Obwieszczenie Komisji

Wytyczne w sprawie ograniczeń wertykalnych

(2000/C 291/01)

(Tekst mający znaczenie dla EOG)

SPIS TREŚCI

I. WSTĘP

1–7

1. Cel wytycznych

1–4

2. Możliwość zastosowania art. 81 do porozumień wertykalnych

5–7

II. POROZUMIENIA WERTYKALNE, KTÓRE ZASADNICZONIE SĄ OBJĘTE ART. 81 UST. 1

8–20

1. Porozumienia o mniejszym znaczeniu i MSP

8–11

2. Umowy agencyjne

12–20

III. ZASTOSOWANIE ROZPORZĄDZENIA O WYŁĄCZENIACH GRUPOWYCH

21–70

1. Bezpieczna przystań stworzona przez rozporządzenieo wyłączeniach grupowych

21–22

2. Zakres zastosowania rozporządzenia o wyłączeniach grupowych

23–45

3. Zasadnicze ograniczenia na mocy rozporządzeniao wyłączeniach grupowych

46–56

4. Warunki przewidziane rozporządzeniem o wyłączeniach grupowych

57–61

5. Brak domniemania sprzeczności z prawem odnośnie do porozumień nieobjętych rozporządzeniem o wyłączeniach grupowych

62

6. Brak potrzeby zgłoszeń zapobiegawczych

63–65

7. Podzielność

66–67

8. Gama produktów dystrybuowanych w tym samym systemie dystrybucji

68–69

9. Okres przejściowy

70

IV. WYCOFANIE WYŁACZENIA GRUPOWEGO I ZANIECHANIE STOSOWANIA ROZPORZĄDZENIA O WYŁĄCZENIACH GRUPOWYCH

71–87

1. Procedura wycofania

71–79

2. Zaniechanie stosowania rozporządzenia o wyłączeniach grupowych

80–87

V. DEFINICJA RYNKU I ZAGADNIENIA ZWIĄZANE ZOBLICZANIEM UDZIAŁU W RYNKU

88–99

1. Obwieszczenie Komisji w sprawie definicji rynku właściwego

88

2. Rynek właściwy dla obliczenia 30 % udziału w rynku na mocy rozporządzenia o wyłączeniach grupowych

89–95

3. Rynek właściwy w przypadku indywidualnych ocen

96

4. Obliczanie udziału w rynku na mocy rozporządzenia o wyłączeniach zbiorowych

97–99

VI. POLITYKA STOSOWANIA PRAWA W INDYWIDUALNYCH PRZYPADKACH

100–229

1. Ramy analizy

103–136

1.1. Negatywne skutki ograniczeń wertykalnych

103–114

1.2. Pozytywne skutki ograniczeń wertykalnych

115–118

1.3. Ogólne zasady oceny ograniczeń wertykalnych

119

1.4. Metodologia analizy

120–136

1.4.1. Czynniki istotne dla oceny na mocy art. 81 ust. 1

121–133

1.4.2. Czynniki istotne dla oceny na mocy art. 81 ust. 3

134–136

2. Analiza konkretnych ograniczeń wertykalnych

137–229

2.1. Ujednolicanie marki

138–160

2.2. Dystrybucja wyłączna

161–177

2.3. Wyłączny przydział klientów

178–183

2.4. Dystrybucja selektywna

184–198

2.5. Franchising

199–201

2.6. Wyłączność dostaw

202–214

2.7. Sprzedaż wiązana

215–224

2.8. Zalecane i maksymalne ceny odsprzedaży

225–228

2.9. Inne ograniczenia wertykalne

229

I. WSTĘP

1. Cel wytycznych

(1) Niniejsze wytyczne przedstawiają zasady oceny porozumień wertykalnych zgodnie z art. 81 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską. Definicję porozumień wertykalnych podaje art. 2 ust. 1 rozporządzenia Komisji (WE) nr 2790/1999 z dnia 22 grudnia 1999 r. w sprawie zastosowania art. 81 ust. 3 Traktatu do kategorii porozumień wertykalnych i praktyk uzgodnionych [1] (rozporządzenie o wyłączeniach grupowych) (zob. ustępy 23–45). Niniejsze wytyczne nie mają wpływu na ewentualne równoległe zastosowanie art. 82 Traktatu do porozumień wertykalnych. Wytyczne zostały uporządkowane następująco:

- Sekcja II (ustępy 8–20) przedstawia porozumienia wertykalne, które generalnie nie mieszczą się w zakresie art. 81 ust. 1;

- Sekcja III (ustępy 21–70) zawiera uwagi dotyczące stosowania rozporządzenia o wyłączeniach grupowych;

- Sekcja IV (ustępy 71–87) przedstawia zasady dotyczące wycofania wyłączenia grupowego i zaprzestania stosowania rozporządzenia o wyłączeniach grupowych;

- Sekcja V (ustępy 88–99) dotyczy definicji rynku i zagadnień związanych z obliczaniem udziału w rynku;

- Sekcja VI (ustępy 100–229) przedstawia ogólny zakres analizy i politykę stosowania prawa przez Wspólnotę w indywidualnych przypadkach dotyczących porozumień wertykalnych.

(2) Analiza dokonana w niniejszych wytycznych dotyczy zarówno towarów, jak i usług, chociaż pewne ograniczenia wertykalne są stosowane głównie w dystrybucji towarów. Podobnie, porozumienia wertykalne mogą być zawierane w odniesieniu do towarów i usług pośrednich i końcowych. O ile nie stwierdzono inaczej, analiza i argumenty zawarte w tekście mają zastosowanie do wszystkich rodzajów dóbr i usług i do wszystkich poziomów handlu. Określenie "produkty" obejmuje zarówno towary, jak i usługi. Określenia "dostawca" i "nabywca" używane są odnośnie do wszystkich poziomów handlu.

(3) Wydając niniejsze wytyczne Komisja pragnie pomóc spółkom w dokonaniu przez nie własnej oceny porozumień wertykalnych w oparciu o przepisy WE dotyczące konkurencji. Standardy określone w wytycznych muszą być stosowane w okolicznościach specyficznych dla każdego przypadku. Wyklucza to ich mechaniczne stosowanie. Każdy przypadek musi być oceniany w świetle związanych z nim faktów. Komisja będzie stosować wytyczne w sposób rozsądny i elastyczny.

(4) Niniejsze wytyczne nie mają wpływu na interpretację Sądu Pierwszej Instancji i Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich w związku z zastosowaniem art. 81 do porozumień wertykalnych.

2. Możliwość zastosowania art. 81 do porozumień wertykalnych

(5) Artykuł 81 Traktatu WE stosuje się do porozumień wertykalnych, które mogą wpływać na handel między Państwami Członkowskimi i które wyłączają, ograniczają lub naruszają konkurencję (zwanych dalej "ograniczeniami wertykalnymi") [2]. W przypadku ograniczeń wertykalnych art. 81 zapewnia właściwe ramy prawne oceny, rozróżnienie między skutkami antykonkurencyjnymi i prokonkurencyjnymi: art. 81 ust. 1 zakazuje tych porozumień, które znacznie ograniczają lub naruszają konkurencję, podczas gdy art. 81 ust. 3 pozwala na wyłączenie tych porozumień, które przynoszą dostatecznie dużo korzyści, aby przeważyć skutki antykonkurencyjne.

(6) Jeżeli chodzi o większość ograniczeń wertykalnych kwestie ochrony konkurencji mogą się pojawić jedynie wówczas, gdy konkurencja między markami jest niedostateczna, tj. gdy istnieje pewien stopień siły rynkowej na poziomie dostawcy, na poziomie nabywcy lub na obydwu poziomach. Przy niedostatecznej konkurencji między markami nabiera znaczenia ochrona konkurencji między markami i wewnątrz jednej marki.

(7) Ochrona konkurencji jest podstawowym celem polityki WE w dziedzinie konkurencji, ponieważ zwiększa ona dobrobyt konsumenta i stwarza efektywną alokację środków. Stosując zasady WE dotyczące konkurencji Komisja przyjmie podejście ekonomiczne, które opiera się na skutkach dla rynku; porozumienia wertykalne powinny zostać przeanalizowane w swym kontekście prawnym i ekonomicznym. Jednak w przypadku ograniczeń przedmiotowych, wymienionych w art. 4 rozporządzenia o wyłączeniach grupowych, Komisja nie musi oceniać faktycznych skutków dla rynku. Integracja rynku jest dodatkowym celem polityki UE w dziedzinie konkurencji. Integracja rynku sprzyja konkurencji we Wspólnocie. Spółkom nie można pozwolić na odtwarzanie prywatnych barier między Państwami Członkowskimi, skoro udało się znieść bariery między Państwami.

II. POROZUMIENIA WERTYKALNE, KTÓRE ZASADNICZO NIE SĄ OBJĘTE ART. 81 UST. 1

1. Porozumienia o mniejszym znaczeniu i MSP

(8) Porozumienia, które nie mogą w znaczący sposób wpłynąć na handel między Państwami Członkowskimi lub w znaczący sposób ograniczyć przedmiotu lub skutku konkurencji nie są objęte art. 81 ust. 1. Rozporządzenie o wyłączeniach grupowych ma zastosowanie jedynie do porozumień mieszczących się w zakresie stosowania art. 81 ust. 1. Niniejsze wytyczne nie mają wpływu na zastosowanie obecnego lub jakiegokolwiek przyszłego obwieszczenia "de minimis". [3]

(9) Z zastrzeżeniem warunków wymienionych w ustępach 11,18 i 20 obwieszczenia "de minimis" dotyczącego ograniczeń zasadniczych i kwestii odnoszących się do skutków łącznych, porozumienia wertykalne zawarte przez przedsiębiorstwa, których udział w danym rynku nie przekracza 10 %, zasadniczo uważa się za nieobjęte zakresem art. 81 ust. 1. Nie domniemywa się, że porozumienia wertykalne zawarte przez przedsiębiorstwa mające udział w rynku przekraczający 10 % automatycznie naruszają art. 81 ust. 1. Porozumienia między przedsiębiorstwami, których udział w rynku przekracza próg 10 %, mogą nie mieć znaczącego wpływu na handel między Państwami Członkowskimi, i nie muszą stanowić znaczącego ograniczenia konkurencji [4]. Porozumienia takie powinny być oceniane w ich kontekście prawnym i ekonomicznym. Kryteria oceny poszczególnych porozumień wymieniono w ustępach 100–229.

(10) W odniesieniu do ograniczeń zasadniczych określonych w obwieszczeniu "de minimis", artykuł 81 ust. 1 może mieć zastosowanie poniżej progu 10 %, pod warunkiem istnienia znaczącego skutku dla handlu między Państwami Członkowskimi i dla konkurencji. W tym względzie istotne jest odnośne orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości i Sądu Pierwszej Instancji [5]. Nawiązuje się również do szczególnej sytuacji dotyczącej wprowadzenia nowego produktu lub wejścia na nowy rynek, która została omówiona w niniejszych wytycznych (ustęp 119, punkt 10).

(11) Oprócz tego Komisja uważa, że – z zastrzeżeniem skutków łącznych i ograniczeń zasadniczych – porozumienia między małymi i średnimi przedsiębiorstwami, określone w załączniku do zalecenia Komisji 96/280/WE [6], rzadko mogą wpływać w znaczący sposób na handel między Państwami Członkowskimi lub stanowić znaczące ograniczenie konkurencji w rozumieniu art. 81 ust. 1. i dlatego generalnie nie są objęte zakresem art. 81 ust. 1. W przypadkach, gdy porozumienia takie spełniają jednak warunki wymagające zastosowania art. 81 ust. 1 Komisja zwykle wstrzyma się z wszczęciem postępowania z powodu braku wystarczającego interesu Wspólnoty, o ile przedsiębiorstwa te – zbiorowo lub indywidualnie – nie zajmują dominującej pozycji na znacznej części wspólnego rynku.

2. Umowy agencyjne

(12) Ustępy 12 – 20 zastępują Obwieszczenie w sprawie umów na wyłączność z przedstawicielami handlowymi z 1962 r. [7] Należy je rozpatrywać w powiązaniu z dyrektywą Rady 86/653/EWG [8].

Umowy agencyjne obejmują sytuację, w której osobie prawnej lub fizycznej (agentowi) udzielane jest pełnomocnictwo do negocjowania i/lub zawierania umów w interesie innej osoby (dającego zlecenie), we własnym imieniu albo w imieniu dającego zlecenie, na:

- zakup towarów lub usług przez dającego zlecenie, lub

- sprzedaż towarów lub usług dostarczonych przez dającego zlecenie.

(13) W przypadku typowych umów agencyjnych obowiązki nałożone na agenta w odniesieniu do umów negocjowanych i/lub zawieranych w interesie dającego zlecenie nie mieszczą się w zakresie stosowania art. 81 ust. 1. Czynnikiem decydującym podczas oceny, czy ma zastosowanie art. 81 ust. 1 jest ryzyko finansowe lub handlowe ponoszone przez agenta w związku z działaniami, do których został wyznaczony jako agent przez dającego zlecenie. W tym względzie dla oceny nie jest istotne, czy agent działa dla jednego czy dla kilku dających zlecenie. Nietypowe umowy agencyjne mogą mieścić się w zakresie art. 81 ust. 1, a w takim przypadku znajdzie zastosowanie rozporządzenie o wyłączeniach grupowych i inne sekcje niniejszych wytycznych.

(14) Dwa rodzaje ryzyka finansowego lub handlowego są istotne dla oceny typowego charakteru umowy agencyjnej stosownie do art. 81 ust. 1. Po pierwsze jest to ryzyko bezpośrednio związane z umowami zawartymi i/lub negocjowanymi w interesie dającego zlecenie, takie jak finansowanie zapasów. Po drugie chodzi o ryzyko dotyczące specyficznych inwestycji rynkowych. Są to inwestycje specjalnie wymagane przy danym rodzaju działalności, do której agent został wyznaczony przez dającego zlecenie, tj. które są konieczne, aby umożliwić agentowi zawarcie i/lub negocjowanie tego rodzaju umowy. Takie inwestycje są zwykle stracone, jeżeli po zaprzestaniu konkretnej działalności inwestycji, nie można wykorzystać do innych działań lub sprzedać inaczej niż ze znaczącą stratą.

