Obwieszczenie Komisji

dotyczące pojęcia "przedsiębiorstw uczestniczących" przyjętego w rozporządzeniu Rady (EWG) nr 4064/89 w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw

(98/C 66/03)

(Tekst mający znaczenie dla EOG)

I. WPROWADZENIE

II. POJĘCIE PRZEDSIĘBIORSTW UCZESTNICZĄCYCH

III. IDENTYFIKACJA PRZEDSIĘBIORSTW UCZESTNICZĄCYCH W RAMACH RÓŻNEGO RODZAJU OPERACJI

1. Połączenia

2. Przejęcie wyłącznej kontroli

2.1. Przejęcie wyłącznej kontroli nad całą firmą

2.2. Przejęcie wyłącznej kontroli nad częścią firmy

2.3. Przejęcie wyłącznej kontroli po zmniejszeniu lub rozszerzeniu firmy docelowej

2.4. Przejęcie wyłącznej kontroli poprzez przedsiębiorstwo zależne grupy

3. Przejęcie wspólnej kontroli

3.1. Przejęcie wspólnej kontroli nad nowoutworzoną firmą

3.2. Przejęcie wspólnej kontroli nad wcześniej istniejącą firmą

3.3. Przejęcie wspólnej kontroli w celu natychmiastowego podziału aktywów

4. Przejęcie kontroli przez wspólne przedsiębiorstwo

5. Zmiana ze wspólnej kontroli na wyłączną kontrolę

6. Zmiana w pakiecie akcji w przypadku wspólnej kontroli nad istniejącym wspólnym przedsiębiorstwem

6.1. Zmniejszenie liczby akcjonariuszy prowadzące do zmiany z kontroli wspólnej na wyłączną

6.2. Zmniejszenie liczby akcjonariuszy nieprowadzące do zmiany z kontroli wspólnej na wyłączną

6.3. Wszelkie inne zmiany w strukturze akcjonariatu

7. "Rozwiązanie połączeń" i podział firm

8. Wymiana aktywów

9. Przejęcie kontroli przez osoby fizyczne

10. Wykup przez kierownictwo

11. Przejęcie kontroli przez przedsiębiorstwo państwowe

I. WPROWADZENIE

1. Celem niniejszego obwieszczenia jest wyjaśnienie, jak Komisja interpretuje termin "przedsiębiorstwa uczestniczące" zawarty w art. 1 i 5 rozporządzenia Rady (EWG) nr 4064/89 [1], ostatnio zmienionego rozporządzeniem (WE) nr /97 [2] (dalej zwanego rozporządzeniem w sprawie połączeń) oraz ułatwienie identyfikacji "przedsiębiorstw uczestniczących" w najbardziej typowych sytuacjach, jakie wystąpiły w przypadkach, z którymi Komisja miała dotychczas do czynienia. Zasady zawarte w niniejszym obwieszczeniu będą analizowane i dalej rozwijane przez Komisję w oparciu o ich praktyczne zastosowanie w indywidualnych przypadkach.

Niniejsze obwieszczenie zastępuje obwieszczenie dotyczące uczestniczących przedsiębiorstw [3].

2. Zgodnie z art. 1 rozporządzenia w sprawie połączeń rozporządzenie stosuje się wyłącznie do operacji, które spełniają dwa warunki. Po pierwsze, wskutek proponowanej operacji, która musi kwalifikować się jako koncentracja w rozumieniu art. 3 rozporządzenia, nastąpić musi połączenie kilku przedsiębiorstw lub też jedno lub więcej przedsiębiorstw musi uzyskać kontrolę nad całością lub częścią innych przedsiębiorstw. Po drugie, przedsiębiorstwa te muszą spełniać wymóg dotyczący progów obrotów określonych w art. 1.

3. Jeśli chodzi o ustalenie jurysdykcji, uczestniczące przedsiębiorstwa występują jako szeroko rozumiani aktorzy w danej transakcji o tyle, o ile są one łączącymi się, nabywającymi lub nabywanymi stronami; ponadto przy ustalaniu, czy spełnione są progi, decydujące znaczenie ma ich łączna wielkość ekonomiczna mierzona obrotami.

4. Przyjęta przez Komisję interpretacja art. 1 i 5 w odniesieniu do pojęcia uczestniczących przedsiębiorstw nie ma wpływu na interpretację, jaka może być wydana przez Trybunał Sprawiedliwości lub Sąd Wspólnot Europejskich Pierwszej Instancji.

II. POJĘCIE PRZEDSIĘBIORSTW UCZESTNICZĄCYCH

5. Przedsiębiorstwa uczestniczące są bezpośrednimi uczestnikami połączenia lub przejęcia kontroli. W tym względzie art. 3 ust. 1 rozporządzenia w sprawie połączeń stanowi, że:

"Przyjmuje się, że koncentracja ma miejsce wtedy, gdy:

a) dwa lub więcej wcześniej samodzielnych przedsiębiorstw łączą się lub

b) - jedna lub więcej osób już kontrolujących co najmniej jedno przedsiębiorstwo bądź

- jedno lub więcej przedsiębiorstw

uzyskuje – w drodze nabycia papierów wartościowych lub aktywów, na podstawie umowy czy inną drogą – bezpośrednią lub pośrednią kontrolę nad całością bądź częścią jednego lub większej liczby przedsiębiorstw."

