Verder verloop van het geding
Op 15 november 2007 heeft het hof een tussenarrest gewezen, waarbij
partijen in de gelegenheid zijn gesteld ieder nog een akte te nemen.
Nadien heeft TES een akte genomen, waarop Miron c.s. bij antwoordakte
hebben gereageerd.
Vervolgens hebben partijen, onder overlegging van hun procesdossiers,
wederom arrest gevraagd.
Verdere beoordeling van het beroep
1. Zoals het hof in zijn tussenarrest heeft overwogen, staat in dit hoger
beroep ter beoordeling of tussen partijen een forumkeuzebeding is
overeengekomen dat ertoe leidt dat niet de Nederlandse rechter, maar
de rechtbanken te Antwerpen bij uitsluiting bevoegd zijn ten aanzien van
een geschil betreffende leveranties door Miron c.s. aan TES. De rechtbank
heeft haar bevestigende antwoord op deze vraag gebaseerd op een aantal
omstandigheden. In haar grieven bestrijdt TES onder meer het vaststaan
van deze omstandigheden.
2. Thans staat tussen partijen in elk geval het volgende, als gebleken of
gesteld en onvoldoende bestreden, vast:
(i) sinds 1995 heeft, in elk geval tot 2004, tussen partijen een bestendige
handelsrelatie bestaan, in het kader waarvan TES geregeld producten van
Miron c.s. afnam;
(ii) daartoe stuurde TES een bestelformulier naar Miron c.s., waarop Miron
c.s. een factuur naar TES stuurden;
(iii) op een aantal facturen is vermeld: “Verkoopsvoorwaarden zie
keerzijde”;
(iv) in dat geval zijn de verkoopvoorwaarden daadwerkelijk op de
achterzijde van de factuur afgedrukt;
(v) TES heeft, voor aanvang van de onderhavige procedure,
nimmer geprotesteerd tegen de verwijzing naar de betreffende
verkoopvoorwaarden.
3. In artikel 5 van de bedoelde verkoopvoorwaarden (hierna: de
Verkoopvoorwaarden) is het volgende vermeld:
“Bij betwisting zijn de Rechtbanken van Antwerpen enkel bevoegd.”
Miron c.s. betogen dat aldus tussen partijen een rechtsgeldig
forumkeuzebeding is overeengekomen, op grond waarvan niet de
Nederlandse rechter bevoegd is, maar de rechtbanken van Antwerpen.
4. Het meest verstrekkende – voor het eerst in hoger beroep gevoerde,
in grieven I en III verwoorde – verweer houdt in dat, ook indien het
forumkeuzebeding tussen partijen geldt, dit niet tot onbevoegdheid van
de rechtbank leidt, nu bedoeld beding uitsluitend betreft de betwisting
van facturen, terwijl het in deze procedure gaat om ondeugdelijkheid van
de door Miron c.s. geleverde prestaties. Miron c.s. bestrijdt deze uitleg
van het beding.
5. Alvorens aan de uitleg van het beding toe te komen, dient het hof te
beoordelen naar welk recht dat dient te geschieden. TES stelt dat dit
het Nederlandse recht is en doet daarbij een beroep op het bepaalde in
artikel 4 lid 5 van het EEG-verdrag inzake het recht dat van toepassing is
op verbintenissen uit overeenkomst, gesloten te Rome op 19 juni 1980
(Trb. 1980, 156) (EVO). Volgens TES moet de hoofdregel van artikel 4
lid 2 EVO, inhoudend dat de overeenkomst wordt vermoed het nauwst
verbonden te zijn met het land waar de partij die de kenmerkende
prestatie verricht, is gevestigd (hier: België), wijken voor de in lid 5
van deze bepaling voorziene uitzondering, nu TES een Nederlandse
vennootschap is, de opdracht in Nederland is gegeven, de leveringen
plaats vonden in Nederland, de gebrekkige armaturen zijn geplaatst in
Nederland, partijen hun zaken altijd in Nederland hebben gedaan en
Miron c.s. zich ook als leverancier in de Nederlandse markt profileert.
Miron c.s. stellen dat zij de overeenkomsten zijn aangegaan vanuit hun
vaste vestigingsplaats in België, dat de armaturen vanuit België naar
een willekeurig door TES aangegeven afleveringsadres worden gezonden
en dat, gelet op het feit dat de in artikel 4 lid 5 EVO neergelegde
uitzondering restrictief dient te worden toegepast, de overigens door
TES genoemde omstandigheden van onvoldoende gewicht zijn om de
hoofdregel opzij te zetten, zodat Belgisch recht van toepassing is.
