcia wystarczyła, aby to doraźne finansowanie stało się niepotrzebne. Tak więc, pożyczkodawcy mieli pewność, iż ze strony FT nigdy nie będzie zwłoki w zapłacie, ponieważ państwo zawsze będzie gotowe przyznać jej fundusze na wypełnienie swoich zobowiązań – co pozwoliło FT uzyskać środki finansowe bezpośrednio na rynku. Cégétel konkluduje w tej kwestii, że rządowe deklaracje zostały wygłoszone po to, aby zapewnić rynki, iż pożyczanie pieniędzy FT jest dokładnie równoznaczne z pożyczaniem pieniędzy bezpośrednio państwu. FT mogła więc osiągnąć korzyści, jakich nie uzyskałaby w normalnych warunkach rynkowych, zwłaszcza w porównaniu z sytuacją Vivendi Universal. Zwrócenie się do rynku obligacji pozwoliło jej uniknąć wyłącznego zwracania się do instytucji bankowych celem stawienia czoła własnemu kryzysowi płynności i poddania się nakazom związanym z tego rodzaju finansowaniem. Cégétel utrzymuje, że warunki przyznania przez władze francuskie linii kredytowej nie są zgodne z tymi określanymi przez ostrożnego inwestora odnośnie jednej z jego operacji udziałowych. Przede wszystkim, ostrożny inwestor nigdy nie zaakceptowałby polityki finansowania kupna poprzez zadłużenie, która doprowadziła FT do tak krytycznej sytuacji finansowej, że państwo musiało przystąpić do rekapitalizacji. Cégétel powołuje się na decyzję Crédit Lyonnais II, w której Komisja podkreśla, że wieloletnie zaniedbania ze strony państwa akcjonariusza nie mogłyby uzasadniać przyznania środków pomocowych (72). Skądinąd, zdaniem Cégétel, opcja przekazania pomocy przez ERAP nie odzwierciedla postępowania cechującego ostrożnego inwestora. W tym względzie, Cégétel odnotowuje zwłaszcza stopę procentową stosowaną dla ciągnień kredytu oraz brak zabezpieczeń i gwarancji. Co do kalkulacji pomocy dotyczącej kredytu akcjonariusza, Cégétel utrzymuje, że punkt 3.2 czwarty akapit komunikatu w sprawie pomocy państwowych w postaci gwarancji stosuje się oraz że, uwzględniając fakt, iż dzięki wsparciu państwa, mimo katastrofalnej sytuacji finansowej FT mogła pożyczyć 16 miliardów euro, aby sprostać płatnościom, kwota pomocy jest równoważna kwocie podjętej dzięki tej zapowiedzi.

(104) Cégétel twierdzi, że taka sama metoda dowodzenie stosuje się odnośnie rekapitalizacji, która z ekonomicznego punktu widzenia jest analizowana jako ponowna zwyżka długu FT o 9,2 miliarda euro wobec ERAP korzystającego z gwarancji państwa. Cégétel księguje całość tej kwoty jako pomoc. Kładzie także nacisk na wysokość pomocy odpowiadającej kosztom zwolnień pracowniczych, jakie w ramach redukcji etatów musiałoby ponieść dowolne przedsiębiorstwo, czyli 1,5 miliarda euro, a których historyczny operator nie poniósłby z racji przewidzianego przez plan Ambition 2005 transferu urzędników FT do administracji publicznej.

(105) Skądinąd, Cégétel utrzymuje, że FT korzysta z formalnej gwarancji w zakresie, w jakim Trybunał Kasacyjny uznaje, iż spółki prawa prywatnego wyposażone w specjalny statut legislacyjny nie podlegają stosowalnym procedurom likwidacji sądowej (na przykład, SEITA lub Air France). Tak więc, na mocy tego orzecznictwa, FT powinna być rozpatrywana jako niepodlegająca systemowi prawa powszechnego. Cégétel przyznaje, że FT nie korzysta już ze statusu EPIC od roku 1996, ale zaznacza, iż w rzeczywistości gwarancja istnieć nie przestała, gdyż władze państwowe, poprzez ponawianie deklaracji, dołożyły starań, aby przekonać rynki o tym, że FT we wszelkich okolicznościach zachowa wsparcie swojego referencyjnego akcjonariusza i że, jeśli zajdzie taka konieczność, państwo pomoże operatorowi sprostać płatnościom (73).

