1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- dagvaardingen van 16 en 17 maart 2006,
- conclusie van antwoord, tevens houdende een exceptie van
onbevoegdheid van [gedaagde1],
- conclusie van antwoord van [gedaagde2],
- conclusie van antwoord van [gedaagde5] en [gedaagde6],
- conclusie van antwoord in het incident,
- het tussenvonnis van 4 oktober 2006,
- het proces-verbaal van comparitie van partijen van 19 januari 2007.
1.2. Tegen [gedaagde3] en [gedaagde4] is verstek verleend.
1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [gedaagde1], [gedaagde2], [gedaagde3], [gedaagde4] en
[gedaagde5] hebben tezamen de vennootschap naar Spaans recht Mi
Castillo-Rheu Spa S.L. (verder: Mi Castillo-Rheu Spa) opgericht. Mi
Castillo-Rheu Spa hield zich bezig met de bouw van een reumakliniek aan
de Costa Brava (Spanje) met 300 (vakantie)woningen ten behoeve van de
huisvesting van reumapatiënten.
2.2. Op 28 augustus 2003 hebben [eiser] en Mi Castillo-Rheu Spa een
optie koopovereenkomst gesloten. Deze overeenkomst, die is ondertekend
door [gedaagde1] en [eiser], houdt - voor zover hier van belang - het
volgende in:
"...
Enerzijds, [gedaagde3]..., [gedaagde4]..., Dhr. [gedaagde1]...,
[gedaagde2]... en [gedaagde5]..., allen... handelend in naam van de
firma "Mi Castillo - Rheu Spa S.L."......Verder genoemd als de verkoper
van de optie koopovereenkomst.
Anderzijds, [eiser],...Verder genoemd als de koper van de optie
koopovereenkomst.
1.... Object van de optie koopovereenkomst
Betreft het volgende eigendom:
- Model: Rosita.
- Beschrijving van de woning: vrijstaande woning
- Woning nummer: 26, met 452 m² grond
-...
- In de urbanisatie Playa Golf II,
- Gelegen in het grondgebied van Orihuela (Alicante), Spanje
2....De prijs
De prijs van de optie koopovereenkomst bedraagt
tweehonderddrieëntachtigduizend achthonderdtweeënzestig euro (€
283.862,-).......
3.... Betalingsvoorwaarden
Bij ondertekening van dit contract verplicht de kopende partij
van de optie koopovereenkomst zich ertoe het bedrag van
honderddrieëntachtigduizend achthonderdtweeënzestig euro (€
283.,862,-) te betalen aan de verkoper......
4.... Additionele voorwaarden
...
B....
De verkoper verplicht zich de ingelegde gelden van de koper na ontvangst
te storten op de rekening van verzekeringsmaatschappij Arag....
...
D....
De verkoper garandeert, na uitbetaling van de Arag, het onroerend goed
schuldenvrij aan de koper over te dragen. Het onroerendgoed wordt op 1
september 2008 in oorspronkelijke staat afgeleverd.
E....
De koper ontvangt gedurende 15 jaar een rente van 7,5% per jaar op zijn
investering. Deze dient de verkoper te voldoen elk kwartaal en vangt aan
op 1 februari 2005....
...
Wanneer de verkoper zich niet aan de in punt 4 E gemaakte afspraak
kan houden, behoudt de koper zich het recht voor de koop ongedaan
te (laten) maken en zijn geïnvesteerde geld geretourneerd te krijgen.
Eventuele kosten die hiervoor gemaakt moeten worden zijn voor rekening
van Mi Castillo-RheuSpa S.L.
F....
De koper heeft het gebruiksrecht van de woning voor 3 weken per jaar
gedurende 15 jaar. Deze 3 weken zijn door de koper naar eigen inzicht in
te vullen. De overige 49 weken zal de woning door Mi Castillo-RheuSpa
S.L. verhuurd worden aan patiënten van de kliniek.
...
I....
Uitgangspunt van dit onroerend goed project is het
samenwerkingsverband tussen Mi Castillo-Rheu Spa S.L., Duitse
verzekeraar Arag, bouwonderneming San José en de Rheumakliniek
Bad Bramstedt. Wanneer de Rheumakliniek afziet van een verdere
betrokkenheid bij het project d.m.v. verhuur van woningen aan
reumapatiënten behoudt de koper zich het recht voor de koop ongedaan
te (laten) maken en zijn geïnvesteerde geld geretourneerd te krijgen.
Eventuele kosten die hiervoor gemaakt moeten worden zijn voor rekening
van Mi Castillo-Rheu Spa S.L.
5.... Rechterlijke bevoegdheid bij betwisting:
...
In geval van betwistingen zijn enkel de Rechtbanken in Torrevieja en
Hogere Gerechtshoven bevoegd. Betrokken partijen doen dan ook afstand
van elke andere vorm van rechtspraak.
6....Aansprakelijkheid
A....
Vertegenwoordigers van Mi Castillo-RheuSpa S.L., zoals hierboven
beschreven, stellen zich allen hoofdelijk aansprakelijk voor nakoming van
deze overeenkomst indien Mi Castillo-RheuSpa S.L. zich niet aan deze
overeenkomst kan houden.
