Inhoudsindicatie: bevoegdheid voorzieningenrechter in geval van keuze
voor buitenlands forum; aard performance bond naar Hongaars recht.
Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 315746/KG ZA 08-909
Uitspraak: 7 april 2009
VONNIS in kort geding in de zaak van: de besloten vennootschap
met beperkte aansprakelijkheid SCHELDEBOUW B.V., gevestigd te
Middelburg, eiseres, advocaat mr. R.P.L.H. Burger, - tegen - 1. de
naamloze vennootschap KBC BANK NEDERLAND N.V., gevestigd te
Rotterdam, advocaat mr. C.F.W.A. Hamm, 2. de rechtspersoon naar
vreemd (Hongaars) recht HÉROSZ EPITÖIPARI ZRT, gevestigd te
Budapest, Hongarije, advocaat mr. A.R. Strijker, gedaagden.
Partijen worden hierna aangeduid als "Scheldebouw" respectievelijk "KBC"
en "Hérosz".
1. Het verloop van het geding
De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 19 januari 2009;
- pleitnotities en producties van mr. Burger;
- pleitnotities en producties van mr. Hamm;
- pleitnotities en producties van mr. Strijker.
De raadslieden van partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht
ter zitting van
5 maart 2009. Na de zitting is de zaak aangehouden in verband met
overleg tussen partijen. Nadien hebben partijen vonnis gevraagd.
2. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende
gemotiveerd weer-sproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste
inhoud van de in het geding gebrachte pro-ducties, staat tussen partijen -
voor zover van belang - het volgende vast:
2.1 Scheldebouw houdt zich onder meer bezig met het ontwerpen, de
productie en installatie van geprefabriceerde gevels voor de top van de
utiliteitsbouw.
2.2 Hérosz is een bouwkundig aannemer.
2.3 Hérosz heeft Scheldebouw op 23 november 2006 een opdracht in
onderaanneming verstrekt tot het leveren van een gevel voor het project
"Vörösmarty tér 1" te Boedapest.
2.4 In het kader van de overeenkomst tussen Hérosz en Scheldebouw
hebben partijen Perfor-mance Bond no. 07/01/599 opgesteld (hierna: de
performance bond). Voor zover van belang houdt de performance bond
het volgende in:
"By this bond, we Scheldebouw B.V., whose registered office is at
Herculesweg 17, 4338 PL MID-DELBURG, The Netherlands ("the Trade
Contractor") and KBC Bank Nederland N.V., having its registered office
in ROTTERDAM, The Netherlands, and acting through its Branch in
ROTTERDAM ("The Surety") are held and firmly bound unto Herosz
ZRT whose registered office is at 1095 BU-DAPEST, Hidepito U. 1-12,
Hungary ("The Principle") in the sum of EUR 553,009.00 (…) for the
payment of which sum the contractor and the surety bind themselves,
their successors and assigns jointly and severally by the present.
Executed as a deed and dated the 28th day of November 2006.
Whereas the contractor, by an agreement made between the principle
of the one part and the con-tractor of the other part, has entered in to
a contract ("the contract of works") for the performance and completion
of the work as therein mentioned ("the works") in conformity with the
provisions of the contract of works.
Now the conditions of the above written bond are such that:
1. if
(…)
B) on default by the contractor, the surety shall, upon written notice
from the principle, satisfy and discharge the damages sustained by the
principle thereby up to the amount of the above written bond: or
(…)
2. No alterations in the terms of the contract of works made by
agreement between the principle and the contractor or in the extent or
nature of the works to be constructed and completed there under and
no allowance of time by the principle under the contract of works, nor
any forbearance nor for-giveness in or in respect of any matter or thing
concerning the contract of works on the part of the principle shall in any
way release the surety from any liability under the above written bond.
3. Any determination of the contractor’s employment under clause 25.1
of the contract of works by the principle shall be conclusive evidence for
the purpose of the above written bond of the contrac-tor’s failure duly to
perform and observe the terms of the contract of works.
(…)
5. This bond may be assigned by the principle to any permitted assignee
of the contract of works without the consent of the contractor or the
surety, under the condition that the surety will be in-formed in writing
about such an assignment, giving full details regarding the assignee."