(106) Cégétel na koniec utrzymuje, że środki nie mogą być uznane za zgodne w rozumieniu wytycznych. Cégétel przypomina, że – według wytycznych – gdy państwo przystępuje do wykonania zastrzyku kapitału na rzecz przedsiębiorstwa przeżywającego trudności, „należy uznać za prawdopodobne, iż transfer kapitałów nosi znamiona pomocy państwa” (74). Cégétel podkreśla, że środki przeciwdziałające przedsięwzięte przez FT, w świetle wytycznych nie mogłyby zostać uznane za wystarczające. I tak, w planie Ambition 2005 nie ma żadnej specjalnej części dotyczącej cesji aktywów lub planu socjalnego. Tytułem uzupełnienia, Cégétel proponuje na rynku telekomunikacji stacjonarnej głównie następujące środki przeciwdziałające: (i) odsprzedaż usług dostępu do sieci lokalnej oraz usług łączonych, jak również (ii) wzmocnienie rozdziału FT od przedsiębiorstw Orange i Wanadoo.

4.9. Uwagi LDCOM (75)

(107) LDCOM stwierdza podwójny mechanizm pomocy przeznaczonej dla FT, wspieranej poprzez wspomaganie mobilności pracowników: (i) przyznanie nieograniczonej gwarancji oraz (ii) przyznanie linii kredytowej w wysokości 9 miliardów euro.

(108) Przyznanie nieograniczonej gwarancji: LDCOM opiera się na treści deklaracji władz francuskich, publikowanych w prasie od dnia 20 czerwca 2002 r. w komunikatach prasowych ministra finansów i gospodarki i przekazywanych, bezpośrednio lub pośrednio, agencjom ratingowym. Te deklaracje zmierzające do zapewnienia rynków finansowych odnośnie do sytuacji FT (76), bezpośrednio przyczyniły się do podwyższenia ratingu FT na rynkach i pozwoliły jej stawić czoła barierze płynności, przed którą stanęło Przedsiębiorstwo. Według LDCOM, interwencja państwa może otrzymać wiele kwalifikacji prawnych. Odnośnie prawa francuskiego, LDCOM przypomina, że żadna forma nie jest wymagana dla zaistnienia obowiązku prawnego oraz że deklaracja ustna, pod pewnymi warunkami, może zatem stanowić czynność prawną prawotwórczą dla odbiorcy. Istotnie, obligatoryjna moc prawna czynności jednostronnej, spoczywa na teorii zobowiązania przez jednostronne wyrażenie woli, z czego prawo zobowiązaniowe bierze swój początek. To zobowiązanie powstaje przy spełnieniu podwójnego warunku odnośnie woli – stanowczego i ścisłego jej wyrażenia. LDCOM stwierdza także, że odpowiedzialność państwa, w świetle praw o spółkach, wynika w szczególności z analizy teorii wyraźnego pełnomocnictwa i faktycznego kierownictwa, zwłaszcza odnośnie ostatniego punktu dotyczącego bezpośredniego kontaktu z agencjami ratingowymi. Co do prawa międzynarodowego, państwo również ponosi odpowiedzialność kontraktową w zakresie, w jakim jednostronna czynność prawna posiada moc obligatoryjną, gdy można wykazać, iż deklaracja została wyrażona publicznie i w intencji wiążącej jej autora (77). W ten sposób, prosta ustna deklaracja publiczna wygłoszona przez państwo może obarczyć je obowiązkiem prawnym. W danym przypadku, według LDCOM, treść deklaracji jest wiążąca dla władz francuskich, gdyż litera tych deklaracji stanowi o wyraźnym i jednoznacznym zobowiązaniu jednostronnym państwa do kredytowania FT w ostatniej instancji i nie pozostawiania jej w stanie finansowego kryzysu, w którym znajdowała się w lecie 2002 r. Jako, że zobowiązanie państwa ma charakter wiążący, wszelkie uchybienie odnośnie tego zobowiązania może pociągnąć państwo do odpowiedzialności kontraktowej (strony trzecie mogłyby zmusić państwo do wykonania jego zobowiązania).

