1. Het geding in feitelijke instanties
Zuid-Chemie heeft bij exploot van 17 januari 2003 Philippo's gedagvaard
voor de rechtbank Middelburg en gevorderd voor recht te verklaren
dat Philippo's aansprakelijk is voor de door Zuid-Chemie geleden, in de
dagvaarding nader omschreven schade, Philippo's te veroordelen aan
Zuid-Chemie te betalen (a) ƒ 560.130,50, (b) USD 468.420,--, (c) BEF
4.699.108,-- en (d) SEK 2.243.696,--, alsmede Philippo's te veroordelen
tot schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de
wet en te vermeerderen met rente en kosten.
Philippo's heeft een incidentele conclusie houdende een beroep op
onbevoegdheid genomen. Zuid-Chemie heeft de incidentele vordering
bestreden.
De rechtbank heeft bij vonnis van 10 december 2003 zich onbevoegd
verklaard om van het geschil in de hoofdzaak kennis te nemen.
Tegen dit vonnis heeft Zuid-Chemie hoger beroep ingesteld bij het
gerechtshof te 's-Gravenhage.
Bij arrest van 20 juni 2006 heeft het hof het bestreden vonnis van de
rechtbank bekrachtigd.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft Zuid-Chemie beroep in cassatie
ingesteld. Philippo's heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep
ingesteld. De cassatiedagvaarding, een herstelexploot alsmede de
conclusie van antwoord tevens conclusie houdende het voorwaardelijk
incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het
beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor Zuid-Chemie
mede door mr. E.C.M. Hurkens en voor Philippo's mede door mr. W.G.L.
Giacometti-Vermeer, beiden advocaat te 's-Gravenhage.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt ertoe dat
de Hoge Raad, alvorens verder te beslissen op het principaal beroep, het
Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen zal verzoeken over
de onder 23 van deze conclusie bedoelde vragen van uitlegging van art.
5 sub 3 EEX-Verordening uitspraak te doen en het geding zal schorsen
totdat het Hof van Justitie uitspraak naar aanleiding van dat verzoek zal
hebben gedaan.
De advocaat van Philippo's heeft bij brief van 5 februari 2008 op die
conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel in het principale beroep
3.1 In cassatie, waar het gaat om het begrip "de plaats waar het
schadebrengende feit zich heeft voorgedaan" in de zin van art. 5, aanhef
en onder 3, van de Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22
december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning
en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken
(hierna: EEX-Verordening), kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Zuid-Chemie, producent van kunstmeststoffen te Sas van Gent, heeft
in juli 2000, bij HCI Chemicals Benelux B.V. te Rotterdam, twee partijen
micromix gekocht.
(ii) HCI, die deze micromix niet zelf kan produceren, heeft de micromix
bij Philippo's, gevestigd te Essen, België, besteld en heeft de benodigde
grondstoffen, op een na, aan Philippo's afgeleverd. Philippo's heeft in
overleg met HCI de nog ontbrekende grondstof zinksulfaat betrokken bij
[betrokkene 1], h.o.d.n. [A], te [plaats].
(iii) Philippo's heeft de micromix geproduceerd in haar fabriek te Essen.
Zuid-Chemie heeft de micromix daar afgehaald.
(iv) Vervolgens heeft Zuid-Chemie de micromix in haar fabriek in Sas van
Gent verwerkt in diverse partijen kunstmest en een deel daarvan aan
(buitenlandse) afnemers verkocht, en verscheept.
(v) Naderhand is gebleken dat het cadmiumgehalte van het van
[A] afgenomen zinksulfaat veel te hoog was, als gevolg waarvan de
kunstmest niet of minder bruikbaar is geworden en Zuid-Chemie, naar zij
stelt, schade heeft geleden.
3.2 Zuid-Chemie heeft aan haar hiervoor onder 1 vermelde vordering ten
grondslag gelegd dat Philippo's jegens haar een onrechtmatige daad heeft
gepleegd, daarin bestaande dat Philippo's micromix heeft geproduceerd
die bij normaal gebruik voor het doel waarvoor dat product was bestemd
schade heeft veroorzaakt.
