PL Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej L 201/1

ROZPORZĄDZENIE PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY (UE) NR 648/2012

z dnia 4 lipca 2012 r.

w sprawie instrumentów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, kontrahentów centralnych i repozytoriów transakcji

(Tekst mający znaczenie dla EOG)

PARLAMENT EUROPEJSKI I RADA UNII EUROPEJSKIEJ,

uwzględniając Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, w szczególności jego art. 114,

uwzględniając wniosek Komisji Europejskiej,

po przekazaniu projektu aktu ustawodawczego parlamentom narodowym,

uwzględniając opinię Europejskiego Banku Centralnego (1),

uwzględniając opinię Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego (2),

stanowiąc zgodnie ze zwykłą procedurą ustawodawczą (3),

a także mając na uwadze, co następuje:

(1) W przygotowanym na wniosek Komisji i opublikowanym dnia 25 lutego 2009 r. raporcie grupy wysokiego szczebla pod przewodnictwem Jacques’a de Larosière’a stwierdzono, że należy wzmocnić ramy nadzorcze sektora finansowego Unii, aby zmniejszyć groźbę wystąpienia w przyszłości kryzysów finansowych i ograniczyć ich skutki. Zalecono w nim również daleko idące reformy struktury nadzoru tego sektora, w tym utworzenie europejskiego systemu organów nadzoru finansowego, złożonego z trzech europejskich organów nadzoru odpowiedzialnych, odpowiednio, za sektor bankowości, sektor ubezpieczeń i pracowniczych programów emerytalnych oraz sektor papierów wartościowych i rynków, a także ustanowienie Europejskiej Rady ds. Ryzyka Systemowego.

(2) W komunikacie Komisji z dnia 4 marca 2009 r. pt. „Realizacja europejskiego planu naprawy” zaproponowano wzmocnienie unijnych ram prawnych regulujących usługi finansowe. W komunikacie z dnia 3 lipca 2009 r. pt. „Działania na rzecz sprawnych, bezpiecznych oraz należycie działających rynków instrumentów pochodnych” Komisja oceniła rolę instrumentów pochodnych w kontekście kryzysu finansowego, natomiast w komunikacie z dnia 20 października 2009 r. pt. „Działania na rzecz sprawnych, bezpiecznych oraz należycie działających rynków instrumentów pochodnych – przyszłe działania w ramach polityki” nakreśliła działania, jakie zamierza podjąć w celu ograniczenia ryzyka związanego z instrumentami pochodnymi.

(3) W dniu 23 września 2009 r. Komisja przyjęła wnioski w sprawie trzech rozporządzeń ustanawiających europejski system organów nadzoru finansowego, w tym powołanie trzech europejskich organów nadzoru (ESA), które mają się przyczyniać do jednolitego stosowania przepisów unijnych oraz do ustanowienia wysokiej jakości wspólnych standardów i praktyk w zakresie regulacji i nadzoru. ESA obejmują: europejski organ nadzoru (Europejski Organ Nadzoru Bankowego) (EBA) ustanowiony na mocy rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1093/2010 (4), europejski organ nadzoru (Europejski Organ Nadzoru Ubezpieczeń i Pracowniczych Programów Emerytalnych) (EIOPA) ustanowiony na mocy rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 1094/2010 (5) oraz europejski organ nadzoru (Europejski Organ Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych) (ESMA) ustanowiony na mocy rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1095/2010 (6). ESA odgrywają zasadniczą rolę w utrzymaniu stabilności sektora finansowego. W związku z tym istotne jest stałe dokładanie starań, by rozwijanie ich działalności było priorytetem politycznym oraz by dysponowały one należytymi zasobami.

(4) Instrumentom pochodnym będącym przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym (kontrakty pochodne będące przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym) brakuje przejrzystości, gdyż są kontraktami negocjowanymi prywatnie i informacje ich dotyczące są zwykle dostępne wyłącznie stronom kontraktu. Tworzą one złożoną sieć współzależności, co może utrudniać określenie charakteru i poziomu ryzyka związanego z instrumentami pochodnymi. Kryzys finansowy ukazał, że takie właściwości zwiększają niepewność w okresach napięć rynkowych i w związku z tym stanowią ryzyko dla stabilności finansowej. Niniejsze rozporządzenie ustanawia warunki służące ograniczaniu tego ryzyka i zwiększaniu przejrzystości kontraktów pochodnych.

(5) W dniu 26 września 2009 r. na szczycie w Pittsburghu przywódcy państw grupy G-20 uzgodnili, że do końca 2012 r. wszystkie zestandaryzowane kontrakty pochodne będące przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym powinny być rozliczane za pośrednictwem kontrahenta centralnego (CCP) oraz że kontrakty te należy zgłaszać repozytoriom transakcji. W czerwcu 2010 r. w Toronto przywódcy grupy G-20 potwierdzili swoje zobowiązanie i zobowiązali się również do przyspieszenia wdrażania zdecydowanych środków służących poprawie przejrzystości i nadzoru regulacyjnego nad kontraktami pochodnymi będącymi przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym w sposób spójny i niedyskryminujący w skali międzynarodowej.

(6) Komisja będzie prowadziła monitoring i podejmie starania w celu zapewnienia, by partnerzy międzynarodowi Unii realizowali te zadania w podobny sposób. Komisja powinna współpracować z organami państw trzecich w celu wypracowania rozwiązań korzystnych dla wszystkich zainteresowanych stron, tak aby zapewnić spójność niniejszego rozporządzenia z wymogami określonymi przez państwa trzecie, a tym samym zapobiec ewentualnemu dublowaniu w tym względzie. Komisja, we współpracy z ESMA, powinna przygotowywać sprawozdania dla Parlamentu Europejskiego i Rady na temat stosowania zasad ustanowionych w niniejszym rozporządzeniu na szczeblu międzynarodowym i monitorować ich stosowanie. Aby uniknąć ewentualnego dublowania się lub sprzeczności wymogów, Komisja mogłaby podejmować decyzje w sprawie równoważności ram prawnych, nadzorczych i wykonawczych w państwach trzecich, o ile zostaną spełnione określone warunki. Ocena będąca podstawą tych decyzji nie powinna naruszać prawa kontrahenta centralnego mającego siedzibę w państwie trzecim, który został uznany przez ESMA i uzyskał prawo świadczenia usług rozliczeniowych członkom rozliczającym lub za pośrednictwem systemów obrotu mających siedzibę w Unii, ponieważ decyzja w sprawie uznania powinna być niezależna od jej oceny. Podobnie ani decyzje o równoważności, ani ocena nie powinny naruszać prawa repozytorium transakcji posiadającego siedzibę w państwie trzecim i uznanego przez ESMA do świadczenia usług podmiotom mającym siedzibę w Unii.

(7) W odniesieniu do uznawania CCP z państw trzecich i zgodnie z międzynarodowymi zobowiązaniami Unii w ramach Porozumienia ustanawiającego Światową Organizację Handlu, w tym Układu ogólnego w sprawie handlu usługami, decyzje w sprawie uznawania systemów prawnych państw trzecich za równoważne z systemem prawnym UE powinny być przyjmowane wyłącznie wówczas, gdy system prawny danego państwa trzeciego przewiduje skuteczny, równoważny system uznawania CCP, którym udzielono zezwolenia w ramach obcych systemów prawnych, zgodnie z ogólnymi celami i standardami regulacyjnymi określonymi przez grupę G-20 we wrześniu 2009 r. dotyczącymi poprawy przejrzystości na rynkach instrumentów pochodnych, ograniczania ryzyka systemowego i ochrony rynków przed nadużyciami. System taki należy uznać za równoważny, jeżeli zapewnia on, że zasadniczy wynik mającego zastosowanie systemu regulacyjnego jest podobny do wymogów Unii, a za skuteczny należy go uznać, jeżeli uregulowania te są stosowane w sposób konsekwentny.

(8) W tym kontekście właściwe i konieczne jest – zważywszy na charakterystykę rynków instrumentów pochodnych i funkcjonowanie CCP – weryfikowanie rzeczywistej równoważności obcych systemów regulacyjnych w zakresie spełniania celów i standardów grupy G-20 w celu poprawy przejrzystości na rynkach instrumentów pochodnych, ograniczania ryzyka systemowego i ochrony rynków przed nadużyciami. Szczególna sytuacja CCP wymaga, aby przepisy odnoszące się do państw trzecich były zorganizowane i funkcjonowały zgodnie z uzgodnieniami specyficznymi dla podmiotów struktury rynkowej. Takie podejście nie stanowi zatem precedensu dla innych aktów prawnych.

(9) W konkluzjach z dnia 2 grudnia 2009 r. Rada Europejska potwierdziła potrzebę dużo skuteczniejszego ograniczania ryzyka kredytowego kontrahenta oraz znaczenie poprawy przejrzystości, skuteczności i integralności transakcji na instrumentach pochodnych. W rezolucji z dnia 15 czerwca 2010 r.„Rynki instrumentów pochodnych: przyszłe działania polityczne” Parlament Europejski wezwał do obowiązkowego rozliczania i zgłaszania kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym.

(10) Działając w ramach niniejszego rozporządzenia, ESMA powinien zabezpieczać stabilność rynków finansowych w sytuacjach nadzwyczajnych, zapewniać spójne stosowanie przepisów unijnych przez krajowe organy nadzoru, a także rozstrzygać spory między nimi. ESMA, który pełni główną rolę w udzielaniu zezwoleń CCP i repozytoriom transakcji oraz w ich monitorowaniu, powierza się również opracowywanie projektów regulacyjnych i wykonawczych standardów technicznych.

(11) Jednym z głównych zadań, które ma realizować Europejski System Banków Centralnych (ESBC), jest wspieranie niezakłóconego funkcjonowania systemów płatniczych. W tym względzie członkowie ESBC sprawują dozór poprzez zapewnianie sprawnych i solidnych systemów rozliczeń i systemów płatniczych, w tym CCP. Są oni zatem bezpośrednio zaangażowani w udzielanie zezwoleń i monitorowanie CCP, uznawanie CCP z krajów trzecich oraz zatwierdzanie uzgodnień interoperacyjnych. Są oni ponadto bezpośrednio zaangażowani w ustalanie regulacyjnych standardów technicznych, a także wytycznych i zaleceń. Niniejsze rozporządzenie nie narusza obowiązków Europejskiego Banku Centralnego (EBC) oraz krajowych banków centralnych (KBC) w zakresie zapewnienia sprawnych i solidnych systemów rozliczeń i systemów płatniczych w Unii oraz w relacjach z innymi państwami. W związku z tym, aby uniknąć tworzenia równoległych zbiorów zasad, ESMA i ESBC powinny ściśle ze sobą współdziałać przy opracowywaniu odnośnych projektów standardów technicznych. Dostęp EBC i KBC do informacji ma ponadto zasadnicze znaczenie dla wypełniania przez nie zadań związanych z dozorem nad systemami rozliczeń i systemami płatniczymi, a także z funkcjami centralnego banku emisyjnego.

(12) Niezbędne są jednolite przepisy dotyczące kontraktów pochodnych, określonych w sekcji C pkt 4–10 załącznika I do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/39/WE z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych (7).

(13) Zachęty promujące korzystanie z CCP okazały się niewystarczające, by zapewnić faktyczne rozliczanie centralne zestandaryzowanych kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym. Niezbędne jest zatem wprowadzenie wymogu rozliczania za pośrednictwem CCP kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, które mogą być rozliczane centralnie.

(14) Poszczególne państwa członkowskie prawdopodobnie przyjmą różne środki krajowe, które mogłyby zakłócić sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego, a także mieć niekorzystny wpływ na uczestników rynku i stabilność finansową. Jednolite stosowanie obowiązku rozliczania w Unii jest również niezbędne do zapewnienia wysokiego poziomu ochrony inwestorów i równych szans wszystkim uczestnikom rynku.

(15) Zagwarantowanie, że obowiązek rozliczania ogranicza ryzyko systemowe, wymaga przeprowadzenia procesu identyfikacji klas instrumentów pochodnych, które powinny podlegać temu obowiązkowi. W procesie tym należy uwzględnić fakt, że nie wszystkie rozliczane za pośrednictwem CCP kontrakty pochodne będące przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym można uznać za nadające się do obowiązkowego rozliczania za pośrednictwem CCP.

(16) Niniejsze rozporządzenie ustanawia kryteria ustalania, czy poszczególne klasy kontraktów pochodnych będące przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym powinny podlegać obowiązkowi rozliczania. Na podstawie projektu regulacyjnych standardów technicznych opracowanego przez ESMA Komisja powinna zadecydować, czy dana klasa kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym ma podlegać obowiązkowi rozliczenia i od kiedy obowiązek rozliczania ma zastosowanie, uwzględniając – w stosownych przypadkach – stopniowe wdrażanie i minimalny okres pozostały do zapadalności kontraktów zawartych lub przedłużonych przed dniem, od którego obowiązek rozliczania staje się skuteczny na mocy niniejszego rozporządzenia. Stopniowe wdrażanie obowiązku rozliczenia może być rozumiane w kategoriach rodzajów uczestników rynku, którzy muszą przestrzegać obowiązku rozliczania. Przy ustalaniu, które klasy kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym mają podlegać obowiązkowi rozliczenia, ESMA powinien wziąć pod uwagę szczególny charakter kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, które zostały zawarte z emitentami obligacji zabezpieczonych lub podstaw zabezpieczenia obligacji zabezpieczonych.

