Hof 's-Hertogenbosch
4.2. Tussen partijen staat vast, dat tussen hen een overeenkomst heeft
bestaan, welke aan Van M. het exclusieve recht gaf de producten van
C. in Nederland - en vanaf 1992 ook in België - te verkopen. Op deze
overeenkomst is Nederlands recht van toepassing, aangezien de voor de
overeenkomst kenmerkende prestatie - de verkoop van de producten van
C. - verricht diende te worden door Van M.. Diens vordering is immers
gebaseerd op de volgens haar onrechtmatige opzegging van de zojuist
bedoelde overeenkomst, zodat hier sprake is van een geschil ten aanzien
van een verbintenis uit overeenkomst als bedoeld in art. 5 lid 1 EEX,
zodat de Nederlandse rechter bevoegd is daarvan kennis te nemen.
4.3. Het in r.o. 4.2 overwogene dient evenwel ter zijde gesteld te worden,
indien juist is de stelling van C., inhoudende dat de tussen partijen
bestaande overeenkomst een beding bevatte, dat bij uitsluiting het
Gerecht te Vicenza bevoegd verklaart van alle tussen partijen gerezen
geschillen kennis te nemen. Het Gerechtshof stelt voorop, dat het tot
de taak van de door Van M. aangezochte - i.c. Nederlandse - rechter
behoort vast te stellen of een beding als zojuist gemaakt tussen partijen
overeengekomen is.
4.4. Of tussen partijen een beding als bedoeld in art. 17 EEX
overgekomen is, dient beoordeeld te worden aan de hand van de eisen
gesteld in deze bepaling, mede gelet op de uitleg welke het Hof van
Justitie aan deze bepaling gegeven heeft. Het Gerechtshof overweegt in
dit verband het volgende.
A. Bij incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid heeft
C. overgelegd een "Alleinvertriebsvertrag", gedateerd 23 oktober 1969 en
aangegaan tussen de Firma A. C. en de Firma G. van M..
B. De onder A bedoelde overeenkomst bevat onder meer het volgende
beding "Für jede Streitfrage is das Gericht zu Vicenza zuständig".
C. De onder A bedoelde overeenkomst is slechts ondertekend door Caorlo.
D. Van M. heeft de onder A bedoelde schriftelijke overeenkomst
ontvangen. Zij heeft immers aan een tegen Saasloos Garage
Uitrustingen BV aanhangig gemaakte procedure onder meer ten
grondslag gelegd "Van M. heeft een contract met C., dat haar het
alleenvertegenwoordigingsrecht geeft van C.-producten in Nederland en
België. Het exclusieve recht in Nederland vloeit voort uit een schriftelijke
overeenkomst van 23 oktober 1969 (productie 1 C. bij incidentele
conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid Van M.; vgl. het
in genoemde zaak gewezen vonnis, prod. 2 bij incidentele conclusie
houdende exceptie van onbevoegdheid). Voorts verzocht de raadsman van
Van M. bij schrijven van 7 april 1994 aan C. toezending van het in 1969
aangegane contract - in deze brief werd overigens over 24 oktober 1964
gesproken - "in the Italian language version". Dit verzoek werd als volgt
gemotiveerd:
"The reason for my request is that we only have the German version
of this contract (copy enclosed) as has, by the way, also been signed.
However, the clause `OFFIZIELLE SPRACHE' provides that the Italian
version takes priority over any translated version"; vgl. prod. 4 bij
incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid.
4.5. Mede gelet op de beslissing van het Hof van Justitie van 11 juli 1985
r.o. 15 (NJ 1986, 602) (NIPR 1986, 480, red.) is het Gerechtshof van
oordeel, dat het in 4.4. sub B bedoelde beding voldoet aan de in art. 17
lid 1 EEX gestelde eisen.
4.6. Het Gerechtshof overweegt voorts dat C. zowel in eerste als
in tweede aanleg onbestreden gesteld heeft, dat de onderhavige
procespartijen de rechtsopvolgers zijn van de partijen bij de
overeenkomst bedoeld in r.o. 4.4. sub A.
