Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Prism en de curator.
1. Het geding in feitelijke instanties
Met een op 3 september 2007 ter griffie van de rechtbank 's-
Hertogenbosch ingekomen verzoekschrift heeft de curator zich gewend
tot de voorzieningenrechter aldaar en verzocht op de voet van de EEX-
Verordening aan hem verlof te verlenen tot tenuitvoerlegging in Nederland
van het arrest van 5 december 2006 van het Hof van Beroep te Brussel,
België (hierna: het arrest). Bij dat arrest werd Prism veroordeeld tot
betaling van een bedrag van € 1.048.232,30 aan Arilco Holland B.V.
(hierna: Arilco).
Bij beschikking van 20 september 2007 heeft de voorzieningenrechter
aan de curator verlof verleend tot tenuitvoerlegging in Nederland van het
arrest.
Met een op 6 november 2007 ter griffie van de rechtbank 's-
Hertogenbosch ingediend verzoekschrift heeft Prism zich gewend tot
die rechtbank en verzocht, kort gezegd, het verlof tot tenuitvoerlegging
dat is gegeven bij voornoemde beschikking van 20 september 2007, te
vernietigen en het verzoek om verlof tot ten uitvoerlegging alsnog af te
wijzen.
De curator heeft het verzoek bestreden.
De rechtbank heeft bij beschikking van 22 juli 2008 het verzoek
afgewezen.
De beschikking van de rechtbank is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van de rechtbank heeft Prism beroep in cassatie
ingesteld. Het is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De curator heeft verzocht het cassatieberoep niet-ontvankelijk te
verklaren, althans dit beroep te verwerpen. Prism heeft verzocht het
verzoek tot niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep te verwerpen en
haar ontvankelijk te verklaren in haar cassatieberoep.
Na ontvangst van het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank
van 11 maart 2008, heeft Prism nog een aanvullende toelichting op het
verzoekschrift tot cassatie ingediend.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt ertoe dat
de Hoge Raad, alvorens verder te beslissen, het Hof van Justitie van
de Europese Gemeenschappen zal verzoeken over de onder 25 van
de conclusie bedoelde vraag van uitleg van art. 45 EEX-Verordening
uitspraak te doen en het geding zal schorsen tot het Hof van Justitie naar
aanleiding van dat verzoek uitspraak zal hebben gedaan.
De advocaat van de curator heeft bij brief van 9 december 2009 op die
conclusie gereageerd.
3. Uitgangspunten in cassatie.
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Bij arrest van 5 december 2006 heeft het Hof van Beroep te Brussel
Prism veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1.048.232,30 aan
Arilco Holland B.V., hierna: Arilco.
(ii) Arilco is bij vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 1 augustus
2007 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr J.A. van
der Meer tot curator.
3.2 De curator heeft op 3 september 2007 de voorzien-ingenrechter in
de rechtbank op de voet van art. 38 EEX-Verordening verzocht verlof te
verlenen tot tenuitvoerlegging in Nederland van het in 3.1 (i) genoemde
arrest. De voorzieningenrechter heeft bij beschikking van 20 september
2007 dit verlof verleend.
3.3 Prism heeft tegen de beschikking van de voorzieningenrechter het
rechtsmiddel als bedoeld in art. 43 EEX-Verordening ingesteld en de
rechtbank verzocht de beschikking van de voorzieningenrechter te
vernietigen en het exequaturverzoek alsnog af te wijzen. Zij voerde
daartoe onder meer aan dat zij reeds bij wege van verrekening had
voldaan aan de veroordeling in het arrest waarvoor het exequatur was
verleend.
Bij beschikking van 22 juli 2008 heeft de rechtbank het verzoek van Prism
afgewezen. De rechtbank heeft daartoe onder meer overwogen
- dat ingevolge het bepaalde in art. 45 EEX-Verordening een - reeds
verleende - verklaring van uitvoerbaarheid slechts op een van de in
de art. 34 en 35 EEX-Verordening genoemde gronden kan worden
ingetrokken (rov. 2.4);
- dat de stelling van Prism dat zij reeds aan de vordering/veroordeling
heeft voldaan en dat het onaanvaardbaar is dat zij tweemaal zou moeten
betalen, met de toelaatbaarheid van de erkenning niets van doen heeft en
eerder in een executiegeschil thuis hoort (rov. 2.11).
4. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep
4.1 De curator heeft aangevoerd dat Prism wegens termijnoverschrijding
niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar cassatieberoep. Hij
heeft daartoe gesteld dat in een procedure als de onderhavige de termijn
van art. 43 lid 5 EEX-Verordening en van art. 4 lid 3 van de wet tot
uitvoering van deze verordening (Wet van 2 juli 2003, Stb. 2003, 290)
één maand is met als gevolg dat op grond van art. 426 lid 2 Rv. de
cassatietermijn het dubbele, derhalve twee maanden, bedraagt. Nu Prism
op 21 oktober 2008 het verzoekschrift tot cassatie ter griffie van de Hoge
Raad heeft ingediend, terwijl de bestreden beschikking van de rechtbank
is uitgesproken op 22 juli 2008, is zij te laat in cassatie gekomen, aldus
de curator.
4.2 Noch art. 44 in verbinding met Bijlage IV EEX-Verordening noch de
Uitvoeringswet bevat enige bepaling aangaande de termijn voor het
instellen van cassatieberoep tegen een beschikking op het rechtsmiddel
van art. 43 EEX-Verordening. Daarom gelden de gewone regels met
betrekking tot het beroep in cassatie tegen beschikkingen op rekest.
Ingevolge art. 426 lid 1 Rv. bedraagt de cassatietermijn drie maanden.
Aangezien het rechtsmiddel als bedoeld in art. 43 EEX-Verordening niet
kan worden aangemerkt als hoger beroep in de zin van art. 426 lid 2 Rv.,
mist laatstgenoemde bepaling toepassing. Uit het voorgaande volgt dat in
het onderhavige geval de cassatietermijn drie maanden bedraagt, zodat
het beroep tijdig is ingesteld.
5. Beoordeling van het cassatiemiddel
5.1 De onderdelen 1.1 en 1.4 van het middel berusten terecht op
het - juiste - uitgangspunt dat in rov. 2.4 en 2.11 van de bestreden
beschikking het oordeel besloten ligt dat een reeds verleend exequatur
in een procedure op grond van art. 43 EEX-Verordening niet kan
worden ingetrokken op de grond dat reeds is voldaan aan de uitspraak
waarop exequatur is verleend, en dat de rechtbank daarmee het
tegenovergestelde standpunt van Prism heeft verworpen. De onderdelen
bestrijden dat oordeel als onjuist.
Onderdeel 1.5 gaat uit van een andere lezing van de bestreden
beschikking en kan om die reden niet tot cassatie leiden.
Onderdeel 1.2 klaagt, mede gelet op de toelichting in de onderdelen
1.5.6 - 1.5.7, in de kern dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten
te beoordelen of, zoals Prism had gesteld, verlening van het exequatur
kennelijk in strijd was met de openbare orde als bedoeld in art. 45 in
verbinding met art. 34, aanhef en onder 1, EEX-Verordening, nu de
betrokken veroordeling was uitgewerkt doordat daaraan was voldaan en
de tenuitvoerlegging slechts met misbruik van bevoegdheid zou kunnen
worden voortgezet.
5.2.1 Ingevolge art. 45 EEX-Verordening kan de rechter die beslist
over een rechtsmiddel bedoeld in art. 43 of 44 het verleende exequatur
slechts op een van de in art. 34 en 35 EEX-Verordening genoemde
gronden weigeren of intrekken. Het verweer dat reeds is voldaan aan
de uitspraak waarvan exequatur wordt gevraagd, valt niet onder deze
weigeringsgronden, met name niet onder de in art. 34, aanhef en
onder 1, opgenomen weigeringsgrond betreffende de openbare orde.
Niet gezegd kan worden dat erkenning van de uitspraak waarvan de
uitvoerbaarheid wordt gevraagd in weerwil van de omstandigheid
dat reeds is voldaan aan de veroordeling, op onaanvaardbare wijze
zou botsen met de rechtsorde van de aangezochte staat. Erkenning
en exequaturverlening in een zodanig geval kan immers niet worden
aangemerkt als een inbreuk op een fundamenteel beginsel, bestaande
in kennelijke schending van een rechtsregel die in de Nederlandse
rechtsorde van essentieel belang wordt geacht, of van een in onze
rechtsorde als fundamenteel erkend recht (vgl. HvJEG 28 maart 2000,
C-7/98, Jur. 2000, p. I-01935, LJN AN7831, NJ 2003, 626, (Krombach/
Bamberski); HvJEG 11 mei 2000, C-38/98, Jur. 2000, p. I-02973, LJN
AN7813, NJ 2003, 627, (Renault/Maxicar)). Onderdeel 1.2 faalt daarom.