(17) Przy ustalaniu, które klasy kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym powinny być objęte obowiązkiem rozliczania, ESMA powinien również brać pod uwagę inne stosowne względy, przede wszystkim wzajemne powiązania pomiędzy kontrahentami za pomocą odnośnych klas kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, wpływ na poziom ryzyka kredytowego kontrahenta, a także powinien stwarzać równe warunki konkurencji w ramach rynku wewnętrznego, o czym mowa w art. 1 ust. 5 lit. d) rozporządzenia (UE) nr 1095/2010.

(18) W przypadku gdy ESMA ustali, że dany produkt pochodny będący przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym jest zestandaryzowany i nadaje się do rozliczania, jednak żaden CCP nie jest skłonny do rozliczenia tego produktu, ESMA powinien zbadać, jakie są tego powody.

(19) Przy ustalaniu, które klasy kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym mają podlegać obowiązkowi rozliczania, należy uwzględniać specyfikę danej klasy kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym. W przypadku transakcji na niektórych klasach kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym główne ryzyko może być związane z ryzykiem rozrachunku, które reguluje się za pomocą odrębnych rozwiązań infrastrukturalnych i w oparciu o które można wyróżniać niektóre klasy kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym (takie jak transakcje walutowe) spośród innych klas. System rozliczania za pośrednictwem CCP przewidziany jest do ograniczania ryzyka kredytowego kontrahenta i może nie być optymalnym rozwiązaniem w odniesieniu do ryzyka rozliczenia. Zasady dotyczące takich kontraktów powinny opierać się w szczególności na wstępnej spójności na skalę międzynarodową oraz wzajemnym uznawaniu odnośnej infrastruktury.

(20) Aby zapewnić jednolite i spójne stosowanie niniejszego rozporządzenia, a także równe szanse uczestnikom rynku, w przypadku gdy dana klasa kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym zostanie uznana za podlegającą obowiązkowi rozliczania, obowiązek ten powinien mieć również zastosowanie do wszystkich kontraktów na tej klasy instrumenty pochodne będące przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym zawartych w dniu lub po dniu otrzymania przez ESMA powiadomienia o udzieleniu zezwolenia CCP do celów obowiązku rozliczenia, ale przed dniem, od którego obowiązek rozliczania staje się skuteczny, pod warunkiem że okresy pozostałe do zapadalności tych kontraktów przekraczają poziom minimalny ustalony przez Komisję.

(21) Podejmując decyzję o tym, czy dana klasa kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym powinna podlegać wymogom rozliczania, ESMA powinien dążyć do ograniczenia ryzyka systemowego. Oznacza to, że należy przy tym uwzględnić czynniki oceny, takie jak poziom standaryzacji warunków umownych i operacyjnych kontraktów, wolumen i płynność danej klasy kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, a także dostępność uczciwych, rzetelnych i powszechnie uznanych informacji o wycenach w danej klasie kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym.

(22) Aby kontrakt pochodny będący przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym mógł zostać rozliczony, obie strony muszą podlegać obowiązkowi rozliczania lub wyrazić zgodę na rozliczenie. Należy ściśle ograniczyć wyłączenia od obowiązku rozliczania, gdyż ograniczyłyby one skuteczność tego obowiązku i korzyści wynikające z rozliczania za pośrednictwem CCP; mogą one także prowadzić do arbitrażu regulacyjnego pomiędzy grupami uczestników rynku.

(23) Aby zapewnić stabilność finansową w Unii, konieczne może okazać się również nałożenie obowiązku rozliczania i obowiązku stosowania technik ograniczania ryzyka również na transakcje realizowane przez podmioty mające siedzibę w państwach trzecich, o ile transakcje te mają bezpośredni, znaczący i przewidywalny skutek wewnątrz Unii lub w przypadku gdy takie obowiązki są niezbędne lub stosowne, by uniemożliwić obchodzenie jakichkolwiek przepisów niniejszego rozporządzenia.

(24) Z kontraktami pochodnymi będącymi przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym uznanymi za nieodpowiednie do rozliczania za pośrednictwem CCP wiąże się ryzyko kredytowe i operacyjne kontrahenta i w związku z tym należy ustanowić przepisy dotyczące zarządzania tym ryzykiem. Aby ograniczyć ryzyko kredytowe kontrahenta uczestnicy rynku podlegający obowiązkowi rozliczania powinni posiadać procedury zarządzania ryzykiem przewidujące wymóg terminowej, precyzyjnej i odpowiednio wyodrębnionej wymiany zabezpieczeń. Opracowując projekty regulacyjnych standardów technicznych określające te procedury zarządzania ryzykiem, ESMA powinien brać pod uwagę wnioski międzynarodowych organów zajmujących się opracowywaniem standardów dotyczące depozytów zabezpieczających na instrumenty pochodne nierozliczane centralnie. Opracowując projekty regulacyjnych standardów technicznych określające ustalenia wymagane do precyzyjnej i odpowiedniej wymiany zabezpieczeń w celu zarządzania ryzykiem powiązanym z nierozliczonymi transakcjami, ESMA powinien wziąć pod uwagę przeszkody, na jakie napotykają emitenci obligacji zabezpieczonych lub podstaw zabezpieczenia zapewniając zabezpieczenie w szeregu jurysdykcji unijnych. ESMA powinien również uwzględnić fakt, że wierzytelności uprzywilejowane udzielane emitentom obligacji zabezpieczonych aktywami emitenta obligacji zabezpieczonych gwarantują analogiczną ochronę przed ryzykiem kredytowym kontrahenta.

(25) Przepisy regulujące rozliczanie kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, sprawozdawczość w zakresie transakcji na instrumentach pochodnych oraz techniki ograniczania ryzyka w odniesieniu do kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym nierozliczanych przez CCP powinny mieć zastosowanie do kontrahentów finansowych, tj. przedsiębiorstw inwestycyjnych, którym udzielono zezwolenia zgodnie z dyrektywą 2004/39/WE, instytucji kredytowych, którym udzielono zezwolenia zgodnie z dyrektywą 2006/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 14 czerwca 2006 r. w sprawie podejmowania i prowadzenia działalności przez instytucje kredytowe (8), zakładów ubezpieczeń, którym udzielono zezwolenia zgodnie z pierwszą dyrektywą Rady 73/239/EWG z dnia 24 lipca 1973 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do podejmowania działalności w dziedzinie ubezpieczeń bezpośrednich innych niż ubezpieczenia na życie (9), zakładów ubezpieczeń, którym udzielono zezwolenia zgodnie z dyrektywą 2002/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. dotyczącą ubezpieczeń na życie (10), zakładów reasekuracji, którym udzielono zezwolenia zgodnie z dyrektywą 2005/68/WE z dnia 16 listopada 2005 r. w sprawie reasekuracji (11), przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS) i odpowiednio, ich spółek zarządzających, którym udzielono zezwolenia zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/65/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS) (12), instytucji pracowniczych programów emerytalnych w rozumieniu dyrektywy 2003/41/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie działalności instytucji pracowniczych programów emerytalnych oraz nadzoru nad takimi instytucjami (13) oraz alternatywnych funduszów inwestycyjnych zarządzanych przez zarządców alternatywnych funduszów inwestycyjnych (ZAFI), którym udzielono zezwolenia lub które zarejestrowano zgodnie z dyrektywą 2011/61/UE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 8 czerwca 2011 r. w sprawie zarządców alternatywnych funduszów inwestycyjnych (14).

(26) Podmioty prowadzące działalność w zakresie systemu programów emerytalnych, których zasadniczym celem jest zapewnianie świadczeń emerytalnych, na ogół w postaci dożywotnich wypłat, ale również w postaci wypłat realizowanych przez określony czas lub jako płatności jednorazowe, zwykle minimalizują swoje alokacje gotówkowe, aby zmaksymalizować efektywność i zyski dla ubezpieczonych. Dlatego nakładanie na takie podmioty wymogu centralnego rozliczania kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym doprowadziłoby do zamiany znacznej części ich aktywów na gotówkę, aby mogły one spełnić wymogi CCP dotyczące depozytów zabezpieczających. Aby uniknąć prawdopodobnego negatywnego wpływu takiego wymogu na przychody emerytalne przyszłych emerytów, nie należy stosować obowiązku rozliczania w odniesieniu do programów emerytalnych do czasu, kiedy CCP wypracują odpowiednie rozwiązanie techniczne dla przenoszenia zabezpieczenia niegotówkowego w formie zmiennych depozytów zabezpieczających. Takie rozwiązanie techniczne powinno uwzględniać szczególną rolę systemu programów emerytalnych i nie powinno mieć istotnego niekorzystnego wpływu na emerytów. W okresie przejściowym kontrakty pochodne będące przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym zawarte w celu zmniejszenia ryzyka inwestycyjnego bezpośrednio związanego z wypłacalnością finansową systemu programów emerytalnych powinny podlegać nie tylko wymogom sprawozdawczości, ale również wymogom dotyczącym kolateralizacji bilateralnej. Celem ostatecznym jest jednak rozliczanie centralne, kiedy tylko stanie się ono realnym rozwiązaniem.

(27) Należy zapewnić, aby z tego szczególnego traktowania korzystały wyłącznie właściwe podmioty i systemy programów oraz uwzględnić różnorodność systemów emerytalnych w Unii, a jednocześnie zapewnić równe szanse wszystkim systemom programów emerytalnych. Dlatego czasowe odstępstwo powinno mieć zastosowanie do instytucji pracowniczych programów emerytalnych zarejestrowanych zgodnie z dyrektywą 2003/41/WE, w tym do wszelkich upoważnionych podmiotów odpowiadających za zarządzanie taką instytucją i działających w jej imieniu, o czym mowa w art. 2 ust. 1 tej dyrektywy, oraz do wszelkich podmiotów prawnych ustanowionych do celów inwestowania na rzecz takich instytucji i działających tylko i wyłącznie w ich interesie, oraz do prowadzonej przez instytucje działalności w zakresie pracowniczych programów emerytalnych, o której mowa w art. 3 dyrektywy 2003/41/WE.

(28) Tymczasowe odstępstwo powinno mieć również zastosowanie do działalności w zakresie pracowniczych programów emerytalnych prowadzonej przez przedsiębiorstwa ubezpieczeń na życie – pod warunkiem że wszystkie odnośne aktywa i pasywa są całkowicie wydzielone oraz odrębnie zarządzane i zorganizowane, bez możliwości przeniesienia. Powinno także mieć zastosowanie do wszelkich innych upoważnionych i nadzorowanych podmiotów działających wyłącznie w danym państwie lub do systemów programów, które są realizowane głównie na terytorium jednego z państw członkowskich, wyłącznie pod warunkiem że są one uznawane przez prawo krajowe, a ich zasadniczym celem jest zapewnianie świadczeń emerytalnych. Te podmioty i systemy programów, o których mowa w niniejszym motywie powinny podlegać obowiązkowi uzyskania decyzji odpowiedniego właściwego organu, a także – w celu zapewnienia spójności, usunięcia ewentualnych niezgodności i zapobiegania nadużyciom – opinii ESMA wydanej po konsultacji z EIOPA. Mogłyby one obejmować podmioty i systemy programów, które niekoniecznie są powiązane z programem emerytalnym oferowanym przez pracodawcę, ale których zasadniczym celem jest zapewnianie świadczeń emerytalnych, na zasadzie przymusowości lub dobrowolności. Jako przykłady można wymienić podmioty prawne prowadzące kapitałowe programy emerytalne, działające na podstawie prawa krajowego, pod warunkiem że inwestują one zgodnie z tzw. zasadą rozważnej osoby, a także programy emerytalne, do których osoby fizyczne przystępują indywidualnie, a które mogą być oferowane przez przedsiębiorstwa ubezpieczeń na życie. Zwolnienie w przypadku programów emerytalnych, do których osoby fizyczne przystępują indywidualnie, nie powinno obejmować kontraktów na transakcje na instrumentach pochodnych będące przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym związanych z innymi produktami o charakterze ubezpieczenia na życie oferowanymi przez tego ubezpieczyciela, w przypadku których zapewnienie świadczeń emerytalnych nie jest celem zasadniczym. Dalsze przykłady to między innymi działalność w zakresie programów emerytalnych prowadzona przez przedsiębiorstwa ubezpieczeń objęte dyrektywą 2002/83/WE, pod warunkiem że wszystkie aktywa odpowiadające tej działalności są ujęte w specjalnym rejestrze, zgodnie z załącznikiem do dyrektywy 2001/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 19 marca 2001 r. w sprawie reorganizacji i likwidacji zakładów ubezpieczeń (15), oraz działalność w zakresie pracowniczych programów emerytalnych prowadzona przez przedsiębiorstwa ubezpieczeń na podstawie umów zawartych w ramach rokowań zbiorowych. Do celów niniejszego rozporządzenia instytucje powołane w celu realizacji świadczeń wyrównawczych na rzecz uczestników systemów programów emerytalnych w przypadku niewykonania zobowiązania należy również traktować jako program emerytalny.

