De verzoeksters worden hierna gezamenlijk aangeduid als verzoeksters
en ieder afzonderlijk als Converium, ZFS, de Stichting en de VEB.
Bij verzoekschrift van 9 juli 2010, met bijlagen, hebben verzoeksters
de verbindendverklaring verzocht van een over¬eenkomst tussen
Converium, de Stichting en de VEB en van een overeenkomst tussen
ZFS, de Stichting en de VEB, hierna samen "de overeenkomsten". De
overeenkomsten zijn aangegaan op 8 juli 2010 en houden volgens
verzoeksters overeenkomsten in zoals bedoeld in art. 7: 907 BW, op welke
bepaling het verzoek is gestoeld.
Naar aanleiding van het verzoekschrift heeft op 24 augustus 2010 een
regiezitting plaatsgevonden, waarin de procedurele behandeling van het
verzoek en enige hiermee samenhangende kwesties met verzoek¬sters
zijn besproken. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat tot
de gedingstukken behoort.
Bij brief van 1 oktober 2010 hebben verzoeksters aan het hof een
gewijzigd verzoekschrift doen toekomen, met nadere bijlagen. In het
gewijzigde verzoekschrift is het verzoek tot verbindendverklaring van de
overeenkomsten op enkele door het hof tijdens de regiezitting genoemde
punten aangevuld en verdui¬delijkt.
Bij brief van 15 oktober 2010 hebben verzoeksters het hof verzocht het
verzoek te beoordelen op de grondslag van het gewijzigde verzoekschrift,
met handhaving van het oorspron¬kelijke verzoekschrift als gedingstuk.
Het hof begrijpt dat zij hiermee tevens uiting hebben willen geven aan
hun verlangen dat bij de beoordeling acht zal worden geslagen op na
1 oktober 2010 aan het hof toegezonden of nog toe te zenden nadere
bijlagen bij het gewijzigde verzoekschrift.
Tijdens de regiezitting is aan verzoeksters de mogelijkheid voorgehouden
dat het hof eerst een beslissing zal geven over zijn bevoegdheid om van
het verzoek kennis te nemen, voordat
– naargelang die beslissing – wordt overgegaan tot oproeping van
belanghebbenden voor een terechtzitting waarop het verzoek inhoudelijk
zal worden behandeld. Verzoeksters hebben het hof een termijn gevraagd
om zich over deze mogelijkheid te beraden, welke termijn hun is gegeven.
Bij brief van 10 september 2010 hebben verzoeksters het hof vervolgens
verzocht zich over zijn bevoegdheid uit te spreken zoals hierboven
vermeld. Hiertoe strekt de thans voorliggende beschikking.
2. Beoordeling
2.1 Verzoeksters hebben aan het verzoek tot verbindend¬verklaring
van de overeenkomsten, samengevat en voor zover voor de beoordeling
van de bevoegdheid van dit hof van belang, het volgende ten grondslag
gelegd. Converium en ZFS zijn rechtspersonen naar Zwitsers recht,
beide gevestigd te Zürich, Zwitserland. Tot 11 december 2001 hield
ZFS alle aandelen in Converium, indertijd genaamd Zurich Re. Op
11 december 2001 heeft een beursgang plaatsgevonden waarbij die
aandelen zijn herplaatst bij beleggers en genoteerd aan de SWX Swiss
Exchange, een effectenbeurs in Zwitserland, en waar¬bij van de aandelen
afgeleide American Depositary Shares zijn genoteerd aan de New
York Stock Exchange, een effecten¬beurs in de Verenigde Staten. In
het tijdvak van 7 januari 2002 tot en met 2 september 2004 heeft
Converium verschillende malen mede¬delingen gedaan waaruit kan
worden opgemaakt dat haar eerder bekendgemaakte voor¬zieningen
tegen risico’s ter zake van bepaalde te verwachten verplich¬tingen
voort¬vloeiend uit de werkzaam¬heden van haar onderneming,
ontoereikend waren en aan¬passing behoefden. Na die mededelingen zijn
de koersen van de hierboven bedoelde effecten op de genoemde beurzen
gedaald. Bepaalde beleggers die als gevolg van deze koersdalingen
verliezen hebben geleden, verwijten Converium en ZFS dat zij door hun
gedragingen – het hof begrijpt: de ontoereikendheid van de getroffen
voor¬zieningen en de beweerdelijk misleidende voorstelling daarvan,
in het bijzonder blijkend uit de zojuist bedoelde mededelingen – in
strijd hebben gehandeld met, kort gezegd, publicatie¬voorschriften
krachtens de Ameri¬kaanse effectenwetgeving en hierdoor schade
hebben veroorzaakt aan beleggers.
2.2 Op de hierboven beschreven grondslag hebben beleggers tegen
Converium en ZFS verschillende rechtszaken, die later zijn gevoegd,
aanhangig gemaakt in de Verenigde Staten teneinde schadevergoeding
te verkrijgen. De ge¬voegde zaken zijn gevoerd als een zogeheten
"consolidated class action" bij het United States District Court for the
Southern District of New York. Dit gerecht heeft zich op 6 en 19 maart
2008 onbevoegd verklaard om kennis te nemen van vorderingen van
natuurlijke personen en rechtspersonen die aandelen in Converium
hebben gekocht op de SWX Swiss Exchange of op een andere
effectenbeurs buiten de Verenig¬de Staten en die op het tijdstip van
de koop woonachtig of gevestigd waren buiten de Verenigde Staten.