2.5 In de periode van 2 april 2007 tot en met 22 juli 2008 heeft Hérosz
aan Scheldebouw diver-se brieven en e-mails gestuurd met de strekking
dat sprake was van bepaalde gebreken en vertraging aan de zijde van
Scheldebouw.
2.6 Bij brief van 18 augustus 2008 heeft Hérosz aan Scheldebouw
geschreven:
"Refering to our previous lettering and discussions we are stating the
following:
? You did not complete the Works for the contractual practical completion
date appointed in clause 5.1.
? You did not execute the Works in accordance with the Contract
Documents (clause 25.1.2.3.).
? You did not execute the Works properly and with professional care
(clause 25.1.2.4.).
Based on the above written facts we are drawing down your Performance
Bond."
2.7 Bij brief van 20 augustus 2008 heeft Scheldebouw Hérosz het
volgende geantwoord (voor zover van belang):
"We note that it is your intention to draw down against the Performance
Bond numbered 07/01/599 issued by the Surety, KBC Bank Nederland
N.V. and presumably your intended actions are bases upon the
definition of "default of the contractor" as defined in Clause 1B of the
aforementioned Bond.
We would therefore contend that the reasons as stated in your letter of 18
August 2008 for making a call under the Bond do not fall within the scope
of Clause 1B or of any other clause(s) of the Bond (…)".
2.8 Bij brief van 22 augustus 2008 heeft Hérosz KBC verzoek gedaan
om tot betaling onder de performance bond over te gaan. KBC heeft
aan dit verzoek geen gehoor gegeven, omdat zij het door Scheldebouw
aangekondigde onderhavige kort geding wilde afwachten en zich daarbij
zou refereren aan het oordeel van de voorzieningenrechter.
3. Het geschil
3.1 De gewijzigde vordering luidt om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
KBC te verbieden over te gaan tot betaling aan Hérosz uit hoofde van
de performance bond, althans subsidiair, zolang niet in hoogste ressort
in een (arbitrale) procedure tussen Schelde-bouw en Hérosz is vast
komen te staan dat tot uitwinning mag worden overgegaan en in of buiten
rechte is vast komen te staan dat Hérosz als gevolg van wanpresteren
zijdens Schel-debouw schade heeft geleden en zo ja tot welk bedrag,
althans zolang Hérosz de in de brief van 18 augustus 2008 door haar
geformuleerde verwijten niet nader heeft onderbouwd en voorzien
van verificatoire bescheiden én Scheldebouw in aansluiting daarop
gedurende een periode van drie maanden in staat wordt gesteld om
daarop inhoudelijk te reageren, kosten rechtens;
Hérosz te verbieden over te gaan tot uitwinning van de performance
bond, althans subsidi-air, zolang niet in hoogste ressort in een arbitrale
procedure tussen Scheldebouw en Hérosz is vast komen te staan dat tot
uitwinning mag worden overgegaan en in of buiten rechte is vast komen
te staan dat Hérosz als gevolg van wanpresteren zijdens Scheldebouw
schade heeft geleden en zo ja tot welk bedrag, althans zolang Hérosz
de in de brief van 18 augustus 2008 door haar geformuleerde verwijten
niet nader heeft onderbouwd en voorzien van veri-ficatoire bescheiden
én Scheldebouw in aansluiting daarop gedurende een periode van drie
maanden in staat wordt gesteld om daarop inhoudelijk te reageren,
kosten rechtens.
