1. Het geding
Nationale Nederlanden, Montair en Lurgi – tezamen: Nationale
Nederlanden c.s. – zijn bij exploot van 17 juli 2006 in hoger beroep
gekomen van het vonnis van 19 april 2006 dat door de rechtbank te
Rotterdam tussen hen als eisers en Lisboa als gedaagde is gewezen.
Bij memorie van grieven hebben zij één grief aangevoerd, welke door
Lisboa bij memorie van antwoord is bestreden. Vervolgens hebben de
advocaten van partijen de zaak bepleit en na afloop, onder overlegging
van de procesdossiers, arrest gevraagd.
2. De beoordeling van het hoger beroep
2.1 Het onderhavige appel betreft een bevoegdheidsincident.
2.2 Materieel gaat de zaak over (lading)schade welke is ontstaan aan
twee door Montair aan Lurgi op c.i.f. basis verkochte verbrandingsovens
tijdens het vervoer ervan van Rotterdam naar Madeira met het aan Lisboa
in eigendom toebehorende ms. “OPDR Lisboa” dat door OPDR GmbH was
bevracht.
2.3 Het cognossement dat voor dit vervoer is afgegeven, is gesteld op
naam van Lurgi, is gedrukt op het formulier van OPDR GmbH, wijst OPDR
GmbH aan als carrier, vermeldt haar adresgegevens en is voor haar
getekend door OPDR Netherlands Agencies B.V. Voor het onderhavige
geschil zijn in het bijzonder de volgende cognossementsbepalingen van
belang: (op het voorblad) In accepting this bill of lading the merchant
expressly accepts and agrees to all its terms and conditions whether
printed, stamped or written, or otherwise incorporated, not withstanding
the non signing of this bill of lading by the merchant.
Clause 1. Definitions:
Merchant includes the (..) Consignee (..) Sub-Contractor includes owners
(..) of vessels (..) Indemnity includes detend, indemnity and hold
harmless.
Clause 4. Sub-contracting and indemnity
(2) The Merchant undertakes that no claim or allegation shall be made
against any Person whomsoever (including all Sub-Contractors (..) and
including the shipowner (..). Without prejudice to the foregoing every
such Person shall have the benefit of every right, defence, limitation and
liberty of whatsoever nature herein contained or otherwise available to
the Carrier as if such provisions were expressly for his benefit; and in
entering into this contract, the Carrier, to the extent of these provisions,
does so not only on his own behalf but also as agent and trustee for such
Persons. (..)
(4) The Merchant further undertakes that no claim or allegation in respect
of the Goods shall be made against the Carrier by any Person other than
in accordance with the terms and conditions of this Bill of Lading which
imposes or attempts to impose upon the Carrier any liability whatsoever
in connection with the Goods or the Carriage of the Goods, whether or
not arising out of negligence on the part of the Carrier and, if any such
claim or allegation should nevertheless be made, to indemnify the Carrier
against all consequences thereof.
Clause 26. Law and Jurisdiction:
Any claim or dispute arising under this Bill of Lading shall be governed
by the law of the Federal Republic of Germany, if not otherwise provided
for in this Bill of Lading, and determined by the Hamburg Courts to the
exclusion of the jurisdiction of the courts of any other place, or if the
plaintiff to the claim or dispute shall so elect, by the court of the place
where the defendant has his principle place of business and then in
accordance with the law of that court.”
2.4 Aangaande hun vorderingsgerechtigdheid hebben Nationale
Nederlanden c.s. bij inleidende dagvaarding gesteld dat Nationale
Nederlanden als transportassuradeur de bij aankomst in Madeira
geconstateerde ladingschade heeft vergoed, dat zij daardoor is
gesubrogeerd in de rechten van Montair jegens derden en dat Montair en
Lurgi als mede verhaalzoekende eiseressen optreden om zo subrogatie-
en legitimatieproblemen voor te zijn. OPDR GmbH, Lisboa en OPDR
Netherlands Agencies B.V. zijn door hen in die inleidende dagvaarding
aangemerkt als “aansprakelijke vervoerders (onder cognossement) ten
aanzien van het zeetraject”.