Deze personen zouden dus geen recht op schadever¬goeding kunnen
ontlenen aan een even¬tueel toewijzend vonnis, omdat zij buiten de
"class" vielen ten gunste waarvan het vonnis zou worden gewezen. Het
geding bij het genoemde District Court is geëindigd met een tweetal
schikkingen op grond waarvan Converium en ZFS elk een vergoeding
moeten betalen aan de natuurlijke personen en de rechtspersonen ten
aanzien van wie het District Court zich wel bevoegd heeft verklaard,
derhalve, kort gezegd, personen die – binnen een bepaald tijdvak –
aandelen in Converium hebben gekocht op de SWX Swiss Exchange
of op een andere effectenbeurs buiten de Verenigde Staten en die
toentertijd woonachtig of geves¬tigd waren in de Verenigde Staten
alsmede personen die American Depositary Shares hebben gekocht op
de New York Stock Exchange ongeacht hun woonplaats of plaats van
vestiging, voor zover de schikkingen aan deze personen een vergoeding
toekennen. Het District Court heeft de zojuist bedoelde schikkingen
op 12 december 2008 goedgekeurd. Deze goed¬keuring is op 25 juni
2009 onherroepelijk geworden. Hierdoor zijn de schikkingen in beginsel
– behoudens voor zover de desbetreffende personen zich door een
hiertoe strekkende handeling hebben onttrokken aan de "class" waartoe
zij volgens het District Court behoren – bindend geworden voor de
natuur¬lijke personen en de rechts¬personen ten aanzien van wie
het District Court bevoegd¬heid heeft aan¬genomen, zodat die tegen
Converium en ZFS geen vor¬deringen meer geldend kunnen maken
anders dan op grond van de schikkingen.
2.3 De overeenkomsten waarvan in de huidige procedure de
ver¬bindendverklaring wordt verzocht, strekken ertoe ook aan anderen
aan wie schade is veroorzaakt door de onder 2.1 bedoelde gedragingen
van Converium en ZFS een vergoeding toe te kennen, derhalve ook
aan natuurlijke personen en rechtspersonen die aan de hier¬boven
bedoelde schikkingen geen rechten kunnen ontlenen, voor zover zij
volgens de bepalingen van de overeenkomsten voor een vergoeding
in aanmerking komen. Het gaat daarbij om personen die aandelen
in Converium hebben gekocht op de SWX Swiss Exchange of op een
andere effectenbeurs buiten de Verenigde Staten en die op het tijdstip
van de koop woon¬achtig of gevestigd waren buiten de Verenigde
Staten. De overeenkomsten vormen in zoverre het complement van
de door het District Court goedgekeurde schikkingen: samen voorzien
zij, naar aanleiding van in feite dezelfde gedragingen van Converium
en ZFS, in vergoedingen aan alle personen die – binnen een bepaald
tijdvak – aandelen in Converium hebben gekocht op de SWX Swiss
Exchange of op een andere effectenbeurs buiten de Verenigde Staten
dan wel American Depositary Shares op de New York Stock Exchange,
waar dan ook woonachtig of gevestigd op het tijdstip van de betrokken
koop, naar¬gelang de overeen¬komsten of de schikkingen aan hen
een vergoeding toe¬kennen. Volgens het gewijzigde verzoek¬schrift
bedraagt het aantal natuurlijke personen en rechtspersonen ten behoeve
van wie de overeen¬komsten zijn gesloten – en op wie het verzoek tot
verbindendverklaring betrekking heeft – omstreeks 12.000, van wie
er ruim 3.000 met naam en woonplaats of plaats van vestiging aan
verzoeksters bekend zijn. Deze groep omvat, nog steeds volgens het
gewijzigde verzoekschrift, omstreeks 200 aan verzoeksters bekende
personen die hun woonplaats of plaats van vestiging hebben in Nederland.
Andere aan verzoeksters bekende personen ten behoeve van wie de
overeenkomsten zijn gesloten, zijn woonachtig of gevestigd in andere
lidstaten van de Europese Unie, staten die partij zijn bij het (gewijzigde)
EVEX-Verdrag – het Verdrag van Lugano uit 2007, dat voor Nederland
op 1 januari 2010 in werking is getreden en krachtens art. 63, eerste
lid, van het verdrag door het hof moet worden toegepast – en die niet
tevens behoren tot de Europese Unie, en in staten die geen lid zijn van de
Europese Unie en evenmin partij bij het genoemde verdrag. Daarbij wordt
het aantal in Zwitserland – dat geen lid is van de Europese Unie maar
wel partij bij het EVEX-Verdrag, met dien verstande dat voor dit land nog
het oorspronkelijke EVEX-Verdrag uit 1988 van kracht is – woonachtige
of gevestigde natuur¬lijke personen en rechtspersonen ten behoeve van
wie de overeenkomsten zijn gesloten, geschat op omstreeks 8.500 en
het aantal in het Verenigd Koninkrijk – dat lid is van de Europese Unie –
woon¬achtige of gevestigde personen op omstreeks 1.500.
