2.2. Aangezien Nooren en Nova zijn gevestigd in Duitsland, dienen zij
op grond van art. 2 lid 1 van de Verordening 44/2001 van de Raad van
de Europese Unie van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke
bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen
in burgerlijke en handelszaken (Publicatieblad nr L 012 van 16 januari
2001; EEX-verordening) in beginsel te worden opgeroepen voor de Duitse
rechter.
2.3. De Heus heeft gesteld dat de rechtbank op grond van art. 23
EEXverordening bevoegd is van de onderhavige geschillen kennis te
nemen, nu partijen bij overeenkomst de rechtbank hiertoe hebben
aangewezen. Zij heeft hiertoe aangevoerd dat de door haar gestelde
forumkeuze is opgenomen in de volgens haar van de litigieuze
overeenkomsten deel uitmakende algemene verkoopvoorwaarden dan wel
de FNM-voorwaarden. De vraag of partijen een dergelijke overeenkomst
(rechtsgeldig) hebben gesloten, dient verordeningsautonoom te worden
beantwoord.
2.4. Tussen partijen De Heus en Nooren staat thans, na de door partijen
ter comparitie verstrekte inlichtingen, het volgende vast. Het materiële
geschil in de hoofdzaak tussen partijen gaat over de vraag of het door
De Heus aan Nooren geleverde "aanvullend varkensvoer", genaamd
Comdra, aan de overeenkomst beantwoordde en, zo neen, of De Heus
deswege jegens Nooren schadeplichtig is geworden, en, zo ja, in welke
omvang. Die partijen hebben met elkaar zaken gedaan vanaf 1 september
1997. Nooren bestelde het varkensvoer telkens telefonisch bij De Heus,
die daarop geen orderbevestiging aan Nooren stuurde, maar het voer
leverde en daarna schriftelijk factureerde. Uit de in het geding gebrachte
facturen blijkt dat De Heus op de facturen soms wel en soms niet naar
haar algemene voorwaarden verwees. Indien De Heus verwees naar
haar verkoopvoorwaarden, dan verwees zij tevens naar de algemene
voorwaarden van mengfabrikanten (FNM). Tussen partijen staat vast
dat de ter comparitie in het geding gebrachte kopieën van 13 facturen
(betreffende het depot in eerste aanleg d.d. 13 september 2004) kopieën
zijn van de originele facturen. Op deze facturen verwijst De Heus,
behalve op de factuur d.d. 28 november 2001 aan Nooren, niet naar haar
algemene voorwaarden. Deze facturen stemmen overeen met de facturen
die De Heus bij memorie van antwoord in het geding heeft gebracht.
Uit de vele andere facturen (zie productie 3, 4 en 5 bij memorie van
antwoord) van De Heus aan Nooren vanaf 31 mei 1999, die ook vaak
betrekking hebben op de levering van Comdra, blijkt evenzeer dat De
Heus onregelmatig naar haar algemene voorwaarden heeft verwezen. Uit
die producties blijkt bovendien dat Koudijs-Wouda (rechtsvoorgangster
van De Heus) in 1999 verwees naar haar verkoopvoorwaarden
gedeponeerd bij de griffie van de rechtbank te ’s- Hertogenbosch, en De
Heus vanaf mei 1999 naar haar verkoopvoorwaarden gedeponeerd bij de
griffie van de rechtbank te Arnhem. Die verkoopvoorwaarden (en de FNM-
voorwaarden) waren nimmer op de achterzijde van die facturen afgedrukt
en De Heus heeft die voorwaarden ook nimmer op een andere manier aan
Nooren ter hand gesteld. Gesteld noch gebleken is dat Nooren anderszins
bekend was met de inhoud van die voorwaarden. Nooren (en Nova) heeft
ter comparitie onbestreden verklaard dat zij zelf jegens haar afnemers
geen algemene voorwaarden hanteert.