2.3. Ter uitvoering van de optie koopovereenkomst heeft [eiser] op 28
augustus 2003 een bedrag van € 283.862 aan Mi Castillo-Rheu Spa
betaald.
2.4. Uitbetaling van de overeengekomen rente aan [eiser] is geheel
uitgebleven.
2.5. Bij aangetekende brief van zijn raadsman aan Mi Castillo-Rheu Spa
van 11 mei 2005 heeft [eiser] de optie koopovereenkomst geannuleerd.
3. Het geschil
in de hoofdzaak
3.1. [eiser] vordert - samengevat - veroordeling van [gedaagden samen],
des dat de een betalende de ander is bevrijd, om binnen veertien dagen
na het wijzen van dit vonnis aan [eiser] te betalen een bedrag van €
326.851,88, vermeerderd met:
A. de contractuele rente van 7,5 % over de hoofdsom van € 283.862,-
vanaf 15 februari 2006;
B. de totale kosten van rechtsbijstand die [eiser] na 8 februari 2006
verschuldigd zal blijken te zijn tot aan het moment van algehele
verzilvering van hetgeen waarop hij ingevolge het te wijzen vonnis recht
heeft,
met veroordeling van [gedaagden samen] in de proceskosten binnen 14
dagen na betekening van dit vonnis vermeerderd met wettelijke rente
vanaf de datum waarop [gedaagden samen] met voldoening hiervan in
gebreke mochten blijven.
[eiser] stelt daartoe het volgende.
3.1.1. In de optie koopovereenkomst is niet bepaald welk recht van
toepassing is. De overeenkomst is het nauwst verbonden met het
Nederlands recht. Voor zover nodig kiest [eiser] voor toepassing van het
Nederlands recht.
3.1.2. [eiser] stelt zich primair op het standpunt dat op grond van artikel
6 sub A van de optie koopovereenkomst op [gedaagde1], [gedaagde2],
[gedaagde3], [gedaagde4] en [gedaagde5] hoofdelijk de plicht rust de
uit die overeenkomst voortvloeiende verplichtingen van Mi Castillo-Rheu
Spa jegens [eiser] na te komen. Dit geldt te meer voor [gedaagde1]
omdat hij zijn partners bij de overeenkomst heeft vertegenwoordigd.
Daarnaast is [gedaagde6] (de rechtbank leest: [gedaagde5]) hoofdelijk
daartoe gehouden omdat hij zich de inleg van [eiser] onrechtmatig heeft
toegeëigend en deze daardoor schade heeft geleden.
3.1.3. Subsidiair stelt [eiser] dat [gedaagden samen] onrechtmatig jegens
hem hebben gehandeld door met elkaar op listige wijze samen te spannen
om hem zijn spaargeld te ontfutselen. Hij voert daartoe het volgende aan.
[gedaagden samen] hebben nauw samengewerkt om [eiser] tot deelname
aan het project en het sluiten van de optie koopovereenkomst te
bewegen. [gedaagden samen] weigeren [eiser] voor de verdwijning
van zijn inleg te compenseren, terwijl zij wisten althans behoorden
te weten dat deelname aanzienlijke financiële risico's meebracht en
hebben nagelaten [eiser] voor het sluiten van de optie koopovereenkomst
daarop te wijzen. Voorts hebben [gedaagden samen] toegestaan dat
die overeenkomst (mede) in hun naam werd gesloten en hebben zij een
brochure in het verkeer gebracht die misleidende dan wel onjuiste cq.
onvolledige informatie bevat.
3.1.4. Meer subsidiair stelt [eiser] dat [gedaagden samen] onrechtmatig
jegens hem hebben gehandeld door de door hem gestorte inleg weg te
(laten) sluizen terwijl daartegenover geen enkele waarborg stond dat dit
bij eventuele annulering voor restitutie beschikbaar zou blijven en dat
geld op die manier aan verhaal te ontrekken.
3.1.5. Daarnaast stelt [eiser] dat op [gedaagde3] en [gedaagde4] als
professioneel makelaars een bijzondere zorgplicht rustte om hem te
behoeden voor het aangaan van overeenkomsten als de onderhavige. Die
zorgplicht zijn zij niet nagekomen.
3.2. [eiser] heeft het gevorderde bedrag van € 326.851,88 als volgt
gespecificeerd:
restitutie hoofdsom € 283.862,-
achterstallige contractuele rente van 7,5 % per jaar
van 1 februari 2005 tot 1 mei 2005 € 10.644,-
wettelijke vertragingsrente van 7,5% conform artikel
6: 119 lid 3 BW vanaf 1 mei 2005 tot 15 februari 2006 € 16.973,39
overeengekomen gemaakte incassokosten volgens
paragraaf 4I overeenkomst:
kosten rechtsbijstand tot aan 8 februari 2006 € 15.372,49
__________ € 326.851,88
3.3. De conclusie van [gedaagde1] strekt primair tot onbevoegdverklaring
en (meer en meest) subsidiair tot afwijzing van de vordering, alles met
veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding.