2.5 OPDR GmbH en Lisboa – alsook, maar hier verder niet van belang,
één der andere medegedaagden, te weten Prior Heprofor B.V., die door
Montair voor het vervoer was ingeschakeld en door de rechtbank is
aangemerkt als afzender en wederpartij van OPDR GmbH – hebben in
reactie op de inleidende dagvaarding bij incidentele conclusie gevorderd
dat de rechtbank zich onbevoegd zal verklaren. De rechtbank heeft bij
vonnis van 2 februari 2005, S&S 2008, 33 in dienovereenkomstige zin
beslist ten aanzien van (i) de vorderingen van Nationale Nederlanden c.s.
tegen OPDR GmbH en (ii) de vorderingen van Nationale Nederlanden en
Montair tegen Lisboa. Wat de vordering van Lurgi tegen Lisboa betreft,
heeft de rechtbank de beslissing aangehouden met een rolverwijzing
voor uitlating. Bij het nadien gewezen vonnis van 19 april 2006, S&S
2008, 33 heeft de rechtbank zich ook ten aanzien van die vordering
onbevoegd verklaard, met veroordeling van Nationale Nederlanden c.s.
in de proceskosten en de kosten van een door Lisboa aangevraagde legal
opinion.
2.6 Van laatstgenoemd vonnis zijn Nationale Nederlanden c.s. in hoger
beroep gekomen. Bij memorie van grieven hebben zij, in afwijking van
het appelexploot, geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en niet-
ontvankelijkverklaring van Lisboa in haar incidentele vordering, althans
ontzegging daarvan aan haar.
2.7 Nationale Nederlanden en Montair zijn er daarbij aan voorbijgegaan
dat ten aanzien van hun vorderingen reeds bij vonnis van 2 maart
2005 tot onbevoegdheid was beslist, tegen welk vonnis zij geen appel
hebben ingesteld, waardoor dat vonnis op dit punt onherroepelijk is
geworden. Bij de bevoegdheidsbeslissing in het vonnis van 19 april 2006
zijn zij geen partij; die beslissing betreft slechts Lurgi. Dat beseffen
Nationale Nederlanden en Montair ook wel blijkens de pleitnota (punt 7)
van hun advocaat. Tegen de beslissing die hen wel raakt, te weten de
(proces)kostenveroordeling, hebben zij geen grief aangevoerd; vgl. de
niet bestreden rov 2.14, tweede zin, en rov. 2.15. Zij worden daarom niet
ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep.
2.8 De bevoegdheidsvraag met betrekking tot Lurgi’s vordering wordt in
hoger beroep als volgt beoordeeld.
2.9 Lisboa grondt haar beroep op onbevoegdheid van de rechter
op het hiervoor onder 2.3 weergegeven forumkeuzebeding
(cognossementsclausule 26). Over dat forumkeuzebeding heeft de
rechtbank in het door Lurgi niet bestreden vonnis van 2 februari
2005 overwogen (rov. 3.27, tweede zin) dat niet in geschil is dat dit
beding gelding heeft tussen de oorspronkelijke partijen bij de in het
cognossement neergelegde vervoerovereenkomst, te weten Prior Heprofor
B.V. als afzender en OPDR GmbH als vervoerder. Of ook Lisboa er een
beroep op kan doen, tegenover Lurgi, moet volgens de rechtbank worden
beoordeeld naar Nederlands recht (rov. 2.9 en 2.10 uit het eindvonnis).
Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep hebben partijen hiermee
ingestemd, zulks in aanvulling op hun opmerkingen ter zake in de m.v.g.
punt 14 en m.v.a. punt 33.