3.3 Philippo's heeft zich op het standpunt gesteld dat de rechtbank niet
bevoegd was van de vordering kennis te nemen, omdat - voor zover in
cassatie van belang - Essen, in aanmerking genomen dat de aflevering
van de cadmiumhoudende micromix daar heeft plaatsgevonden, moet
worden aangemerkt als de plaats waar het schadebrengende feit zich
heeft voorgedaan. Volgens Zuid-Chemie is de schade in Sas van Gent
ingetreden door vermenging van de verschillende grondstoffen tot
kunstmest in haar fabriek aldaar, en was de rechtbank daarom wel
bevoegd. Na te hebben vooropgesteld dat onder "de plaats waar het
schadebrengende feit zich heeft voorgedaan" zowel moet worden verstaan
de plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis ("Handlungsort") als
de plaats waar de initiële schade is ingetreden ("Erfolgsort"), heeft de
rechtbank zich onbevoegd verklaard op de grond dat Essen de plaats van
de schadeveroorzakende gebeurtenis was en dat de initiële schade voor
Zuid-Chemie ook daar is ingetreden nu de verontreinigde micromix af
fabriek - dus in Essen - aan haar is geleverd.
3.4 In hoger beroep, waar niet in geschil was dat Essen de plaats van
de schadeveroorzakende gebeurtenis ("Handlungsort") is omdat de
verontreinigde micromix daar is geproduceerd, heeft het hof het vonnis
van de rechtbank bekrachtigd.
3.5 Het middel klaagt met name dat het hof een onjuiste toepassing
heeft gegeven aan art. 5, aanhef en onder 3, EEX-Verordening door te
oordelen (rov. 3.3) dat de initiële schade niet eerst is ingetreden doordat
de cadmiumverontreiniging van de micromix tijdens het productieproces
in Sas van Gent (Nederland) de verontreiniging van de aldaar door Zuid-
Chemie geproduceerde kunstmest heeft teweeggebracht, maar reeds
doordat aan Zuid-Chemie in Essen (Belgie) met cadmium verontreinigde
micromix is afgeleverd.
3.6 In verband met de beoordeling van deze klacht rijzen, zoals nader
uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 13 tot en
met 22, vragen inzake de uitleg van art. 5, aanhef en onder 3, EEX-
Verordening. De Hoge Raad ziet daarin grond de hierna onder 5 te
vermelden prejudiciële vragen voor te leggen aan het Hof van Justitie van
de Europese Gemeenschappen.
4. Omschrijving van de feiten waarop de door het HvJEG te geven uitleg
moet worden toegepast
De Hoge Raad verwijst naar de hiervoor in 3.1 vermelde feiten, waarvan
te dezen moet worden uitgegaan.
5. Vragen van uitleg
a. Welke schade moet bij een onrechtmatige gedraging als door Zuid-
Chemie aan haar vordering ten grondslag gelegd, worden aangemerkt als
de initiële schade ten gevolge van die gedraging: de schade die ontstaat
door de aflevering van het ondeugdelijke product of de schade die
ontstaat bij het normaal gebruik van het product voor het doel waarvoor
het was bestemd?
b. Indien dit laatste het geval is, kan dan de plaats waar deze schade
is ingetreden slechts worden aangemerkt als "de plaats waar het
schadebrengende feit zich heeft voorgedaan" in de zin van art. 5, aanhef
en onder 3, EEX-Verordening, indien de schade bestaat in fysieke schade
aan personen of zaken, of is dit mede mogelijk indien (vooralsnog) slechts
vermogensschade is geleden?
6. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep:
verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen met
betrekking tot de hiervoor onder 5 geformuleerde vragen uitspraak te
doen;
in het principale beroep en in het incidentele beroep:
houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding tot het Hof
van Justitie naar aanleiding van voormeld verzoek uitspraak zal hebben
gedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en
de raadsheren P.C. Kop, J.C. van Oven, F.B. Bakels en W.D.H. Asser en
in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 4 april
2008.