3.4. De conclusie van [gedaagde2] strekt tot afwijzing van de vordering,
met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding.
3.5. De conclusie van [gedaagde6] en [gedaagde5] strekt tot afwijzing
van de vordering, met veroordeling van [eiser] in de kosten van het
geding.
3.6. Op de verweren wordt hierna, voor zover van belang, nader
ingegaan.
in het incident
3.7. [eiser] baseert de bevoegdheid van deze rechtbank om van de
vordering kennis te nemen op artikel 108 lid 2 Rv en artikel 15 lid 1 sub
c juncto artikel 16 lid 1 van de EG Verordening (nr. 44/2001) van 22
december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning
en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken
(verder: EEX-verordening).
3.8. [gedaagde1] bestrijdt de toepasselijkheid van de voormelde
bepalingen en stelt dat deze rechtbank op grond van de forumkeuze
in artikel 5 van de optie koopovereenkomst niet bevoegd is om van de
vordering kennis te nemen.
4. De beoordeling
4.1. in het incident
4.1.1. Aangezien artikel 5 van de optie koopovereenkomst een gerecht
in Spanje als de bevoegde rechter aanwijst, dient daarop de EEX-
verordening te worden toegepast en mist het door [eiser] aangehaalde
artikel 108 lid 2 Rv toepassing.
4.1.2. Aan de in de EEX-verordening gebruikte begrippen - waaronder
dat van "consument" in de zin van artikel 15 tot en met artikel 17 EEX-
verordering - moet met het oog op de eenvormige toepassing van de
verordening in alle lidstaten een autonome uitleg worden gegeven,
waarbij hoofdzakelijk aansluiting moet worden gezocht bij het stelsel
en de doelstelling van de verordening. De regeling van artikel 15 t/m
17 EEX-verordening heeft tot doel een passende bescherming te bieden
aan de consument die ten opzichte van zijn beroepsmatige wederpartij
als economisch zwakkere en juridisch minder ervaren contractspartij
wordt beschouwd en derhalve niet mag worden afgehouden van het
instellen van een rechtsvordering door hem te verplichten zijn vordering
aanhangig te maken voor de gerechten van de staat op het grondgebied
waarvan zijn wederpartij woonplaats heeft. Volgens vaste rechtspraak
volgt hieruit dat het begrip "consument" eng moet worden uitgelegd,
waarbij aansluiting moet worden gezocht bij de positie van deze persoon
in een bepaalde overeenkomst, rekening houdend met de aard en het
doel daarvan, maar niet met de subjectieve situatie van de persoon.
Onder de bijzondere regeling ter bescherming van de consument als
zwakke partij vallen enkel overeenkomsten die, los en onafhankelijk
van enige beroepsmatige activiteit of doelstelling, uitsluitend worden
gesloten om te voorzien in de consumptiebehoeften van een persoon als
particulier, terwijl deze bescherming in geval van overeenkomsten met
een beroepsmatig doel niet gerechtvaardigd is.
4.1.3. [eiser] stelt dat hij door middel van de optie koopovereenkomst
deelnam aan het project te Spanje en tevens dat het hem daarbij om het
rendement van zijn belegging en niet om het gebruik van de woning ging.
In het midden kan blijven of die aard en dat doel van de overeenkomst
tussen [eiser] en Mi Castillo-Rheu Spa meebrengt dat van [eiser] in een
positie verkeert dat hem vorenbedoelde bescherming dient te worden
geboden. Met de aard en het doel van de overeenkomst tussen [eiser]
en Mi Castillo-Rheu Spa is immers nog niet de aard en het doel van
de contractuele relatie tussen [eiser] en [gedaagden samen] gegeven,
waarop de vordering primair is gebaseerd. Gesteld noch gebleken is
dat die relatie meer inhoudt dan de in artikel 6 sub A van de optie
koopovereenkomst neergelegde hoofdelijke verbintenis van [gedaagden
samen] tot nakoming van de verplichtingen uit die overeenkomst. De
strekking en het doel daarvan die het meest voor de hand ligt is het
verschaffen van zekerheid aan [eiser] en door hem zijn geen feiten of
omstandigheden gesteld die tot een andere conclusie zouden kunnen
leiden. In de overeenkomst tussen [eiser] en [gedaagden samen] die aan
de vordering ten grondslag wordt gelegd valt derhalve geen voorziening in
een consumptiebehoefte van [eiser] als particulier te ontdekken.
4.1.4. Uit het vorenstaande volgt dat [eiser] niet kan worden aangemerkt
als "consument" in de zin van de artikelen 15 t/m 17 EEX-verordening,
zodat de bevoegdheid van deze rechtbank niet op die artikelen kan
worden gebaseerd.
4.1.5. Niet in geschil is dat het in artikel 5 van de optie
koopovereenkomst neergelegde forumkeuzebeding van toepassing is
in het geval dat, ondanks de betwisting van [gedaagde1], komt vast te
staan dat hij zichzelf bij die overeenkomst jegens [eiser] verbonden heeft.