(15) Daną umowę agencyjną uważa się za typową i w konsekwencji nieobjętą zakresem art. 81 ust. 1, jeżeli agent nie ponosi żadnego lub ponosi jedynie nieznaczne ryzyko w związku z umowami zawartymi i/lub negocjowanymi w interesie dającego zlecenie i w związku ze specyficznymi inwestycjami rynkowymi w danej dziedzinie działalności. W takiej sytuacji działalność polegająca na sprzedaży lub zakupie stanowi część działalności dającego zlecenie, mimo iż agent jest oddzielnym przedsiębiorstwem. Dający zlecenie ponosi zatem związane z tym ryzyko finansowe i handlowe, a agent nie prowadzi niezależnej działalności gospodarczej w związku z działaniami, do których został wyznaczony jako agent przez dającego zlecenie. W przeciwnej sytuacji umowa agencyjna jest uważana za nietypową umowę agencyjną i może być objęta art. 81 ust. 1. W takim przypadku agent ponosi takie ryzyko i będzie traktowany jako niezależny dealer, który musi mieć swobodę określania strategii marketingowej, aby odzyskać inwestycje konkretnie związane z daną umową lub danym rynkiem. Ryzyko związane ogólnie z działalnością polegającą na świadczeniu usług agencyjnych, takie jak ryzyko, iż dochód agenta jest uzależniony od jego sukcesów jako agenta lub ogólne inwestycje, na przykład w lokal lub personel, nie mają istotnego znaczenia dla tej oceny.

(16) Kwestię ryzyka należy oceniać oddzielnie dla poszczególnych przypadków oraz bardziej z uwzględnieniem czynników ekonomicznych, niż formy prawnej. Niemniej jednak Komisja uważa, że art. 81 ust. 1 nie będzie zwykle miał zastosowania do obowiązków nałożonych na agenta w odniesieniu do umów negocjowanych i/lub zawieranych w interesie dającego zlecenie, jeżeli agentowi nie jest przyznane prawo własności do zakupionych lub sprzedanych towarów objętych umową lub jeżeli sam nie świadczy usług objętych umową i jeżeli agent:

- nie uczestniczy w kosztach związanych z dostawą/zakupem towarów lub usług objętych umową, w tym w kosztach transportu towarów. Nie uniemożliwia to agentowi zapewnienia usług transportowych pod warunkiem, iż dający zlecenie te koszty pokrywa,

- nie jest bezpośrednio lub pośrednio obowiązany inwestować w stymulowanie zbytu, na przykład w formie uczestnictwa w budżecie na reklamę dającego zlecenie,

- nie utrzymuje na własny koszt lub ryzyko zapasów towarów objętych umową, z uwzględnieniem kosztów finansowania zapasów oraz kosztów ubytku zapasów, i może zwrócić dającemu zlecenie niesprzedane towary bez opłaty, o ile nie ponosi winy (na przykład za nieprzestrzeganie stosownych środków bezpieczeństwa w celu uniknięcia ubytku zapasów),

- nie tworzy i/lub nie zajmuje się serwisem posprzedażnym, naprawami lub usługami gwarancyjnymi, o ile nie są one w pełni pokrywane przez dającego zlecenie,

- nie czyni związanych z konkretnym rynkiem inwestycji w wyposażenie, lokale lub szkolenie personelu, takich jak np. zbiornik zasobnikowy na benzynę w przypadku sprzedaży detalicznej benzyny lub określone oprogramowanie do sprzedaży polis ubezpieczeniowych w przypadku agentów ubezpieczeniowych,

- nie ponosi odpowiedzialności wobec osób trzecich za szkody spowodowane przez sprzedany produkt (odpowiedzialność za jakość produktu), o ile – jako agent – nie ponosi winy w tym względzie,

- nie bierze na siebie odpowiedzialności za niewypełnienie umowy przez klienta, z wyjątkiem straty prowizji, o ile nie ponosi winy (na przykład z powodu nieprzestrzegania stosownych środków bezpieczeństwa lub antywłamaniowych albo niedokonania stosownych działań związanych ze zgłoszeniem kradzieży dającemu zlecenie lub policji, bądź też nieprzekazania dającemu zlecenie wszystkich niezbędnych dostępnych mu informacji dotyczących wiarygodności finansowej klienta).

(17) Lista ta nie jest wyczerpująca. Jeżeli jednak agent ponosi jeden lub więcej z powyższych rodzajów ryzyka lub kosztów, wówczas art. 81 ust. 1 może mieć zastosowanie, podobnie jak w przypadku każdego innego porozumienia wertykalnego.

(18) Jeżeli umowa agencyjna nie mieści się w zakresie zastosowania art. 81 ust. 1, wówczas wszystkie obowiązki nałożone na agenta w związku z umowami zawartymi i/lub negocjowanymi w interesie dającego zlecenie nie mieszczą się w zakresie art. 81 ust. 1. Poniższe obowiązki ze strony agenta będą zazwyczaj uważane za stanowiące nieodłączną część umowy agencyjnej, ponieważ każdy z nich związany jest ze zdolnością dającego zlecenie do ustalenia zakresu działania agenta w związku z towarami lub usługami objętymi umową, co jest sprawą zasadniczą, jeżeli dający zlecenie ma podejmować ryzyko, a zatem mieć możność określania strategii handlowej:

- ograniczenia co do terytorium, na którym agent może sprzedawać te towary lub usługi,

- ograniczenia co do klientów, którym agent może sprzedawać te towary lub usługi,

- ceny i warunki, na jakich agent może sprzedawać te towary lub usługi.

(19) Umowy agencyjne – oprócz tego, iż regulują warunki sprzedaży lub zakupu przez agenta towarów lub usług objętych umową w interesie dającego zlecenie – często zawierają postanowienia dotyczące stosunków między agentem i dającym zlecenie. W szczególności mogą one zawierać postanowienie uniemożliwiające dającemu zlecenie wyznaczenie innych agentów w odniesieniu do danego rodzaju transakcji, klientów lub terytorium (postanowienia o wyłącznym przedstawicielstwie) oraz postanowienie uniemożliwiające agentowi działanie w charakterze agenta lub dystrybutora przedsiębiorstw konkurujących z dającym zlecenie (postanowienia o zakazie konkurowania). Postanowienia o wyłącznym przedstawicielstwie dotyczą tylko konkurencji wewnątrz danej marki i generalnie nie będą prowadzić do antykonkurencyjnych skutków. Postanowienia o zakazie konkurowania, w tym postanowienia o zakazie konkurowania w późniejszym okresie, dotyczą konkurencji między markami i mogą naruszać art. 81 ust. 1, jeżeli prowadzą do wykluczenia z rynku właściwego, na którym towary lub usługi objęte umową są sprzedawane lub nabywane (zob. Sekcja VI.2.1).

(20) Umowa agencyjna może zatem mieścić się w zakresie art. 81 ust. 1, nawet jeżeli dający zlecenie ponosi całe stosowne ryzyko finansowe i handlowe, gdy ułatwia ona zmowę. Może tak być na przykład w przypadku gdy kilku dających zlecenia wykorzystuje tych samych agentów, zbiorowo uniemożliwiając innym korzystanie z ich usług lub jeżeli wykorzystują oni agentów do zmowy dotyczącej strategii marketingowej lub do wymiany między dającymi zlecenie informacji istotnych dla rynku.

III. ZASTOSOWANIE ROZPORZĄDZENIA O WYŁĄCZENIACH GRUPOWYCH

1. Bezpieczna przystań stworzona przez rozporządzenie o wyłączeniach grupowych

(21) Rozporządzenie o wyłączeniach grupowych stwarza domniemanie zgodności z prawem porozumień wertykalnych w zależności od udziału w rynku dostawcy lub nabywcy. Zgodnie z art. 3 rozporządzenia o wyłączeniach grupowych możliwość zastosowania wyłączenia grupowego zasadniczo wyznaczana jest w oparciu o udział w rynku dostawcy na rynku, na którym sprzedaje on towary lub usługi objęte umową. Aby wyłączenie grupowe mogło zostać zastosowane udział ten nie może przekraczać progu 30 %. Jedynie wówczas, gdy umowa zawiera obowiązek wyłączności dostaw – określony w art. 1 lit. c) rozporządzenia o wyłączeniach grupowych – udział nabywcy na rynku, na którym dokonuje on zakupu towarów lub usług objętych umową, nie może przekraczać progu 30 %, aby można było zastosować wyłączenie grupowe. Zagadnienia dotyczące udziału w rynku – zob. Sekcja V (ustępy 88–99).

(22) Z ekonomicznego punktu widzenia porozumienie wertykalne może mieć skutki nie tylko dla rynku między dostawcą i nabywcą, ale również dla rynków znajdujących się na niższym szczeblu obrotu niż rynek nabywcy. Uproszczone ujęcie rozporządzenia o wyłączeniach grupowych, które uwzględnia jedynie udział w rynku dostawcy lub nabywcy (w zależności od przypadku) na rynku między tymi dwiema stronami, jest uzasadnione faktem, iż poniżej progu 30 % skutki dla rynków usytuowanych na niższym szczeblu generalnie są ograniczone. Prócz tego konieczność uwzględniania jedynie rynku między dostawcą i nabywcą ułatwia zastosowanie rozporządzenia o wyłączeniach grupowych i zwiększa poziom pewności prawnej, podczas gdy instrument wycofania (zob. ustępy 71–87) pozostaje dostępny w celu zaradzenia ewentualnym problemom na innych powiązanych rynkach.

2. Zakres zastosowania rozporządzenia o wyłączeniach grupowych

i) Definicja porozumień wertykalnych

(23) Porozumienia wertykalne zostały zdefiniowane w art. 2 ust. 1 rozporządzenia o wyłączeniach grupowych jako "porozumienia lub uzgodnione praktyki zawierane między dwoma lub większą liczbą przedsiębiorstw, z których każde działa w ramach porozumienia na różnym szczeblu łańcucha produkcji lub dystrybucji i odnoszące się do warunków, zgodnie z którymi strony mogą kupować, sprzedawać i odsprzedawać niektóre towary lub usługi".

(24) Definicja ta zawiera trzy główne elementy:

- porozumienie lub uzgodniona praktyka między dwoma lub większą liczbą przedsiębiorstw. Nie są objęte porozumienia wertykalne z konsumentami końcowymi nie działającymi jako przedsiębiorstwo. Mówiąc bardziej ogólnie – porozumienia z konsumentami końcowymi nie są objęte zakresem art. 81 ust. 1, ponieważ artykuł ten dotyczy jedynie porozumień między przedsiębiorstwami, decyzji związków przedsiębiorstw i uzgodnionych praktyk. Pozostaje to bez uszczerbku dla zastosowania art. 82 Traktatu,

- porozumienie lub uzgodniona praktyka między dwoma lub większą liczbą przedsiębiorstw, z których każdy działa w ramach porozumienia na różnym szczeblu łańcucha produkcji lub dystrybucji. Oznacza to na przykład, że jedno przedsiębiorstwo produkuje surowiec, który drugie przedsiębiorstwo używa jako nakład, bądź też pierwszy jest producentem, drugi hurtownikiem, a trzeci detalistą. Nie ogranicza to aktywności przedsiębiorstwa na więcej niż jednym szczeblu łańcucha produkcji lub dystrybucji,

- porozumienia lub uzgodnione praktyki odnoszą się do warunków, na jakich strony porozumienia, dostawca i nabywca "mogą kupować, sprzedawać lub odsprzedawać niektóre towary lub usługi". Odzwierciedla to cel rozporządzenia o wyłączeniach grupowych, czyli objęcie przez to rozporządzenie umów zakupu i dystrybucji. Są to umowy dotyczące warunków kupowania, sprzedaży lub odsprzedaży towarów lub usług świadczonych przez dostawcę i/lub dotyczące warunków sprzedaży przez nabywcę towarów lub usług zawierających te towary lub usługi. Dla zastosowania rozporządzenia o wyłączeniach grupowych zarówno towary i usługi dostarczone przez dostawcę, jak i inne pochodzące od nich towary i usługi są uważane za towary i usługi objęte umową. Objęte są porozumienia wertykalne dotyczące wszystkich końcowych i pośrednich towarów i usług. Jedynym wyjątkiem jest sektor samochodowy, tak długo, jak sektor ten pozostaje objęty szczególnym wyłączeniem grupowym, takim jak wyłączenie przyznane rozporządzeniem Komisji (WE) nr 1475/95 [9]. Towary lub usługi dostarczone przez dostawcę mogą być odsprzedane przez nabywcę lub mogą być przez niego użyte jako nakład przy produkcji jego własnych towarów lub usług.

(25) Rozporządzenie o wyłączeniach grupowych stosuje się również do towarów sprzedanych i zakupionych w celu wynajęcia osobom trzecim. Umowy najmu i dzierżawy jako takie nie są jednak objęte, ponieważ żaden towar ani usługa nie są nabywcy sprzedawane przez dostawcę. Mówiąc bardziej ogólnie rozporządzenie o wyłączeniach grupowych nie obejmuje ograniczeń lub zobowiązań nie związanych z warunkami zakupu, sprzedaży i odsprzedaży, takich jak zobowiązanie uniemożliwiające stronom prowadzenia niezależnych działań badawczo-rozwojowych, które strony mogłyby włączyć w umowę będącą w innym wypadku porozumieniem wertykalnym. art. 2 ust. 2–5 bezpośrednio lub pośrednio wyłączają pewne porozumienia wertykalne z zastosowania rozporządzenia o wyłączeniach grupowych.

ii) Porozumienia wertykalne między konkurentami

(26) Artykuł 2 ust. 4 rozporządzenia o wyłączeniach grupowych wyraźnie wyłącza z jego zastosowania "porozumienia wertykalne zawarte między przedsiębiorstwami konkurującymi". Porozumieniami wertykalnymi między konkurentami będą się zajmować – w odniesieniu do ewentualnych skutków zmowy – mające się ukazać wytyczne w sprawie możliwości stosowania art. 81 do współpracy horyzontalnej. [10] Wertykalne aspekty takich porozumień powinny być jednak oceniane na podstawie niniejszych wytycznych. art. 1 lit. a) rozporządzenia o wyłączeniach grupowych definiuje przedsiębiorstwa konkurujące jako "faktycznych lub potencjalnych dostawców na tym samym rynku produktu", niezależnie od tego, czy konkurują one ze sobą na tym samym rynku geograficznym. Konkurencyjne przedsiębiorstwa są to przedsiębiorstwa będące faktycznymi lub potencjalnymi dostawcami towarów lub usług objętych umową, bądź towarów lub usług zastępujących towary lub usługi objęte umową. Potencjalnym dostawcą jest przedsiębiorstwo, które faktycznie nie produkuje konkurującego produktu, ale mógłby to robić i prawdopodobnie robiłby to w braku porozumienia w odpowiedzi na mały i stały wzrost cen względnych. Oznacza to, iż przedsiębiorstwo to byłoby w stanie i prawdopodobnie dokonałoby koniecznych dodatkowych inwestycji i zacząłby zaopatrywać rynek w ciągu jednego roku. Ta ocena musi opierać się na realistycznych podstawach; nie wystarczy czysto teoretyczna możliwość wejścia na dany rynek [11].

