5. Het verdere verloop van het proces
Bij genoemd arrest heeft het hof de onderhavige zaak gevoegd met de
zaak met rolnummer C200501414/BR. Vervolgens heeft [geïntimeerde]
bij memorie van antwoord de grieven van [appellant] bestreden en
geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met
veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding, uitvoerbaar
bij voorraad. [geïntimeerde] heeft bij akte één productie in het geding
gebracht, waarop [appellant] onder overlegging van één productie (nr. 9)
een antwoordakte heeft genomen. Ten slotte hebben partijen de stukken
overgelegd en uitspraak verzocht.
rolnummer C200501414/BR
6. De eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis waarvan
beroep, dat zich bij de processtukken bevindt.
7. Het geding in hoger beroep
Van dit vonnis is [appellant] tijdig in hoger beroep gekomen. Bij memorie
van grieven heeft [appellant] onder overlegging van acht producties
negen grieven aangevoerd en geconcludeerd zoals in het petitum van
deze memorie nader staat omschreven. Bij memorie van antwoord
heeft [geïntimeerde] onder overlegging van twee producties de grieven
bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis,
met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding, uitvoerbaar
bij voorraad. Vervolgens heeft [geïntimeerde] onder overlegging van één
productie (nr.3)een akte overgenomen van [appellant] onder overlegging
van één productie (nr.9) een antwoordakte. Tenslotte hebben partijen de
stukken overgelegd en uitspraak verzocht.
8. De grieven
Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie
van grieven.
9. De beoordeling
9.1 De vaststelling van de feiten in het vonnis waarvan beroep onder 3.1
is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat
9.2 Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende;
a) [appellant] is (in)direct aandeelhouder en bestuurder van een aantal
vennootschappen die deel uitmaken van het [concern], waaronder [bedrijf
1] (verder: [bedrijf 1]) te [plaats] en [bedrijf 2] (verder: [bedrijf 2]) te
[plaats] (België).
b) [geïntimeerde] is een fabrikant van buizen die voor diverse doeleinden
worden gebruikt. [geïntimeerde] heeft geruime tijd een handelsrelatie
onderhouden met [bedrijf 2] en [bedrijf 1]. Tussen [geïntimeerde] en
[bedrijf 2] is op [datum 1] een exclusieve alleenverkoopovereenkomst
met betrekking tot kunststof buizen tot stand gekomen.
c) In 2001 raakten [bedrijf 2] en [bedrijf 1] in betalingsmoeilijkheden. Op
[datum 2] is [bedrijf 2] in staat van faillissement verklaard.
d) Op [datum 3] is tussen [geïntimeerde] en enkele vennootschappen van
het [concern], waaronder [bedrijf 2] en [bedrijf 1], een overeenkomst tot
stand gekomen met betrekking tot de schulden van die vennootschappen
en de afbetaling ervan.
e) In deze overeenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen
opgenomen:
"Art. 1 Hauptschuld
1) Die [bedrijf 2] schuldet [geïntimeerde] am Tag der
Vertragsunterzeichnung aus Altschulden bis einschliesslich Ende 2001
einen Betrag in Höhe von EUR 1.638.345,49 Inklusive Zinsen.
2) Die [bedrijf 2] schuldet [geïntimeerde] am Tag der
Vertragsunterzeichnung aus Altschulden bis einschliesslich Ende 2001
einen Betrag in Höhe von EUR 475.265,02 Inklusive Zinsen.
Art. 3 Einstandspflicht
Die [bedrijf 2] oder die [bedrijf 2] müssen die Schuld in Höhe von
EUR 2.153.289,32 zuzüglich der gesetzlichen Zinsen bis zum 27.
September 2002 wöchentlich um insgesamt EUR 5.000,= und danach
(ab 28. September 2002) wöchentlich um insgesamt EUR 20.000,=
zurückführen."
f) [appellant] heeft zich tegenover [geïntimeerde] een aantal malen borg
gesteld voor de schulden van [bedrijf 2] en [bedrijf 1]. Bij borgstelling
van [datum 4] heeft hij zich in privé aansprakelijk gesteld voor de
nakoming door [bedrijf 2] en [bedrijf 1] van de betalingsregeling in de
overeenkomst van [datum 3]. Het maximumbedrag van de borgstelling
bedraagt € 400.000,=.
