ID 2004-261
NIPR 2004 261
INST Vzngr. Rb. Arnhem
DD 30 maart 2004
ROL zaak-/rolnr. 106255/KG ZA 03-745
OVERW Vzngr. Rb. Arnhem
‘De vaststaande feiten
1. N. is met E. een overeenkomst aangegaan voor de bouw en levering
door E. van een reactor, bestemd voor het substation van N. te Vijfhuizen
(gemeente Haarlemmermeer).
2. Over de bouw en de levering van de reactor zijn tussen partijen
problemen gerezen. Partijen hebben daarover met elkaar overleg
gevoerd.
3. De reactor bevindt zich in Italië.
De vorderingen
1. N. vordert veroordeling van E. bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
om de reactor binnen twee weken na dit vonnis af te leveren op het
substation te Vijfhuizen en om verder uitvoering te geven aan de
overeenkomst tussen partijen, een en ander op straffe van de verbeurte
van een dwangsom, met veroordeling van E. in de proceskosten.
2. N. voert als grondslag van de vorderingen aan dat E. tekortschiet in
de nakoming van de verplichtingen die voor haar voortvloeien uit de
tussen partijen gesloten overeenkomst met betrekking tot de bouw en de
levering van de reactor. Volgens N. heeft E. geen rechtsgeldige reden voor
de weigering de reactor af te leveren. N. stelt een spoedeisend belang bij
de levering van de reactor te hebben om te kunnen (blijven) voorzien in
de storingsreserve, waartoe zij gehouden is.
3. E. voert gemotiveerd verweer tegen het gevorderde, waarop hierna
voor zover nodig zal worden ingegaan.
De motivering van de beslissing
1. Als eerste verweer voert E. aan dat de voorzieningenrechter te Arnhem
niet bevoegd is om kennis te nemen van het geschil. Zij stelt daartoe
dat partijen niet zijn overeengekomen dat de algemene voorwaarden
van N., waarin de rechtbank Arnhem als bevoegde rechterlijke instantie
wordt aangewezen, van toepassing zijn op de overeenkomst. Dit verweer
dient beoordeeld te worden naar het recht dat van toepassing zou zijn
als de algemene voorwaarden zelf van toepassing zijn. In de algemene
voorwaarden van N. wordt het Nederlandse recht van toepassing
verklaard. Mitsdien zal de voorzieningenrechter met inachtneming van dat
recht beoordelen of de algemene voorwaarden van N. van toepassing zijn
op de overeenkomst die partijen zijn aangegaan met betrekking tot de
bouw en levering van de reactor.
2. In confesso is dat partijen niet uitdrukkelijk hebben afgesproken dat de
algemene voorwaarden van N. van toepassing zijn. De (oorspronkelijke)
overeenkomst tussen partijen is tot stand gekomen op basis van (e-
mail)correspondentie. Daarin wordt niet gesproken over algemene
voorwaarden. Ook in de notulen, gedateerd 24 juni 2002, van de
besprekingen die partijen hebben gevoerd over de bouw en levering van
de reactor staat niets over algemene voorwaarden.
3. Bij e-mailbericht van 19 juli 2002 heeft senior purchaser A van N. in
het Engels aan directeur B van E. geschreven: “(…) I confirm that N. will
give you the order for the engineering, manufacturing and transport and
delivery of one series reactor (…) for using in its sub-station Vijfhuizen
(VHZ) in the Netherlands. Our order is based on the following documents:
– Minutes of Meetings (…) dated 24 June 2002;
– Your latest offer (…) dated 15 July 2002;
– Your email (…) dated 17 July 2002;
– Programma v. E. (…) dated 18 July 2002 (already send to you on 18
July 2002) Next week I send you (…) the official and more detailed N.
Purchase order with Annex.” In geen van de hier genoemde, overgelegde,
stukken die op het Programma v. E. na, in het Engels zijn gesteld,
wordt van toepasselijkheid van N.s algemene voorwaarden gerept. In
vervolg op de hier vermelde e-mail van A heeft N. blijkens productie 3
van N. een bestelling geplaatst bij E. voor het leveren van de reactor.
De bestelling is gedaan bij brief van 23 juli 2002 (voornamelijk) in de
Nederlandse taal. Daarin wordt herhaald waarop de order is gebaseerd
(in het Engels) waarbij achter “Programma v. E.” in het Engels is
vermeld: “(technical specification)”. Achter “Betalingstermijnen” is in
het Engels gezet “/Payment conditions”. Ook in deze brief wordt voor
“Hoogachtend” van algemene voorwaarden niet gerept. Geheel onderaan
de brief, na beëindiging ervan, staat vermeld: “Annex: N. Programma
v. E. smoorspoelen t.b.v. Onderstation Vijfhuizen, d.d. 18.07.2002 N.