(27) Istnieją trzy wyjątki od ogólnego wyłączenia porozumień wertykalnych między konkurentami, przy czym wszystkie trzy zostały wymienione w art. 2 ust. 4 i dotyczą porozumień niewzajemnych. Niewzajemność oznacza, iż chociaż jeden producent zostaje dystrybutorem produktów innego producenta, ten ostatni nie staje się dystrybutorem produktów pierwszego producenta. Porozumienia niewzajemne między konkurentami są objęte rozporządzeniem o wyłączeniach grupowych, gdy (1) obrót nabywcy nie przekracza 100 milionów EUR, gdy (2) dostawca jest producentem i dystrybutorem towarów, a nabywca jedynie dystrybutorem, a nie również producentem towarów konkurujących lub (3) dostawca jest usługodawcą działającym na kilku szczeblach obrotu handlowego, podczas gdy nabywca nie świadczy konkurencyjnych usług na szczeblu obrotu handlowego, na którym nabywa usługi objęte umową. Drugi wyjątek obejmuje sytuacje podwójnej dystrybucji, tj. producent danych towarów działa również jako ich dystrybutor w konkurencji z niezależnymi dystrybutorami jego produktów. Dystrybutor dostarczający producentowi specyfikacje w celu wyprodukowania konkretnych towarów pod marką dystrybutora nie będzie uważany za producenta tego rodzaju markowych towarów. Trzeci wyjątek obejmuje podobne sytuacje związane z podwójną dystrybucją, ale tym razem w odniesieniu do usług, gdy dostawca jest jednocześnie usługodawcą na szczeblu nabywcy.

iii) Stowarzyszenia detalistów

(28) Artykuł 2 ust. 2 rozporządzenia o wyłączeniach grupowych włącza do jego zastosowania porozumienia wertykalne zawarte przez związek przedsiębiorstw, które spełnią pewne warunki i w ten sposób wyłącza z rozporządzenia o wyłączeniach grupowych porozumienia wertykalne zawarte przez wszystkie inne związki. Porozumienia wertykalne zawarte między związkiem i jego członkami lub między związkiem i jego dostawcami są objęte rozporządzeniem o wyłączeniach grupowych tylko wówczas, gdy wszyscy jego członkowie są sprzedawcami detalicznymi towarów (nie usług) i jeżeli obrót każdego z nich indywidualnie nie przekracza 50 mln EUR. Detaliści są to dystrybutorzy odsprzedający towary konsumentom końcowym. Jeżeli tylko niewielka liczba członków związku ma obroty nieznacznie przekraczające 50 mln EUR, nie zmieni to zasadniczo oceny na mocy art. 81.

(29) Związek przedsiębiorstw może uczestniczyć zarówno w porozumieniach horyzontalnych, jak i wertykalnych. Porozumienia horyzontalne powinny być oceniane zgodnie z zasadami zawartymi w przyszłych wytycznych w sprawie możliwości stosowania art. 81 do współpracy horyzontalnej. Jeżeli ta ocena doprowadzi do wniosku, iż współpraca między przedsiębiorstwami w dziedzinie zakupu lub sprzedaży jest możliwa do zaakceptowania, konieczna będzie dalsza ocena dla zbadania porozumień wertykalnych zawartych przez związek z jego dostawcami lub poszczególnymi członkami. Ta druga ocena będzie zgodna z zasadami rozporządzenia o wyłączeniach grupowych i niniejszych wytycznych. Na przykład, porozumienia horyzontalne zawarte między członkami związku lub decyzje przyjęte przez związek, takie jak decyzja, aby wymagać od członków dokonywania zakupów od związku lub decyzja w sprawie przydzielenia członkom wyłączności terytoriów, powinno być najpierw ocenione jako porozumienie horyzontalne. Jedynie wówczas, gdy ta ocena będzie pozytywna, stosowne będzie dokonanie oceny porozumień wertykalnych między związkiem i poszczególnymi członkami lub związkiem i dostawcami.

iv) Porozumienia wertykalne zawierające postanowienia dotyczące praw własności intelektualnej (PWI).

(30) art. 2 ust. 3 rozporządzenia o wyłączeniach grupowych włącza do jego zastosowania porozumienia wertykalne zawierające pewne postanowienia dotyczące przyznawania PWI lub korzystania z PWI przez nabywcę i w związku z tym wyłącza z rozporządzenia o wyłączeniach grupowych wszystkie inne porozumienia wertykalne zawierające postanowienia dotyczące PWI. Rozporządzenie o wyłączeniach grupowych ma zastosowanie do porozumień wertykalnych zawierających postanowienia dotyczące PWI, jeżeli spełnionych jest pięć warunków:

- postanowienia dotyczące PWI muszą być częścią porozumienia wertykalnego, tj. porozumienia zawierającego warunki, na jakich strony mogą kupować, sprzedawać lub odsprzedawać niektóre towary lub usługi,

- PWI muszą być przyznane nabywcy lub może on z nich korzystać,

- postanowienia dotyczące PWI nie mogą stanowić podstawowego przedmiotu porozumienia,

- postanowienia dotyczące PWI muszą być bezpośrednio związane z wykorzystaniem, sprzedażą lub odsprzedażą towarów lub usług przez nabywcę lub jego klientów. W przypadku franchisingu, gdy marketing stanowi cel eksploatacji PWI, towary lub usługi są dystrybuowane przez głównego franchisingobiorcę lub franchisingobiorców.

- postanowienia dotyczące PWI – w odniesieniu do towarów lub usług objętych umową - nie mogą zawierać ograniczeń konkurencji mających taki sam przedmiot lub skutek jak porozumienia wertykalne, które nie są zwolnione na mocy rozporządzenia o wyłączeniach grupowych.

(31) Warunki te zapewniają zastosowanie rozporządzenia o wyłączeniach grupowych do porozumień wertykalnych, jeżeli korzystanie, sprzedaż lub odsprzedaż towarów lub usług mogą być realizowane skuteczniej, ponieważ PWI zostały przyznane lub przekazane do korzystania nabywcy. Innymi słowy, ograniczenia dotyczące przyznania lub korzystania z PWI mogą być objęte rozporządzeniem, jeżeli głównym celem porozumienia jest zakup lub dystrybucja towarów lub usług.

(32) Zgodnie z pierwszym warunkiem kontekst dotyczący dostarczania PWI, stanowi porozumienie w celu zakupu lub dystrybucji towarów lub porozumienie w celu zakupu lub świadczenia usług, a nie porozumienie dotyczące przyznania lub upoważnienia do korzystania z PWI przy produkcji towarów, ani też czysta umowa licencyjna. Rozporządzenie o wyłączeniach grupowych nie obejmuje na przykład:

- porozumień, na mocy których jedna strona dostarcza drugiej stronie przepis i upoważnia drugą stronę do produkcji napojów według tego przepisu,

- porozumień, na mocy których jedna strona dostarcza drugiej stronie model lub wzorcową kopię i upoważnia druga stronę do produkcji i dystrybucji kopii,

- czystych licencji na korzystanie ze znaku towarowego lub oznaczenia do celów merchandisingu,

- umów sponsorskich dotyczących prawa do reklamowania się jako oficjalnego sponsora danej imprezy,

- upoważnień do korzystania z praw autorskich, takich jak umowy nadawania dotyczące prawa do nagrywania i/lub transmitowania imprezy.

(33) Zgodnie z drugim warunkiem rozporządzenie o wyłączeniach grupowych nie ma zastosowania, jeżeli PWI są dostarczone przez nabywcę dostawcy, niezależnie od tego, czy PWI dotyczą sposobu wytwarzania czy dystrybucji. Porozumienie dotyczące przeniesienia PWI na dostawcę i zawierające ewentualne ograniczenia sprzedaży dokonane przez dostawcę nie jest objęte rozporządzeniem o wyłączeniach grupowych. Oznacza to w szczególności, iż zlecanie podwykonawstwa wiążące się z przekazaniem know-how podwykonawcy [12] nie mieści się w zakresie zastosowania rozporządzenia o wyłączeniach grupowych. Jednak porozumienia wertykalne, na mocy których nabywca dostarcza dostawcy jedynie specyfikacje opisujące towary i usługi, jakie mają być dostarczone, są objęte rozporządzeniem o wyłączeniach grupowych.

(34) Zgodnie z trzecim warunkiem, aby porozumienie mogło być objęte rozporządzeniem o wyłączeniach grupowych jego podstawowym celem nie może być przyznanie lub upoważnienie do korzystania z PWI. Podstawowym celem musi być zakup lub dystrybucja towarów lub usług, a postanowienia dotyczące PWI muszą służyć realizacji porozumienia wertykalnego.

(35) Czwarty warunek wymaga, aby postanowienia dotyczące PWI ułatwiały wykorzystanie, sprzedaż lub odsprzedaż towarów lub usług przez nabywcę lub jego klientów. Towary lub usługi do użytku lub odsprzedaży są zazwyczaj dostarczane przez licencjodawcę, ale mogą być również zakupione przez licencjobiorcę od trzeciego dostawcy. Postanowienia dotyczące PWI będą zwykle dotyczyć zbytu towarów lub usług. Tak jest na przykład w przypadku umowy franchisingowej, gdy franchisingodawca sprzedaje franchisingobiorcy towary do odsprzedaży i oprócz tego upoważnia franchisingobiorcę do używania jego znaku towarowego i know-how do zbytu towarów. Uwzględniony jest także przypadek, w którym dostawca skoncentrowanego ekstraktu upoważnia nabywcę do rozcieńczania i butelkowania ekstraktu przed sprzedaniem go jako napoju.

(36) Piąty warunek oznacza w szczególności, że postanowienia dotyczące PWI nie powinny mieć takiego samego przedmiotu lub skutku jak zasadnicze ograniczenia wymienione w załączniku 4 do rozporządzenia o wyłączeniach grupowych lub jakiekolwiek ograniczenia wyłączone z zakresu rozporządzenia o wyłączeniach grupowych przez art. 5 (zob. ustępy 46–61).

(37) Prawa własności intelektualnej, które mogą być uważane za służące realizacji porozumień wertykalnych w rozumieniu art. 2 ust. 3 rozporządzenia o wyłączeniach grupowych, generalnie dotyczą trzech głównych obszarów: znaków towarowych, praw autorskich i know-how.

Znak towarowy

(38) Licencja na korzystanie ze znaku towarowego udzielona dystrybutorowi może być związana z dystrybucją produktów licencjodawcy na konkretnym terytorium. Jeżeli jest to licencja wyłączna, umowa jest równoznaczna z wyłączną dystrybucją.

Prawa autorskie

(39) Odsprzedawca towarów objętych prawem autorskim (książek, oprogramowania itp.) może być zobowiązany przez posiadacza praw autorskich do odsprzedaży jedynie pod warunkiem, iż nabywca – niezależnie od tego, czy jest to inny odsprzedawca, czy użytkownik końcowy – nie będzie naruszał praw autorskich. Takie obowiązki spoczywające na odsprzedawcy – w stopniu, w jakim w ogóle mieszczą się w zakresie art. 81 ust. 1 – są objęte rozporządzeniem o wyłączeniach grupowych.

(40) Porozumienia, na mocy których kopie trwałe oprogramowania są dostarczane do odsprzedaży, a odsprzedawca nie nabywa żadnych praw do oprogramowania, lecz jedynie ma prawo do odsprzedaży kopii trwałych, dla celów rozporządzenia o wyłączeniach grupowych uznawane są za umowy o dostawę towarów do odsprzedaży. W ramach tej formy dystrybucji udzielanie licencji na oprogramowanie ma miejsce jedynie między właścicielem praw autorskich i użytkownikiem oprogramowania. Może to mieć formę licencji "z półki", tj. zestawu warunków dołączonych do opakowania trwałej kopii, które użytkownik końcowy zobowiązany jest zaakceptować otwierając opakowanie.

(41) Nabywcy sprzętu komputerowego, zawierającego oprogramowanie chronione prawem autorskim, mogą być zobowiązani przez posiadacza tych praw do ich nienaruszania, na przykład do niesporządzania kopii i do nieodsprzedawania oprogramowania lub do niesporządzania kopii i nieużywania oprogramowania w połączeniu z innym sprzętem. Takie ograniczenia użytkowania – w stopniu, w jakim w ogóle mieszczą się w zakresie art. 81 ust. 1 – są objęte rozporządzeniem o wyłączeniach grupowych.

Know-how

(42) Umowy franchisingowe, z wyjątkiem umów franchisingu przemysłowego, są najoczywistszym przykładem przekazywania nabywcy know-how w celach marketingowych. Umowy franchisingowe zawierają licencje dotyczące praw autorskich związanych ze znakami towarowymi lub oznaczeniami oraz know-how odnośnie do wykorzystania i dystrybucji towarów lub świadczenia usług. Oprócz udzielenia licencji na PWI, franchisingodawca zwykle zapewnia franchisingobiorcy w czasie trwania umowy pomoc handlową lub techniczną, jak usługi zaopatrzeniowe, szkolenia, doradztwo odnośnie do nieruchomości, planowanie finansowe itp. Licencja i pomoc są nieodłącznymi składnikami sposobu prowadzenia działalności objętego franchisingiem.

(43) Udzielanie licencji w umowach franchisingowych jest objęte rozporządzeniem o wyłączeniach grupowych, jeżeli zostało spełnione wszystkie pięć warunków wymienionych w punkcie 30. Tak dzieje się zazwyczaj, ponieważ na mocy większości umów franchisingowych, w tym umów subfranchisingu, franchisingodawca dostarcza franchisingobiorcy towary i/lub usługi, w szczególności usługi z zakresu pomocy handlowej lub technicznej. PWI pomagają franchisingobiorcy w odsprzedaży produktów dostarczonych przez franchisingodawcę lub przez dostawcę wyznaczonego przez franchisingodawcę, albo w wykorzystaniu tych produktów i sprzedaży wynikających stąd towarów lub usług. Jeżeli umowa franchisingowa dotyczy jedynie lub przede wszystkim upoważnienia do korzystania z PWI, umowa taka nie jest objęta rozporządzeniem o wyłączeniach grupowych, ale będzie traktowana w sposób podobny, jak te umowy franchisingowe, które są objęte rozporządzeniem o wyłączeniach grupowych.