(109) LDCOM stwierdziła, że państwo ponosi również odpowiedzialność deliktową, a to zwłaszcza w świetle prawa o spółkach. Tak więc, spółka stwarzająca pozory przejmowania długów innego przedsiębiorstwa wytwarza wierzytelność wobec niej samej w masie majątkowej stron trzecich. Tymczasem, według LDCOM, państwo poprzez swoje deklaracje udzieliło stronom trzecim gwarancji, iż przejmie dług FT z przypadającym terminem płatności. A dokładniej, LDCOM utrzymuje, że deklaracje, według których państwo „przyczyni się (przyczyniłoby się) ze swojej strony do bardzo istotnej konsolidacji środków własnych przedsiębiorstwa (78)”, obciążają je zobowiązaniem, które pociąga za sobą jego odpowiedzialność prawną i finansową (79). Zgodnie z doktryną: „jeśli państwo nie przestrzegałoby tak podjętego zobowiązania, bezsprzecznie zostałoby pociągnięte do odpowiedzialności przed jurysdykcją administracyjną, rozstrzygającą w sporach dotyczących niedotrzymanych przez państwo obietnic” (80). Skądinąd, LDCOM podkreśliła, że art. L465-1 akapit trzeci kodeksu pieniężnego i finansowego (Code monétaire et financier) zwalcza podmioty, które poprzez niedozwolone działania wywierające wpływ na zmiany kursów giełdowych wypaczają normalne reguły gry dotyczące funkcjonowania rynków. W konsekwencji, według LDCOM, wpływ tej kwalifikacji wyraźnie wykazuje, że państwo, żadną miarą, nie zamierzało zapowiadać przyszłych hipotetycznych faktów, lecz rzeczywiście deklarowało swoje przyszłe postępowanie.

(110) Według LDCOM, także orzecznictwo wspólnotowe potwierdza, że każdy artykuł prasowy o charakterze bezwarunkowym pochodzący od zainteresowanego przedsiębiorstwa lub od rządu nieuchronnie wskazuje na oddanie do dyspozycji zasobów państwowych (81). W danym jednak przypadku, deklaracje pochodzą bezpośrednio od rządu i mają charakter bezwarunkowy.

(111) Z powyższego wynika, że deklaracje władz francuskich, prawnie i finansowo przymuszające do wsparcia, wygłaszane począwszy od dnia 2 czerwca 2002 r. mają wspólne cechy z gwarancją, której przedmiotem jest zapobieganie upadłości FT i zapewnienie jej utrzymania w istniejącym obszarze jej działalności. Rzecz idzie, według LDCOM, o gwarancję nieograniczoną. LDCOM precyzuje, że nie tylko udostępnienie linii kredytowej i kwota w ten sposób przyznana, ale również sama deklaracja tego udostępnienia zasobów stanowi pomoc. Zgodnie z komunikatem w sprawie pomocy państwa w formie gwarancji, kryterium dotyczące zasobów państwowych jest spełnione, czy gwarancja jest wykorzystana, czy też nie. Uwzględniając fakt, że rzeczone środki nie spełniają kryteriów wspomnianego komunikatu – w odpowiedzi na uzasadnienie, że FT nie mogła wówczas znaleźć niezbędnych środków na rynkach, LDCOM zauważa, że rzeczone środki stanowią pomoc. LDCOM podkreśliła również, że „biorąc pod uwagę kwoty wchodzące w grę, jedynie państwo było w stanie udzielić takiej gwarancji, gdyż żaden ostrożny inwestor nie mógł zapewnić rynki o wiarygodności »przejęcia w swoje ręce« FT” (82). Na koniec, LDCOM podkreśla, że każde analiza przeciwstawna niosłaby poważne konsekwencje, w tej mierze, że nie tylko byłaby niezgodna z zasadami wewnętrznego prawa pozytywnego, ale ponadto stworzyłaby Państwom Członkowskim możliwość bezkarnego podtrzymywania kursu giełdowego przedsiębiorstw, w których posiadają udziały (83).