6. W przypadku połączeń uczestniczącymi przedsiębiorstwami będą przedsiębiorstwa, które się łączą.

7. W pozostałych przypadkach o identyfikacji uczestniczących przedsiębiorstw decydować będzie pojęcie "przejęcia kontroli". Po stronie nabywającej występować może jedna lub więcej firm przejmujących wyłączną lub wspólną kontrolę. Po stronie nabywanej występować może jedna lub więcej firm jako całość bądź ich części, gdy przedmiotem transakcji jest tylko jedno z jej przedsiębiorstw zależnych lub część jej aktywów. Jako generalną zasadę przyjmuje się, że w rozumieniu rozporządzenia w sprawie połączeń uczestniczącym przedsiębiorstwem będzie każda z tych firm. Jednakże z uwagi na szczególne cechy określonych transakcji zasada ta wymaga pewnego dopracowania, co zostało przedstawione poniżej przy analizie różnych możliwych scenariuszy.

8. W przypadku innych koncentracji niż połączenia czy zakładanie nowych wspólnych przedsiębiorstw, tj. gdy uzyskuje się wyłączną lub wspólną kontrolę nad wcześniej istniejącymi przedsiębiorstwami bądź ich częściami, w umowie występuje ważna strona, która wywołuje operację, a którą należy pominąć przy identyfikowaniu uczestniczących przedsiębiorstw – a mianowicie: sprzedawca. Chociaż oczywiste jest, że operacja nie może być zrealizowana bez jego zgody, jego rola kończy się z definicji po sfinalizowaniu transakcji, ponieważ od momentu, gdy sprzedawca zrzeka się całej kontroli nad firmą jego więzi z tą firmą przestają istnieć. Jeżeli sprzedawca zachowuje wspólną kontrolę wraz z nabywającą firmą (lub firmami), będzie on uznawany za jedno z uczestniczących przedsiębiorstw.

9. Po zidentyfikowaniu przedsiębiorstw uczestniczących w danej transakcji, w celu ustalenia jurysdykcji należy obliczyć ich obroty według zasad zawartych w art. 5 rozporządzenia w sprawie połączeń [4]. Jedno z głównych postanowień art. 5 stanowi, że jeżeli uczestniczące przedsiębiorstwo należy do grupy, w kalkulacji uwzględnić należy obroty całej grupy. Wszelkie odniesienia do obrotów uczestniczących przedsiębiorstw w art. 1 należy więc rozumieć jako obrót całych grup, do których one należą.

10. To samo dotyczy rzeczywistej oceny wpływu danej koncentracji na rynek. Jeżeli w art. 2 rozporządzenia w sprawie połączeń stwierdza się, że Komisja ma brać pod uwagę "rynkową pozycję uczestniczących przedsiębiorstw oraz ich siłę ekonomiczną i finansową", obejmuje to również grupy, do których one należą.

11. W odniesieniach do różnych przedsiębiorstw, które mogą brać udział w danej procedurze, pojęcia "przedsiębiorstw uczestniczących" zawartego w art. 1 i 5 nie należy mylić z terminologią używaną w rozporządzeniu w sprawie połączeń oraz rozporządzeniu Komisji (WE) nr 447/98 z dnia 1 marca 1998 r. w sprawie zgłoszeń, terminów i przesłuchań przewidzianych w rozporządzeniu Rady (EWG) nr 4064/89 (dalej zwanym "rozporządzeniem wykonawczym") [5], która dotyczy różnych przedsiębiorstw mogących brać udział w danej procedurze. Ta terminologia odnosi się do stron notyfikujących, innych zaangażowanych stron, stron trzecich oraz stron, które mogą podlegać grzywnom lub okresowym opłatom karnym – zostały one zdefiniowane w rozdziale III rozporządzenia wykonawczego wraz z ich prawami i obowiązkami.

III. IDENTYFIKACJA PRZEDSIĘBIORSTW UCZESTNICZĄCYCH W RAMACH RÓŻNEGO RODZAJU OPERACJI

1. Połączenia

12. W przypadku połączeń kilka wcześniej samodzielnych przedsiębiorstw grupuje się, by stworzyć nową firmę lub – pozostając odrębnymi podmiotami prawnymi – stworzyć jedną jednostkę gospodarczą. Jak wspomniano wcześniej, przedsiębiorstwem uczestniczącym jest każdy z łączących się podmiotów.

2. Przejęcie wyłącznej kontroli

2.1. Przejęcie wyłącznej kontroli nad całą firmą

13. Najprostszym przypadkiem przejęcia kontroli jest przejęcie wyłącznej kontroli nad całą firmą; przedsiębiorstwami uczestniczącymi będą firma nabywająca oraz firma nabywana czy docelowa.

2.2. Przejęcie wyłącznej kontroli nad częścią firmy

14. W pierwszym akapicie art. 5 ust. 2 rozporządzenia w sprawie połączeń stwierdza się, że jeżeli dana operacja dotyczy nabycia części jednego lub większej liczby przedsiębiorstw, w odniesieniu do sprzedawcy uwzględniać się będzie tylko te części, które stanowią przedmiot transakcji. Pojęcie "części" należy rozumieć jako jeden lub więcej odrębnych podmiotów prawnych (jak np. przedsiębiorstwa zależne), wewnętrzne działy przedsiębiorstwa-sprzedawcy (jak np. oddział czy jednostka do określonych zadań) bądź konkretne aktywa mogące same w sobie składać się na transakcję handlową (np. w pewnych przypadkach znaki firmowe czy licencje), której można wyraźnie przypisać obrót handlowy. W takim przypadku uczestniczącymi przedsiębiorstwami będą nabywca oraz nabywana/e część/ci firmy docelowej.

15. Drugi akapit art. 5 ust. 2 zawiera specjalny przepis dotyczący operacji rozłożonych lub transakcji stanowiących kontynuację, który stwierdza, że jeżeli w okresie dwóch lat ma miejsce kilka transakcji polegających na zakupie części przez tego samego nabywcę od tego samego sprzedawcy, transakcje te należy traktować jako jedną operację dokonującą się w dniu ostatniej transakcji. W takim przypadku przedsiębiorstwami uczestniczącymi są nabywca oraz różne nabyte części firmy docelowej uznawane za całość.