3.2 Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Scheldebouw
aan de vordering ten grondslag gelegd dat Hérosz misbruik maakt
van recht, althans onrechtmatig jegens Schel-debouw handelt, door
vanwege een vermeende wanprestatie jegens haar door Scheldebouw,
over te gaan tot uitwinning onder de performance bond, zonder te
concretiseren waar deze wanprestatie uit bestaat en zonder een bedrag
aan schade te noemen die zij volgens haar heeft geleden, laat staan
deze te onderbouwen. De performance bond is geen abstracte af-
roepbankgarantie, waarbij de garanderende bank op eerste verzoek
de begunstigde schade-vergoeding betaalt, zonder zich ervan te
vergewissen of haar cliënt de beweerde wanpresta-tie inderdaad
heeft gepleegd en waarbij de bank uitbetaling praktisch slechts kan
weigeren indien kennelijk bedrieglijk is geclaimd. Het betreft een
driepartijen-overeenkomst waarbij KBC zich jegens Hérosz garant stelt
voor de richtige nakoming door Scheldebouw van de verbintenissen die
voortvloeien uit de onderaannemingsovereenkomst. Er is sprake van een
gemengde overeenkomst, waarbij KBC eerst tot betaling dient over te
gaan indien Schelde-bouw daarmee in gebreke zou blijven en waarbij KBC
vervolgens alle verweermiddelen van Scheldebouw kan hanteren in de
richting van Hérosz.
3.3 KBC stelt zich - kort gezegd - op het standpunt dat zij niet betrokken
was bij het opstellen van de tekst van de performance bond. Scheldebouw
en Hérosz zijn de tekst overeengeko-men en twisten nu over de
uitleg. Van KBC kan niet worden gevergd dat zij moet optreden als
scheidsrechter met betrekking tot een geschil tussen opdrachtgever en
begunstigde, want die taak is haar niet toebedeeld. KBC mag bovendien
niet belast worden met het risico van een achteraf onjuiste beslissing.
KBC verzoekt derhalve de subsidiaire vordering van Schel-debouw af te
wijzen, aangezien KBC daarmee toch weer een soort scheidsrechter wordt
en dat is zij niet.
KBC vraagt om Scheldebouw te veroordelen in de proceskosten,
aangezien zij tegen haar wil is betrokken in een zaak tussen twee anderen
en zorgvuldig en in lijn met de rechtspraak heeft gehandeld door haar
betalingsverplichting op te schorten hangende een rechterlijke uitspraak.
Voor het overige refereert KBC zich aan het oordeel van de
voorzieningenrechter.
3.4 Hérosz concludeert primair tot onbevoegdheid van de
voorzieningenrechter (waarover meer hierna bij de beoordeling).
Subsidiair strekt het verweer van Hérosz tot afwijzing van de vordering
met veroordeling van Scheldebouw in de kosten van het geding.
Hérosz heeft daartoe aangevoerd dat Scheldebouw haar verplichtingen uit
de onderaanne-mingsovereenkomst niet is nagekomen, waardoor Hérosz
schade heeft geleden. Hérosz is derhalve gerechtigd om te trekken onder
de performance bond. KBC dient "upon written notice from the principle"
tot uitbetaling over te gaan.
4. De beoordeling
in het incident
4.1 Hérosz heeft voor alle weren de bevoegdheid van de
voorzieningenrechter te Rotterdam be-streden ten aanzien van de jegens
haar ingestelde vordering. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat ten
aanzien van geschillen die voortvloeien uit de performance bond partijen
een uitdrukkelijke en exclusieve rechtskeuze voor de Hongaarse rechter
zijn overeengekomen.
4.2 Volgens Scheldebouw is de voorzieningenrechter te Rotterdam wel
bevoegd. Ten eerste op grond van de artt. 2 en 6 van de EG verordening
nr. 44/2001 (hierna: Vo): KBC is gevestigd te Rotterdam (art. 2) en de
vordering ten aanzien van Hérosz is nauw verbonden met de vor-dering
ten aanzien van KBC (art. 6). Daarnaast ontleent de voorzieningenrechter
te Rotter-dam zijn bevoegdheid aan artikel 5 lid 3 Vo omdat het schade
toebrengende feit, namelijk het door KBC onder druk van Hérosz
overgaan tot uitbetaling onder de performance bond, zich in Rotterdam
zal voordoen. Ten slotte bepaalt artikel 31 Vo dat zelfs indien een ander
gerecht krachtens de Vo bevoegd is, een voorlopige of bezwarende
maatregelen die in de wetgeving van een lidstaat zijn voorzien, bij de
rechterlijke autoriteiten van die staat kunnen worden aangevraagd.