(112) Skutkiem tej nieograniczonej gwarancji są wyraźne reperkusje na rynku, a jego reakcja odpowiada znaczeniu, jakie inwestorzy rzeczywiście tej gwarancji przyznają. Tak więc, kurs giełdowy akcji FT zwyżkował począwszy od lipca 2002 r. pociągając za sobą zwiększenie wartości giełdowej operatora. LDCOM twierdzi, że waloryzacja powstała w ten sposób, na skutek deklaracji państwa, odpowiada kwocie 5,9 miliarda euro. Podobnie, stopa ryzyka kredytowego (84) FT zaczęła ulegać poprawie począwszy od miesiąca lipca 2002 r., zmniejszając tym samym obciążenie finansowe operatora i umożliwiając odbudowanie jego zdolności finansowej. To odchylenie stopy ryzyka kredytowego pozwala konkretnie oszacować finansową wagę deklaracji państwa. To odchylenie zresztą powinno zostać odniesione do całości długu FT finansowanego przez pożyczkę obligacyjną. Odchylenie stopy ryzyka kredytowego, w tym konkretnym przypadku, waha się od 2 do 3 %, przedstawiając roczną oszczędność od 1,37 miliarda euro do 2,05 miliarda euro. Przyjmując hipotezę, że FT utrzyma stały poziom zadłużenia, w efekcie czego dług będzie finansowany dożywotnio, LDCOM szacuje zasięg tak zrealizowanej oszczędności na kwotę od 19,57 miliarda euro do 29,36 miliarda euro. Skądinąd, wsparcie państwa pozwoliło FT na własne refinansowanie na rynkach obligacji na warunkach korzystniejszych niż te, które uzyskałaby uprzednio.

(113) Ogłoszenie udostępnienia linii kredytowej w kwocie 9 miliardów euro: LDCOM nie podjęła analizy tego środka w świetle art. 87 ust. 1 Traktatu i odsyła do wyników analizy Komisji ujętych w decyzji o wszczęciu, podkreślając rolę ERAP.

(114) Zdaniem LDCOM, wsparcie państwa nie może pretendować do zgodności z kryterium ostrożnego inwestora, tak z racji wysokości kwoty, jak i warunków czy samego celu. Tak więc, żaden ostrożny inwestor we wrześniu 2002 r. (w czasie, kiedy państwo zadeklarowało swoje wsparcie finansowe dla FT) nie udzieliłby w takich okolicznościach pożyczki 9 miliardów euro nie opierając się na planie restrukturyzacji. LDCOM wyjaśniła skądinąd, że żaden inwestor prywatny nie posiadałby zdolności finansowej do uruchomienia takich kwot w tak ograniczonym czasie. LDCOM podkreśliła również, że utrzymanie integralności struktury operacyjnej grupy jest dla inwestora prywatnego środkiem na drodze osiągnięcia rentowności jego inwestycji. W danym przypadku, dla władz francuskich, stanowi on cel sam w sobie.. Zrozumiałym jest, że państwo kieruje się względami społecznymi i politycznymi, lecz taka ocena jego interwencji naruszyłaby zasadę równości sektorów publicznego i prywatnego.

(115) Skądinąd, według LDCOM, stanowisko państwa, według którego ostrożny inwestor będący większościowym udziałowcem nie zakwestionowałby integralności operacyjnej FT, nie opiera się analizie postępowania takiego inwestora w rzeczywistych warunkach rynkowych, jakie istniały w czerwcu/lipcu 2002 r. I tak, inwestorzy, którzy ulokowali wyjątkowo znaczną część majątku w przedsiębiorstwo zagrożone niewypłacalnością, jako pierwsi będą domagać się radykalnej i natychmiastowej zmiany strategii włącznie z możliwością, w konkretnym przypadku, masywnych cesji aktywów strategicznych. Stosowność tej analizy daje się zweryfikować w porównaniu sytuacji, w jakiej bez wsparcia państwa znalazłaby się FT, z sytuacją Vivendi Universal, która pod naciskiem rynków została zmuszona do dokonania zmian swojego obszaru działalności. LDCOM utrzymuje zatem, że Komisja powinna nie tylko odmówić uznania wsparcia integracji operacyjnej grupy za punkt wyjścia, ale, prócz tego, dokonać analizy skutków wspierania tej integracji, jako stanowiących prawdziwy zamach na konkurencję. LDCOM utrzymuje, że w lipcu 2002 r., FT bez interwencji państwowej nie miałaby innego wyboru, jak ograniczyć obszar działalności, zastosować zwolnienia pracownicze (85) i zmienić swoje cele strategiczne.