6. In zijn arrest van 25-09-92, NJ 92, 750, heeft de Hoge Raad het
volgende overwogen:
“Bij toepassing van de evengenoemde uitzonderingsbepaling is het hof
kennelijk en terecht ervan uitgegaan dat zowel de bewoordingen en de
structuur van art. 4 EVO, als de met het verdrag beoogde eenvormigheid
van rechtstoepassing meebrengen dat deze uitzondering op de hoofdregel
van lid 2 restrictief moet worden gehanteerd, in dier voege dat eerst
dan van de hoofdregel behoort te worden afgeweken indien, gegeven de
bijzonderheden van het geval, geoordeeld moet worden dat de plaats van
vestiging van de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten,
geen reële aanknopingswaarde heeft”.
Deze uitspraak is evenwel niet zonder kritiek gebleven, reden waarom
de Hoge Raad bij arrest van 28 maart 2008, NJ 2008, 191, de
volgende vraag van uitleg aan het Hof van Justitie van de Europese
Gemeenschappen heeft gesteld:
“Moet de uitzondering in de tweede zin van het vijfde lid van art. 4 EVO
aldus worden uitgelegd dat de vermoedens van het tweede, derde en
vierde lid van art.4 EVO eerst dan niet gelden indien uit het geheel der
omstandigheden blijkt dat de daarin bedoelde aanknopingscriteria geen
reële aanknopingswaarde hebben, of ook reeds indien daaruit blijkt dat
sprake is van een aanknopingsoverwicht met een ander land?”
Gelet hierop kan de vraag, welk recht in gevolge artikel 4 EVO van
toepassing is op de overeenkomst(en) tussen partijen thans niet met
zekerheid worden beantwoord. Dat is echter ook niet nodig, nu tussen het
Belgische en het Nederlandse recht op het punt van uitleg van bedoelde
overeenkomst(en) geen rechtens relevant verschil bestaat. In de eerste
plaats is ingevolge beide rechtsstelsels het Verdrag der Verenigde Naties
inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken
van 11 april 1980 (Weens Koopverdrag) van toepassing, nu partijen
de toepasselijkheid daarvan niet hebben uitgesloten. Artikel 8 daarvan
bepaalt:
“1. Voor de toepassing van dit Verdrag dienen verklaringen afgelegd
door en andere gedragingen van een partij te worden uitgelegd in
overeenstemming met haar bedoeling, wanneer de andere partij die
bedoeling kende of daarvan niet onkundig kon zijn.
2. Indien het voorgaande lid niet van toepassing is, dienen verklaringen
afgelegd door, dan wel andere gedragingen van een partij te worden
uitgelegd overeenkomstig de zin die een redelijk persoon van gelijke
hoedanigheid als de andere partij in dezelfde omstandigheden hieraan zou
hebben toegekend.
3. Bij het bepalen van de bedoeling van een partij of de zin die een
redelijk persoon daaraan zou hebben toegekend, dient naar behoren
rekening te worden gehouden met alle ter zake dienende omstandigheden
van het geval, waaronder begrepen de onderhandelingen, eventuele
handelwijzen die tussen partijen gebruikelijk zijn, gewoonten en alle
latere gedragingen van partijen.”
Daarbij blijft lid 1 buiten toepassing wanneer partijen niet een zodanige
relatie hebben dat verklaringen en gedragingen een eigen betekenis
hebben; in dat geval vindt uitleg plaats overeenkomstig de leden 2 en 3.
Voorts verschillen de naar Nederlands -, respectievelijk Belgisch burgerlijk
recht te hanteren maatstaven naar hun aard evenmin van elkaar.
Ingevolge artikel 25 van het Belgische Wetboek van Koophandel kunnen
het bestaan en de omvang van verbintenissen tussen handelaars worden
geleverd door alle middelen van het recht. Deze bepaling is toepasselijk,
nu uit de vaststaande feiten volgt dat zowel TES, als Miron c.s. in de
uitoefening van hun respectieve bedrijven met elkaar hebben gehandeld.
Voorts zijn van belang de artikelen 1156-1162 van het Belgisch Burgerlijk
Wetboek (BBW). Kort samengevat dient de gemeenschappelijke bedoeling
van partijen te worden achterhaald, waarbij – naast de tekst van de
bepaling – rekening mag worden gehouden met alle omstandigheden
van het geval, zowel binnen als buiten de overeenkomst gelegen. Daarbij
moet, wanneer een beding voor tweeërlei zin vatbaar is, men het veeleer
opvatten in de zin waarin het enig gevolg kan hebben, dan in die waarin
het geen gevolg kan hebben (artikel 1157 BBW) en dienen bewoordingen
te worden opgevat in die zin die met de inhoud van het contract het
best overeenstemt (artikel 1158 BBW). Ook naar Nederlands recht geldt
een vrije bewijswaardering, waarbij – in een geval als dit – de Haviltex-
maatstaf dient te worden toegepast, in het kader waarvan rekening dient
te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval.