2.10 Wat de positie van Lurgi betreft, heeft de rechtbank in het vonnis
van 2 februari 2005 overwogen (rov. 3.18 en 3.19) dat alle rechten en
verplichtingen uit het cognossement op haar zijn overgegaan doordat zij
het ten name van haar gestelde cognossement op enig moment moet
hebben gekregen en in elk geval tegen presentatie ervan de lading in
ontvangst heeft genomen. In rov. 2.11 van het eindvonnis verwijst de
rechtbank naar deze eerdere overwegingen. Rov. 2.11 is op dit punt
door Lurgi niet op inhoudelijke gronden bestreden. Weliswaar richt de
grief zich tegen de rov. 2.9 t/m 2.14, eerste zin, en in zoverre ook tegen
rov. 2.11, maar uit de toelichting op de grief blijkt niet dat en waarom
dit onderdeel van deze deugdelijk gemotiveerde overweging onjuist is
in de ogen van Lurgi; haar bezwaren zijn er vooral tegen gericht dat
Lisboa als niet-contractspartij via de Himalaya-clausule een beroep op
het forumkeuzebeding heeft mogen doen. Naar mening van Lurgi biedt
die Himalaya-clausule aan Lisboa slechts de mogelijkheid om zich te
bedienen van cognossementsbepalingen die de aansprakelijkheid kunnen
beïnvloeden en behoort de jurisdictieclausule niet daartoe. Op deze
bezwaren wordt hieronder ingegaan. Hier kan worden vastgesteld, dat
Lurgi niet gemotiveerd heeft weersproken en dat mitsdien vast staat dat
Lurgi recht- en regelmatig houder is van het naamcognossement en naar
het te dezen toepasselijke recht in die hoedanigheid de afzender in diens
rechten en verplichtingen uit het cognossement is opgevolgd.
2.11 Vaste rechtspraak is dat een opvolgend cognossementhouder
gebonden kan zijn aan een forumkeuzebeding in een cognossement.
Voor het geval, zoals hier, de EEX-Verordening van toepassing is, volgt
dit uit HvJ EG 19 juni 1984, NJ 1984,735 (Tilly Russ/Nova), HvJ EG 16
maart 1999, NJ 2001, 116 (Castelletti/Trumpy) en HvJ EG 9 november
2000, NJ 2001, 599 (Coreck/Handelsveem). Voor die gebondenheid aan
het forumkeuzebeding is vereist – behalve dat de derde houder van het
cognossement in de rechten en plichten van de afzender is getreden - dat
de forumkeuze tussen de afzender en de vervoerder geldig is in de zin
van art. 23 EEX-Vo. Dat artikel verlangt een overeenkomst tot aanwijzing
van een bevoegde rechter die voldoet aan de in het eerste lid onder
a, b en c genoemde vormvoorschriften. Die vormvoorschriften hebben
ten doel dat kan worden vastgesteld dat tussen de contractspartijen
werkelijk overeenstemming bestaat over de aanwijzing van het forum.
Een en ander is door de rechtbank niet miskend en waar Lurgi de
rechtbank ter zake een onbegrijpelijke redenering toedicht, gaat zij
uit van een verkeerde lezing van het vonnis. Anders dan Lurgi stelt,
houdt het bestreden vonnis immers niet in dat de geldigheid van de
forumkeuzeclausule er niet toe doet in de verhouding tussen niet-
contractspartijen, maar heeft de rechtbank, terecht, overwogen (rov.
2.12) dat die geldigheid moet worden bezien in het kader van de
rechtsverhouding tussen de partijen die het beding zijn overeengekomen.
Daarbij heeft de rechtbank verwezen naar rov. 3.21 van het vonnis van
2 februari 2005 waarin beredeneerd is geconcludeerd tot geldigheid van
het beding. Verder kan worden gewezen op rov. 3.27 van bedoeld vonnis
waarin de rechtbank – niet bestreden – overweegt dat niet in geschil is
dat het forumkeuzebeding gelding heeft in de contractsverhouding tussen
de oorspronkelijke partijen.