5.2.2 De onderdelen 1.1 en 1.4 stellen de vraag aan de orde of art.
45 EEX-Verordening aldus moet worden uitgelegd, dat de rechter
die moet beslissen op het rechtsmiddel bedoeld in art. 43 of 44, het
exequatur kan weigeren of intrekken op andere dan de in art. 34 en 35
genoemde gronden die zijn aangevoerd tegen de tenuitvoerlegging van
de uitvoerbaar verklaarde uitspraak, zoals op de door Prism aangevoerde
grond dat reeds is voldaan aan de uitspraak waarvoor het exequatur is
verleend, zodat een dergelijk verweer niet pas in een in het nationale
recht geregeld executiegeschil, maar reeds in de exequaturprocedure
ingevolge de verordening kan worden gevoerd. Art. 45 EEX-Verordening
lijkt door het gebruik van het woord "slechts" in het eerste lid een
limitatieve opsomming van gronden voor weigering of intrekking van
een exequatur te bevatten, hetgeen een indicatie oplevert voor een
ontkennend antwoord op deze vraag.
5.2.3 In het toelichtende rapport bij het EEX-Verdrag van P. Jenard wordt
bij art. 37 van het verdrag uiteengezet dat in de verzetprocedure als
bedoeld in art. 36 EEX-Verdrag (die vergelijkbaar is met de procedure
van het rechtsmiddel van art. 43 EEX-Verordening), naast een beroep op
een van de in art. 27 en 28 van het verdrag bedoelde weigeringsgronden
(die, evenals de weigeringsgronden van art. 34 en 35 EEX-Verordening,
meebrengen dat een rechterlijke beslissing in een andere verdrags-
respectievelijk lidstaat niet wordt erkend), verweren kunnen worden
gevoerd die gebaseerd zijn op feiten die na het geven van de buitenlandse
beslissing zijn voorgevallen. Als voorbeeld daarvan wordt genoemd het
verweer dat de in de buitenlandse beslissing toegewezen vordering is
tenietgegaan.
In het toelichtende rapport bij het Toetredingsverdrag van 1978 van
P. Schlosser, nr. 220, wordt een vergelijkbaar standpunt ingenomen
en opgemerkt dat het rechtsmiddel in de exequaturprocedure kan
worden gebaseerd op onder meer de stelling dat reeds is voldaan aan
het vonnis waarvan tenuitvoerlegging wordt verzocht. Toetsing (in de
verzetprocedure) van de inhoud van de ten uitvoer te leggen beslissing of
van de procedure op grond waarvan zij tot stand is gekomen, is echter,
volgens Schlosser, slechts mogelijk voorzover de artikelen 27 en 28 dit
toelaten.
5.2.4 In Nederland lijkt de heersende opvatting in de literatuur het
standpunt van Prism te ondersteunen, zo blijkt uit de conclusie van de
Advocaat-Generaal onder 24.
Zoals onder 22 van die conclusie is vermeld heeft de Duitse wetgever
de mogelijkheid geopend om in de procedure van art. 43 EEX-
Verordening verweren tegen de exequaturverlening geldend te maken
voorzover zij berusten op gronden die zich na het geven van de
beslissing hebben voorgedaan (§ 12 Abs. 1 van het Anerkennungs- und
Vollstreckungsausführungsgesetz - AVAG). Weliswaar is in de Duitse
literatuur de vraag gerezen of dit voorschrift onverenigbaar is met art.
45 EEX-Verordening, maar het Bundesgerichtshof heeft geoordeeld
dat dit niet bij voorbaat reeds het geval is en dat het verweer dat aan
de veroordeling is voldaan, in de procedure van art. 43 in elk geval is
toegelaten indien dat niet is bestreden (BGH 14 maart 2007, XII ZB
174/04, BGHZ 171, 310, NJW 2007, p. 3432; BGH 12 december 2007,
XII ZB 240/05, FamRZ 2007, p. 989; BGH 25 februari 2009, XII ZB
224/06, BGHZ 180, 88). Opmerking verdient dat het Bundesgerichtshof
zijn beslissing mede daarop heeft gegrond dat naar zijn oordeel buiten
het toepassingsgebied van de verordening valt de behandeling in de
exequaturprocedure van zich achteraf voordoende "rechtsvernichtenden
oder rechtshemmenden" verweren, die niet ter beoordeling konden
worden voorgelegd aan het gerecht van de staat van herkomst voordat
het zijn beslissing gaf met als gevolg dat het in aanmerking nemen van
die verweren in de exequaturprocedure geen schending zou opleveren van
het verbod van révision au fond.
5.2.5 Uit de in deze beslissend te achten rechtspraak van het Hof van
Justitie van de Europese Unie kan evenwel geen ondubbelzinnig antwoord
op de gerezen vraag worden afgeleid.
