ID 2004-345
NIPR 2004 345
INST Rb. Arnhem
DD 2 juni 2004
ROL nr. 98631 HA ZA 03-606
OVERW Rb. Arnhem
‘2. De vaststaande feiten
2.1. De Lo. is een stichting die als doelstelling heeft gelden te verwerven
door het organiseren van kansspelen, in overeenstemming met haar
vergunningen en wettelijke regels, en het verdelen van deze gelden naar
instellingen van algemeen belang. Aan de Lo. zijn door de Ministers van
Justitie en van VWS op grond van de art. 3 en 14a van de Wet op de
Kansspelen (WoK) vergunningen verleend voor het organiseren van Lo.’s,
sportprijsvragen en instantloterijen.
2.2. L. is een onderdeel van de H.-groep. Zij is gevestigd in het
Verenigd Koninkrijk. L. houdt zich bezig met het spelen van sportieve
weddenschappen en is met name bekend door haar activiteiten op
het gebied van “bookmaking”, het afsluiten van weddenschappen
door middel van “noteringen”. Bookmaking wordt vooral toegepast bij
sportwedstrijden.
2.3. Op de website www.L..com biedt L. een aantal, hoofdzakelijk
sportgerelateerde, kansspelen aan. Voorts biedt L. de mogelijkheid om
via een telefoonnummer deel te nemen aan de door haar georganiseerde
weddenschappen.
2.4. In een door de Lo. tegen L. aangespannen kort geding heeft de
voorzieningenrechter te Arnhem, kort samengevat, L. gelast het aan
Nederlandse ingezetenen onmogelijk te maken deel te nemen aan de
door haar aangeboden kansspelen op internet. Daarnaast is het L.
verboden kansspelen aan te bieden op een Nederlandse website, in
het bijzonder op [www.1] (Vzngr. Rb. Arnhem 27 januari 2003, IER
2003-3, p. 184-188 met nt. JK (NIPR 2003, 101, red.)) Het vonnis van de
voorzieningenrechter is in een door de Lo. aanhangig gemaakt spoedappèl
door het Hof te Arnhem grotendeels bekrachtigd. Het Hof heeft het gebod
aan L. nog uitgebreid ten aanzien van het door L. gebruikte 0800-nummer
(een Nederlands gratis telefoonnummer dat vanuit Nederland kan worden
gebeld) en ten aanzien van andere media dan telefoon of internet. (Hof
Arnhem 2 september 2003, IER 2003/6, p. 381-384 (NIPR 2004, 333,
red.)).
2.5. L. heeft uitvoering gegeven aan de bij vonnis resp. arrest aan haar
opgelegde geboden door, met behulp van software, de toegang van
Nederlandse gebruikers tot haar website zoveel mogelijk te blokkeren en
door het 0800-nummer af te sluiten voor mensen die vanuit Nederland
bellen. Op 28 oktober 2003 heeft L. beroep in cassatie ingesteld tegen het
arrest van het Hof.
3. Het geschil
3.1. De Lo. stelt dat L. onrechtmatig handelt jegens de Lo. door in
strijd met de WoK in Nederland kansspelen te organiseren, dan wel de
deelname daaraan te bevorderen, zonder dat L. over een Nederlandse
vergunning beschikt.
De Lo. vordert, kort weergegeven en na wijziging van eis, dat de
rechtbank L. gebiedt het aan Nederlandse ingezetenen onmogelijk
te maken deel te nehmen aan kansspelen via internet, telefoon of
anderszins, voor zover deze kansspelen zonder vergunning worden
aangeboden door L., rechtstreeks of door middel van een (op welke wijze
ook) met L. verbonden tussenpersoon. Daarnaast vordert de Lo. dat de
rechtbank L. verbiedt enige van haar kansspelen aan te bieden via een
website met een Nederlands adres, waaronder het adres [www.1]
De Lo. vordert één en ander op straffe van verbeurte van dwangsommen.