2.4 De wederpartijen van Converium en ZFS bij de overeen¬komsten zijn
telkens de Stichting en de VEB. Dit zijn rechtspersonen naar Nederlands
recht, beide gevestigd te ’s-Gravenhage. De Stichting en de VEB
behartigen, nog steeds volgens opgave van verzoeksters, volgens hun
statuten de belangen van de personen aan wie de schade is veroorzaakt
tot vergoeding waarvan de over¬eenkomsten strekken. De Stichting is
opgericht teneinde ten behoeve van deze personen – derhalve personen
die binnen een bepaald tijdvak aandelen in Converium hebben gekocht
op de SWX Swiss Exchange of op een andere effectenbeurs buiten
de Verenigde Staten en die op het tijdstip van de koop woonachtig of
gevestigd waren buiten de Verenigde Staten – de overeenkomsten aan
te gaan. Zij is voorts de rechts¬persoon die, na verbindend¬verklaring
van de over¬een¬komsten, de bij de overeenkomsten toegekende
ver¬goedingen zal verstrekken uit de gelden die voor dit doel aan de
Stichting zijn of zullen worden betaald – blijkens een bijlage bij de
overeenkomsten: op een rekening bij een bank in Nederland – door
Converium en ZFS. De over¬eenkomsten leggen een hiertoe strekkende
verplich¬ting op de Stichting, in het bijzonder in de artikelen II.A.3.
De statuten van de Stichting bepalen in dit verband – in art. 3.1 (b) –
dat zij mede tot doel heeft de ver¬deling van de vergoedingen die bij
de overeenkomsten zijn toegekend, met inachtneming van het daarin
bepaalde. De overeen¬komsten voorzien dus in de betaling van gelden
door Converium en ZFS aan de Stichting tot vergoeding van de schade
van de personen ten behoeve van wie zij zijn aangegaan, waarna de
Stichting, bij verbindendverklaring van de overeen¬komsten, is gehouden
de daarbij toegekende vergoedingen te verstrekken aan de personen
die daarop volgens de overeenkomsten recht hebben. De statutaire
doel¬omschrijving van de Stichting sluit hierop aan.
2.5 De onder 2.2 genoemde gedeeltelijke onbevoegdverklaring door
het United States District Court for the Southern District of New
York heeft niet alleen tot gevolg dat de natuurlijke personen en de
rechtspersonen waarop deze betrekking heeft, tegen Converium en ZFS
geen vorderingen tot schadevergoeding konden instellen op de onder
2.1 beschreven grondslag – in het bijzonder – door middel van de bij
het genoemde District Court aanhangig gemaakte "class action", maar
ook dat die personen aan de door het District Court goed¬gekeurde
schikkingen geen rechten op een vergoeding kunnen ontlenen en
dat de desbetreffende schikkingen voor hen geen verplichtingen
meebrengen. De overeenkomsten waarvan in de huidige procedure de
verbindendverklaring wordt verzocht, zijn aangegaan ten behoeve van
personen ten aanzien van wie het District Court zich onbevoegd heeft
verklaard en deze personen kunnen daarom niet door een beslissing van
het District Court in beginsel aan de overeenkomsten worden gebonden.
Om een dergelijke binding te bewerkstelligen is een beslis¬sing van
een andere, wel bevoegde rechter vereist, waartoe – naast diens
bevoegdheid – voorwaarde is dat het door hem toe te passen nationale
recht voorziet in de mogelijk¬heid van verbindendverklaring van de
overeen¬komsten, zodanig dat de personen ten behoeve van wie zij zijn
aangegaan daardoor in beginsel worden gebonden. Het Nederlandse recht
kent deze mogelijkheid sinds 27 juli 2005 – met dien verstande dat de
desbetreffende personen over¬eenkomstig het bepaalde in art. 7: 908,
tweede en derde lid, BW kunnen laten weten niet gebonden te willen
zijn – en is hiermee het enige nationale recht van een lidstaat van de
Europese Unie dat in de genoemde mogelijkheid voorziet. Dit hof heeft de
mogelijkheid van verbindend¬verklaring van een schikking reeds eerder
toe¬gepast in een geval waarin een gerecht in de Verenigde Staten –
te weten het United States District Court for the District of New Jersey
op 13 november 2007 – zich onbevoegd had verklaard om kennis te
nemen van vorde¬ringen tot schadevergoeding ingesteld in een "class
action" door beleggers in bepaalde aandelen woonachtig of gevestigd
buiten de Verenigde Staten, die de betrokken aandelen hadden gekocht
op een effectenbeurs buiten de Verenigde Staten. Ook die "class action"
is geëindigd met een schikking die voorzag in de toekenning van een
vergoeding aan de natuurlijke en de rechtspersonen ten aanzien van
wie het Amerikaanse gerecht zich wel bevoegd had verklaard, welke
schikking dat gerecht heeft goedgekeurd en die hierdoor in beginsel
bindend is geworden voor laatstbedoelde personen. Deze schikking is
gecompleteerd door een tweede schikking naar aanleiding van in feite
dezelfde gedragingen, die voorzag in een vergoeding aan personen
ten aanzien van wie het Amerikaanse gerecht geen bevoegdheid had
aangenomen en die dit hof vervolgens verbindend heeft verklaard
(beschikking van 29 mei 2009 inzake "Shell", NJ 2009, 506, JOR 2009,
197).