4.7. Op grond van het hierboven overwogene is grief I gegrond, terwijl
grief II geen bespreking behoeft. Het vonnis waarvan beroep zal
vernietigd worden en het Gerechtshof zal zich onbevoegd verklaren van
de vordering van Van M. kennis te nemen.
Hoge Raad
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiseres tot cassatie - verder te noemen: Van M. - heeft bij exploit van
20 juni 1995 Saarloos Garage Uitrustingen BV, gevestigd te Overloon,
gemeente Vierlingsbeek, en verweerster in cassatie - verder afzonderlijk
te noemen: Saarloos en C. - gedagvaard voor de Rb. te 's-Hertogenbosch
en gevorderd Saarloos en C. te veroordelen om aan Van M. te betalen,
des dat de een betaald hebbende de ander zal zijn gekweten, een bedrag
van ƒ 398.913,83, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 25 maart
1994.
C. heeft een incidentele conclusie, houdende exceptie van onbevoegdheid,
genomen en Saarloos heeft een incidentele conclusie tot oproeping van C.
in vrijwaring genomen.
Nadat Van M. en Saarloos van antwoord hadden geconcludeerd in
het bevoegdheidsincident en C. en Van M. van antwoord hadden
geconcludeerd in het vrijwaringsincident, heeft de Rb. bij vonnis van 31
mei 1996 zowel in het bevoegdheidsincident als in het vrijwaringsincident
de vorderingen afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft C. in het bevoegdheidsincident hoger beroep
ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch.
Bij arrest van 23 april 1997 heeft het Hof C. niet-ontvankelijk verklaard
in haar hoger beroep van het tussen haar en Saarloos gewezen vonnis,
het tussen C. en Van M. gewezen vonnis vernietigd en zich onbevoegd
verklaard kennis te nemen van de vordering van Van M..
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof heeft Van M. in de procedure tegen C.
beroep in cassatie ingesteld. C. heeft voorwaardelijk incidenteel beroep in
cassatie ingesteld.
(...)
3. Inleiding
Van M. heeft de onder 1 vermelde vordering ingesteld tegen Saarloos
en C.. Van M. en Saarloos zijn in Nederland gevestigd en C. is in Italië
gevestigd.
C. heeft bij incidentele conclusie zich op onbevoegdheid van de Rb.
beroepen en daartoe primair aangevoerd dat het geschil tussen C.
en Van M. een distributieovereenkomst betreft, die is neergelegd
in een akte in de Duitse taal van 23 oktober 1969 en gesloten door
hun rechtsvoorgangers, de firma A. C. en de firma C. van M., welke
schriftelijke overeenkomst een forumkeuze bevat waarbij de rechter te
Vicenza, Italië, als bevoegd wordt aangewezen, zodat ingevolge art. 17
EEX deze rechter bij uitsluiting bevoegd is van de vordering tegen C.
kennis te nemen. Subsidiair heeft C. zich beroepen op art. 2 EEX, meer
subsidiair op art. 21 EEX in verband met een eerder door C. tegen Van M.
bij de rechter te Vicenza aanhangig gemaakte procedure.
Genoemde akte van 23 oktober 1969 is alleen door A. C. ondertekend
en niet door of namens de andere partij. C. heeft ook een Italiaanse
versie van die akte in het geding gebracht, die door geen van de daarin
vermelde partijen is ondertekend.
Van M. heeft ontkend dat de akte een schriftelijke overeenkomst zou
zijn en dat de rechtsverhouding tussen de huidige partijen Van M.
en C. zou worden beheerst door die akte. Volgens Van M. wordt die
rechtsverhouding beheerst door de wijze waarop deze partijen gedurende
de afgelopen decennia feitelijk met elkaar handel hebben gedreven,
waarbij Van M. een exclusief recht had als alleenverkoper van de
produkten van C. voor Nederland en later ook België.