(29) Przepisy mające zastosowanie do kontrahentów finansowych powinny, w stosownych przypadkach, mieć również zastosowanie do kontrahentów niefinansowych. Jak wiadomo, kontrahenci niefinansowi korzystają z kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym w celu zabezpieczenia się przed ryzykiem gospodarczym bezpośrednio związanym z prowadzoną przez siebie działalnością gospodarczą lub działalnością w zakresie zarządzania aktywami i pasywami. W rezultacie przy ustalaniu, czy dany kontrahent niefinansowy powinien podlegać obowiązkowi rozliczania, należy uwzględniać cel, w jakim ten kontrahent niefinansowy wykorzystuje kontrakty pochodne będące przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym i poziom ekspozycji, które wiążą się dla niego z tymi instrumentami. W celu zapewnienia instytucjom finansowym możliwości wyrażenia poglądów na temat progów rozliczenia ESMA powinien – przygotowując odnośne regulacyjne standardy techniczne – prowadzić otwarte konsultacje społeczne, w których zagwarantowane będzie uczestnictwo instytucji niefinansowych. ESMA powinien również skonsultować się ze wszystkimi właściwymi organami, na przykład Agencją ds. Współpracy Organów Regulacji Energetyki, w celu pełnego uwzględnienia cech szczególnych tych sektorów. Ponadto do dnia 17 sierpnia 2015 r. Komisja powinna ocenić znaczenie systemowe dokonywanych przez przedsiębiorstwa niefinansowe transakcji dotyczących kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym w różnych sektorach, w tym w sektorze energetycznym.

(30) Przy ustalaniu, czy dany kontrakt pochodny będący przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym zmniejsza ryzyko bezpośrednio związane z działalnością gospodarczą lub finansową kontrahenta niefinansowego, należy odpowiednio uwzględnić stosowane przez tego kontrahenta niefinansowego ogólne strategie hedgingu i ograniczania ryzyka. Należy w szczególności rozważyć, czy dany kontrakt pochodny będący przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym jest ekonomicznie właściwy do ograniczania ryzyka w prowadzeniu działalności kontrahenta niefinansowego i zarządzaniu taką działalnością, w przypadku gdy ryzyko związane jest ze zmiennością stóp procentowych, kursów walutowych, stóp inflacji lub cen towarów.

(31) Próg rozliczania jest bardzo ważną wielkością dla kontrahentów niefinansowych. Przy ustalaniu tego progu należy uwzględnić znaczenie systemowe sumy pozycji i ekspozycji netto w podziale na kontrahentów i klasy kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym. W związku z tym należy podjąć właściwe kroki w kierunku uznania metod ograniczania ryzyka stosowanych przez kontrahentów niefinansowych w ich normalnej działalności.

(32) Członkowie ESBC oraz inne organy państw członkowskich pełniące podobne funkcje, a także inne unijne podmioty publiczne, którym powierzono zarządzanie długiem publicznym, a także Bank Rozrachunków Międzynarodowych nie powinny być objęte zakresem niniejszego rozporządzenia, tak by uniknąć ograniczania ich kompetencji do wykonywania zadań leżących we wspólnym interesie.

(33) Ze względu na to, że nie wszyscy uczestnicy rynku podlegający obowiązkowi rozliczania mogą stać się członkami rozliczającymi CCP, powinni oni mieć dostęp do CCP w charakterze klientów lub klientów pośrednich, z zastrzeżeniem spełnienia pewnych warunków.

(34) Wprowadzenie obowiązku rozliczania wraz z procesem mającym na celu ustalenie, z których CCP można korzystać w celu wywiązania się z tego obowiązku, może prowadzić do niezmierzonych zaburzeń konkurencji na nieregulowanym rynku instrumentów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym. Przykładowo, dany CCP może sprzeciwić się rozliczaniu transakcji zawartych w pewnych systemach obrotu, jeśli jest on własnością innego systemu obrotu. W celu uniknięcia tego rodzaju dyskryminacyjnych praktyk CCP powinni akceptować rozliczanie transakcji zawartych w różnych systemach obrotu, pod warunkiem że te systemy obrotu spełniają wymogi operacyjno-techniczne ustanowione przez CCP i są niezależne od dokumentacji kontraktowej, na podstawie której kontrahenci zawarli transakcję dotyczącą odnośnych instrumentów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, o ile dokumentacja ta jest zgodna ze standardami rynkowymi. Systemy obrotu powinny przekazywać CCP informacje dotyczące obrotu w sposób przejrzysty i niedyskryminacyjny. Prawo dostępu CCP do systemu obrotu powinno umożliwiać rozwiązania, w których większa liczba CCP korzysta z informacji o transakcjach pochodzących z jednego systemu obrotu. Nie powinno to jednak prowadzić do interoperacyjności rozliczania instrumentów pochodnych ani do fragmentacji płynności.

(35) Niniejsze rozporządzenie nie powinno blokować równego i otwartego dostępu w relacji między systemami obrotu a CCP na rynku wewnętrznym z zastrzeżeniem warunków określonych w niniejszym rozporządzeniu oraz w regulacyjnych standardach technicznych opracowanych przez ESMA i przyjętych przez Komisję. Komisja powinna nadal ściśle monitorować rozwój rynku instrumentów pochodnych i w razie potrzeby interweniować, by zapobiegać występowaniu zakłóceń konkurencji na rynku wewnętrznym, mając na celu zapewnienie równych szans na rynkach finansowych.

(36) W niektórych dziedzinach w obrębie usług finansowych oraz obrotu kontraktami pochodnymi mogą również występować prawa handlowe i prawa własności intelektualnej. W przypadkach gdy takie prawa własności odnoszą się do produktów lub usług, które stają się normą w branży lub wywierają wpływ na normy branżowe, powinno się udostępniać licencje na warunkach, które są proporcjonalnie sprawiedliwe, uzasadnione i niedyskryminacyjne.

(37) W celu zidentyfikowania odpowiednich klas kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, które powinny podlegać obowiązkowi rozliczania, oraz progów i kontrahentów niefinansowych o znaczeniu systemowym, niezbędne są wiarygodne dane. W związku z tym ważne jest – w celach regulacyjnych – ustanowienie na szczeblu Unii jednolitego wymogu przekazywania danych na temat instrumentów pochodnych. Ponadto w celu dostarczenia ESMA oraz odpowiednim właściwym organom danych porównawczych niezbędny jest retroaktywny obowiązek sprawozdawczy o jak najszerszym zakresie, obejmujący zarówno kontrahentów finansowych, jak i kontrahentów niefinansowych.

(38) Transakcja wewnątrzgrupowa jest transakcją pomiędzy dwoma przedsiębiorstwami objętymi w pełni tą samą konsolidacją i podlegającymi właściwym procedurom z zakresu scentralizowanej oceny, pomiaru i kontroli ryzyka. Przedsiębiorstwa te należą do tego samego systemu ochrony instytucjonalnej, o którym mowa w art. 80 ust. 8 dyrektywy 2006/48/WE, lub w przypadku instytucji kredytowych powiązanych z tym samym organem centralnym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 tej dyrektywy, obydwa są instytucjami kredytowymi lub jeden jest instytucją kredytową, a drugi jest organem centralnym. Kontrakty pochodne będące przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym mogą być uznawane w ramach grup niefinansowych lub finansowych, jak również w ramach grup składających się z przedsiębiorstw finansowych i niefinansowych, a w przypadku gdy taki kontrakt uznawany jest za transakcję wewnątrzgrupową w odniesieniu do jednego kontrahenta, musi on być również uznany za transakcję wewnątrzgrupową w odniesieniu do drugiego kontrahenta. Uznaje się, że transakcje wewnątrzgrupowe mogą być niezbędne, aby kumulować ryzyko w ramach struktury grupy, oraz że ryzyko wewnątrzgrupowe ma zatem charakter swoisty. Ponieważ objęcie tych transakcji obowiązkiem rozliczania może doprowadzić do ograniczenia wydajności procesów zarządzania ryzykiem wewnątrzgrupowym, zwolnienie transakcji wewnątrzgrupowych z obowiązku rozliczania może być korzystne, o ile nie zwiększy ono ryzyka systemowego. Należy zatem rozliczanie CCP w odniesieniu do tych transakcji zastąpić odpowiednią wymianą zabezpieczeń w sytuacjach, w których będzie to właściwe dla ograniczenia wewnątrzgrupowego ryzyka kontrahenta.

(39) Niektóre transakcje wewnątrzgrupowe mogły by być jednak zwolnione – w pewnych przypadkach, na podstawie decyzji właściwych organów– z wymogu zabezpieczania, pod warunkiem że procedury w zakresie zarządzania ryzykiem są odpowiednio solidne, rzetelne oraz stosowne do stopnia złożoności transakcji i że nie ma przeszkód dla szybkiego przenoszenia środków własnych lub spłaty zobowiązań między kontrahentami. Kryteria te, a także procedury, których powinni przestrzegać kontrahenci i właściwe organy przy stosowaniu zwolnień, powinny zostać wyszczególnione w regulacyjnych standardach technicznych przyjętych zgodnie z odnośnymi rozporządzeniami ustanawiającymi ESA. Przed opracowaniem projektu regulacyjnych standardów technicznych, ESA powinny przygotować ocenę skutków odnoszącą się do ich ewentualnego oddziaływania na rynek wewnętrzny oraz na uczestników rynku finansowego, w szczególności na działanie i strukturę danych grup. Wszystkie standardy techniczne mające zastosowanie do zabezpieczeń wymienianych w transakcjach wewnątrzgrupowych, w tym kryteria zwalniania, powinny uwzględniać typowe cechy charakterystyczne tych transakcji oraz różnice między kontrahentami finansowymi a niefinansowymi, a także ich cele i sposoby wykorzystywania kontraktów pochodnych.

(40) Kontrahenci powinni być uznawani za objętych tą samą konsolidacją co najmniej wtedy, gdy obaj są objęci konsolidacją zgodnie z dyrektywą Rady 83/349/EWG (16) lub międzynarodowymi standardami sprawozdawczości finansowej (MSSF) przyjętymi zgodnie z rozporządzeniem (WE) nr 1606/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady (17) lub – w odniesieniu do grupy, której jednostka dominująca posiada siedzibę w kraju trzecim – zgodnie z ogólnie przyjętymi zasadami rachunkowości kraju trzeciego uznanymi za ekwiwalentne do MSSF zgodnie z rozporządzeniem Komisji (WE) nr 1569/2007 (18) (lub standardami rachunkowości kraju trzeciego, których stosowanie jest dozwolone zgodnie z art. 4 rozporządzenia (WE) nr 1569/2007) lub w przypadku, gdy obaj są objęci takim samym nadzorem skonsolidowanym zgodnie z dyrektywą 2006/48/WE lub dyrektywą 2006/49/WE Parlamentu Europejskiego i Rady (19) lub – w odniesieniu do grupy, której jednostka dominująca posiada siedzibę w kraju trzecim – takim samym nadzorem skonsolidowanym sprawowanym przez właściwy organ kraju trzeciego, który w wyniku weryfikacji uznano za ekwiwalentny do tego podlegającego zasadom określonym w art. 143 dyrektywy 2006/48/WE lub art. 2 dyrektywy 2006/49/WE.

(41) Ważne jest, by uczestnicy rynku przekazywali repozytoriom transakcji wszystkie informacje dotyczące kontraktów pochodnych. W konsekwencji informacje na temat zagrożeń związanych z funkcjonowaniem rynków obrotu instrumentami pochodnymi będą przechowywane centralnie oraz łatwo dostępne dla, między innymi, ESMA, właściwych organów, Europejskiej Rady ds. Ryzyka Systemowego (ERRS) i odpowiednich banków centralnych ESBC.

(42) Usługi świadczone przez repozytorium transakcji charakteryzują się ekonomią skali, co może ograniczać konkurencję w tej konkretnej dziedzinie. Jednocześnie nałożenie na uczestników rynku obowiązku obszernej sprawozdawczości może podwyższyć wartość informacji będących w posiadaniu repozytoriów transakcji również dla stron trzecich świadczących usługi pomocnicze, takie jak potwierdzanie transakcji, kojarzenie transakcji, obsługę zdarzeń kredytowych, usługi uzgadniania lub kompresji portfela. Zasadne jest zapewnienie, aby równość szans podmiotów w bardziej ogólnie pojętym sektorze rozliczania i rozrachunku nie doznała uszczerbku ze względu na ewentualny naturalny monopol w zakresie świadczenia usług repozytorium transakcji. Dlatego od repozytoriów transakcji należy wymagać, by udzielały dostępu do przechowywanych przez siebie informacji na równych, rozsądnych i niedyskryminacyjnych warunkach – z zastrzeżeniem koniecznych środków ostrożności związanych z ochroną danych.

(43) Aby możliwe było uzyskanie kompleksowego obrazu sytuacji na rynku, a także dokonanie oceny ryzyka systemowego, do repozytoriom transakcji należy zgłaszać zarówno rozliczone przez CCP, jak i nierozliczone przez CCP kontrakty pochodne.

(44) ESA powinny otrzymać odpowiednie zasoby w celu umożliwienia im skutecznego wykonywania zadań przydzielonych im na mocy niniejszego rozporządzenia.

(45) Kontrahenci i CCP, którzy zawierają, zmieniają lub rozwiązują kontrakt pochodny, powinni zapewnić zgłoszenie w repozytorium transakcji szczegółowych informacji o tym kontrakcie. Powinni oni mieć możliwość powierzenia zgłoszenia transakcji innemu podmiotowi. Podmiot lub jego pracownicy przekazujący, zgodnie z niniejszym rozporządzeniem, repozytorium transakcji informacje na temat kontraktu pochodnego w imieniu kontrahenta nie powinni naruszać jakichkolwiek ograniczeń w zakresie ujawniania informacji. Opracowując projekt regulacyjnych standardów technicznych dotyczących sprawozdawczości, ESMA powinien wziąć pod uwagę postępy w opracowywaniu unikatowego numeru identyfikacyjnego kontraktu, a także wykaz wymaganych danych sprawozdawczych figurujący w tabeli 1 znajdującej się w załączniku I do rozporządzenia Komisji (WE) nr 1287/2006 (20) wprowadzającego środki wykonawcze do dyrektywy 2004/39/WE oraz skonsultować się z innymi właściwymi organami, takimi jak Agencja ds. Współpracy Organów Regulacji Energetyki.

