PL Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej L 351/1

DECYZJA KOMISJI (UE) 2016/2326

z dnia 21 października 2015 r.

w sprawie pomocy państwa SA.38375 (2014/C ex 2014/NN) wdrożonej przez Luksemburg na rzecz grupy Fiat

(notyfikowana jako dokument nr C(2015) 7152)

(Jedynie tekst w języku francuskim jest autentyczny)

(Tekst mający znaczenie dla EOG)

KOMISJA EUROPEJSKA,

uwzględniając Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, w szczególności jego art. 108 ust. 2 akapit pierwszy (1),

uwzględniając Porozumienie o Europejskim Obszarze Gospodarczym, w szczególności jego art. 62 ust. 1 lit. a),

po wezwaniu zainteresowanych stron do przedstawienia uwag (2) zgodnie z przywołanymi artykułami, i uwzględniając otrzymane odpowiedzi,

a także mając na uwadze, co następuje:

1. PROCEDURA

(1) Pismem z dnia 19 czerwca 2013 r. Komisja przesłała Luksemburgowi wezwanie do udzielenia informacji dotyczących szczegółów związanych z krajowymi praktykami w zakresie interpretacji indywidualnej prawa podatkowego (3).

(2) Pismem z dnia 17 lipca 2013 r. władze luksemburskie udzieliły ogólnej odpowiedzi i przekazały część wymaganych informacji. W swojej odpowiedzi zawarły one w szczególności opis krajowych zasad prawnych i przepisów obowiązujących luksemburskie organy podatkowe (Administration des contributions directes) przy wydawaniu decyzji w sprawie interpretacji indywidualnej w zakresie opodatkowania osób prawnych („interpretacja indywidualna prawa podatkowego” lub „interpretacja indywidualna” (4)), wyjaśniły procedurę pozwalającą na otrzymanie takiej interpretacji, określiły informacje przedstawiane przez podatnika oraz wskazały, czy interpretacje indywidualne wydawane przez organy podatkowe są publikowane. Władze luksemburskie nie odpowiedziały na wezwanie Komisji dotyczące dostarczenia jej wykazu interpretacji indywidualnych prawa podatkowego wydanych w latach 2010, 2011 i 2012 przez organy podatkowe Luksemburga ani nie udzieliły innych potrzebnych informacji, np. dotyczących nazw spółek, ich działalności, dat wydania interpretacji indywidualnych, okresu ważności interpretacji indywidualnych i rodzaju transakcji będących przedmiotem tych interpretacji indywidualnych.

(3) Pismem z dnia 30 sierpnia 2013 r. Komisja skierowała do władz luksemburskich przypomnienie, wzywając do dostarczenia wykazu interpretacji indywidualnych prawa podatkowego wydanych w latach 2010, 2011 i 2012 (5).

(4) Pismami z dnia 20 i z dnia 23 września 2013 r. władze luksemburskie wyraziły ubolewanie w związku z pojawieniem się w prasie informacji dotyczących wezwania do udzielenia informacji wysłanego przez Komisję. Ponadto zakwestionowały one podstawę prawną wezwania ze strony Komisji do udzielenia informacji.

(5) Pismem z dnia 2 października 2013 r. Komisja udzieliła władzom luksemburskim odpowiedzi, wskazując podstawę prawną pozwalającą jej na wszczęcie z własnej inicjatywy postępowania w sprawie praktyki Luksemburga w zakresie interpretacji indywidualnej prawa podatkowego oraz wyznaczając im dodatkowy termin przedstawienia wymaganego wykazu interpretacji indywidualnych prawa podatkowego.

(6) Dnia 11 października 2013 r. odbyło się spotkanie przedstawicieli władz luksemburskich i Komisji. W piśmie z dnia 14 października 2013 r. władze luksemburskie wskazały, że mają wątpliwości co do tego, czy przywołana przez Komisję podstawa prawna może uzasadniać rozległy i ogólny charakter wezwania do udzielenia informacji. Komisja odpowiedziała na to pismo pismem z dnia 15 października 2013 r.

(7) Następnie miała miejsce nowa wymiana pism między władzami luksemburskimi (pisma z dnia 11 listopada i z dnia 2 grudnia 2013 r.) a Komisją (pisma z dnia 14 listopada i z dnia 12 grudnia 2013 r.), w ramach której władze luksemburskie wyjaśniły, że z powodu tworzenia nowego rządu nie mogą odpowiedzieć na wezwanie do udzielenia informacji. Komisja przedłużyła im zatem termin udzielenia odpowiedzi do dnia 15 stycznia 2014 r., zaznaczając w swoich dwóch pismach, że w przypadku braku odpowiedzi na wezwanie do udzielenia informacji może być zobowiązana do przyjęcia decyzji w sprawie urzędowego nakazu przekazania informacji.

(8) Pismem z dnia 15 stycznia 2014 r. władze luksemburskie dostarczyły 22 interpretacje indywidualne prawa podatkowego dotyczące lat 2010–2013, usunęły jednak z tych dokumentów nazwy podatników. Zdaniem władz luksemburskich te 22 interpretacje indywidualne, z których jedna dotyczyła uprzedniego porozumienia cenowego („APP”) i była skierowana do spółki zwanej „FFT” („porozumienie APP zawarte przez spółkę FFT” lub „kwestionowana interpretacja indywidualna prawa podatkowego”), są reprezentatywne dla praktyki Luksemburga w zakresie interpretacji indywidualnej prawa podatkowego.

(9) Porozumienie APP zawarte przez spółkę FFT obejmowało następujące dokumenty (6): a) pismo [doradcy podatkowego] (*1) z dnia 14 marca 2012 r. sporządzone w imieniu jego klienta, spółki FFT, zawierające wniosek o zatwierdzenie porozumienia w sprawie cen transferowych przez luksemburskie organy podatkowe; b) sprawozdanie w sprawie cen transferowych, zawierające analizę cen transferowych, opracowane przez doradcę podatkowego na poparcie wniosku w sprawie porozumienia APP zawartego przez spółkę FFT („sprawozdanie w sprawie cen transferowych”); c) pismo luksemburskich organów podatkowych z dnia 3 września 2012 r., którym organy te zatwierdziły porozumienie w sprawie cen transferowych proponowane przez doradcę podatkowego.

(10) Pismem z dnia 7 marca 2014 r. Komisja zwróciła się do władz luksemburskich o potwierdzenie, że podatnikiem zwanym „FFT” w porozumieniu APP zawartym przez spółkę FFT jest przedsiębiorstwo „Fiat Finance and Trade Ltd”. Wskazała ona również, że na podstawie dostarczonych informacji nie może wykluczyć, że porozumienie APP zawarte przez spółkę FFT stanowi niezgodną z rynkiem wewnętrznym pomoc państwa na rzecz spółki FFT. Komisja wezwała władze luksemburskie do dostarczenia dodatkowych informacji niezbędnych do przeprowadzenia oceny porozumienia APP zawartego przez spółkę FFT. Ponieważ władze luksemburskie nie udzieliły odpowiedzi na to pismo, dnia 7 kwietnia 2014 r. Komisja wysłała im przypomnienie w tej sprawie (7).

(11) Dnia 24 kwietnia 2014 r. władze luksemburskie udzieliły odpowiedzi na pismo z dnia 7 marca 2014 r., potwierdzając, że nie dysponują żadnymi przydatnymi informacjami dodatkowymi, niezbędnymi w celu przeprowadzenia oceny porozumienia APP zawartego przez spółkę FFT. W odniesieniu do kwestii, czy „FFT” odpowiada spółce Fiat Finance and Trade Ltd, władze luksemburskie przywołały przepisy prawa luksemburskiego w zakresie poufności, twierdząc, że przepisy te zabraniają im potwierdzenia tożsamości odnośnego podatnika.

(12) Dnia 24 marca 2014 r. Komisja przyjęła decyzję w sprawie urzędowego nakazu przekazania informacji na podstawie art. 10 rozporządzenia Rady (WE) nr 659/1999 (8), żądając od władz luksemburskich wykazu interpretacji indywidualnych prawa podatkowego, o którym mowa w motywie 2.

(13) Decyzją z dnia 11 czerwca 2014 r. Komisja wszczęła formalne postępowanie wyjaśniające przewidziane w art. 108 ust. 2 TFUE („decyzja o wszczęciu postępowania”) (9) w sprawie porozumienia APP zawartego przez spółkę FFT. Decyzji o wszczęciu postępowania towarzyszyła decyzja w sprawie urzędowego nakazu przekazania informacji („decyzja w sprawie nakazu”) nakazująca Luksemburgowi dostarczenie w terminie jednego miesiąca od dnia notyfikacji wspomnianej decyzji wszystkich dokumentów, informacji i danych niezbędnych do umożliwienia Komisji podjęcia decyzji w sprawie istnienia domniemanej pomocy oraz, w stosownym przypadku, w sprawie zgodności tej pomocy z rynkiem wewnętrznym. W szczególności Komisja wezwała Luksemburg do potwierdzenia tożsamości beneficjenta środka.

(14) Pismem z dnia 14 lipca 2014 r. Luksemburg przedstawił uwagi dotyczące decyzji o wszczęciu postępowania. Wskazał również, że skoro Komisja nie mogła stwierdzić istnienia pomocy państwa, nie musi on odpowiadać na pytania postawione w decyzji o wszczęciu postępowania i w decyzji w sprawie nakazu.

(15) Pismem z dnia 14 sierpnia 2014 r. Komisja wezwała Luksemburg do dostarczenia brakujących informacji, o których mowa w decyzji o wszczęciu postępowania i w decyzji w sprawie nakazu. Komisja zwróciła się również do Luksemburga o pozwolenie na bezpośrednie zwrócenie się do spółki FFT w celu zadania jej pytań, które pozostawały bez odpowiedzi, zgodnie z art. 6a rozporządzenia (WE) nr 659/1999.

(16) Dnia 3 września 2014 r. Luksemburg udzielił częściowej odpowiedzi na pytania, które do tego momentu pozostawały bez odpowiedzi, i wskazał, że część żądanych informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa spółki FFT i nie jest on w ich posiadaniu. Luksemburg potwierdził ponadto, że FFT faktycznie oznacza spółkę Fiat Finance and Trade Ltd., i udzielił Komisji pozwolenia na zwrócenie się z pytaniami bezpośrednio do spółki FFT.

(17) Dnia 17 października 2014 r. decyzja o wszczęciu postępowania została opublikowana w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (10). Komisja wezwała w niej zainteresowane osoby trzecie do przedstawienia uwag w sprawie przedmiotowego środka pomocy. Pismem z dnia 30 października 2014 r. otrzymała ona uwagi spółki FFT.

(18) Dnia 22 grudnia 2014 r. Luksemburg dostarczył wykaz beneficjentów interpretacji indywidualnych prawa podatkowego w celu zastosowania się do wezwania do udzielenia informacji sformułowanego w piśmie Komisji z dnia 19 czerwca 2013 r. W wykazie tym wymieniono interpretacje indywidualne wydane przez luksemburskie organy podatkowe w latach 2010, 2011 i 2012.

(19) Pismem z dnia 5 stycznia 2015 r. Luksemburg przedstawił swoje uwagi dotyczące uwag otrzymanych w odpowiedzi na decyzję o wszczęciu postępowania.

(20) Dnia 12 lutego 2015 r. Komisja przyjęła decyzję, w której poinformowała Luksemburg, że zgodnie z art. 6a rozporządzenia (WE) nr 659/1999 stwierdziła, że formalne postępowanie wyjaśniające dotyczące kwestionowanej interpretacji indywidualnej prawa podatkowego było jak do tego czasu nieskuteczne. Na tej podstawie i za zgodą Luksemburga (11) Komisja mogła zwrócić się z pytaniami bezpośrednio do spółki FFT.

(21) Pismami z dnia 20 lutego 2015 r. Komisja przesłała Luksemburgowi i spółce FFT wezwanie do udzielenia informacji. Wezwanie do udzielenia informacji skierowane do spółki FFT opierało się na art. 6a ust. 6 rozporządzenia (WE) nr 659/1999.

(22) Pismem z dnia 24 lutego 2015 r. Luksemburg odpowiedział na decyzję Komisji z dnia 12 lutego 2015 r., wyrażając zaskoczenie rozwojem sytuacji w ramach postępowania w niniejszej sprawie oraz wątpliwości dotyczące zasadności uznania postępowania za nieskuteczne w świetle znacznej ilości informacji dostarczonych Komisji przez Luksemburg w trakcie postępowania.

(23) Pismami z dnia 26 lutego i z dnia 3 marca 2015 r. spółka FFT zwróciła się o udzielenie wyjaśnień dotyczących wezwania do udzielenia informacji oraz o przedłużenie terminu odpowiedzi, na co Komisja zgodziła się pismem z dnia 5 marca 2015 r.

(24) Pismem z dnia 5 marca 2015 r. Komisja udzieliła odpowiedzi na pismo Luksemburga z dnia 24 lutego 2015 r.

(25) Dnia 23 marca 2015 r. (12) Komisja wezwała Luksemburg, w odpowiedzi na wykaz interpretacji indywidualnych prawa podatkowego przekazany jej dnia 22 grudnia 2014 r., do udzielenia dodatkowych informacji dotyczących wspomnianych interpretacji indywidualnych za lata 2010, 2011 i 2012. W szczególności wezwała ona Luksemburg do uściślenia, które interpretacje indywidualne dotyczyły funkcji związanej z zasobami finansowymi oraz które dotyczyły spółek niezintegrowanych lub samodzielnych. Komisja wezwała również Luksemburg do przekazania szeregu interpretacji indywidualnych dotyczących określonych grup spółek.

(26) Pismem z dnia 24 marca 2015 r. Luksemburg odpowiedział na wezwanie Komisji do udzielenia informacji z dnia 20 lutego 2015 r. (13).

(27) Pismem z dnia 31 marca 2015 r. spółka FFT odpowiedziała na wezwanie Komisji do udzielenia informacji z dnia 20 lutego 2015 r. Jej odpowiedź obejmowała m.in. wytyczne grupy Fiat dotyczące cen transferowych.

(28) Dnia 23 kwietnia 2015 r. Luksemburg dostarczył dodatkowe informacje dotyczące 1 900 interpretacji indywidualnych spośród interpretacji wymienionych w jego odpowiedzi z dnia 22 grudnia 2014 r. Wskazał on, że trzy spośród wymienionych interpretacji indywidualnych dotyczą funkcji związanych ze środkami pieniężnymi: dwie z nich przyjęto w 2010 r. i jedną w 2011 r. Dnia 23 marca 2015 r. Komisja wezwała do przedstawienia dwóch z tych interpretacji indywidualnych, gdyż dotyczyły one spółek wymienionych w wezwaniu z dnia 23 marca 2015 r.