2.6 Het stelsel van verschillende elkaar completerende schik¬kingen
die samen, naar aanleiding van in wezen dezelfde feiten, voorzien in
vergoedingen aan personen aan wie schade is veroorzaakt, waar zij ook
woonachtig of gevestigd zijn, naargelang de schikkingen aan hen een
vergoeding toekennen, is dit hof in zoverre bekend. Het hof is eveneens
ermee bekend dat de door de hierboven genoemde Amerikaanse
gerechten aan¬genomen gedeeltelijke onbevoegdheid tot gevolg heeft
dat personen ten aanzien van wie het betrokken gerecht zich onbevoegd
heeft verklaard, aan een in het kader van een "class action" voor dat
gerecht gesloten schikking geen rechten kunnen ontlenen en dat deze
voor hen evenmin verplichtingen meebrengt. Voorts is het hof bekend
met de hieruit volgende behoefte aan een andere, niet-Amerikaanse
rechter die bevoegd is – en die op grond van het door hem toe te passen
nationale recht beschikt over de mogelijk¬heid – om binding aan een
schikking te bewerkstellingen van personen ten aanzien van wie de
Amerikaanse rechter geen bevoegd¬heid aanneemt, welke behoefte zich
in de huidige procedure – evenals in de procedure die heeft geleid tot de
beschikking van 29 mei 2009 van dit hof inzake "Shell" – nadrukkelijk
doet gevoelen. Bij dit laatste is mede van belang dat de beslissingen van
de hierboven genoemde District Courts inmiddels zijn gevolgd door de
beslissing van 24 juni 2010 van het Supreme Court van de Verenigde
Staten inzake Morrison en anderen tegen National Australia Bank Ltd. en
anderen (561 U.S. (2010)), waarnaar in het gewijzigde verzoekschrift
wordt verwezen en waarbij het Supreme Court heeft geoordeeld, kort
gezegd, dat de Amerikaanse rechter niet bevoegd is om kennis te
nemen van vorderingen van buiten de Verenigde Staten woonachtige
of gevestigde beleggers ter zake van gedragingen beweerdelijk in strijd
met de Amerikaanse effectenwetgeving als die gedragingen betrekking
hebben op aandelen die zijn gekocht of verkocht op een effectenbeurs
buiten de Verenigde Staten. Het Supreme Court heeft daarbij tot
uit¬gangspunt genomen dat de werking van een Amerikaanse wet
in de regel beperkt is tot het grondgebied van de Verenigde Staten,
tenzij de wetgever van een andere, verderstrekkende doelstelling blijk
heeft gegeven (een "presumption against extra¬territoriality"), welke
doelstelling in het gegeven geval – waarbij het evenals thans ging om
aan¬delen in een buiten de Verenigde Staten gevestigde rechtspersoon
– ontbrak. Uit de beslis¬sing van het Supreme Court inzake Morrison
en anderen tegen National Australia Bank Ltd. en anderen blijkt niet
alleen dat het United States District Court for the Southern District of New
York zich terecht onbevoegd heeft verklaard om kennis te nemen van
vorderingen van buiten de Verenigde Staten woonachtige of gevestigde
beleggers tegen Converium en ZFS met betrekking tot op de SWX Swiss
Exchange of op een andere effecten¬beurs buiten de Verenigde Staten
gekochte aandelen in Converium, waardoor de door het District Court
goed¬gekeurde schik¬kingen deze beleggers niet binden, maar ook
dat het Supreme Court eerdere recht¬spraak bestendigt waarbij het
de Amerikaanse rechter onbevoegd oordeelde om kennis te nemen van
vorderingen van buiten de Verenigde Staten woonachtige of gevestigde
personen naar aanleiding van beweerde overtredingen van Amerikaanse
wetgeving die buiten de Verenigde Staten tot schade hebben geleid. Uit
de beslissing van 14 juni 2004 van het Supreme Court inzake F. Hoffman-
La Roche Ltd. en anderen tegen Empagran S.A. en anderen (542 U.S.
(2004)) blijkt immers reeds dat het Supreme Court van oordeel is dat
de Amerikaanse rechter onbevoegd is te oordelen over vorderingen van
buiten de Verenigde Staten woonachtige of gevestigde personen ter zake
van beweerde overtredingen van de Amerikaanse mededingingswetgeving
als die over¬tredingen aan personen buiten de Verenigde Staten schade
hebben veroorzaakt die aan de vorderingen ten gronde ligt, onafhankelijk
van binnenslands toegebrachte schade.
2.7 Thans ligt voor de vraag of dit hof bevoegd is kennis te nemen
van een verzoek tot verbindendverklaring van een tweetal schikkingen
– de overeenkomsten – in een geval waarin een Amerikaans gerecht
geen bevoegdheid heeft aangenomen ten aanzien van de personen ten
behoeve van wie deze zijn gesloten. Gelet op het hierboven overwogene
ligt hiermee tevens voor de vraag of dit hof in omstandigheden zoals
in deze procedure aan de orde – en zoals onder 2.1 tot en met 2.4
beschreven – bevoegd is om binding aan een schikking te bewerkstelligen
die een door een Amerikaans gerecht in het kader van een "class action"
goedgekeurde schikking completeert, zodat de verschillende schikkingen
samen in beginsel bindend zullen zijn voor de personen aan wie schade
is veroorzaakt tot vergoeding waarvan zij strekken, waar deze personen
ook woonachtig of gevestigd zijn, en of dit hof aldus in de hierboven
bedoelde behoefte kan voorzien. Bij de beantwoording van deze vraag
moet onderscheid worden gemaakt tussen de staten waarin de natuurlijke