2.5. Uit het vorenoverwogene kan geen andere conclusie worden
getrokken dan dat De Heus op geen enkel moment aan Nooren
duidelijk kenbaar heeft gemaakt dat zij het in art. 15 van haar
verkoopvoorwaarden (juncto art. M lid 3 van de FNM-voorwaarden)
vervatte litigieuze forumkeuzebeding, waarin een forumkeuze voor de
rechtbank te Arnhem wordt gemaakt, wenste te hanteren in haar relatie
met Nooren, alsmede dat Nooren daarmee ook niet (anderszins) bekend
was. Van enige daadwerkelijke instemming zijdens Nooren met dat
forumkeuzebeding kan dus geen sprake zijn. Dit brengt mede dat niet
kan worden aangenomen dat de gestelde forumkeuze is overeengekomen
in een schriftelijke overeenkomst of in een schriftelijk bevestigde
mondelinge overeenkomst.
2.6. Van wilsovereenstemming op grond van een gebruikelijke
handelwijze tussen partijen als bedoeld in art. 23 lid 1 onder b van
de EEX-verordening kan in casu geen sprake zijn, omdat (zie rov.
2.4 en 2.5) Nooren op geen enkel moment gedurende de jarenlange
handelsrelatie tussen partijen erop bedacht diende te zijn dat De Heus
een forumkeuzebeding in haar algemene voorwaarden hanteerde. Mede
gelet op de door De Heus zelf in het leven geroepen onduidelijkheid
omtrent het belang dat De Heus hechtte aan (het forumkeuzebeding in)
haar algemene voorwaarden, doordat zij daarnaar hoogst onregelmatig
verwees op haar facturen, kan ook niet geoordeeld worden dat Nooren,
die zelf geen algemene voorwaarden jegens haar afnemers hanteert,
dan maar bij De Heus naar de inhoud van die algemene voorwaarden
navraag had moeten doen, waarna Nooren het forumkeuzebeding in die
voorwaarden had kunnen aantreffen. Mede op deze gronden kan ook niet
tot een geldige forumkeuze worden geoordeeld bij toepassing van art. 23
lid 1 sub c EEXverordening.
De Heus heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die het
oordeel zouden kunnen rechtvaardigen dat sprake is van een – aan de
marktpartijen in de mengvoederbranche bekende – gewoonte in de
internationale handel in die branche, die inhoudt dat in de algemene
voorwaarden, ook als daarnaar, zoals in casu, op onregelmatige wijze
op facturen wordt verwezen, een forumkeuzebeding als het onderhavige
pleegt te worden opgenomen, die daarbij vervolgens niet op enige wijze
uitdrukkelijk onder de aandacht van de wederpartij behoeft te worden
gebracht. Het enkele feit dat in de FNMvoorwaarden in art. M lid 3 als
forumkeuze "de bevoegde Nederlandse rechter" wordt aangewezen,
brengt niet mee dat juist de vermelde gewoonte aan de marktpartijen
in de mengvoederbranche bekend zou zijn. Bovendien heeft De Heus
onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die meebrengen dat juist
ook Nooren met die gewoonte bekend was dan wel behoorde te zijn.
2.7. De bevoegdheid van de rechtbank te Arnhem kan mitsdien met
betrekking tot de vordering van De Heus jegens Nooren niet worden
gebaseerd op het desbetreffende forumkeuzebeding in de algemene
voorwaarden van De Heus.
2.8. Het vermelde oordeel ten aanzien van Nooren geldt evenzeer
met betrekking tot de relatie De Heus-Nova, hetgeen temeer klemt
waar toch ter comparitie is komen vast te staan dat De Heus bij haar
overeenkomsten met Nova in het geheel niet naar algemene voorwaarden
heeft verwezen.
2.9. De Heus heeft geen feiten gesteld, die, indien bewezen, het hof tot
een ander oordeel zouden kunnen brengen, zodat haar bewijsaanbod
wordt gepasseerd.
2.10. Het hiervoor overwogene brengt mede dat de rechtbank geen
bevoegdheid kan ontlenen aan een door partijen gemaakte forumkeuze,
terwijl geen feiten zijn gesteld of gebleken die kunnen leiden tot de
conclusie dat de rechtbank op grond van enige bepaling van de EEX-
verordening of enige andere verdrags- of wetsbepaling bevoegd is om van
deze zaak kennis te nemen, zodat de rechtbank hiertoe onbevoegd moet
worden verklaard.’
Volgt vernietiging van het vonnis waarvan beroep en
onbevoegdverklaring.