(116) LDCOM szacuje kwotę całkowitą pomocy na 15 miliardów euro – taka suma odpowiada bowiem kwocie, którą dzięki przyznanej pomocy państwa, FT zdołała zgromadzić na rynkach finansowych. Tak więc, kwota pomocy rzeczywiście nie może ograniczać się do 9 miliardów euro bezpośrednio dostarczonych przez państwo, ponieważ właśnie za sprawą różnych interwencji państwowych (nieograniczona gwarancja, kredyt akcjonariusza, przejęcie zwolnionych pracowników) FT mogła przystąpić do podwyższenia kapitału o taką kwotę

(117) Według LDCOM, pomoc ustanowiona przez państwo jest pomocą na restrukturyzację. LDCOM dokonała porównania sytuacji na rynkach telefonii głosowej, szybkich łącz internetowych i łącz wolnych, przed interwencją publiczną i po niej, z sytuacją, jaka zaistniałaby bez publicznej interwencji. To porównanie potwierdza, że istotnie skutkiem pomocy było utrzymanie statu quo ante w perspektywie 2005 r. (nienaruszona zdolność operacyjna i marketingowa), co przez dedukcję pozwala na zaklasyfikowanie niektórych skutków państwowej interwencji jako udziałów w rynku. Na mocy pkt 35 wytycznych LDCOM zaproponowała nakazać FT środki zaradcze mające na celu przywrócenie równowagi rynku w sytuacji, w jakiej by się znalazł gdyby FT została zmuszona przystąpić mimowolnie do modyfikacji swojego obszaru działania. W zakresie, w jakim państwo – według LDCOM – wyznaczyło sobie za najważniejszy cel utrzymanie FT na pozycji integralnego operatora telekomunikacji, głównymi dotkniętymi rynkami są rynki telefonii komórkowej i telefonii stacjonarnej, zarówno „w górę” (połączenia międzysieciowe, dostęp do DSL), jaki i „w dół” (sprzedaż detaliczna połączeń, dostęp do Internetu – zwłaszcza poprzez DSL). LDCOM proponuje zatem, aby Komisja przedsięwzięła środki czynnościowe o charakterze ograniczającym w ten sposób wprowadzone zniekształcenia konkurencji oraz pozwalające operatorom alternatywnym na korzystanie z warunków, z których powinni byli korzystać przy braku pomocy. LDCOM proponuje więc redukcję udziałów w rynku FT oraz jej filii na rynku szybkiego dostępu do Internetu (maksymalnie 42 % wartości rynku sprzedaży szybkiego dostępu do Internetu poprzez DSL) i na rynku telekomunikacji głosowej (maksymalnie 55 % wartości rynku połączeń miejscowych, głosowych i krajowych), jak również serię środków mających na celu wprowadzenie ograniczenia udziałów w rynku FT (86). Drugą kategorią środków proponowanych przez LDCOM jest nakazanie środków umożliwiających rozwój konkurencji (87).

(118) W swych uwagach z dnia 17 maja 2004 r., LDCOM podkreśliła, że deklaracje ministra gospodarki i finansów stanowiły jednostronną czynność państwową, której nieprzestrzeganie byłoby karalne w świetle prawa międzynarodowego. LDCOM podkreśliła również, że zakaz zaprzeczania samemu sobie ze szkodą dla osoby trzeciej (estoppel) stanowi naczelną zasadę prawa handlu zagranicznego, która zastała narzucona państwu. Z tego tytułu LDCOM podkreśla, że jej stosowalność jest w danym przypadku bezsporna, wziąwszy pod uwagę fakt, że w danym przypadku państwo francuskie postępuje w charakterze akcjonariusza, a zatem także jako podmiot handlu międzynarodowego.