(46) Mając na uwadze zasady określone w komunikacie Komisji w sprawie wzmocnienia systemów sankcji w sektorze usług finansowych oraz ustawodawstwie unijnym przyjętym w następstwie tego komunikatu, państwa członkowskie powinny określić zasady dotyczące sankcji mających zastosowanie w przypadku naruszeń niniejszego rozporządzenia. Państwa członkowskie powinny stosować powyższe sankcje w sposób, który nie ogranicza skuteczności tych przepisów. Takie sankcje powinny być skuteczne, proporcjonalne i odstraszające. Powinny one opierać się na wytycznych przyjętych przez ESMA w celu wspierania konwergencji i międzysektorowej spójności systemów sankcji w sektorze finansowym. Państwa członkowskie powinny zagwarantować, że nakładane sankcje będą podawane do wiadomości publicznej oraz że – w stosownych przypadkach – sprawozdania z oceny skuteczności obowiązujących przepisów będą regularnie publikowane.

(47) Zgodnie z niniejszym rozporządzeniem CCP może mieć siedzibę w dowolnym państwie członkowskim. Nie można dyskryminować, bezpośrednio ani pośrednio, żadnego państwa członkowskiego ani grupy państw członkowskich jako miejsca świadczenia usług rozliczeniowych. Żaden z przepisów niniejszego rozporządzenia nie powinien ograniczać lub wstrzymywać CCP w jednym systemie prawnym od rozliczania produktu wystawionego w walucie innego państwa członkowskiego lub w walucie państwa trzeciego.

(48) Udzielenie CCP zezwolenia powinno być uzależnione od posiadania przez CCP minimalnej kwoty kapitału założycielskiego. Kapitał danego CCP, w tym zysk niepodzielony i rezerwy, powinien w każdym momencie być proporcjonalny do ryzyka wynikającego z działalności CCP, tak aby zapewnić temu CCP odpowiednie zabezpieczenie kapitałowe przed ryzykiem kredytowym, kontrahenta, rynkowym, operacyjnym, prawnym lub ekonomicznym, które nie zostało do tego momentu pokryte celowymi zasobami finansowymi, oraz umożliwić mu, w razie potrzeby, sprawne przeprowadzenie likwidacji lub restrukturyzacji działalności.

(49) W związku z tym, że niniejsze rozporządzenie wprowadza do celów regulacyjnych prawny obowiązek rozliczania za pośrednictwem określonych CCP, należy zatem zapewnić bezpieczeństwo i solidność tych CCP, a także nieustanne spełnianie przez nie rygorystycznych wymogów organizacyjnych, w zakresie prowadzenia działalności ustanowionych niniejszym rozporządzeniem. Aby zapewnić jednolite stosowanie niniejszego rozporządzenia, wymogi te powinny mieć zastosowanie do rozliczania wszystkich instrumentów finansowych obsługiwanych przez CCP.

(50) Do celów regulacyjnych i harmonizacyjnych należy zatem zadbać o to, by kontrahenci korzystali wyłącznie z CCP, które spełniają wymogi ustanowione w niniejszym rozporządzeniu. Wymogi te nie powinny uniemożliwić państwom członkowskim przyjęcia lub dalszego stosowania dodatkowych wymagań w odniesieniu do CCP mających siedzibę na ich terytorium, w tym pewnych wymogów dotyczących obowiązku uzyskania zezwoleń nałożonych dyrektywą 2006/48/WE. Jednak nałożenie takich dodatkowych wymogów nie powinno wpływać na prawo CCP, którzy uzyskali zezwolenie lub zostali uznani w innych państwach członkowskich na mocy niniejszego rozporządzenia, do świadczenia usług rozliczeniowych członkom rozliczającym i ich klientom mającym siedziby w państwie członkowskim, które wprowadza dodatkowe wymogi, ponieważ te CCP nie podlegają tym dodatkowym wymogom i nie mają obowiązku ich spełniania. Do dnia 30 września 2014 r., ESMA powinien sporządzić projekt sprawozdania na temat wpływu stosowania dodatkowych wymogów przez państwa członkowskie.

(51) Niezbędnym uzupełnieniem obowiązku rozliczania kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym są bezpośrednie przepisy dotyczące udzielania zezwoleń CCP i sprawowania nad nimi nadzoru. Ze względu na to, że właściwe organy są w stanie najlepiej zbadać bieżące prowadzenie działalności przez CCP, przeprowadzać regularne przeglądy i podejmować, w stosownych przypadkach, odpowiednie działania, są one nadal odpowiedzialne za wszelkie aspekty udzielania zezwoleń CCP i sprawowanie nad nimi nadzoru, w tym są odpowiedzialne za sprawdzanie, czy CCP wnioskujący o udzielenie zezwolenia spełnia wymogi niniejszego rozporządzenia i dyrektywy 98/26/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 19 maja 1998 r. w sprawie zamknięcia rozliczeń w systemach płatności i rozrachunku papierów wartościowych (21).

(52) W przypadku gdy CCP grozi niewypłacalność, odpowiedzialność budżetowa może – w głównej mierze – spoczywać na państwie członkowskim, w którym ten CCP ma siedzibę. Oznacza to, że udzielenie zezwolenia temu CCP i sprawowanie nad nim nadzoru powinno leżeć w gestii właściwego organu tego państwa członkowskiego. Jednakże ze względu na to, że członkowie rozliczający CCP mogą mieć siedzibę w różnych państwach członkowskich i to oni w pierwszej kolejności będą narażeni na konsekwencje niewykonania zobowiązania przez dany CCP, wszystkie odpowiednie właściwe organy i ESMA powinni być zaangażowani w proces udzielania zezwolenia i nadzorowania. Pozwoli to na uniknięcie rozbieżnych środków bądź praktyk krajowych, a także zakłóceń w należytym funkcjonowaniu rynku wewnętrznego. Ponadto żadna propozycja ani polityka jakiegokolwiek członka kolegium organów nadzorujących nie powinna pośrednio lub bezpośrednio dyskryminować jakiegokolwiek państwa członkowskiego ani grupy państw członkowskich, jako miejsca świadczenia usług rozliczeniowych w jakiejkolwiek walucie. ESMA powinien uczestniczyć w każdym kolegium w celu zapewnienia spójnego i prawidłowego stosowania niniejszego rozporządzenia. ESMA powinien włączyć do przygotowywania zaleceń i decyzji pozostałe właściwe organy zainteresowanych państw członkowskich.

(53) Mając na uwadze rolę przypisaną kolegiom ważne jest, by w wykonywaniu ich zadań uczestniczyły wszystkie odpowiednie właściwe organy oraz członkowie ESBC. Kolegium powinno składać się nie tylko z właściwych organów, które nadzorują CCP, ale również z organów nadzorujących podmioty, na które działania danego CCP mogłyby mieć wpływ; podmiotami tymi są wybrani członkowie rozliczający, systemy obrotu, interoperacyjni CCP oraz centralne depozyty papierów wartościowych. Członkowie ESBC, którzy odpowiadają za dozór nad CCP i interoperacyjnymi CCP, a także ci, którzy odpowiadają za emisję walut danych instrumentów finansowych rozliczanych przez CCP, powinni mieć możliwość zasiadania w kolegium. Jako że nadzorowane lub dozorowane podmioty zostałyby utworzone w ograniczonej liczbie państw członkowskich, w których działa CCP, za nadzór lub dozór nad większą liczbą tych podmiotów mógłby odpowiadać jeden właściwy organ lub członek ESBC. Aby zapewnić sprawną współpracę wszystkich członków kolegium, należy wdrożyć stosowne procedury i mechanizmy.

(54) Jako że zakłada się, że kolegium zostanie powołane i będzie funkcjonować w oparciu o pisemną umowę zawartą pomiędzy wszystkimi jego członkami, członkom tym należy przyznać uprawnienia do określenia procedur w zakresie podejmowania decyzji w kolegium – z uwagi na delikatny charakter tej kwestii. A zatem szczegółowe zasady dotyczące procedur głosowania powinny zostać określone w drodze pisemnej umowy zawartej przez wszystkich członków kolegium. Jednak w celu właściwego wyważenia interesów wszystkich odnośnych uczestników rynku i państw członkowskich kolegium powinno głosować zgodnie z ogólną zasadą, w myśl której każdy członek dysponuje jednym głosem, niezależnie od liczby funkcji pełnionych na podstawie niniejszego rozporządzenia. W przypadku kolegiów mających do 12 członków prawo głosu przysługuje maksymalnie dwóm członkom kolegium z tego samego państwa członkowskiego; każdy członek posiadający prawo głosu powinien dysponować jednym głosem. W przypadku kolegiów mających więcej niż 12 członków prawo głosu powinno przysługiwać maksymalnie trzem członkom kolegium z tego samego państwa członkowskiego; każdy członek posiadający prawo głosu powinien dysponować jednym głosem.

(55) Bardzo szczególna sytuacja CCP wymaga, aby kolegia były organizowane i funkcjonowały zgodnie z uzgodnieniami odnoszącymi się specyficznie do nadzoru nad CCP.

(56) Uzgodnienia przewidziane w niniejszym rozporządzeniu nie stanowią precedensu dla jakichkolwiek innych przepisów dotyczących nadzoru nad infrastrukturą rynków finansowych, szczególnie jeżeli chodzi o metody głosowania w przypadku przekazania spraw do ESMA.

(57) CCP nie powinien uzyskać zezwolenie w przypadku, gdy wszyscy członkowie kolegium, z wyłączeniem właściwych organów państwa członkowskiego, w którym CCP ma siedzibę, przyjmą wspólną opinię w drodze wzajemnej zgody, że dany CCP nie powinien uzyskać zezwolenia. Jeżeli jednak wystarczająca większość składu kolegium wyrazi opinię negatywną oraz dowolny z odnośnych właściwych organów, przy wsparciu większości dwóch trzecich kolegium, przekaże sprawę do ESMA, właściwy organ państwa członkowskiego, w którym CCP ma siedzibę, powinien odroczyć decyzję w sprawie zezwolenia i czekać na jakąkolwiek decyzję, którą ESMA może podjąć odnośnie do zgodności z prawem unijnym. Właściwy organ państwa członkowskiego, w którym CCP ma siedzibę powinien podjąć decyzję zgodnie z tą decyzją ESMA. W przypadku gdy wszyscy członkowie kolegium, z wyłączeniem organów państwa członkowskiego, w którym CCP ma siedzibę, przyjmą wspólną opinię, w której stwierdzą, iż ich zdaniem wymogi nie są spełnione i że dany CCP nie powinien uzyskać zezwolenia, właściwy organ państwa członkowskiego, w którym CCP ma siedzibę, powinien mieć możliwość przekazania sprawy do ESMA, który podejmie decyzję dotyczącą przestrzegania prawa Unii.

(58) Za właściwe uznaje się wzmocnienie przepisów w sprawie wymiany informacji między właściwymi organami, ESMA i innymi właściwymi organami oraz wzmocnienie zobowiązania do udzielania pomocy i współpracy pomiędzy nimi. Z uwagi na rozwijającą się działalność transgraniczną organy te powinny przekazywać sobie wzajemnie informacje istotne do pełnienia ich funkcji, tak aby zapewnić skuteczne egzekwowanie przepisów niniejszego rozporządzenia, w tym w okolicznościach, gdy ich naruszenia lub domniemane naruszenia mogą mieć znaczenie dla organów dwóch lub większej liczby państw członkowskich. Podczas wymiany informacji konieczne jest ścisłe zachowanie tajemnicy służbowej. Ze względu na szeroki zakres oddziaływania kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym niezbędne jest, by inne właściwe organy, takie jak organy podatkowe bądź organy regulacji energetyki, miały dostęp do informacji niezbędnych do pełnienia ich funkcji.

(59) Ze względu na globalny charakter rynków finansowych ESMA powinien być bezpośrednio odpowiedzialny za uznawanie CCP mających siedzibę w państwach trzecich, zezwalając im w ten sposób na świadczenie usług rozliczeniowych na terytorium Unii, pod warunkiem że Komisja uznała ramy prawne i nadzorcze danego państwa trzeciego za równoważne z ramami unijnymi oraz że spełnione zostały inne warunki. A zatem CCP mający siedzibę w państwie trzecim świadczący usługi rozliczeniowe na rzecz członków rozliczających lub systemów obrotu mających siedzibę w Unii powinien zostać uznany przez ESMA. Aby jednak nie utrudniać dalszego rozwoju działalności w zakresie zarządzania inwestycjami transgranicznymi w Unii, CCP z państwa trzeciego świadczący usługi na rzecz klientów mających siedzibę w Unii za pośrednictwem członków rozliczających mających siedzibę w kraju trzecim, nie musi zostać uznany przez ESMA. W tym kontekście szczególne znaczenie dla zapewnienia równych warunków prowadzenia działalności i stabilności finansowej będą miały umowy z głównymi partnerami międzynarodowymi Unii.