(44) Poniższe zobowiązania związane z PWI są zwykle uważane za konieczne, aby chronić prawa własności intelektualnej franchisingodawcy i są również – jeżeli mieszczą się w zakresie art. 81 ust. 1 – objęte rozporządzeniem o wyłączeniach grupowych:

a) zobowiązanie franchisingobiorcy do nie angażowania się, bezpośrednio lub pośrednio, w jakąkolwiek podobną działalność;

b) zobowiązanie franchisingobiorcy do nie nabywania udziałów finansowych w kapitale konkurencyjnego przedsiębiorstwa, które dałyby franchisingobiorcy możliwość wpływania na postępowanie gospodarcze takiego przedsiębiorstwa;

c) zobowiązanie franchisingobiorcy do nieujawniania osobom trzecim know-how dostarczonego przez franchisingodawcę, tak długo, jak to know-how nie jest ogólnie znane;

d) zobowiązanie franchisingobiorcy do przekazania franchisingodawcy wszelkich doświadczeń zdobytych podczas franchisingu i do przyznania mu – oraz innym franchisingobiorcom – licencji niewyłącznej na know-how wynikającej z tych doświadczeń;

e) zobowiązanie franchisingobiorcy do informowania franchisingodawcy o naruszeniach praw własności intelektualnej, na które udzielono licencji, do podjęcia postępowania przeciwko osobom naruszającym te prawa lub do wspierania franchisingodawcy w postępowaniu przeciwko takim osobom;

f) zobowiązanie franchisingobiorcy do nie wykorzystywania know-how, na które franchisingodawca udzielił licencji do celów innych niż franchising;

g) zobowiązanie franchisingobiorcy do nie przenoszenia praw i obowiązków wynikających z umowy franchisingowej bez zgody franchisingodawcy.

v) Związek z innymi rozporządzeniami o wyłączeniach grupowych

(45) Artykuł 2 ust. 5 stwierdza, iż rozporządzenia o wyłączeniach grupowych "nie stosuje się do porozumień wertykalnych, których przedmiot mieści się w zakresie jakiegokolwiek innego rozporządzenia o wyłączeniu grupowym". Oznacza to, że rozporządzenie o wyłączeniach grupowych nie ma zastosowania do porozumień wertykalnych objętych rozporządzeniem Komisji (WE) nr 240/96 [13] w sprawie transferu technologii, rozporządzeniem Komisji (WE) nr 1472/1995 [14] w sprawie dystrybucji samochodów lub rozporządzeniami (WE) nr 417/85 [15] i (WE) nr 418/85 [16] wyłączającymi porozumienia wertykalne zawarte w związku z porozumieniami horyzontalnymi, ostatnio zmienionymi rozporządzeniem (WE) nr 2236/97 [17] lub wszelkimi przyszłymi rozporządzeniami tego rodzaju.

3. Zasadnicze ograniczenia na mocy rozporządzenia o wyłączeniach grupowych

(46) Rozporządzenie o wyłączeniach grupowych zawiera w art. 4 wykaz zasadniczych ograniczeń, prowadzących do wyłączenia całego porozumienia wertykalnego z zakresu zastosowania rozporządzenia o wyłączeniach grupowych. Ten wykaz zasadniczych ograniczeń stosuje się do porozumień wertykalnych dotyczących handlu na obszarze Wspólnoty. O tym, na ile porozumienia wertykalne dotyczą wywozu poza Wspólnotę lub przywozu/powrotnego przywozu spoza Wspólnoty, mowa jest w orzeczeniu w sprawie Javico przeciwko Yves Saint-Laurent. Indywidualne wyłączenie porozumień wertykalnych zawierających takie zasadnicze ograniczenia jest zatem mało prawdopodobne.

(47) Zasadnicze ograniczenie wymienione w art. 4 lit. a) rozporządzenia o wyłączeniach grupowych dotyczy kształtowania cen odsprzedaży (KCO), tj. porozumień lub uzgodnionych praktyk, których bezpośrednim lub pośrednim celem jest ustanowienie stałej lub minimalnej ceny odsprzedaży, bądź stałego lub minimalnego poziomu cen, który musi być przestrzegany przez nabywcę. W przypadku postanowień umownych lub uzgodnionych praktyk, które bezpośrednio ustalają cenę odsprzedaży, ograniczenie jest niewątpliwe. KCO można jednak osiągnąć dzięki środkom pośrednim. Ich przykładem są umowy ustalające marżę dystrybucji, ustalanie maksymalnego poziomu upustu, jakiego dystrybutor może dokonać od wymaganego poziomu cen, uzależnianie przyznania rabatu lub zwrotu kosztów promocji przez dostawcę od przestrzegania danego poziomu cen, wiązanie wymaganej ceny odsprzedaży z cenami odsprzedaży konkurentów, pogróżki, zastraszanie, ostrzeżenia, kary, opóźnianie lub zawieszenie dostaw lub rozwiązanie umów w związku z przestrzeganiem danego poziomu cen. Bezpośrednie lub pośrednie środki służące ustalaniu cen mogą być skuteczniejsze w połączeniu ze środkami służącymi identyfikacji dystrybutorów obniżających ceny, takimi jak wprowadzenie systemu monitorowania cen lub obowiązek detalistów informowania o innych członkach sieci dystrybucji, którzy odchodzą od standardowego poziomu cen. Podobnie, bezpośrednie lub pośrednie ustalanie cen może być skuteczniejsze w połączeniu ze środkami zmniejszającymi bodźce nabywcy do obniżania ceny odsprzedaży, takimi jak drukowanie przez dostawcę zalecanej ceny odsprzedaży na produkcie lub zobowiązania nabywcy przez dostawcę do stosowania klauzuli uprzywilejowanego traktowania klienta. Te same pośrednie środki i te same "wspierające" działania mogą być wykorzystane do tego, aby ceny maksymalne lub zalecane działały jako KCO. Jednak dostarczenie przez dostawcę nabywcy wykazu zalecanych cen lub cen maksymalnych nie jest samo w sobie uważane za prowadzące do KCO.

(48) W przypadku umów agencyjnych dający zlecenie zwykle ustala cenę sprzedaży, jako że agent nie staje się właścicielem towarów. Jeżeli jednak umowa agencyjna mieści się w zakresie art. 81 ust. 1 (zob. ustępy 12–20), zobowiązanie uniemożliwiające lub ograniczające dzielenie się przez agenta prowizją – stałą lub zmienną – z klientem byłoby zasadniczym ograniczeniem na mocy art. 4 lit. a) rozporządzenia o wyłączeniach grupowych. Agent powinien zatem mieć pozostawioną swobodę obniżania faktycznej ceny zapłaconej przez klienta bez zmniejszania dochodu dającego zlecenie [18].

(49) Zasadnicze ograniczenie wymienione w art. 4 lit. b) rozporządzenia o wyłączeniach grupowych dotyczy porozumień lub uzgodnionych praktyk, których bezpośrednim lub pośrednim celem jest ograniczenie sprzedaży przez nabywcę, na tyle na ile ograniczenia te związane są z terytorium, na którym może sprzedawać towary lub usługi objęte umową, lub z klientami, którym może je sprzedawać. To zasadnicze ograniczenie wiąże się z dzieleniem rynku według terytoriów lub według klientów. Może to być wynikiem bezpośrednich zobowiązań, takich jak obowiązek nie sprzedawania pewnym klientom czy klientom na pewnych terytoriach lub zobowiązania do kierowania zamówień od tych klientów do innych dystrybutorów. Może to również wynikać z pośrednich środków, takich jak odmowa lub zmniejszenie premii i rabatów, odmowa dostaw, zmniejszenie wielkości dostaw lub ograniczenie wielkości dostaw do popytu na przydzielonym terenie lub do grupy klientów, groźba rozwiązania umowy lub zobowiązanie do przekazywania zysków, mających na celu skłonienie dystrybutora do nie sprzedawania takim klientom. Może dalej wynikać z tego, iż dostawca nie świadczy usług gwarancyjnych na obszarze całej Wspólnoty, podczas gdy dystrybutorzy są zobowiązani do świadczenia usług gwarancyjnych, a ich koszty są zwracane przez dostawcę, nawet w związku z produktami sprzedawanymi przez innych dostawców na ich terenie. Prawdopodobieństwo, iż praktyki te będą postrzegane jako ograniczenie jest tym większe, gdy są one stosowane w połączeniu z wprowadzeniem przez dostawcę systemu monitorowania mającego na celu sprawdzanie faktycznego przeznaczenia dostarczanych towarów, np. używania zróżnicowanych etykiet lub numerów serii. Nałożony na wszystkich dystrybutorów zakaz sprzedaży pewnym użytkownikom końcowym nie jest jednak klasyfikowany jako zasadnicze ograniczenie, jeżeli istnieje obiektywne uzasadnienie związane z produktem, takie jak ogólny zakaz sprzedaży niebezpiecznych substancji pewnym klientom z przyczyn bezpieczeństwa lub zdrowotnych. Wiąże się on z tym, iż również sam dostawca nie sprzedaje tym klientom. Obowiązki odsprzedawcy związane z eksponowaniem marki dostawcy również nie są klasyfikowane jako zasadnicze ograniczenie.

(50) Istnieją cztery wyjątki od zasadniczego ograniczenia w art. 4 lit. b) rozporządzenia o wyłączeniach grupowych. Pierwszy wyjątek pozwala dostawcy na ograniczenie czynnej sprzedaży przez jego bezpośrednich nabywców do terytorium lub grupy klientów, które zostały przydzielone na wyłączność innemu nabywcy lub dostawca zarezerwował je dla siebie. Terytorium lub grupa klientów jest przyznana na wyłączność, gdy dostawca zgadza się sprzedawać swój produkt jedynie jednemu dystrybutorowi do dystrybucji na konkretnym terenie lub wśród konkretnej grupy klientów, a wyłączny dystrybutor jest chroniony przed czynną sprzedażą na swoim terytorium lub w swojej grupie klientów ze strony dostawcy i wszystkich innych nabywców dostawcy na obszarze Wspólnoty. Dostawca może połączyć przydzielenie wyłączności terytorium i wyłączności grupy klientów na przykład poprzez wyznaczenie wyłącznego dystrybutora dla konkretnej grupy klientów na konkretnym terytorium. Ta ochrona terytoriów przydzielonych na wyłączność musi jednak pozwalać na bierną sprzedaż na takich terytoriach lub takiej grupie klientów. Dla stosowanie art. 4 lit. b) rozporządzenia o wyłączeniach grupowych Komisja interpretuje sprzedaż "czynną" i "bierną" w następujący sposób:

- Sprzedaż "czynna" oznacza nawiązywanie kontaktów z poszczególnymi konsumentami na wyłącznym terytorium innego dystrybutora lub w wyłącznej grupie klientów poprzez – na przykład – bezpośrednie listy lub wizyty, lub aktywne kontakty z konkretną grupą klientów lub klientami na konkretnym terytorium przydzielonym na wyłączność innemu dystrybutorowi, za pośrednictwem reklam w mediach lub innych promocji specjalnie ukierunkowanych na tę grupę klientów lub na klientów na tym terenie, bądź założenie hurtowni lub punktów dystrybucji na wyłącznym terytorium innego dystrybutora.

- Sprzedaż "bierna" oznacza odpowiadanie na nie zamówione wnioski ze strony klientów indywidualnych, w tym dostawę towarów lub usług takim klientom. Ogólne reklamy lub promocja w mediach lub w Internecie, które docierają do klientów na wyłącznych terytoriach lub należących do grup przydzielonych innym dystrybutorom, będące odpowiednim sposobem docierania do klientów na terytoriach nie objętych wyłącznością lub do grup klientów na własnym terytorium, stanowią sprzedaż bierną.

(51) Każdy dystrybutor musi mieć swobodę wykorzystywania Internetu do reklamowania i sprzedaży produktów. Ograniczenie dotyczące korzystania z Internetu przez dystrybutorów mogłoby być zgodne z rozporządzeniem o wyłączeniach grupowych w takim zakresie, w jakim promocja lub sprzedaż w Internecie mogłaby doprowadzić do czynnej sprzedaży na terytoriach objętych wyłącznością lub wśród grup klientów przydzielonych innym dystrybutorom. Generalnie korzystanie z Internetu nie jest uważane za formę sprzedaży czynnej na takich terytoriach lub wśród grup klientów, ponieważ jest to stosowny sposób docierania do wszystkich klientów. Fakt, iż może mieć ono skutki poza własnym terytorium lub grupą klientów wynika z technologii, tj. łatwego dostępu z każdego miejsca. Jeżeli klient odwiedza stronę internetową dystrybutora i kontaktuje się z nim i jeżeli taki kontakt prowadzi do sprzedaży, w tym dostawy, wówczas jest to uważane za sprzedaż bierną. Język używany na stronie internetowej lub w komunikowaniu się zwykle nie odgrywa żadnej roli w tym względzie. O ile strona internetowa nie jest konkretnie ukierunkowana przede wszystkim na klientów z terytorium lub grupy przydzielonej na wyłączność innemu dystrybutorowi, na przykład przy użyciu bannerów lub linków na stronach usługodawców dostępnych konkretnie dla klientów przydzielonych na wyłączność innemu dystrybutorowi, strona internetowa nie jest uważana za formę czynnej sprzedaży. Jednak nie zamówione e-maile wysyłane do poszczególnych konsumentów lub konkretnych grup konsumentów są uważane za czynną sprzedaż. Ta sama uwaga dotyczy sprzedaży katalogowej. Pomimo tego, co powiedziano wcześniej, dostawca może wymagać standardów jakości przy wykorzystaniu strony internetowej do odsprzedaży jego towarów, podobnie jak może wymagać standardów jakości od sklepu lub ogólnie w reklamie i promocji. To ostatnie może mieć znaczenie szczególnie przy dystrybucji selektywnej. Wyraźny zakaz sprzedaży przez internet lub przy pomocy katalogów jest możliwy jedynie w przypadku obiektywnego uzasadnienia. W każdym przypadku dostawca może zastrzec sobie prawo do sprzedaży i/lub reklamy poprzez internet.