4.3 Ook volgens KBC is de voorzieningenrechter te Rotterdam bevoegd
en wel op grond van artikel 31 Vo en de jurisprudentie van het Europese
Hof van Justitie, aangezien is voldaan aan de voorwaarde dat er een reële
band bestaat tussen het voorwerp van de gevorderde maatregel en het
land van de aangezochte rechter (in casu Nederland) en de uitspraak
slechts een voorlopig karakter en geen definitieve consequenties heeft.
4.4 De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
Aangezien alle partijen in het onderhavige geschil gevestigd zijn op het
grondgebied van een lidstaat is de Vo van toepassing.
Ingevolge overweging 14 van de preambule van de Vo dient de autonomie
van de partijen bij een andere overeenkomst dan een verzekerings-,
consumenten- of arbeidsovereenkomst (waarvoor slechts een beperkte
autonomie geldt met betrekking tot de keuze van het be-voegde gerecht)
te worden geëerbiedigd, behoudens de exclusieve bevoegdheidsgronden
die in de verordening zijn neergelegd. Naar voorlopig oordeel moet door
de formulering ten aanzien van de bevoegde rechter ("any dispute")
aangenomen worden dat partijen -ook- hebben beoogd om met
betrekking tot voorlopige maatregelen en maatregelen tot bewaring
van recht de Hongaarse rechter bevoegd te verklaren. Dat staat er
echter niet aan in de weg dat desalniettemin de voorzieningenrechter te
Rotterdam bevoegd kan zijn in het kader van voorlopige en bewarende
maatregelen. Volgens artikel 31 Vo kunnen in de wetgeving van een
lidstaat vastgelegde voorlopige of bewarende maatregelen bij de
gerechten van die staat worden aangevraagd, zelfs indien een gerecht van
een andere lidstaat krachtens de Vo be-voegd is van het bodemgeschil
kennis te nemen. De mogelijkheid om voorlopige of bewa-rende
maatregelen te treffen is van openbare orde. Gelet op de forumkeuze
van partijen moet de voorzieningenrechter wel terughoudend zijn. In
dit geval laat de voorzieningenrech-ter het feit dat, naar onweersproken
is gesteld, in Hongarije niet op korte termijn een beslis-sing van een
rechter verkregen kan worden (ter zitting werd een termijn van twee jaar
ge-noemd), zwaar wegen. Op grond van vast jurisprudentie en blijkens
overweging 12 van de preambule van de Vo is voor de toepasselijkheid
van artikel 31 Vo van belang dat er een reële band is tussen het gerecht
en de vordering en dat er daadwerkelijk sprake is van voor-lopige of
bewarende maatregelen. In casu is dat ook het geval. Er is sprake
van een reële band omdat Scheldebouw en KBC beide zijn gevestigd
Nederland en de gevraagde maatre-gel effect moet sorteren bij KBC
te Rotterdam. Er is eveneens sprake van een voorlopige en bewarende
maatregel. Resultaat van toewijzing van de vordering zal er immers
toe leiden dat de feitelijke en juridische situatie gehandhaafd blijft en
partijen in afwachting van te voeren (bodem)procedures hun rechten
c.q. rechtspositie behouden. Hierin ligt ook het ge-rechtvaardigd en
spoedeisend belang van Scheldebouw.
Op grond van het vorenstaande acht de voorzieningenrechter zich ten
aanzien van de vorde-ring tegen KBC bevoegd om daarvan kennis te
nemen.
Nu in de lijn van artikel 6 lid 2 Vo moet worden voorkomen dat jegens
Hérosz bij afzonder-lijke berechting een met de onderhavige beslissing
onverenigbare beslissing wordt gegeven, acht de voorzieningenrechter
zich ten aanzien van de tegen Hérosz gerichte vordering even-eens
bevoegd.
in de hoofdzaak
4.5 Partijen verschillen ten aanzien van de aard van de performance bond
van opvatting. Vol-gens Scheldebouw betreft de performance bond niet
een abstracte afroepbankgarantie. Vol-gens Hérosz is dat wel het geval.