2.3. Przejęcie wyłącznej kontroli po zmniejszeniu lub rozszerzeniu firmy docelowej

16. Przedsiębiorstwami uczestniczącymi są firma nabywająca oraz firma lub firmy docelowe, w konfiguracji, w jakiej występują w dniu operacji.

17. Komisja opiera się na konfiguracji przedsiębiorstw uczestniczących w dniu, w którym ma miejsce wydarzenie powodujące obowiązek notyfikacji zgodnie z art. 4 ust. 1 rozporządzenia w sprawie połączeń, a konkretnie w dniu zawarcia umowy, ogłoszenia publicznej oferty lub nabycia pakietu kontrolnego. Jeżeli firma docelowa zbyła podmiot lub zamknęła przedsiębiorstwo przed dniem, w którym miało miejsce wydarzenie powodujące obowiązek notyfikacji lub jeżeli takie zbycie lub zamknięcie jest warunkiem wstępnym operacji [6], obrotów uzyskiwanych przez zbyty podmiot lub zamknięte przedsiębiorstwo nie należy uwzględniać przy obliczaniu obrotów. I odwrotnie – jeżeli firma docelowa nabyła podmiot przed dniem, w którym ma miejsce wydarzenie powodujące obowiązek notyfikacji, obroty tego podmiotu należy uwzględnić [7].

2.4. Przejęcie wyłącznej kontroli poprzez przedsiębiorstwo zależne grupy

18. Jeżeli firmę docelową nabywa grupa poprzez jedno ze swoich przedsiębiorstw zależnych, uczestniczącymi przedsiębiorstwami dla celów obliczenia obrotu są firma docelowa oraz nabywające przedsiębiorstwo zależne. Jednakże jeśli chodzi o faktyczną notyfikację, może ją złożyć uczestniczące przedsiębiorstwo zależne lub jego firma macierzysta.

19. Wszystkie firmy należące do grupy (firmy macierzyste, przedsiębiorstwa zależne itp.) stanowią jedną jednostkę gospodarczą i dlatego w obrębie jednej grupy może być tylko jedno uczestniczące przedsiębiorstwo – tzn. przedsiębiorstwa zależnego i firmy macierzystej nie można uznawać za dwa odrębne uczestniczące przedsiębiorstwa czy to po to by zapewnić, że wymogi dotyczące progów zostały spełnione (na przykład, jeżeli docelowa firma nie spełnia progu 250 milionów obrotu w obrębie Wspólnoty), czy też że nie zostały spełnione (na przykład, jeżeli grupa podzieliła się na dwie firmy, przy czym każda z nich ma we Wspólnocie obroty poniżej 250 milionów ECU).

20. Jednak pomimo iż w grupie może być tylko jedno przedsiębiorstwo uczestniczące, art. 5 ust. 4 rozporządzenia w sprawie połączeń stanowi, że w obliczeniach dotyczących progu uwzględnia się właśnie obroty całej grupy, do której należy przedsiębiorstwo uczestniczące [8].

3. Przejęcie wspólnej kontroli

3.1. Przejęcie wspólnej kontroli nad nowo utworzoną firmą

21. W przypadku przejęcia wspólnej kontroli nad nowo utworzoną firmą przedsiębiorstwem uczestniczącym jest każda z firm uzyskujących kontrolę nad nowo założonym wspólnym przedsiębiorstwem (którego nie można uznać za przedsiębiorstwo uczestniczące, ponieważ jeszcze nie istnieje, a ponadto nie ma jeszcze własnego obrotu).

3.2. Przejęcie wspólnej kontroli nad wcześniej istniejącą firmą

22. W przypadku przejęcia wspólnej kontroli nad wcześniej istniejącą firmą czy przedsiębiorstwem [9], przedsiębiorstwem uczestniczącym jest każda z firm uzyskujących wspólną kontrolę z jednej strony oraz wcześniej istniejąca nabyta firma lub przedsiębiorstwo z drugiej strony.

23. Jeżeli wcześniej istniejąca firma podlegała wyłącznej kontroli sprawowanej przez jedną firmę i jeden lub kilku nowych akcjonariuszy uzyskuje wspólną kontrolę, a pierwotna firma macierzysta pozostaje, przedsiębiorstwem uczestniczącym jest każda ze wspólnie kontrolujących firm (włącznie z pierwotnym udziałowcem). Firma docelowa nie jest w tym przypadku przedsiębiorstwem uczestniczącym, a jej obroty stanowią część obrotów pierwotnej firmy macierzystej.

3.3. Przejęcie wspólnej kontroli w celu natychmiastowego podziału aktywów

24. Jeżeli kilka przedsiębiorstw grupuje się wyłącznie w celu nabycia innej firmy i uzgadnia, że nabyte aktywa zostaną podzielone zgodnie z wcześniej istniejącym planem natychmiast po zakończeniu transakcji, nie występuje faktyczna koncentracja siły ekonomicznej nabywców i firmy docelowej, ponieważ nabyte aktywa są wspólnie trzymane i kontrolowane jedynie przez "moment prawny". Tego rodzaju nabycie w celu natychmiastowego podziału aktywów będzie uznawane faktycznie za szereg operacji, wskutek których każda z nabywających firm nabywa odpowiednią część firmy docelowej. W ramach każdej z takich operacji przedsiębiorstwami uczestniczącymi będą nabywająca firma oraz ta część docelowej firmy, którą ona nabywa (tak jak gdyby następowało przejęcie wyłącznej kontroli nad częścią firmy).

25. Do takiego scenariusza odnosi się ust. 24 rozporządzenia (EWG) nr 4064/89, który stanowi, że rozporządzenie stosuje się do umów mających wyłącznie na celu podzielenie nabytych aktywów natychmiast po nabyciu.