(52) Istnieją trzy inne wyjątki od drugiego zasadniczego ograniczenia w art. 4 lit. b) rozporządzenia o wyłączeniach grupowych. Wszystkie trzy wyjątki pozwalają na ograniczenie zarówno sprzedaży czynnej, jak i biernej. W ten sposób dozwolone jest powstrzymanie hurtownika od sprzedaży użytkownikom końcowym, powstrzymanie wyznaczonego dystrybutora w systemie dystrybucji selektywnej od sprzedaży – na jakimkolwiek poziomie prowadzenia działalności – nieuprawnionym dystrybutorom na rynkach, gdzie działa taki system oraz powstrzymanie nabywcy składników dostarczonych do włączenia, od odsprzedaży ich konkurentom dostawcy. Termin "składnik" obejmuje wszelkie towary pośrednie, a termin "włączenie" oznacza korzystanie z wszelkich nakładów do produkcji towarów.

(53) Zasadnicze ograniczenie wymienione w art. 4 lit. c) rozporządzenia o wyłączeniach grupowych dotyczy ograniczenia czynnej i biernej sprzedaży użytkownikom końcowym – niezależnie czy są to profesjonalni użytkownicy końcowi, czy bezpośredni konsumenci – przez członków sieci dystrybucji selektywnej. Oznacza to, iż dealerzy w systemie dystrybucji selektywnej – zdefiniowanym w art. 1 lit. d) rozporządzenia o wyłączeniach grupowych – nie mogą być ograniczani odnośnie do użytkowników lub agentów nabywających w imieniu tych użytkowników, którym mogą sprzedawać. Na przykład, również w systemie dystrybucji selektywnej dealer powinien mieć swobodę reklamowania i sprzedaży za pośrednictwem Internetu. Dystrybucja selektywna może być połączona z dystrybucją wyłączną, pod warunkiem że nigdzie nie jest ograniczona czynna i bierna sprzedaż. Dostawca może się zatem zobowiązać do zaopatrywania tylko jednego dealera lub ograniczonej liczby dealerów na danym terytorium.

(54) Oprócz tego w przypadku dystrybucji selektywnej ograniczenia mogą być nakładane na możliwość określenia przez dealera miejsca, w którym prowadzi on działalność. Niektórzy dealerzy mogą nie być w stanie prowadzić działalności w różnych lokalach lub otworzyć nowego punktu sprzedaży w innym miejscu. Jeżeli punkt sprzedaży dealera jest ruchomy ("sklep na kołach"), może zostać określony obszar poza którym ruchomy punkt sprzedaży nie może działać.

(55) Zasadnicze ograniczenie wymienione w art. 4 lit. d) rozporządzenia o wyłączeniach grupowych dotyczy ograniczenia wzajemnych dostaw między wyznaczonymi dystrybutorami w ramach systemu dystrybucji selektywnej. Oznacza to, iż bezpośrednim lub pośrednim celem porozumienia lub uzgodnionej praktyki nie może być uniemożliwianie lub ograniczenie czynnej lub biernej sprzedaży produktów objętych umową między wybranymi dystrybutorami. Wybrani dystrybutorzy muszą mieć swobodę zakupu produktów objętych umową od innych wyznaczonych dystrybutorów w ramach sieci, działających na tym samym lub na innym poziomie handlu. Oznacza to, iż dystrybucja selektywna nie może być połączona z ograniczeniami wertykalnymi mającymi na celu zmuszenie dystrybutorów do nabywania produktów objętych umową wyłącznie z danego źródła, na przykład wyłączności zakupów. Oznacza to również, iż w ramach sieci dystrybucji selektywnej nie można nałożyć żadnych ograniczeń na wyznaczonych hurtowników odnośnie do sprzedawania przez nich produktu wyznaczonym detalistom.

(56) Zasadnicze ograniczenie wymienione w art. 4 lit. e) rozporządzenia o wyłączeniach grupowych dotyczy porozumień, które uniemożliwiają lub ograniczają uzyskiwanie przez użytkowników końcowych, niezależnych serwisantów i usługodawców, części zamiennych bezpośrednio od producenta tych części. Umowa między producentem części zamiennych i nabywcą, który włącza te części do własnych produktów (producent oryginalnego sprzętu – POS), nie może – bezpośrednio lub pośrednio – uniemożliwiać lub ograniczać sprzedaży tych części przez producenta użytkownikom końcowym, niezależnym serwisantom i usługodawcom. Ograniczenia pośrednie mogą pojawiać się w szczególności wówczas, gdy dostawca części zamiennych jest ograniczony w dostarczaniu informacji technicznych i specjalnego sprzętu, koniecznych do wykorzystania części zamiennych przez użytkowników, niezależnych serwisantów i usługodawców. Jednak porozumienie może nałożyć ograniczenia na dostawę części zamiennych serwisantom i usługodawcom, którym producent oryginalnego sprzętu powierzył naprawę lub serwisowanie jego produktów. Innymi słowy – producent oryginalnego sprzętu może wymagać, aby jego własna sieć napraw i serwisu kupowała części zamienne od niego.

4. Warunki przewidziane rozporządzeniem o wyłączeniach grupowych

(57) Artykuł 5 rozporządzenia o wyłączeniach grupowych wyłącza pewne zobowiązania z zakresu stosowania tego rozporządzenia, nawet jeżeli nie został przekroczony próg udziału w rynku. Rozporządzenie o wyłączeniach grupowych nadal ma jednak zastosowanie do pozostałej części porozumienia wertykalnego, jeżeli ta część da się oddzielić od zobowiązań nie zwolnionych.

(58) Pierwsze wyłączenie jest przewidziane w art. 5 lit. a) rozporządzenia o wyłączeniach grupowych i dotyczy zobowiązania do niekonkurowania. Zobowiązania do niekonkurowania są to zobowiązania, które wymagają od nabywcy dokonywania u dostawcy lub we wskazanym przezeń innym przedsiębiorstwie zakupu towarów i usług objętych umową oraz ich odpowiedników (zob. definicja w art. 1 lit. b) rozporządzenia o wyłączeniach grupowych) w wysokości ponad 80 % łącznych rocznych zakupów nabywcy w poprzednim roku, uniemożliwiając w ten sposób nabywcy zakup konkurencyjnych towarów lub usług lub ograniczając taki zakup do mniej niż 20 % łącznych zakupów. Jeżeli brak jest danych dotyczących nabywcy za rok poprzedzający podpisanie umowy, mogą być wykorzystane najdokładniejsze dane szacunkowe nabywcy dotyczące jego łącznego rocznego zapotrzebowania. Takie zobowiązania do niekonkurowania nie są objęte rozporządzeniem o wyłączeniach grupowych, jeżeli ich czas obowiązywania jest nieokreślony lub przekracza pięć lat. Również zobowiązania do niekonkurowania, które są milcząco odnawialne poza okres pięciu lat, nie są objęte rozporządzeniem o wyłączeniach grupowych. Jednak są one nim objęte, jeżeli czas ich obowiązywania jest ograniczony do pięciu lub mniej lat lub jeżeli ich odnowienie poza okres pięciu lat wymaga wyraźnej zgody obu stron, a nie istnieją żadne przeszkody uniemożliwiające nabywcy skuteczne zakończenie zobowiązania do niekonkurowania po upływie okresu pięciu lat. Jeżeli na przykład umowa przewiduje pięcioletnie zobowiązanie do niekonkurowania, a dostawca zapewnia nabywcy pożyczkę, spłata tej pożyczki nie może uniemożliwiać nabywcy faktycznego zakończenia zobowiązania do niekonkurowania po upływie okresu pięciu lat; spłata powinna być zaplanowana w równych lub malejących ratach i nie powinna się zwiększać z upływem czasu. Nie ma to wpływu, w przypadku na przykład nowego punktu dystrybucji, na możliwość opóźnienia spłaty przez pierwszy lub drugi rok do momentu osiągnięcia pewnego poziomu sprzedaży. Nabywca musi mieć możliwość spłacenia pozostałego długu, jeżeli na zakończenie okresu zobowiązania do niekonkurowania pozostaje jeszcze dług do spłacenia. Podobnie, jeżeli dostawca zaopatruje nabywcę w sprzęt, który nie jest związany z konkretną umową, nabywca powinien mieć możliwość przejęcia sprzętu zgodnie z jego wartością rynkową przy upływie zobowiązania do niekonkurowania.

(59) Limit pięciu lat czasu trwania nie ma zastosowania, gdy towary lub usługi są odsprzedawane przez nabywcę "w lokalu i na terenie stanowiącym własność dostawcy lub dzierżawionych przez dostawcę od osób trzecich nie związanych z nabywcą". W takich przypadkach zobowiązanie do niekonkurowania może trwać tyle samo, ile okres zajmowania punktu sprzedaży przez nabywcę (art. 5 lit. a) rozporządzenia o wyłączeniach grupowych). Wyjątek ten jest spowodowany tym, iż zazwyczaj nie można się spodziewać, aby dostawca udzielił zgody na sprzedaż konkurencyjnych produktów w lokalu i na terenie stanowiącym jego własność. Sztuczne stosunki własności mające na celu uniknięcie pięcioletniego limitu nie mogą skorzystać z tego wyjątku.

(60) Drugie wyłączenie z wyłączeń grupowych jest przewidziane w art. 5 lit. b) rozporządzenia o wyłączeniach grupowych i dotyczy zobowiązania do niekonkurowania po zakończeniu umowy. Takie zobowiązania do niekonkurowania nie są zwykle objęte rozporządzeniem o wyłączeniach grupowych, chyba że zobowiązanie takie jest konieczne do ochrony know-how przekazanego nabywcy przez dostawcę, jest ograniczone do punktu sprzedaży, w którym nabywca działał w okresie obowiązywania umowy i jest ograniczone do maksymalnego okresu jednego roku. Zgodnie z definicją zawartą w art. 1 lit. f) rozporządzenia o wyłączeniach grupowych know-how musi być "istotne", co oznacza, że "know-how obejmuje informacje niezbędne do wykorzystania, sprzedaży lub odsprzedaży przez nabywcę towarów lub usług objętych umową".

(61) Trzecie wyłączenie z wyłączeń grupowych jest przewidziane w art. 5 lit. c) rozporządzenia o wyłączeniach grupowych i dotyczy sprzedaży konkurencyjnych towarów w systemie dystrybucji selektywnej. Rozporządzenie o wyłączeniach grupowych obejmuje połączenie dystrybucji selektywnej z zobowiązaniem do niekonkurowania, obligując dealerów do nie odsprzedawania generalnie konkurencyjnych marek. Jeżeli jednak dostawca uniemożliwia swym wyznaczonym dealerom, bezpośrednio lub pośrednio, kupowanie produktów do odsprzedaży od konkretnych konkurencyjnych dostawców, takie zobowiązanie nie może korzystać z przywileju rozporządzenia o wyłączeniach grupowych. Celem wyłączenia tego zobowiązania jest uniknięcie sytuacji, w której pewna liczba dostawców korzystających z tych samych punktów dystrybucji selektywnej uniemożliwia jednemu konkretnemu konkurentowi lub pewnym konkretnym konkurentom korzystania z tych punktów do dystrybucji ich produktów (wykluczenie konkurującego dostawcy, które stanowiłoby formę zbiorowego bojkotu) [19].

5. Brak domniemania sprzeczności z prawem odnośnie do porozumień nieobjętych rozporządzeniem o wyłączeniach grupowych

(62) Porozumienia wertykalne nie objęte zakresem rozporządzenia o wyłączeniach grupowych nie będą uważane za sprzeczne z prawem, ale mogą wymagać indywidualnego zbadania. Zachęca się spółki do dokonywania własnej oceny bez zgłoszenia. W przypadku indywidualnego badania przez Komisję, na niej będzie spoczywał ciężar dowodu, iż dane porozumienie narusza art. 81 ust. 1. Jeżeli zostaną udowodnione znaczące antykonkurencyjne skutki, przedsiębiorstwa mogą uzasadnić roszczenie efektywności i wyjaśnić, dlaczego dany system dystrybucji może przynieść korzyści odnoszące się do warunków związanych z wyłączeniem na mocy art. 81 ust. 3.

6. Brak potrzeby zgłoszeń zapobiegawczych

(63) Zgodnie z art. 4 ust. 2 rozporządzenia Rady nr 17 z 6 lutego 1962 r., pierwszego rozporządzenia wdrażającego art. 85 i 86 Traktatu [20], ostatnio zmienionego rozporządzeniem (WE) nr 1216/1999 [21], porozumienia wertykalne mogą korzystać z wyłączenia na mocy art. 81 ust. 3 od dnia ich wejścia w życie, nawet jeżeli zgłoszenie ma miejsce po tej dacie. W praktyce oznacza to, że nie trzeba dokonywać żadnych zgłoszeń zapobiegawczych. W przypadku zaistnienia sporu przedsiębiorstwo nadal ma prawo do zgłoszenia, a wówczas Komisja może zwolnić porozumienie wertykalne z mocą wsteczną od daty wejścia w życie porozumienia, jeżeli zostały spełnione wszystkie cztery warunki art. 81 ust. 3. Strona zgłaszająca nie musi wyjaśniać, dlaczego nie zgłosiła wcześniej porozumienia i nie odmówi jej się wyłączenia z mocą wsteczną jedynie dlatego, iż wcześniej nie dokonała zgłoszenia. Każde zgłoszenie będzie analizowane pod względem merytorycznym. Ta poprawka do art. 4 ust. 2 rozporządzenia nr 17 powinna wyeliminować sztuczne spory sądowe przed sądami krajowymi i w ten sposób wzmocnić cywilną wykonalność umów. Uwzględnia ona również takie sytuacje, w których przedsiębiorstwa nie dokonały zgłoszenia zakładając, że porozumienie jest objęte rozporządzeniem o wyłączeniach grupowych.

(64) Ponieważ data zgłoszenia nie ogranicza już możliwości dokonania wyłączenia przez Komisję, sądy krajowe muszą ocenić możliwość zastosowania art. 81 ust. 3 w odniesieniu do porozumień wertykalnych mieszczących się w zakresie art. 81 ust. 1. Jeżeli istnieje taka możliwość, powinny zawiesić postępowanie w oczekiwaniu na zajęcie stanowiska przez Komisję. Sądy krajowe mogą jednakże przyjąć środki przejściowe do czasu oceny przez Komisję możliwości zastosowania art. 81 ust. 3, w ten sam sposób, jak czynią to zwracając się do Trybunału Sprawiedliwości o orzeczenie prejudycjalne na mocy art. 234. Nie jest konieczne zawieszenie postępowania nakazowego, jeżeli sądy krajowe są same upoważnione do oceny prawdopodobieństwa zastosowania art. 81 ust. 3 [22].