(29) Dnia 27 kwietnia 2015 r. odbyło się spotkanie z udziałem przedstawicieli spółki FFT, władz luksemburskich i Komisji.

(30) Dnia 4 czerwca 2015 r. Luksemburg dostarczył dodatkowe informacje, których Komisja zażądała dnia 23 marca 2015 r., dotyczące 5 327 interpretacji indywidualnych spośród interpretacji wymienionych w jego odpowiedzi z dnia 22 grudnia 2014 r. W szczególności wskazał on, że dziesięć innych interpretacji indywidualnych dotyczyło funkcji związanych ze środkami pieniężnymi […]. Ponadto dnia 25 czerwca 2015 r. przekazano Komisji jedną interpretację indywidualną dotyczącą spółki G.

(31) Dnia 18 czerwca 2015 r. Luksemburg przedstawił interpretację indywidualną dotyczącą spółki E (interpretację indywidualną z 2011 r.).

(32) Pismem z dnia 10 lipca 2015 r. Luksemburg przedstawił argumentację, zgodnie z którą w przypadku przyjęcia negatywnej ostatecznej decyzji Komisja nie powinna mieć możliwości odzyskania od beneficjentów ewentualnej pomocy z mocą wsteczną, tzn. sięgając do dnia wydana interpretacji indywidualnej prawa podatkowego.

(33) Dnia 15 lipca 2015 r. odbyło się spotkanie z udziałem dyrektora finansowego Fiat Chrysler Automobiles N.V, spółki będącej następcą Fiat S.p.A., władz luksemburskich i Komisji.

2. OPIS ŚRODKA

2.1. Opis beneficjenta

(34) Spółka FFT należy do grupy Fiat. W momencie wydania kwestionowanej interpretacji indywidualnej prawa podatkowego grupa Fiat składała się z Fiat S.p.A., spółki prawa włoskiego z siedzibą zarządu w Turynie, i ze wszystkich spółek kontrolowanych przez Fiat S.p.A. (zwanych łącznie w niniejszej decyzji „Fiatem” lub „grupą Fiat”). W następstwie połączenia spółki Fiat S.p.A. ze spółką Fiat Investments N.V. dnia 12 października 2014 r. spółka Fiat Chrysler Automobiles N.V. stała się następcą spółki Fiat S.p.A. (14).

(35) Grupa Fiat prowadzi działalność przemysłową i świadczy usługi finansowe w sektorze motoryzacyjnym. W celu uzyskania szczegółowego opisu działalności grupy Fiat Komisja odsyła do motywów 20 i 21 decyzji o wszczęciu postępowania.

(36) Spółka FFT świadczy usługi w zakresie środków pieniężnych i finansowania na rzecz spółek należących do grupy Fiat mających siedzibę (głównie) w Europie (z wyjątkiem Włoch) oraz kieruje szeregiem struktur centralnego zarządzania środkami pieniężnymi na rzecz spółek należących do grupy Fiat mających siedziby w Zjednoczonym Królestwie, Danii, Belgii, Niderlandach, Szwajcarii, Austrii, Niemczech i Hiszpanii. Spółka FFT prowadzi działalność z Luksemburga, gdzie mieści się jej siedziba zarządu, oraz za pośrednictwem dwóch oddziałów, z których jeden mieści się w Londynie (w Zjednoczonym Królestwie), a drugi w Madrycie (w Hiszpanii).

(37) Sprawozdanie w sprawie cen transferowych dostarczone Komisji przez Luksemburg dnia 15 stycznia 2014 r. zawiera informacje dotyczące spółki FFT podsumowane w motywach 38–51 (15).

(38) Fiat podjął decyzję o centralizacji funkcji finansowych i funkcji związanych ze środkami pieniężnymi, w odniesieniu do których wszystkie działania w zakresie finansowania, usług finansowych świadczonych na rzecz spółek, stosunków bankowych, zarządzania ryzykiem walutowym i ryzykiem stopy procentowej, centralnego zarządzanie zasobami finansowymi, operacji na rynku pieniężnym, zarządzania środkami pieniężnymi, inicjowania ściągania należności i płatności prowadzą „spółki pełniące funkcje związane ze środkami pieniężnymi”.

(39) Spółki pełniące funkcje związane ze środkami pieniężnymi są zorganizowane następująco: — Fiat Finance S.p.A. („FF”) jest spółką pełniącą funkcje związane ze środkami pieniężnymi z siedzibą we Włoszech; odpowiada ona za koordynację operacji finansowania świadczonych na rzecz spółek należących do grupy Fiat mających siedzibę we Włoszech, — spółka FFT pełni funkcje związane ze środkami pieniężnymi na rzecz spółek należących do grupy Fiat mających siedzibę w Europie (z wyjątkiem Włoch), — Fiat Finance North America, Inc. („FFNA”) pełni funkcje związane ze środkami pieniężnymi na rzecz spółek należących do grupy Fiat mających siedzibę w Stanach Zjednoczonych, — Fiat Finance Canada Ltd. („FFC”) pełni funkcje związane ze środkami pieniężnymi na rzecz spółek należących do grupy Fiat mających siedzibę w Kanadzie, — Fiat Finanças Brasil Ltda („FFB”) pełni funkcje związane ze środkami pieniężnymi na rzecz spółek należących do grupy Fiat mających siedzibę w Brazylii.

(40) Transgraniczne transakcje między spółkami wewnątrz grupy, w których uczestniczy spółka FFT, można podzielić na dwie główne kategorie: — transakcje między spółkami pełniącymi funkcje związane ze środkami pieniężnymi (wewnątrzsektorowe) — T1 – pożyczki między spółkami FFT i FF: źródła finansowania spółki FFT opierają się na obligacjach, bankowych liniach kredytowych i na depozytach ustanowionych między spółkami, — T2 – pożyczki między spółkami FFNA i FFT: źródła finansowania FFNA opierają się głównie na emitowanych obligacjach zabezpieczonych, — transakcje między spółkami pełniącymi funkcje związane ze środkami pieniężnymi a spółkami należącymi do grupy Fiat (wewnątrz grupy) — T3 – transakcje (pożyczki/depozyty) między spółką FFT a spółkami należącymi do grupy mającymi siedzibę w innych państwach (głównie europejskich), — T4 – zabezpieczenia udzielane przez spółkę Fiat S.p.A. (16) na obligacje emitowane przez spółki FFT i FFNA, dwustronne linie kredytowe i programy finansowania ad hoc (tzn. papiery komercyjne we Francji na rzecz spółki FFT).

(41) Na rysunku poniżej przedstawiono operacje finansowania (T1–T3). Główne transgraniczne transakcje wewnątrz grupy

(42) Jeżeli chodzi o pełnione funkcje, spółka FFT prowadzi działalność w zakresie finansowania rynkowego i inwestycji w płynne aktywa finansowe, stosunków z podmiotami rynku finansowego, usług koordynacyjnych i usług doradztwa finansowego świadczonych na rzecz spółek należących do grupy, usług zarządzania środkami pieniężnymi świadczonych na rzecz spółek należących do grupy, krótkoterminowego i średnioterminowego finansowania między spółkami oraz koordynacji z innymi spółkami zajmującymi się finansowaniem.

(43) W odniesieniu do finansowania rynkowego i inwestycji w płynne aktywa finansowe spółka FFT uruchamia fundusze, aby dysponować nimi w celu wspierania działalności i wzrostu spółek należących do grupy oraz aby odpowiednio je zainwestować. W odniesieniu do zarządzania ryzykiem finansowym spółka FFT postępuje zgodnie ze stosownymi wytycznymi ustanowionymi w ramach polityki wewnętrznej grupy (ryzyko walutowe i ryzyko stopy procentowej). Finansowanie spółki FFT pochodzi z takich instrumentów jak emisja obligacji (za pośrednictwem Global Medium Term Note lub programu „GMTN”, w którym spółka FFT, wraz ze spółkami FFNA i FFC, jest emitentem), terminowe pożyczki bankowe, linie kredytowe przeznaczone na określony cel i linie kredytowe nieprzeznaczone na określony cel itp. W odniesieniu do zarządzania płynnością spółka FFT inwestuje nadwyżkę środków pieniężnych w czołowych instytucjach bankowych lub w bardzo dobrze notowanych funduszach płynności.

(44) Jeżeli chodzi o narażenie na ryzyko walutowe, spółka FFT zarządza tym narażeniem, głównie poprzez walutowe transakcje terminowe i operacje typu swap walutowy. Ekspozycja na ryzyko walutowe jest w znacznym stopniu związana z różnymi terminami pasywów i aktywów, a także z zarządzaniem. Spółka FFT stosuje głównie operacje typu swap stóp procentowych („transakcje IRS”) i kontrakty terminowe na stopę procentową („FRA”).

(45) Jeżeli chodzi o stosunki z podmiotami rynku finansowego, spółka FFT, w porozumieniu ze spółką FF, współpracuje z rynkami i instytucjami finansowymi w celu dostarczenia im informacji i danych związanych z grupą na poparcie jej wypłacalności i jej pozycji finansowej.

(46) W ramach usług koordynacyjnych i usług doradztwa finansowego świadczonych na rzecz spółek należących do grupy spółka FFT odpowiada za zapewnianie im pomocy finansowej, badanie ich potrzeb finansowych, określanie najlepszych rozwiązań finansowych, zawieranie umów finansowych oraz za kontrolę wyników produktów finansowych w odniesieniu do potrzeb spółek należących do grupy.

(47) Spółka FFT nadzoruje przepływy pieniężne, potrzeby w zakresie finansowania i płynność spółek należących do grupy w celu optymalizacji wydajności i skuteczności zarządzania zasobami funduszy własnych grupy. Spółka FFT zarządza strukturami centralnego zarządzania środkami pieniężnymi w Zjednoczonym Królestwie, Danii, Belgii, Niderlandach, Szwajcarii, Austrii, Niemczech i Hiszpanii. Każdego dnia następuje centralizacja sald z każdego państwa na rachunku centralnym spółki FFT w celu zarządzania całością pozycji finansowej. W bardziej szczegółowym ujęciu w ciągu dnia spółki należące do grupy przyjmują i dokonują płatności na swoich rachunkach (prowadzonych w bankach) w ramach swojej zwykłej działalności. Na koniec dnia salda rachunków spółek należących do grupy wykazują pozycję dodatnią lub ujemną. W obu przypadkach są one automatycznie pokrywane z otwartego w każdym państwie rachunku centralnego spółki FFT. Następnie przy pomocy ręcznych transferów przekierowuje się kwoty (przychodzące i wychodzące) z różnych krajowych rachunków centralnych na jeden rachunek centralny. W rezultacie każdego dnia rachunki bieżące spółek należących do grupy zerują się. W zależności od dziennej pozycji rachunków bieżących, na rachunkach uczestników spółek należących do grupy stosujących system centralizacji środków pieniężnych rejestrowane są kwoty uznań lub obciążeń przy zastosowaniu odsetek obliczonych zgodnie z tabelą taryfikacyjną ustanowioną między spółkami.

(48) Stopę procentową pożyczek wewnątrz grupy ustala się jako sumę średniego ważonego kosztu kapitału grupy, do którego dolicza się marżę. Stopę procentową depozytów ustala się na poziomie stopy bez uwzględnienia ryzyka powiększonej o marżę od depozytów krótkoterminowych w bankach, jak określono w polityce płynności grupy.

(49) W odniesieniu do krótkoterminowego i średnioterminowego finansowania między spółkami oraz do koordynacji z innymi spółkami zajmującymi się finansowaniem spółka FFT postępuje w następujący sposób: w pierwszym przypadku spółka FFT przekazuje do dyspozycji spółek należących do grupy fundusze sfinansowane w dużej ilości na warunkach hurtowych na rynkach regulowanych (rynek obligacji) lub w ramach negocjacji z instytucjami finansowymi; w drugim przypadku powtarzają się transfery funduszy między spółkami finansowymi e celu spełnienia potrzeb spółek należących do grupy bez konieczności korzystania z rynku, gdy ogólna pozycja finansowa grupy jest dodatnia.

(50) Główne rodzaje ryzyka, na jakie są zasadniczo narażone spółki pełniące funkcje związane ze środkami pieniężnymi, podkreślone w sprawozdaniu w sprawie cen transferowych, są następujące: — ryzyko rynkowe: spółka FFT prowadzi regularną ocenę ekspozycji na ryzyko stopy procentowej i na ryzyko walutowe (aby mieć całkowite pokrycie) i zabezpiecza się przed takim rodzajem ryzyka, korzystając z instrumentów pochodnych zgodnie z polityką grupy w zakresie zarządzania ryzykiem. Instrumentami stosowanymi w celu uzyskania takiego pokrycia są głównie zwykły swap walutowy, kontrakty forward i swap stopy procentowej, — ryzyko kredytowe związane z lokatami bankowymi lub innymi podobnymi inwestycjami krótkoterminowymi: w sprawozdaniu w sprawie cen transferowych stwierdza się, że ryzyko to jest ograniczone, biorąc pod uwagę, że spółka FFT prowadzi negocjacje wyłącznie z dużymi instytucjami finansowymi i dywersyfikuje alokacje środków pieniężnych. Aktywa grupy nie są narażone na to ryzyko, gdyż grupa ma interes we wspieraniu finansowym wszystkich spółek należących do grupy (17); z biegiem czasu w obrębie grupy nie wystąpił żaden przypadek niewypłacalności; spółki należące do grupy nie rejestrują rezerw na straty z tytułu pożyczek jako części długu grupy, — ryzyko kontrahenta związane z instrumentami pochodnymi będącymi aktywami posiadanymi wobec osób trzecich (banków): ryzyko to jest ograniczone, biorąc pod uwagę, że spółka FFT prowadzi negocjacje z dużymi instytucjami finansowymi oraz że operacje na instrumentach pochodnych podzielone są między wiele instytucji finansowych. Z przyczyn wspomnianych powyżej aktywa grupy nie są narażone na to ryzyko, — ryzyko operacyjne: spółka FFT prowadzi swoje operacje finansowe zgodnie z wytycznymi i z procedurami ustanowionymi przez Fiat S.p.A. Działalność finansowa podlega stałemu nadzorowi i procedurom kontroli zarządzania ryzykiem w celu uniknięcia wszelkiego niewykonania zobowiązania w ramach procesu dziennego.

(51) Spółka FFT zarządza znaczną ilością aktywów finansowych, które są głównie związane z pożyczkami między spółkami należącymi do grupy, wierzytelnościami spółek należących do grupy i, w mniejszym stopniu, lokatami bankowymi. Spółka FFT wykorzystuje systemy informatyczne konieczne do realizacji dziennych operacji i do nadzoru wyników rynków finansowych.