4. Przejęcie kontroli przez wspólne przedsiębiorstwo

26. W przypadku transakcji, w ramach których wspólne przedsiębiorstwo uzyskuje kontrolę nad inną firmą, powstaje pytanie, czy z punktu widzenia strony nabywającej wspólne przedsiębiorstwo należy uważać za pojedyncze uczestniczące przedsiębiorstwo (którego obroty obejmowałyby obroty jego firm macierzystych), czy też każdą z jego firm macierzystych należy indywidualnie uważać za uczestniczące przedsiębiorstwo. Innymi słowy, chodzi o to, czy należy "uchylić zasłonę firmową" pośredniego przedsiębiorstwa (narzędzia). Zasadniczo przedsiębiorstwem uczestniczącym jest bezpośredni uczestnik operacji przejęcia kontroli. Zdarza się jednak tak, że firmy zakładają firmy "łupiny", które mają niewielki obrót własny lub nie mają go wcale bądź wykorzystują wspólne przedsiębiorstwo działające na innym rynku niż firma docelowa, by przeprowadzały operacje nabycia w imieniu firm macierzystych. Jeżeli nabyta lub docelowa firma ma we Wspólnocie obroty poniżej 250 milionów ECU, kwestia zidentyfikowania przedsiębiorstw uczestniczących może mieć decydujące znaczenie dla celów jurysdykcyjnych [10]. W tego rodzaju sytuacjach, dla zidentyfikowania uczestniczących przedsiębiorstw Komisja będzie badać ekonomiczne okoliczności operacji.

27. Jeżeli nabycia dokonuje wspólne przedsiębiorstwo o pełnym zakresie funkcji, tj. wspólne przedsiębiorstwo, które dysponuje wystarczającymi zasobami finansowymi i innymi, by prowadzić działalność gospodarczą na zasadzie długotrwałej [11], oraz już działa na rynku, Komisja będzie zwykle uznawać, że przedsiębiorstwami uczestniczącymi są samo wspólne przedsiębiorstwo oraz firma docelowa (a nie firmy macierzyste wspólnego przedsiębiorstwa).

28. I odwrotnie – jeżeli wspólne przedsiębiorstwo można uznać za narzędzie używane w celu dokonania nabycia przez firmy macierzyste, Komisja uznawać będzie za uczestniczące przedsiębiorstwa każdą z firm macierzystych, a nie wspólne przedsiębiorstwo, wraz z firmą docelową. Dotyczy to szczególnie przypadku, gdy wspólne przedsiębiorstwo zakłada się specjalnie w celu nabycia firmy docelowej, gdy wspólne przedsiębiorstwo nie zaczęło jeszcze działać, gdy istniejące wspólne przedsiębiorstwo nie ma osobowości prawnej lub pełnego zakresu funkcji, zgodnie z tym co powiedziano wyżej, lub gdy wspólne przedsiębiorstwo jest stowarzyszeniem przedsiębiorstw. To samo odnosi się do sytuacji, gdy istnieją elementy wskazujące na to, że za daną operacją stoją faktycznie firmy macierzyste. Takim elementem może być istotny udział samych firm macierzystych w zainicjowaniu, organizowaniu i finansowaniu operacji. Poza tym, na fakt, że w rzeczywistości za daną operacją stoją firmy macierzyste, może również wskazywać sytuacja, gdy nabycie prowadzi do znacznego zróżnicowania charakteru działalności wspólnego przedsiębiorstwa. Zwykle chodzi tu o nabycie przez wspólne przedsiębiorstwo firmy docelowej, która działa na rynku innych produktów. W takich przypadkach za przedsiębiorstwa uczestniczące uważa się firmy macierzyste.

29. W sprawie TNT [12] wspólną kontrolę nad wspólnym przedsiębiorstwem (JVC) uzyskać miało wspólne przedsiębiorstwo (GD NET BV) założone przez pięć administracji pocztowych oraz jeszcze jedna firma nabywająca (TNT Ltd.). W tym przypadku Komisja uznała, że wspólne przedsiębiorstwo GD NET BV było jedynie narzędziem założonym po to, by umożliwić firmom macierzystym (pięciu administracjom pocztowym) uczestniczenie w mającym powstać w wyniku tej operacji wspólnym przedsiębiorstwie JVC, co miało ułatwić podejmowanie decyzji w gronie tych firm i zapewnić, że firmy macierzyste będą mówić i działać jako jedność; taki układ zapewniłby firmom macierzystym możność wywierania decydującego wpływu z tą drugą firmą nabywającą, TNT, na powstałe wspólne przedsiębiorstwo JVC i pozwoliłby uniknąć sytuacji, że ten drugi nabywca mógłby sprawować wyłączną kontrolę ze względu na niezdolność administracji pocztowych do osiągnięcia ujednoliconego stanowiska przy wszelkich decyzjach.

+++++ TIFF +++++

5. Zmiana ze wspólnej kontroli na wyłączną kontrolę

30. W przypadku zmiany ze wspólnej kontroli na wyłączną kontrolę jeden udziałowiec nabywa udział wcześniej należący do innego udziałowca/innych akcjonariuszy. W przypadku dwóch akcjonariuszy, każdy z nich ma wspólną kontrolę nad całym wspólnym przedsiębiorstwem, a nie wyłączną kontrolę nad 50 % przedsiębiorstwa; tak więc jeżeli jeden z tych akcjonariuszy sprzedaje wszystkie swoje udziały drugiemu udziałowcowi, jedyny pozostający udziałowiec nie przechodzi od wyłącznej kontroli nad 50 % do wyłącznej kontroli nad 100 % wspólnego przedsiębiorstwa, lecz od wspólnej kontroli do wyłącznej kontroli nad całą firmą (która wskutek tej operacji przestaje być "wspólnym" przedsiębiorstwem).