personen en de rechtspersonen ten behoeve van wie de overeenkomsten
zijn gesloten – en op wie het verzoek betrekking heeft – woonachtig of
gevestigd zijn, aangezien afhankelijk daarvan de bevoegd¬heid van dit
hof door verschillende regels wordt bepaald. Ten aanzien van personen
die op de datum van de indiening van het oorspronkelijke verzoekschrift
(9 juli 2010), dat deze procedure heeft doen aanvangen zodat die datum
uitgangs¬punt is voor de bepaling van de bevoegdheid van dit hof,
hun woonplaats of plaats van vestiging hadden in een lidstaat van de
Europese Unie of in een staat die partij is bij het (gewijzigde) EVEX-
Verdrag en die niet tevens behoort tot de Europese Unie – tot welke
laatste groep zoals onder 2.3 vermeld naar schatting omstreeks 8.500
in Zwitserland woonachtige of gevestigde personen behoren –, staat
voorop dat de huidige procedure moet worden gerekend tot de burgerlijke
en handelszaken bedoeld in art. 1, eerste lid, van de EEX-Verordening
– de Brussel I-Verordening – en het EVEX-Verdrag. Het verzoek tot
ver¬bindendverklaring strekt immers ertoe een burger¬rechtelijke
rechtsbetrekking te doen ontstaan tussen verzoeksters en de personen
ten behoeve van wie de over¬eenkomsten zijn gesloten, namelijk – naar
volgt uit art. 7: 908, eerste lid, BW – de binding van laatstge¬noemden
aan de overeenkomsten als partij, zodanig dat deze tussen hen en
verzoeksters – voor zover die daarbij partij zijn – in beginsel de gevolgen
van een vast¬stellings¬overeenkomst zoals bedoeld in art. 7: 900, eerste
lid, BW zullen hebben. Nu deze procedure behoort tot de burgerlijke en
handelszaken bedoeld in art. 1, eerste lid, van de EEX-Verordening en
het EVEX-Verdrag, moet de bevoegdheid van dit hof ten aanzien van de
hierboven bedoelde personen worden bepaald aan de hand van de overige
bepalingen van die verordening en dat verdrag. Hierbij is van belang dat
het verzoek een tweeledige strekking heeft.
2.8 Op de eerste plaats beoogt het verzoek de werking te bewerkstelligen
van de verbintenissen van Converium en ZFS tot betaling van een
vergoeding aan de personen ten behoeve van wie de over¬eenkomsten
zijn gesloten, zoals die in de overeenkomsten zijn neergelegd. Deze
verbin¬tenissen zijn immers aangegaan onder de – uit de arti¬kelen
II.A.1, II.A.3 en X.B, in onderlinge samenhang, van de overeenkomsten
blijkende – voorwaarde dat de overeen¬komsten verbindend zullen
worden verklaard, zodat hun werking eerst met de vervulling van de
genoemde voor¬waarde aanvangt. Nu het verzoek juist dit beoogt te
bewerkstelligen, kunnen de verbintenissen van Converium en ZFS uit de
overeenkomsten worden geacht ten minste mede aan het verzoek ten
grondslag te liggen. Dit geldt ook als zou moeten worden aangenomen
dat deze verbintenissen pas na de verbindendverklaring van de
overeenkomsten – met de vervulling van de desbetreffende voorwaarde
– ontstaan, omdat dit onverlet laat dat het verzoek ertoe strekt de
werking van de verbintenissen te bewerkstelligen. Het voor¬gaande
brengt mee dat krachtens het bepaalde in art. 5, aanhef en eerste lid,
van de EEX-Verordening en het EVEX-Verdrag tot kennisneming van
het verzoek bevoegd is – ten aanzien van personen met woonplaats
of plaats van vestiging in een lidstaat van de Europese Unie of in een
staat die partij is bij het EVEX-Verdrag en die niet tevens behoort tot de
Europese Unie – de rechter van de plaats waar de verbintenissen uit de
overeenkomsten moeten worden uitgevoerd. Hierbij komt mede betekenis
toe aan het arrest van 1 oktober 2002 van het Hof van Justitie van –
thans – de Europese Unie inzake Verein für Konsumenten¬information
tegen Henkel (zaak C-167/00, NJ 2005, 221), waarin het Hof van Justitie
heeft geoordeeld dat de bevoegdheids¬regel ter zake van verbintenissen
uit onrechtmatige daad die is neergelegd in art. 5, aanhef en derde lid,
van het EEX-Verdrag ook geldt voor preventieve vorderingen gericht
op het – door een rechterlijk verbod – voorkomen van schade uit een
onrechtmatige daad, dus in gevallen waarin nog geen verbintenis tot
schadevergoeding bestaat wanneer de vordering wordt ingesteld.
Toepassing van hetzelfde uitgangspunt leidt bij verbintenissen uit
overeenkomst waarvan de werking nog niet is aangevangen en – zoals
hier – van verbindend¬verklaring van de overeen¬komst afhankelijk
is, tot het oordeel dat de bevoegdheids¬regel van art. 5, aanhef en
eerste lid, van de EEX-Verordening en het EVEX-Verdrag toepasselijk is
op het verzoek dat de werking van die verbintenissen wil bereiken en
daarin in zoverre zijn grondslag heeft, zodat bevoegd is de rechter van de
plaats waar de verbintenissen moeten worden uit¬gevoerd. Dit strookt
voorts met het arrest van 4 maart 1982 van het Hof van Justitie inzake
Effer tegen Kantner (zaak 38/81, NJ 1983, 508) waarin bevoegdheid
van de rechter van de plaats van uitvoering van een verbintenis uit
overeenkomst is aan¬genomen in een geval waarin de totstandkoming
van de overeenkomst waarop de vordering berustte, in geschil was en
waarin het bestaan van die verbintenis derhalve nog niet vaststond.