2.2. Kwestionowana interpretacja indywidualna prawa podatkowego

(52) Niniejsza decyzja dotyczy porozumienia APP zawartego przez spółkę FFT, interpretacji indywidualnej prawa podatkowego w zakresie cen transferowych wydanej przez Luksemburg na rzecz spółki FFT pismem z dnia 3 września 2012 r. W kwestionowanej interpretacji indywidualnej prawa podatkowego zatwierdza się metodę przypisania zysków spółce FFT w grupie Fiat zaproponowaną przez doradcę podatkowego tej spółki i umożliwia się spółce FFT coroczne określanie kwoty jej podatku od osób prawnych do uiszczenia na rzecz Luksemburga.

2.2.1. Porozumienie APP zawarte przez spółkę FFT

(53) Dokumenty dostarczone Komisji przez Luksemburg jako stanowiące wszystkie istotne elementy na poparcie kwestionowanej interpretacji indywidualnej prawa podatkowego obejmują dwa pisma i sprawozdanie w sprawie cen transferowych, o którym mowa w motywie 9.

(54) Pismem z dnia 3 września 2012 r. luksemburskie organy podatkowe potwierdziły, że „omawiana dalej analiza cen transferowych została przeprowadzona zgodnie z okólnikiem 164/2 z dnia 28 stycznia 2011 r. i jest zgodna z zasadą ceny rynkowej” (sic). Innymi słowy luksemburskie organy podatkowe uznały, że na podstawie analizy cen transferowych przeprowadzonej przez doradcę podatkowego i zawartej w sprawozdaniu w sprawie cen transferowych ustalono wynagrodzenie wolnorynkowe z tytułu funkcji pełnionych przez spółkę FFT i ponoszonego przez nią ryzyka. „Wynagrodzenie wolnorynkowe” spółki FFT, określone w sprawozdaniu w sprawie cen transferowych i zatwierdzone w kwestionowanej interpretacji indywidualnej prawa podatkowego, jest określone, jak następuje: „W badaniu cen transferowych określono wynagrodzenie właściwe w przypadku funduszy własnych narażonych na ryzyko i funduszy własnych przeznaczonych na wynagrodzenie funkcji pełnionych przez spółkę w kwocie 2,542 mln EUR, w odniesieniu do której przewidziano margines tolerancji wynoszący +/- 10 %.”. Zwykłą stawkę podatkową obowiązującą spółki w Luksemburgu wynoszącą 28,80 % stosuje się do zysku netto zrealizowanego przez spółkę FFT na podstawie takiego wynagrodzenia. Ponadto w piśmie wskazano, że decyzja podjęta przez organy podatkowe jest wiążąca na okres pięciu lat (tj. od roku obrotowego 2012 do roku obrotowego 2016) (18).

2.2.2. Sprawozdanie w sprawie cen transferowych

(55) Zgodnie ze sprawozdaniem w sprawie cen transferowych najwłaściwszą metodą służącą do ustalenia dochodu spółki FFT podlegającego opodatkowaniu w ramach grupy Fiat jest metoda marży transakcyjnej netto („metoda MMTN”). Zdaniem doradcy podatkowego metoda MMTN jest metodą szczególnie odpowiednią, gdy w ramach transakcji dana strona nie wnosi jedynego wkładu ani wartości; ponieważ zdaniem doradcy podatkowego spółka FFT świadczy wyłącznie usługi finansowe, metodę tę uznaje się za najwłaściwszą do celów określenia cen wolnorynkowych zgodnych z wytycznymi OECD w sprawie cen transferowych. Ponadto, biorąc pod uwagę, że spółka FFT wypełnia swoje funkcje wyłącznie na rzecz spółek należących do grupy Fiat, przy czym osoby trzecie nie świadczą na rzecz tych spółek żadnych usług podobnego rodzaju, żadne wewnętrzne porównanie nie jest możliwe. W związku z tym doradca podatkowy uważa, że właściwszym rozwiązaniem jest dokonanie porównania zewnętrznego przy określeniu marż nadwyżkowych, które byłyby pobrane w ramach porównywalnych transakcji prowadzonych przez spółki niezależne (19).

(56) W sprawozdaniu w sprawie cen transferowych doradca podatkowy ustalił wynagrodzenie należne spółce FFT, które stanowi dochód podlegający opodatkowaniu, w stosunku do kapitału, który jest niezbędny dla spółki w celu pełnienia jej funkcji i ponoszenia ryzyka z uwzględnieniem wykorzystywanych aktywów (20).

(57) Wynagrodzenie to ustala się w następujący sposób: (i) oszacowanie „funduszy własnych narażonych na ryzyko” spółki FFT; (ii) określenie funduszy własnych spółki FFT wykorzystywanych do celów pełnienia funkcji i wspierania inwestycji finansowych; (iii) oszacowanie przewidywanego wynagrodzenia „funduszy własnych narażonych na ryzyko” spółki FFT przy wykorzystaniu modelu wyceny aktywów kapitałowych („CAPM”) (21) i określenie zwrotu pokrywającego fundusze własne wykorzystywane do celów pełnienia funkcji; oraz (iv) obliczenie ogólnej rentowności pozostawianej w spółce FFT w celu wynagrodzenia ponoszonego ryzyka i pełnionych funkcji poprzez połączenie wyników etapów (i)–(iii).

(58) W odniesieniu do etapu (i) na podstawie analizy funkcjonalnej zawartej w sprawozdaniu w sprawie cen transferowych doradca podatkowy uważa, że spółka FFT ponosi następujące rodzaje ryzyka: ryzyko operacyjne, ryzyko kredytowe i ryzyko kontrahenta, natomiast ryzyko walutowe ponoszone przez spółkę FFT jest jego zdaniem zerowe. Stosując mutatis mutandis regulacje kapitałowe Bazylea II (22), (23), doradca podatkowy oszacował minimalne wymogi w zakresie funduszy własnych spółki FFT konieczne do pokrycia następujących rodzajów ryzyka: ryzyka operacyjnego, ryzyka kontrahenta, ryzyka walutowego i ryzyka kredytowego, jak następuje: — ryzyko operacyjne: 15 %*(dochód z odsetek od depozytów bankowych – należne odsetki od pożyczek bankowych), — ryzyko kontrahenta: 20 %*6 %*(przyszła ekspozycja + dodatnia wartość godziwa instrumentów pochodnych), — ryzyko kredytowe: 20 %*6 %*wierzytelności wobec osób trzecich (średnia roczna).

(59) Wynikiem tych obliczeń są fundusze, które doradca podatkowy nazywa „funduszami własnymi narażonymi na ryzyko” spółki FFT i które odpowiadają hipotetycznym ustawowym funduszom własnym spółki FFT w rozumieniu regulacji kapitałowych Bazylea II, podsumowane w tabeli 1. Tabela 1 Minimalne wymogi w zakresie funduszy własnych spółki FFT (w tys. EUR) Minimalne wymogi w zakresie funduszy własnych 2011 Ryzyko operacyjne 938 Ryzyko kontrahenta 2 603 Ryzyko walutowe 0 Ryzyko kredytowe 24 982 Minimalne wymogi w zakresie funduszy własnych wynikające z regulacji kapitałowych Bazylea II 28 523

(60) W odniesieniu do etapu (ii) „fundusze własne wykorzystywane do celów pełnienia funkcji” (24), nazwane tak w sprawozdaniu w sprawie cen transferowych, szacuje się, odejmując od całkowitej kwoty funduszy własnych spółki FFT część minimalnych wymogów w zakresie funduszy własnych spółki FFT wynikających z regulacji kapitałowych Bazylea II, jak oszacował je doradca podatkowy, i część funduszy własnych spółki FFT wykorzystywanych w celu wspierania inwestycji finansowych w spółkach FFNA i FFC.

(61) Zdaniem doradcy podatkowego spółki FFT na koniec 2011 r. kapitał własny spółki FFT wynosił 287,5 mln EUR, w tym: — 28,5 mln EUR stanowią minimalne wymogi w zakresie funduszy własnych wynikające z regulacji kapitałowych Bazylea II na pokrycie ryzyka ponoszonego przez spółkę FFT („minimalne fundusze własne narażone na ryzyko” (25)), — 165,2 mln EUR wykorzystuje się na pokrycie udziałów kapitałowych spółki FFT w spółkach FFNA i FFC (26) („fundusze własne pokrywające inwestycje finansowe w FFNA i FFC”), oraz — kwota 93,7 mln EUR stanowi fundusze własne wykorzystywane do celów pełnienia funkcji („fundusze własne pokrywające pełnione funkcje” (27)).

(62) W tabeli 2 określono podział całości kapitału własnego spółki FFT przedstawiony przez doradcę podatkowego w sprawozdaniu w sprawie cen transferowych. Tabela 2 Podział kapitału własnego spółki FFT (w tys. EUR) Podział kapitału własnego spółki FFT przez doradcę podatkowego Kapitał własny 2011 Minimalne fundusze własne narażone na ryzyko 28 523 Fundusze własne pokrywające inwestycje finansowe w FFNA i FFC 165 244 Kapitał własny pokrywający wykonywane funkcje 93 710 Kapitał własny ogółem 287 477

(63) Na etapie (iii) doradca podatkowy w pierwszej kolejności zaproponował wynagrodzenie części kapitału własnego spółki FFT, którą określa jako „minimalne fundusze własne narażone na ryzyko”, odpowiadające hipotetycznym ustawowym funduszom własnym spółki FFT ustalonym przez doradcę finansowego na etapie (i) poprzez oszacowanie zwrotu z kapitału własnego oczekiwanego przez inwestorów („oczekiwany zwrot przed opodatkowaniem”), przy zastosowaniu CAPM, tj.: Oczekiwany zwrot przed opodatkowaniem = (Stopa procentowa wolna od ryzyka + β × Premia z tytułu ryzyka związanego z funduszami własnymi)/(1 – Stawka podatkowa)

(64) Stosując CAPM, doradca podatkowy spółki FFT wykorzystał następujące zmienne: — stopę procentową wolną od ryzyka wynosząca 2,85 % (niemieckie obligacje federalne na 10 lat „Bund”, średnia roczna z 2011 r.), — wartość beta (β) wynoszącą 0,29, oszacowaną (28) na podstawie wartości odnoszących się do grupy 66 porównywalnych przedsiębiorstw świadczących usługi finansowe, uzyskanych za pośrednictwem strony Damodarana (29), — premię z tytułu ryzyka związanego z kapitałem własnym wynoszącą 5 % dla Luksemburga, wskazaną na stronie Damodarana (zaktualizowaną w lipcu 2011 r.), — luksemburską stawkę podatkową wynoszącą 28,80 %.

(65) Stosując te zmienne w równaniu przedstawionym w motywie 63, doradca podatkowy spółki FFT uzyskał, „zwrot z kapitału własnego, który inwestorzy planowali otrzymać ze względu na przyjęte ryzyko” w wysokości 6,05 %.

(66) W tabeli 3 przedstawiono wykaz spółek wybranych przez doradcę podatkowego spółki FFT jako porównywalne spółki działające w sektorze finansowym w sposób niezależny, a także wykaz ich wartości beta wykorzystanych do obliczenia wartości beta do celów CAPM. Tabela 3 Wykaz porównywalnych spółek świadczących usługi finansowe Nazwa przedsiębiorstwa Beta ING Groep NV (EXTAM:INGA) 3,00 UBS AG (SWX:UBSN) 1,80 Wüstenrot & Württembergische AG (XTRA:WUW) 0,41 Deutsche Börse AG (XTRA:DB1) 1,28 Oslo Bors VPS Holding ASA (OTCNO:OSLO) 0,13 London Stock Exchange Group (LSE:LSE) 1,24 Fimalac SA (ENXTPA:FIM) 0,68 International Personal FinancePlc (LSE:IPF) 1,92 GrenkeLeasing AG (XTRA:GLJ) 0,55 Mittel S.p.A (CM:MIT) 0,93 GlobeOp Financial Services SA (LSE:GO) 0,56 KBC Ancora (ENXTBR:KBCA) 3,61 Aktiv Kapital ASA (OB:AIK) 0,25 IG Group Holdings Plc (LSE:IGG) 0,75 IFG Group plc (LSE: IFP) 1,11 Conafi Prestito S.p.A. (CM:CNP) 0,74 NEOVIA Financial Plc (AIM:NEC) 0,60 H&T Group Plc (AIM:HAT) – 0,11 Hesse Newman Capital AG (XTRA:RTM) 0,29 Acta Holding ASA (OB:ACTA) 1,70 Manx Financial Group PLC (AIM:MFX) 0,30 PLUS Markets Group plc (AIM:PMK) – 0,05 Law Debenture Corp. Plc (LSE:LVVDB) 0,95 Hypoport AG (DB:HYQ) 0,70 Perrot Duval Holding SA (SWX:PEDP) 0,16 Albemarie & Bond Holdings plc (AIM:ABM) 0,21 MCB Finance Group plc (AIM:MCRB) b.d. Brightside Group plc (AIM:BRT) 0,11 DF Deutsche Forfait AG (DB:DE6) 0,83 Autobank AG (DB:AW2) b.d. Ambrian capital plc (AIM:AMBR) 0,83 Gruppo MutuiOnline S.p.A (CM:MOL) 0,77 Park Group plc (AIM:PKG) 0,09 OVB Holding AG (XTRA:O4B) – 0,19 Albis Leasing AG (DB:ALG) 0,57 Hellenic Exchanges SA (ATSE:EXAE) 1,42 FORIS AG (XTRA:FRS) 0,20 Creon Corporation Plc (AIM:CRO) 2,03 Investeringsselskabet Luxor A/S (CPSE:LUXOR B) 0,50 Univerma AG b.d. OFL AnlagenLeasing AG (DB:OFL) 0,86 Ideal GroupSA (ATSE:INTEK) b.d. Nøtterø SpareBank (OB:NTSG) 0,20 Apulia Prontoprestitio S.p.A. (CM:APP) 1,07 Ultimate Finance Group plc (AIM:UFG) 0,54 Dresdner Factoring AG (XTRA:D2F) 0,42 Heidelberger Beteiligungsholding AG (DB:IPO) 0,14 ABC Arbitrage SA (ENXTPA:ABCA) 0,48 Baydonhill plc (AIM:BHL) 0,04 London Capital Group Holdings plc (AIM:LCG) 0,72 Imarex ASA (OB:IMAREX) 0,48 Toscana Finanza S.p.A. (CM:TF) 0,49 Banca Finnat Euramerica S.p.A. (CM:BFE) 0,79 S&U plc (LSE:SUS) 0,27 Bolsas y Mercados Españoles SA(CATS:BME) 0,97 Banca IFIS S.p.A. (CM:IF) 0,69 Paris Orleans SA (ENXTPA:PAOR) 0,60 SNS Reaal NV (ENXTAM:SR) 2,37 Close Brothers Group plc (LSE:CBG) 0,94 Provident Fiancial plc (LSE:PFG) 0,35 Pohola Bank plc (HLSE:POH1S) 1,43 Investec plc (LSE:INVP) 1,73 Banque Nationale de Belgique SA (ENXTBR:BNB) 0,49 Credit Suisse Group (SWX:CSGN) 1,43 Deutsche Bank AG (DB:DBK) 1,98 Schweizerische Nationalbank (SWX:SNBN) 0,22 Źródło: Damodaran.