2.12 Onjuist is voorts het standpunt van Lurgi dat het forumkeuzebeding
lijdt aan een gebrek aan duidelijkheid en nauwkeurigheid. Het beding
voldoet aan het criterium dat het de objectieve elementen moet
bevatten op basis waarvan partijen overeenstemming hebben bereikt
over de keuze van het gerecht waaraan zij ontstane of toekomstige
geschillen willen voorleggen (HvJ EG 9 november 2000, NJ 2001, 599,
Coreck/Handelsveem). De betreffende elementen zijn voorts voldoende
nauwkeurig omschreven om de geadieerde rechter in staat te stellen
te bepalen of hij bevoegd is. Wat de aanwijzing van de gerechten te
Hamburg – de in het cognossement vermelde plaats van vestiging van
de vervoerder – betreft, spreekt dit voor zich; de eisende partij kan daar
steeds terecht en behoeft nimmer in onzekerheid te verkeren omtrent
het bevoegde forum. Dat het tweede deel van het forumkeuzebeding de
eiser daarnaast de mogelijkheid biedt om zich te wenden tot het gerecht
van de hoofdvestiging van de gedaagde zorgt niet voor verwarring. Voor
de “merchant”, die zich nu eenmaal verbonden heeft om alleen de in het
cognossement genoemde “carrier” aan te spreken, blijft het gerecht te
Hamburg de meest aangewezen instantie, terwijl de “carrier” in staat
wordt gesteld om de “merchant” op te roepen voor de rechter van diens
vestigingsplaats, hetgeen om praktische redenen wenselijk kan zijn, bijv.
i.v.m. de erkenning en tenuitvoerlegging van de te verkrijgen beslissing.
2.13 Het voorgaande betekent dat, gelijk de rechtbank heeft beslist
in het vonnis van 2 februari 2005, OPDR GmbH tegenover Lurgi een
beroep kan doen op het forumkeuzebeding. De vraag is evenwel of
ook Lisboa, ten gunste van wie OPDR GmbH toepasselijkheid van de
cognossementscondities heeft bedongen, zich erop kan beroepen.
2.14 Op basis van de inleidende dagvaarding ligt een bevestigende
beantwoording voor de hand. Daarin wordt Lisboa immers, evenals OPDR
GmbH en Prior Heprofor B.V., vervoerder onder cognossement genoemd,
zij het dat de woorden onder cognossement tussen haakjes zijn geplaatst,
doch de betekenis van die haakjes is niet toegelicht en dat daarmee
bedoeld is dat Lisboa wel vervoerder is maar geen vervoerder onder
cognossement is niet erg waarschijnlijk. Uitgaande van de hoedanigheid
van vervoerder onder cognossement valt niet in te zien waarom Lisboa
zich niet op de cognossementsbepalingen zou mogen beroepen – vgl. HR
14 februari 2003, S&S 2003, 73 (Copiapo).
2.15 In hoger beroep zijn partijen het er echter over eens dat uitsluitend
OPDR GmbH als vervoerder onder het cognossement heeft te gelden.
Daarvan uitgaande kan Lisboa via cognossementsclausule 4.2 een beroep
doen op de bepalingen uit het cognossement. Bedoelde clausule vermeldt
immers dat OPDR GmbH de haar ten dienste staande voorzieningen
uit o.a. het cognossement “also as agent and trustee” voor Lisboa is
overeengekomen. Anders dan Lurgi meent, dwingt de tekst van de
clausule niet tot een uitleg waarbij het forumkeuzebeding daarvan
is uitgesloten; de bewoordingen “every such Person shall have the
benefit of every right, defence (..) and liberty of whatsoever nature
herein contained or otherwise available to the Carrier (..)” zijn zo ruim
gekozen dat daaronder ook valt het recht om zich op de forumkeuze
te beroepen. Voor een beperkte uitleg, als door Lurgi voorgestaan,
bestaat ook overigens geen aanleiding, in aanmerking nemende o.m. dat
Lisboa er voor haar verdediging belang bij heeft om, aangesproken naast
OPDR GmbH, samen met OPDR GmbH voor hetzelfde forum verweer te
voeren tegen de aanspraken van Lurgi. Dat voorkomt ook tegenstrijdige
beslissingen. Voor de internationale vervoerpraktijk is bovendien
aanvaard dat de via Himalaya-clausules bedongen toepasselijkheid van
cognossementscondities in beginsel mede die betreffende het gekozen
forum omvat – vgl. Hof ’s-Gravenhage 19 december 1995, S&S 1996, 77
(Bertram Rickmers).
