De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding; de brief d.d. 13
februari 2008 van mr. Koole met stukken; de pleitnota van mr. Bloo.
De feiten
Partijen hebben op 30 mei 2007 een overeenkomst van geldlening
gesloten, hierna te noemen: de overeenkomst, waarbij AVV een bedrag
van € 400.000,-- heeft geleend aan [gedaagde].
[gedaagde] heeft niet voldaan aan zijn uit de artikelen 2.2. en 3.3. van
voornoemde overeenkomst voortvloeiende verplichtingen om uiterlijk
op 30 november 2007 een aflossingstermijn van € 25.000,-- te voldoen
en een bedrag van € 17.000,-- betreffende de rente van 8,5% over de
resterende hoofdsom.
Voorts heeft [gedaagde] niet voldaan aan zijn uit artikel 5 van
voornoemde overeenkomst voortvloeiende verplichting om zo spoedig
mogelijk ten gunste van AVV recht van hypotheek te verlenen ter grootte
van € 500.000,-- op de in dat artikel omschreven in Frankrijk gelegen
onroerende zaak.
Het geschil
AVV vordert, kort samengevat, veroordeling van [gedaagde] tot:
betaling van € 42.000, vermeerderd met handelsrente c.q.
overeengekomen rente;
vestiging van hypotheekrecht ter grootte van € 500.000,-- conform artikel
5 van de overeenkomst, op straffe van een dwangsom van € 2.000,-- per
dag en voor het geval in totaal € 100.000,-- aan dwangsom verbeurd is
geworden op straffe van lijfsdwang.
Zij stelt daartoe dat [gedaagde] zijn verplichtingen die voortvloeien uit de
overeenkomst dient na te komen en dat een voorziening op korte termijn
noodzakelijk is, nu zij gegronde vrees heeft dat [gedaagde] doende is alle
verhaalsmogelijkheden weg te maken.
AVV verwijst voor de bevoegdheid van de Nederlandse rechter naar
hetgeen bepaald is in artikel 6 van de overeenkomst.
[gedaagde] heeft verweer gevoerd. Hij stelt primair dat de Nederlandse
rechter niet bevoegd is kennis te nemen van de vordering tot het vestigen
van hypotheekrecht, gelet op het bepaalde in artikel 22 en 23 lid 5
EEXVerordening.
Voorts ontbreekt volgens [gedaagde] het spoedeisend belang van AVV
bij de geldvordering. Daarnaast stelt hij dat op het door AVV verstrekte
bedrag een niet overeengekomen bereidstellingsprovisie is ingehouden en
dat er sprake is van schuldeisersverzuim aan de zijde van AVV, nu zij de
betaling van € 9.300,-- aan de notaris niet heeft voldaan. De gevorderde
handelsrente kan volgens [gedaagde] niet worden toegewezen nu hij de
lening in privé heeft afgesloten.
De beoordeling
Ten aanzien van de bevoegdheid kennis te nemen van de
vordering betreffende vestiging van hypotheekrecht overweegt de
voorzieningenrechter het volgende. Ingevolge artikel 23 lid 5 van de
EEX-Verordening heeft een contractuele forumkeuze (onder meer)
geen rechtsgevolg als door die forumkeuze inbreuk wordt gemaakt op
de exclusieve bevoegdheidsregel van artikel 22 van die verordening.
Lid 1 van artikel 22 bepaalt dat voor zakelijke rechten op onroerende
goederen bij uitsluiting bevoegd zijn de gerechten van de lidstaat waar
het onroerend goed is gelegen. Nu hypotheek een zakelijk recht is
en het betreffende onroerend goed in Frankrijk is gelegen, acht de
voorzieningenrechter zich niet bevoegd kennis te nemen van de vordering
voor zover het vestiging van een hypotheekrecht betreft. Hij zal zich dan
ook onbevoegd verklaren kennis te nemen van deze vordering.
De vordering strekt voorts tot betaling van een geldsom. Voor
toewijzing van een geldvordering in kort geding dient aan een aantal
voorwaarden te zijn voldaan. Zo dient het bestaan van de vordering
van AVV op [gedaagde] voldoende aannemelijk te zijn, in die zin dat
het in een bodemprocedure hoogstwaarschijnlijk is dat de vordering
wordt toegewezen. Daarnaast dient ook sprake te zijn van feiten of
omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed
een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl tevens beoordeeld dient te
worden of er sprake is van een onaanvaardbaar restitutierisico.
De voorzieningenrechter overweegt dat voorshands niet aannemelijk is
dat sprake is van schuldeisersverzuim aan de zijde van AVV. Gelet op de
tekst van artikel 5.3. van de overeenkomst is aan storting van het bedrag
van € 9.300,-- op de kwaliteitsrekening van de notaris immers geen fatale
termijn verbonden. De termijn waar in dat artikel naar verwezen wordt
ziet op betaling van het bedrag dat door AVV feitelijk aan [gedaagde] ter
beschikking wordt gesteld, en gesteld noch gebleken is dat AVV daarmee
in verzuim is.
De voorzieningenrechter overweegt voorts dat uit de tekst van de
overeenkomst en de door beide partijen ondertekende bijlage volgt
dat tussen partijen is overeengekomen dat door AVV een bedrag van €
5.000,-- betreffende bereidstellingsprovisie zou worden ingehouden op de
verstrekte lening.
Nu de verschuldigdheid van het gevorderde bedrag overigens niet is
betwist, kan voorshands worden geconcludeerd dat hoogstwaarschijnlijk
is dat de betreffende vordering in een bodemprocedure zal worden
toegewezen. AVV heeft, gelet op haar ter zitting naar voren gebrachte
stellingen, een spoedeisend belang bij het gevorderde. Nu voorts gesteld
noch gebleken is van een onaanvaardbaar restitutierisico aan de zijde van
AVV zal de vordering tot betaling van een bedrag van € 42.000,-- worden
toegewezen.
De over dit bedrag gevorderde handelsrente is gelet op het bepaalde in
artikel 6:119a BW niet toewijsbaar, nu [gedaagde] in privé een lening
heeft afgesloten en gesteld noch gebleken is dat hij bij het aangaan
van de overeenkomst handelde in de uitoefening van een beroep of
bedrijf. Op grond van artikel 3 van de overeenkomst is [gedaagde] wel de
overeengekomen rente van 8,5% aan AVV verschuldigd.
Nu partijen over en weer deels in (on)gelijk zijn gesteld zullen de
proceskosten worden gecompenseerd.
De beslissing
De voorzieningenrechter
verklaart zich onbevoegd kennis te nemen van de vordering betreffende
vestiging van hypotheekrecht; veroordeelt [gedaagde] tot betaling van €
42.000,--, vermeerderd met de overeengekomen rente van 8,5% hierover
vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat
iedere partij de eigen kosten draagt; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij
voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.C. de Regt en in het openbaar
uitgesproken op 25 februari 2008.