2.9 Onder 2.4 is beschreven dat de overeenkomsten, bij
verbin¬dendverklaring, de Stichting verplichten tot ver¬strekking van
de daarbij toegekende vergoedingen uit de gelden die voor dit doel
aan de Stichting zijn of zullen worden betaald – op een rekening bij
een bank in Nederland – door Converium en ZFS, aan de personen
die volgens de overeenkomsten op die vergoedingen recht hebben.
Het statutaire doel van de Stichting stelt haar tot nakoming van deze
verplichting in staat. De Stichting is zoals gezegd een in ’s-Gravenhage,
dus in Nederland, gevestigde rechtspersoon. Nu de Stich¬ting de bij de
overeenkomsten toegekende vergoedingen zal – moeten – verstrekken uit
de door haar van Converium en ZFS ontvangen of te ontvangen gelden,
volgt uit het bepaalde in de overeenkomsten dat de daarin neergelegde
verbin¬tenissen van Converium en ZFS moeten worden uitgevoerd in
Nederland. Het Nederlandse recht dat op de overeen¬komsten krachtens
de artikelen XII.H daarvan – waarin een rechts¬keuze is opgenomen –
van toepassing is, noopt niet tot een ander oordeel. Aan het voorgaande
doet niet af dat de Stichting, volgens het gewijzigde verzoek¬schrift,
gebruik zal maken van de hulp van een in de Verenigde Staten gevestigde
rechts¬persoon (The Garden City Group Inc., gevestigd te Melville, New
York): dit laat immers onverlet dat de Stichting de vergoedingen zal
verstrekken – en hiertoe is gehouden – aan de personen die daarop
volgens de overeen¬komsten recht hebben. Nu de verbinte¬nissen uit
de overeenkomsten in Nederland moeten worden uitgevoerd, volgt uit
art. 5, aanhef en eerste lid, van de EEX-Verordening en het EVEX-Verdrag
– onder het onder 2.13 te noemen voorbehoud – dat de Nederlandse
rechter ten aanzien van personen woonachtig of gevestigd in een lidstaat
van de Europese Unie of in een staat die partij is bij het EVEX-Verdrag
en die niet tevens behoort tot de Europese Unie, tot kennisneming van
het verzoek bevoegd is. art. 1013, derde lid, Rv legt die bevoegdheid bij
uitsluiting bij dit hof.
2.10 Op de tweede plaats strekt het verzoek tot verbindend¬verklaring
ertoe te bewerkstelligen dat de natuurlijke personen en de rechtspersonen
aan wie de schade is veroorzaakt tot vergoeding waarvan de
overeenkomsten strekken, ter zake van die schade in beginsel geen –
mogelijk voor toewijzing vatbare – vorderingen tegen Converium en
ZFS meer kunnen instellen, bij welke rechter of op welke grondslag dan
ook, anders dan vorderingen tot nakoming van de verbintenissen van
Converium en ZFS uit de overeenkomsten. Bij verbindend¬verklaring
zullen de over¬eenkomsten immers in beginsel de gevolgen hebben van
een vaststellings¬overeenkomst zoals bedoeld in art. 7: 900, eerste
lid, BW waaraan de personen ten aanzien van wie zij verbindend zijn
verklaard, als partij zullen zijn gebonden, tenzij zij door een schriftelijke
mededeling zoals bedoeld in art. 7: 908, tweede en derde lid, BW
tijdig hebben laten weten niet gebonden te willen zijn. Dit brengt
mee dat die personen in beginsel – ongeacht hun eventuele eerdere
rechten en naar de wetgever uitdrukkelijk heeft gewild, blijkens de
memorie van toelichting bij de Wet collectieve afwikkeling massa¬schade
(Kamerstukken II, 2003-2004, 29 414, nr. 3, blz. 4 en 18) – geen
vordering meer zullen kunnen instellen tot vergoeding van de schade
waarvoor de over¬eenkomsten een vergoeding toekennen, anders dan
op grond van de overeenkomsten. Het verzoek tot verbindend¬verklaring
heeft hierdoor mede de strekking te bewerk¬stelligen dat de personen
aan wie de schade is veroorzaakt, geen vorderingen op Converium en
ZFS geldend zullen kunnen maken – tenzij zij een mededeling doen
zoals zojuist bedoeld – strekkend tot een hogere ver¬goeding dan bij de
overeenkomsten bepaald. Zoals onder 2.4 vermeld hebben, volgens het
gewijzigde verzoek¬schrift, omstreeks 200 aan verzoeksters bekende
personen van wie het verzoek de binding aan de over¬eenkomsten wil
bewerkstelligen hun woonplaats of plaats van vestiging in Nederland. Uit
art. 2, eerste lid, van de EEX-Verordening en het EVEX-Verdrag volgt dat
de Nederlandse rechter – en krachtens art. 1013, derde lid, Rv dus dit hof
– ten aanzien van deze personen bevoegd is tot kennis¬neming van het
verzoek tot verbindendverklaring.