2.16 Dat op deze wijze het forumkeuzebeding gelding krijgt tussen
twee partijen die geen van beiden betrokken zijn geweest bij het
sluiten van de vervoerovereenkomst stuit niet op dogmatische
bezwaren. De afzender heeft als oorspronkelijke contractspartij
immers ingestemd met cognossementsclausule 4.2, inhoudende dat
de cognossementsbepalingen, waaronder het forumkeuzebeding,
door derden begunstigden, als Lisboa, kunnen worden ingeroepen en
aangezien alle rechten en plichten van de afzender uit het cognossement
op Lurgi zijn overgegaan (zie hiervoor onder 2.10, slot) verkeert Lurgi wat
dit betreft dan ook in eenzelfde positie.
2.17 Voor een gelijkschakeling met de positie van de afzender pleit
ook dat het opvolgend cognossementhouderschap van Lurgi – en
daarmee het ontstaan van claimgerechtigdheid voor Lurgi – was voorzien,
waardoor niet aannemelijk is dat de oorspronkelijke contractspartijen
bedoeld hebben de werking van het mede ten behoeve van Lisboa
overeengekomen forumkeuzebeding tot de afzender te beperken.
Bovendien is er de vermelding op het voorblad van het cognossement
over de consequenties van de acceptatie van het document (zie hiervoor
2.3).
In dit verband is verder nog het volgende van belang. De positie van
de derde cognossementhouder wordt naar Nederlands recht veelal
vergeleken met de figuur van het derdenbeding – vgl. Parl. Gesch.
Boek 8, blz. 474, met verwijzing naar o.m. art. 6:254 BW. Dat artikel
spreekt over aanvaarding van het derdenbeding. Door die aanvaarding
wordt de derde partij bij de overeenkomst; treedt hij als partij toe tot
die overeenkomst. De derdecognossementhouder kan toetreding –
aanvaarding van het beding – weigeren, bijvoorbeeld omdat hij niet
gebonden wil zijn aan de cognossementscondities en de handen vrij wil
houden bij onrechtmatige daadsacties tegen derden die zich anders via
de Himalaya-clausule op deze condities zullen beroepen. Dat aanvaarding
van een derdenbeding ook verplichtingen mee kan brengen, behoeft
uiteraard geen betoog. Welke die verplichtingen zijn, volgt voor het
cognossementsvervoer voor een belangrijk deel uit wet en verdrag, maar
daarnaast is er de contractsvrijheid, o.a. ten aanzien van de keuze van
een forum met betrekking tot geschillen waartoe het vervoer aanleiding
geeft. En in het internationaal handelsverkeer is algemeen gebruikelijk
dat cognossementen een dergelijke forumkeuze behelzen en via een
Himalaya-clausule aan derden een beroep daarop toestaan. Ook om
die reden is er geen aanleiding om de forumkeuze slechts werking te
verlenen ten aanzien van de afzender en niet ten aanzien van degene die
de afzender in diens rechten en plichten is opgevolgd. Vergelijk in verband
met de hier besproken problematiek nog HvJ EG 14 juli 1983, NJ 1984,
716 (Gerling/Tesoro dello Stato), waarin het hof overweegt dat door een
schriftelijke vorm voor te schrijven in de betrekkingen tussen partijen art.