Uit die rechtspraak komt in de eerste plaats naar voren dat de
exequaturprocedure van het EEX-Verdrag een strikt en eenvormig
toetsingskader heeft. Zo biedt dit kader geen ruimte voor aan het
nationale recht ontleende processuele rechtsmiddelen (zie met name
HvJEG 11 augustus 1995, C-432/93, Jur. 1995, p. I-2288, NJ 1997
(SISRO/Ampersand); voorts HvJEG 2 juli 1985, 148/84, Jur. 1985,
p. 1981, NJ 1986, 508 (Deutsche Genossenschaftsbank/Brasserie du
Pêcheur); HvJEG 3 oktober 1985, 119/84, NJ 1987, 118 (Capelloni/
Pelkmans); HvJEG 4 februari 1988, 145/86, Jur. 1988, p. 645, NJ 1990,
209 (Hoffmann/Krieg)).
Echter, ook blijkt uit het laatstgenoemde arrest dat de beperkingen
die het verdrag stelt aan de gronden waarop het verlof kan worden
geweigerd, niet meebrengen dat de tenuitvoerlegging van de uitspraak
waartegen het in art. 36 lid 2 EEX-Verdrag bedoelde verzet zich richt,
zou behoren te worden voortgezet in de aangezochte staat wanneer
zij volgens de daar geldende wettelijke regeling niet meer mogelijk
is om redenen die buiten het toepassingsgebied van het EEX-Verdrag
vallen (in casu was die reden een in de aangezochte staat inmiddels
gewezen echtscheidingsvonnis dat in de weg stond aan tenuitvoerlegging
van de van het exequatur voorziene alimentatiebeslissing die in de
staat van herkomst uitvoerbaar bleef). Van een reden die buiten het
toepassingsgebied van het verdrag viel was ook sprake in het geval
van het arrest HvJEG 29 april 1999, C-267/99, Jur. 1999, p. I-2543, NJ
2000, 477 (Coursier/Fortis). Daarin is beslist dat het de rechter van de
aangezochte staat vrijstaat om in het kader van een overeenkomstig art.
36 EEX-Verdrag ingediend verzet volgens zijn eigen recht, daaronder
begrepen de regels van internationaal privaatrecht, te bepalen, wat de
rechtsgevolgen zijn van een in de staat van herkomst in het kader van
een faillissementsprocedure gegeven beslissing, waarin het faillissement
wordt uitgesproken van degene die in het uitvoerbaar verklaarde
vonnis waartegen het verzet zich richt, tot betaling is veroordeeld.
Zoals gezegd betrof het in beide gevallen verweren die gegrond
werden op rechtsgevolgen van rechterlijke beslissingen die buiten het
toepassingsgebied van het verdrag lagen.
5.2.6 Omdat dit niet gezegd kan worden van een verweer dat is voldaan
aan de vordering waarop de uitvoerbaar verklaarde beslissing betrekking
heeft, kan in die rechtspraak onvoldoende steun worden gevonden
voor een bevestigend antwoord op de vraag of in de procedure van
art. 43 EEX-Verordening ruimte bestaat voor het voeren van een
dergelijk verweer of een ander verweer dat zich uitsluitend richt tegen de
tenuitvoerlegging van de uitvoerbaar verklaarde beslissing en dat berust
op een grond die zich heeft voorgedaan na de totstandkoming van die
beslissing.
5.2.7 Nu uit het voorafgaande volgt dat geen sprake is van een acte clair
of een acte éclairé, ziet de Hoge Raad grond de hierna onder 7 vermelde
prejudiciële vraag voor te leggen aan het Hof van Justitie van de Europese
Unie.
5.3 Onderdeel 1.3 betoogt, mede in het licht van de toelichting in de
onderdelen 1.5.2 en 1.5.7, en zakelijk samengevat, dat, indien de
rechtbank in rov. 2.7 met "de stellingen van Prism" met betrekking tot
strijdigheid met de Nederlandse openbare orde, mede doelt op de stelling
van Prism dat de curator bij het exequatur geen enkel belang meer heeft,
dit onbegrijpelijk is. Deze klacht kan in dit stadium blijven rusten.
6. Omschrijving van de feiten waarop de door het Hof van Justitie te
geven uitleg moet worden toegepast
De Hoge Raad verwijst naar de hiervoor in 3.1 vermelde feiten, waarvan
te dezen moet worden uitgegaan.
7. Vraag van uitleg
Verzet art. 45 EEX-Verordening zich ertegen dat de rechter die oordeelt
over een rechtsmiddel, bedoeld in art. 43 of 44 van die verordening, de
verklaring van uitvoerbaarheid weigert of intrekt op een andere dan een
in art. 34 en 35 van de verordening genoemde grond die is aangevoerd
tegen de tenuitvoerlegging van de uitvoerbaar verklaarde beslissing en
die zich heeft voorgedaan nadat deze beslissing was gegeven, zoals de
grond dat is voldaan aan die beslissing?