Subsidiair vordert de Lo., samengevat, van de rechtbank dat deze L.
gelast de bevordering van deelname aan kansspelen te (doen) staken
en gestaakt te (doen) houden, voor zover deze kansspelen door L.
of door middle van een met L. verbonden (rechts)persoon worden
aangeboden. Ook dit gebod wordt gevorderd op straffe van verbeurte van
een dwangsom.
3.2. L. heeft tegen de vorderingen van de Lo. gemotiveerd verweer
gevoerd.
4. De beoordeling van het geschil Bevoegdheid van de rechtbank;
toepasselijk recht
4.1. De rechtbank is in ieder geval op grond van art. 24 EEX-Vo bevoegd
van de vordering van de Lo. kennis te nemen. L. is verschenen en heeft
aangegeven de bevoegdheid van de rechtbank niet te betwisten.
4.2. Lo. stelt dat L. onrechtmatig tegenover haar handelt door in
Nederland in strijd met de WoK gelegenheid te bieden om deel te nemen
aan kansspelen. Op grond van art. 3 Wet conflictenrecht onrechtmatige
daad is Nederlands recht op de vordering van toepassing.
Primaire grondslag vordering de Lo. – art. 1 a WoK
4.3. De Lo. stelt, voor zover het de primaire grondslag van haar vordering
betreft, dat L. onrechtmatig handelt door zonder vergunning op grond
van art. 1 a WoK in Nederland via in ieder geval dier website [www.2]
gelegenheid te geven deel te nemen aan kansspelen en dat zij daarmee
onrechtmatig handelt tegenover de Lo..
4.4. Art. 1 a WoK luidt als volgt: “Behoudens het in Titel Va van deze wet
bepaalde is het verboden: a. gelegenheid te geven om mede te dingen
naar prijzen of premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt
door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen
overwegende invloed kunnen uitoefenen, tenzij daarvoor ingevolge deze
wet vergunning is verleend.”
4.5. Tussen partijen is niet in geschil dat de spelen die L. aanbiedt op haar
website [www.2] kansspelen zijn, als bedoeld in art. 1 a WoK, en dat L.
geen vergunning ingevolge de WoK heeft voor het gelegenheid geven tot
deelname aan deze kansspelen.
4.6. L. verweert zich met de stelling dat zij niet in Nederland gelegenheid
geeft tot deelname aan kansspelen en dat zij daarom art. 1 a WoK niet
overtreedt. De tekst van de website is Engels, waaruit blijkt dat zij niet
op Nederland is gericht. Het top level domein is .com en niet .nl, wat
eveneens een aanwijzing is voor het feit dat zij geen gelegenheid tot
deelname in Nederland biedt. Volgens haar neemt een deelnemer die via
haar website meespeelt aan door haar aangeboden kansspelen, in het
Verenigd Koninkrijk deel aan de kansspelen. Haar server staat volgens
haar in het Verenigd Koninkrijk en zolang de deelname-instructie van de
speler niet is ontvangen door de server, neemt de speler niet deel aan
een kansspel. Voorts is het gebruik door in Nederland wonende personen
van de website zeer beperkt. Ten slotte stelt zij in dit verband dat zij in
het Verenigd Koninkrijk onder toezicht van de overheid staat en dat zij
beschikt over een door de Engelse overheid verleende vergunning voor
het aanbieden van kansspelen.
4.7. Het hof heeft in rechtsoverweging 4.3 van zijn arrest van 2
september 2003 in de kortgedingprocedure tussen beide partijen over de
vraag of L. in Nederland gelegenheid geeft tot deelname aan kansspelen,
het navolgende overwogen: “Het hof beantwoordt die vraag voorshands
bevestigend. Daarvoor is van belang dat L. zich blijkens haar website
ook specifiek richt tot Nederland, nu Nederland is opgenomen in de
landenlijst op de website [www.2] èn L. de gelegenheid biedt om te
wedden op Nederlandse sportwedstrijden. Het betreft bijvoorbeeld niet
alleen voetbalwedstrijden tussen Nederlandse topclubs, zoals Ajax en PSV,
waarvoor ook in het buitenland wel belangstelling bestaat, maar evenzeer
voetbalwedstrijden van internationaal niet of nauwelijks bekende clubs,
zoals Helmond Sport, Go Ahead Eagles en RBC Roosendaal. Het feit dat
L. hierbij niet de Nederlandse taal, maar het Engels hanteert, betekent
niet dat daarom de website niet mede specifiek op Nederland is gericht.