De geldigheid van het forumkeuzebeding in dat geval is niet in geschil
en ook ambtshalve toetsing aan artikel 23 EEX-verordening geeft geen
aanleiding daarover anders te beslissen. Indien komt vast te staan dat
[gedaagde1], zoals [eiser] stelt, de optie koopovereenkomst ook namens
zichzelf heeft ondertekend is immers aan het schriftelijkheidsvereiste van
artikel 23 EEX-verordening voldaan.
4.1.6. Op grond van vorenbedoeld forumkeuzebeding en artikel 23 EEX-
verordening zijn de rechtbanken in Torrevieja, Spanje, exclusief bevoegd
kennis te nemen van de vordering die is gebaseerd op artikel 6 sub A van
de optie koopovereenkomst, tenzij partijen anders zijn overeengekomen.
Dit forumkeuzebeding mist echter toepassing voor zover de vordering op
onrechtmatige daad is gebaseerd.
4.1.7. Indien sprake is van een grensoverschrijdend karakter van het
gestelde onrechtmatig handelen, doet dat niet af aan de bevoegdheid
van de rechtbank om kennis te nemen van de daarop gebaseerde
vordering tegen [gedaagde1]. [gedaagde1] is immers overeenkomstig de
hoofdregel van artikel 2 EEX-verordening gedagvaard voor een gerecht in
Nederland en de bevoegdheid van deze rechtbank volgens de nationale
bevoegdheidsregels is niet door [gedaagde1] bestreden.
4.1.8. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het beroep van
[gedaagde1] op de onbevoegdheid van de rechtbank ten aanzien van de
vordering die is gebaseerd op artikel 6 sub A van de optie overeenkomst
slaagt, maar faalt ten aanzien van de vordering tegen [gedaagde1] uit
onrechtmatige daad.
4.1.9. Nu partijen in het incident ieder deels in het ongelijk zijn gesteld,
zullen de proceskosten in het incident worden gecompenseerd in die zin
dat ieder van partijen de eigen kosten zullen dienen te dragen.
in de hoofdzaak
4.2. de bevoegdheid ten aanzien van de vordering tegen de overige
gedaagden
4.2.1. [gedaagde2] is overeenkomstig de hoofdregel van artikel 2
EEX-verordening gedagvaard voor een gerecht in Nederland en heeft
(relatieve) bevoegdheid van deze rechtbank niet bestreden. Het
forumkeuzebeding van artikel 5 van de optie koopovereenkomst kan aan
de bevoegdheid van deze rechtbank niet af doen. Voor zover dat artikel
van toepassing is, is deze rechtbank immers bevoegd op grond van artikel
24 EEX-verordening, dat derogeert aan artikel 23 van die verordening.
4.2.2. [gedaagde6] en [gedaagde5] zijn in rechte voor deze rechtbank
verschenen zonder de bevoegdheid van de rechtbank te betwisten, zodat
de rechtbank op grond van artikel 24 EEX-verordening bevoegd is kennis
te nemen van de vordering tegen hen. Zoals hiervoor overwogen kan het
forumkeuzebeding van artikel 5 van de optie koopovereenkomst daar niet
aan af doen.
4.2.3. Op grond van hetgeen onder 4.1.1 t/m 4.1.4 is overwogen
kan de bevoegdheid van de rechtbank om kennis te nemen van de
vordering tegen [gedaagde3] en [gedaagde4] niet, zoals [eiser] stelt,
worden gebaseerd op artikel 108 lid 2 Rv en artikelen 15 en 16 EEX-
verordening. Er vanuit gaande dat [gedaagde1], zoals [eiser] stelt,
bij de ondertekening van de optie koopovereenkomst [gedaagde3]
en [gedaagde4] heeft vertegenwoordigd, is er voldaan aan het
schriftelijkheidsvereiste van artikel 23 EEX-verordening.
4.2.4. Op grond van vorenbedoeld forumkeuzebeding en artikel 23
EEX-verordening zijn de rechtbanken in Torrevieja, Spanje, exclusief
bevoegd kennis te nemen van de vordering die is gebaseerd op artikel
6 sub A van de optie koopovereenkomst, tenzij partijen anders zijn
overeengekomen. Het laatste is niet gesteld. Ingevolge artikel 4 lid 1
EEX-verordening geldt de voormelde exclusieve bevoegdheid ook voor de
op de artikel 6 sub A van de optie overeenkomst gebaseerde vordering
tegen [gedaagde3] en [gedaagde4]. De rechtbank dient zich derhalve
ambtshalve onbevoegd te verklaren om kennis te nemen van de vordering
tegen [gedaagde3] en [gedaagde4] die is gebaseerd op artikel 6 sub A
van de optie overeenkomst.