(119) LDCOM podkreśliła również, iż państwo nie mogłoby odwołać swych deklaracji nie wymierzając tym samym ciosu we własną wiarygodność finansową. Istotnie, w swojej interwencji na rynku państwo odgrywa rolę i pożyczkobiorcy, i większościowego udziałowca pewnej ilości przedsiębiorstw. Ta podwójna rola przejawia się w podwójnej ocenie ze strony agencji ratingowych, w jego zdolności jako pożyczkobiorcy i w jego zdolności jako udziałowca, oszacowanych poprzez ratingi przyznawane przedsiębiorstwom państwowym. Ten dualizm możliwości interweniowania zakłada szczególną ostrożność, gdyż każde stwierdzone uchybienie w jednej z ról, może wywrzeć wpływ na drugą rolę oraz na rating (LDCOM powołuje się na szacunki przedsiębiorstw państwowych dokonane przez Moody's). LDCOM kładzie również nacisk na fakt, iż wiarygodność państwa różni się zasadniczo od tej, jaką mogą się cieszyć inne przedsiębiorstwa w analogicznej sytuacji, a nie mogące uspokoić obaw rynku (przypadek Vivendi Universal). Bezpieczeństwo, jakie dla rynków finansowych przedstawiają francuskie pożyczki państwowe, jest więc uzasadnieniem bezwarunkowego zaufania udzielanego deklaracjom przez inwestorów, gdyż państwo zawsze wywiązywało się ze swoich zobowiązań. Wzięcie pod uwagę wsparcia państwa w następstwie jego bezpośredniego kontaktu z agencjami ratingowymi, których rolą jest nadzwyczaj krytyczna postawa wobec ryzyka nierozerwalnie związanego z lokatą finansową, wysuwa na pierwszy plan wiarygodność wsparcia państwa dla FT. LDCOM podkreśla także, iż rating państwa osiąga maksymalną ocenę Aaa, ponieważ respektuje ono swoje zobowiązania. LDCOM podkreśla, że odwołanie zobowiązania ze strony państwa pociągnęłoby za sobą obniżenie jego ratingu, co spowodowałoby rewaloryzację oprocentowania długu państwowego. Podobnie, odwołanie zobowiązania względem jednego przedsiębiorstwa państwowego mogłoby wpłynąć na rating pozostałych.

4.10. Uwagi B

(120) Według B, udostępnienie funduszy wraz z publicznym zobowiązaniem państwa do wspierania FT jest porównywalne do przyznania gwarancji finansowej upewniającej nie tylko wierzycieli Przedsiębiorstwa, ale również cały rynek – co przyczyniło się do poprawy sytuacji FT na rynkach giełdowych. B wnioskuje zatem, że rzeczony środek został przyznany z zasobów państwa. Jako, że postępowanie państwa nie mogłoby zostać uznane jako postępowanie inwestora prywatnego w gospodarce rynkowej, Przedsiębiorstwo uzyskało korzyść, jakiej nie otrzymałoby w normalnych warunkach rynkowych. I tak, w momencie otwarcia linii kredytowej, sytuacja finansowa FT była taka, że żaden ostrożny inwestor nie przystąpiłby do tego typu operacji. Podobnie, B utrzymuje, że zasada współdziałania nie była respektowana, podkreślając, że uczestnictwo inwestorów prywatnych stało się możliwe dopiero przez wzgląd na zapowiedź i udostępnienie kredytu akcjonariusza, którego kwota była tak kolosalna, że żaden inwestor prywatny nie byłby w stanie podjąć takiej mobilizacji funduszy. B podkreśla, że środki wsparcia zapewniły prywatnych inwestorów o tym, że wszelkie ryzyko upadłości zostało odsunięte. B podkreśla również, że kwota rekapitalizacji FT (o wartości od 80 do 100 % jej waloryzacji giełdowej) jest tak wysoka, iż nie sposób uznać, że inwestor prywatny – uwzględniając sytuację FT i przy braku wsparcia i wstępnych środków finansowych przedsięwziętych przez rząd – przystąpiłby do takiej operacji.