De Rb. heeft het beroep van C. op onbevoegdheid verworpen, omdat naar
haar oordeel van een schriftelijk overeengekomen forumkeuze als bedoeld
in art. 17 EEX in rechte niet is gebleken. De Rb. heeft haar bevoegdheid
aangenomen op grond van art. 6 lid 1 EEX en het beroep op art. 21 EEX
van de hand gewezen.
Na hoger beroep door C. heeft het Hof het vonnis van de Rb. vernietigd
en zich onbevoegd verklaard op grond van het bestaan van een
overeenkomst als bedoeld in art. 17 lid 1 EEX.
4. Beoordeling van het middel in het principaal beroep
4.1. Onderdeel 1 betoogt dat het Hof heeft miskend dat de Rb. haar
bevoegdheid heeft aangenomen op grond van twee overwegingen, te
weten r.o. 3.1, inhoudende dat van een forumkeuze geen sprake is,
en r.o. 3.2, inhoudende dat C. ingevolge art. 6 lid 1 EEX voor deze Rb.
kan worden opgeroepen. Nu C. geen grief heeft gericht tegen r.o. 3.2,
had het Hof het vonnis van de Rb. moeten bekrachtigen. Ook indien het
beroep van C. op art. 17 EEX zou worden gehonoreerd, zou de op art.
6 lid 1 EEX gebaseerde bevoegdheid van de Nederlandse rechter blijven
bestaan en voorrang verdienen boven toepassing van art. 17 EEX, aldus
het onderdeel.
Het onderdeel faalt, daar het berust op een onjuiste rechtsopvatting. Het
miskent dat de op de voet van art. 17 lid 1 EEX door partijen aangewezen
rechter bij uitsluiting bevoegd is, hetgeen meebrengt dat art. 6 lid 1 EEX
niet kan worden ingeroepen tegen een verweerder die zich met succes
heeft beroepen op een forumkeuze-overeenkomst als bedoeld in art. 17
lid 1, waarin een andere rechter als bevoegd is aangewezen dan uit art.
6 lid 1 zou volgen. De Rb. heeft het beroep op forumkeuze verworpen
en daardoor de weg vrijgemaakt voor toepassing van art. 6 lid 1. Het
Hof heeft daarentegen het beroep op forumkeuze aanvaard en daarmee
de mogelijkheid van toepassing van art. 6 lid 1 afgesneden. Het heeft
kennelijk en niet onbegrijpelijk aangenomen dat dit ook de strekking
van appelgrief I was en dat gegrondbevinding van deze grief meebracht
dat het op art. 6 lid 1 steunend bevoegdheidsoordeel van de Rb. was
vervallen.
4.2. Onderdeel 2 klaagt dat het Hof heeft blijk gegeven van een onjuiste
rechtsopvatting door ervan uit te gaan dat een forumkeuze als bedoeld
in art. 17 EEX zijn werking ook behoudt tussen rechtsopvolgers, althans
tussen rechtsopvolgers als waarvan in dit geval sprake is.
Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld. Het Hof is ervan uitgegaan dat
de onderhavige procespartijen de rechtsopvolgers zijn van de partijen bij
de overeenkomst van 23 oktober 1969 en zijn getreden in de rechten en
verplichtingen, voortvloeiend uit die overeenkomst. 's Hofs oordeel dat
in een zodanig geval ook de rechtsopvolgers gebonden zijn aan een in
de overeenkomst voorkomend forumkeuzebeding, ongeacht of zij met de
forumkeuze hebben ingestemd, is juist.
4.3. Onderdeel 3 keert zich tegen 's Hofs oordeel in de r.o. 4.4 en 4.5
dat de aanwijzing van de rechter te Vicenza in de akte van 23 oktober
1969 een beding is dat voldoet aan de in art. 17 lid 1 EEX gestelde eisen.
Het klaagt dat dit oordeel rechtens onjuist is, althans nader had moeten
worden gemotiveerd.