(60) W dniu 16 września 2010 r. Rada Europejska uzgodniła, że w stosunkach zewnętrznych Unia musi wspierać swoje interesy i wartości bardziej asertywnie, w duchu wzajemności i obopólnych korzyści oraz podjąć kroki, aby, między innymi, zapewnić przedsiębiorstwom europejskim lepszy dostęp do rynku i pogłębić współpracę regulacyjną z najważniejszymi partnerami handlowymi.

(61) Niezależnie od swojej struktury własności CCP powinny posiadać skuteczne zasady zarządzania, kierownictwo wyższego szczebla o nieposzlakowanej opinii oraz niezależnych członków zarządu. Co najmniej jedna trzecia członków zarządu, nie mniej jednak niż dwóch członków zarządu, powinna być członkami niezależnymi. Różne zasady zarządzania oraz struktury własności mogą mieć jednak wpływ na gotowość lub zdolność CCP do rozliczania pewnych produktów. Właściwe jest zatem, by niezależni członkowie zarządu oraz komisja ds. ryzyka, która ma zostać powołana przez CCP, rozwiązywali ewentualne konflikty interesów w CCP. Członkowie rozliczający i klienci muszą być odpowiednio reprezentowani, gdyż decyzje podejmowane przez CCP mogą mieć na nich wpływ.

(62) CCP może zlecić funkcje na zasadzie outsourcingu. Komisja ds. ryzyka CCP powinna udzielać informacji na temat outsourcingu. Główne działania związane z zarządzaniem ryzykiem nie podlegają outsourcingowi, chyba że zatwierdził to właściwy organ.

(63) Wymogi dotyczące uczestnictwa w danym CCP powinny być przejrzyste, proporcjonalne i niedyskryminacyjne; powinny także zezwalać na zdalny dostęp, pod warunkiem że nie naraża to tego CCP na dodatkowe ryzyko.

(64) Klientom członków rozliczających, którzy rozliczają kontrakty pochodne będące przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym za pośrednictwem CCP, należy zapewnić wysoki poziom ochrony. Rzeczywisty poziom ochrony jest uzależniony od stopnia wyodrębnienia, który wybiorą wspomniani klienci. Pośrednicy powinni wyodrębnić swoje aktywa od aktywów klientów. Dlatego CCP powinien prowadzić ewidencję, która jest aktualizowana i umożliwia łatwą identyfikację, aby ułatwić przenoszenie pozycji i aktywów klientów członków rozliczających niewykonujących zobowiązań na członka wykonującego zobowiązania lub, odpowiednio do okoliczności, prawidłowe upłynnienie pozycji klientów i zwrot klientom nadwyżek zabezpieczeń. Wymogi określone w niniejszym rozporządzeniu dotyczące wyodrębniania i przenoszenia pozycji i aktywów klientów powinny w związku z tym być nadrzędne wobec kolidujących przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich, uniemożliwiających stronom spełnienie tych wymogów.

(65) CCP powinien dysponować solidnymi ramami zarządzania ryzykiem pozwalającymi mu na zarządzanie ryzykiem kredytowym, ryzykiem utraty płynności, ryzykiem operacyjnym i innymi rodzajami ryzyka, w tym ryzykiem, jakie ponosi lub jakie stanowi dla innych podmiotów w wyniku współzależności. CCP powinien dysponować odpowiednimi procedurami i mechanizmami dotyczącymi sposobu postępowania w przypadku niewykonania zobowiązania przez członka rozliczającego. W celu ograniczenia do minimum efektu domina, który może wywołać niewykonanie zobowiązania, CCP powinien dysponować rygorystycznymi wymogami dotyczącymi uczestnictwa, uzyskać odpowiednie depozyty początkowe, utrzymywać fundusz na wypadek niewykonania zobowiązań i inne zasoby finansowe na pokrycie ewentualnych strat. W celu zapewnienia, aby CCP miał stale do dyspozycji odpowiedniej wysokości środki, powinien on ustalić minimalną kwotę, poniżej której wysokość funduszu na wypadek niewykonania zobowiązań nie powinna spaść. Nie powinno to jednak ograniczać możliwości wykorzystywania przez CCP całości funduszu na wypadek niewykonania zobowiązań w celu pokrycia strat wynikających z niewykonania zobowiązania przez członka rozliczającego.

(66) Określając solidne ramy zarządzania ryzykiem, CCP powinien wziąć pod uwagę związane z nimi potencjalne ryzyko i oddziaływanie ekonomiczne na członków rozliczających i ich klientów. Chociaż opracowanie bardzo solidnego systemu zarządzania ryzykiem powinno być nadrzędnym celem danego CCP, możliwe jest jednak dostosowanie tego systemu do rodzaju działalności i profilu ryzyka klientów członków rozliczających, a także – jeżeli zostanie to uznane za właściwe na podstawie kryteriów określonych w regulacyjnych standardach technicznych, które mają zostać opracowane przez ESMA – włączenie w zakres aktywów o wysokim stopniu płynności przyjmowanych jako zabezpieczenie co najmniej gotówki, obligacji rządowych, obligacji zabezpieczonych w rozumieniu dyrektywy 2006/48/WE po odpowiednim zredukowaniu ich wartości, udzielonych przez członka ESBC gwarancji wymagalnych na pierwsze żądanie, gwarancji banków komercyjnych na rygorystycznych warunkach, w szczególności dotyczących zdolności kredytowej gwaranta i powiązań kapitałowych gwaranta z członkami rozliczającymi CCP. W stosownych przypadkach ESMA może również wziąć pod uwagę przyjęcie złota jako aktywu stanowiącego zabezpieczenie. CCP powinny mieć możliwość przyjęcia, na rygorystycznych warunkach w zakresie zarządzania ryzykiem, gwarancji banków komercyjnych przedstawianych przez kontrahentów niefinansowych występujących w charakterze członków rozliczających.

(67) Strategie CCP odnoszące się do zarządzania ryzykiem powinny być na tyle pewne, aby nie stanowiły zagrożenia dla podatnika.

(68) Wezwanie do uzupełnienia zabezpieczenia i redukcja jego wartości mogą mieć skutki o charakterze cyklicznym. CCP, właściwe organy i ESMA powinny zatem przyjąć środki służące zapobieganiu ewentualnym skutkom o charakterze cyklicznym, wynikającym z praktyk dotyczących zarządzania ryzykiem przyjętych przez CCP, oraz kontroli tych skutków, pod warunkiem że nie wpływa to niekorzystnie na stabilność i zabezpieczenie finansowe CCP.

(69) Zarządzanie ekspozycjami jest zasadniczą częścią procesu rozliczania. Na potrzeby ogólnego świadczenia usług rozliczeniowych należy udzielić dostępu do odpowiednich źródeł informacji o kształtowaniu się cen i zezwolić na korzystanie z nich. Takie źródła informacji o kształtowaniu się cen powinny obejmować źródła związane z indeksami stosowanymi jako wskaźniki referencyjne dla instrumentów pochodnych lub innych instrumentów finansowych.

(70) Depozyty zabezpieczające są pierwszą linią obrony CCP. Mimo iż CCP powinny inwestować otrzymane depozyty w sposób bezpieczny i ostrożny, powinny jednak podjąć szczególne starania, by zapewnić odpowiednią ochronę depozytów zabezpieczających, aby zagwarantować, że zostaną terminowo zwrócone członkom rozliczającym wykonującym zobowiązania lub interoperacyjnemu CCP, w przypadku gdy CCP, który otrzymał te depozyty, nie wykonuje swojego zobowiązania.

(71) Dostęp do zasobów o odpowiedniej płynności ma zasadnicze znaczenie dla CCP. Płynność taką może zapewniać dostęp do płynności banku centralnego, do płynności mającego zdolność kredytową, rzetelnego banku komercyjnego lub do płynności obu tych podmiotów. Dostęp do płynności może wynikać z zezwolenia udzielonego zgodnie z art. 6 dyrektywy 2006/48/WE lub innych odpowiednich uzgodnień. Oceniając adekwatność zasobów płynności, w szczególności w sytuacjach kryzysowych, CCP powinien uwzględnić ryzyko związane z uzyskaniem płynności w oparciu wyłącznie o linie kredytowe banków komercyjnych.

(72) W „Europejskim kodeksie postępowania w zakresie rozliczeń i rozrachunków” z dnia 7 listopada 2006 r. ustanowiono dobrowolne ramy tworzenia powiązań pomiędzy CCP. Utrzymuje się jednak rozdrobnienie sektora rozliczania i rozrachunku wzdłuż granic państwowych, co sprawia, że transakcje transgraniczne są droższe i harmonizacja jest utrudniona. Należy zatem określić warunki zawierania uzgodnień interoperacyjnych pomiędzy poszczególnymi CCP, tak aby uzgodnienia te nie narażały poszczególnych CCP na ryzyko, które nie jest właściwie zarządzane.

(73) Uzgodnienia interoperacyjne mają znaczenie dla lepszej integracji rynku rozliczania i rozrachunku transakcji w Unii i należy zapewnić ich regulację. Ponieważ uzgodnienia interoperacyjne mogą jednak narażać CCP na dodatkowe ryzyko, CCP muszą posiadać, przez trzy lata, zezwolenie na dokonywanie rozliczeń lub zostać uznane zgodnie z niniejszym rozporządzeniem, lub posiadać zezwolenie w ramach istniejącego wcześniej krajowego systemu zezwoleń, przed zaaprobowaniem takich uzgodnień interoperacyjnych przez właściwe organy. Ponadto ze względu na większą złożoność wiążącą się z uzgodnieniem interoperacyjnym pomiędzy CCP rozliczającymi kontrakty pochodne będące przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, na tym etapie należy ograniczyć zakres uzgodnień interoperacyjnych do zbywalnych papierów wartościowych oraz instrumentów rynku pieniężnego. Do dnia 30 września 2014 r. ESMA powinien jednak przedstawić Komisji sprawozdanie na temat tego, czy rozszerzenie zakresu na inne instrumenty finansowe byłoby wskazane.

(74) Repozytoria transakcji gromadzą do celów regulacyjnych dane istotne dla organów we wszystkich państwach członkowskich. ESMA powinien przejąć odpowiedzialność za rejestrowanie repozytoriów transakcji, wycofywanie ich rejestracji i nadzór nad nimi.

(75) Ze względu na to, że organy regulacyjne, CCP i inni uczestnicy rynku korzystają z danych przechowywanych przez repozytoria transakcji, należy zagwarantować, że te ostatnie podlegają rygorystycznym wymogom operacyjnym dotyczącym rejestrowania danych i zarządzania nimi.

(76) Przejrzystość cen, opłat i modeli zarządzania ryzykiem związanych z usługami świadczonymi przez CCP, ich członków i repozytoria transakcji jest niezbędna, aby zapewnić uczestnikom rynku możliwość dokonania świadomego wyboru.

(77) Aby ESMA mógł efektywnie wykonywać swoje obowiązki, musi mieć możliwość zwracania się w drodze zwykłego wniosku lub decyzji o wszystkie niezbędne informacje do repozytoriów transakcji, powiązanych stron trzecich oraz stron trzecich, którym repozytoria transakcji zleciły pewne zadania lub działania operacyjne na zasadzie outsourcingu. Jeżeli ESMA zwraca się o takie informacje za pomocą zwykłego wniosku, osoba będąca adresatem wniosku nie ma obowiązku dostarczenia informacji, ale w przypadku gdy zrobi to dobrowolnie, przedstawione informacje nie powinny być błędne ani mylące. Informacji takich należy udzielić bezzwłocznie.

(78) Bez uszczerbku dla przypadków podlegających przepisom prawa karnego lub prawa podatkowego, właściwe organy, ESMA, podmioty lub osoby fizyczne i prawne inne niż właściwe organy, uzyskujące poufne informacje, powinny wykorzystywać te informacje wyłącznie do wykonywania swych obowiązków oraz pełnienia swych funkcji. Nie powinno to jednak uniemożliwiać wykonywania funkcji organów krajowych odpowiedzialnych za zapobieganie, badanie lub naprawę skutków złej administracji zgodnie z przepisami prawa krajowego.

(79) W celu skutecznego wykonywania swoich uprawnień nadzorczych ESMA powinien mieć prawo do prowadzenia dochodzeń i kontroli w miejscu prowadzenia działalności.

(80) ESMA powinien mieć możliwość przekazania poszczególnych zadań związanych z nadzorem właściwym organom państwa członkowskiego, np. w przypadku, gdy zadanie związane z nadzorem wymaga wiedzy i doświadczenia dotyczącego warunków miejscowych, które są łatwiej dostępne na szczeblu krajowym. ESMA powinien mieć możliwość przekazania, wykonywania poszczególnych zadań dochodzeniowych i kontroli w miejscu prowadzenia działalności. Przed przekazaniem zadań ESMA powinien skonsultować się z odnośnym właściwym organem w sprawie szczegółowych warunków takiego przekazania zadań, w tym zakresu przekazywanego zadania, harmonogramu jego wykonania oraz przekazania niezbędnych informacji przez ESMA, jak i przekazania mu niezbędnych informacji. ESMA powinien wypłacić wynagrodzenie właściwym organom za realizację przekazanego zadania zgodnie z rozporządzeniem w sprawie opłat, które zostanie przyjęte przez Komisję w drodze aktu delegowanego. ESMA nie powinien mieć możliwości delegowania uprawnienia do podejmowania decyzji w sprawie rejestracji.

(81) Konieczne jest zagwarantowanie, by właściwe organy miały możliwość zwrócenia się do ESMA o zbadanie, czy spełnione są warunki wycofania rejestracji repozytorium transakcji. ESMA powinien rozpatrzyć takie wnioski i przedsięwziąć odpowiednie środki.