Conclusie
Rolnr. C06/310HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 1 febr. 2008
conclusie inzake
Zuid-Chemie B.V.
tegen
Phillippo's Mineralenfabriek N.V./S.A.
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gaat in deze zaak om de vraag of de Nederlandse rechter op grond
van de bevoegdheidsregel van art. 5 sub 3 van de EEX-Verordening
(Verordening (EG) nr. 44/2001, PbEG 2001 L 012) bevoegd is om kennis
te nemen van de door thans eiseres tot cassatie, hierna: Zuid-Chemie,
gevestigd te Sas van Gent, gemeente Terneuzen, tegen thans verweerster
in cassatie, hierna: Philippo's, gevestigd te Essen, België, ingestelde
vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad.
Het draait daarbij om de vraag of de plaats van vestiging van Zuid-
Chemie kan worden aangemerkt als het zgn. "Erfolgsort" van de gestelde
onrechtmatige gedraging van Philippo's en daarom kan gelden als "de
plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan" in de zin van
art. 5 sub 3 EEX-Verordening.
2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 2 van het arrest van het hof).
(i) Zuid-Chemie, producent van kunststoffen, heeft in juli 2000 bij HCI
Chemicals Benelux B.V. te Rotterdam, hierna: HCI, twee partijen micromix
gekocht.
(ii) HCI, die deze micromix niet zelf kan produceren, heeft op haar beurt
de micromix bij Philippo's besteld en daartoe op één na de benodigde
grondstoffen aan Philippo's afgeleverd. Philippo's heeft in overleg met HCI
de nog ontbrekende grondstof zinksulfaat betrokken bij ene [betrokkene
1], h.o.d.n. [A], hierna: [A], te [plaats].
(iii) Philippo's heeft de micromix geproduceerd in haar fabriek te Essen in
België en Zuid-Chemie heeft de micromix afgehaald in Essen.
(iv) Zuid-Chemie heeft vervolgens in haar fabriek te Sas van Gent de
micromix verwerkt in diverse partijen kunstmest en een deel daarvan aan
(buitenlandse) afnemers verkocht en verscheept.
(v) Naderhand bleek dat het van [A] afgenomen zinksulfaat een veel te
hoog cadmiumgehalte bevatte, als gevolg waarvan de door Zuid-Chemie
geproduceerde kunstmest niet of minder bruikbaar is geworden en Zuid-
Chemie, volgens haar stelling, schade heeft geleden.
3. Zuid-Chemie heeft bij exploot van 17 januari 2003 Philippo's
gedagvaard voor de rechtbank Middelburg en gevorderd dat de rechtbank
voor recht zal verklaren dat Philippo's aansprakelijk is voor de door Zuid-
Chemie geleden schade en Philippo's zal veroordelen tot het betalen aan
Zuid-Chemie van schadevergoeding met rente en kosten. Zuid-Chemie
heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Philippo's jegens haar
een onrechtmatige daad heeft gepleegd, daarin bestaande dat Philippo's
micromix heeft geproduceerd die bij normaal gebruik voor het doel
waarvoor zij was bestemd, schade heeft veroorzaakt.
4. Philippo's heeft de exceptie van onbevoegdheid opgeworpen. Zij
heeft daartoe gesteld - kort gezegd - dat de rechtbank onder de EEX-
Verordening onbevoegd is van de vordering van Zuid-Chemie kennis
te nemen omdat zij geen bevoegdheid kan ontlenen aan de hoofdregel
van art. 2 EEX-Verordening, aangezien Philippo's is gevestigd in Essen,
België, en evenmin aan de alternatieve bevoegdheidsregel van art. 5 sub
3 EEX-Verordening, aangezien Essen ook moet worden aangemerkt als
de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan, nu de
aflevering van de cadmiumhoudende micromix af fabriek van Philippo's
heeft plaatsgevonden.