7. Het voorgaande leidt ertoe dat het hof bij de uitleg van artikel 5 van
de Verkoopvoorwaarden zal nagaan hoe TES deze bepaling, alle relevante
omstandigheden in aanmerking genomen, redelijkerwijs heeft moeten
begrijpen. Daarbij gaat het hof ervan uit dat de voorwaarden door Miron
c.s. zijn opgesteld en dat partijen niet over de inhoud en betekenis ervan
hebben overlegd. Miron c.s. hebben gesteld dat het woord “betwisting”
dient te worden vertaald als: geschil of onenigheid. TES heeft dat niet
betwist, zodat van die betekenis kan worden uitgegaan. TES stelt dat
de beperking tot geschillen over facturen volgt uit het feit dat artikel 5
direct volgt op de artikelen 3 en 4, die zien op betaling van facturen.
Voorts stelt zij dat bedoelde beperking ook voor de hand ligt, nu de
Verkoopvoorwaarden zijn afgedrukt op de achterzijde van de facturen. Het
hof verwerpt dat betoog. Miron c.s. heeft onweersproken gesteld dat de
factuur het eerste en enige stuk was dat volgde op een bestelling door
TES. Dat in de facturen naar de Verkoopvoorwaarden wordt verwezen
en op de achterzijde daarvan zijn afgedrukt vindt derhalve daarin zijn
verklaring. Voorts bevatten de Verkoopvoorwaarden niet alleen bepalingen
over de betaling van facturen, maar ook over andere aspecten van de
koop, zoals de klachtplicht ten aanzien van gebreken in de geleverde
diensten of goederen en het moment van eigendomsovergang. Aan
het feit dat de in artikel 5 vervatte forumkeuze volgt op een tweetal
bepalingen betreffende betaling, komt in dit verband geen betekenis toe.
Nu de tekst van artikel 5 geen aanwijzingen bevat voor een beperking als
door TES bedoeld, de daartoe door TES aangedragen argumenten blijkens
het voorgaande geen hout snijden en ook overigens niet valt in te zien
welke de zin zou zijn van een slechts gedeeltelijke forumkeuze, gaat het
hof ervan uit dat de forumkeuze ook ziet op geschillen als de onderhavige,
betreffende de gevolgen van de levering van gebrekkige producten. De
grieven I en III falen mitsdien.
8. In haar tweede grief betoogt TES dat de verwijzing naar de
Verkoopvoorwaarden slechts op enkele acturen stond, niet op alle. Het
hof zal deze grief bespreken in samenhang met grief IV. Hierin stelt TES
dat de verwijzing op facturen naar de Verkoopvoorwaarden, na het tot
stand komen van de respectieve overeenkomsten, niet tot gevolg heeft
dat tussen partijen een forumkeuzeclausule is gaan gelden, nu TES de
toepasselijkheid van die voorwaarden niet heeft aanvaard.
9. De vraag of in dit geval een forumkeuzeclausule tussen partijen is
gaan gelden dient te worden beantwoord aan de hand van het bepaalde
in artikel 23 van Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22
december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning
en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken
(EEX). Immers, artikel 66 EEX bepaalt dat de verordening van toepassing
is op rechtsvorderingen die zijn ingesteld na de inwerkingtreding ervan;
de verordening is in werking getreden op 1 maart 2002 en de inleidende
dagvaarding uitgebracht op 8 februari 2006. Artikel 23 EEX bepaalt in lid
1 (onder meer):
“(…) Deze overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegd gerecht wordt
gesloten:
a) hetzij bij een schriftelijke overeenkomst of bij een schriftelijk
bevestigde mondelinge overeenkomst;
b)hetzij in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen
de partijen gebruikelijk zijn geworden;
c)hetzij, in de internationale handel, in een vorm die overeenstemt met
een gewoonte waarvan de partijen op de hoogte zijn of hadden behoren
te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en door
partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche
doorgaans in acht wordt genomen.”
10. Miron c.s. beroepen zich primair op de onder b), en subsidiair op de
onder c) genoemde mogelijkheid. Ter onderbouwing van haar beroep
op de tussen partijen gebruikelijk geworden handelwijzen stelt zij het
volgende:
“Partijen handelen reeds jarenlang op dezelfde wijze. Deze handelswijze
bestaat erin dat TES sinds september 1995 met regelmaat armaturen
bestelt bij Miron c.s. door toezending van een orderformulier, waarna
Miron c.s. de bestelde armaturen afleveren op het aangegeven adres
en de betreffende factuur aan TES doet toekomen. Op de voorzijde van
deze facturen staat een verwijzing naar op de achterzijde afgedrukte
verkoopvoorwaarden, waarin (onder meer) een forumkeuzeclausule
is opgenomen. TES betaalt de facturen steeds zonder bezwaar binnen
een redelijke termijn, waarna zij (met regelmaat) nieuwe bestellingen
doet.” (memorie van antwoord sub 35).