(67) W tabeli 4 przedstawiono „zakres pełnej konkurencji” wartości beta wybranych porównywalnych spółek, który uzyskał doradca podatkowy spółki FFT. Tabela 4 Zakres pełnej konkurencji wartości beta porównywalnych spółek Zakres pełnej konkurencji Wartości beta Liczba spółek 66 Maks. 3,61 90. percentyl 1,79 75. percentyl 1,04 Mediana 0,64 25. percentyl 0,29 10. percentyl 0,13 Min. 0,19

(68) Następnie doradca podatkowy spółki FFT zaproponował wynagrodzenie części kapitału własnego spółki FFT, którą w tabeli 2 nazywa „funduszami własnymi pokrywającymi pełnione funkcje” i która odpowiada „funduszom własnym wykorzystywanym do celów pełnienia funkcji” określonym na etapie (ii), poprzez wykorzystanie rynkowej stopy procentowej stosowanej w odniesieniu do depozytu krótkoterminowego (30), która zdaniem doradcy podatkowego spółki FFT wynosi 0,87 %.

(69) Doradca podatkowy spółki FFT zaproponował następnie, aby nie wynagradzać części kapitału własnego spółki FFT, którą określa jako część pokrywającą inwestycje finansowe spółki FFT w FFNA i FFC, nazwanej w tabeli 2 „funduszami własnymi pokrywającymi inwestycje finansowe w FFNA i FFC”, tj. aby do celów podatkowych jej wynagrodzenie było zerowe.

(70) Ponadto, na etapie (iv), doradca podatkowy oblicza ogólne wynagrodzenie należne spółce FFT z tytułu jej działalności finansowej i związanej ze środkami pieniężnymi oraz z tytułu przyjętego przez nią ryzyka. Wynagrodzenie to składa się z następujących elementów ustalonych na opisanych powyżej etapach (i) i (iii): — „wynagrodzenie z tytułu ryzyka” obliczane poprzez pomnożenie hipotetycznych ustawowych funduszy własnych spółki FFT, których kwotę doradca podatkowy oszacował na 28 500 000 EUR przy zastosowaniu mutatis mutandis regulacji kapitałowych Bazylea II na etapie (ii), przez oczekiwany zwrot przed opodatkowaniem, który doradca podatkowy oszacował przy pomocy modelu CAPM na etapie (iii) na poziomie 6,05 %, oraz — „wynagrodzenia z tytułu funkcji” obliczane poprzez pomnożenie wartości określanej przez doradcę podatkowego jako fundusze własne spółki FFT wykorzystywane do celów pełnienia funkcji, których kwota oszacowana na etapie (ii) wynosi 93 710 000 EUR, przez rynkową stopę procentową stosowaną do depozytu krótkoterminowego, której wartość doradca podatkowy oszacował na etapie (III) na poziomie 0,87 %.

(71) W tabeli 5 przedstawiono ogólną rentowność oszacowaną przez doradcę podatkowego, którą utrzymuje się w spółce FFT do celów podatkowych w Luksemburgu. Tabela 5 Szacunkowa wartość podstawy opodatkowania spółki FFT (w tys. EUR) Wynagrodzenie kapitału własnego Zyski za 2011 r. przed opodatkowaniem Wynagrodzenie z tytułu ryzyka 1 726 Wynagrodzenie z tytułu funkcji 816 Wynagrodzenie funduszy własnych pokrywające inwestycje finansowe w FFNA i FFC (31) 0 Zysk przed opodatkowaniem ogółem 2 542

(72) Łączna kwota 2,542 mln EUR odpowiada kwocie określonej w kwestionowanej interpretacji indywidualnej prawa podatkowego, którą luksemburskie organy podatkowe uznają za stanowiącą wynagrodzenie wolnorynkowe (32).

(73) W tabeli 6 podsumowano wnioski, do których doszedł doradca podatkowy spółki FFT na etapach (i)–(iv) przedstawionych wyżej, w motywach 58–72. Tabela 6 Obliczenia podsumowujące minimalne wymogi w zakresie funduszy własnych oraz wpływ na wynik przed opodatkowaniem spółki FFT Minimalne wymogi w zakresie funduszy własnych FFT 2011 (w tys. EUR) Ryzyko operacyjne 938 a Ryzyko kontrahenta 2 603 b Ryzyko walutowe 0 c Ryzyko kredytowe 24 982 d Minimalne wymogi w zakresie funduszy własnych 28 523 e=a+b+c+d Fundusze własne skompensowane przez odsetki od udziału kapitałowego 165 244 x Nadwyżka funduszy własnych 93 710 f=g-e-x Kapitał własny 287 477 g Wskaźnik zysku netto Oczekiwany zwrot z kapitału własnego 6,05 % h Krótkoterminowa stopa procentowa 0,87 % i Wynagrodzenie kapitału własnego Wynagrodzenie z tytułu ryzyka 1 726 k=h*e Wynagrodzenie z tytułu funkcji 816 j=i*f Zysk przed opodatkowaniem ogółem 2 542 l=k+j a = 15 %*(dochody finansowe na depozycie bankowym – koszty finansowania pożyczek bankowych) b = 20 %*6 % (przyszła ekspozycja + dodatnia wartość godziwa instrumentów pochodnych względem osób trzecich) c = 100 % pokryte przez instrumenty pochodne d = 20 %*6 %*wierzytelności wobec osób trzecich (średnia roczna) h = oszacowany przy zastosowaniu modelu CAPM i = średnia roczna wartość wskaźnika EONIA za 2011 r. Uwaga: podstawowym założeniem jest brak ryzyka kredytowego/ryzyka kontrahenta związanego z operacjami przeprowadzanymi ze spółkami należącymi do grupy.

2.3. Opis luksemburskich przepisów dotyczących cen transferowych

(74) Interpretacja indywidualna prawa podatkowego na rzecz spółki FFT została przyjęta na podstawie art. 164 ust. 3 luksemburskiego kodeksu podatków dochodowych [ustawa z dnia 4 grudnia 1967 r. o podatku dochodowym („ustawa o podatku dochodowym”) z późniejszymi zmianami] oraz okólnika w sprawie ustawy o podatku dochodowym nr 164/2 z dnia 28 stycznia 2010 r. („okólnik”) (33).

2.3.1. Artykuł 164 luksemburskiego kodeksu podatków dochodowych

(75) Art. 164 ust. 3 ustawy o podatku dochodowym przewiduje, że „ukryte wypłaty zysków należy zaliczyć do dochodu podlegającemu opodatkowaniu. Ukryta wypłata zysków ma w szczególności miejsce, jeżeli udziałowiec, członek lub osoba zainteresowana otrzymuje, pośrednio lub bezpośrednio, korzyści z przedsiębiorstwa lub stowarzyszenia, których nie otrzymałby w normalnych warunkach, gdyby nie posiadał tego statusu”. Przepis ten ustanawia w luksemburskim prawie podatkowym zasadę ceny rynkowej, zgodnie z którą transakcje przeprowadzane między spółkami należącymi do tej samej grupy należy wynagradzać tak, jakby zawarły je spółki niezależne negocjujące w porównywalnych okolicznościach na warunkach ceny rynkowej.

2.3.2. Okólnik nr 164/2 dotyczący ustawy o podatku dochodowym

(76) Art. 164 ust. 3 ustawy o podatku dochodowym został wyjaśniony w okólniku, w którym w sekcji 1 zdefiniowano pojęcia „spółki finansowej należącej do grupy” (34), „wewnątrzgrupowej transakcji finansowej” (35) oraz „przedsiębiorstw powiązanych” (36).

(77) Sekcja 2, zatytułowana „Zagadnienia ogólne”, rozpoczyna się następującym opisem usług wewnątrzgrupowych, do których okólnik ma zastosowanie: „Usługa wewnątrzgrupowa (w tym wewnątrzgrupowa transakcja finansowania) miała miejsce, jeżeli w porównywalnych okolicznościach przedsiębiorstwo niezależne byłoby gotowe do zapłacenia innemu przedsiębiorstwu niezależnemu w celu realizacji danego działania lub jeżeli samo zrealizowałoby to działanie”. Sekcja 2 okólnika zawiera również opis zasady ceny rynkowej zgodnie z jej definicją w wytycznych OECD w sprawie cen transferowych, przetransponowaną do prawa krajowego. W tym względzie w sekcji tej wskazuje się, że „jeżeli miało miejsce świadczenie usługi wewnątrzgrupowej, należy określić, tak jak w przypadku innych rodzajów transferów wewnątrzgrupowych, czy ustalone wynagrodzenie jest zgodne z zasadą ceny rynkowej, to znaczy czy odpowiada cenie, którą zastosowałyby i przyjęły przedsiębiorstwa niezależne w porównywalnych okolicznościach” (37).

(78) Jeżeli chodzi o odniesienie do „porównywalnych okoliczności”, w okólniku określono, że analiza porównywalności musi zawierać takie elementy jak „charakterystyka towarów lub usług objętych transferem, funkcje pełnione przez strony, klauzule umowne, warunki gospodarcze dla stron i strategie przemysłowe lub handlowe przyjęte przez strony” (38).

(79) W sekcji 3 okólnika wyjaśnia się sposób określania wynagrodzenia wolnorynkowego, szczególnie w odniesieniu do spółek finansowych należących do grupy. Pełnione przez te spółki funkcje, od których zależy wynagrodzenie każdej z nich, muszą być, zgodnie z okólnikiem, porównywalne z funkcjami pełnionymi przez niezależne instytucje finansowe podlegające nadzorowi luksemburskiej komisji nadzoru sektora finansowego. Ponadto wynagrodzenie wolnorynkowe z tytułu pełnionych funkcji (z uwzględnieniem wykorzystywanych aktywów i przyjmowanego ryzyka) „należy oprzeć na wynagrodzeniu, którego wymagają te podmioty z tytułu porównywalnych operacji kredytowych” (39).

(80) Ponadto przed przyznaniem kredytu lub zaliczki instytucje finansowe przeprowadzają analizę ryzyka, oceniając w szczególności ryzyko finansowe związane z transakcją, ryzyko związane z samym pożyczkobiorcą, ryzyko przedsiębiorstwa otrzymującego pożyczkę i ryzyko strukturalne. Jeżeli chodzi o opłaty związane z przyznaniem pożyczek, dodatkowe koszty muszą ponadto obejmować m.in. „dodatkowe koszty poniesione w związku z przestrzeganiem wymogów dotyczących wypłacalności, dodatkowe koszty związane z ryzykiem kredytowym, koszty manipulacyjne lub dodatkowe koszty wynikające z ryzyka walutowego” (40). Ryzyko kredytowe określa się na podstawie warunków umowy kredytowej oraz wyników analizy ryzyka.

(81) Ponadto zgodnie z okólnikiem niezależne podmioty świadczące usługi finansowe zasadniczo określają kwotę wynagrodzenia w powiązaniu z kwotą pożyczanych środków pieniężnych albo z wartością rzeczywistą zarządzanych aktywów. Podobnie, tak jak ma to miejsce w przypadku niezależnych usługodawców,„spółki finansowe należące do grupy, które przeprowadzają wewnątrzgrupowe operacje kredytowe, muszą również przeprowadzić analizę ryzyka przed przyznaniem kredytu przedsiębiorstwu powiązanemu oraz uwzględnić wszelkie inne czynniki, które mogą mieć wpływ na określenie ich cen transferowych” (41).

(82) W sekcji 4 okólnika wyjaśnia się, że organy podatkowe udzielają informacji, których skutek jest dla nich wiążący, jedynie w przypadku, w którym dana spółka prowadzi faktyczną działalność w Luksemburgu. W sekcji tej wyszczególniono następnie różne warunki, które spółka finansowa należąca do grupy musi spełnić, aby wykazać, że prowadzi faktyczną działalność w tym państwie. W szczególności kapitał własny spółki musi być właściwy w stosunku do pełnionych funkcji (z uwzględnieniem wykorzystywanych aktywów i przyjmowanego ryzyka), a kwota kapitału własnego musi odpowiadać co najmniej 1 % wartości nominalnej przyznanego kredytu / przyznanych kredytów lub kwocie 2 mln EUR, jeżeli nie wskazano inaczej.

(83) W okólniku wskazuje się również informacje i dokumenty, które należy dostarczyć, aby otrzymać informacje, które mają wiążący skutek dla organów podatkowych. Wniosek o udzielenie wiążących informacji musi jako taki zawierać m.in. „badanie cen transferowych przeprowadzone zgodnie z zasadami określonymi przez OECD w tym zakresie i obejmujące w szczególności kompletny opis zaproponowanej metodyki oraz szczegółowych informacji i analiz, na których metodyka ta się opiera, np. identyfikację porównywalnych danych i zakres oczekiwanych wyników” (42). Ponadto w okólniku wyjaśnia się, że interpretacja indywidualna prawa podatkowego jest ważna zasadniczo przez okres pięciu lat, o ile nie dojdzie do zmiany stanu faktycznego i okoliczności, przepisów prawa, na których opiera się interpretacja, lub jednej z istnych cech transakcji (43).

2.4. Opis wytycznych OECD w sprawie cen transferowych

(84) Organizacja Współpracy Gospodarczej i Rozwoju („OECD”) zapewnia swoim państwom członkowskim wskazówki w dziedzinie podatków, przedstawione w jej „wytycznych w sprawie cen transferowych” („wytyczne OECD w sprawie cen transferowych”), które stanowią niewiążący instrument prawny zawierający wskazówki w zakresie cen transferowych (44).

(85) Ceny transferowe oznaczają zafakturowane ceny transakcji handlowych między rożnymi podmiotami należącymi do tej samej grupy przedsiębiorstw. Na spółki wielonarodowe oddziałuje zachęta finansowa do przypisywania jak najmniejszej części zysków do terytoriów, które opodatkowują te zyski w największym stopniu, co może prowadzić do zbyt wysokich cen transferowych, których nie należy przyjmować jako podstawy do celów obliczania dochodu podlegającego opodatkowaniu. Aby uniknąć tego problemu, organy podatkowe powinny akceptować ceny transferowe między spółkami należącymi do tej samej grupy, tylko jeżeli transakcje są wynagradzane w taki sposób, jakby miało to miejsce między niezależnymi spółkami negocjującymi w porównywalnych okolicznościach na warunkach ceny rynkowej (45). Rozwiązanie to stanowi właśnie „zasadę ceny rynkowej”.