5. Zuid-Chemie heeft de door Philippo's opgeworpen exceptie van
onbevoegdheid bestreden. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de rechtbank
bevoegd is op grond van art. 5 sub 3 EEX-Verordening, aangezien de
schade is ingetreden door vermenging van de verschillende grondstoffen
tot kunstmest in de fabriek van Zuid-Chemie te Sas van Gent. Sas
van Gent is derhalve aan te merken als "Erfolgsort" van de gestelde
onrechtmatige daad, zodat de rechtbank op grond van art. 5 sub 3 EEX-
Verordening bevoegd is, aldus Zuid-Chemie.
6. De rechtbank heeft bij vonnis van 10 december 2003 de door Philippo's
opgeworpen exceptie van onbevoegdheid gegrond geoordeeld en
zich onbevoegd verklaard om van het geschil in de hoofdzaak kennis
te nemen. De rechtbank overwoog daartoe - kort gezegd - dat voor
de toepassing van art. 5 sub 3 EEX-Verordening Sas van Gent niet
kan worden aangemerkt als "Erfolgsort", d.w.z. als de plaats waar de
aanvankelijke of initiële schade is ingetreden. Naar het oordeel van de
rechtbank is voor Zuid-Chemie haar aanvankelijke en initiële schade
ingetreden in Essen, België, omdat zij daar de verontreinigde micromix
geleverd heeft gekregen (r.o. 4.4.2).
7. Zuid-Chemie is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep
gegaan bij het gerechtshof te 's-Gravenhage, doch tevergeefs: bij arrest
van 20 juni 2006 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
Daartoe overwoog het hof onder meer (r.o. 3.3):
"Partijen zijn het er over eens dat de plaats waar de schadeveroorzakende
gebeurtenis plaatsvond Essen in België is, omdat de verontreinigde
micromix daar is geproduceerd. Het geschil spitst zich toe op de vraag
naar de plaats waar de (initiële) schade is ingetreden. Bepalend is in
dit geval naar het oordeel van het hof niet, zoals Zuid-Chemie bepleit,
dat de vervuilde micromix tijdens het productieproces in Sas van
Gent de verontreiniging van de aldaar geproduceerde kunstmest heeft
veroorzaakt en aldus de thans gevorderde schade teweeg heeft gebracht.
Doorslaggevend acht het hof dat het veronderstelde onrechtmatig
handelen van Philippo's daarin heeft bestaan dat Philippo's in België met
cadmium verontreinigde micromix heeft geproduceerd en deze (door de
schadelijke inwerking van cadmium verontreinigde) micromix in Essen
(België) aan Zuid-Chemie heeft afgeleverd. Als gevolg daarvan kan voor
Zuid-Chemie reeds in België, met de verkrijging van de verontreinigde
micromix, de (initiële) schade geacht worden te zijn ingetreden."
8. Zuid-Chemie is tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie
gekomen met een uit vijf onderdelen opgebouwd middel, dat door
Philippo's is bestreden met conclusie tot verwerping van het door Zuid-
Chemie ingestelde cassatieberoep. Voorts heeft Philippo's van haar kant
voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld met een uit drie
onderdelen opgebouwd middel. Zuid-Chemie heeft dit middel bestreden
en geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel
beroep.
Het principaal beroep
9. Centraal in het in het principaal beroep voorgestelde middel staat de
klacht dat het hof een onjuiste en/of onbegrijpelijke toepassing heeft
gegeven aan de bevoegdheidsregel van art. 5 sub 3 EEX-Verordening
door te oordelen dat voor de vraag naar de plaats waar de initile schade
is ingetreden niet bepalend is dat de vervuilde micromix tijdens het
productieproces in Sas van Gent de verontreiniging van de aldaar
geproduceerde kunstmest heeft veroorzaakt, maar dat het veronderstelde
onrechtmatig handelen van Philippo's daarin heeft bestaan dat Philippo's
in België verontreinigde micromix heeft geproduceerd en deze micromix in
Essen (België) aan Zuid-Chemie heeft afgeleverd, zodat voor Zuid-Chemie
reeds in België, met de verkrijging van de verontreinigde micromix, de
(initiële) schade geacht worden te zijn ingetreden.
10. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende vooropgesteld te
worden.