2.11 Goed voorstel¬baar, zo niet aan¬stonds evident, is dat een
andere rechter over de vraag of de personen aan wie de schade is
veroorzaakt waarvoor de overeenkomsten een vergoeding toekennen
recht hebben op een hogere vergoeding, op welke grondslag dan ook,
dan bij de over¬eenkomsten toegekend, anders zal – kunnen – oordelen
dan de Nederlandse rechter als deze beslist of de overeen¬komsten
verbindend moeten worden verklaard en, hiermee, of aan de personen
aan wie de schade is veroor¬zaakt in beginsel – ongeacht hun eventuele
eerdere rechten – geen vordering tot een hogere vergoeding meer
toekomt. Voor zover het verzoek tot verbindend¬verklaring, gelet op het
hierboven overwogene, kan worden beschouwd als een ver¬zameling
van vorderingen gericht tegen de personen op wie het betrekking heeft
teneinde te bereiken dat in beginsel geen van hen – tenzij hij of zij tijdig
laat weten niet gebonden te willen zijn – een vordering op Converium
en ZFS geldend zal kunnen maken tot een hogere vergoeding dan bij
de overeen¬komsten bepaald, bestaat daarom tussen die vorde¬ringen
een dusdanig nauwe band dat een goede rechts¬bedeling vraagt om hun
gelijktijdige behandeling en berechting ter vermijding van onverenigbare
rechterlijke beslissingen bij afzonder¬lijke berechting. Een zo nauwe
band bestaat eveneens tussen het verzoek en mogelijke – preventieve
– vorde¬ringen van Con¬verium en ZFS in andere lidstaten van de
Europese Unie of in staten die partij zijn bij het EVEX-Verdrag en die
niet tevens behoren tot de Europese Unie, ertoe strekkend dat personen
aan wie de schade is veroorzaakt geen recht hebben op een hogere
vergoeding dan bij de overeenkomsten bepaald. De beoor¬deling van
het verzoek in de huidige procedure voor¬ziet in beide opzich¬ten in een
gelijktijdige behandeling en berechting ter vermijding van onverenigbare
rechter¬lijke beslis¬singen, in aan¬merking genomen dat toewijzing
ervan zoals gezegd tot gevolg zal hebben dat de personen aan wie
de schade is veroorzaakt in beginsel geen vordering tot een hogere
vergoeding dan bij de over¬eenkomsten bepaald meer toekomt, zodat
zij een dergelijke vordering dan in beginsel bij geen enkel gerecht in
een lidstaat van de Europese Unie of in een – andere – staat die partij
is bij het EVEX-Verdrag meer geldend kunnen maken, terwijl afwijzing
van het verzoek hun rechten on¬beroerd zal laten. Uit het voorgaande
volgt dat art. 6, aanhef en eerste lid, van de EEX-Verordening en het
EVEX-Verdrag meebrengt dat de Neder¬landse rechter en dus dit hof
– onder het onder 2.13 te noemen voorbehoud – behalve ten aanzien
van personen woonachtig of gevestigd in Neder¬land, ook bevoegd is tot
kennisneming van het verzoek ten aanzien van personen met woonplaats
of plaats van vestiging in een andere lidstaat van de Europese Unie of in
een staat die partij is bij het EVEX-Verdrag en die niet tevens behoort tot
de Europese Unie.
2.12 De onder 2.8 tot en met 2.11 gegeven overwegingen leiden
steeds op zichzelf, dus als zelfstandig dragende gronden, tot de
gevolg¬trekking – onder het onder 2.13 te noemen voor¬behoud –
dat dit hof bevoegd is tot kennisneming van het verzoek ten aanzien
van natuurlijke personen en rechtspersonen die op de datum van
de indiening van het oorspronkelijke verzoekschrift woonachtig of
gevestigd waren in een van de hierboven bedoelde staten. Ten aanzien
van personen op wie het verzoek betrekking heeft die in een andere
staat woonachtig of gevestigd zijn, althans toentertijd waren, is dit hof
bevoegd op grond van het bepaalde in art. 3, aanhef en onder a en
c, Rv in verbinding met art. 1013, derde lid, Rv. Uit art. 3, aanhef en
onder a, Rv volgt dat de Nederlandse rechter – ten aanzien van niet in
een lidstaat van de Europese Unie of in een staat die partij is bij het
EVEX-Verdrag woonachtige of gevestigde personen – bevoegd is tot
kennisneming van het verzoek als een of meer van de verzoeksters
hun woonplaats in Nederland hebben. Aan deze voorwaarde is voldaan:
de Stichting en de VEB zijn in Nederland gevestigd. Uit art. 3, aanhef
en onder c, Rv volgt bovendien dat de Nederlandse rechter bevoegd
is als de zaak anderszins voldoende met de rechtssfeer van Nederland
verbonden is. Ook dit is het geval. Zoals onder 2.9 beschreven moeten
de verbintenissen van Converium en ZFS uit de overeenkomsten, bij
verbin¬dendverklaring daarvan, immers in Nederland worden uitgevoerd,
nu de Stichting de bij de overeenkomsten toe¬gekende vergoe¬dingen
zal – moeten – verstrekken en de Stichting in Nederland is gevestigd.
Door deze betrokken¬heid van de Stichting is de zaak voldoende met
de Nederlandse rechtssfeer verbonden. art. 1013, derde lid, Rv bepaalt
vervolgens zoals gezegd dat dit hof bij uitsluiting tot kennisneming van
het verzoek bevoegd is.