17 van het EEX-Verdrag (thans art. 23 EEX-Vo) niet tot doel of gevolg
heeft dat dit vereiste van schriftelijkheid ook geldt voor de mogelijkheid
van degene die geen partij is bij de overeenkomst doch begunstigde van
het derdenbeding om zich in een geding met de verzekeraar op de te
zijnen gunste bedongen forumkeuze te beroepen. Weliswaar betrof dit een
verzekeringszaak, waarvoor (thans) art. 13 van de EEX-Vo een speciale
bepaling kent, maar er is geen reden om eenzelfde gedachtegang niet
ook bij andere overeenkomsten te volgen. Zie voorts AG Léger in diens
conclusie bij HvJ EG 16 maart 1999, NJ 2001, 116, nrs. 79 e.v., waar
hij opmerkt dat de omstandigheid dat er, zoals in dat geval, niet sprake
is van één partij doch van twee partijen, die niet bij de oorspronkelijke
overeenkomst waren betrokken, niet afdoet aan de mogelijkheid dat
de gebondenheid bestaat aan een beding waarmee zij niet tevoren
instemming hebben betuigd.
2.18 Tot slot is er nog de van de zijde van het hof bij gelegenheid van
het pleidooi aan partijen voorgelegde vraag of het forumkeuzebeding, dat
aanvangt met “any claim or dispute arising under this Bill of Lading” ook
kan worden ingeroepen door de derde begunstigde die uit onrechtmatige
daad wordt aangesproken. Ook deze vraag wordt bevestigend
beantwoord, in aanmerking nemende dat Lurgi en Lisboa beiden partij zijn
geworden bij de in het cognossement neergelegde vervoerovereenkomst;
Lurgi door toetreding als opvolgend cognossementhouder en Lisboa door
aanvaarding van het in de Himalaya-clausule neergelegde derdenbeding
of, zo men wil, de door OPDR GmbH als haar vertegenwoordiger
bedongen toepasselijkheid van de cognossementscondities, waaronder
het forumkeuzebeding. De ingestelde vordering, die betrekking heeft op
een aan Lisboa, althans haar kapitein, verweten onzorgvuldig handelen
bij de uitvoering van de vervoerovereenkomst (onvoldoende toezicht op
de stuwage) dient tegen de achtergrond van deze rechtsbetrekking te
worden bezien; tussen partijen geldt de Bill of Lading. De vordering is
in die zin “under this Bill of Lading” ontstaan. In elk geval mag Lisboa
zich ter zake van een eventueel geschil over de toepasselijkheid van de
cognossementsbepalingen op zodanige vordering beroepen op berechting
door het aangewezen forum; er is dan immers sprake van een “dispute
arising under this Bill of Lading”. Overigens valt deze kwestie buiten
de rechtstrijd tussen partijen, omdat Lurgi dit argument niet aan haar
verweer ten grondslag heeft gelegd; haar punt is dat Lisboa zich niet
op het beding mag beroepen omdat Lisboa geen partij is geweest bij
de totstandkoming ervan (pleitnotities 13, 15 en 16). Die opvatting is
hiervoor als onjuist verworpen.
2.19 Het voorgaande betekent dat de grief faalt en dat bij gebreke aan
andere vernietigingsgronden het bestreden vonnis ten aanzien van Lurgi
dient te worden bekrachtigd, met veroordeling van Nationale Nederlanden
c.s. als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten.
3. De beslissing
Het hof,
- verklaart Nationale Nederlanden en Montair niet-ontvankelijk in het door
hen ingestelde hoger beroep;
- bekrachtigt het bestreden vonnis;
- veroordeelt Nationale Nederlanden c.s. hoofdelijk in de kosten van het
hoger beroep, aan de zijde van Lisboa tot aan deze uitspraak bepaald op
€ 5.834,-- aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris voor de procureur,
met bepaling dat wettelijke rente over deze proceskosten verschuldigd zal
zijn ingaande twee weken na de datum van dit arrest.
Aldus gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, M.Y. Bonneur en P.
Vlas en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 juni 2008 in
aanwezigheid van de griffier.