11. Art. 5 sub 3 EEX-Verordening biedt, evenals destijds het (nagenoeg)
gelijkluidende art. 5 sub 3 EEX-Verdrag, een alternatieve bevoegdheid
ten aanzien van rechtsvorderingen die gegrond zijn op een verbintenis uit
onrechtmatige daad: ter keuze van de eiser kan de verweerder worden
opgeroepen voor het gerecht van de plaats "waar het schadebrengende
feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen". De alternatieve
bevoegdheid van art. 5 sub 3 berust op het bestaan van een bijzonder
nauw verband tussen de vordering en een ander gerecht dan dat van de
staat van de woonplaats van de verweerder, zodat de bevoegdheid van
dat gerecht gerechtvaardigd is om redenen van goede rechtsbedeling en
nuttige procesinrichting. Zie HvJEG 30 november 1976, zk 21/76, Bier/
Mines de potasse d'Alsac (Kalimijnen), Jur. 1976, p. 1735, NJ 1977, 494
nt. JCS, r.o. 11.
12. Het begrip "verbintenis uit onrechtmatige daad" als bedoeld in art. 5
sub 3 is een verordeningsautonoom begrip. De bevoegdheidsregel heeft
betrekking op elke rechtsvordering "die beoogt de aansprakelijkheid van
een verweerder in het geding te brengen en die geen verband houdt
met een 'verbintenis uit overeenkomst' in de zin van art. 5 sub 1",
aldus HvJEG 27 september 1988, zk 189/87, Kalfelis/Bank Schröder,
Jur. 1988, p. 5565, NJ 1990, 425 nt. JCS (r.o. 17). In de onderhavige
zaak is het hof, evenals de rechtbank en partijen, ervan uitgegaan
dat de door Zuid-Chemie ingestelde rechtsvordering is gegrond op
een verbintenis uit onrechtmatige daad in de zin van art. 5 sub 3. Dat
lijkt mij juist. Ook indien aangenomen moet worden dat het hier - in
ruime, internationaal privaatrechtelijke zin (vgl. H. Duintjer Tebbens,
Produktaansprakelijkheid, Praktijkreeks IPR, deel 18. 1995 nr. 5) -
gaat om produktaansprakelijkheid (naar Nederlands recht is vanwege
het beperkte schadebegrip van art. 6: 190 lid 1 BW geen sprake van
produktaansprakelijkheid), mag worden aangenomen dat de vordering
niet valt onder het bereik van art. 5 sub 1 (vgl. HvJEG 17 juni 1992, zk
C-26/92, Handte/TMCS, Jur. 1992, p. I-3697, NJ 1996, 316), maar onder
het bereik van art. 5 sub 3 (vgl. de conclusie van A-G Jacobs voor het
Handte-arrest, onder 34-39; zie ook Duintjer Tebbens, a.w., nr. 42; P.
Vlas, TVVS 1993, blz. 248).
13. De "plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan"
als bedoeld in art. 5 sub 3 ziet volgens het Hof van Justitie in het
Kalimijnenarrest (r.o. 24-25) zowel op de plaats waar de schade is
ingetreden (het zgn. "Erfolgsort") als op de plaats van de veroorzakende
gebeurtenis (het zgn. "Handlungsort"), zodat op grond van art. 5 sub 3
de verweerder ter keuze van de eiser voor de rechter van de ene dan wel
de andere plaats kan worden opgeroepen. In latere uitspraken heeft het
Hof van Justitie, bevreesd dat het brede gebaar in het Kalimijnenarrest
met betrekking tot de reikwijdte van de bevoegdheid ex art. 5 sub 3 zal
leiden tot een uitholling van het algemene beginsel van het forum rei van
art. 2, duidelijk gemaakt dat niet te snel mag worden aangenomen dat
sprake is van een geval waarin "Erfolgsort" en "Handlungsort" uiteenlopen
en aangegeven dat "Erfolgsort" niet zo ruim kan worden uitgelegd dat
het iedere plaats omvat waar de schadelijke gevolgen voelbaar zijn
van een feit dat reeds elders daadwerkelijk ingetreden schade heeft
veroorzaakt (HvJEG 19 september 1995, zk C-364/93, Marinari/Lloyd's
Bank, Jur. 1995, p. I-2719, NJ 1997, 52 nt. ThMdB, r.o. 14). Het begrip
omvat dus niet de plaats waar de gelaedeerde stelt vermogensschade
te hebben geleden als gevolg van een door hem geleden, in een andere
staat ingetreden aanvankelijke schade (Marinari-arrest, r.o. 21). Zie
voorts HvJEG 27 oktober 1998, zk C-51, Réunion Européenne/Spliethoff,
Jur. 1998, p. I-6511, NJ 2000, 156 nt. PV, en HvJEG 10 juni 2004, zk
C-168/02, Kronhofer/Maier, Jur. 2004, p. I-6009, NJ 2006, 335 nt. PV. Zie
ook HR 21 september 2001, NJ 2002, 254 nt. ThMdB en HR 7 december
2001, NJ 2002, 539 nt. PV.