4.2.5. Het vorenbedoelde forumkeuzebeding mist toepassing voor
zover de vordering op onrechtmatige daad is gebaseerd. Nu de woon-
en verblijfplaats van [gedaagde3] en [gedaagde4] binnen en buiten
Nederland onbekend is, zijn -bij gebreke van toepasselijkheid van
artikel 22 of 23 EEX-verordening- op die vordering de nationale
bevoegdheidsregels van toepassing. Op grond van artikel 7 Rv en artikel
107 Rv is deze rechtbank bevoegd. Een grensoverschrijdend karakter van
het gestelde onrechtmatig handelen, doet daaraan niet af.
4.2.6. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de rechtbank bevoegd
is kennis te nemen van de vordering tegen [gedaagde2], [gedaagde6]
en [gedaagde5] en de vordering tegen [gedaagde3] en [gedaagde4] uit
onrechtmatige daad.
4.3. artikel 6 sub A van de optie overeenkomst
4.3.1. [eiser], [gedaagde2] en [gedaagde5] hebben uitdrukkelijk gekozen
voor de toepasselijkheid van Nederlands recht. Op de verbintenis uit
hoofde van artikel 6 sub A van de optie overeenkomst, alsmede het
bestaan en de geldigheid daarvan, dient derhalve Nederlands recht te
worden toegepast.
4.3.2. [gedaagde5] betwist dat hij zich persoonlijk heeft verbonden tot
nakoming van de verplichtingen van Mi Castillo-Rheu Spa uit de optie
koopovereenkomst. Hij voert daartoe aan dat hij door de ondertekening
van de overeenkomst door [gedaagde1] niet persoonlijk kan zijn
gebonden. Daar tegenover stelt [eiser] dat hij op grond van verklaringen
en gedragingen van [gedaagde1] en [gedaagde5] onder de gegeven
omstandigheden redelijkerwijs mocht aannemen dat [gedaagde5] daartoe
aan [gedaagde1] toereikende volmacht had verleend. Nu [gedaagde5] dit
bestrijdt, zal [eiser] bewijs voor die stelling dienen te leveren.
4.3.3. Indien [eiser] in het voormelde bewijs slaagt, staat daarmee vast
dat [gedaagde5] zich hoofdelijk heeft verbonden tot nakoming van de
verplichtingen uit de optie koopovereenkomst indien Mi Castillo-Rheu
Spa die verplichtingen niet kan nakomen. Door [gedaagde5] is immers
niet gesteld dat hij bij het aangaan van de borg niet in de uitoefening
van zijn beroep of bedrijf zou hebben gehandeld, zodat het bestaan van
de borgtocht ook door andere middelen dan een door hem ondertekend
geschrift kan worden bewezen.
4.3.4. [gedaagde2] betwist eveneens dat hij zich persoonlijk heeft
verbonden tot nakoming van de verplichtingen van Mi Castillo-Rheu
Spa uit de optie koopovereenkomst. Hij voert daartoe aan dat hij geen
partij is bij de optie koopovereenkomst en dat Mi Castillo-Rheu Spa
noch [gedaagde1] bevoegd was hem te vertegenwoordigen. Daarnaast
doet [gedaagde2] een beroep op de vernietiging van de rechtshandeling
op grond van artikel 1: 88 BW jo. artikel 1: 89 BW bij brief van zijn
echtgenote van 25 september 2005.
4.3.5. In reactie op het eerste verweer van [gedaagde2] stelt [eiser]
dat hij op grond van verklaringen en gedragingen van [gedaagde1]
en [gedaagde2] onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs
mocht aannemen dat [gedaagde2] daartoe aan [gedaagde1]
toereikende volmacht hadden verleend. Voorts bestrijdt [eiser] dat de
vernietiging van de borgstelling door de echtgenote van [gedaagde2]
het daarmee beoogde rechtsgevolg heeft. Hij stelt daartoe dat de
rechtshandeling geen toestemming van de echtgenote van [gedaagde2]
behoefde, omdat [gedaagde2] handelde als professionele speler op de
projectontwikkelingsmarkt.
4.3.6. Nu [gedaagde2] betwist dat [gedaagde1] bevoegd was hem
te vertegenwoordigen dient [eiser] in beginsel bewijs te leveren van
zijn stelling dat hij op grond van verklaringen en gedragingen van
[gedaagde1] en [gedaagde2] onder de gegeven omstandigheden
redelijkerwijs mocht aannemen dat [gedaagde2] daartoe aan
[gedaagde1] toereikende volmacht had verleend. Dit bewijs kan echter
achterwege blijven nu het beroep van [gedaagde2] op de vernietiging
van de borgstelling door zijn echtgenote slaagt. Hoofdregel is immers
dat een echtgenoot die zich verbindt als borg de toestemming van de
andere echtgenoot behoeft. Het ligt derhalve op de weg van [eiser]
voldoende feiten of omstandigheden te stellen waaruit volgt dat in het
onderhavige geval een uitzondering op deze hoofdregel geldt en de
toestemming van de echtgenote van [gedaagde2] niet was vereist.
Door enkel te stellen dat [gedaagde2] handelde als professionele speler
op de projectontwikkelingsmarkt heeft [eiser] daaraan niet voldaan.