Omdat partijen Hongaars recht op de performance bond van toepassing
hebben verklaard, zal de Hongaarse (bodem)rechter naar Hongaars
recht be-oordelen hoe de performance bond dient te worden uitgelegd.
De voorzieningenrechter dient daarop anticiperend thans zijn voorlopig
oordeel te geven. Bij dit oordeel heeft de voorzie-ningenrechter het
advies van dr. Ilona Rónay-Csordàs van Derzsö & Partners Law Firm te
Boedapest meegewogen, omdat dit advies hem redelijk en aannemelijk
voorkomt en verder geen andersluidende adviezen in het geding zijn
gebracht. In het advies staat te lezen dat de performance bond een
borgstelling inhoudt en geen bankgarantie, aangezien:
1. "The bank has undertaken a joint and several liability, that means the
bank has assumed to fulfill the payment obligation of the contractor. Its
obligation is not independent but it is at-taching to the obligations of the
contractor that exist and are valid - together with the rele-vant rights - on
the basis of the construction agreement.
2. In Section 2, it is expressly set out that eventual modifications of the
construction agreement would not have any effect on the terms of the
performance bond, which would not be neces-sary at all in the case of
a bank guarantee. A bank guarantee is assumed by the law to be fully
independent from the underlying contract relation-ship without any
express provisions.
3. Section 5 provides that claims from the performance bond can only be
assigned together with the claims from the construction agreement.
4. KBC is defined in the language of several provisions of the performance
bond as "surety".
In the case of the enforcement of a suretyship, the surety is entitled
to apply the objections and raise the counterclaims deriving from the
underlying contract. As it is obvious from the correspondence, Hérosz has
not substantiated its claim for payment until date by specifying the facts
that constitute a breach of contract, the contract title to compensation
and the amount of the damage. Section 3 provi-des that only in the
case of a contract termination the statement of the beneficiary shall be
accepted by the bank as an evidence of the breach of the contract. For
any other cases, the beneficiary is not released from the obligation to
specify and give evidence of its claim to a reasonable extent.
Irrespective of the fact that the performance bond can be qualified
as a suretyship rather than a bank guarantee, also in the case of a
bank guarantee the bank shall remain entitled to examine whether the
condition to the payment to the extent as set out in the bank guarantee
has been performed. The bank has to pay on the first demand and
without the examination of the underlying legal relationship and without
the right to raise objections only if these terms have been expressly
stipulated in the bank guarantee. This interpretation is supported by the
available decisions of the Hungarian jurisdiction that we will be able to
indicate in a more detailed analysis."
Zelfs wanneer de performance bond meer als een bankgarantie dan
als een borgstelling dient te worden gekwalificeerd, geldt volgens
voormeld advies naar Hongaars recht, dat de bank ook in dat geval mag
onderzoeken of de voorwaarde waaronder het bedrag van de bankga-
rantie kan worden uitbetaald in vervulling is gegaan. De bank mag alleen
op eerste verzoek betalen zonder onderzoek naar de onderliggende
rechtsverhouding en zonder bezwaar te uiten, wanneer dit uitdrukkelijk
is bedongen in de bankgarantie. Niet is gebleken van de on-juistheid van
deze visie.
Een ander brengt mee dat naar voorlopig oordeel van de
voorzieningenrechter volgens Hon-gaars recht eerst een eventuele
wanprestatie van Scheldebouw jegens Hérosz moet komen vast te
staan, alvorens de performance bond mag worden aangesproken. Punt
3 van de per-formance bond bepaalt dat alleen in geval van beëindiging
van het contract door de op-drachtgever in de onder punt 25 van de
onderaannemingsovereenkomst genoemde gevallen, waarvan niet
is gesteld dat deze zich voordoen, de enkele verklaring van Hérosz
dat sprake is van wanprestatie voldoende bewijs oplevert voor het
bestaan daarvan. In casu is daar dus meer bewijs voor nodig en dat
is er niet, althans niet in deze procedure. Weliswaar komt het de
voorzieningenrechter aannemelijk voor, gezien de vele brieven die
door Hérosz aan Scheldebouw zijn gestuurd in de periode 2 april 2007
tot en met 22 juli 2008, dat er sprake was van bepaalde gebreken en
vertraging aan de zijde van Scheldebouw, maar of deze ge-breken en
vertraging hebben geleid tot "breach of contract" door Scheldebouw en
de door Hérosz gestelde schade en boetes, is door Hérosz niet, althans
onvoldoende onderbouwd en voor de voorzieningenrechter onvoldoende
duidelijk.