14. Moet uit de rechtspraak van het Hof van Justitie worden afgeleid
dat het onderscheid tussen "Handlungsort" en "Erfolgsort" beperkt is
tot situaties waarin sprake is van een onrechtmatige gedraging die
leidt tot aan personen of zaken toegebrachte fysieke schade en dat bij
onrechtmatige gedragingen die leiden tot niet-fysieke schade en zuivere
vermogensschade geen ruimte is voor het onderscheid, ook al is deze
schade het directe (initiële) gevolg van het schadebrengende feit?
15. Het Hof van Justitie heeft zich over deze vraag nog niet uitgesproken.
In zijn conclusie voor Réunion Européenne-arrest van het Hof van Justitie
lijkt A-G Cosmas de opvatting te verdedigen dat ook de plaats waar
rechtstreekse vermogensschade is geleden als "Erfolgsort" kan worden
aangemerkt. Naar zijn oordeel moet onder "schade" verstaan worden
de schade aan het vermogen of aan de persoon van de eiser, die in
rechtstreeks en causaal verband staat met het schadebrengende feit,
dat wil zeggen de onrechtmatige gedraging die aan de verweerder
wordt toegeschreven - en niet de indirecte, latere of door kettingreactie
ontstane schade die de eiser stelt te hebben geleden (conclusie onder
48). Ook de plaats van rechtstreekse, niet fysieke schade en zuivere
vermogensschade kan volgens A-G Cosmas dus bevoegdheid scheppen.
Deze ruime opvatting wordt kennelijk onderschreven door bijv. Th.
Rauscher (red.), Europäisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2006, blz. 205,
RdNr 86b (S. Leible); M.E. Koppenol-Laforce, NTBR 1996, blz. 44; P.
Vlas in zijn NJ-noot onder het Kronhofer-arrest (NJ 2006, 335, onder 4).
Anderen zijn evenwel van mening dat, wil sprake zijn van een uiteenlopen
van "Handlungsort" en "Erfolgsort", in het "Erfolgsort" fysieke schade aan
personen of zaken moet zijn ingetreden en dat niet-fysieke en zuivere
vermogensschade geen bevoegdheid kunnen scheppen. Deze enge
opvatting treft men aan bij bijv. P.F. Schlosser, EU-Zivilprozessrecht,
2. Aufl. 2003, blz. 82, RdNr 19; Th.M. de Boer in zijn NJ-noten onder
het Marinari-arrest (NJ 1997, 52, onder 3) en onder HR 21 september
2001, NJ 2002, 254, onder 3; Duintjer Tebbens, a.w. nr. 59; J.A. Pontier,
Onrechtmatige daad, Praktijkreeks IPR, deel 16, 2001, nr. 60, dez., NIPR
2002, blz. 279; L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal
Privaatrecht, 8e dr. 2005, nr. 239.