31. W takiej sytuacji przedsiębiorstwami uczestniczącymi są pozostający (nabywający) udziałowiec oraz wspólne przedsiębiorstwo. Tak jak w przypadku każdego innego sprzedawcy, "wychodzący" udziałowiec nie jest przedsiębiorstwem uczestniczącym.

32. Taka zmiana ze wspólnej kontroli (50/50) do wyłącznej kontroli miała miejsce w przypadku ICI/Tioxide [13]. Komisja uznała, że "…decydujący wpływ, z jakiego korzysta się na zasadzie wyłączności, różni się znacznie od decydującego wpływu, z jakiego korzysta się wspólnie, ponieważ w tym drugim przypadku należy uwzględnić potencjalnie odmienne interesy drugiej uczestniczącej strony czy pozostałych zaangażowanych stron. ( …) Zmieniając jakość decydującego wpływu wywieranego przez ICI na Tioxide, transakcja spowoduje trwałą zmianę struktury uczestniczących stron…". W tej sprawie przyjęto, że uczestniczącymi przedsiębiorstwami były ICI (jako nabywca) oraz Tioxide jako całość (jako firma nabywana), ale nie Cookson jako sprzedawca.

6. Zmiana w pakiecie akcji w przypadku wspólnej kontroli nad istniejącym wspólnym przedsiębiorstwem

33. Decydującym elementem przy ocenie zmian w pakiecie akcji firmy jest to, czy dana operacja prowadzi do zmiany w jakości kontroli. Komisja ocenia każdą operację na zasadzie indywidualnej, ale w ramach niektórych hipotez można przyjąć domniemanie, że dana operacja prowadzi bądź nie prowadzi do takiej zmiany w jakości kontroli, a zatem stanowi koncentrację podlegającą notyfikacji bądź jej nie stanowi.

34. Należy tu wprowadzić rozróżnienie w oparciu o okoliczności zmiany w pakiecie akcji; po pierwsze, z przedsiębiorstwa wyjść może jeden udziałowiec lub większa liczba akcjonariuszy; po drugie, do przedsiębiorstwa wejść może jeden nowy dodatkowy udziałowiec lub większa liczba takich akcjonariuszy; i po trzecie, jednego obecnego udziałowca lub większą liczbę obecnych akcjonariuszy zastąpić może jeden nowy lub większa liczba nowych akcjonariuszy.

6.1. Zmniejszenie liczby akcjonariuszy prowadzące do zmiany ze wspólnej na wyłączną kontrolę

35. Istotne znaczenie ma nie tyle samo zmniejszenie liczby akcjonariuszy, co raczej to, że jeżeli pewni udziałowcy sprzedają swoje udziały w danym wspólnym przedsiębiorstwie, udziały te są nabywane przez innych (nowych lub obecnych) akcjonariuszy, a zatem nabycie tych udziałów lub dodatkowych praw na podstawie umowy może prowadzić do przejęcia kontroli lub wzmocnić obecną pozycję w zakresie kontroli (np. dodatkowe prawa głosu lub prawa weta, dodatkowi członkowie zarządu itp.).

36. Jeżeli zmniejsza się liczba akcjonariuszy, może nastąpić zmiana ze wspólnej kontroli na wyłączną kontrolę (zob. też: część III.5), a wtedy pozostający udziałowiec uzyskuje wyłączną kontrolę nad firmą. Uczestniczącymi przedsiębiorstwami będą pozostający (nabywający) udziałowiec oraz nabywana firma (będąca dotąd wspólnym przedsiębiorstwem).

37. Oprócz udziałowca posiadającego wyłączną kontrolę nad firmą mogą również być inni udziałowcy, na przykład posiadający udziały mniejszościowe, którzy nie dysponują jednak kontrolnym pakietem w firmie; ci udziałowcy nie są przedsiębiorstwami uczestniczącymi, ponieważ nie sprawują kontroli.

6.2. Zmniejszenie liczby akcjonariuszy nieprowadzące do zmiany ze wspólnej na wyłączną kontrolę

38. Jeżeli dana operacja pociąga za sobą zmniejszenie liczby akcjonariuszy sprawujących wspólną kontrolę, nie prowadząc do zmiany ze wspólnej kontroli na wyłączną kontrolę i wejścia nowych akcjonariuszy lub zastąpienia wychodzących akcjonariuszy udziałowcami uzyskującymi kontrolę (zob. część III.6.3), przyjmować się zwykle będzie, że proponowana transakcja nie powoduje zmiany w jakości kontroli i nie będzie zatem stanowić koncentracji podlegającej notyfikacji. Taka sytuacja miałaby miejsce wtedy, na przykład, gdyby pierwotnie pięciu akcjonariuszy miało równe udziały po 20 %, a następnie – wskutek operacji – jeden z akcjonariuszy wycofałby się, natomiast pozostałych czterech akcjonariuszy miałoby równe udziały po 25 %.

39. Sytuacja wygląda jednak inaczej, jeżeli następuje znacząca zmiana w jakości kontroli – zwłaszcza gdy wskutek zmniejszenia liczby akcjonariuszy pozostali udziałowcy otrzymują dodatkowe prawa weta lub prawo mianowania dodatkowych członków zarządu, co powoduje, że co najmniej jeden nowy udziałowiec uzyskuje nowy zakres kontroli na podstawie istniejącej lub nowej umowy pomiędzy udziałowcami. W takim przypadku uczestniczącym przedsiębiorstwem będzie każdy z pozostających akcjonariuszy, który sprawuje wspólną kontrolę, oraz wspólne przedsiębiorstwo. W przypadku Avesta II [14] zmniejszenie liczby głównych akcjonariuszy z czterech do dwóch doprowadziło do tego, że jeden z pozostających akcjonariuszy uzyskał prawa negatywnego weta (których wcześniej nie miał) na podstawie umowy między udziałowcami, która pozostała w mocy [15]. To uzyskanie pełnych praw weta Komisja uznała za zmianę w jakości kontroli.