Daargelaten dat hij deze stelling niet heeft gemotiveerd, volgt zonder
toelichting daaruit immers niet dat [gedaagde2] zich in de normale
uitoefening van zijn beroep en bedrijf als borg voor een schuld van Mi
Castillo-Rheu Spa heeft verbonden. De bedoelde toelichting ontbreekt
en andere gronden die meebrengen dat de door de echtgenote van
[gedaagde2] ingeroepen vernietiging rechtsgevolg ontbeert, zijn niet door
[eiser] gesteld.
4.3.7. Op grond van het vorenstaande wordt de gestelde
aansprakelijkheid van [gedaagde2] uit hoofde van artikel 6 sub A van de
optie koopovereenkomst verworpen.
4.4. het grensoverschrijdend karakter van het gestelde onrechtmatig
handelen
Het gestelde onrechtmatige handelen van [gedaagden samen] kan
niet los worden gezien van de deelname van [eiser] aan het project
te Spanje en het in het kader daarvan door [eiser] naar de vestiging
van Mi Castillo-Rheu Spa in Spanje overgemaakte geld. Hiermee is
gegeven dat het gestelde onrechtmatig handelen een grensoverschrijdend
karakter heeft. Naar Nederlands internationaal privaatrecht wordt een
vordering uit onrechtmatige daad, behoudens rechtskeuze, in beginsel
beheerst door het recht van het land waar de onrechtmatige daad
heeft plaatsgevonden. Deze regel is ook neergelegd in art. 3 lid 1 Wet
conflictenrecht onrechtmatige daad (WCOD).
4.5. de vordering uit onrechtmatige daad tegen [gedaagde1] en
[gedaagde2]
4.5.1. [eiser] en [gedaagde2] hebben uitdrukkelijk gekozen voor
toepasselijkheid van Nederlands recht. [gedaagde1] heeft voor
toepasselijkheid daarvan gekozen indien deze rechtbank zich bevoegd
verklaard om van de vordering kennis te nemen. Aan deze voorwaarde is
ten aanzien van de vordering tegen [gedaagde1] uit onrechtmatige daad
voldaan. Ingevolge artikel 6 WCOD is op grond van deze rechtskeuze op
de vordering uit onrechtmatige daad tegen [gedaagde1] en [gedaagde2]
Nederlands recht van toepassing.
4.5.2. [gedaagde1] en [gedaagde2] betwisten ieder dat zij onrechtmatig
jegens [eiser] hebben gehandeld. Zij voeren daartoe aan dat zij te
goeder trouw zijn geweest en dat het feit dat Mi Castillo-Rheu Spa haar
verplichtingen jegens [eiser] niet kan nakomen is veroorzaakt door
[gedaagde5]. [gedaagde5] heeft, zo stellen [gedaagde1] en [gedaagde2],
geld, waaronder de inleg van [eiser], dat door Mi Castillo-Rheu Spa aan
hem was overgemaakt zich wederrechtelijk toegeëigend. Dit geld is naar
[gedaagde5] overgemaakt ten einde de benodigde en overeengekomen
kapitaalverzekering af te sluiten. [gedaagde1] en [gedaagde2] hebben
daarvan aangifte gedaan bij de Duitse autoriteiten. De gestelde
gedragingen van [gedaagde5] zijn niet door [eiser] weersproken en
sluiten aan bij hetgeen [eiser] omtrent [gedaagde5] heeft gesteld. In dit
licht bezien heeft [eiser] het door hem gestelde onrechtmatige handelen
van [gedaagde1] en [gedaagde2] onvoldoende gemotiveerd. Niet gesteld
is immers dat [gedaagde1] en [gedaagde2] voormelde gedraging van
[gedaagde5] hebben voorzien of behoorden te voorzien. Voorts volgt
uit hetgeen [eiser] ter adstructie van het onrechtmatig handelen van
onder meer [gedaagde1] en [gedaagde2] heeft aangevoerd niet dat
[gedaagde1] en/of [gedaagde2], los van voormelde gedraging van
[gedaagde5], bekend was of behoorde te zijn met het bestaan van een
kans dat [eiser] door de gemaakte reclame, het sluiten van de optie
koopovereenkomst en/of de uitvoering daarvan de gestelde schade zou
worden toegebracht en dat die kans [gedaagde1] en/of [gedaagde2] had
behoren te weerhouden van medewerking daaraan.
4.5.3. Op grond van het vorenstaande wordt de gestelde
aansprakelijkheid van [gedaagde1] en [gedaagde2] uit hoofde van
onrechtmatig handelen jegens [eiser] verworpen. Mede gelet op
hetgeen onder 4.3.7 is overwogen volgt hieruit dat de vordering tegen
[gedaagde1], voor zover de rechtbank bevoegd is daarvan kennis te
nemen, en de vordering tegen [gedaagde2] voor afwijzing gereed liggen.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiser] worden veroordeeld in de
kosten van de hoofdzaak tegen [gedaagde2] en [gedaagde1].