16. Opmerking verdient dat de Nederlandse wetgever ten aanzien van de
vraag naar het toepasselijke recht op verbintenissen uit onrechtmatige
daad bij het uiteenlopen van "Handlungsort" en "Erfolgsort" is uitgegaan
van de enge opvatting. Zie art. 3 lid 2 van de Wet conflictenrecht
onrechtmatige daad: alleen wanneer "een daad schadelijk inwerkt
op een persoon, een goed of het natuurlijke milieu" kan er plaats
zijn voor toepassing van de wet van het "Erfolgsort". In de MvT
(Kamerstukken II 1998/99, 26 608, nr. 3) wordt erop gewezen dat
met de woorden "schadelijk inwerkt" in het tweede lid van art. 3 wordt
beoogd tot uitdrukking te brengen dat de bepaling niet ziet op louter
vermogensschade en dat de gekozen enge formulering samenhangt
met de interpretatie die het Hof van Justitie geeft aan "plaats waar het
schadebrengende feit zich heeft voorgedaan" in art. 5 sub 3 EEX-Verdrag
(blz. 7).
17. Ik keer terug naar de onderhavige casus en het door Zuid-Chemie
voorgestelde cassatiemiddel.
18. Het hof heeft - onbestreden in cassatie - vastgesteld dat de
plaats waar de schadeveroorzakende gebeurtenis, dat wil zeggen de
gestelde onrechtmatige gedraging van Philippo's, plaatsvond (het
"Handlungsort"), Essen in België is omdat de verontreinigde micromix
daar is geproduceerd.
19. Het antwoord op de vraag of Essen ook als het "Erfolgsort" van de
gestelde onrechtmatige gedraging van Philippo's kan worden beschouwd,
is afhankelijk (i) van de vraag wat beschouwd moet worden als de initiële
schade die het gevolg is van de gestelde onrechtmatige gedraging, en (ii)
van de vraag of het onderscheid tussen "Handlungsort" en "Erfolgsort"
bij de toepassing van art. 5 sub 3 beperkt is tot situaties waarin sprake
is van een onrechtmatige daad die leidt tot aan personen of zaken
toegebrachte fysieke schade (enge opvatting) dan wel ook kan worden
toegepast indien de initiële schade bestaat uit niet-fysieke schade of
zuivere vermogensschade (ruime opvatting).
20. Wat de onder (i) bedoelde vraag betreft, zijn twee antwoorden
denkbaar. Het ene antwoord is dat de initiële schade bestaat uit de
schade die is ontstaan door het mengen van de verontreinigde micromix
met de andere grondstoffen die Zuid-Chemie heeft gebruikt om de
kunstmest te vervaardigen. In deze zin bijv. Duintjer Tebbens, a.w.,
nr. 56, die bij produktaansprakelijkheid "de eerste manifestatie van de
schadelijke uitwerking" beslissend acht. De vervolgschade bestaat dan uit
de vermogensschade die is ontstaan doordat de met de verontreinigde
micromix vervaardigde kunstmest niet of minder bruikbaar is geworden.
Het andere antwoord is dat de initiële schade bestaat uit de aflevering
van de verontreinigde micromix aan Zuid-Chemie, zulks op grond van
de redenering dat de onrechtmatige gedraging van Philippo's bestaat uit
het in het verkeer brengen van een ondeugdelijk produkt en de initiële
schade van een dergelijke gedraging plaatsvindt bij aflevering van het
produkt. Voor dit antwoord lijkt steun te vinden in de conlusie van A-G
Jacobs voor het Handte-arrest van het Hof van Justitie. Zie de conclusie
onder 31 in fine. De vervolgschade bestaat dan uit de schade die is
ontstaan als gevolg van de menging van de verontreinigde micromix met
de andere grondstoffen die Zuid-Chemie heeft gebruikt om de kunstmest
te vervaardigen en de aantasting van de bruikbaarheid van de kunstmest
die daar weer het gevolg van is.