6.3. Wszelkie inne zmiany w strukturze akcjonariatu

40. I w końcu, jeżeli wskutek zmian w pakiecie akcji jeden lub większa liczba akcjonariuszy uzyskuje kontrolę, operacja taka podlegać będzie notyfikacji, ponieważ zakłada się, że zwykle prowadzi to do zmiany w jakości kontroli.

41. Niezależnie od tego, czy wskutek operacji liczba akcjonariuszy zmniejsza się, zwiększa, czy też pozostaje taka sama, tego rodzaju przejęcie kontroli może wystąpić w dowolnej z poniższych form:

- wejście jednego lub większej liczby nowych akcjonariuszy (zmiana z wyłącznej kontroli na wspólną kontrolę lub sytuacja wspólnej kontroli zarówno przed operacją, jak i po operacji);

- nabycie pakietu kontrolnego przez jednego lub większą liczbę mniejszościowych akcjonariuszy (zmiana z wyłącznej kontroli na wspólną kontrolę lub sytuacja wspólnej kontroli zarówno przed operacją, jak i po operacji);

- zastąpienie jednego lub większej liczby akcjonariuszy (sytuacja wspólnej kontroli zarówno przed operacją, jak i po operacji).

42. Powstaje pytanie, czy przedsiębiorstwami uczestniczącymi są wspólne przedsiębiorstwo oraz nowy udziałowiec/nowi udziałowcy, którzy razem uzyskaliby kontrolę nad wcześniej istniejącą firmą, czy też wszystkich akcjonariuszy (obecnych i nowych) uznać należy za przedsiębiorstwa uczestniczące uzyskujące kontrolę nad nowym wspólnym przedsiębiorstwem. Pytanie to jest szczególnie istotne wtedy, gdy nie ma wyraźnie sformułowanej umowy pomiędzy obecnym udziałowcem/obecnymi udziałowcami a nowym udziałowcem/nowymi udziałowcami, a ci pierwsi mogli jedynie mieć umowę z "wychodzącym/i" udziałowcem/cami, tj. sprzedawcą/cami.

43. Przyjmuje się, że zmiana w pakiecie akcji następująca poprzez wejście lub zastąpienie akcjonariuszy prowadzi do zmiany w jakości kontroli. Wynika to z tego, że wejście nowej firmy macierzystej lub zastąpienie jednej firmy macierzystej drugą nie jest porównywalne ze zwykłym nabyciem części przedsiębiorstwa, ponieważ oznacza zmianę charakteru i jakości kontroli nad całym wspólnym przedsiębiorstwem, nawet jeżeli zarówno przed operacją, jak i po operacji wspólną kontrolę sprawuje dana liczba akcjonariuszy.

44. W związku z tym Komisja uważa, że w przypadku zmian w pakiecie akcji uczestniczącymi przedsiębiorstwami są udziałowcy (zarówno obecni, jak i nowi), którzy sprawują wspólną kontrolę, oraz samo wspólne przedsiębiorstwo. Jak wspomniano wcześniej, udziałowcy nieposiadający kontroli nie są przedsiębiorstwami uczestniczącymi.

45. Przykładem takiej zmiany w pakiecie akcji jest sprawa Synthomer/Yule Catto [16], w której jedną z dwóch firm macierzystych sprawujących wspólną kontrolę nad wcześniej istniejącym wspólnym przedsiębiorstwem zastąpiono nową firmą macierzystą. Za przedsiębiorstwa uczestniczące uznano obydwie firmy macierzyste sprawujące wspólną kontrolę (obecną i nową) oraz wspólne przedsiębiorstwo.

7. "Rozwiązanie połączeń" i podział firm

46. Jeżeli dwa przedsiębiorstwa dokonują połączenia lub zakładają wspólne przedsiębiorstwo, a następnie rozwiązują połączenia lub dzielą swoje wspólne przedsiębiorstwo, przede wszystkim gdy aktywa [17] dzielone są między strony rozwiązujące połączenie (strony "rozwiązania połączenia"), zwłaszcza w innym układzie niż pierwotny, występuje wtedy zwykle więcej niż jedna operacja przejęcia kontroli (zob. Załącznik).

47. Na przykład, przedsiębiorstwa A i B dokonują połączenia, a następnie "rozwiązania połączenia" przy innym układzie aktywów. W takiej sytuacji przedsiębiorstwo A nabywa różne aktywa (aktywa, które mogły wcześniej należeć do niego lub do przedsiębiorstwa B oraz aktywa wspólnie nabyte przez podmiot powstały w wyniku połączenia) i analogiczna operacja nabycia ma miejsce w przypadku przedsiębiorstwa B. Na podobnej zasadzie podział wspólnego przedsiębiorstwa uznać można za zmianę ze wspólnej kontroli nad całością aktywów wspólnego przedsiębiorstwa na wyłączną kontrolę nad podzielonymi aktywami [18].

48. Podział przedsiębiorstwa dokonujący się w ten sposób jest "asymetryczny". W przypadku takiej "rozwiązania połączenia" przedsiębiorstwami uczestniczącymi (dla każdej operacji podziału) będą, z jednej strony, pierwotne strony połączenia oraz, z drugiej strony, aktywa, które nabywa każda z pierwotnych stron. W przypadku podziału wspólnego przedsiębiorstwa przedsiębiorstwami uczestniczącymi (dla każdej operacji podziału) będą, z jednej strony, pierwotne strony wspólnego przedsiębiorstwa – każda jako nabywca, a z drugiej strony – ta część wspólnego przedsiębiorstwa, którą nabywa każda z pierwotnych stron.