(82) ESMA powinien mieć możliwość nałożenia okresowych kar pieniężnych, aby nakłonić repozytoria transakcji do usunięcia naruszenia, do dostarczenia pełnych i prawidłowych informacji, o które wystąpiła, lub do poddania się dochodzeniu lub kontroli w miejscu prowadzenia działalności.

(83) ESMA powinien mieć również możliwość nakładania grzywien na repozytoria transakcji, w przypadku gdy stwierdzi, że dopuściły się one naruszenia przepisów niniejszego rozporządzenia celowo lub w wyniku zaniedbania. Grzywny powinny być nakładane odpowiednio do wagi naruszenia. Naruszenia powinny zostać podzielone na różne kategorie, do których należy przyporządkować konkretne grzywny. Aby obliczyć grzywnę za konkretne naruszenie, ESMA powinien skorzystać z dwuetapowej metodologii polegającej na określeniu kwoty podstawowej oraz dostosowaniu tej kwoty, w razie konieczności, przy pomocy pewnych współczynników. Kwotę podstawową należy ustalić, biorąc pod uwagę roczne obroty danego repozytorium transakcji, a korekty należy dokonać, podwyższając lub obniżając kwotę podstawową poprzez zastosowanie odnośnych współczynników zgodnie z niniejszym rozporządzeniem.

(84) Niniejsze rozporządzenie powinno określać współczynniki związane z okolicznościami obciążającymi lub łagodzącymi, aby zapewnić ESMA niezbędne narzędzia do orzeczenia grzywny, która będzie proporcjonalna do wagi naruszenia popełnionego przez repozytorium transakcji, z uwzględnieniem okoliczności, w których doszło do naruszenia.

(85) Przed podjęciem decyzji o nałożeniu grzywny lub okresowych kar pieniężnych ESMA powinien zapewnić podmiotom będącym przedmiotem tego postępowania możliwość przedstawienia wyjaśnień w celu zagwarantowania im prawa do obrony.

(86) ESMA powinien powstrzymać się od nakładania grzywien lub okresowych kar pieniężnych w przypadku gdy – wskutek postępowania karnego prowadzonego na mocy prawa krajowego – wyrok uniewinniający lub skazujący wynikający z identycznych faktów lub z faktów, które są zasadniczo takie same, uprawomocnił się.

(87) Nałożone przez ESMA grzywny i okresowe kary pieniężne powinny być możliwe do wyegzekwowania, a ich egzekucję powinny regulować przepisy z zakresu postępowania cywilnego obowiązujące w państwie, na którego terytorium jest ono prowadzone. Przepisy z zakresu postępowania cywilnego nie powinny obejmować przepisów postępowania karnego, mogą jednak zawierać przepisy z zakresu postępowania administracyjnego.

(88) W przypadku dopuszczenia się naruszenia przez repozytorium transakcji ESMA powinien posiadać uprawnienia do przyjęcia szeregu środków nadzorczych obejmujących wystąpienie do repozytorium transakcji o położenie kresu naruszeniu, a także – w ostateczności – wycofanie rejestracji, w przypadku gdy repozytorium transakcji poważnie lub wielokrotnie naruszyło przepisy niniejszego rozporządzenia. ESMA powinien stosować środki nadzorcze z uwzględnieniem charakteru i wagi naruszenia, szanując przy tym zasadę proporcjonalności. Przed podjęciem decyzji o zastosowaniu środków nadzorczych ESMA powinien zapewnić możliwość wysłuchania osobom, wobec których prowadzone jest postępowanie, zgodnie z przysługującym tym osobom prawem do obrony.

(89) Niezbędne jest, by państwa członkowskie i ESMA chroniły prawo do prywatności osób fizycznych podczas przetwarzania danych osobowych zgodnie z dyrektywą 95/46/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 24 października 1995 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w zakresie przetwarzania danych osobowych i swobodnego przepływu tych danych (22) i z rozporządzeniem (WE) nr 45/2001 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 18 grudnia 2000 r. o ochronie osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych przez instytucje i organy wspólnotowe i o swobodnym przepływie takich danych (23).

(90) Ważne jest zapewnienie spójności wymogów dotyczących CCP i repozytoriów transakcji w skali międzynarodowej. Niniejsze rozporządzenie jest zgodne z dotychczasowymi zaleceniami opracowanymi przez Komitet ds. Systemów Płatności i Rozrachunku (CPSS) i Międzynarodową Organizację Komisji Papierów Wartościowych (IOSCO), mając na uwadze, iż zasady CPSS i IOSCO dotyczące infrastruktury rynku finansowego, w tym CCP, zostały ustanowione w dniu 16 kwietnia 2012 r. Ustanawia ono unijne ramy, w których CCP mogą bezpiecznie funkcjonować. Podczas opracowywania regulacyjnych standardów technicznych lub propozycji ich zmian ESMA powinien uwzględnić te istniejące standardy oraz ich rozwój w przyszłości, jak również wytyczne i zalecenia przewidziane w niniejszym rozporządzeniu.

(91) Należy przekazać Komisji uprawnienia do przyjęcia aktów zgodnie z art. 290 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) w odniesieniu do zmian wykazu podmiotów wyłączonych spoza zakresu niniejszego rozporządzenia, dalszych przepisów regulaminowych odnoszących się do nakładania grzywien lub okresowych kar pieniężnych, w tym przepisów dotyczących prawa do obrony, terminów oraz pobierania grzywien lub okresowych kar pieniężnych oraz okresów przedawnienia w zakresie nakładania i egzekwowania grzywien lub kar pieniężnych; środków zmieniających załącznik II w celu uwzględnienia rozwoju sytuacji na rynkach finansowych; dodatkowego uściślenia rodzaju opłat, czynności, za które są one pobierane, wysokości opłat oraz sposobu ich uiszczania. Szczególnie ważne jest, aby w czasie prac przygotowawczych Komisja prowadziła stosowne konsultacje, w tym na poziomie ekspertów. Przygotowując i opracowując akty delegowane, Komisja powinna zapewnić jednoczesne, terminowe i odpowiednie przekazywanie stosownych dokumentów Parlamentowi Europejskiemu i Radzie.

(92) Aby zapewnić spójną harmonizację, Komisja powinna otrzymać uprawnienia do przyjmowania projektów regulacyjnych standardów technicznych opracowanych przez ESA zgodnie z art. 10–14 rozporządzenia (UE) nr 1093/2010, nr (UE) nr 1094/2010 i nr (UE) nr 1095/2010 w celu stosowania – na użytek niniejszego rozporządzenia – pkt 4–10 sekcji C załącznika I do dyrektywy 2004/39/WE, a także aby określić: kontrakty pochodne będące przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, które uznaje się za mające bezpośredni, znaczący i przewidywalny skutek wewnątrz Unii, lub przypadki, w których niezbędne lub stosowne jest zapobieżenie obchodzeniu przepisów niniejszego rozporządzenia; rodzaje pośrednich stosunków umownych spełniających warunki określone w niniejszym rozporządzeniu; klasy instrumentów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, które powinny podlegać obowiązkowi rozliczania, datę lub daty, od których obowiązek rozliczenia staje się skuteczny, w tym stopniowe wprowadzanie oraz kategorie kontrahentów, do których odnosi się ten obowiązek, a także minimalny okres pozostały do zapadalności kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym zawartych lub przedłużonych przed dniem, od którego obowiązek rozliczania staje się skuteczny; informacje, jakie powinny zostać umieszczone przez właściwy organ w powiadomieniu kierowanym do ESMA dotyczącym udzieleniu CCP zezwolenia na rozliczanie danej klasy kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym; poszczególne klasy kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, stopień standaryzacji warunków umownych i procesów operacyjnych, wolumen i płynność, a także dostępność uczciwych, rzetelnych i powszechnie akceptowanych informacji o wycenach; szczegółowe informacje, jakie mają być zawarte w prowadzonym przez ESMA rejestrze klas kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym podlegających obowiązkowi rozliczenia; szczegółowe informacje dotyczące poszczególnych klas instrumentów pochodnych oraz i rodzaj zgłoszeń dla nich; kryteria ustalania, co do których kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym można obiektywnie stwierdzić za pomocą pomiarów, że obniżają ryzyko bezpośrednio związane z daną działalnością gospodarczą lub działalnością w zakresie zarządzania aktywami i pasywami oraz wartości progowych dla obowiązku rozliczania, procedur i uzgodnień dotyczących technik ograniczania ryzyka w odniesieniu do kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym nierozliczanych przez CCP; procedury zarządzania ryzykiem, w tym wymagany poziom i rodzaj zabezpieczenia oraz uzgodnienia dotyczące wyodrębnienia, a także wymagany poziom kapitału; pojęcie fragmentacji płynności; wymogi dotyczące kapitału, niepodzielonego zysku i rezerw CCP; minimalny zakres zasad i rozwiązań, jeżeli chodzi o zarządzanie CCP; szczegóły dotyczące dokumentacji oraz informacji, które mają być przechowywane przez CCP; minimalny zakres i wymogi dotyczące polityki w zakresie ciągłości działania CCP oraz planów przywrócenia gotowości do pracy po wystąpieniu sytuacji nadzwyczajnej; odpowiednie wskaźniki procentowe i horyzonty czasowe w odniesieniu do okresu likwidacji oraz obliczania zmienności historycznej, dla poszczególnych klas instrumentów finansowych, mając na uwadze cel, jakim jest ograniczenie procykliczności, oraz warunki, na jakich można wdrożyć praktyki uzupełniania depozytu zabezpieczającego dla portfela; ramy służące definiowaniu skrajnych, ale prawdopodobnych warunków rynkowych, które należy wykorzystywać przy określaniu wielkości funduszu na wypadek niewykonania zobowiązania oraz zasobów CCP; metody obliczania i utrzymywania ilości zasobów własnych CCP; rodzaj zabezpieczenia, które może uznać za wysoce płynne, np. gotówka, złoto, obligacje rządowe i wysokiej jakości obligacje firm, obligacje zabezpieczone oraz redukcje wartości, a także warunki, na jakich można akceptować gwarancje banków komercyjnych jako zabezpieczenie; instrumenty finansowe, które można uznać za instrumenty wysoce płynne i instrumenty o minimalnym ryzyku kredytowym i rynkowym, wysoce bezpieczne uzgodnienia oraz granice koncentracji; rodzaj testów warunków skrajnych, jakie CCP powinny przeprowadzić dla poszczególnych klas instrumentów finansowych i portfeli, udział w testach członków rozliczających lub innych stron, częstotliwość i terminy testów, a także podstawowe informacje dotyczące modelu zarządzania ryzykiem oraz założeń przyjętych w celu prowadzenia testów warunków skrajnych, jakie powinny ujawniać CCP; szczegóły dotyczące składania w ESMA wniosku o rejestrację przez depozytorium transakcji; częstotliwość i szczegółowość, z jaką repozytoria transakcji mają ujawniać informacje dotyczące pozycji zagregowanych w podziale na klasy instrumentów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym oraz standardy operacyjne niezbędne do agregowania i porównywania danych z różnych repozytoriów.

(93) Każde zobowiązanie nałożone w drodze niniejszego rozporządzenia, które ma zostać następnie dalej rozwinięte w drodze aktów delegowanych lub wykonawczych przyjmowanych na mocy art. 290 lub 291 TFUE, powinno być rozumiane jako mające zastosowanie dopiero od dnia, w którym akty te wchodzą w życie.

(94) W ramach ustalania wytycznych technicznych i regulacyjnych standardów technicznych, a zwłaszcza przy określaniu progu powodującego obowiązek rozliczania dla kontrahentów niefinansowych zgodnie z niniejszym rozporządzeniem, ESMA powinien skonsultować się z uczestnikami rynku.

(95) W celu zapewnienia jednolitych warunków wykonywania niniejszego rozporządzenia należy powierzyć Komisji uprawnienia wykonawcze. Uprawnienia te powinny być wykonywane zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 182/2011 z dnia 16 lutego 2011 r. ustanawiającym przepisy i zasady ogólne dotyczące trybu kontroli przez państwa członkowskie wykonywania uprawnień wykonawczych przez Komisję (24).

(96) Komisja prowadzi monitoring i ocenia konieczność podjęcia odpowiednich środków mających zapewnić spójne i skuteczne stosowanie i rozwój regulacji prawnych, standardów i praktyk w dziedzinie objętej niniejszym rozporządzeniem, biorąc pod uwagę wyniki prac prowadzonych przez stosowne fora międzynarodowe.

(97) W świetle przepisów dotyczących systemów interoperacyjnych za właściwe uznano dokonanie zmiany dyrektywy 98/26/WE w celu ochrony praw operatora systemu, który dostarcza zabezpieczenie innemu operatorowi systemu, w wypadku wszczęcia postępowania upadłościowego wobec przyjmującego zabezpieczenie operatora systemu.

(98) W celu ułatwienia sprawnego rozliczania, rejestrowania, przeprowadzania rozrachunku i dokonywania płatności CCP i repozytoria transakcji powinny wykorzystywać w swoich procedurach komunikacji z uczestnikami i infrastrukturami rynkowymi, z którymi mają styczność, właściwe międzynarodowe procedury komunikacji i standardy dotyczące komunikatów i danych referencyjnych.