(65) Z wyjątkiem przypadków postępowania przed sądem krajowym lub skargi, zgłoszenia porozumień wertykalnych nie będą traktowane priorytetowo w polityce stosowania prawa przez Komisję. Zgłoszenia jako takie nie zapewniają tymczasowej ważności wykonywaniu porozumień. Gdy przedsiębiorstwa nie zgłosiły porozumienia ponieważ w dobrej wierze zakładały, że próg udziału w rynku na mocy rozporządzenia o wyłączeniach grupowych nie został przekroczony, Komisja nie nałoży kar.

7. Podzielność

(66) Rozporządzenie o wyłączeniach grupowych wyłącza porozumienia wertykalne pod warunkiem że żadne zasadnicze ograniczenie, zamieszczone w art. 4, nie jest zawarte lub praktykowane w ramach porozumienia wertykalnego. Jeżeli występuje jedno lub więcej zasadniczych ograniczeń, przywileju rozporządzenia o wyłączeniach grupowych nie stosuje się w odniesieniu do całego porozumienia wertykalnego. W odniesieniu do zasadniczych ograniczeń nie ma podzielności.

(67) Zasadę podzielności stosuje się jednak do warunków, o których mowa w art. 5 rozporządzenia o wyłączeniach grupowych. Przywileju wyłączenia grupowego nie stosuje się zatem jedynie w odniesieniu do tej części porozumienia wertykalnego, która nie jest zgodna z warunkami, o których mowa w art. 5.

8. Gama produktów dystrybuowanych w tym samym systemie dystrybucji

(68) Jeżeli dostawca wykorzystuje tę samą umowę dystrybucji do dystrybuowania kilku towarów/usług, niektóre z nich mogą, z uwagi na próg udziału w rynku, być objęte rozporządzeniem o wyłączeniach grupowych, podczas gdy inne nie. W tym przypadku, rozporządzenie o wyłączeniach grupowych ma zastosowanie do tych towarów i usług, w odniesieniu do których spełnione są warunki tego zastosowania.

(69) W stosunku do towarów lub usług, które nie są objęte rozporządzeniem o wyłączeniach grupowych, stosuje się zwykłe zasady konkurencji, co oznacza, że:

- nie ma wyłączenia grupowego, ale również domniemania bezprawności,

- jeżeli ma miejsce naruszenie art. 81 ust. 1, które nie podlega wyłączeniu, można rozważyć, czy istnieją odpowiednie środki prawne do rozwiązania problemu konkurencji w ramach istniejącego systemu dystrybucji,

- jeżeli takie odpowiednie środki prawne nie istnieją, zainteresowany dostawca będzie musiał dokonać innych ustaleń w sprawie dystrybucji.

Sytuacja ta może również powstać wtedy, gdy stosuje się art. 82 w odniesieniu do pewnych produktów, ale nie w odniesieniu do innych.

9. Okres przejściowy

(70) Rozporządzenie o wyłączeniach grupowych stosuje się od dnia 1 czerwca 2000 r. art. 12 rozporządzenia o wyłączeniach grupowych przewiduje okres przejściowy dla porozumień wertykalnych pozostających w mocy przed 1 czerwca 2000 r., które nie spełniają warunków wyłączenia przewidzianych w rozporządzeniu o wyłączeniach grupowych, ale które spełniają warunki wyłączenia na mocy rozporządzeń o wyłączeniach grupowych, które straciły moc dnia 31 maja 2000 r. (rozporządzenia Komisji (EWG) nr 1983/83 (EWG) nr 1984/83 oraz (EWG) nr 4087/88). Obwieszczenie Komisji dotyczące rozporządzeń (EWG) nr 1983/83 oraz 1984/83 również przestaje być stosowane z dniem 31 maja 2000 r. Do dnia 31 grudnia 2001 r. te ostatnie porozumienia w dalszym ciągu mogą być objęte przepisami uchylanych rozporządzeń. Porozumienia dostawców o udziale w rynku nie przekraczającym 30 %, którzy podpisali ze swymi nabywcami porozumienia niekonkurencyjne na dłużej niż pięć lat są objęte porozumieniem o wyłączeniu grupowym, jeżeli dnia 1 stycznia 2002 r. tym porozumieniom niekonkurencyjnym pozostało nie więcej niż pięć lat obowiązywania.

IV. WYCOFANIE WYŁĄCZENIA GRUPOWEGO I ZANIECHANIE STOSOWANIA ROZPORZĄDZENIA O WYŁĄCZENIACH GRUPOWYCH

1. Procedura wycofania

(71) Domniemanie zgodności z prawem przyznane przez rozporządzenie o wyłączeniach grupowych może być wycofane, jeżeli porozumienie wertykalne, rozpatrywane pojedynczo lub łącznie z podobnymi porozumieniami egzekwowanymi przez konkurujących dostawców lub nabywców, mieści się w zakresie art. 81 ust. 1 i nie spełnia wszystkich warunków art. 81 ust. 3. Może to się zdarzyć, gdy dostawca – lub nabywca w przypadku umów dostaw wyłącznych – posiadający udział w rynku nie przekraczający 30 %, zawrze porozumienie wertykalne nie dające obiektywnych korzyści, mogących zrekompensować szkody, jakie powoduje ono dla konkurencji. Tak może być szczególnie w odniesieniu do dystrybucji towarów konsumentom końcowym, których pozycja jest często dużo słabsza od pozycji zawodowych nabywców towarów pośrednich. W przypadku sprzedaży konsumentom końcowym szkody spowodowane porozumieniem wertykalnym mogą mieć silniejszy wpływ, niż w przypadku związanym ze sprzedażą i kupnem towarów pośrednich. Jeżeli nie są spełnione warunki art. 81 ust. 3, Komisja może wycofać przywilej rozporządzenia o wyłączeniach grupowych na mocy art. 6 i stwierdzić naruszenie art. 81 ust. 1.

(72) Jeżeli zostaje zastosowana procedura wycofania, na Komisji spoczywa ciężar udowodnienia, iż porozumienie mieści się w zakresie art. 81 ust. 1 i że nie spełnia ono wszystkich czterech warunków art. 81 ust. 3.

(73) Warunki związane z wyłączeniem na mocy art. 81 ust. 3 mogą w szczególności nie być spełnione, gdy dostęp do rynku właściwego lub konkurencja na tym rynku jest znacznie ograniczona przez łączne skutki równoległych sieci podobnych porozumień wertykalnych wykorzystywanych przez konkurujących dostawców lub nabywców. Równoległe sieci porozumień wertykalnych powinny być postrzegane jako podobne do siebie, jeżeli zawierają ograniczenia powodujące podobne skutki dla rynku. Podobne skutki zaistnieją zwykle wówczas, gdy ograniczenia wertykalne stosowane przez konkurujących dostawców lub nabywców mieszczą się w jednej z czterech grup wymienionych w ustępach 104–114. Taka sytuacja może mieć miejsce, gdy na danym rynku niektórzy dostawcy stosują czysto jakościową dystrybucję selektywną, a inni dostawcy – ilościową dystrybucję selektywną. W takich okolicznościach ocena musi uwzględniać antykonkurencyjne skutki, jakie można przypisać poszczególnym sieciom porozumień. Tam gdzie jest to właściwe, wycofanie może dotyczyć jedynie ograniczeń ilościowych nałożonych na pewną liczbę upoważnionych dystrybutorów. Inne przypadki, w których może zostać podjęta decyzja o wycofaniu, obejmują sytuacje, w których nabywca – na przykład w kontekście wyłączności dostaw lub dystrybucji wyłącznej - ma znacząca siłę rynkową na rynku właściwym usytuowanym na niższym szczeblu obrotu, na którym odsprzedaje on towary lub świadczy usługi.

(74) Odpowiedzialność za antykonkurencyjny łączny skutek można przypisać jedynie tym przedsiębiorstwom, które mają w nim znaczny udział. Porozumienia zawarte przez przedsiębiorstwa, których wkład w łączny skutek jest nieznaczny, nie mieszczą się w zakazie przewidzianym w art. 81 ust. 1 [23] i nie podlegają zatem wycofaniu. Ocena takiego udziału zostanie dokonana zgodnie z kryteriami zawartymi w ustępach 137–229.

(75) Decyzja o wycofaniu może mieć jedynie skutek ex nunc, co oznacza, że wpływa na wyłączony status porozumienia dopiero w dniu, w którym wycofanie wchodzi w życie.

(76) Na mocy art. 7 rozporządzenia o wyłączeniach grupowych właściwe władze Państwa Członkowskiego mogą wycofać przywilej rozporządzenia o wyłączeniach grupowych w odniesieniu do porozumień wertykalnych, których antykonkurencyjne skutki są odczuwalne na terytorium danego Państwa Członkowskiego lub na jego części, mającej wszystkie cechy odrębnego rynku geograficznego. Jeżeli Państwo Członkowskie nie wprowadziło w życie ustawodawstwa uprawniającego krajowy organ ds. konkurencji do stosowania wspólnotowego ustawodawstwa dotyczącego konkurencji lub przynajmniej do wycofania przywileju rozporządzenia o wyłączeniach grupowych, Państwo Członkowskie może zwrócić się do Komisji o wszczęcie postępowania w tym celu.

(77) Komisja ma wyłączne prawo do wycofania przywileju rozporządzenia o wyłączeniach grupowych w odniesieniu do porozumień wertykalnych ograniczających konkurencję na właściwym rynku geograficznym, który jest szerszy od terytorium jednego Państwa Członkowskiego. Jeżeli terytorium Państwa Członkowskiego lub jego część, mająca wszystkie cechy odrębnego rynku geograficznego, stanowi właściwy rynek geograficzny, Komisja i dane Państwo Członkowskie mają równoległe kompetencje do zastosowania wycofania. Często takie przypadki powodują zdecentralizowaną egzekucję przez krajowe organy ds. konkurencji. Komisja jednak zastrzega sobie prawo do przejęcia pewnych spraw stanowiących przedmiot szczególnego zainteresowania Wspólnoty, takich jak sprawy rodzące nową kwestię prawną.

(78) Krajowe decyzje o wycofaniu muszą być podejmowane zgodnie z procedurami ustanowionymi na mocy prawa wewnętrznego i będą obowiązywać jedynie na terytorium danego Państwa Członkowskiego. Takie krajowe decyzje nie mogą naruszać jednolitego stosowania wspólnotowych przepisów dotyczących konkurencji ani wpływać na pełne skutki środków przyjętych w celu realizacji tych przepisów [24]. Zgodność z tą zasadą implikuje, że krajowe organy ds. konkurencji muszą przeprowadzać swe oceny na mocy art. 81 stosownie do odnośnych kryteriów określonych przez Trybunał Sprawiedliwości i Sąd Pierwszej Instancji oraz stosownie do obwieszczeń i wcześniejszych decyzji przyjętych przez Komisję.

(79) Komisja uważa, że w celu uniknięcia ryzyka sprzecznych ze sobą decyzji i powielania procedur, powinien być wykorzystywany mechanizm konsultacji przewidziany w komunikacie w sprawie współpracy między krajowymi organami ds. konkurencji i Komisją [25].

2. Zaniechanie stosowania rozporządzenia o wyłączeniach grupowych

(80) art. 8 rozporządzenia o wyłączeniach grupowych upoważnia Komisję do wyłączenia z zakresu rozporządzenia o wyłączeniach grupowych, w drodze rozporządzenia, równoległych sieci podobnych ograniczeń wertykalnych, jeżeli obejmują one ponad 50 % rynku właściwego. Środek tego rodzaju nie jest skierowany do poszczególnych przedsiębiorstw, ale dotyczy wszystkich przedsiębiorstw, których porozumienia są zdefiniowane w rozporządzeniu w sprawie zaniechania stosowania rozporządzenia o wyłączeniach grupowych.

(81) Zważywszy, że wycofanie przywileju rozporządzenia o wyłączeniach grupowych na mocy art. 6 pociąga za sobą przyjęcie decyzji stwierdzającej naruszenie art. 81 przez pojedynczą spółkę, skutkiem postanowienia na mocy art. 8 jest po prostu odebranie, w odniesieniu do danych ograniczeń i rynków, przywileju stosowania rozporządzenia o wyłączeniach grupowych i przywrócenie pełnego stosowania art. 81 ust. 1 i 81 ust. 3. Po przyjęciu rozporządzenia deklarującego, iż rozporządzenie o wyłączeniach grupowych nie ma zastosowania do pewnych ograniczeń wertykalnych na konkretnym rynku, zastosowaniem art. 81 do poszczególnych porozumień będą kierowały kryteria określone na podstawie orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości i Sądu Pierwszej Instancji oraz obwieszczeń i wcześniejszych decyzji Komisji. W stosownym przypadku Komisja podejmie decyzję w indywidualnej sprawie, która może stanowić wskazówkę dla wszystkich przedsiębiorstw działających na danym rynku.

(82) Dla celów wyliczenia 50 % wskaźnika pokrycia rynku należy uwzględniać wszystkie poszczególne sieci porozumień wertykalnych zawierających ograniczenia lub połączenia ograniczeń powodujące podobne skutki dla rynku. Podobne skutki mają zwykle miejsce, gdy ograniczenia mieszczą się w jednej z czterech grup wymienionych w ustępach 104–114.

(83) art. 8 nie pociąga za sobą obowiązku Komisji do działania, jeżeli zostanie przekroczony 50 % wskaźnik pokrycia rynku. Generalnie zaniechanie stosowania jest właściwe wówczas, gdy jest prawdopodobne, że dostęp do rynku właściwego lub konkurencja na tym rynku są znacznie ograniczone. Może to mieć miejsce szczególnie w przypadku gdy równoległe sieci dystrybucji selektywnej, obejmujące ponad 50 % rynku, stosują kryteria doboru nie wymagane przez charakter danych towarów lub dyskryminują pewne formy dystrybucji, właściwe w odniesieniu do sprzedaży takich towarów.