g) De betalingsregeling in de overeenkomst van [datum 3] wordt sinds 1
januari 2003 niet meer nagekomen door [bedrijf 2] en [bedrijf 1].
h) [geïntimeerde] heeft bij het Landesgericht Münster een procedure
aanhangig gemaakt tegen [bedrijf 2], [bedrijf 1] en drie andere
vennootschappen van het [concern], waarbij nakoming van de
(afbetalings)overeenkomst van [datum 3] is gevorderd. Deze vordering is
op 28 november 2003 integraal toegewezen. Een tegenvordering is door
[bedrijf 2] en/of [bedrijf 1] niet ingesteld. Het Oberlandesgericht Hamm
heeft op 8 juli 2004 het beroep tegen deze uitspraak verworpen.
i) Op 29 april 2003 heeft [bedrijf 2] [geïntimeerde] gedagvaard voor
de Rechtbank van Koophandel te Antwerpen vanwege schending van
de exclusiviteit die op [datum 1] was overeengekomen. De vordering
van [bedrijf 2] betreft meer dan 13 miljoen euro. In hoger beroep is de
inleidende dagvaarding door het Hof van Beroep te Antwerpen bij arrest
van 16 oktober 2006 nietig verklaard.
9.3 [geïntimeerde] stelt dat [bedrijf 2] en [bedrijf 1] zich niet houden
aan de betalingsregeling en dat zij sinds 13 januari 2003 in verzuim
zijn. Op grond van de borgstellingsovereenkomst van [datum 4] spreekt
[geïntimeerde] [appellant] nu aan op betaling van het daarin opgenomen
bedrag van € 400.000,=. [appellant] weigert dit bedrag te voldoen.
Daarnaast vordert [geïntimeerde] een bedrag van € 4.448,= aan
buitengerechtelijke kosten.
9.4 [appellant] stelt hier primair tegenover dat de zaak op grond van
artikel 28 EEX-Vo. aangehouden/verwezen dient te worden in verband
met de procedures die in Duitsland en België aanhangig zijn. Subsidiair
beroept hij zich op zijn opschortingsrecht als borg omdat [bedrijf 2]
gerechtigd is de totale hoofdelijke schuld van [bedrijf 2] en [bedrijf 1] te
verrekenen met haar veel hogere tegenvordering. Meer subsidiair voert
[appellant] aan dat ook [bedrijf 1] een tegenvordering op [geïntimeerde]
heeft en, ten slotte, dat de vordering van [geïntimeerde] op [bedrijf
1] lager is dan het maximumbedrag van de borgstelling. Ook betwist
[appellant] de gevorderde buitengerechtelijk kosten.
9.5 De rechtbank heeft de verschillende verweren van [appellant]
verworpen en de vordering van [geïntimeerde] volledig toegewezen.
Hiertegen richten zich, samengevat, de grieven van [appellant].
9.6 In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank onder 3.6
vastgesteld dat zowel op de borgtochtovereenkomst als op de
rechtsverhouding tussen [geïntimeerde] enerzijds en [bedrijf 2] en
[bedrijf 1] anderzijds Nederlands recht zal worden toegepast. Hiertegen is
geen grief gericht, zodat ook het hof bij de beoordeling zal uitgaan van de
toepasselijkheid van Nederlands recht.
9.7 [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord en daarop volgende
akte de uitspraken in hoger beroep in de procedures in Duitsland en
België overgelegd. [appellant] heeft bij antwoordakte niet bestreden dat
deze uitspraken zijn gedaan, maar wat de procedure in België betreft
laten weten dat [geïntimeerde] door de curator in het faillissement
van [bedrijf 2] op 22 februari 2007 opnieuw voor de Rechtbank
van Koophandel te Antwerpen is gedagvaard. Dit laatste is voor de
onderhavige procedure evenwel niet relevant. Bij een beroep op artikel
28 EEX-Vo. gaat het immers om aanhouding of verwijzing van een
latere procedure. In dit geval is in Nederland de onderhavige procedure
reeds geruime tijd aanhangig en zijn de eerder in Duitsland en België
aangebrachte procedures inmiddels definitief geëindigd. De thans door
de curator van [bedrijf 2] in België aanhangig gemaakte procedure kan
immers niet gelden als een voortzetting van de daar eerder aangebrachte
procedure. Die is door de nietigverklaring van de inleidende dagvaarding
geëindigd. Op een daarna (opnieuw) aanhangig gemaakte procedure
kan [appellant] zich in verband met artikel 28 EEX-Vo. niet met vrucht
beroepen. Het primaire verweer van [appellant] strandt hierop, zodat grief
1 die hierop betrekking heeft, wordt verworpen.