4.6. de vordering uit onrechtmatige daad tegen [gedaagde5] en
[gedaagde6]
4.6.1. [eiser], [gedaagde5] en [gedaagde6] hebben uitdrukkelijk gekozen
voor toepasselijkheid van Nederlands recht. Ingevolge artikel 6 WCOD is
op grond van deze rechtskeuze op de vordering uit onrechtmatige daad
tegen [gedaagde5] en [gedaagde6] Nederlands recht van toepassing.
4.6.2. Uit het feit dat [eiser] de onder 4.5.2. vermelde gedragingen
van [gedaagde5] niet heeft weersproken en zijn beroep op de aangifte
tegen [gedaagde5] en de strafrechterlijke veroordeling van [gedaagde5]
leidt de rechtbank af dat de stelling van [eiser] dat [gedaagde6] zich
onrechtmatig geld heeft toegeëigend, waardoor [eiser] schade heeft
geleden, berust op een kennelijke verschrijving en dat [eiser] kennelijk
bedoeld te stellen dat [gedaagde5] dat heeft gedaan.
4.6.3. [gedaagde6] betwist dat hij onrechtmatig jegens [eiser] heeft
gehandeld en voert als verweer aan dat hij op geen andere wijze bij het
project betrokken is geweest dan als adviseur van zijn zoon, [gedaagde5].
[eiser] heeft daartegen slechts aangevoerd dat [gedaagde6] van de hoed
en de rand wist en de zaak dirigeerde. Voor zover [eiser] daarmee heeft
bedoeld te betogen dat [gedaagde6] de gedragingen van [gedaagde5] en/
of andere gedaagden heeft bepaald, is die stelling niet gemotiveerd en
dient deze derhalve verworpen te worden. Onder deze omstandigheden
kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet worden ingezien
dat [gedaagde6] een verwijt kan worden gemaakt met betrekking
tot de deelname van [eiser] aan het project, het sluiten van de optie
koopovereenkomst en/of de financiële gang van zaken binnen Mi Castillo-
Rheu Spa.
4.6.4. Op grond van het vorenstaande wordt het door [eiser] gestelde
onrechtmatig handelen van [gedaagde6] verworpen. De vordering tegen
hem ligt derhalve eveneens voor afwijzing gereed. [eiser] zal als de in het
ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de hoofdzaak
tegen [gedaagde6].
4.6.5. [gedaagde5] betwist niet dat hij geld uit het project heeft
ontvangen en dat hij in Duitsland strafrechterlijk is veroordeeld. Wel
betwist hij dat specifiek de inleg van [eiser] aan hem is overgemaakt, dat
de strafzaak in Duitsland verband houdt met de optie koopovereenkomst
tussen [eiser] en Mi Castillo-Rheu Spa en dat het mislukken van het
project aan zijn gedragingen is te wijten. Tevens betwist dat hij voor deze
procedure kennis heeft genomen van de optie overeenkomst.
4.6.6. Indien komt vast te staan dat [gedaagde5] zich door Mi
Castillo-Rheu Spa aan hem overgemaakt geld onrechtmatig heeft
toegeëigend levert dat handelen niet zonder meer een onrechtmatige
daad jegens [eiser] op. Daarvoor is vereist dat die gedraging van
[gedaagde5] in de betreffende omstandigheden een feitencomplex
oplevert dat in de verhouding tot [eiser] zelfstandig aan één van de
onrechtmatigheidscriteria van art. 162 lid 2 BW voldoet. Naar het oordeel
van de rechtbank zal daarvan eerst sprake zijn indien Mi Castillo-Rheu
Spa door die onrechtmatige toeëigening haar verplichtingen jegens
[eiser] niet kan/kon nakomen en [gedaagde5] dat ten tijde van die
onrechtmatige toeëigening voorzag of behoorde te voorzien. Daarbij is
niet van belang of het geld dat [gedaagde5] zich zou hebben toegeëigend
specifiek de inleg van [eiser] betrof.
4.6.7. Gelet op het vorenstaande zal [eiser] dienen te bewijzen dat
[gedaagde5] zich door Mi Castillo-Rheu Spa aan hem overgemaakt geld
onrechtmatig heeft toegeëigend en dat Mi Castillo-Rheu Spa daardoor
haar verplichtingen jegens [eiser] niet kan/kon nakomen, hetgeen
[gedaagde5] ten tijde van de onrechtmatige toeeïgening voorzag of
behoorde te voorzien. [eiser] zal ambtshalve in de gelegenheid worden
gesteld dit bewijs te leveren.
4.6.8. Wellicht ten overvloede wordt opgemerkt dat het afschrift van het
vonnis van de Duitse strafrechter dat door [gedaagde2] is overgelegd
[eiser] niet tot bewijs kan dienen zolang [gedaagde5] geen afschrift
daarvan heeft ontvangen en daarop heeft kunnen reageren. Hieraan
is vooralsnog niet voldaan nu [gedaagde5] geen wederpartij van
[gedaagde2] is en hij derhalve geen afschrift van het processtuk met die
productie heeft ontvangen.