8. Wymiana aktywów

49. W transakcjach, w których następuje wymiana aktywów między dwoma przedsiębiorstwami (lub większą liczbą przedsiębiorstw), niezależnie od tego, czy stanowią one podmioty prawne, każde przejęcie kontroli stanowi samodzielną koncentrację. Choć prawdą jest, że obydwa transfery aktywów w ramach wymiany uważane są zwykle przez zaangażowane strony za współzależne oraz że są one często uzgodnione w ramach jednej umowy, a również że mogą one nawet odbywać się równocześnie, celem rozporządzenia w sprawie połączeń jest ocena skutków operacji wynikających z przejęcia kontroli przez każde z przedsiębiorstw. Prawne czy nawet ekonomiczne powiązanie między tymi operacjami nie wystarcza, by zakwalifikować je jako jedną koncentrację.

50. W związku z tym przedsiębiorstwami uczestniczącymi będą – dla każdego transferu majątku – przedsiębiorstwa nabywające oraz nabywane przedsiębiorstwa lub aktywa.

9. Przejęcie kontroli przez osoby fizyczne

51. W art. 3 ust. 1 rozporządzenia w sprawie połączeń stwierdza się wyraźnie, że koncentracja ma miejsce między innymi wtedy, gdy "jedna lub więcej osób już kontrolujących co najmniej jedno przedsiębiorstwo" uzyskuje kontrolę nad całością lub częścią jednego przedsiębiorstwa lub większej liczby przedsiębiorstw. Postanowienie to wskazuje na to, że przejęcie kontroli przez osoby fizyczne powoduje trwałą zmianę w strukturze zaangażowanych przedsiębiorstw jedynie wtedy, gdy te osoby fizyczne same prowadzą działalność gospodarczą. Komisja uważa, że przedsiębiorstwami uczestniczącymi jest docelowe przedsiębiorstwo oraz indywidualny nabywca (a przy obliczaniu obrotów danej osoby uwzględnia się obroty przedsiębiorstw/a kontrolowanych/ego przez tę osobę).

52. Takie stanowisko zajęła Komisja podejmując decyzję w sprawie Asko/Jacobs/Adia [19], w której chodziło to, że Asko, niemieckie przedsiębiorstwo holdingowe posiadająca znaczne aktywa w handlu detalicznym, oraz p. Jacobs, prywatny szwajcarski inwestor, uzyskali wspólną kontrolę nad Adią, szwajcarską firmą zajmującą się głównie rekrutacją pracowników i pozyskiwaniem personelu. Pana Jacobsa uznano za przedsiębiorstwo uczestniczące ze względu na jego zaangażowanie w działalność gospodarczą w sektorze czekolady, wyrobów cukierniczych i kawy.

10. Wykup przez kierownictwo

53. Jeżeli nad przedsiębiorstwem kontrolę uzyskuje jego własne kierownictwo, operacja taka stanowi również nabycie przez osoby fizyczne, a zatem odnoszą się do niej uwagi przedstawione powyżej. Jednakże kierownictwo firmy może połączyć swoje udziały za pośrednictwem "firmy-narzędzia", co pozwala mówić jednym głosem i ułatwia podejmowanie decyzji. Taka firma-narzędzie może, ale nie musi być uczestniczącym przedsiębiorstwem. W tym przypadku stosuje się ogólną zasadę dotyczącą uzyskiwania kontroli nad wspólnym przedsiębiorstwem (zob. część III.4).

54. Mając firmę-narzędzie lub nie mając takiej firmy, kierownictwo może również poszukiwać inwestorów, którzy sfinansowaliby operację. Bardzo często takim inwestorom przyznaje się zgodnie z ich portfelem akcji takie prawa, że kontrola w rozumieniu art. 3 rozporządzenia w sprawie połączeń przypada właśnie im, a nie samemu kierownictwu, które może mieć po prostu prawa mniejszościowe. W przypadku CWB/Goldman Sachs/Tarkett [20] wspólną kontrolę uzyskały dwie firmy dysponujące funduszami inwestycyjnymi wykorzystanymi w transakcji, a nie kierownictwo.

11. Przejęcie kontroli przez przedsiębiorstwo państwowe

55. W sytuacji, gdy przedsiębiorstwo państwowe dokonuje połączenia z innym przedsiębiorstwem kontrolowanym przez to samo państwo lub uzyskuje kontrolę nad takim przedsiębiorstwem [21], powstaje pytanie, czy takie transakcje rzeczywiście stanowią koncentracje w rozumieniu art. 3 rozporządzenia w sprawie połączeń, czy też raczej operacje wewnętrznej restrukturyzacji "grupy przedsiębiorstw sektora publicznego" [22]. W tym zakresie ust. 12 rozporządzenia (EWG) nr 4064/89 wprowadza zasadę niestosowania rozróżnienia pomiędzy sektorem publicznym i prywatnym oraz stanowi, że "w przypadku sektora publicznego, przy obliczaniu obrotów przedsiębiorstwa uczestniczącego w koncentracji należy uwzględnić przedsiębiorstwa, które tworzą jednostkę gospodarczą mającą samodzielność w podejmowaniu decyzji, niezależnie od formy własności kapitału i stosujących się do nich przepisów nadzoru administracyjnego".

56. Połączenie lub przejęcie kontroli w przypadku dwóch przedsiębiorstw stanowiących własność tego samego państwa-może stanowić koncentrację, a jeżeli tak jest – obydwa byłyby zakwalifikowane jako przedsiębiorstwa uczestniczące, ponieważ sam fakt, że obydwa przedsiębiorstwa stanowią własność tego samego państwa nie musi oznaczać, że należą do tej samej "grupy". W rzeczywistości decydujące będzie to, czy obydwa przedsiębiorstwa stanowią część tego samego holdingu przemysłowego, a ich działalność podlega skoordynowanej strategii. Takie podejście przyjęto za podstawę decyzj w sprawie SGS/Thomson [23].