(121) B utrzymuje, że środki nie mogą być uznane za zgodne w rozumieniu wytycznych. Tytułem uzupełnienia, B zaproponowała tymczasem środki kompensacyjne, zwłaszcza na rynku telefonii stacjonarnej, na rynku dostępu do Internetu oraz na rynku telefonii komórkowej. B podkreśliła również różne naruszenia godzące w rozwój konkurencji na rynku francuskim (88). Odnośnie rynku telefonii stacjonarnej, B zaleca zwłaszcza rozdział rachunkowy oraz wprowadzenie zasad prawdziwej ekonomii zarządczej dla działalności sieci FT, w celu uniknięcia dalszego stosowania praktyk antykonkurencyjnych. B proponuje również nakazanie FT obowiązku informowania abonentów stacjonarnych usług telefonicznych o możliwości wyboru operatora realizującego doprowadzenie połączeń telefonicznych – tak, by osłabić „imponującą »dźwignię konkurencyjną«, którą zapewnia mu prawie monopolistyczna pozycja na rynku dostępu do sieci telefonicznej i na rynku realizacji rozmów telefonicznych”. Odnośnie rynku telefonii komórkowej, B proponuje zwłaszcza zobowiązać Orange do dostarczenia oferty MVNO (Mobile Virtual Network Operator) operatorom pragnącym wejść na ten rynek.

4.11. Uwagi Tiscalinet

(122) Tiscalinet podkreśla, że wygłaszane od 2 lipca 2002 r. deklaracje państwa sygnalizują na rynku, że wszczęcie postępowania naprawczego FT jest wykluczone. Równolegle, opcja państwa dotycząca spłaty dywidend 2002 w akcjach, a nie w gotówce, jest innym sygnałem ze strony państwa dla rynku, że wspiera ono FT, podczas gdy ostrożny inwestor wybrałby spłatę wymienionych dywidend w gotówce. Tiscalinet dodaje również, iż interwencja ministra gospodarki i finansów w Kasie Depozytowo – Konsygnacyjnej, która posiada 5 % majątku spółki historycznego operatora, odnośnie zamrożenia walorów tak, aby stały się mniej niepewne oraz żeby zwiększyć zaufanie inwestorów, nasuwa pytanie, jaki inwestor prywatny mógłby działać w ten sposób. Tiscalinet podkreśla również, że ogół środków legislacyjnych zmierzających do rozszerzenia celu społecznego ERAP tak, by umożliwić ERAP posiadanie akcji FT (89), przyznanie gwarancji państwa na rzecz ERAP celem umożliwienia inwestowania w FT (90) oraz, na koniec, dokument w sprawie warunków dotyczących posiadania kapitału spółki FT przez państwo, umacniają wyniki analizy o nieodwołalnym charakterze gwarancji państwa, na których opierają się podmioty rynkowe, a zwłaszcza ci subskrybujący obligacje w odpowiedzi na kolejne ogłoszenia FT o ich emisji począwszy od tej daty. Te elementy uwierzytelniają fakt, że państwo występuje jako „ostatnia instancja” FT, pod czym nie mógłby podpisać się ostrożny inwestor. Według Tiscalinet, jedynie państwo francuskie było w stanie zmobilizować takie zasoby.

(123) Tiscalinet utrzymuje, że udzielona przez państwo gwarancja i zgoda na podwyższenie kapitału, jakiego nie mógłby dokonać żaden prywatny ostrożny inwestor, pozwoliły FT uniknąć masowych cesji aktywów w jedynym celu zachowania swego obszaru działalności i skorzystania ze stosunkowo niskich stóp obligacyjnych w odniesieniu do własnej wewnętrznej sytuacji finansowej.