(99) Ze względu na to, że cele niniejszego rozporządzenia, a mianowicie ustanowienie jednolitych wymogów w odniesieniu do kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu pora rynkiem regulowanym oraz w odniesieniu do prowadzenia działalności przez CCP i repozytoria transakcji, nie mogą zostać osiągnięte w dostateczny sposób przez państwa członkowskie, a ze względu na skalę działań możliwe jest lepsze ich osiągnięcie na szczeblu unijnym, Unia może przyjąć środki zgodnie z zasadą pomocniczości określoną w art. 5 Traktatu o Unii Europejskiej. Zgodnie z określoną w wymienionym artykule zasadą proporcjonalności niniejsze rozporządzenie nie wykracza poza to, co jest niezbędne do osiągnięcia wspomnianych celów,

PRZYJMUJĄ NINIEJSZE ROZPORZĄDZENIE:

TYTUŁ I

PRZEDMIOT, ZAKRES I DEFINICJE

Artykuł 1

Przedmiot i zakres

1. Niniejsze rozporządzenie ustanawia wymogi w zakresie usług rozliczeniowych i dwustronnego zarządzania ryzykiem dotyczące kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, wymogi w zakresie zgłaszania kontraktów dotyczących instrumentów pochodnych oraz jednolite wymogi dotyczące prowadzenia działalności przez kontrahentów centralnych („CCP”) i repozytoria transakcji.

2. Niniejsze rozporządzenie stosuje się do CCP oraz ich członków rozliczających, kontrahentów finansowych i repozytoriów transakcji. W odniesieniu do kontrahentów niefinansowych i systemów obrotu ma ono zastosowanie, jeśli tak przewidziano.

3. Tytuł V niniejszego rozporządzenia ma zastosowanie wyłącznie do zbywalnych papierów wartościowych i instrumentów rynku pieniężnego zdefiniowanych w art. 4 ust. 1 pkt 18 lit. a) i b) oraz art. 4 ust. 1 pkt 19 dyrektywy 2004/39/WE.

4. Niniejsze rozporządzenie nie ma zastosowania do:

a) członków ESBC i innych organów państw członkowskich pełniących podobne funkcje oraz innych unijnych organów publicznych, którym powierzono zarządzanie długiem publicznym lub które uczestniczą w takim zarządzaniu;

b) Banku Rozrachunków Międzynarodowych.

5. Z wyjątkiem obowiązku zgłaszania przewidzianego w art. 9, niniejsze rozporządzenie nie ma zastosowania do następujących podmiotów:

a) wielostronnych banków rozwoju wymienionych w części 1 sekcja 4.2 załącznika VI do dyrektywy 2006/48/WE;

b) podmiotów sektora publicznego w rozumieniu art. 4 pkt 18 dyrektywy 2006/48/WE, w przypadku gdy są one własnością rządów centralnych i dysponują wyraźnymi gwarancjami udzielonymi przez rządy centralne;

c) Europejskiego Instrumentu Stabilności Finansowej i europejskiego mechanizmu stabilności.

6. Komisja jest uprawniona do przyjęcia aktów delegowanych zgodnie z art. 82 w celu zmodyfikowania wykazu określonego w ust. 4 niniejszego artykułu.

W tym celu Komisja przedstawi do dnia 17 listopada 2012 r. Parlamentowi Europejskiemu i Radzie sprawozdanie zawierające ocenę międzynarodowego traktowania podmiotów publicznych, którym powierzono zarządzanie długiem publicznym lub które uczestniczą w takim zarządzaniu, i banków centralnych.

Sprawozdanie to zawiera analizę porównawczą traktowania tych organów i banków centralnych w obrębie ram prawnych znacznej liczby państw trzecich, w tym co najmniej trzech najważniejszych jurysdykcji pod względem liczby kontraktów będących w obrocie, standardów zarządzania ryzykiem mających zastosowanie do transakcji na instrumentach pochodnych, jakich dokonały te organy, oraz banki centralne w tych jurysdykcjach. W sytuacji gdy w sprawozdaniu stwierdzi się – w szczególności w odniesieniu do analizy porównawczej – że wyłączenie zadań monetarnych tych banków centralnych państw trzecich z obowiązku rozliczenia i obowiązku sprawozdawczego jest konieczne, Komisja doda je do wykazu określonego w ust. 4.

Artykuł 2

Definicje

Do celów niniejszego rozporządzenia stosuje się następujące definicje:

1) „CCP” oznacza osobę prawną, która działa pomiędzy kontrahentami kontraktów będących w obrocie na co najmniej jednym rynku finansowym, stając się nabywcą dla każdego sprzedawcy i sprzedawcą dla każdego nabywcy;

2) „repozytorium transakcji” oznacza osobę prawną zajmującą się gromadzeniem i przechowywaniem na szczeblu centralnym danych dotyczących instrumentów pochodnych;

3) „rozliczanie” oznacza proces ustalania pozycji, w tym obliczania zobowiązań netto, oraz zapewniania dostępności instrumentów finansowych, środków pieniężnych lub obydwu na potrzeby zabezpieczenia ekspozycji wynikających z tych pozycji;

4) „system obrotu” oznacza system użytkowany przez przedsiębiorstwo inwestycyjne lub podmiot gospodarczy w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 i art. 4 ust. 1 pkt 13 dyrektywy 2004/39/WE inny niż podmiot giełdowy prowadzący regularną działalność w oparciu o ustalone zasady w rozumieniu w art. 4 ust. 1 pkt 7 tej dyrektywy, w którym skupiają się interesy związane z nabywaniem lub zbywaniem instrumentów finansowych w tym systemie, w sposób skutkujący kontraktem zgodnym z tytułem II lub III tej dyrektywy;

5) „instrument pochodny” lub „kontrakt pochodny” oznacza instrument finansowy wymieniony w sekcji C pkt 4)–10) załącznika I do dyrektywy 2004/39/WE określony w art. 38 i 39 rozporządzenia (WE) nr 1287/2006;

6) „klasa instrumentów pochodnych” oznacza podzbiór instrumentów pochodnych posiadających wspólne zasadnicze cechy charakterystyczne obejmujące, co najmniej, stosunek z aktywami bazowymi, rodzaj aktywów bazowych oraz walutę, w której wyrażona jest kwota referencyjna; instrumenty pochodne należące do tej samej klasy mogą mieć różne terminy zapadalności;

7) „instrumenty pochodne będące przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym” lub „kontrakty pochodne będące przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym” oznaczają kontrakty pochodne, które nie są zawierane na rynku regulowanym zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 14 dyrektywy 2004/39/WE lub na rynku w państwie trzecim, który uznaje się za równorzędny do rynku regulowanego zgodnie z art. 19 ust. 6 dyrektywy 2004/39/WE;

8) „kontrahenci finansowi” oznaczają przedsiębiorstwa inwestycyjne, którym udzielono zezwolenia zgodnie z dyrektywą 2004/39/WE, instytucje kredytowe, którym udzielono zezwolenia zgodnie z dyrektywą 2006/48/WE, zakłady ubezpieczeń, którym udzielono zezwolenia zgodnie z dyrektywą 73/239/EWG, zakłady ubezpieczeń, którym udzielono zezwolenia zgodnie z dyrektywą 2002/83/WE, zakłady reasekuracji, którym udzielono zezwolenia zgodnie z dyrektywą 2005/68/WE, UCITS i odpowiednio, ich spółek zarządzających, którym udzielono zezwolenia zgodnie z dyrektywą 2009/65/WE, instytucje pracowniczych programów emerytalnych w rozumieniu art. 6 lit. a) dyrektywy 2003/41/WE oraz alternatywne fundusze inwestycyjne zarządzane przez zarządców alternatywnych funduszy inwestycyjnych, którym udzielono zezwolenia lub które zarejestrowano zgodnie z dyrektywą 2011/61/UE;

9) „kontrahent niefinansowy” oznacza przedsiębiorstwo mające siedzibę w Unii inne niż podmioty, o których mowa w pkt 1) oraz 8);

10) „system programów emerytalnych” oznacza: a) instytucje pracowniczych programów emerytalnych w rozumieniu art. 6 lit. a dyrektywy 2003/41/WE, w tym wszelkie upoważnione podmioty odpowiadające za zarządzanie nimi i działanie w ich imieniu, o czym mowa w art. 2 ust. 1 tej dyrektywy, oraz wszelkie podmioty prawne utworzone do celów inwestowania na rzecz takich instytucji i działające tylko i wyłącznie w ich interesie; b) prowadzoną przez instytucje działalność w zakresie pracowniczych programów emerytalnych, o której mowa w art. 3 dyrektywy 2003/41/WE; c) działalność w zakresie pracowniczych programów emerytalnych prowadzona przez przedsiębiorstwa ubezpieczeń na życie podlegające dyrektywie 2002/83/WE, pod warunkiem że wszystkie aktywa i pasywa odpowiadające tej działalności są wydzielone, zarządzane i zorganizowane niezależnie od pozostałej działalności przedsiębiorstwa ubezpieczeń, bez możliwości przeniesienia; d) wszelkie inne upoważnione i nadzorowane podmioty lub systemy programów, działające w danym państwie, pod warunkiem że: (i) są uznawane przez prawo krajowe; oraz (ii) ich zasadniczym celem jest zapewnianie świadczeń emerytalnych;

11) „ryzyko kredytowe kontrahenta” oznacza ryzyko niewykonania zobowiązania przez stronę transakcji przed ostatecznym rozrachunkiem przepływów środków pieniężnych związanych z tą transakcją;

12) „uzgodnienie interoperacyjne” oznacza uzgodnienie pomiędzy dwoma kontrahentami centralnymi bądź większą ich liczbą dotyczące międzysystemowej realizacji transakcji;

13) „właściwy organ” oznacza właściwy organ zdefiniowany w ustawodawstwie, o którym mowa w pkt 8 niniejszego artykułu, właściwy organ, o którym mowa w art. 10 ust. 5, lub organ wyznaczony przez każde z państw członkowskich zgodnie z art. 22;

14) „członek rozliczający” oznacza przedsiębiorstwo uczestniczące w CCP, odpowiedzialne za zobowiązania finansowe wynikające z tego uczestnictwa;

15) „klient” oznacza przedsiębiorstwo związane stosunkiem umownym z członkiem rozliczającym CCP, umożliwiającym temu przedsiębiorstwu rozliczanie jego transakcji za pośrednictwem tego CCP;

16) „grupa” oznacza grupę przedsiębiorstw składającą się z jednostki dominującej i jej jednostek zależnych w rozumieniu art. 1 i 2 dyrektywy 83/349/EWG lub grupę przedsiębiorstw, o których mowa w art. 3 ust. 1 oraz art. 80 ust. 7 i 8 dyrektywy 2006/48/WE;

17) „instytucja finansowa” oznacza przedsiębiorstwo inne niż instytucja kredytowa, którego działalnością podstawową jest nabywanie udziałów kapitałowych lub realizacja co najmniej jednego rodzaju czynności wymienionych w pkt 2–12 załącznika I do dyrektywy 2006/48/WE;

18) „finansowa spółka holdingowa” oznacza instytucję finansową, której przedsiębiorstwa zależne są wyłącznie albo głównie instytucjami kredytowymi lub instytucjami finansowymi, przy czym co najmniej jedno z tych przedsiębiorstw zależnych jest instytucją kredytową, oraz która nie jest finansową spółką holdingową o działalności mieszanej w rozumieniu art. 2 ust. 15 dyrektywy 2002/87/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie dodatkowego nadzoru nad instytucjami kredytowymi, przedsiębiorstwami ubezpieczeń oraz przedsiębiorstwami inwestycyjnymi konglomeratu finansowego (25);

19) „przedsiębiorstwo usług pomocniczych” oznacza przedsiębiorstwo, którego podstawowa działalność polega na posiadaniu majątku lub zarządzaniu nim, zarządzaniu usługami w zakresie przetwarzania danych lub podobnej działalności o charakterze pomocniczym w stosunku do podstawowej działalności jednej lub więcej instytucji kredytowych;

20) „znaczny pakiet akcji” oznacza każdy posiadany bezpośrednio lub pośrednio pakiet akcji lub udział w CCP lub repozytorium transakcji stanowiący co najmniej 10 % kapitału bądź praw głosu, zgodnie z art. 9 i 10 dyrektywy 2004/109/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie harmonizacji wymogów dotyczących przejrzystości informacji o emitentach, których papiery wartościowe dopuszczane są do obrotu na rynku regulowanym (26), uwzględniając warunki dotyczące ich agregacji przewidziane w art. 12 ust. 4 i 5 tej dyrektywy, lub też taki, który umożliwia wywieranie znaczącego wpływu na kierownictwo danego CCP lub repozytorium transakcji, w którym ten pakiet akcji lub udział jest posiadany;

21) „jednostka dominująca” oznacza jednostkę dominującą w rozumieniu art. 1 i 2 dyrektywy 83/349/EWG;

22) „jednostka zależna” oznacza jednostkę zależną w rozumieniu art. 1 i 2 dyrektywy 83/349/EWG, w tym jednostkę zależną jednostki zależnej jednostki dominującej najwyższego szczebla;

23) „kontrola” oznacza stosunek między jednostką dominującą a jednostką zależną w rozumieniu art. 1 dyrektywy 83/349/EWG;