8. Beslissing
De Hoge Raad:
verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Unie met betrekking tot de
hiervoor in 7 geformuleerde vraag uitspraak te doen;
houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding tot het Hof van
Justitie naar aanleiding van dit verzoek uitspraak zal hebben gedaan.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst
als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, J.C. van Oven, W.A.M.
van Schendel en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de
raadsheer E.J. Numann op 12 maart 2010.
Conclusie 08/04424 Mr L. Strikwerda Parket, 27 nov. 2009 conclusie
inzake Prism Investments B.V. tegen Mr J.A. van der Meer in zijn
hoedanigheid van curator in het faillissement van Arilco Holland B.V.
Edelhoogachtbaar College,
1. In deze procedure, waarin onder de EEX-Verordening (Verordening
(EG) nr. 44/2001, PbEG 2001 L 012) exequatur wordt gevraagd op een
arrest van het Hof van Beroep te Brussel, België, gaat het om de vraag of
exequatur kan worden geweigerd op de grond dat reeds is voldaan aan de
bij het arrest uitgesproken veroordeling.
2. De feiten liggen als volgt.
(i) Bij arrest van 5 december 2006, hierna: het arrest, heeft het Hof van
Beroep te Brussel, België, thans verzoekster tot cassatie, hierna: Prism,
veroordeeld tot betaling van een bedrag van Euro 1.048.232,30 aan Arilco
Holland B.V., hierna: Arilco.
(ii) Arilco is bij vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 1 augustus
2007 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr J.A. van
der Meer tot curator.
3. De curator heeft op 3 september 2007 bij de rechtbank 's-
Hertogenbosch een verzoekschrift ingediend en daarbij op de voet van de
EEX-Verordening verzocht dat de voorzieningenrechter in die rechtbank
hem verlof zal verlenen tot tenuitvoerlegging in Nederland van het
genoemde arrest van het Hof van Beroep te Brussel.
4. De voorzieningenrechter heeft bij beschikking van 20 september 2007
de curator het gevraagde verlof tot tenuitvoerlegging verleend.
5. Prism heeft tegen de beschikking van de voorzieningenrechter bij de
rechtbank 's-Hertogenbosch het rechtsmiddel als bedoeld in art. 43 EEX-
Verordening ingesteld en de rechtbank verzocht de beschikking van de
voorzieningenrechter te vernietigen en het exequaturverzoek alsnog af
te wijzen. Zij voerde onder meer - en voor zover thans in cassatie van
belang - aan dat zij reeds aan de bij het arrest uitgesproken veroordeling
heeft voldaan bij wege van verrekening.
6. Nadat de curator een verweerschrift had ingediend en op 11
maart 2008 een behandeling ter terechtzitting van de rechtbank had
plaatsgevonden, heeft de rechtbank bij beschikking van 22 juli 2008 het
verzoek van Prism afgewezen.
7. De rechtbank stelde in haar beschikking voorop dat ingevolge het
bepaalde in art. 45 EEX-Verordening een - reeds verleende - verklaring
van uitvoerbaarheid slechts op een van de in de art. 34 en 35 EEX-
Verordening genoemde gronden kan worden ingetrokken, en dat in het
onderhavige geval alleen die van art. 34, aanhef en onder 1, relevant
is, namelijk dat de erkenning van het arrest kennelijk strijdig is met de
openbare orde van de aangezochte lidstaat, in casu Nederland (r.o. 2.4).
Naar het oordeel van de rechtbank snijdt geen van de argumenten die
Prism heeft aangevoerd ter ondersteuning van haar stelling dat inderdaad
sprake is van strijdigheid met de openbare orde, hout (r.o. 2.6). Ten
aanzien van de stelling van Prism dat zij reeds aan de vordering/
veroordeling heeft voldaan, overwoog de rechtbank dat deze stelling met
de toelaatbaarheid van de erkenning niets van doen heeft en eerder in
een executiegeschil thuis hoort (r.o. 2.11).
8. Prism is tegen de beschikking van de rechtbank op de voet van art.
44 jo. bijlage IV EEX-Verordening in cassatie gekomen met vijf klachten.
De curator heeft een verweerschrift in cassatie ingediend en daarbij
de Hoge Raad verzocht primair Prism wegens termijnoverschrijding
in haar cassatieberoep niet-ontvankelijk te verklaren, en subsidiair
de cassatieklachten van Prism te verwerpen. Prism heeft in een
verweerschrift tegen het verweer van niet-ontvankelijkheid de Hoge Raad
verzocht haar ontvankelijk te verklaren in haar cassatieberoep. Prism
heeft vervolgens nog een aanvullende toelichting op het verzoekschrift tot
cassatie ingediend, waarin zij reageert op het later toegezonden proces-
verbaal van de zitting van de rechtbank van 11 maart 2008.
Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
9. De curator heeft aangevoerd dat Prism wegens termijnoverschrijding
niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar cassatieberoep. Hij heeft
daartoe gesteld dat in een procedure als de onderhavige ingevolge art.
426 lid 2 Rv, gelezen in verbinding met art. 43 lid 5 EEX-Verordening jo.
art. 4 lid 3 van de Wet tot uitvoering van de EEX-Verordening (Wet van
2 juli 2003, Stb. 290, zoals gewijzigd bij Wet van 16 februari 2006, Stb.
123) een cassatietermijn van twee maanden geldt, zodat Prism, nu zij op
21 oktober 2008 het verzoekschrift tot cassatie ter griffie van de Hoge
Raad heeft ingediend, terwijl de bestreden beschikking van de rechtbank
is uitgesproken op 22 juli 2008, te laat in cassatie is gekomen.
10. Het verweer van de curator dat Prism in haar cassatieberoep niet-
ontvankelijk dient te worden verklaard, is ongegrond.
11. Ingevolge art. 426 lid 1 Rv kan tegen beschikkingen binnen drie
maanden na de dag van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld.
Schrijft de wet een kortere cassatietermijn voor, dan geldt uiteraard
die kortere termijn. Vgl. Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-
Groen (2005), nr. 207. Daarvan is hier echter geen sprake. Noch de EEX-
Verordening, noch de Uitvoeringswet EEX-Verordening schrijft een kortere
cassatietermijn voor. Vgl. P. Vlas, in: Kluwers Burgerlijke Rechtsvordering,
losbl., Verdragen & Verordeningen, EEX-Verordening, art. 44, aant. 2; M.
Zilinsky, De Europese Executoriale Titel, diss. 2004, blz. 133.
12. Een kortere cassatietermijn geldt ook in gevallen waarin de wet voor
het hoger beroep een termijn voorschrijft die -kort gezegd - korter is
dan anderhalve maand. Vgl. Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-
Groen (2005), nr. 207. In die gevallen bedraagt de cassatietermijn op
grond van art. 426 lid 2 Rv het dubbele van de termijn voor het hoger
beroep bepaald. Deze bepaling is echter niet van toepassing op het
cassatieberoep ex art. 44 jo. bijlage IV EEX-Verordening, aangezien
het rechtsmiddel als bedoeld in art. 43 EEX-Verordening geen hoger
beroep is in de zin van art. 426 lid 2 Rv, maar een rechtsmiddel van een
geheel eigen aard. Eerst door het instellen van het rechtsmiddel, dat
voor "elke partij" (art. 43 lid 1 EEX-Verordening) openstaat, krijgt de
exequaturprocedure, na een fase die ex parte plaatsvindt en waarin de
beoordeling van het exequaturverzoek slechts een eenvoudige formele
controle van de overgelegde documenten betreft (considerans bij de
EEX-Verordening onder 17), een contradictoir karakter. Het rechtsmiddel
vertoont daardoor trekken van zowel verzet als beroep, maar kan noch
met verzet noch met hoger beroep op één lijn worden gesteld. Vgl. Vlas,
a.w., art. 43, aant. 1; Zilinsky, a.w., blz. 131. De regeling van art. 43
EEX-Verordening kan daarom niet worden beschouwd als een geval
waarin de wet voor het hoger beroep een termijn voorschrijft die korter is
dan anderhalve maand.
13. Nu voor het cassatieberoep ex art. 44 jo. bijlage IV EEX-Verordening
in de wet geen kortere cassatietermijn is bepaald en ook de situatie van
art. 426 lid 2 Rv zich niet voordoet, bedraagt de cassatietermijn ingevolge
art. 426 lid 1 Rv drie maanden, zoals ook reeds (impliciet) is beslist in
o.a. HR 20 juni 2008, NJ 2008, 354, HR 28 november 2008, NJ 2008,
623 en HR 28 november 2008, NJ 2008, 624. Prism is, zo volgt, tijdig in
cassatie gekomen.
Bespreking van de cassatieklachten
14. Prism heeft vijf cassatieklachten voorgesteld.
15. De eerste, vierde en vijfde klacht lenen zich voor gezamenlijke
behandeling. Naar de kern genomen houden deze klachten in dat het
oordeel van de rechtbank dat de stelling van Prism dat zij reeds aan
de vordering/veroordeling heeft voldaan, niets van doen heeft met
de toelaatbaarheid van de erkenning en eerder in een executiegeschil
thuishoort, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting voor zover daarin
besloten ligt dat een reeds verleend exequatur in een procedure ex art.