21. Het eerstbedoelde antwoord (de initiële schade bestaat uit de schade
die is ontstaan door het mengen van de verontreinigde micromix met de
andere grondstoffen) brengt niet noodzakelijk mee dat Sas van Gent als
"Erfolgsort" is aan te merken. Gaat men ten aanzien van de onder (ii)
bedoelde vraag uit van de enge opvatting zodat het onderscheid tussen
"Handlungsort" en "Erfolgsort" bij de toepassing van art. 5 sub 3 beperkt
is tot situaties waarin sprake is van een onrechtmatige gedraging die
leidt tot aan personen of zaken toegebrachte fysieke schade, dan kan Sas
van Gent alleen als "Erfolgsort" worden aangemerkt indien aangenomen
moet worden dat door het mengen van de verontreinigde micromix met
de andere grondstoffen fysieke schade is toegebracht aan die andere
grondstoffen. Gaat men ten aanzien van de onder (ii) bedoelde vraag
uit van de ruime opvatting zodat het onderscheid tussen "Handlungsort"
en "Erfolgsort" ook kan worden toegepast bij niet-fysieke schade en
vermogensschade, mits deze schade het initiële en rechtstreekse gevolg
is van de onrechtmatige gedraging, dan leidt het eerstbedoelde antwoord
tot de conclusie dat het "Erfolgsort" van de door Zuid-Chemie gestelde
onrechtmatige daad van Philippo's zich in Sas van Gent bevindt, ongeacht
of de menging van de micromix met de andere grondstoffen al dan niet
heeft geleid tot fysieke schade aan die andere grondstoffen.
22. Het laatstbedoelde antwoord op vraag (i) (de initiële schade bestaat
uit de aflevering van de verontreinigde micromix aan Zuid-Chemie)
leidt, onverschillig of men ten aanzien van de onder (ii) bedoelde vraag
uitgaat van de enge of de ruime opvatting, tot de conclusie dat het
"Handlungsort" en het "Erfolgsort" van de door Zuid-Chemie gestelde
onrechtmatige gedraging niet uiteenlopen en zich beide in Essen, België,
bevinden.
23. Uit het vorenstaande blijkt dat de centrale klacht van het door Zuid-
Chemie voorgestelde middel vragen van uitlegging van art. 5 sub 3 EEX-
Verordening oproept. In de eerste plaats de vraag welke schade bij een
onrechtmatige gedraging als door Zuid-Chemie gesteld aangemerkt dient
te worden als de initiële schade van die onrechtmatige gedraging: de
schade die ontstaat door de aflevering van het ondeugdelijk produkt of de
schade die ontstaat bij het normaal gebruik van het produkt voor het doel
waarvoor het was bestemd? Wanneer het laatstbedoelde antwoord juist
moet worden geacht, rijst in de tweede plaats de vraag of de plaats waar
deze schade is ingetreden alleen dan in aanmerking kan worden genomen
als "plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan" in de
zin van art. 5 sub 3, indien deze schade bestaat in fysieke schade aan
personen of zaken.
24. Ten aanzien van beide vragen van uitlegging kan, gelet op hetgeen
eerder is aangetekend, m.i. niet van een "acte clair" of van een "acte
éclairé" worden gesproken. Het lijkt mij daarom aangewezen dat de Hoge
Raad, alvorens op het principaal beroep verder te beslissen, het Hof van
Justitie van de Europese Gemeenschappen op de voet van art. 68 lid 1
jo. art. 234 EG zal verzoeken over de in deze zaak gerezen vragen van
uitlegging van art. 5 sub 3 EEX-Verordening uitspraak te doen.
Het incidenteel beroep
25. Aangezien iedere verdere beslissing op het principaal beroep moet
worden aangehouden totdat het Hof van Justitie uitspraak zal hebben
gedaan, zal iedere beslissing op het voorwaardelijk ingestelde incidenteel
beroep eveneens moeten worden aangehouden.
Conclusie
De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad, alvorens verder te
beslissen op het principaal beroep, het Hof van Justitie van de Europese
Gemeenschappen zal verzoeken over de hierboven onder 23 bedoelde
vragen van uitlegging van art. 5 sub 3 EEX-Verordening uitspraak te doen
en het geding zal schorsen totdat het Hof van Justitie naar aanleiding van
dat verzoek uitspraak zal hebben gedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,