Bij het voorgaande komt dat een Nederlandse ingezetene die de website
van L. bezoekt voor het deelnemen aan kansspelen dit in het algemeen
doet vanaf zijn computer in Nederland en daarom aldus in Nederland kan
meespelen aan de door L. aangeboden kansspelen. De gang van zaken is
dat de deelnemer die de website van L. bezoekt het deelnameformulier
ontvangt op zijn eigen computer(scherm) in Nederland, het vervolgens
invult op zijn eigen computer(scherm) in Nederland, het vanuit zijn
computer in Nederland verzendt naar (de server van) L., kan betalen in
Euro in plaats van in Engelse Pond, waarvoor hij zijn Nederlandse credit
card kan gebruiken, en ten slotte gewonnen bedragen kan ontvangen
op zijn Nederlandse bankrekening. Daarom moet voorshands worden
geconcludeerd dat L. in Nederland gelegenheid geeft om mee te doen
aan kansspelen zonder dat L. daarvoor een vergunning ingevolge de
WoK is verleend en dus het verbod van art. 1 aanhef en onder a van de
WoK overtreedt. Het hof verwerpt het verweer van L. dat het aanbieden
van kansspelen iets anders is dan “gelegenheid geven” zoals bedoeld in
voormeld artikel van de WoK. De woorden “gelegenheid geven” hebben
weliswaar betrekking op het organiseren van kansspelen, maar zijn
– anders dan L. betoogt – niet beperkt tot de plaats van waaruit de
kansspelen worden georganiseerd, maar omvatten evenzeer de plaats
waar zij aan het publiek worden aangeboden. Daarom faalt het verweer
van L. dat zij, omdat zij in het Verenigd Koninkrijk is gevestigd waar zij
de kansspelen aanbiedt, niet in Nederland gelegenheid geeft kansspelen
te spelen. Verworpen wordt ook het argument van L. dat de plaats van
handelen het Verenigd Koninkrijk is, omdat de kansspelovereenkomst
pas tot stand komt na de ontvangst van de weddenschap door L. en na
de bevestiging daarvan door L.. Minder relevant is waar of wanneer de
overeenkomst tot stand komt. Doorslaggevend is dat L. ook Nederlandse
ingezetenen de mogelijkheid biedt om via hun computer in Nederland een
weddenschap te plaatsen. In zoverre is geen sprake van een buitenlands
kansspel.”
4.8. De rechtbank neemt deze overweging over.
4.9. L. heeft bij pleidooi de laatste zin “In zoverre is geen sprake van
een buitenlands kansspel” bekritiseerd. Volgens haar zijn de door haar
aangeboden kansspelen buitenlandse kansspelen en is het niet in strijd
met art. 1 a WoK, dat in Nederland wonende personen deelnemen aan
buitenlandse kansspelen. Dit verweer treft naar het oordeel van de
rechtbank geen doel. Het hof heeft in de geciteerde rechtsoverweging
vastgesteld dat L. door aanbieding van de door hem genoemde
kansspelen op haar website in Nederland gelegenheid geeft tot deelname
aan kansspelen. Daarmee heeft het niet miskend dat het in Nederland
wonende personen is toegestaan aan buitenlandse kansspelen deel te
nemen.
4.10. De rechtbank stelt vast dat L. door op haar website [www.2] – de
door het hof genoemde – kansspelen aan te bieden, in strijd met art. 1 a
WoK handelt.
Art. 49 EG-verdrag
4.11. L. heeft gesteld dat art. 1 a WoK strijdt met art. 49 EG-verdrag,
omdat het leidt tot een verboden beperking van het vrij verrichten van
diensten. Art. 1 a WoK zou daarom, zo begrijpt de rechtbank de stellingen
van L., in de verhouding tussen L. en de Lo. buiten toepassing moeten
blijven.