(124) Pomoce są niezgodne z wytycznymi. Tiscalinet utrzymuje, że warunki dotyczące przyznania pomocy na restrukturyzację nie są spełnione, zwłaszcza z powodu brakujących w planie Ambition 2005 wystarczających środków przeciwdziałających, aby chronić konkurencję. Tiscalinet podkreśla zniekształcenia konkurencji na rynku szybkiego dostępu do internetu spowodowane wsparciem państwa francuskiego. Tiscalinet utrzymuje, że FT jest w stanie inwestować masowo z budżetu reklamowego niektóre elementy sieci, co jest korzystne dla Wanadoo. Ponadto, Wanadoo nie była zmuszona dokonać cesji głównych aktywów i nadal korzysta z dochodów pochodzących z żółtych stron, jak również z sieci agencji handlowych FT. Tiscalinet podkreśliła także, iż zastosowana przez FT strategia, zwłaszcza odnośnie wprowadzenia w dniu 11 marca 2004 r. uproszczonej oferty publicznej mieszanej zakupu i wymiany dotyczącej akcji Wanadoo, pozwoliła FT skorzystać z ulgi podatkowej, jakiej nie uzyskałaby ona bez środków wspierających ze strony państwa. W korespondencji z dnia 5 kwietnia 2004 r., Tiscalinet podkreśla skądinąd, antykonkurencyjną strategię wprowadzoną we Francji na rynku DSL, dzięki wstępnej pomocy państwa francuskiego.

(125) Tytułem uzupełnienia, w przypadku, gdyby środki pomocowe zostały uznane za zgodne w rozumieniu wytycznych, Tiscalinet proponuje środki przeciwdziałające głównie na rynku szybkiego dostępu do internetu, takie jak ustalenie ceny minimalnej na detaliczną ofertę ADSL Przedsiębiorstwa FT dla jej filii, zakaz przedstawiania wiązanych ofert usługowych FT i Wanadoo, zakaz dystrybucji usług Wanadoo przez agencje handlowe FT, cesję żółtych stron i zagranicznych filii Wanadoo.

4.12. Uwagi D

(126) D przedłożyła dokument zatytułowany „Raport tymczasowy w sprawie realizacji zobowiązań wyborczych Prezydenta Jacquesa Chiraca w dziedzinie przemysłu, energetyki, telekomunikacji i poczty z czerwca 2003 r.” Odnośnie FT, dokument wzmiankuje, że: „Dzięki zdecydowanej pomocy państwa i dzięki nominacji Thierry`ego Bretona, France Télécom nie tylko wyszła ze śmiertelnej zapaści.”

4.13. Uwagi FT

(127) Uwagi FT zostały przedstawione w postaci trzech raportów: (i) – raport sporządzony przez Pana Ehlermanna opatrzony datą 12 stycznia 2004 r.„Opinia do wiadomości France Télécom”; (ii) raport sporządzony przez Pana Galmota opatrzony datą 6 stycznia 2004 r.„Czy orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot pozwala przyjąć, że ‘środki finansowe zastosowane przez państwo na wsparcie France Télécom’, a które stanowią przedmiot wszczętej przez Komisję procedury przywidzianej w art. 88 ust. 2 Traktatu, stanowiły ‘transfer zasobów państwa’ na rzecz tego Przedsiębiorstwa?”; oraz (iii) raport HSBC „Opinia HSBC z dnia 6 stycznia 2004 r.”. Te trzy raporty zostały krótko opisane poniżej.

(128) Pierwszy raport dokonuje analizy postępowania władz francuskich w świetle przepisów stosowanych odnośnie pomocy państwa ogólnie biorąc i w świetle zasady inwestora rynkowego w szczególności. Argumentami szeroko przedstawionymi w tym raporcie, którego celem jest wykazanie, iż deklaracja z 5 grudnia 2002 r. dotycząca kredytu akcjonariusza nie narusza zasobów państwa, są, przede wszystkim, te następujące: (i) zapowiedź kredytu akcjonariusza z grudnia 2002 r. nie jest zobowiązaniem nieodwołalnym (lecz jedynie zwykłą deklaracją intencji) i jest warunkowa. Zapowiedź nie jest więc konstytutywną częścią gwarancji, a