43 EEX-Verordening niet kan worden ingetrokken op de grond dat reeds is
voldaan aan de uitspraak waarop exequatur is verleend.
16. Bij de beoordeling van deze klachten dient vooropgesteld te worden
dat de verklaring van uitvoerbaarheid ingevolge art. 45 EEX-Verordening
door het gerecht dat oordeelt over het rechtsmiddel als bedoeld in art.
43 EEX-Verordening slechts op een van de in de artt. 34 en 35 EEX-
Verordening genoemde gronden wordt geweigerd of ingetrokken. Deze
artikelen bevatten een limitatieve opsomming van weigeringsgronden.
Vgl. Vlas, a.w., art. 34, aant. 1. Het verweer dat reeds is voldaan aan
de uitspraak waarop exequatur wordt gevraagd, valt niet onder deze
weigeringsgronden, ook niet onder de in art. 34, aanhef en onder
1, opgenomen weigeringsgrond betreffende de openbare orde. Voor
toepassing van laatstbedoelde weigeringsgrond is immers vereist dat
erkenning leidt tot schending van een rechtsregel die in de rechtsorde van
de aangezochte lidstaat van essentieel belang wordt geacht, of van een in
die rechtsorde als fundamenteel erkend recht. Zie HvJEG 28 maart 2000,
zk C-7/98 (Krombach/Bamberski), Jur. 2000, p. I-1935, NJ 2003, 626, en
HvJEG 11 mei 2000, zk C-38/98 (Renault/Maxicar), Jur. 2000, p. I-2973,
NJ 2003, 627 nt. PV. Naar Nederlands recht is daarvan bij erkenning van
een vonnis waaraan reeds is voldaan, geen sprake.
17. Betekent dit dat het verweer dat reeds is voldaan aan de uitspraak
waarop exequatur is verleend, niet kan worden opgeworpen in een
procedure ex art. 43 EEX-Verordening?
18. De regeling van art. 38 e.v. van de EEX-Verordening inzake
tenuitvoerlegging betreft de verkrijging van verlof tot tenuitvoerlegging
van buitenlandse executoriale titels, maar niet de tenuitvoerlegging zelf.
De tenuitvoerlegging zelf blijft onderworpen aan het nationale recht.
Zie onder het EEX-Verdrag HvJEG 2 juli 1985, zk 148/84 (Deutsche
Genossenschaftsbank/Brasserie Pêcheur), Jur. 1985, p. 1981, NJ 1986,
508, HvJEG 4 februari 1988, zk 145/86 (Hoffmann/Krieg), Jur. 1988,
p. 645, NJ 1990, 209 nt. JCS, en HvJEG 29 april 1999, zk C-267/99
(Coursier/Fortis), Jur. 1999, p. I-2543, NJ 2000, 477 nt. PV, welke
rechtspraak onder de EEX-Verordening haar betekenis heeft behouden
(considerans bij de EEX-Verordening onder 19). Dit betekent dat naast de
exequaturprocedure onder de EEX-Verordening het nationaalrechtelijke
executiegeschil zijn plaats behoudt en dat in deze procedure de bezwaren
die naar nationaal recht tegen de tenuitvoerlegging zelf zijn toegelaten,
kunnen worden opgeworpen, ook nadat exequatur is verleend.
19. De vraag is dan of bezwaren die ná exequaturverlening alsnog in
een executiegeschil tegen de tenuitvoerlegging zelf kunnen worden
aangevoerd - bijvoorbeeld dat reeds aan het vonnis is voldaan - ook
reeds in de fase van de procedure ex art. 43 EEX-Verordening mogen
worden opgeworpen. Staat het - anders gezegd - de lidstaten vrij om
de exequaturprocedure en het executiegeschil als het ware in elkaar te
schuiven en toe te staan dat in de exequaturprocedure bezwaren tegen
de tenuitvoerlegging zelf worden opgeworpen, bezwaren die eigenlijk
thuishoren in het executiegeschil?
20. Daartegen pleit dat de exequaturprocedure "doeltreffend en snel"
moet zijn (considerans bij de EEX-Verordening onder 17) en dus niet mag
worden vertraagd en gecompliceerd doordat het debat over de vraag of
is voldaan aan de door de EEX-Verordening gestelde voorwaarden voor
erkenning en tenuitvoerlegging, wordt vermengd met een debat over
de vraag of de tenuitvoerlegging zelf afstuit op aan - van land tot land
verschillend - nationaal procesrecht ontleende bezwaren.
21. Daarvóór pleit dat partijen een dubbele rechtsgang wordt bespaard
wanneer de bezwaren die ná de exequaturverlening alsnog in een
executiegeschil kunnen worden opgeworpen, reeds in de procedure ex art.