4.12. Art. 49 lid 1 EG-verdrag luidt als volgt: “In het kader van de
volgende bepalingen zijn de beperkingen op het vrij verrichten van
diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de
onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn
gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst
wordt verricht.”
4.13. Art. 49 EG-verdrag werkt rechtstreeks. Dat betekent dat L. zich
erop mag beroepen dat art. 1 a WoK wegens strijd met art. 49 EG-
verdrag buiten toepassing dient te blijven en dat de Lo. zich erop mag
beroepen dat er, gezien de uitzonderingen die volgen uit de rechtspraak
van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ
EG), van zodanige strijd geen sprake is. De andersluidende stellingen
van de Lo., respectievelijk L. worden verworpen. De rechtbank zal thans
onderzoeken of art. 1 a WoK strijdt met art. 49 EG-verdrag.
4.14. In navolging van het hof (rechtsoverweging 4.5 arrest van 2
september 2003) stelt de rechtbank voorop dat er geen Europese
regelgeving bestaat die de nationale wetgevingen met betrekking tot het
aanbieden van kansspelen harmoniseert. Gokactiviteiten (kansspelen,
loterijen en weddenschappen) via internet zijn uitdrukkelijk uitgesloten
van de E-commerce Richtlijn (zie considerans 16 en art. 1 lid 5 onder
de Richtlijn 2000/31/EG, Pb EG 2000, L 178/1). Binnen de grenzen
van het EG-verdrag kan elke lidstaat zelf bepalen welke regels hij
stelt aan de toelaatbaarheid van het aanbieden van kansspelen. Dit
betekent dat toepassing van de nationale wetgeving niet mag leiden tot
ongerechtvaardigde beperkingen van het vrij verrichten van diensten.
4.15. Tussen partijen is niet in geschil dat het aanbieden van kansspelen
op de website van L. een dienst is, als bedoeld in art. 49 lid 1 EG-verdrag.
4.16 Het HvJ EG heeft in punt 54 van zijn arrest van 6 november
2003, C-243/01 (Gambelli), dat de situatie betrof, waarin in Italiaanse
agentschappen via internet kon worden deelgenomen aan door S.
te Liverpool (hierna: S.) aangeboden kansspelen, het navolgende
overwogen: “Artikel 49 EG [heeft] betrekking op diensten die een
dienstverrichter als S., die in een lidstaat – in casu het Verenigd
Koninkrijk – is gevestigd, via internet, en dus zonder zijn lid-staat te
verlaten, aanbiedt aan in een andere lidstaat – in casu de Italiaanse
Republiek – gevestigde ontvangers, zodat elke beperking van deze
activiteiten een beperking van het vrij verrichten van diensten door een
dergelijke dienstverrichter vormt.”
4.17. Hieruit volgt gezien de overeenstemming met het huidige
geschil dat art. 1 a WoK, dat zoals zo-even vastgesteld, verbiedt dat L.
kansspelen via [www.2] aanbiedt, een beperking van het vrij verrichten
van diensten, als bedoeld in art. 49 EG-verdrag, vormt.