(86) Zasadnicza deklaracja dotycząca zasady ceny rynkowej znajduje się w art. 9 ust. 1 modelowej konwencji OECD stanowiącej podstawę dwustronnych umów podatkowych, których stronami są państwa członkowskie OECD oraz coraz większa liczba państw niebędących członkami OECD. Art. 9 stanowi, co następuje: „Jeżeli dwa przedsiębiorstwa [powiązane] podlegają, w swoich stosunkach handlowych lub finansowych, uzgodnionym lub narzuconym warunkom różniącym się od warunków, jakie zostałyby uzgodnione między przedsiębiorstwami niezależnymi, zyski, które jedno z tych przedsiębiorstw osiągnęłoby bez tych warunków, lecz których w wyniku tych warunków nie osiągnęło, mogą zostać zaliczone do zysków tego przedsiębiorstwa i odpowiednio opodatkowane”.

(87) Dnia 27 czerwca 1995 r. Komitet Spraw Podatkowych OECD przyjął wytyczne w sprawie cen transferowych w wersji pierwotnej (46), która została w znacznym stopniu zaktualizowana w lipcu 2010 r. (47). Ze względu na niewiążący charakter tych wytycznych organy podatkowe państw członkowskich OECD są jedynie zachęcane do ich stosowania. Zasadniczo służą one jednak jako punkt odniesienia i wywierają wyraźny wpływ na praktyki podatkowe państw członkowskich OECD (a nawet państw niebędących członkami OECD). Ponadto w wielu państwach członkowskich OECD wytyczne te nabrały mocy prawnej lub służą jako punkt odniesienia do celów interpretacji krajowych przepisów podatkowych. Jeżeli Komisja odnosi się w niniejszej decyzji do wytycznych OECD w sprawie cen transferowych, czyni to dlatego, że wspomniane wytyczne stanowią podręcznik istniejący w tej dziedzinie, który jest wynikiem dyskusji ekspertów w ramach OECD, i zawierają wyjaśnienia dotyczące technik, które mają na celu sprostanie wspólnym wyzwaniom związanym ze stosowaniem zasady ceny rynkowej w konkretnych sytuacjach. Wytyczne OECD w sprawie cen transferowych zawierają zatem przydatne wskazówki dla organów podatkowych i przedsiębiorstw wielonarodowych na temat sposobu stosowania zasady ceny rynkowej. Wskazują również na międzynarodowy konsensus w dziedzinie cen transferowych.

(88) W wytycznych OECD w sprawie cen transferowych przewidziano pięć metod ustalania wskaźnika zastępczego cen wolnorynkowych dla transakcji i podziału zysków między przedsiębiorstwami należącymi do tej samej grupy: (i) metodę porównywalnej ceny niekontrolowanej („metoda MPCN”); (ii) metodę koszt plus; (iii) metodę ceny odsprzedaży; (iv) metodę MMTN; i (v) transakcyjną metodę podziału zysku. W wytycznych wprowadza się rozróżnienie między metodami tradycyjnymi opartymi na transakcjach (tj. trzy pierwsze metody) a metodami transakcyjnymi opartymi na zyskach (tj. dwie ostatnie metody). Przedsiębiorstwa wielonarodowe dysponują swobodą stosowania metod ustalania cen transferowych nieopisanych w tych wytycznych, pod warunkiem że ceny te są zgodne z zasadą ceny rynkowej.

(89) W niniejszej decyzji istotne są metody MPCN i MMTN, w związku z czym przedstawiono je bardziej szczegółowo w motywach 90–92.

(90) W ramach metody MPCN porównuje się cenę fakturowaną za transfer towarów lub usług w ramach transakcji między podmiotami powiązanymi (transakcji zawieranej między dwoma przedsiębiorstwami wzajemnie ze sobą powiązanymi) z ceną fakturowaną za transfer towarów lub usług w ramach porównywalnej transakcji przeprowadzanej na wolnym rynku (transakcji między dwoma niezależnymi od siebie przedsiębiorstwami) w porównywalnych warunkach.

(91) Metoda MMTN jest jedną z „metod pośrednich”: stosowanych w celu ustalania wskaźnika zastępczego cen wolnorynkowych dla transakcji i podziału zysków między spółkami należącymi do tej samej grupy. Polega ona na oszacowaniu potencjalnej kwoty zysku zgodnie z zasadą ceny rynkowej w odniesieniu do danej działalności rozpatrywanej nie jako poszczególne transakcje, lecz w ujęciu całościowym. Celem tej metody nie jest określenie cen sprzedanych towarów, lecz oszacowanie zysków, jakie przedsiębiorstwa niezależne mogłyby zrealizować w ramach danej działalności, takiej jak działalność polegająca na sprzedaży towarów. W tym celu w ramach tej metody wybiera się właściwą podstawę („wskaźnik poziomu zysków”), taką jak koszty, obroty lub inwestycje trwałe, i stosuje się do nich stopę zysku odpowiadającą stopie, którą obserwuje się w ramach porównywalnych transakcji przeprowadzanych na wolnym rynku.

(92) Ponieważ w ramach metody MMTN nie ustala się cen dla poszczególnych transakcji, dochód podlegający opodatkowaniu uzyskany przez podmiot, do którego stosuje się tę metodę, może nie mieć bezpośredniego wpływu na dochód podlegający opodatkowaniu uzyskany przez inny podmiot należący do tej samej grupy przedsiębiorstw. Metoda ta różni się zatem od metody MPCN, w ramach której cenę transferową ustala się jako cenę konkretnego towaru lub usługi, które zalicza się następnie do dochodu podlegającego opodatkowaniu, w kwocie o tej samej wysokości, uzyskanemu przez spółkę należącą do grupy, która jest sprzedawcą, oraz spółkę, która nabyła dany towar lub usługę.

2.5. Informacje dodatkowe przekazane po wszczęciu formalnego postępowania wyjaśniającego

2.5.1. Pismo Luksemburga z dnia 3 września 2014 r.

(93) W odpowiedzi na pytania zawarte w decyzji o wszczęciu postępowania Luksemburg poinformował Komisję, że kredyty przyznane wewnątrz grupy Fiat nie były ograniczone pułapem.

(94) Luksemburg dostarczył również wyjaśnienia dotyczące średnich cen kredytów i pożyczek wewnątrzgrupowych spółki FFT w latach 2011–2013. Stopa procentowa stosowana do pożyczek wewnątrzgrupowych przyznanych przez spółki FFT wynosi […]. Na koniec 2011 r. odpowiadała ona stopie EURIBOR powiększonej o marżę wynoszącą [6–9 %]. Średnia stopa procentowa pobierana od sald rachunków bieżących spółek należących do grupy wynosiła w latach 2012 i 2013 odpowiednio [6–9 %] i [6–9 %]. W latach 2011, 2012 i 2013 średnia stopa procentowa, na podstawie której spółka FFT płaciła odsetki od depozytów wewnątrzgrupowych wynosiła odpowiednio [0–3 %], [0–3 %] i [0–3 %] (stopy średnie zryczałtowane).

(95) Luksemburg wypowiedział się również na temat wynagrodzenia kapitału zatwierdzonego w kwestionowanej interpretacji indywidualnej prawa podatkowego. Wskazał w szczególności, że kapitał zainwestowany w udziały wynagradzano poprzez wypłatę dywidend oraz że dywidendy te nie podlegają z natury rzeczy analizie dotyczącej cen transferowych, ponieważ dana spółka otrzymuje je wyłącznie z tego tytułu, że jest akcjonariuszem. W związku z tym dywidend nie uwzględnia się do celów określenia znaczenia pełnionych funkcji i przyjętego ryzyka.

(96) Luksemburg wyjaśnił także, że nabycie udziałów przez spółkę FFT było w całości finansowane z funduszy własnych i że ten sposób finansowania automatycznie oznacza, że fundusze te przestają być dostępne do celów pokrycia innych rodzajów ryzyka przyjętego przez spółkę FFT.

(97) Luksemburg odesłał również do art. 57 dyrektywy 2006/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady (48) w sprawie podejmowania i prowadzenia działalności przez instytucje, zgodnie z którym nieskonsolidowane fundusze własne instytucji kredytowej nie obejmują pakietów akcji w innych instytucjach kredytowych stanowiących powyżej 10 % ich kapitału.

(98) Luksemburg odesłał ponadto do podstawowego podejścia określonego w ramach regulacji kapitałowych Bazylea II, zgodnie z którym stopa, która należy zastosować do średniej z trzech okresów rocznych dodatnich dochodów brutto wynosi 15 %.

2.5.2. Pismo Luksemburga z dnia 24 marca 2015 r.

(99) W odpowiedzi na wezwanie w Komisji, w którym Komisja zwróciła się o przekazanie jej przykładów interpretacji indywidualnych wydanych dla podatników znajdujących się w sytuacji podobnej do sytuacji spółki FFT, Luksemburg wskazał w swoim piśmie z dnia 24 marca 2015 r., że sytuacja spółki FFT była niezwykle szczególna. Zdaniem Luksemburga wynika to z faktu, że spółka FFT jest instytucją finansową, które pozyskuje fundusze z rynku, w przeciwieństwie do większości luksemburskich instytucji finansowych, które pożyczają z zastosowaniem marży środki oddane do ich dyspozycji przez inne spółki należące do tej samej grupy.

(100) Ponadto według luksemburskich organów podatkowych sytuacja każdego podatnika jest na tyle szczególna, że niemożliwe jest jakiekolwiek porównanie jej z sytuacjami innych podatników. W związku z tym luksemburskie prawo krajowe zawiera jedynie ogólny przepis stanowiący ramy dla cen transferowych (tj. art. 164 ustawy o podatku dochodowym), co pozwala na podejście w jak najbardziej szczegółowy sposób do rzeczywistej sytuacji gospodarczej w każdym przypadku bez względu na to, czy jest on przedmiotem interpretacji indywidualnej prawa podatkowego.

(101) Luksemburg przekazał również informację o podstawie opodatkowania spółki FFT za okres 2009–2013 w oparciu o deklaracje podatkowe spółki (49), które przedstawiono w tabeli 7. Tabela 7 Podstawa opodatkowania spółki FFT za okres 2009–2013 (w EUR) 2009 2 643 424 2010 2 424 869 2011 2 600 416 2012 1 684 103 2013 2 095 969

(102) Luksemburg wskazał, że z deklaracji podatkowej spółki FFT za 2013 r. wynika, że obawy wyrażone w motywie 64 decyzji o wszczęciu postępowania, według których podstawę opodatkowania określono w przedziale 2 288 000–2 769 000 EUR, są całkowicie bezpodstawne. Jasne jest, że w kwestionowanej interpretacji indywidualnej prawa podatkowego zatwierdzono jedynie przyjętą metodę i że parametry rynkowe są zmienne.

(103) Ponadto, na wniosek Komisji, Luksemburg przekazał także wszystkie wcześniejsze interpretacje indywidualne prawa podatkowego wydane przez luksemburskie organy podatkowe w odniesieniu do spółek należących grupy Fiat.

(104) Po pierwsze, wniosek o interpretację indywidualną z dnia 9 grudnia 2009 r., przyjęty przez luksemburskie organy podatkowe, dotyczył zatwierdzenia podstawy opodatkowania spółki FFT […].

(105) Po drugie, luksemburskie organy podatkowe przekazały dwa pisma z dnia 3 września 2012 r. Pierwsze pismo zawiera kwestionowaną interpretację indywidualną prawa podatkowego, która dotyczy wniosku z dnia 14 marca 2012 r., jak wskazano w motywie 9. Wspomniany wniosek o interpretację indywidualną został ponownie i w całości przedstawiony Komisji w piśmie Luksemburga z dnia 24 marca 2015 r., które zawierało informacje uprzednio zaczernione przez Luksemburg przy pierwotnym przekazaniu tej interpretacji indywidualnej.

(106) Drugie pismo, prawie identyczne, przekazano jako odpowiedź na równoległy wniosek dotyczący interpretacji indywidualnej przedstawiony […] luksemburskim organom podatkowym w dniu 18 kwietnia 2012 r. w odniesieniu do spółki nazywanej [F], która odpowiada, jak się wydaje, spółce FFT w ramach innej struktury spółek finansowych należących do grupy. Drugi wniosek o interpretację indywidualną zawiera opis funkcji [spółki F], który jest niemal identyczny z funkcjami spółki FFT określonymi we wniosku z dnia 14 marca 2012 r. Ta inna struktura różniła się tylko tym, że spółka posiadała tylko jeden oddział w Zjednoczonym Królestwie i nie posiadała żadnego oddziału w Hiszpanii oraz że [spółka F] nie była właścicielem [żadnej spółki zależnej].

(107) Drugi wniosek o interpretację indywidualną poparty sprawozdaniem w sprawie cen transferowych, zawiera stwierdzenie podsumowujące sformułowane identycznie jak to widniejące we wniosku o interpretację indywidualną spółki FFT [zamieszczone w motywie 54]. Wynik analizy cen transferowych znacznie się jednak różni. Wynagrodzenie wolnorynkowe [spółki F], określone w sprawozdaniu w sprawie cen transferowych, jest zgodne z następującymi ustaleniami: „W badaniu cen transferowych określa się właściwe wynagrodzenie w oparciu o (i) kapitał wysokiego ryzyka w wysokości 44,6 mln EUR i (ii) kapitał umożliwiający wynagrodzenie funkcji pełnionych przez spółkę w wysokości 8,8 mln EUR, z tolerancją wynoszącą +/– 10 %.”.

(108) Obie interpretacje indywidualne zawarto w piśmie przekazanym Komisji przez Luksemburg w dniu 4 czerwca 2015 r. w odniesieniu do interpretacji indywidualnych prawa podatkowego dotyczących funkcji związanych ze środkami pieniężnymi (zob. motyw 29).

(109) Po trzecie, Komisji przekazano również dwa inne wnioski o interpretację indywidualną […] przyjęte przez luksemburskie organy podatkowe. Wspomniane wnioski o interpretację indywidualną datowane są na 2002 r. i 2012 r. oraz obejmują inne aspekty struktury grupy Fiat w Luksemburgu. Interpretacje te nie są przedmiotem badania w niniejszej decyzji.

2.5.3. Informacje przedstawione przez grupę Fiat w dniu 31 marca 2015 r.

2.5.3.1. Informacje dotyczące spółek należących do grupy Fiat pozostające bezpośrednie związki ze spółką FFT

(110) Fiat przypomina, że spółka FFT należy w około 40 % do spółki Fiat S.p.A. i w około 60 % do spółki FF, która jest spółką zależną w 100 % od spółki Fiat. S.p.A. (50). Z kolei spółka FFT posiada 100 % udziałów w spółkach FFNA i FFC (51). Fiat przypomina również, że spółka FFT jest jedną ze spółek finansowych należących do grupy Fiat, które wymieniono w motywie 39.