Ten aanzien van de stelling van TES dat niet op alle facturen een
verwijzing voorkomt, hebben Miron c.s. erop gewezen dat de verwijzing
voorkomt zowel op de eerste facturen, uit 1995 (productie 2 bij MvA), als
op de facturen die betrekking hebben op de in geschil zijnde leveranties
(uit 2001, productie 4). Voorts heeft zij gesteld dat, zelfs indien de
verwijzing abusievelijk op een enkele factuur ten aanzien van de
onderhavige transacties zou hebben ontbroken, TES uit hoofde van de
tussen partijen gebruikelijke handelswijze reeds bekend was, althans had
moeten zijn met de toepassing en inhoud van de Verkoopvoorwaarden.
TES, daartoe bij tussenarrest in de gelegenheid gesteld, heeft noch de
aldus omschreven gebruikelijke handelwijze, noch de stellingen van Miron
c.s. aangaande de (frequentie van de) verwijzingen weersproken, zodat
het hof van de juistheid daarvan uitgaat.
11. Gelet op de in r.o. 2 weergegeven, vast staande feiten en de zojuist
als uitgangspunt aanvaarde gebruikelijke handelwijze, is het hof van
oordeel dat is voldaan aan het vereiste zoals geformuleerd sub b) van
artikel 23 EEX. TES heeft steeds, met de ontvangst van de factuur –
die tevens als opdrachtbevestiging fungeerde – kennis kunnen nemen
van de Verkoopvoorwaarden en de daarvan onderdeel uitmakende
forumkeuzeclausule. Vast staat dat zij nimmer heeft geprotesteerd,
noch tegen de verwijzing naar de voorwaarden, noch tegen de inhoud
daarvan. Daarmee wordt zij geacht de toepasselijkheid en de inhoud
van die voorwaarden als een tussen partijen gebruikelijk geworden
handelwijze te hebben aanvaard. Dat, zoals TES stelt, de verwijzing
naar de Verkoopvoorwaarden plaats vond na het tot stand komen van de
overeenkomst(en) doet, indien al juist (de factuur was immers de eerste
uiting van Miron c.s. na ontvangst van de order) aan dit alles niet af.
Immers, een dergelijke handelwijze wordt in artikel 23 EEX uitdrukkelijk
aanvaard, hetgeen – zij het in het kader van artikel 23 sub c) EEX – door
het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen is bevestigd in
zijn uitspraak van 20 februari 1997 (zaak C-106/95, Mainschiffahrts-
Genossenschaft), NJ 1998, 565. Ook de stelling van TES dat de verwijzing
niet op alle facturen voorkomt leidt niet tot een andere conclusie. Immers,
dat doet niet af aan de gebruikelijk geworden handelwijze van partijen.
Voor zover TES in haar vierde grief nog een beroep doet op de Algemene
Leveringsvoorwaarden Installerende Bedrijven (ALIB), faalt dit, reeds
omdat deze voorwaarden, ingevolge artikel I daarvan, slechts van
toepassing kunnen zijn in gevallen waarin TES, in haar hoedanigheid van
installateur, optreedt als opdrachtnemer, hetgeen hier niet het geval is. De
grieven II en IV falen derhalve. Hetzelfde geldt voor grief VI (de grief met
nummer “V”ontbreekt), die inhoudelijk overeenkomt met grief II. Voor
zover daarin nog de aanvullende klacht te lezen valt dat een verwijzing
naar algemene voorwaarden nog geen toepasselijkverklaring is, verwerpt
het hof deze. Immers, het moet ook TES duidelijk zijn geweest dat de
vermelding “Verkoopsvoorwaarden zie keerzijde”, in combinatie met de
afgedrukte voorwaarden op de achterzijde van de factuur, ertoe strekte
die voorwaarden van toepassing te doen zijn.
12. Het voorgaande leidt ertoe dat ook de grieven VII (betreffende het
dictum) en VIII (betreffende de kostenveroordeling) falen. Het vonnis
waarvan beroep zal worden bekrachtigd, met veroordeling van TES in de
kosten van het hoger beroep.
Beslissing
Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt TES in
de kosten van geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van
Miron c.s. begroot op € 300,- aan verschotten en € 1.341,- aan salaris
procureur verklaart dit arrest voor wat betreft de kostenveroordeling
uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Fasseur-van Santen, E.J. van
Sandick en T.H. Tanja-van den Broek, en is uitgesproken ter openbare
terechtzitting van 22 mei 2008 in aanwezigheid van de griffier.