24) „bliskie powiązania” oznaczają sytuację, w której dwie osoby fizyczne lub prawne bądź większa liczba tych osób jest ze sobą powiązanych: a) udziałem, poprzez posiadanie bezpośrednio lub za pomocą stosunku kontroli co najmniej 20 % praw głosu lub kapitału przedsiębiorstwa; b) kontrolą lub podobnym związkiem między jakąkolwiek osobą fizyczną lub prawną a przedsiębiorstwem lub jednostką zależną danej jednostki zależnej również uważanej za jednostkę zależną przedsiębiorstwa dominującego najwyższego szczebla. Sytuacja, w której dwie osoby fizyczne lub prawne bądź większa liczba tych osób jest trwale związanych z jedną i tą samą osobą przez stosunek kontroli, jest również uznawana za bliskie powiązanie tych osób;

25) „kapitał” oznacza kapitał subskrybowany w rozumieniu art. 22 dyrektywy Rady 86/635/EWG z dnia 8 grudnia 1986 r. w sprawie rocznych i skonsolidowanych sprawozdań finansowych banków i innych instytucji finansowych (27), w zakresie, w jakim został on wpłacony, łącznie z ażio emisyjnym, i w jakim w pełni pokrywa on straty w sytuacjach kontynuowania działalności, a w przypadku bankructwa lub likwidacji ma niższą pozycję niż wszystkie inne wierzytelności;

26) „rezerwy” oznaczają rezerwy określone w art. 9 czwartej dyrektywy Rady 78/660/EWG z dnia 25 lipca 1978 r. wydanej na podstawie art. 54 ust. 3 lit. g) Traktatu, w sprawie rocznych sprawozdań finansowych niektórych rodzajów spółek (28), oraz niepodzielone zyski i niepokryte straty z lat ubiegłych;

27) „zarząd” oznacza organ zarządzający lub organ nadzorczy lub obydwa te organy, zgodnie z krajowym prawem spółek;

28) „niezależny członek zarządu” oznacza członka zarządu nieposiadającego stosunków gospodarczych, więzów rodzinnych bądź innych relacji prowadzących do konfliktu interesów z zainteresowanym CCP lub akcjonariuszami posiadającymi pakiet kontrolny, jego kierownictwem bądź członkami rozliczającymi oraz który nie posiadał takich stosunków w ciągu pięciu lat poprzedzających członkostwo w zarządzie;

29) „kierownictwo wyższego szczebla” oznacza osobę bądź osoby faktycznie kierujące działalnością CCP lub repozytorium transakcji oraz członka zarządzającego bądź członków zarządzających zarządu.

Artykuł 3

Transakcje wewnątrzgrupowe

1. W odniesieniu do kontrahenta niefinansowego transakcja wewnątrzgrupowa jest kontraktem pochodnym będącym przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym zawartym z innym kontrahentem będącym członkiem tej samej grupy, pod warunkiem że obaj kontrahenci objęci są w pełni tą samą konsolidacją i podlegają właściwym procedurom z zakresu scentralizowanej oceny, pomiaru i kontroli ryzyka oraz że kontrahent ten ma siedzibę w Unii, a jeżeli posiada siedzibę w państwie trzecim, że Komisja przyjęła akt wykonawczy zgodnie z art. 13 ust. 2 w odniesieniu do tego państwa trzeciego.

2. W odniesieniu do kontrahenta finansowego transakcja wewnątrzgrupowa jest:

a) kontraktem pochodnym będącym przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym zawartym z innym kontrahentem będącym członkiem tej samej grupy, o ile spełnione są następujące warunki: (i) kontrahent finansowy ma siedzibę w Unii lub jeżeli posiada siedzibę w państwie trzecim, Komisja przyjęła akt wykonawczy zgodnie z art. 13 ust. 2 w odniesieniu do tego państwa trzeciego; (ii) drugi kontrahent jest kontrahentem finansowym, finansową spółką holdingową, instytucją finansową lub przedsiębiorstwem usług pomocniczych objętym odpowiednimi wymogami ostrożnościowymi; (iii) obaj kontrahenci objęci są w pełni tą samą konsolidacją; oraz (iv) obaj kontrahenci podlegają właściwym procedurom z zakresu scentralizowanej oceny, pomiaru i kontroli ryzyka;

b) kontraktem pochodnym będącym przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym zawartym z innym kontrahentem, w przypadku gdy obydwaj kontrahenci należą do tego samego systemu ochrony instytucjonalnej, o którym mowa w art. 80 ust. 8 dyrektywy 2006/48/WE, jeżeli spełniony jest warunek określony w lit. a) ppkt (ii) niniejszego ustępu;

c) kontraktem pochodnym będącym przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym zawartym między instytucjami kredytowymi powiązanymi z tym samym organem centralnym lub między taką instytucją kredytową a organem centralnym, jak przewiduje art. 3 ust. 1 dyrektywy 2006/48/WE; lub

d) kontraktem pochodnym będącym przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym zawartym z kontrahentem niefinansowym będącym członkiem tej samej grupy, pod warunkiem że obaj kontrahenci objęci są w pełni tą samą konsolidacją i podlegają właściwym procedurom z zakresu scentralizowanej oceny, pomiaru i kontroli ryzyka oraz że kontrahent ten ma siedzibę w Unii lub na terenie jurysdykcji państwa trzeciego, dla którego Komisja przyjęła akt wykonawczy zgodnie z art. 13 ust. 2 w odniesieniu do tego państwa trzeciego.

3. Do celów niniejszego artykułu kontrahenci uznawani są za objętych tą samą konsolidacją, w przypadku gdy obaj są:

a) objęci konsolidacją zgodnie z dyrektywą 83/349/EWG lub międzynarodowymi standardami sprawozdawczości finansowej (MSSF) przyjętymi zgodnie z rozporządzeniem (WE) nr 1606/2002 lub – w odniesieniu do grupy, której jednostka dominująca posiada siedzibę w kraju trzecim – zgodnie z ogólnie przyjętymi zasadami rachunkowości kraju trzeciego uznanymi za ekwiwalentne do MSSF zgodnie z rozporządzeniem (WE) nr 1569/2007 (lub standardami rachunkowości kraju trzeciego, których stosowanie jest dozwolone zgodnie z art. 4 tego rozporządzenia); albo

b) objęci takim samym nadzorem skonsolidowanym zgodnie z dyrektywą 2006/48/WE lub dyrektywą 2006/49/WE lub – w odniesieniu do grupy, której jednostka dominująca posiada siedzibę w kraju trzecim – takim samym nadzorem skonsolidowanym sprawowanym przez właściwy organ państwa trzeciego, który zweryfikowano jako odpowiadający organowi podlegającemu zasadom ustanowionym w art. 143 dyrektywy 2006/48/WE lub art. 2 dyrektywy 2006/49/WE.

TYTUŁ II

ROZLICZANIE, ZGŁASZANIE I OGRANICZANIE RYZYKA INSTRUMENTÓW POCHODNYCH BĘDĄCYCH PRZEDMIOTEM OBROTU POZA RYNKIEM REGULOWANYM

Artykuł 4

Obowiązek rozliczania

1. Kontrahenci rozliczają wszystkie kontrakty pochodne będące przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym należące do tych klas instrumentów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, które zostały uznane za podlegające obowiązkowi rozliczania zgodnie z art. 5 ust. 2, w przypadku gdy kontrakty te spełniają oba z poniższych warunków:

a) zostały zawarte na jeden z następujących sposobów: (i) między dwoma kontrahentami finansowymi; (ii) między kontrahentem finansowym a kontrahentem niefinansowym, który spełnia warunki, o których mowa w art. 10 ust. 1 lit. b); (iii) między dwoma kontrahentami niefinansowymi, którzy spełniają warunki, o których mowa w art. 10 ust. 1 lit. b); (iv) między kontrahentem finansowym lub kontrahentem niefinansowym spełniającym warunki, o których mowa w art. 10 ust. 1 lit. b), a podmiotem posiadającym siedzibę w państwie trzecim, który podlegałby obowiązkowi rozliczania, gdyby miał siedzibę w Unii; lub (v) między dwoma podmiotami mającymi siedzibę w jednym lub większej liczbie państw trzecich, które – gdyby miały siedzibę w Unii – podlegałyby obowiązkowi rozliczania, pod warunkiem że dany kontrakt ma bezpośredni, znaczący i przewidywalny skutek wewnątrz Unii, lub w przypadku gdy taki obowiązek jest niezbędny lub stosowny, by zapobiec obchodzeniu jakichkolwiek przepisów niniejszego rozporządzenia; oraz

b) są zawierane lub przedłużane: (i) w dniu lub po dniu, z którym skuteczny staje się obowiązek rozliczania; albo (ii) w dniu lub po dniu powiadomienia, o którym mowa w art. 5 ust. 1, ale przed dniem, z którym obowiązek rozliczania staje się skuteczny, w przypadku gdy okres pozostały do zapadalności tych kontraktów jest dłuższy niż minimalny okres pozostały do zapadalności kontraktów określony przez Komisję zgodnie z art. 5 ust. 2 lit. c).

2. Bez uszczerbku dla technik ograniczania ryzyka określonych w art. 11 kontrakty pochodne będące przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, które są transakcjami wewnątrzgrupowymi w rozumieniu art. 3, nie podlegają obowiązkowi rozliczenia.

Wyłączenie określone w akapicie pierwszym ma zastosowanie wyłącznie:

a) gdy dwaj kontrahenci posiadający siedzibę na terenie Unii i należący do tej samej grupy powiadomili uprzednio odnośne właściwe organy w formie pisemnej, że zamierzają skorzystać z wyłączenia dla zawartych pomiędzy nimi kontraktów dotyczących instrumentów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym. Powiadomienie takie należy wystosować nie później niż na 30 dni kalendarzowych przed skorzystaniem z wyłączenia. W terminie 30 dni kalendarzowych od otrzymania powiadomienia właściwe organy mogą wyrazić sprzeciw co do skorzystania z tego wyłączenia, jeżeli transakcje pomiędzy kontrahentami nie spełniają warunków określonych w art. 3, bez uszczerbku dla prawa właściwych organów do wniesienia sprzeciwu po upływie tego okresu 30 dni kalendarzowych, jeżeli warunki te przestały być spełniane. Jeśli właściwe organy nie mogą dojść do porozumienia, w jego osiągnięciu może im pomóc ESMA zgodnie z uprawnieniami posiadanym na mocy art. 19 rozporządzenia (UE) nr 1095/2010;

b) w odniesieniu do kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym zawartych pomiędzy dwoma kontrahentami należącymi do tej samej grupy posiadającymi siedzibę w państwie członkowskim lub kraju trzecim, w którym kontrahent posiadający siedzibę na terenie Unii uzyskał zezwolenie na zastosowanie wyłączenia ze strony właściwego organu w terminie 30 dni po otrzymaniu zawiadomienia od kontrahenta posiadającego siedzibę w Unii, pod warunkiem że spełniono warunki określone w art. 3. Właściwy organ zawiadamia ESMA o tej decyzji.

3. Kontrakty pochodne będące przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, które podlegają obowiązkowi rozliczania na mocy ust. 1, są rozliczane w CCP posiadającym zezwolenie na mocy art. 14 lub uznanym na mocy art. 25 do celów rozliczania danej klasy instrumentów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym i figurują w rejestrze zgodnie z art. 6 pkt 2 lit. b).

W tym celu kontrahent staje się członkiem rozliczającym, klientem lub zawiera pośrednie uzgodnienia rozliczeniowe z członkiem rozliczającym, pod warunkiem że uzgodnienia te nie zwiększają ryzyka kontrahenta oraz gwarantują, że aktywa i pozycje kontrahenta korzystają z ochrony ze skutkiem równoważnym do tego, o którym mowa w art. 39 i art. 48.

4. W celu zapewnienia spójnego stosowania niniejszego artykułu ESMA opracowuje projekt regulacyjnych standardów technicznych wyszczególniających kontrakty, które uznaje się za mające bezpośredni, znaczący i przewidywalny skutek wewnątrz Unii lub określających przypadki, w których niezbędne lub stosowne jest zapobieżenie obchodzeniu przepisów niniejszego rozporządzenia, o których mowa w ust. 1 lit. a) ppkt v), a także rodzaje bezpośrednich stosunków umownych spełniających warunki określone w akapicie drugim ust. 3.

ESMA przedkłada Komisji projekt regulacyjnych standardów technicznych do dnia 30 września 2012 r.

Komisji przekazuje się uprawnienia do przyjmowania regulacyjnych standardów technicznych, o których mowa w akapicie pierwszym, zgodnie z art. 10–14 rozporządzenia (UE) nr 1095/2010.

Artykuł 5

Procedura wypełniania obowiązku rozliczania

1. W przypadku gdy właściwy organ udzieli CCP zezwolenia na rozliczanie danej klasy instrumentów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym na mocy art. 14 lub 15, niezwłocznie powiadamia ESMA o tym zezwoleniu.

W celu zapewnienia spójnego stosowania niniejszego artykułu ESMA opracowuje projekt regulacyjnych standardów technicznych określających szczegóły, jakie powinny być umieszczane w powiadomieniach, o których mowa w akapicie pierwszym.

ESMA przedkłada Komisji projekt regulacyjnych standardów technicznych do dnia 30 września 2012 r.

Komisji powierza się uprawnienia do przyjmowania regulacyjnych standardów technicznych, o których mowa w akapicie drugim, zgodnie z art. 10–14 rozporządzenia (UE) nr 1095/2010.

2. W terminie sześciu miesięcy od otrzymania powiadomienia zgodnie z ust. 1 lub od zakończenia procedury uznawania, o której mowa w art. 25, ESMA, po przeprowadzeniu konsultacji społecznych oraz po konsultacji z ERRS, a także – w stosownych przypadkach – z właściwymi organami krajów trzecich, opracowuje i p