[1] Dz.U. L 395 z 30.12.1989, str. 1, wersja poprawiona: L 257 z 21.9.1990, str. 13.

[2] Dz.U. L 180 z 9.7.1997, str. 1.

[3] Dz.U. C 385 z 31.12.1994, str. 12.

[4] Zasady obliczania obrotów zgodnie z art. 5 zostały szczegółowo omówione w obwieszczeniu Komisji dotyczącym obliczania obrotów.

[5] Dz.U. L 61 z 2.3.1998, str. 1.

[6] Zob. orzeczenie Sądu Pierwszej Instancji z 24 marca 1994 r. w sprawie T-3/93 – Air France przeciwko Komisji [1994] Zb.Orz. II-21.

[7] Kwestia obliczania obrotów w przypadku nabycia lub zbycia mającego miejsce po dniu zamknięcia ostatnich skontrolowanych rachunków została omówiona w obwieszczeniu Komisji dotyczącym obliczania obrotów, pkt 27.

[8] Kwestia obliczania obrotów w przypadku grup firm została omówiona w obwieszczeniu Komisji dotyczącym obliczania obrotów, pkt 36–42.

[9] Tzn. dwie lub więcej firm (firmy A i B) nabywają wcześniej istniejącą firmę (firmę X). Zmiany w pakiecie akcji w przypadku wspólnej kontroli nad istniejącym wspólnym przedsięwzięciem zostały omówione w części III.6.

[10] Hipotetycznie łączne obroty firmy docelowej we Wspólnocie są niższe niż 250 milionów ECU, a stronami nabywającymi są dwa przedsiębiorstwa (lub większa liczba przedsiębiorstw), z których każda ma we Wspólnocie obroty przekraczające 250 milionów ECU. Jeżeli firmę docelową nabywa firma "łupina" założona przez nabywające przedsiębiorstwa, tylko jedna firma (firma "łupina") miałaby obroty przekraczające we Wspólnocie 250 milionów ECU, a więc nie byłby spełniony jeden z warunków dotyczących progu kumulatywnego, które pociągają za sobą podleganie jurysdykcji Wspólnoty (a konkretnie warunek istnienia co najmniej dwóch przedsiębiorstw, których obroty we Wspólnocie przekraczają 250 milionów ECU). I odwrotnie – jeżeli, zamiast działać za pośrednictwem firmy "łupiny", nabywające przedsiębiorstwa same nabywają docelową firmę, warunek dotyczący progu obrotów byłby spełniony i do takiej transakcji stosowałoby się rozporządzenie w sprawie połączeń. To samo odnosi się do progów obrotu krajowego, o których mowa w art. 1 ust. 3.

[11] Kryteria określające charakter wspólnego przedsięwzięcia o pełnym zakresie funkcji są zawarte w obwieszczeniu Komisji dotyczącym pojęcia wspólnych przedsiębiorstw o pełnym zakresie funkcji.

[12] Sprawa IV/M.102 – TNT/Canada Post, DBP Postdienst, La Poste, PTT Post i Sweden Post z 2 grudnia 1991 r.

[13] Sprawa IV/M.023 – ICI/Tioxide z 28 listopada 1990 r.

[14] Sprawa IV/M.452 – Avesta II z 9 czerwca 1994 r.

[15] W tym przypadku udziałowiec, który był stroną w umowie między udziałowcami sprzedał swój udział stanowiący ok. 7 %. W związku z tym, że wychodzący z przedsięwzięcia udziałowiec dzielił prawa weta z innym udziałowcem, który pozostał, oraz że umowa między udziałowcami pozostała niezmieniona, pozostający udziałowiec uzyskał w wyniku tej operacji pełne prawa weta.

[16] Sprawa IV/M.376 – Synthomer/Yule Catto z 22 października 1993 r.

[17] Termin "aktywa" oznacza tutaj określone aktywa mogące same w sobie stanowić przedmiot transakcji handlowej (np. przedsiębiorstwo zależne, oddział firmy lub – w niektórych przypadkach – znaki firmowe czy licencje), której da się wyraźnie przypisać obrót rynkowy.

[18] Sprawa IV/M.197 – Solvay-Laporte/Interox z 30 kwietnia 1997 r.

[19] Sprawa IV/M.082 – Asko/Jacobs/Adia z 16 maja 1991 r.

[20] Sprawa IV/M.395 – CWB/Goldman Sachs/Tarkett z 21 lutego 1994 r.

[21] Termin "państwo" oznacza tu dowolny publiczny podmiot prawny, tj. nie tylko Państwa Członkowskie, ale również regionalne lub lokalne podmioty publiczne jak np. prowincje, okręgi, landy itp.

[22] Patrz: obwieszczenie Komisji dotyczące pojęcia koncentracji, pkt 8.

[23] Sprawa IV/M.216 – CEA Industrie/France Telecom/Finmeccanica/SGS-Thomson z 22 lutego 1993 r.

--------------------------------------------------

ZAŁĄCZNIK

"ROZWIĄZANIE POŁĄCZRENIA" I PODZIAŁ FIRM [1]

+++++ TIFF +++++

[1] Termin "aktywa" oznacza tutaj określone aktywa mogące same w sobie stanowić przedmiot transakcji handlowej (np. przedsiębiorstwo zależne, oddział firmy lub – w niektórych przypadkach – znaki firmowe czy licencje), której da się wyraźnie przypisać obrót rynkowy.

--------------------------------------------------