2.13 Uit de artikelen 25 en 26 van de EEX-Verordening en het EVEX-
Verdrag en art. 72 Rv volgt dat dit hof ambtshalve moet beoordelen
of het bevoegd is kennis te nemen van het verzoek. Zoals onder 2.10
beschreven brengt de strekking van het verzoek mee dat bij toewijzing
ervan de natuurlijke personen en de rechts¬personen die in dat geval
aan de overeenkomsten zullen zijn gebonden, in beginsel – tenzij zij
door een schrifte¬lijke mededeling zoals bedoeld in art. 7: 908, tweede
en derde lid, BW tijdig hebben laten weten niet gebonden te willen
zijn – geen vorderingen tegen Converium en ZFS meer zullen kunnen
instellen ter zake van de schade waarvoor de over¬eenkomsten een
vergoeding toe¬kennen, bij welke rechter dan ook, anders dan op grond
van de overeenkomsten. Toewijzing van het verzoek zal in zoverre –
tenzij zij een mededeling hebben gedaan zoals zojuist bedoeld – de
toegang tot de rechter beperken van de personen ten aanzien van wie
de overeenkomsten verbindend zijn ver¬klaard. Gelet op het recht op
toegang tot de rechter dat is verankerd in art. 6 van het Europees Verdrag
tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele
Vrijheden en in art. 17 van de Grondwet en het belang dat aan deze
bepalingen moet worden gehecht – en daaraan door de wetgever is
gehecht, blijkens de memorie van toelichting bij de Wet collectieve
afwikkeling massaschade (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 414, nr. 3,
blz. 4) –, en voorts gelet op het processuele beginsel van hoor en
wederhoor dat uit eerstgenoemde bepaling volgt en in art. 19 Rv nader
is vastgelegd, welk beginsel ook in de huidige procedure in acht moet
worden genomen, zal het hof de beslissing over zijn bevoegdheid tot
kennisneming van het verzoek daarom aanhouden totdat de personen
op wie het verzoek betrek¬king heeft gelegenheid hebben gehad om
zich daarover uit te laten. Deze gelegenheid hebben zij – anders dan
verzoek¬sters, die hoofdstuk 5 van het gewijzigde verzoekschrift aan
de bevoegdheid van dit hof hebben gewijd – nog niet gehad, nu zij nog
niet zijn opgeroepen voor een terecht¬zitting waarop het verzoek zal
worden behandeld. Nu die oproeping nog niet heeft plaats¬gevonden,
vindt het hof ook in art. 26, tweede lid, van de EEX-Verordening en het
EVEX-Verdrag aanleiding om de beslissing over zijn bevoegdheid aan
te houden. Het voorgaande brengt mee, om dezelfde redenen, dat de
onder 2.8 tot en met 2.12 gegeven overwegingen uitsluitend voor¬lopige
oordelen inhouden, waarover de op te roepen belang¬hebbenden
– alsook verzoeksters – zich bij gelegenheid van de inhoudelijke
behandeling van het verzoek zullen kunnen uitlaten. Daarna zal het
hof beslissen. Opmerking ver¬dient in dit verband nog dat het hof met
de over¬wegingen onder 2.8 tot en met 2.12 niet heeft beoogd terug
te komen op hetgeen het in de beschikking van 29 mei 2009 inzake
"Shell" (NJ 2009, 506, JOR 2009, 197) heeft overwogen met betrekking
tot zijn bevoegdheid. Wel is het daar over¬wogene op onderdelen
aangevuld en is voorbij¬gegaan aan feiten en omstandigheden die voor
de zaak die tot die beschikking heeft geleid kenmerkend waren en die dit
in de huidige procedure, volgens het gewijzigde verzoek¬schrift, niet of
niet in dezelfde mate zijn.
2.14 Verzoeksters kunnen thans overgaan tot de oproeping van
belanghebbenden voor een terechtzitting waarop het verzoek inhoudelijk
zal worden behandeld, een en ander zoals tijdens de regiezitting door
het hof bepaald en met inachtneming van hetgeen daarover in het van
die zitting opgemaakte proces-verbaal is vermeld. Bij de oproeping
dienen verzoeksters voorts te vermelden dat het hof als zijn voorlopig
oordeel te kennen heeft gegeven dat het bevoegd is tot kennisneming
van het verzoek en dat de belanghebbenden zich bij gelegenheid van de
inhoudelijke behandeling hierover desgewenst kunnen uitlaten. Ten slotte
dienen verzoeksters aan het hof mededeling te doen – zoals hierna te
melden – van de datum of data waarop de inhoudelijke behandeling zal
kunnen plaatsvinden, die het hof met inachtneming van de verhinderdata
die verzoek¬sters voor dit doel aan het hof hebben opgegeven, heeft
vastgesteld op 16-17 juni 2011 dan wel 3-4 oktober 2011, ter nadere
keuze van verzoeksters, waarbij de tweede dag telkens is bedoeld als
uitloopdag voor het geval de behandeling niet op de eerste dag zal
kunnen worden afgerond.
2.15 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
3. Beslissing
Het hof:
bepaalt dat verzoeksters vóór 1 januari 2011 schriftelijk aan het hof (ter
attentie van de griffier, mw. mr. M. van Vuuren) dienen mede te delen
op welke datum of data de inhoudelijke behandeling van het verzoek zal
kunnen plaatsvinden (16-17 juni 2011 of 3-4 oktober 2011);
bepaalt dat verzoeksters de belanghebbenden bij het verzoek dienen
op te roepen voor de terechtzitting waarop de inhoudelijke behandeling
van het verzoek zal plaatsvinden, zoals tijdens de regiezitting door het
hof bepaald en met inachtneming van hetgeen in het van die zitting
opgemaakte proces-verbaal is vermeld;
bepaalt dat verzoeksters bij de oproeping voorts dienen te vermelden
– met verwijzing naar deze beschikking – dat het hof als zijn voorlopig
oordeel te kennen heeft gegeven dat het bevoegd is tot kennisneming van
het verzoek en dat de belanghebbenden zich hierover desgewenst kunnen
uitlaten;
bepaalt dat deze beschikking, behalve op papier, ook in digitale vorm aan
verzoeksters zal worden verstrekt;
houdt iedere verdere beslissing aan.