Het Hof heeft dit oordeel gebaseerd op zijn vaststelling dat de akte van
23 oktober 1969 slechts is ondertekend door (de rechtsvoorganger van)
C. en dat Van M. deze akte heeft ontvangen, hetgeen blijkt uit het feit
dat Van M. in een procedure tegen een derde daarop een beroep heeft
gedaan en in 1994 aan C. toezending van de Italiaanse versie daarvan
heeft verzocht. Het Hof heeft blijkens zijn r.o. 4.5 daarbij mede gelet
op de beslissing in r.o. 15 van het arrest van HvJEG 11 juli 1985, zaak
221/84 (Berghoefer/ASA), Jurispr. 1985, p. 2699, NJ 1986, 602 (NIPR
1986, 480, red.). Gelet op dit een en ander moet 's Hofs oordeel aldus
worden verstaan dat het onderhavige beding moet worden beschouwd als
"een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst" en daarom voldoet
aan het aldus in art. 17 lid 1 onder a geformuleerde tweede vormvereiste.
Het HvJEG heeft in het aangehaalde arrest evenals in HvJEG 20 februari
1997, zaak C-106/95 (MSG/GR), Jurispr. 1997, p. I-911, NJ 1998, 565
(NIPR 1997, 115, red.), geoordeeld dat de vormvereisten van art. 17 tot
doel hebben te waarborgen dat de wilsovereenstemming tussen partijen
over de forumkeuze inderdaad vaststaat. Ten aanzien van het hier aan
de orde zijnde vormvereiste heeft het in eerstgenoemd arrest geëist dat
daadwerkelijk vaststaat dat de aanwijzing van een bevoegde rechter bij
een uitdrukkelijk daarop betrekking hebbende mondelinge overeenkomst
is geregeld en dat de van een van de partijen afkomstige bevestiging van
de overeenkomst is ontvangen door de andere partij en deze laatste niet
te gelegener tijd enig bezwaar heeft kenbaar gemaakt.
Uit de door het Hof in r.o. 4.4 vastgestelde feiten blijkt niet dat de
in de akte van 23 oktober 1969 vermelde forumkeuze berust op een
uitdrukkelijk daarop betrekking hebbende mondelinge overeenkomst van
de oorspronkelijke partijen en rechtsvoorgangers van de procespartijen
C. en Van M. in deze zaak. Het Hof heeft derhalve hetzij blijk gegeven
van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel onvoldoende
gemotiveerd. Onderdeel 3 is in zoverre gegrond.
Voorzover het onderdeel strekt ten betoge dat het Hof ten onrechte
het thans geldende lid 1 van art. 17 van toepassing heeft geacht, faalt
het, omdat dit oordeel om de in de conclusie van de Advocaat-Generaal
Strikwerda onder 15 aangegeven redenen juist is.
5. Beoordeling van het middel in het incidenteel beroep
5.1. Nu het principaal beroep tot vernietiging leidt, is de voorwaarde
waaronder het incidenteel beroep is ingesteld, vervuld.
5.2. Onderdeel 1 kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Het
Hof heeft grief I van C. gegrond bevonden en zich onbevoegd verklaard,
hetgeen meebracht dat het Hof zich niet meer behoefde uit te laten over
grief II waarin C. de afwijzing van haar beroep op art. 21 EEX bestreed.
Indien na verwijzing grief I ongegrond zou worden bevonden, dient grief
II alsnog te worden onderzocht. Het oordeel van het Hof dat zonder
forumkeuze de Nederlandse rechter bevoegd is op grond van art. 5 lid 1
EEX, staat daaraan niet in de weg.
5.3. De onderdelen 2 tot en met 4 zijn gericht tegen r.o. 4.2 en klagen
dat het Hof door in dit bevoegdheidsincident een oordeel te geven
omtrent het toepasselijke recht buiten de grenzen van het debat tussen
partijen is getreden, en dat het Hof ten onrechte zijn oordeel omtrent het
toepasselijk recht (mede) van belang heeft geacht bij beantwoording van
de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is.
Deze klachten gaan uit van een onjuiste rechtsopvatting en zijn daarom
ongegrond. Zij miskennen dat 's Hofs overwegingen betreffende de vraag
naar het op de overeenkomst toepasselijke recht slechts dienen om te
onderzoeken of de Nederlandse rechter bevoegdheid kan ontlenen aan
art. 5 lid 1 EEX. Deze bepaling voorziet in een bijzondere bevoegdheid
van de rechter van de plaats waar de verbintenis uit overeenkomst, die
aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd.