4.18. De rechtbank zal vervolgens onderzoeken of de beperking wordt
gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang, zoals die
zijn geformuleerd in de rechtspraak van het HvJ EG. Volgens het HvJ EG
gaat het in verband met het aanbieden van kansspelen om bescherming
van de consumenten, fraudebestrijding en het voorkomen dat burgers
tot geldverkwisting door gokken worden aangespoord (Gambelli, punt
67). Op basis van deze doelstellingen vastgestelde beperkingen dienen
daarnaast op niet-discriminatoire wijze te worden toegepast, geschikt
te zijn om het ermee beoogde doel te bereiken en niet verder te gaan
dan noodzakelijk is. Wat de geschiktheid betreft om deze doelstellingen
te verwezenlijken dienen de beperkingen ertoe bij te dragen dat de
activiteiten met betrekking tot weddenschappen op samenhangende en
stelselmatige wijzen worden beperkt (Gambelli, punt 67). De beperkingen
dienen in elk geval te beantwoorden aan het streven, de gelegenheden
om te spelen echt te verminderen. Voorts mag de financiering van sociale
activiteiten uit de inkomsten uit toegelaten spelen slechts een gunstig
neveneffect en niet de daadwerkelijke rechtvaardigingsgrond van het
gevoerde restrictieve beleid zijn (Gambelli, punt 62). Verder volgt uit
punt 26 van het arrest van het HvJ EG van 13 november 2003, C-42-02,
Lindman, dat er statistische of andere gegevens dienen te zijn waaruit
kan worden geconcludeerd dat de deelneming aan de (buitenlandse)
kansspelen ernstige risico’s inhoudt en dat er een bijzondere samenhang
bestaat tussen dergelijke risico’s en de deelname van onderdanen
van de betrokken lidstaat aan in andere lidstaten georganiseerde
loterijen. Ten slotte geldt dat de nationale autoriteiten over voldoende
beoordelingsvrijheid dienen te beschikken om te bepalen wat noodzakelijk
is voor de bescherming van de spelers en, meer in het algemeen,
rekening houdend met de sociale en culturele bijzonderheden van iedere
lidstaat, voor de bescherming van de maatschappelijke orde, zowel met
betrekking tot de organisatie van loterijen en de hoogte van de inleg als
met betrekking tot de bestemming van opbrengsten ervan (HvJ EG 21
oktober 1999, C-67/98, NJ 2000, 157, Zenatti, punt 15).
De WoK en het nationale beleid
(…)
De kritiek van L. op het Nederlandse beleid
(…)
Evaluatie van de kritiek van L.
(…)
Prejudiciële vragen
4.40. L. heeft verzocht dat de rechtbank gebruik maakt van haar
bevoegdheid prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ EG. De rechtbank
zal dit verzoek niet inwilligen, omdat er naar haar oordeel sprake is van
een acte éclairé. Het HvJ EG heeft in een aantal arresten (24 maart 1994,
C-275/92, NJ 1995, 57, Schindler; 21 september 1999, C-124/97, Jurispr.
1999, blz. I-6067, Läärä; Zenatti (b.a.); 11 september 2003, C-6/01,
Anomar; Gambelli (b.a.) en Lindman (b.a.)) uitleg gegeven aan art. 49
EG-verdrag in verband met nationale voorschriften die het vrij verrichten
van diensten met betrekking tot kansspelen beperken. De rechtbank
oordeelt dat zij op basis van deze arresten voldoende houvast heeft om
deze zaak te beoordelen. Zij merkt op dat het HvJ EG in de Gambelli-zaak
de uiteindelijke beslissing of een regeling als de daar ter discussie staande
Italiaanse regeling strijdig met art. 49 EG-verdrag is, niet zelf nam maar
overliet aan de Italiaanse rechter (zie met name punt 75: “Het staat aan
de verwijzende rechter na te gaan of de nationale regeling, gelet op de
wijze waarop zij in concreto wordt toegepast, daadwerkelijk beantwoordt
aan de ter rechtvaardiging ervan aangevoerde doelstellingen en of de uit
die regeling voortvloeiende beperkingen, gelet op deze doelstellingen,
niet onevenredig zijn”). Daaruit leidt de rechtbank af dat de nationale
gerechten dienen te beoordelen of het aangevallen overheidsbeleid
voldoet aan de door het HvJ EG geformuleerde toegelaten beperkingen op
het vrij verrichten van diensten.
4.41. De procedure zal naar de rol van 15 september 2004 worden
verwezen, opdat de Lo. in een conclusie na tussenvonnis de inlichtingen
kan verstrekken, waarom in rechtsoverwegingen 4.30 tot en met
4.39 is verzocht. L. krijgt de gelegenheid daarop te reageren. De
rechtbank nodigt L. uit bij die gelegenheid haar op dat moment geldende
vergunning(-en) met vergunningvoorschriften in het geding te brengen.
4.42. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.’