(84) Oceniając potrzebę zastosowania art. 8 Komisja rozważy, czy indywidualne wycofanie byłoby właściwszym środkiem prawnym. Może to zależeć w szczególności od liczby konkurencyjnych przedsiębiorstw przyczyniających się do łącznego skutku dla rynku lub liczby dotkniętych nim rynków geograficznych na obszarze Wspólnoty.

(85) Każde rozporządzenie przyjęte na mocy art. 8 musi mieć wyraźnie określony zakres. Oznacza to, po pierwsze, że Komisja musi zdefiniować właściwy produkt i rynek(-i) geograficzny(-e), a po drugie, że musi zidentyfikować rodzaj ograniczenia wertykalnego, w odniesieniu do którego rozporządzenie o wyłączeniach grupowych nie będzie już miało zastosowania. Jeżeli chodzi o ten ostatni aspekt, Komisja może odnieść zakres rozporządzenia do kwestii, które ma dotyczyć rozporządzenie. Na przykład, chociaż wszystkie równoległe sieci porozumień związanych z jedną marką powinny być brane pod uwagę w celu ustalenia 50 % wskaźnika pokrycia rynku, Komisja może jednak ograniczyć zakres zaniechania stosowania rozporządzenia jedynie do zobowiązań do niekonkurowania przekraczających pewien okres. Może to zatem nie wpłynąć na porozumienia o krótszym czasie trwania lub o mniej restrykcyjnym charakterze ze względu na mniejszy stopień wykluczania przypisywany takim ograniczeniom. Podobnie, gdy na konkretnym rynku dystrybucja selektywna jest stosowana w połączeniu z dodatkowymi ograniczeniami, takimi jak zakaz konkurowania lub narzucanie nabywcy wysokości zakupów, rozporządzenie o zaniechaniu stosowania może dotyczyć tylko tych dodatkowych ograniczeń. W stosownych okolicznościach Komisja może również sformułować wskazówki poprzez określenie poziomu udziału rynkowego, który w kontekście konkretnego rynku może być postrzegany jako niedostateczny do tego, aby pojedyncze przedsiębiorstwo miało znaczący udział w łącznym skutku.

(86) Okres przejściowy nie krótszy niż sześć miesięcy, który Komisja będzie musiała wyznaczyć na mocy art. 8 ust. 2, powinien umożliwić zainteresowanym przedsiębiorstwom takie dostosowanie porozumień, aby uwzględniały one rozporządzenie w sprawie zaniechania stosowania rozporządzenia o wyłączeniach grupowych.

(87) Rozporządzenie powodujące zaniechanie stosowania rozporządzenia o wyłączeniach grupowych nie będzie miało wpływu na status wyłączenia danych porozumień w okresie przed jego wejściem w życie.

V. DEFINICJA RYNKU I ZAGADNIENIA ZWIĄZANE Z OBLICZANIEM UDZIAŁU W RYNKU

1. Obwieszczenie Komisji w sprawie definicji rynku właściwego

(88) Obwieszczenie Komisji w sprawie definicji rynku właściwego dla celów prawa wspólnotowego dotyczącego konkurencji [26] zawiera wskazówki dotyczące zasad, kryteriów i dowodów, z jakich korzysta Komisja przy rozważaniu zagadnień związanych z definicją rynku. Obwieszczenie to nie będzie szerzej omówione w niniejszych wytycznych. Powinno ono stanowić podstawę dla zagadnień związanych z definicją rynku. Niniejsze wytyczne obejmują jedynie konkretne zagadnienia pojawiające się w kontekście ograniczeń wertykalnych, nie omówione w ogólnym obwieszczeniu w sprawie definicji rynku.

2. Rynek właściwy dla obliczenia 30 % udziału w rynku na mocy rozporządzenia o wyłączeniach grupowych

(89) Na mocy art. 3 rozporządzenia o wyłączeniach grupowych to udział w rynku dostawcy jest generalnie decydujący dla zastosowania wyłączenia grupowego. W przypadku porozumień wertykalnych zawartych między stowarzyszeniem detalistów i poszczególnymi członkami, dostawcą jest stowarzyszenie i musi uwzględniać swój udział w rynku jako dostawcy. Jedynie w przypadku wyłącznych dostaw, zgodnie z definicją w art. 1 lit. c) rozporządzenia o wyłączeniach grupowych, decydujący dla zastosowania tego rozporządzenia jest udział w rynku nabywcy i tylko ten udział.

(90) Aby obliczyć udział w rynku konieczne jest określenie rynku właściwego. W tym celu należy definiować właściwy rynek produktu i właściwy rynek geograficzny. Właściwy rynek produktu obejmuje wszelkie towary lub usługi postrzegane przez nabywcę jako wymienne, ze względu na ich cechy, ceny i przeznaczenie. Właściwy rynek geograficzny obejmuje obszar, na którym dane przedsiębiorstwa są zaangażowane w podaż i popyt właściwych towarów lub usług, na którym warunki konkurencji są dostatecznie jednolite i który może być odróżniony od sąsiednich obszarów geograficznych, ponieważ w szczególności warunki konkurencji są na tych obszarach znacznie odmienne.

(91) Dla stosowania rozporządzenia o wyłączeniach grupowych udziałem w rynku dostawcy jest jego udział we właściwym rynku produktowym i rynku geograficznym, na którym sprzedaje on swoim nabywcom [27]. W przykładzie podanym w ustępie 92 jest to rynek A. Rynek produktu zależy w szczególności od zastępowalności z punktu widzenia nabywcy. Jeżeli dostarczany produkt stanowi wkład w produkcję innych produktów i generalnie nie jest rozpoznawalny w produkcie końcowym, rynek produktu jest zwykle definiowany przez preferencje bezpośredniego nabywcy. Klienci nabywców nie mają zazwyczaj silnych preferencji, jeżeli chodzi o nakłady nabywców. Ograniczenia wertykalne uzgodnione między dostawcą i nabywcą nakładu produkcyjnego są związane ze sprzedażą i kupnem produktu pośredniego, a nie ze sprzedażą produktu końcowego. W przypadku dystrybucji towarów końcowych, na wybór substytutów przez bezpośrednich nabywców mają zwykle wpływ preferencje konsumentów końcowych. Dystrybutor, jako odsprzedający, nie może ignorować preferencji konsumentów końcowych, gdy zakupuje towary końcowe. Oprócz tego, na szczeblu dystrybucji ograniczenia wertykalne dotyczą nie tylko sprzedaży produktów między dostawcą i nabywcą, ale również ich odsprzedaży. Ponieważ różne formy dystrybucji zazwyczaj konkurują ze sobą, rynki nie są zwykle zdefiniowane przez stosowaną formę dystrybucji. Jeżeli dostawcy sprzedają zazwyczaj gamę produktów, cała gama może określać rynek produktu, gdy to gamy, a nie poszczególne produkty są postrzegane przez nabywców jako substytuty. Jeżeli nabywcy na rynku geograficznym A są profesjonalnymi nabywcami, rynek geograficzny jest zwykle szerszy od rynku, na którym produkt jest odsprzedawany konsumentom końcowym. Często prowadzi to do definicji rynków krajowych lub szerszych rynków geograficznych.

(92) W przypadku wyłącznych dostaw, udziałem nabywcy w rynku jest udział jego wszystkich zakupów na właści wym rynku zakupów [28]. W poniższym przykładzie jest to również rynek A.

+++++ TIFF +++++

(93) Jeżeli porozumienie wertykalne obejmuje trzy strony, z których każda działa na innym poziomie obrotu, ich udział w rynku będzie musiał być niższy od 30 % progu udziału w rynku na dwóch poziomach, aby możliwe było skorzystanie z przywileju wyłączenia grupowego. Jeżeli, na przykład, w porozumieniu między producentem, hurtownikiem (lub stowarzyszeniem detalistów) i detalistą zostanie uzgodnione zobowiązanie do niekonkurowania, to wówczas – aby można było skorzystać z wyłączenia grupowego - udział w rynku producenta i hurtownika (lub stowarzyszenia detalistów) nie może przekraczać 30 %.

(94) Jeżeli dostawca wytwarza zarówno oryginalny sprzęt, jak i części zamienne do niego, dostawca jest często jedynym lub największym dostawcą na rynku wtórnym części zamiennych. Może się tak zdarzyć również, gdy dostawca (dostawca POS) zleca podwykonawstwo części zamiennych. Właściwym rynkiem dla stosowania rozporządzenia o wyłączeniach grupowych może być rynek oryginalnego sprzętu z uwzględnieniem części zamiennych lub oddzielny rynek oryginalnego sprzętu oraz rynek wtórny, w zależności od okoliczności sprawy, takich jak skutki danych ograniczeń, okres funkcjonowania sprzętu i wielkość kosztów naprawy lub wymiany części. [29]

(95) Jeżeli porozumienie wertykalne, oprócz dostaw towarów objętych umową, zawiera również postanowienia dotyczące PWI – takie jak postanowienie dotyczące używania znaku towarowego dostawcy, które pomagają nabywcy w zbycie towarów objętych umową, udział w rynku dostawcy na rynku, na którym sprzedaje on towary objęte umową jest decydujący dla stosowania rozporządzenia o wyłączeniach grupowych. Jeżeli franchisingodawca nie dostarcza towarów do odsprzedaży, ale świadczy pakiet usług w połączeniu z postanowieniami dotyczącymi PWI, które razem stanowią sposób prowadzenia działalności stanowiący przedmiot franchisingu, franchisingodawca powinien brać pod uwagę swój udział w rynku jako dostawcy metody prowadzenia działalności. W tym celu franchisingodawca powinien obliczyć swój udział w rynku, na którym sposób prowadzenia działalności jest wykorzystywany, czyli rynku, na którym franchisingobiorcy wykorzystują sposób prowadzenia działalności do dostarczania towarów lub świadczenia usług konsumentom końcowym. Franchisingodawca musi opierać swój udział w rynku na wartości towarów lub usług dostarczanych przez jego franchisingobiorców na tym rynku. Na takim rynku konkurentami mogą być dostawcy innych sposobów prowadzenia działalności stanowiących przedmiot franchisingu, ale również dostawcy zamiennych towarów lub usług nie stosujący franchisingu. Na przykład, bez wpływu na definicję takiego rynku, jeżeli istnieje rynek na usługi typu fast-food, franchisingodawca działający na takim rynku powinien obliczyć swój udział w rynku w oparciu o odnośne dane dotyczące sprzedaży przez jego franchisingobiorców na tym rynku. Jeżeli franchisingodawca, oprócz sposobu prowadzenia działalności, dostarcza również pewne nakłady produkcyjne, takie jak mięso i przyprawy, wówczas powinien on obliczyć swój udział w rynku, na którym te towary są sprzedawane.

3. Rynek właściwy w przypadku indywidualnych ocen

(96) W przypadku indywidualnych ocen porozumień wertykalnych, nie objętych rozporządzeniem o wyłączeniach grupowych, może zaistnieć potrzeba zbadania – oprócz rynku właściwego określonego dla stosowania rozporządzenia o wyłączeniach grupowych – dodatkowych rynków. Porozumienie wertykalne może mieć skutki nie tylko dla rynku między dostawcą a nabywcą, ale także dla rynków znajdujących się na niższym szczeblu obrotu. W przypadku indywidualnej oceny porozumienia wertykalnego zostaną zbadane rynki właściwe na każdym poziomie handlu dotknięte ograniczeniami zawartymi w porozumieniu:

i) W przypadku "towarów lub usług pośrednich", które nabywca włącza do swoich towarów lub usług, ograniczenia wertykalne mają zwykle skutki jedynie dla rynku między dostawcą a nabywcą. Zobowiązanie do niekonkurowania nałożone na nabywcę może wyłączać innych dostawców, ale nie będzie prowadzić do zmniejszenia konkurencji w danej branży na rynkach usytuowanych poniżej. Jednak w przypadku wyłączności dostaw pozycja nabywcy na rynku położonym poniżej jest również istotna, ponieważ wykluczające zachowanie nabywcy może mieć znaczące negatywne skutki jedynie wówczas, gdy dysponuje on siłą rynkową na rynku położonym niżej.

ii) W przypadku "towarów końcowych" prawdopodobnie nie wystarczy analiza ograniczona do rynku między dostawcą a nabywcą, ponieważ ograniczenia wertykalne mogą mieć negatywne skutki w postaci zmniejszonej konkurencji między markami i/lub wewnątrz danej marki na rynku odsprzedaży, to jest na rynku usytuowanym poniżej nabywcy. Na przykład, wyłączna dystrybucja może nie tyle doprowadzić do wyłączających skutków na rynku między dostawcą a nabywcą, ale może przede wszystkim prowadzić do zmniejszonej konkurencji wewnątrz danej marki na terenach odsprzedaży dystrybutorów. Rynek odsprzedaży ma szczególne znaczenie wówczas, gdy nabywca jest detalistą sprzedającym konsumentom końcowym. Zobowiązanie do niekonkurowania uzgodnione między producentem i hurtownikiem może zamknąć temu hurtownikowi drogę do innych producentów, ale raczej nie spowoduje strat w konkurencji w danej branży na poziomie hurtowni. Takie samo porozumienie zawarte z detalistą może jednak spowodować dodatkową stratę konkurencji między markami w danej branży na rynku odsprzedaży.

iii) W przypadkach indywidualnej oceny "rynku wtórnego" właściwym rynkiem może być rynek oryginalnego sprzętu lub rynek wtórny, w zależności od okoliczności sprawy. W każdym razie sytuacja na oddzielnym rynku wtórnym będzie oceniania z uwzględnieniem sytuacji na rynku oryginalnego sprzętu. Mniej znacząca pozycja na rynku oryginalnego sprzętu zwykle zmniejsza możliwe antykonkurencyjne skutki na rynku wtórnym.

4. Obliczanie udziału w rynku na mocy rozporządzenia o wyłączeniach grupowych

(97) Obliczenie udziału w rynku powinno w zasadzie opierać się na wartościach wyrażonych liczbowo. Jeżeli nie są one dostępne, można przedstawić uzasadnione dane szacunkowe. Takie dane szacunkowe mogą się opierać na innych wiarygodnych informacjach odnoszących się do rynku, takich jak wielkości wyrażone liczbowo (zob. art. 9 ust. 1 rozporządzenia o wyłączeniach grupowych).

(98) Produkcja wewnętrzna, to jest wytwarzanie produktu pośredniego do własnego użytku może mieć duże znaczenie w analizie konkurencji jako jedno z ograniczeń konkurencyjnych lub dla zaznaczenia rynkowej pozycji spółki. Jednak dla celów definicji rynku i obliczenia udziału rynku w odniesieniu do pośrednich towarów i usług produkcja wewnętrzna nie będzie brana pod uwagę.