Nu in deze bepaling de plaats van uitvoering van de verbintenis de grond
voor de bevoegdheid van de rechter vormt, moet de rechter die plaats
van uitvoering vaststellen aan de hand van het materiële recht dat
volgens de regels van het internationaal privaatrecht van de aangezochte
rechter op de overeenkomst van toepassing is (HvJEG 6 oktober 1976,
zaak 12/76 (Tessili/Dunlop), Jurispr. 1976, p. 1473, NJ 1977, 169). In
een geval als dit is voorafgaande beantwoording van de vraag van het
op de overeenkomst toepasselijke recht noodzakelijk om de vraag of de
Nederlandse rechter bevoegd is te kunnen beantwoorden.'
Volgt in het principale beroep verwerping en verwijzing naar het Hof
Arnhem en in het incidentele beroep verwerping.
Opinion Advocate-General Mr Strikwerda
Het principaal beroep
8. Centraal in onderdeel 1 van het in het principaal beroep voorgestelde
middel staat de klacht dat het Hof heeft miskend dat de Rb. haar
oordeel omtrent de bevoegdheid van de Rb. (Nederlandse rechter) heeft
gebaseerd op twee overwegingen, te weten op r.o. 3.1, inhoudende dat
van een forumkeuze geen sprake is, en op r.o. 3.2, inhoudende dat C.
ingevolge art. 6 lid 1 EEX voor de Rb. kan worden opgeroepen. Waar
C. geen grief heeft gericht tegen r.o. 3.2 en deze rechtsoverweging het
oordeel van de Rb. zelfstandig kon dragen, had het Hof het vonnis van de
Rb. moeten bekrachtigen, aldus het onderdeel.
9. De klacht berust kennelijk op de opvatting dat het forum van art. 6 lid
1 EEX kan worden gebruikt tegen een verweerder met wie op de voet van
art. 17 EEX een forumkeuze voor een andere rechter is overeengekomen.
Deze opvatting kan niet als juist worden aanvaard. Zij miskent dat het
gevolg van een geldige forumkeuze-overeenkomst is dat de aangewezen
rechter bij uitsluiting bevoegd is: art. 17 lid 1 EEX. De forumkeuze leidt
dus niet alleen tot prorogatie van bevoegdheid bij de aangewezen rechter,
maar in beginsel ook tot derogatie van bevoegdheid bij de rechters
die zonder forumkeuze krachtens enige bepaling van het EEX bevoegd
zouden zijn. Dit laatste geldt ook voor de bevoegdheid ex art. 6 lid 1
EEX. Vgl. Kluwers Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., Verdragen, EEX,
Art. 17, aant. 16 (P. Vlas); J. Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht,
6. Aufl. 1998, Art. 6, Rz. 14. Het oordeel van het Hof, dat het door C.
ingeroepen forumkeuzebeding voldoet aan de in art. 17 EEX gestelde
eisen, brengt dan ook noodzakelijkerwijs mee dat voor bevoegdheid van
de Nederlandse rechter op grond van art. 6 lid 1 EEX geen plaats meer is.
Onderdeel 1 stuit hierop in zijn geheel af.
10. Onderdeel 2 klaagt dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste
rechtsopvatting door ervan uit te gaan dat een domiciliekeuze, als
bedoeld in art. 17 EEX, zijn werking ook behoudt tussen rechtsopvolgers,
althans tussen rechtsopvolgers, als waarvan in dit geval sprake is.
11. Het Hof heeft geoordeeld dat onbestreden is gesteld, dat de
onderhavige procespartijen de rechtsopvolgers zijn van de partijen bij de
overeenkomst, neergelegd in de akte van 23 oktober 1969. Voorts ligt in
de overwegingen van het Hof het oordeel besloten dat die overeenkomst
de oorspronkelijke contractspartijen bond. Deze beide oordelen worden,
als ik het goed zie, door het onderdeel niet bestreden.