Algemene Inkoopvoorwaarden voor Goederen en Algemene Voorwaarden
voor Werkzaamheden d.d. 01.09.2001”
4. De vraag ligt nu voor of uit het vorenstaande kann volgen dat N. ervan
mocht uitgaan dat E. stilzwijgend de toepasselijkheid van N.s algemene
voorwaarden op de overeenkomst van partijen heeft aanvaard. Een aantal
omstandigheden dwingt vooralsnog tot ontkennende beantwoording
van deze vraag. Allereerst is de tekst van de brief niet zo opgesteld dat
stilzwijgen ondubbelzinnig aanvaarding van de toepasselijkheid betekent.
De algemene voorwaarden worden immers slechts vermeld als bijlage.
Dit betekent dat stilzwijgen van de ontvanger van de brief zowel kann
betekenen dat de voorwaarden ontvangen zijn, als dat wordt ingestemd
met toepasselijkheid. E. stelt bovendien geen bijlagen bij de brief van
23 juli 2002 te hebben ontvangen. Voorshands kan niet met voldoende
mate van zekerheid worden uitgesloten dat dit juist is. Dat A in zijn e-mail
van 19 juli 2002 heeft aangekondigd dat hij de daarop volgende week de
opdracht met bijlagen zou toesturen doet aan het hier overwogene niet
af. Immers E. had reeds vóór de ontvangst van de brief van 23 juli 2002
de beschikking over de voor de overeenkomst essentiële documenten,
zoals het Programma v. E. en de diverse e-mailberichten. Het ligt dan
niet op de weg van haar, als wederpartij van de gebruiker van algemene
voorwaarden (N.), om uit zich zelf te informeren of de aangekondigde
maar niet ontvangen bijlagen algemene voorwaarden kunnen zijn.
Maakt het voorgaande het al twijfelachtig of van toepasselijkheid van de
algemene voorwaarden mag worden uitgegaan, doorslaggevend is voor de
voorzieningenrechter het volgende.
Partijen hebben in het kader van de onderhavige overeenkomst
overwegend met elkaar in het Engels gecorrespondeerd. Voor zover N.
dit niet heeft gedaan, in haar brief van 23 juli 2002, heeft zij in ieder
geval de voor de overeenkomst essentiële begrippen, zoals hierboven
aangegeven, in het Engels vertaald. Dit betekent allereerst dat N. er zich
wat deze correspondentie betreft, niet op kan beroepen dat wellicht in
het verleden tussen partijen is afgesproken dat correspondentie ook in
het Nederlands kon plaatsvinden. Door in overwegende mate voor het
Engels te kiezen tegenover een buitenlandse contractspartner heeft N. de
kans aanvaard dat haar brieven werden gelezen door personen die het
Nederlands niet (voldoende) machtig zijn om incidentele mededelingen in
het Nederlands te begrijpen.
Dit gebruik van het Engels brengt mee dat een internationaal opererend
bedrijf als E. er niet op bedacht hoefde te zijn dat het onvertaalde
zinnetje onderaan de brief een wezenlijke mededeling kon bevatten.
Dat in het verleden op overeenkomsten tussen partijen algemene
voorwaarden van N. van toepassing zijn geweest, is, gelet op het feit dat
partijen het er over eens zijn dat dit een uitzonderlijke overeenkomst was
die een intensieve voorbereiding en overleg op vele, niet eerder tussen
hen aan de orde geweest zijnde details eiste, onvoldoende om aan te
nemen dat zij reeds daarom nu ook van toepassing zouden zijn.
5. Omdat voorshands geoordeeld de algemene voorwaarden van N.
niet van toepassing zijn op de overeenkomst met betrekking tot de
bouw en levering van de reactor, kan de voorzieningenrechter niet op
grond van de forumkeuze in de algemene voorwaarden van N. van
zijn bevoegdheid uitgaan. Die bevoegdheid wordt dus bepaald door
de algemene regels in de Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad
van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de
erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en
handelszaken. Daarin is het uitgangspunt ex art. 2 van de verordening
dat een gedaagde wordt opgeroepen voor het gerecht van zijn woonplaats
binnen de gemeenschap. Het uitgangspunt is daarom dat E. opgeroepen
dient te worden voor het gerecht van haar vestigingsplaats in Italië. Gelet
op art. 5 van de verordening kan E. voor de levering van de reactor te
Vijfhuizen (gemeente Haarlemmermeer) evenwel ook voor de rechtbank
Haarlem worden gedaagd, maar is de rechtbank Arnhem en derhalve ook
de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem onbevoegd.
4. Het vorenstaande leidt er toe dat de voorzieningenrechter zich
onbevoegd zal verklaren om van de vorderingen kennis te nemen.’ Volgt
onbevoegdverklaring.