(99) Jednak w przypadku podwójnej dystrybucji towarów końcowych, tj. w sytuacji, gdy producent towarów końcowych również działa na rynku jako dystrybutor, definicja rynku i obliczenie udziału w rynku powinny obejmować towary sprzedane przez producenta i konkurujących producentów za pośrednictwem ich zintegrowanych dystrybutorów i agentów (zob. art. 9 ust. 2 lit. b) rozporządzenia o wyłączeniach grupowych). "Zintegrowani dystrybutorzy" są to przedsiębiorstwa związane w rozumieniu art. 11 rozporządzenia o wyłączeniach grupowych.

VI. POLITYKA STOSOWANIA PRAWA W INDYWIDUALNYCH PRZYPADKACH

(100) Ograniczenia wertykalne są zazwyczaj mniej szkodliwe niż ograniczenia horyzontalne. Głównym powodem łagodniejszego traktowania ograniczeń wertykalnych od ograniczeń horyzontalnych jest to, iż te ostatnie mogą dotyczyć porozumienia między konkurentami produkującymi identyczne lub zamienne towary lub usługi. W horyzontalnych relacjach korzystanie z siły rynkowej przez jedną spółkę (wyższe ceny jej produktów) może być korzystne dla jej konkurentów. Może to stanowić bodziec dla konkurentów do skłaniania się wzajemnie do zachowań antykonkurencyjnych. W relacjach wertykalnych produkt jednego jest nakładem produkcyjnym drugiego. Oznacza to, że korzystanie z siły rynkowej przez spółkę usytuowaną powyżej lub poniżej danej spółki zaszkodziłoby zazwyczaj popytowi na produkty drugiej strony. Spółki zaangażowane w porozumienie zazwyczaj dysponują bodźcami zapobiegającymi korzystaniu z siły rynkowej przez drugą stronę.

(101) Nie należy jednak przeceniać samoograniczającego charakteru porozumień. Gdy spółka nie dysponuje siłą rynkową, może jedynie próbować zwiększyć swe zyski poprzez optymalizację procesu wytwarzania i dystrybucji, z pomocą lub bez pomocy ograniczeń wertykalnych. Jednak jeżeli dysponuje taka siłą, może również próbować zwiększyć swe zyski kosztem swych bezpośrednich konkurentów podnosząc ich koszty oraz kosztem swych nabywców i konsumentów końcowych próbując przywłaszczyć sobie część ich nadwyżki. Dzieje się tak, gdy spółki usytuowane powyżej i poniżej dzielą się dodatkowymi dochodami lub gdy jedna z nich stosuje ograniczenia wertykalne w celu przywłaszczenia sobie wszystkich dodatkowych dochodów.

(102) Oceniając indywidualne przypadki Komisja przyjmie ekonomiczne podejście w stosowaniu art. 81 do ograniczeń wertykalnych. Ograniczy to zakres stosowania art. 81 do przedsiębiorstw posiadających pewien stopień siły rynkowej w sytuacjach, gdy konkurencja między markami może być niedostateczna. W takich przypadkach ważna jest ochrona konkurencji między markami i wewnątrz danej marki, aby zapewnić efektywność i korzyści konsumentów.

1. Ramy analizy

1.1. Negatywne skutki ograniczeń wertykalnych

(103) Negatywne skutki na rynku mogące wynikać z ograniczeń wertykalnych, którym stara się zapobiegać prawo wspólnotowe dotyczące konkurencji, są następujące:

i) wyłączenie innych dostawców lub innych nabywców poprzez tworzenie przeszkód w wejściu na rynek;

ii) zmniejszenie konkurencji międzymarkowej między spółkami działającymi na rynku, w tym ułatwianie zmowy między dostawcami lub nabywcami; przez zmowę rozumiana jest zarówno jednoznaczna zmowa jak i milcząca zmowa (świadome równoległe zachowania);

iii) zmniejszenie konkurencji wewnątrz marki między dystrybutorami tej samej marki;

iv) stworzenie przeszkód dla integracji rynku, w tym – przede wszystkim – ograniczenie swobody konsumentów w nabywaniu towarów lub usług w dowolnie wybranym Państwie Członkowskim.

(104) Tego rodzaju negatywne skutki mogą wynikać z różnych ograniczeń wertykalnych. Różne formy porozumień mogą mieć taki sam faktyczny wpływ na konkurencję. Aby przeanalizować te ewentualne negatywne skutki, stosowne będzie podzielenie ograniczeń wertykalnych na cztery grupy: grupa ujednolicania marki, grupa ograniczonej dystrybucji, grupa kształtowania cen odsprzedaży i grupa podziału rynku. Ograniczenia wertykalne w ramach każdej z grup mają w znacznym stopniu podobne negatywne skutki dla konkurencji.

(105) Podział na cztery grupy opiera się na tym, co można określić jako podstawowe składniki ograniczeń wertykalnych. W ustępach 103–136 analizowane są cztery różne grupy. W ustępach 137–229 analizowane są ograniczenia wertykalne stosowane w praktyce, ponieważ wiele porozumień wertykalnych wykorzystuje więcej niż jeden z tych składników.

Grupa ujednolicania marki

(106) W pozycji "ujednolicanie marki" mieszczą się te porozumienia, których głównym czynnikiem jest nakłanianie nabywcy do koncentrowania zamówień konkretnego typu produktu u jednego dostawcy. Ten składnik można znaleźć między innymi w zobowiązaniu nabywcy do niekonkurowania i w wymuszaniu na nim ilości zakupów, jeżeli zobowiązanie lub system bodźców uzgodniony między dostawcą i nabywcą powoduje, iż ten ostatni nabywa konkretne produkty lub ich substytuty jedynie – lub głównie – u jednego dostawcy. Ten sam składnik można znaleźć w sprzedaży wiązanej, gdy zobowiązanie lub system bodźców związane są z produktem, który nabywca musi kupić, aby móc nabyć inny, odrębny produkt. Pierwszy produkt nazywany jest produktem "związanym", a drugi określany jako "wiążący".

(107) Istnieją cztery podstawowe negatywne skutki dla konkurencji: (1) inni dostawcy działający na tym rynku nie mogą sprzedawać konkretnym nabywcom i może to prowadzić do wykluczenia rynku lub w przypadku transakcji wiązanych do wykluczenia rynku dla produktu związanego; (2) udział w rynku staje się sztywniejszy i może to sprzyjać zmowie, jeżeli takie działanie stosuje kilku dostawców; (3) jeżeli chodzi o dystrybucję towarów końcowych, to konkretni detaliści będą sprzedawać tylko jedną markę, a zatem w ich sklepach nie będzie konkurencji między markami (brak konkurencji wewnętrznej); (4) w przypadku sprzedaży wiązanej nabywca może zapłacić wyższą cenę za produkt związany, niż zapłaciłby w innym przypadku. Wszystkie te skutki mogą doprowadzić do zmniejszenia konkurencji między markami.

(108) Zmniejszenie konkurencji między markami może być złagodzone przez silną początkową konkurencję między dostawcami w celu uzyskania umów ujednolicających markę, ale im dłuższy jest czas obowiązywania zakazu konkurowania, tym bardziej prawdopodobne jest, że ten skutek nie będzie dostatecznie duży, aby zrekompensować zmniejszenie się konkurencji między markami.

Grupa ograniczonej dystrybucji

(109) W pozycji "ograniczonej dystrybucji" mieszczą się te porozumienia, których głównym składnikiem jest fakt, iż producent sprzedaje tylko jednemu lub ograniczonej liczbie nabywców. Może to służyć ograniczeniu liczby nabywców do określonego terytorium lub grupy klientów, bądź doborowi szczególnego rodzaju nabywców. Składnik ten można znaleźć między innymi w przypadku:

- przydziału dystrybucji wyłącznej i klienteli wyłącznej, gdy dostawca ogranicza sprzedaż jedynie do jednego nabywcy na pewnym terytorium lub do kategorii klientów,

- wyłączności dostaw i narzucania dostawcy wysokości dostaw, jeżeli zobowiązanie lub system bodźców uzgodniony między dostawcą i nabywcą powoduje, iż ten pierwszy sprzedaje wyłącznie lub głównie jednemu nabywcy,

- dystrybucji selektywnej, jeżeli warunki narzucone lub uzgodnione z wybranymi dealerami zwykle ograniczają ich liczbę,

- ograniczeń sprzedaży na rynku wtórnym, które ograniczają składnik dotyczący możliwości sprzedaży przez dostawcę.

(110) Istnieją trzy główne negatywne skutki dla konkurencji: (1) niektórzy nabywcy na tym rynku nie mogą już dłużej kupować od konkretnego dostawcy i może to prowadzić, szczególnie w przypadku wyłącznej dystrybucji, do wykluczenia rynku zakupów, (2) gdy większość lub wszyscy dostawcy ograniczają liczbę detalistów może to sprzyjać zmowie, na poziomie dystrybutora lub na poziomie dostawcy i (3) ponieważ mniejsza liczba dystrybutorów będzie oferować dany produkt, doprowadzi to do zmniejszenia konkurencji wewnątrz marki. W przypadku rozległych wyłączności terytoriów lub wyłącznego przydziału klientów wynikiem może być całkowity zanik konkurencji wewnątrz marki, a to z kolei może prowadzić do osłabienia konkurencji między markami.

Grupa kształtowania cen odsprzedaży

(111) W pozycji "kształtowanie cen odsprzedaży" (KCO) mieszczą się te porozumienia, których głównym składnikiem jest to, iż nabywca jest zobowiązany lub nakłaniany do niedokonywania odsprzedaży poniżej pewnej ceny, po pewnej cenie lub nie przekraczając pewnej ceny. Grupa ta obejmuje minimalne, ustalone, maksymalne i zalecane ceny odsprzedaży. Maksymalne i zalecane ceny odsprzedaży, nie będące zasadniczymi ograniczeniami, mogą jednak prowadzić do ograniczenia skutków konkurencji.

(112) Istnieją dwa główne negatywne skutki KCO dla konkurencji: (1) zmniejszenie konkurencji cenowej wewnątrz marki i (2) zwiększona przejrzystość cen. W przypadku ustalonych lub minimalnych KCO dystrybutorzy nie mogą już konkurować pod względem cen danej marki, co prowadzi do całkowitej likwidacji konkurencji cenowej wewnątrz marki. Cena maksymalna lub zalecana może stanowić punkt odniesienia dla odsprzedających, prowadząc do mniej lub bardziej jednolitego stosowania tego poziomu cen. Zwiększona przejrzystość cen i odpowiedzialność za zmiany cen ułatwia horyzontalną zmowę między producentami lub dystrybutorami, przynajmniej na skoncentrowanych rynkach. Zmniejszenie konkurencji wewnątrz marki może – ponieważ prowadzi do zmniejszonego nacisku na ceny pewnych towarów – mieć pośredni skutek w postaci zmniejszenia konkurencji wewnątrz marki.

Grupa podziału rynku

(113) W pozycji "podziału rynku" mieszczą się te porozumienia, których głównym składnikiem jest ograniczenie nabywcy jeżeli chodzi o pochodzenie lub odsprzedaż pewnych produktów. Składnik ten można znaleźć w przypadku wyłączności zakupów, jeżeli zobowiązanie lub system bodźców uzgodniony między dostawcą i nabywcą powoduje, iż ten ostatni kupuje konkretne produkty – na przykład piwo marki X – wyłącznie od wyznaczonego dostawcy, ale ma swobodę kupna i odsprzedaży konkurencyjnych produktów, na przykład konkurencyjnych marek piwa. Obejmuje to również terytorialne ograniczenia odsprzedaży, przydział obszaru objętego podstawową odpowiedzialnością, ograniczenia dotyczące siedziby dystrybutora i ograniczenia odsprzedaży klientom.

(114) Podstawowym negatywnym skutkiem dla konkurencji jest zmniejszenie konkurencji wewnątrz marki, co może ułatwić dostawcy podział rynku i uniemożliwienie w ten sposób integracji rynku. Może to również sprzyjać dyskryminacji cenowej. Gdy większość dostawców lub wszyscy konkurujący dostawcy ograniczają możliwości zaopatrzenia lub odsprzedaży swoich nabywców, może to sprzyjać zmowie, na poziomie dystrybutora lub na poziomie dostawcy.

1.2. Pozytywne skutki ograniczeń wertykalnych

(115) Ważne jest uznanie, że ograniczenia wertykalne mają często pozytywne skutki, w szczególności dzięki promowaniu konkurencji pozacenowej i lepszej jakości usług. Gdy spółka nie dysponuje siłą rynkową, może starać się zwiększyć swój zysk jedynie dzięki optymalizacji procesów wytwarzania lub dystrybucji. W wielu sytuacjach ograniczenia wertykalne mogą być w tym względzie pomocne, ponieważ zwykłe proste transakcje między dostawcą i nabywcą, określające jedynie cenę i ilość, mogą prowadzić do niższego od optymalnego poziomu inwestycji i sprzedaży.

(116) Chociaż niniejsze wytyczne mają na celu przedstawienie bezstronnego obrazu co do uzasadnienia niektórych ograniczeń wertykalnych, nie są one kompletne lub wyczerpujące. Następujące powody mogą uzasadniać zastosowanie pewnych ograniczeń wertykalnych:

(1) "Rozwiązanie problemu "pasożytów"". Jeden dystrybutor może pasożytować na działaniach promocyjnych innego dystrybutora. Problem ten ma miejsce najczęściej na szczeblu sprzedaży hurtowej i detalicznej. Wyłączna dystrybucja lub podobne ograniczenia mogą być pomocne w unikaniu takiego pasożytowania. Pasożytowanie może mieć również miejsce między dostawcami, na przykład, gdy jeden z nich inwestuje w promocję w lokalu nabywcy, zwykle na poziomie sprzedaży detalicznej, promocja może przyciągnąć również klientów jego konkurentom. Zobowiązania związane z niekonkurowaniem mogą pomóc w poradzeniu sobie z tego rodzaju pasożytowaniem.

Aby zaistniał taki problem, musi mieć miejsce prawdziwe pasożytowanie. Pasożytowanie między nabywcami może zaistnieć jedynie w związku z usługami przedsprzedażnymi, a nie z usługami posprzedażnymi. Pro