(111) Na wniosek Komisji grupa Fiat dostarczyła szczegółowe informacje finansowe na temat spółek finansowych należących do grupy. W szczególności przesłało roczne sprawozdania spółek FFT, FF, FFNA, FFC i FFB za lata 2011–2013, a także opis funkcji tych spółek. Zgodnie z tymi informacjami spółka FF zatrudnia 52 osoby, w tym [20–30] pracuje w dziale „finansowym”, a [10–20] w dziale „księgowości”. Spółka FFT ma 14 pracowników, tj. dyrektora, [0–10] pracowników mających bezpośredni kontakt z klientem (umiejscowionych w Zjednoczonym Królestwie), [0–10] pracowników pełniących zadania administracyjne oraz [0–10] pracowników zajmujących się księgowością i czynnościami kontrolnymi. Spółka FFNA zatrudnia 5 osób, podczas gdy spółka FFC prowadzi ograniczoną działalność.

(112) Zgodnie z informacjami przedstawionymi przez grupę Fiat, wartość księgowa spółek zależnych spółki FFT (FFNA i FFC) wynosi […]. Jak wskazano w sprawozdaniu rocznym spółki FFT, spółki FFNA i FFC zostały kupione od spółki Fiat S.p.A i od spółki FF w 2011 r. Począwszy od 2011 r., spółka FFT sporządzała w Luksemburgu skonsolidowane sprawozdania finansowe.

(113) Spółki FF i FFT są spółkami finansowymi dla strefy euro. Dane finansowe tych spółek za lata 2010–2013 oparte na przekazanych rocznych sprawozdaniach finansowych przedstawiono w tabelach 8 i 9 (52). Tabela 8 Dane finansowe spółki FFT za okres 2010–2013 (w tys. EUR) 2010 2011 2012 2013 Odsetki i podobne dochody 613 561 650 641 664 707 736 561 w tym pochodzące od spółek należących do grupy 605 880 626 806 648 497 731 462 Inne dochody 72 292 76 910 29 185 10 125 DOCHODY OGÓŁEM 685 853 727 551 693 892 746 686 Koszty operacyjne i amortyzacja 3 419 3 655 2 926 2 499 Należne odsetki i inne koszty finansowe 625 078 640 207 631 854 666 246 W tym należne spółkom należącym do grupy 59 409 55 520 38 041 20 268 W tym od zadłużenia obligacyjnego i innych papierów dłużnych 551 229 574 561 592 099 643 853 Prowizja pobierana od zabezpieczeń związanych z obligacjami zapłacona na rzecz spółki Fiat S.p.A. (53) 3 161 2 851 2 702 3 006 Inne wydatki 51 709 78 211 54 702 72 805 WYDATKI OGÓŁEM (bez podatku od osób prawnych) 683 367 724 924 692 185 745 032 Zysk przed podatkiem od osób prawnych 2 485 2 627 1 707 1 652 Podatek 748 776 491 508 Dochód netto 1 737 1 851 1 217 1 146 Kapitał własny 285 625 287 477 288 693 289 839 Kwoty należne spółkom należącym do grupy 4 354 692 2 275 578 1 530 146 1 661 930 Wyemitowane dłużne papiery wartościowe 7 716 844 7 746 301 9 116 345 11 030 180 Inne pasywa (długi bankowe, koszty do zapłaty itd.) 2 470 513 446 444 144 671 158 865 KAPITAŁ WŁASNY I PASYWA OGÓŁEM 14 827 674 10 755 800 11 079 855 13 140 814 Wierzytelności wobec spółek należących do grupy 11 869 312 7 387 279 7 950 092 9 637 038 Płynne aktywa finansowe i papiery wartościowe 2 705 622 3 028 255 2 853 245 3 221 203 Udziały w przedsiębiorstwach powiązanych 0 165 244 164 244 165 244 Pozostałe aktywa (aktywa trwałe, naliczone przychody itd.) 252 740 175 022 112 274 117 329 AKTYWA OGÓŁEM 14 827 674 10 755 800 11 079 855 13 140 814

(114) Na koniec 2011 r., 2012 r. i 2013 r. spółka FFT wystawiła w różnych bankach zabezpieczania na rzecz spółek należących do grupy na łączną kwotę odpowiednio 2 560 802 EUR, 10 772 314 EUR i 10 155 339 EUR. Tabela 9 Dane finansowe spółki FF za okres 2010–2013 (w tys. EUR) 2010 2011 2012 2013 Produkty finansowe 552 090 752 007 676 177 722 610 W tym pochodzące od spółek należących do grupy 528 267 672 225 655 576 711 218 Inne dochody (dywidendy, zyski finansowe z instrumentów pochodnych, kursy wymiany itd.) 29 708 18 962 18 117 8 935 Dochody uzyskane z usług świadczonych na rzecz grupy 6 410 7 616 2 336 2 027 Koszty operacyjne 14 616 13 332 8 594 9 280 Koszty finansowe 550 331 729 851 654 763 706 825 W tym spółek należących do grupy 523 123 698 009 625 216 687 712 Zysk przed podatkiem od osób prawnych 23 261 35 402 33 273 17 466 Podatek 5 968 10 112 8 822 6 952 Dochód netto 17 292 25 290 24 450 10 514 Kapitał własny 271 047 268 610 268 837 256 053 Pasywa 14 878 871 12 567 582 11 277 171 12 758 761 Aktywa finansowe 9 267 614 8 201 011 9 164 768 9 905 386 Płynne aktywa finansowe i papiery wartościowe 5 519 622 4 349 837 2 201 190 2 928 409 Udziały w przedsiębiorstwach powiązanych 358 362 264 116 160 833 160 833 Pozostałe aktywa (aktywa trwałe, naliczone przychody itd.) 4 320 21 228 19 217 20 186 AKTYWA OGÓŁEM 15 149 918 12 836 192 11 546 008 13 014 814

(115) Na koniec 2013 r. (i na koniec 2012 r.) udziały spółki FF w kapitale przedsiębiorstw powiązanych składały się z udziałów kapitałowych w spółce FFT na kwotę 157 269 000 EUR (co stanowiło 60 % kapitału zakładowego spółki FFT) oraz w spółce FFB na kwotę 2 013 000 EUR, a także z udziałów niedających żadnej kontroli w innych spółkach należących do grupy na kwotę 725 000 EUR. Na koniec 2011 r. 100 % akcji spółki FFT zostało zaksięgowanych w ramach udziałów kapitałowych spółki FF na kwotę 262 102 000 EUR. Na koniec 2010 r., przed sprzedażą spółek FFNA i FFC spółce FFT w 2011 r., spółka FF posiadała udziały w spółce FFC na kwotę 7 213 000 EUR, w spółce FFT na kwotę 262 077 000 EUR, w spółce FFNA na kwotę 87 055 EUR oraz w spółce FFB na kwotę 2 013 000, co dawało łączną kwotę udziałów kapitałowych w spółkach zależnych należących w 100 % do przedsiębiorstwa Fiat w wysokości 358 000 000 EUR, jak wskazano w tabeli 8.

2.5.3.2. Szczegółowe informacje na temat aktywów i pasywów spółki FFT

(116) Grupa Fiat przekazała nazwy 61 kontrahentów wewnątrz grupy, z którymi spółka FFT zawarła transakcje w okresie 2011–2013. Przekazało ono również średnie saldo należności między spółką FFT i tymi kontrahentami w odniesieniu do sześciu głównych wierzycieli i dłużników za lata 2011, 2012 i 2013. Informacje dotyczące 2013 r. przedstawiono w tabeli 10 (kolumna dotycząca odsetek od średniego salda została dodana przez Komisję). Tabela 10 Kontrahenci spółki FFT w 2013 r. (w tys. EUR) Aktywa Średnie saldo należności Pobrane odsetki Odsetki podzielone przez średnie saldo należności Kontrahent 1 grupy Fiat [10 000 000 ] [500 000 ] […] Kontrahent 2 grupy Fiat [150 000 ] [10 000 ] […] Kontrahent 3 grupy Fiat [150 000 ] [10 000 ] […] Kontrahent 4 grupy Fiat [100 000 ] [5 000 ] […] Kontrahent 5 grupy Fiat [50 000 ] [4 000 ] […] Kontrahent 6 grupy Fiat [20 000 ] [3 000 ] […] Pasywa Średnie saldo należności Zapłacone odsetki Odsetki podzielone przez średnie saldo należności Kontrahent 7 grupy Fiat [450 000 ] [10 000 ] […] Kontrahent 8 grupy Fiat [250 000 ] [400] […] Kontrahent 9 grupy Fiat [200 000 ] [1 000 ] […] Kontrahent 10 grupy Fiat [50 000 ] [200] […] Kontrahent 11 grupy Fiat [50 000 ] [150] […] Kontrahent 12 grupy Fiat [50 000 ] [150] […]

(117) Grupa Fiat dostarczyła również informację na temat emisji długu spółki FFT od 2009 r. w ramach realizacji programu EMTN (54), głównego źródła finansowania grupy FFT, a także jej prospekt emisyjny. Spółka FFT dokonała w tym okresie 14 emisji z maksymalnym terminem zapadalności wynoszącym 7 lat. Wyemitowała ona obligacje wyrażone w euro o kuponach w wysokości 5,75–7,75 % (z wyjątkiem jednej emisji, w ramach której stopa wynosiła 9 %) oraz we frankach szwajcarskich o kuponach w wysokości 4–5 %.

(118) Informacje przedstawione przez grupę Fiat wskazują na terminy zapadalności wewnątrzgrupowych operacji finansowych. Na koniec 2013 r. okres zapadalności wierzytelności określony w umowie był krótszy niż 1 rok dla kwoty wierzytelności wynoszącej 12 613 000 EUR z łącznej kwoty 12 858 000 EUR (płynne aktywa finansowe i pożyczki przyznane spółkom należących do grupy przedstawiono w tabeli 9).

(119) Z przedstawionych informacji na temat różnych transakcji wewnątrzgrupowych wynika, że wiele transakcji stanowią operacje przeprowadzane z dnia na dzień. Spółka FFT zawiera jednak również transakcje o innych terminach zapadalności […]. Spółka FFT przyznaje pożyczki wewnątrz grupy w różnych formach […]. Na koniec 2013 r. prawie wszystkie depozyty miały termin zapadalności […]. Emisje obligacji miały różne terminy zapadalności […].

(120) Grupa Fiat przekazała również dokument dotyczący polityki grupy w zakresie płynnych aktywów finansowych, o której mowa w sprawozdaniu w sprawie cen transferowych, na którym opiera się wniosek o interpretację indywidualną. W dokumencie tym określono wewnętrzne zasady mające zastosowanie do inwestycji pieniężnych grupy. […]

2.5.3.3. Informacje dotyczące polityki grupy Fiat w zakresie cen transferowych

(121) W piśmie z dnia 20 lutego 2015 r. Komisja wezwała grupę Fiat do wyjaśnienia mechanizmu, który umożliwił jej uzyskanie wyniku netto równego stabilnej proporcji stabilnych wartości kapitału własnego w latach 2009, 2010 i 2011 [jak wynika z tabeli 4 zamieszczonej w motywie 51 decyzji o wszczęciu postępowania] mimo znacznych rozbieżności w zakresie aktywów, pasywów, a także kosztów finansowania i dochodów.

(122) Grupa Fiat dostarczyła dokument zatytułowany „Transfer Pricing Policy” (polityka w zakresie cen transferowych) w odpowiedzi na to wezwanie, w którym domagano się od grupy Fiat wyjaśnienia taryfikacji pożyczek i depozytów wewnątrzgrupowych. Z dokumentu tego wynika, że grupa Fiat ustaliła ceny pożyczek wewnątrzgrupowych przyznanych przez spółki finansowe należące do grupy w taki sposób, żeby spółki te otrzymały określony wcześniej zwrot.

(123) Funkcje, które zgodnie z opisem wykonywała spółka FFT, oraz przyjęte ryzyko są identyczne jak te opisane w sprawozdaniu w sprawie cen transferowych, jak podsumowano w motywach 38–51, z wyjątkiem niektórych informacji. […] dokument dotyczący polityki w zakresie cen transferowych zawiera odniesienia do ryzyka kredytowego i do ryzyka kontrahenta, opisanego we wniosku o interpretację indywidualną jako nieistniejące w odniesieniu do aktywów grupy, mimo że w dokumencie określono to ryzyko jako „ograniczone”.

(124) W dokumencie dotyczącym polityki w zakresie cen transferowych wyjaśniono, że ustalanie cen transakcji wewnątrzgrupowych odbywa się w niżej opisany sposób. […] oszacowuje kwotę finansowanych pożyczek wewnątrzgrupowych. […] szacuje marżę stosowaną na tej podstawie do pożyczek wewnątrzgrupowych, dzieląc sumę docelowego zwrotu powiększoną o koszty operacyjne przez łączną kwotę finansowanych pożyczek. Następnie dodaje tę marżę do kosztów finansowania spółek finansowych, aby uzyskać szacunkowa taryfikację pożyczek wewnątrzgrupowych.

(125) W dokumencie dotyczącym polityki w zakresie cen transferowych zilustrowano tę metodę taryfikacji pożyczek wewnątrzgrupowych na podstawie danych liczbowych z 2012 r. Jeżeli chodzi o oczekiwany zwrot z kapitału własnego, został on oszacowany na 2012 r. na poziomie [4–7 %] w przypadku spółki FF i spółki FFT na skonsolidowanej podstawie. Dokument zawiera oszacowane wartości beta dla Unii Europejskiej na 2012 r. oraz stopy bez uwzględnienia ryzyka i premie z tytułu ryzyka dla Włoch i Luksemburga przedstawione oddzielnie, a także oszacowany na tej podstawie następujący oczekiwany zwrot: Tabela 11 Informacje zawarte w dokumencie wewnętrznym dotyczącym polityki w zakresie cen transferowych Zakres pełnej konkurencji Wartości beta Liczba spółek 75 75. percentyl 1,22 Mediana 0,80 25. percentyl 0,34

(%) Zmienny i oczekiwany ROE (55) Włochy Luksemburg Stopa bez uwzględnienia ryzyka 1,57 1,57 Stawka podatkowa 31,4 28,8 Rynkowa premia z tytułu ryzyka związanego z kapitałem własnym 7,73 6,00 ROE – 75. percentyl 16,09 12,52 ROE – mediana 11,27 8,92 ROE – 25. percentyl 6,16 5,10

(126) Dokument zawiera ponadto rozróżnienie pożyczek o wcześniej określonym terminie zapadalności, które zawarto w przeszłości i w odniesieniu do których nie można zmienić warunków taryfikacji, oraz pożyczek wewnątrzgrupowych podlegających zmianom, o zmiennej stopie procentowej. […]

2.5.4. Pismo Luksemburga z dnia 10 lipca 2015 r.

(127) W swoim piśmie z dnia 10 lipca 2015 r. Luksemburg twierdzi, że Komisja naruszyłaby zasadę pewności prawa, jeżeli nakazałaby odzyskanie domniemanej pomocy od beneficjenta w decyzji o zamknięciu formalnego postępowania wyjaśniającego. Luksemburg odsyła do poprzednich, istotnych w tym zakresie, decyzji Komisji dotyczących systemów pomocy podatkowej, w ramach których Komisja przyznała, że zasada ta może zapobiec odzyskiwaniu pomocy (56), oraz zezwoliła na okres przejściowy na podstawie zasady uzasadnionego oczekiwania (57).