43 EEX-Verordening naar voren kunnen worden gebracht.
22. In Duitsland heeft de wetgever ervoor gekozen toe te staan
dat in de exequaturprocedure bezwaren worden aangevoerd die de
tenuitvoerlegging zelf betreffen. § 12 Abs 1 van de Gesetz zur Ausführung
zwischenstaatlicher Verträge und zur Durchführung von Verordnungen
der Europäischen Gemeinschaft auf dem Gebiet der Anerkennung und
Vollstreckung in Zivil- und Handelssachen (AVAG) bepaalt:
"Der Verpflichtete kann mit der Beschwerde, die sich gegen die
Zulassung der Zwangsvollstreckung aus einer Entscheidung richtet, auch
Einwendungen gegen den Anspruch selbst insoweit geltend machen,
als die Gründe, auf denen sie beruhen, erst nach dem Erlass der
Entscheidung entstanden sind."
23. In de Duitse literatuur bestaat verdeeldheid over de vraag of de
bepaling van § 12 AVAG wel in overeenstemming is met art. 45 van
de EEX-Verordening. Bevestigend o.a. R. Wagner, IPRax 2002, blz. 83;
H. Schack, Internationales Zivilverfahrungsrecht, 2002, blz. 406, RdNr
955; H. Roth, RabelsZ 2004, blz. 383-385; J. Kropholler, Europäisches
Zivilprozeßrecht, 8. Aufl. 2005, blz. 465/466, RdNr 1, en blz. 474, RdNr
27. Ontkennend o.a. W. Münzberg, Festschrift für Reinhold Geimer, 2002,
blz. 748-754; B. Hess, IPRax 2004, blz. 493/494; Münchener Kommentar
zur Zivilprozessordnung, 2002, EuGVO Art. 45, RdNr 4 (Gottwald);
Geimer & Schütze, Europäisches Zivilverfahrungsrecht, 2. Aufl. 2004,
EuGVVO Art. 45, RdNr 11 (Geimer); Th. Rauscher, Europäisches
Zivilprozeßrecht, 2. Aufl. 2006, blz. 649/650, RdNr 6 (Mankowski).
Aarzelend o.a. P.F. Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2003, blz.
277/278, RdNr 14.
24. In de Nederlandse literatuur lijkt, kennelijk onder de aanname dat de
exequaturprocedure onder (destijds het EEX-Verdrag en thans) de EEX-
Verordening de geëxecuteerde die zich tegen de tenuitvoerlegging zelf
wil verzetten een met het executiegeschil naar Nederlands procesrecht
(art. 438 Rv) gelijkwaardige rechtsgang biedt, heersend de opvatting dat
bezwaren die ná de exequaturverlening in een executiegeschil kunnen
worden opgeworpen ook in de procedure ex art. 43 EEX-Verordening
kunnen worden aangevoerd. Zie o.a. Zilinsky, a.w., blz. 127, noot 7;
Vlas, a.w., art. 45, aant. 1. Zie ook (onder het EEX-Verdrag) J.P. Verheul,
NILR 1988, blz. 85; dez., Erkenning en tenuitvoerlegging van vreemde
vonnissen, 1989, blz. 81/82 en 142; J.C. Schultsz in diens NJ-annotatie
onder HvJEG 4 februari 1988, zk 145/86 (Hoffmann/Krieg), Jur. 1988, p.
645, NJ 1990, 209.
25. Bij mijn weten heeft het Hof van Justitie van de Europese
Gemeenschappen zich over de onderhavige vraag van uitleg van art. 45
EEX-Verordening nog niet uitgesproken. Gelet ook op de discussie in de
Duitse literatuur over de verenigbaarheid van § 12 AVAG met art. 45 van
de EEX-Verordening kan m.i. van een "acte claire" niet worden gesproken.
Het lijkt mij daarom aangewezen dat de Hoge Raad, alvorens verder te
beslissen, het Hof van Justitie op de voet van art. 234 jo. art. 68 EG zal
verzoeken over de bedoelde vraag van uitleg van art. 45 EEX-Verordening
uitspraak te doen.
26. De tweede en derde klacht, die als motiveringsklachten kennelijk
een subsidiair karakter hebben ten opzichte van de in de eerste klacht
geformuleerde rechtsklacht, behoeven thans geen behandeling.
Conclusie
De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad, alvorens verder te beslissen,
het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen zal verzoeken
over de hierboven onder 25 bedoelde vraag van uitleg van art. 45 EEX-
Verordening uitspraak te doen en het geding zal schorsen tot het Hof van
Justitie naar aanleiding van dat verzoek uitspraak zal hebben gedaan.