9.8 Met de grieven 2, 3 en 4 komt [appellant] op tegen de verwerping van
zijn subsidiaire verweer. [appellant] gaat daarbij nader in op zijn stelling
dat tussen [bedrijf 2] en [bedrijf 1] tegenover [geïntimeerde] sprake
is van hoofdelijke verbondenheid, zodat het opschortingsrecht waarop
[bedrijf 2] zich tegenover [geïntimeerde] kan beroepen, en waarop
[appellant] zich in het verlengde daarvan als borg beroept, zich mede
uitstrekt tot de vordering van [geïntimeerde] op [bedrijf 1].
9.9 Door [geïntimeerde] wordt er in haar memorie van antwoord (punt
38) terecht op gewezen dat een dergelijk beroep door de borg ingevolge
artikel 7: 852 lid 3 eerst aan de orde komt wanneer de hoofdschuldenaar
zich daadwerkelijk op een opschortingsrecht dan wel verrekening heeft
beroepen. Het hof stelt vast dat gesteld noch gebleken is dat daarvan op
enig moment sprake is geweest. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat
in de Duitse procedure geen tegenvordering is ingesteld en dat het in de
Belgische procedure gaat om een zelfstandige vordering van [bedrijf 2]
op [geïntimeerde] en niet om opschorting of verrekening ten aanzien van
de schulden aan [geïntimeerde]. De consequentie hiervan is dat het van
de hoofdschuldenaar afgeleide beroep van de borg niet aan de orde is.
Daarmee valt het doek voor de grieven 2, 3 en 4 en behoeft de kwestie
van de hoofdelijkheid geen verdere bespreking.
9.10 In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank geoordeeld
dat indien komt vast te staan dat [bedrijf 2] daadwerkelijk een
tegenvordering heeft op [geïntimeerde] en aan de overige vereisten
voor verrekening is voldaan, [bedrijf 2] met betrekking tot haar schuld
een beroep op verrekening dan wel opschorting jegens [geïntimeerde]
toekomt (r.o. 3.9).
9.11 Vervolgens heeft de rechtbank zich geheel gericht op de vordering
van [geïntimeerde] op [bedrijf 1]. In dit verband heeft de rechtbank
geoordeeld dat nakoming door [bedrijf 2] - de rechtbank heeft hier
kennelijk het oog op nakoming door [bedrijf 2] van haar eigen schuld,
niet op betaling door [bedrijf 2] ex artikel 6: 30 BW, van de schuld van
[bedrijf 1] - [bedrijf 1] niet bevrijdt van haar op zichzelf staande schuld
aan [geïntimeerde] en heeft zij onderzocht of [bedrijf 1] een zelfstandige
vordering op [geïntimeerde] heeft. De rechtbank heeft daarop geoordeeld
dat dit niet het geval is (3.11), zodat de borgstelling van [appellant] voor
de schuld van [bedrijf 1] kan worden uitgewonnen (r.o. 3.12), waarbij de
vordering van [geïntimeerde] op [bedrijf 1] hoger is dan het bedrag van
de borgstelling (r.o. 3.13).
9.12 Tegen het hiervoor onder 9.10 weergegeven oordeel zijn geen
(incidentele) grieven gericht, zodat dit het hof tot uitgangspunt strekt.
Tegen de daarop volgende beoordeling van de geschiktheid van de
vordering van [geïntimeerde] op [bedrijf 1] als grondslag voor de
toewijzing van de onderhavige vordering uit borgstelling richten zich de
grieven 5 tot en met 8.
9.13 Wanneer één of meer van deze grieven slagen en de vordering
van [geïntimeerde] op [bedrijf 1] geen toereikende grondslag blijkt te
bieden voor de vordering van [geïntimeerde] op [appellant], dient het hof
vanwege de devolutieve werking van het appel te onderzoeken of hetgeen
[geïntimeerde] overigens aan die vordering ten grondslag heeft gelegd tot
toewijzing van haar vordering kan leiden. Dat is om de hierna volgende
redenen op grond van de vordering van [geïntimeerde] op [bedrijf 2]
het geval, zodat de meer subsidiaire verweren van [appellant] geen doel
treffen en de grieven 5 tot en met 8 ook indien deze slagen, niet tot een
ander resultaat leiden en om die reden worden verworpen.