4.6.9. Indien [eiser] in het vorenbedoelde bewijs slaagt, staat daarmee
het onrechtmatig handelen van [gedaagde5] jegens [eiser] en zijn
aansprakelijkheid voor de schade die [eiser] daardoor heeft geleden
vast. Indien [eiser] niet in dat bewijs slaagt dient het door hem gestelde
onrechtmatig handelen van [gedaagde5] als onvoldoende gemotiveerd
verworpen te worden. Indien ondanks de betwisting van [gedaagde5]
al zou komen vast te staan dat hij heeft meegewerkt aan de voor het
project gemaakte reclame, het sluiten van optie koopovereenkomst en/
of de uitvoering daarvan, blijkt uit de stellingen van [eiser] immers niet
dat [gedaagde5] bekend was of behoorde te zijn met het bestaan van een
kans dat [eiser] daardoor de gestelde schade zou worden toegebracht
en dat die kans hem had behoren te weerhouden van vorenbedoelde
medewerking.
4.7. de vordering uit onrechtmatige daad tegen [gedaagde3] en
[gedaagde4]
4.7.1. Niet gebleken is van een rechtskeuze van [gedaagde3] en
[gedaagde4]. De keuze van [eiser] voor Nederlands recht is op grond van
het bepaalde in artikel 6 WCOD onvoldoende om dat recht toe te passen.
4.7.2. Door [eiser] gestelde alhier geleden vermogensschade is
onvoldoende om toepassing van de in het tweede lid van artikel 3 WCOD
neergelegde uitzondering op de voormelde hoofdregel te rechtvaardigen.
4.7.3. Uit de stellingen [eiser] blijkt vooralsnog onvoldoende in welke
Staat het onrechtmatig handelen van [gedaagde3] en [gedaagde4] heeft
plaatsgevonden. Niet duidelijk is derhalve welk recht op de vordering
uit onrechtmatige daad jegens [gedaagde3] en [gedaagde4] dient toe
worden toegepast. [eiser] zal zich daarover nader dienen uit te laten.
Voor zover [eiser] concludeert dat een ander dan het Nederlands recht
van toepassing is, dient hij zich daarbij tevens uit te laten over de inhoud
van dat recht dat relevant is voor de op onrechtmatige daad gebaseerde
vordering.
4.8. voortgang van de procedure
4.8.1. Uit proceseconomische overwegingen zal [eiser] in de gelegenheid
worden gesteld het onder 4.6.7 bedoelde bewijs tegelijk met het onder
4.3.2 bedoelde bewijs te leveren. Na die bewijslevering zal [eiser] zich
dienen uit te laten als vermeld onder 4.7.3.
4.8.2. Uit het oogpunt van proceseconomie, waaronder de wenselijkheid
van concentratie van de procedure en beperking van het aantal in te
stellen rechtsmiddelen, ziet de rechtbank ervan af de afwijzing van de
vorderingen tegen [gedaagde1], [gedaagde2] en [gedaagde6] in een
deelvonnis neer te leggen.
4.8.3. Elke nadere beslissing wordt aangehouden totdat voormelde
bewijslevering heeft plaatsgevonden en [eiser] zich heeft uitgelaten als
hiervoor bedoeld.
5. De beslissing
De rechtbank in het incident
verklaart zich onbevoegd kennis te nemen van de vordering tegen
[gedaagde1] voor zover die is gebaseerd op artikel 6 sub A van de optie
koopovereenkomst;
verklaart zich voor het overige bevoegd kennis te nemen van de vordering
tegen [gedaagde1], bepaalt dat partijen ieder de eigen kosten van het
incident dienen te dragen, in de hoofdzaak draagt [eiser] op te bewijzen,
desgewenst door middel van getuigen:
a. dat hij op grond van verklaringen en gedragingen van [gedaagde1]
en [gedaagde5] onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht
aannemen dat [gedaagde5] aan [gedaagde1] toereikende volmacht had
verleend om [gedaagde5] hoofdelijk te verbinden tot nakoming van de
verplichtingen van Mi Castillo-Rheu Spa uit de optie koopovereenkomst,
althans,
b. dat [gedaagde5] zich door Mi Castillo-Rheu Spa aan hem overgemaakt
geld onrechtmatig heeft toegeëigend en dat Mi Castillo-Rheu Spa
daardoor haar verplichtingen jegens [eiser] niet kan/kon nakomen,
hetgeen [gedaagde5] ten tijde van de onrechtmatige toeeïgening voorzag
of behoorde te voorzien.
verwijst de zaak naar de rolzitting van 5 september 2007 om [eiser] in
de gelegenheid te stellen alsdan bij akte bewijsstukken over te leggen
en/of de namen en woonplaatsen van de voor te brengen getuigen op te
geven en de verhinderdata van die getuigen en van beide partijen en hun
raadslieden in de daaropvolgende vier maanden mede te delen;
bepaalt dat het eventuele getuigenverhoor zal worden gehouden voor
mr. J. Visser, die daartoe zal overgaan op een nader te bepalen datum
en tijdstip in het gebouw van de rechtbank aan het Steegoversloot 36 te
Dordrecht;
bepaalt dat [eiser] zich na de bewijslevering dient uit te laten als vermeld
onder 4.7.3; houdt elke nadere beslissing aan.