4.6 Gelet hierop zal de primaire vordering ten aanzien van KBC om
haar te verbieden over te gaan tot betaling aan Hérosz uit hoofde
van de performance bond worden toegewezen, met dien verstande
dat deze verboden gelden zolang nog niet in de arbitrale procedure
tussen Scheldebouw en Hérosz is vast komen te staan dat Scheldebouw
aansprakelijk is voor de mogelijk door Hérosz geleden schade dan wel
een Hongaarse rechter zich heeft uitgespro-ken over de aard en werking
van de performance bond. De voorzieningenrechter wijst de vordering
af voor zover deze strekt tot verboden die gelden tot in hoogste ressort
uitspraak is gedaan. Het gaat immers om een bewarende maatregel met
een voorlopig karakter.
4.7 Een belangenafweging leidt niet tot een ander oordeel. Het belang
van Scheldebouw dat eerst in rechte vast komt te staan dat KBC
daadwerkelijk gehouden is om tot betaling aan Hérosz uit hoofde van
de performance bond over te gaan, weegt zwaarder dan het belang van
Hérosz om nu reeds over het bedrag te beschikken. Daarbij heeft de
voorzieningenrech-ter meegewogen, dat niet is gebleken dat Hérosz
dit geld op dit moment nodig heeft, bij-voorbeeld in verband met een
eventuele schadevergoeding die zij aan haar opdrachtgever dient
te betalen en Hérosz naar eigen zeggen het laatste gedeelte van de
bouwsom ad
€ 200.000,- (nog) niet aan Scheldebouw heeft betaald.
4.8 De vordering jegens Hérosz zal worden afgewezen, nu, in
aanmerking nemend de door de voorzieningenrechter te betrachten
terughoudendheid, voorshands niet valt in te zien, gege-ven de jegens
KBC getroffen bewarende maatregel, welk belang Scheldebouw nog heeft
bij toewijzing van die vordering.
Scheldebouw zal worden veroordeeld in de aan de zijde van Hérosz
gevallen proceskosten.
4.9 De proceskosten van Scheldebouw en KBC zullen worden
gecompenseerd als hierna te noemen. Weliswaar heeft KBC betoogd dat
zij als min of meer ongewild bij het conflict tussen Scheldebouw en Hérosz
betrokken is geraakt en daar eigenlijk buiten staat en daarom haar de
proceskosten zouden moeten worden vergoed, doch van belang is - wat
overigens van die stellingen van KBC zij - dat KBC een performance bond
heeft afgegeven, die in-houdelijk aanleiding heeft gegeven tot dispuut
tussen betrokkenen en het mede op de weg van KBC had gelegen de
gerezen onduidelijkheid omtrent de aard van de performance bond te
voorkomen.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter,
verbiedt KBC om over te gaan tot betaling aan Hérosz uit hoofde van
de performance bond, zolang nog niet in de arbitrale procedure tussen
Scheldebouw en Hérosz is vast komen te staan dat Scheldebouw
met betrekking tot de onderaannemingsovereenkomst heeft gewan-
presteerd en uit dien hoofde schadeplichtig is jegens Hérosz, dan wel een
Hongaarse rechter zich heeft uitgesproken over de aard en werking van
de performance bond;
wijst af de vordering jegens Hérosz;
veroordeelt Scheldebouw in de kosten van dit kort geding, tot aan deze
uitspraak aan de zij-de van Hérosz bepaald op € 254,- aan verschotten en
op € 816,- aan salaris voor de advo-caat;
compenseert de proceskosten van Scheldebouw en KBC aldus dat iedere
partij de eigen kos-ten draagt;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes, voorzieningenrechter, in
tegenwoordigheid van mr. V. Bouchla, griffier.