9.14 Uitgangspunt is, zoals gezegd, dat in het geval [bedrijf 2]
daadwerkelijk een (hogere) vordering op [geïntimeerde] heeft, zij zich
kan beroepen op verrekening en/of opschorting met betrekking tot de
vordering van [geïntimeerde] op [bedrijf 2]. Echter, ten aanzien van dit
punt is hiervoor onder 9.9 geoordeeld dat voor [appellant] als borg een
hiervan afgeleid beroep eerst aan de orde komt wanneer sprake is van
een daadwerkelijk beroep op verrekening en/of opschorting van de zijde
van de hoofdschuldenaar en dat daarvan in dit geval niet is gebleken.
Het gevolg hiervan is dat het subsidiaire verweer van [appellant] reeds
hierop strandt. Tussen partijen is niet in discussie dat de vordering van
[geïntimeerde] op [bedrijf 2] het maximum bedrag van de borgstelling
overschrijdt, zodat de vordering van [geïntimeerde] op [appellant] uit
hoofde van de borgstelling toewijsbaar is.
9.15 Resteert grief 9 inzake de toewijzing van een bedrag van € 4.448,=
aan buitengerechtelijke kosten. [appellant] heeft gelijk dat dit onderdeel
van de vordering door [geïntimeerde], zowel in eerste aanleg als in
hoger beroep, onvoldoende is onderbouwd. Het bedrag van € 4.448,=
komt niet voor toewijzing in aanmerking. Voor toewijzing van enig ander
bedrag heeft Van [geïntimeerde] eveneens onvoldoende gesteld, zodat dit
onderdeel van de vordering geheel wordt afgewezen. Voor terugbetaling
als door [appellant] in algemene zin gevorderd is op dit onderdeel geen
aanleiding nu [appellant] in zijn memorie van grieven (punt 52) te kennen
heeft gegeven dat hij (alleen) de hoofdsom met rente heeft voldaan en
dus kennelijk niet de toegewezen buitengerechtelijke incassokosten.
9.16 Het vonnis van de rechtbank van 13 juli 2005 zal worden
bekrachtigd, met uitzondering van de toegewezen buitengerechtelijke
incassokosten. [appellant] wordt als de grotendeels in het ongelijk
gestelde partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
rolnummer KG C200301343/BR
10.1 Dit kort geding betreft in conventie dezelfde vordering van
[geïntimeerde] als in de bodemprocedure aanhangig is. [appellant]
heeft in eerste aanleg als reconventionele vordering de opheffing
van beslagen gevorderd. De vordering in conventie is door de
voorzieningenrechter (met uitzondering van de buitengerechtelijke
incassokosten) toegewezen, de reconventionele vordering niet. Uit het
petitum van de appeldagvaarding en uit de memorie van grieven blijkt
niet dat het hoger beroep tevens betrekking heeft op de reconventionele
vordering, zodat deze verder niet aan de orde is.
10.2 Ten aanzien van de vorderingen van [geïntimeerde] is het resultaat
van de bodemprocedure in hoger beroep gelijk aan het resultaat van
het kort geding in eerste aanleg. In feite is het kort geding ingehaald
door de bodemprocedure. Dit brengt mee dat [appellant] geen
belang heeft bij behandeling van zijn grieven tegen het vonnis van de
voorzieningenrechter van 1 oktober 2003. Dit vonnis wordt, voor zover
in hoger beroep aan de orde, bekrachtigd. [appellant] wordt als de in het
ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep,
met inbegrip van de kosten van het incident.
11. De beslissing
Het hof:
rolnummer C200501414/BR
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Breda van 13 juli 2005, met
uitzondering van het bedrag van € 4.448,= aan buitengerechtelijke
incassokosten, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst af de vordering tot betaling van € 4.448,= aan buitengerechtelijke
incassokosten;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot
op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 5.731,=
aan verschotten en op € 5.842,50 aan salaris procureur;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde;
Rolnummer KG C200301343/BR
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank
Breda van 1 oktober 2003;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot
op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 4.824,=
aan verschotten en op € 9.737,50 aan salaris procureur;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.