(128) Ponadto Luksemburg twierdzi, że skoro podczas ustalania cen transferowych nie można było ustalić dokładnej ceny wolnorynkowej na podstawie wytycznych OECD ani nie było to wymagane, nie można nakazać odzyskania konkretnej kwoty pomocy. Co więcej, Luksemburg twierdzi, że ze względu nowy charakter środka i zgodnie z wcześniejszymi decyzjami Komisja nie powinna nakazywać odzyskania pomocy zgodnie z zasadą ochrony uzasadnionego oczekiwania (58).

3. PODSTAWY WSZCZĘCIA POSTĘPOWANIA

(129) Komisja podjęła decyzję o wszczęciu formalnego postępowania wyjaśniającego, ponieważ uznała wstępnie, że w ramach kwestionowanej interpretacji indywidualnej prawa podatkowego spółce FFT przyznano pomoc państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE, która jest niezgodna z rynkiem wewnętrznym.

(130) Komisja wyraziła szczególnie wątpliwości co do zgodności kwestionowanej interpretacji indywidualnej prawa podatkowego z zasadą ceny rynkowej. Jej wątpliwości związane były z elementami określonymi poniżej w motywach 131–137.

(131) Po pierwsze, wydaje się, że w interpretacji indywidualnej zatwierdzono stałą podstawę opodatkowania na poziomie 2,542 mln EUR (+/- 10 %) w odniesieniu do działalności spółki FFT w Luksemburgu, która to podstawa może zmieniać się jedynie w nieznacznym stopniu i pozostaje stabilna, nawet jeżeli doszłoby na przykład do znacznego rozwoju działalności spółki FFT, na której opiera się ustalanie podstawy opodatkowania.

(132) Po drugie, Komisja wyraziła wątpliwości co do adekwatności metody wybranej przez doradcę podatkowego spółki FFT w celu oszacowania wynagrodzenia tej spółki za pełnione przez nią funkcje. W swojej analizie cen transferowych doradca podatkowy zastosował metodę pośrednią, metodę MMTN, aby obliczyć to wynagrodzenie, jednak Komisja uważa, że należy rozważać w pierwszej kolejności zastosowanie metod bezpośrednich, w szczególności metody MPCN, w przypadkach, w których można zaobserwować porównywalne transakcje na rynku. W tym względzie Komisja zauważyła, że Chrysler, amerykańska spółka grupy Fiat, w celu finansowania swojej działalności korzysta bezpośrednio z rynków kapitałowych i że niektóre z tych transakcji są porównywalne do transakcji przeprowadzonych przez spółkę FFT.

(133) Po trzecie, jeżeli chodzi o zastosowanie CAPM w celu oszacowania wymaganych zwrotów z kapitału własnego, Komisja wyraziła wątpliwości co do tego, czy model CAPM został właściwie zastosowany przez doradcę podatkowego spółki FFT. Podkreśliła ona, że dwie części składowe, które determinują wynagrodzenie spółki FFT obliczane na podstawie modelu CAPM, tj. kwota kapitału własnego będącego przedmiotem wynagrodzenia i poziom wynagrodzenia zastosowany do tej kwoty kapitału własnego, zostały ustalone na bardzo niskim poziomie.

(134) Jeżeli chodzi o kwotę kapitału własnego będącego przedmiotem wynagrodzenia, w interpretacji indywidualnej prawa podatkowego zatwierdzono zastosowanie CAPM tylko w odniesieniu do części kapitału własnego, którą określono jako „fundusze własne narażone na ryzyko”, podczas gdy kapitał własny wniesiony do spółek FFNA i FFC został odliczony od podlegającego wynagrodzeniu kapitału własnego bez uzasadnionej przyczyny (59). Ponadto okazało się, że obliczenie „funduszy własnych narażonych na ryzyko” doprowadziło do ustalenia zbyt niskiej podstawy opodatkowania ze względu na fakt, że nie obejmowało ono aktywów wewnątrzgrupowych, również bez żadnego przekonującego uzasadnienia. W decyzji o wszczęciu postępowania Komisja zakwestionowała założenie, że nie istnieje żadne ryzyko kredytowe związane z transakcjami przeprowadzanymi ze spółkami należącymi do grupy. Komisja wyraziła również wątpliwości co do obliczenia minimalnych wymogów w zakresie funduszy własnych w związku z ryzykiem kontrahenta i ryzykiem kredytowym. W szczególności nie było uzasadnienia dla wyboru stosunkowo niskiego czynnika wagi ryzyka, na poziomie 20 %, w odniesieniu do ryzyka kontrahenta, a ponadto nie wskazano sposobu postępowania w przypadku znacznej zmiany ram prawnych. W sprawozdaniu doradcy podatkowego w sprawie cen transferowych nie wyjaśniono, dlaczego „różnica między dochodem z odsetek uzyskanych z depozytów bankowych a odsetkami należnymi od pożyczek bankowych” stanowi dobry wskaźnik ryzyka operacyjnego, ani nie wyjaśniono w nim, z jakiego powodu przyjęto wagę ryzyka na poziomie 15 %. W sprawozdaniu nie wyjaśniono również, dlaczego ryzyko kontrahenta pomnożono przez 6 %, a nie przez 8 %, biorąc pod uwagę, że minimalne wymogi w zakresie funduszy własnych przewidziane w regulacjach kapitałowych Bazylea II w odniesieniu do ryzyka kontrahenta, do których sprawozdanie w sprawie cen transferowych bezpośrednio się odnosi, są na poziomie 8 %.

(135) Jeżeli chodzi o wynagrodzenie zastosowane do tego kapitału, Komisja wyraziła wątpliwości co do ustalania wartości beta, biorąc pod uwagę, że jest ona, jak się wydaje, zbyt niska w porównaniu do wartości beta innych spółek świadczących usługi finansowe. Wyraziła ona również wątpliwości co do tego, że doradca podatkowy w celu obliczania wartości beta wybrał 25. percentyl zamiast mediany.

(136) Po czwarte, jeżeli chodzi o oczekiwany zwrot z kapitału własnego uznanego we wniosku o interpretację indywidualną za kapitał stanowiący nadwyżkę, Komisja wyraziła wątpliwości co do tego, że w kwestionowanej interpretacji indywidualnej prawa podatkowego bez żadnego uzasadnienia zatwierdzono bardzo niską stopę tego zwrotu, na poziomie 0,87 %.

(137) Biorąc pod uwagę, że analiza cen transferowych zatwierdzona w kwestionowanej interpretacji indywidualnej prawa podatkowego wydawała się niezgodna z zasadą ceny rynkowej, Komisja stwierdziła wstępnie, że w drodze tej interpretacji indywidualnej przyznano korzyść spółce FFT. Uznano, że spółka FFT uzyskiwała tę korzyść każdego roku i że korzyść ta utrwalała się każdorazowo, gdy luksemburskie organy podatkowe zatwierdzały bieżące zobowiązania podatkowe obliczane na podstawie tej interpretacji indywidualnej. Zdaniem Komisji korzyść tę przyznano również w sposób selektywny, ponieważ stanowiła ona odejście od praktyki administracyjnej sprzyjające szczególnie spółce FFT w stosunku do spółek znajdujących się w podobnej sytuacji faktycznej i prawnej.

(138) Ponieważ wszystkie pozostałe warunki określone w art. 107 ust. 1 TFUE są spełnione i nie istnieje żadna wyraźna przesłanka zgodności, Komisja stwierdziła wstępnie, że kwestionowana interpretacja indywidualna prawa podatkowego stanowi pomoc państwa niezgodną z rynkiem wewnętrznym. W związku z tym podjęła ona decyzję o wszczęciu formalnego postępowania wyjaśniającego zgodnie z art. 108 ust. 2 TFUE w odniesieniu do wspomnianej interpretacji indywidualnej prawa podatkowego.

(139) W decyzji o wszczęciu postępowania Komisja nakazała również Luksemburgowi, zgodnie z art. 10 ust. 3 rozporządzenia (WE) nr 659/1999, dostarczenie wszystkich dokumentów, informacji i danych dotyczących kwestionowanego środka, które były niezbędne, aby mogła ona dokonać ustaleń w zakresie istnienia pomocy państwa oraz, w stosownym przypadku, w zakresie zgodności tej pomocy z rynkiem wewnętrznym. Na wypadek gdyby Luksemburg nie dostarczył wszystkich wymaganych informacji, Komisja zwróciła się do Luksemburga o zgodę na wezwanie przez nią, zgodnie z art. 6a ust. 2 lit. b) rozporządzenia (WE) nr 659/1999, beneficjenta kwestionowanego środka, tj. spółki FFT, do dostarczenia wymaganych informacji.

4. UWAGI PRZEDSTAWIONE PRZEZ LUKSEMBURG

(140) Luksemburg wysłał swoje uwagi dotyczące decyzji o wszczęciu postępowania w dniu 19 lipca 2014 r. Luksemburg twierdzi przede wszystkim, że postępowanie jest obarczone błędami proceduralnymi, a następnie, że w decyzji o wszczęciu postępowania Komisja popełniła błędy merytoryczne.

4.1. Uwagi przedstawione przez Luksemburg w odniesieniu do czynności proceduralnych Komisji

(141) Jeżeli chodzi o kwestie proceduralne, Luksemburg utrzymuje, że w przedmiotowej sprawie nie zastosowano właściwej procedury urzędowego nakazu przekazania informacji, w takim rozumieniu, że przepisy rozporządzenia (WE) nr 659/1999 nie umożliwiają Komisji włączania urzędowego nakazu przekazania informacji do decyzji o wszczęciu postępowania. Przed wystosowaniem takiego nakazu należało przeprowadzić procedurę przewidzianą w art. 10 rozporządzenia (WE) nr 659/1999.

(142) Luksemburg twierdzi ponadto, że jeżeli chodzi o informacje wymaganych w decyzji nakazującej przekazanie informacji, Komisja nie wyjaśniła, dlaczego ujawnienie tożsamości beneficjenta jest konieczne do przeprowadzenia oceny środka w świetle zasad pomocy państwa. Ze względu na liczne wycieki i nieprzemyślane publiczne wypowiedzi Komisji Luksemburg nie mógł ujawnić tożsamości beneficjenta na tym etapie. Co więcej, w decyzji nakazującej przekazanie informacji nie określono żadnych innych szczególnych informacji, które należało dostarczyć. Zgodnie z podręcznikiem procedur Komisji w urzędowym nakazie przekazania informacji należy wyraźnie wyjaśnić, jakie informacje są niezbędne w kontekście danej procedury.

(143) Luksemburg utrzymuje również, że ponieważ w decyzji o wszczęciu postępowania nie wyjaśniono, co sprawia, że kwestionowana interpretacja indywidualna prawa podatkowego stanowi pomoc, nie może on wykonać obowiązku zawieszenia środka. Spółka FFT musi złożyć deklarację podatkową, a w związku z tym, że Komisja nie wyjaśniła w decyzji o wszczęciu postępowania, jaka jest wskazana metoda obliczania bieżących zobowiązań podatkowych, luksemburskie organy podatkowe będą stosować metodykę przyjętą w interpretacji indywidualnego prawa podatkowego.

(144) Luksemburg twierdzi również, że Komisja naruszyła zasadę lojalnej współpracy, bezstronności i dobrej administracji, zwłaszcza kiedy nie odniosła się w żaden sposób do propozycji spotkań, które pozwoliłyby władzom luksemburskim na wyjaśnienie Komisji metodologii zastosowanej w kwestionowanej interpretacji indywidualnej prawa podatkowego.

(145) Luksemburg kwestionuje decyzję Komisji o wszczęciu postępowania dotyczącego spółki FFT (z nowym numerem sprawy SA.38375), oddzielnie od ogólnego postępowania dotyczącego praktyk Luksemburga w zakresie interpretacji indywidualnych prawa podatkowego, wszczętego pod numerem sprawy SA.37267. Biorąc pod uwagę, że Luksemburg złożył w Sądzie odwołanie od urzędowego nakazu przekazania informacji przyjętego przez Komisję w ramach sprawy SA.37267, Komisja mogła sztucznie obejść anulowanie wspomnianego nakazu, wszczynając nowe postępowanie.

(146) Ponadto Luksemburg twierdzi, że Komisja przekroczyła uprawnienia, utożsamiając korzystanie ze swobody uznania ze zwykłą interpretacją przepisu prawa powszechnego. W szczególności interpretacja indywidualna prawa podatkowego dotycząca spółki FFT nie podlega swobodzie uznania luksemburskich organów podatkowych, lecz jest zgodna z art. 164 ust. 3 ustawy o podatku dochodowym oraz z okólnikiem. Zdaniem Luksemburga podczas stosowania tych przepisów nie da się uniknąć konieczności ich interpretacji w świetle okoliczności faktycznych każdego przypadku w celu wypracowania rozwiązań, które są podyktowane szczególnymi okolicznościami i opierają się na tych okolicznościach. Komisja nie uwzględniła rozróżnienia między swobodą uznania z jednej strony a interpretacją przepisów zawierających abstrakcyjne terminy prawnicze, które należy następnie zastosować do danej sprawy. Ponadto Komisja, zajmując miejsce władz luksemburskich w celu interpretacji luksemburskiego prawa, nie uwzględnia kompetencji państw członkowskich w zakresie podatków bezpośrednich.

(147) Zdaniem Luksemburga, biorąc pod uwagę, że jego organy podatkowe nie skorzystały ze swobody uznania w przypadku spółki FFT, Komisja nie mogła udowodnić, że kwestionowana interpretacja indywidualna prawa podatkowego stanowi odstępstwo od zwykłej praktyki administracyjnej. Luksemburg wyjaśnia, że jego działania administracyjne opierają się na zasadach legalności i równości, zapewniając takie same traktowanie wszystkim podatnikom znajdującym się zasadniczo w takiej samej sytuacji. Luksemburg twierdzi, że decyzję o wszczęciu postępowania zbadano wyłącznie w świetle wytycznych OECD w sprawie cen transferowych, nie zaś w świetle luksemburskiej praktyki administracyjnej.

4.2. Uwagi przedstawione przez Luksemburg w odniesieniu do merytorycznych błędów w decyzji o wszczęciu postępowania

(148) Luksemburg twierdzi ogólnie, że Komisja popełniła błąd merytoryczny, przyjmując jako system odniesienia do celów określenia korzyści selektywnej zasadę ceny rynkowej zawartą w wytycznych OECD w sprawie cen transferowych, nie zaś przepisy i praktyki krajowe.

(149) Ponadto Luksemburg twierdzi, że Komisja błędnie zinterpretowała wytyczne OECD w sprawie cen transferowych. Wydaje się, że w motywie 65 decyzji o wszczęciu postępowania Komisja ustanowiła hierarchię metod ustalania cen transferowych, twierdząc, że w pierwszej kolejności należy stosować metody bezpośrednie, a w szczególności metodę MPCN, w stosunku do metod pośrednich, takich jak MMTN. Komisja nie uwzględnia zatem faktu, że od 2010 r. w wytycznych OECD w sprawie cen transferowych nie uznaje się już, że hierarchia metod jest zgodna z obecnymi wymogami i praktykami. Odsyłając do pkt 1.13 tych wytycznych, Luksemburg wskazuje, że uznano w nich, iż „ustalanie cen transferowych nie jest nauką ścisłą”, oraz że „wybór metody ustalania ceny wolnorynkowej w wielu przypadkach nie będzie całkowicie jasny”. Biorąc pod uwagę, że doradca podatkowy spółki FFT uznał, iż wybór metody MMTN jest uzasadniony i zastosował art. 164 ustawy o podatku dochodowym, luksemburskie organy podatkowe jedynie potwierdziły zgodność analizy z prawem.

(150) Zdaniem Luksemburga Komisja przyznaje, że interpretacja i zastosowanie zasady ceny rynkowej różnią się między poszczególnymi organami podatkowymi oraz między organami podatkowymi i przedsiębiorstwami (60); nie może ona więc z jednej strony dopuszczać, aby zasada ceny rynkowej stanowiła przedmiot różnych interpretacji i różnego stosowania, a z drugiej uważać, że istnieje jedna prawidłowa metoda, według której Luksemburg powinien był zastosować zasadę ceny rynkowej.

(151) Ponadto Luksemburg zarzuca Komisji niezastosowanie w niniejszej sprawie odnośnych krajowych przepisów prawa, tj. art. 164 ust. 3 ustawy o podatku dochodowym, oraz wynikającej z nich praktyki administracyjnej, lecz uwzględnienie jako odniesienia wyłącznie wytycznych OECD w sprawie cen transferowych. W związku z tym Komisja określa metodę obliczania, która wydaje jej się najwłaściwsza, podczas gdy w prawie luksemburskim nie ustanowiono konkretnych metod służących do określenia cen transferowych. Komisja nie uwzględniła zatem całkowicie ram prawnych i praktyki administracyjnej Luksemburga w tej dziedzinie. Ponadto do celów analizy selektywności Komisja nie przeprowadziła porównania traktowania podatkowego spółki FFT traktowaniem podatkowym innych spółek znajdujących się w podobnej sytuacji faktycznej i prawnej w Luksemburgu.

(152) W odniesieniu do wątpliwości wyrażonych przez Komisję w decyzji o wszczęciu postępowania Luksemburg zarzuca Komisji, że w zbyt dużym stopniu i w sposób zbyt jednostronny skupiła się na domniemanej strategii podatkowej Fiata na szczeblu grupy, nie uwzględniając faktu, że grupa Fiat, skoro chodzi o grupę, mogła utworzyć swoją strukturę w taki a nie inny sposób również z innych powodów.

(153) Po pierwsze, luksemburskie organy podatkowe z pewnością nie wyraziły zgody na „stałą podstawę opodatkowania”, jak utrzymuje się w motywie 64 decyzji o wszczęciu postępowania. Dochód spółki FFT podlegający opodatkowaniu jest zależny od wysokości przyznanych pożyczek, a w sprawozdaniu w sprawie cen transferowych przyjęto jedynie przedział punktów bazowych dotyczący przewidzianej marży.

(154) Po drugie, w odniesieniu do kwoty wymaganych funduszy własnych i wątpliwości wyrażonych przez Komisję w tym względzie Luksemburg uważa, że wybór regulacji kapitałowych Bazylea II jest rozsądny, tak samo jak decyzja o wykluczeniu udziałów kapitałowych. Luksemburg twierdzi, że wykluczenie z obliczeń finansowych udziałów kapitałowych było logiczne, gdyż nie mają one nic wspólnego z obliczeniami ograniczającymi się do cen transferowych związanych z pożyczkami wewnątrz grupy. Dodatkowo zgodnie ze sprawozdaniem w sprawie cen transferowych kwota służąca finansowaniu udziałów kapitałowych wynosi 165 244 000 EUR, co odpowiada cenie zakupu udziałów kapitałowych będących w posiadaniu spółki FFT, a zatem nie może ona, zdaniem Luksemburga, być kwestionowana. Co więcej, zgodnie z prawem luksemburskim przychody z udziałów kapitałowych są zwolnione z opodatkowania, a związane z nimi koszty, takie jak koszty odsetek, również nie podlegają odliczeniu podatku. Ponadto, ponieważ wynagrodzenie udziałów kapitałowych dokonuje się poprzez dywidendy ze spółek zależnych, których kwota może różnić się w zależności od wyników spółek zależnych i ich potrzeb w zakresie reinwestowania, pojęcie marży stosowanej względem takiego przepływu dochodów nie ma uzasadnienia handlowego.

(155) Po trzecie, Luksemburg twierdzi, że wykluczenie z obliczenia wierzytelności wewnątrzgrupowych jest również uzasadnione, biorąc pod uwagę, że długi spółki FFT są objęte wyraźną gwarancją na rzecz pożyczkodawców spółki FFT. Uwzględniając strategię przemysłową, interesy gospodarcze i ryzyko możliwego bankructwa dla reputacji spółki, ryzyko niewykonania zobowiązania ze strony spółki FFT jest bardzo niskie, a „wolna” kwota w wysokości 93 710 000 EUR jest zdecydowanie wystarczająca do pokrycia takiego ryzyka.

(156) Po czwarte, Luksemburg zarzuca Komisji podważenie sposobu obliczania wartości beta do celów określenia premii z tytułu ryzyka. Po pierwsze, nie są to obliczenia czysto matematyczne, a zatem różne wyniki mogą być uzasadnione; w związku z tym wyniki otrzymane w sprawozdaniu w sprawie cen transferowych są całkowicie uzasadnione i rzetelne. Po drugie, nawet zakładając, że Komisja uzyskałaby inne wyniki, musi ona jednak zbadać, czy stanowi to korzyść dla spółki FFT w stosunku do innych przedsiębiorstw mających siedziby Luksemburgu. Po trzecie, nawet w ramach alternatywnej oceny, w której porównuje się premię z tytułu ryzyka obliczoną dla spółki FFT z wynagrodzeniem wypłacanym akcjonariuszom spółki giełdowej, które wynosi 3,5–4 %, tj. znacznie mniej niż premia z tytułu ryzyka na poziomie 6,05 % obliczona dla spółki FFT, porównanie takie wskazuje, że premia z tytułu ryzyka wynosząca 6,05 % jest w pełni uzasadniona i całkowicie spełnia wymogi art. 164 ustawy o podatku dochodowym.

(157) Ponadto Luksemburg twierdzi, że biorąc pod uwagę, iż grupa ds. kodeksu postępowania (opodatkowanie działalności gospodarczej) wyraźnie potwierdziła, że praktyka interpretacji indywidualnych prawa podatkowego w Luksemburgu jest zgodna z kodeksem postępowania i z wytycznymi OECD, z zasady uzasadnionego oczekiwania wynika, że spółka FFT powinna móc opierać się na interpretacji indywidualnej prawa podatkowego z dnia 3 września 2012 r. podczas całego okresu jej ważności, tj. przez okres pięciu lat.

5. UWAGI PRZEDSTAWIONE PRZEZ ZAINTERESOWANE OSOBY TRZECIE

(158) Spółka FFT wysłała swoje uwagi dotyczące decyzji o wszczęciu postępowania dnia 30 października 2014 r. Uwagi te dotarły jako dwa oddzielne dokumenty.

5.1. Pierwszy zestaw uwag spółki FFT

(159) Pierwszy zestaw uwag spółki FFT podzielono na dwie części. W pierwszej części określono powód, dla którego spółka FFT uważa, że Komisja błędnie zastosowała wytyczne OECD w sprawie cen transferowych w odniesieniu do porozumienia APP zawartego przez spółkę FFT. W drugiej części określono kwestie, pod względem których w decyzji o wszczęciu postępowania nie przestrzega się wymaganej normy prawnej polegającej na dokonaniu ustaleń dotyczących selektywności zgodnie z art. 107 ust. 1 Traktatu.

5.1.1. Błędne zastosowanie wytycznych OECD

(160) Po pierwsze, w przeciwieństwie do tego, co twierdzi Komisja w swojej decyzji o wszczęciu postępowania, spółka FFT twierdzi, że nie porozumiała się z luksemburskimi organami podatkowymi w kwestii stałego dochodu podlegającego opodatkowaniu. Porozumienie dotyczyło wyłącznie metody wynagrodzenia funkcji związanych ze środkami pieniężnymi pełnionych przez spółkę FFT. Corocznie od 2011 r. spółka FFT aktualizuje wszystkie parametry wykorzystywane do szacowania kapitału własnego narażonego na ryzyko i zwrotu z kapitału własnego w celu obliczenia zakładanego zysku. Ponadto porozumienie APP zawarte przez spółkę FFT jest ważne wyłącznie przez okres pięciu lat, pod warunkiem, że stan faktyczny i okoliczności, na których się ono opiera, nie ulegną zmianie; okres ten odpowiada praktyce interpretacji indywidualnych prawa podatkowego w innych państwach członkowskich.

(161) Po drugie, nic nie stoi na przeszkodzie, aby doradca podatkowy spółki FFT wybrał metodę MMTN, biorąc pod uwagę, że nie istnieje żaden element porównania wewnętrznego względem transakcji spółki FFT, który można by było wykorzystać w celu zastosowania metody MPCN. Przyczyną tego stanu rzeczy jest fakt, że: (i) spółka FFT nie przyznaje pożyczek osobom trzecim oraz że (ii) spółki należące do grupy Fiat nie otrzymują podobnych pożyczek od osób trzecich. Spółka FFT odnosi się do pkt 2.2 wytycznych OECD w sprawie cen transferowych, zgodnie z którym wybór metody ma zawsze na celu znalezienie metody najwłaściwszej w danym konkretnym przypadku. Spółka FFT przywołuje następnie pkt 2.4 tych wytycznych, zgodnie z którym istnieją sytuacje, w których metody zysku transakcyjnego okazują się właściwsze od metod tradycyjnych opartych na transakcjach.

(162) Według spółki FFT, jeżeli doradca podatkowy zastosowałby w metodzie MPCN wycenę własnych obligacji w celu ustalenia cen transferowych stosowanych do pożyczek przyznawanych spółkom należącym do grupy, spółka FFT poniosłaby straty, gdyż nie odzyskałaby kosztów płynności niezbędnych do pokrycia potrzeb finansowych grupy. Spółka FFT jest podmiotem mniej złożonym niż inne spółki należące do grupy, których marże można zweryfikować przy pomocy metody MMTN. Metodę tę stosuje się coraz częściej w analizach cen transferowych, zaś w wytycznych OECD z 2010 r. w sprawie cen transferowych nie ustanowiono żadnej hierarchii między metodami.

(163) Ponadto zdaniem spółki FFT kapitał własny może często stanowić efekt wcześniejszych decyzji związanych z działalnością spółki i nie mieć bezpośredniego związku z poziomem kapitału własnego koniecznego do ponoszenia ryzyka związanego z działalnością spółki.

(164) Ponadto spółka FFT zwraca uwagę na fakt, że w wytycznych OECD w sprawie cen transferowych uznaje się, że ustalanie cen transferowych nie jest nauką ścisłą. Odsyła ona w tym względzie do pkt 1.13 tych wytycznych, a dokładniej do następującego stwierdzenia: „[i]stotne jest uwzględnienie celu polegającego na uzyskaniu rozsądnego wskaźnika zastępczego wyników ceny rynkowej na podstawie wiarygodnych informacji. Należy również przypomnieć, że ustalanie cen transferowych nie jest nauką ścisła i wymaga oceny ze strony organów podatkowych ani ze strony podatnika”. Spółka FFT wskazuje, że starała się jednak w miarę możliwości oszacować wynagrodzenie wolnorynkowe w odniesieniu do swoich działań.

(165) Po trzecie, jeżeli chodzi o adekwatność kapitałową spółki FFT, spółka ta musi wykazać, że jej kapitał własny jest wystarczający, aby mogła ona ponosić ryzyko związane z jej działalnością finansową. W okólniku nie przedstawiono żadnego konkretnego zalecenia co do określenia właściwego poziomu funduszy własnych narażonych na ryzyko. Dlatego tez spółka FFT zdecydowała się na analizę swojego kapitału własnego, aby ocenić, jaka część jej kapitału własnego jest konieczna do prowadzenia jej działalności i ponoszenia ryzyka w świetle regulacji kapitałowych Bazylea II. Podobnie w okólniku porównano spółki prowadzące działalność w zakresie finansowania typu mezzanine z niezależnymi instytucjami finansowymi. Okólnik przewiduje również, że podatnicy, którzy prowadzą wewnątrzgrupowe transakcje finansowe, muszą dysponować funduszami własnymi wystarczającymi do ponoszenia ryzyka finansowania związanego z tymi transakcjami. Natomiast działalność związana z udziałem kapitałowym nie jest uwzględniona do celów porozumienia APP zawartego przez spółkę FFT, dlatego też wyłączenie udziałów kapitałowych spółki FFT z jej funduszy własnych obciążonych ryzykiem było uzasadnione. Ponadto nie uwzględniono kwoty kapitału własnego równoważnej inwestycji w spółki zależne spółki FFT, gdyż obejmuje ona inwestycje pozaportfelowe w spółki zależne wynagradzane poprzez dywidendy. Dywidendy nie podlegają jednak analizom w zakresie cen transferowych, gdyż nie uwzględnia się w nich znaczenia pełnionych funkcji ani ponoszonego ryzyka. Odliczenie takie jest również zgodne z regulacjami kapitałowymi Bazylea II (61) i z art. 57 dyrektywy 2006/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady („dyrektywa CRD III”) (62).

(166) Po czwarte, w odniesieniu do dokonanej przez Komisję analizy traktowania wierzytelności wewnątrzgrupowych i faktu, że w porozumieniu APP zawartym przez spółkę FFT nie uwzględniono całości aktywów innych niż aktywa należące do osób trzecich, spółka FFT twierdzi, że rating kredytowy grupy jest już uwzględniony w kosztach finansowania grupy przez spółkę FFT. Biorąc pod uwagę, że rating kredytowy spółki FFT i wszystkich spółek powiązanych należących do grupy jest równy rat