12. Dit zo zijnde en ervan uitgaande dat het forumkeuzebeding tussen
de oorspronkelijke contractspartijen geldig tot stand is gekomen (òf dat
zo is, zal bij de bespreking van onderdeel 3 aan de orde komen), faalt
het onderdeel. Het oordeel van het Hof is dan namelijk juist. Volgens
de rechtspraak van het Hof van Justitie zijn rechtsopvolgers immers
wel degelijk gebonden aan het forumkeuzebeding, ongeacht of zij met
de forumkeuze hebben ingestemd. Zie HvJ EG 14 juli 1983, zk 201/82
(Gerling/Tessoro), Jur. 1983, 2503, NJ 1984, 716 nt. JCS (NIPR 1984,
313, red.) en HvJ EG 19 juni 1984, zk 71/83 (Tilly Russ), Jur. 1984,
2417, NJ 1984, 735 nt. JCS (NIPR 1984, 326, red.). Zie voorts Vlas, a.w.,
Art. 17, aant. 6.2 en Kropholler, a.w., Art. 17, Rz. 55. C. en Van M. zijn
derhalve gebonden aan het tussen de oorspronkelijke contractspartijen
overeengekomen forumkeuzebeding, ook als zij dat beding niet zelf
hebben ondertekend en ook als zij met dat beding niet hebben ingestemd.
13. Onderdeel 3 gaat naar de kern van de zaak en verwijt het Hof op
rechtens onjuiste gronden tot de aanwezigheid van een overeengekomen
domiciliekeuze in de zin van art. 17 EEX te hebben besloten, althans dit
oordeel onvoldoende te hebben gemotiveerd. Het onderdeel werkt deze
algemene klacht uit in een aantal deelklachten.
14. In de eerste plaats strekt het onderdeel ten betoge (onder 3.2
en 3.3) dat het Hof de vraag of destijds tussen de oorspronkelijke
contractspartijen een domiciliekeuze als bedoeld in art. 17 EEX is
overeengekomen, had moeten beantwoorden aan de hand van de toen
geldende regels, waarmee het onderdeel kennelijk bedoelt: art. 17 in de
oorspronkelijke versie (1968) van het EEX.
15. Dit betoog faalt om twee redenen. In de eerste plaats mist het
feitelijke grondslag. Zoals ik bij de bespreking van onderdeel 3
aannemelijk hoop te maken, heeft het Hof de onderhavige forumkeuze
geldig geacht op de grond dat zij voldoet aan de tweede variant
van het in art. 17 EEX lid 1 onder a bedoelde vormvereiste (een
schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst). Dit vormvereiste
was reeds opgenomen in de oorspronkelijke versie van het EEX. Vgl.
Vlas, a.w., Art. 17, aant. 6. In de tweede plaats faalt het betoog,
omdat het miskent dat uit art. 54 EEX, gelezen in samenhang met
de daarop georiënteerde overgangsrechtelijke bepalingen van de
verschillende EEX-Toetredingsverdragen (art. 32 t/m 34 van het eerste
Toetredingsverdrag van 9 oktober 1978, Trb. 1978, 175; art. 12 van
het tweede Toetredingsverdrag van 25 oktober 1982, Trb. 1983, 24;
art. 29 van het derde Toetredingsverdrag van 26 mei 1989, Trb. 1989,
142) volgt, dat ten aanzien van het temporele toepassingsgebied van
de bevoegdheidsbepalingen van het EEX beslissend is de dag waarop
de rechtsvordering wordt ingesteld. De vraag naar de geldigheid
(processuele werking) van een forumkeuze dient derhalve beoordeeld
te worden naar de regeling zoals deze geldt op het moment waarop de
rechtsvordering wordt ingesteld. Zie HvJ EG 13 november 1979, zk 25/79
(Sanicentral/Collin), Jur. 1979, 3423, NJ 1980, 150 nt. JCS. Zie voorts
Vlas, a.w., Inleiding, aant. 2, en art. 54, aant. 1-4. Dit betekent dat in het
onderhavige geval, nu de inleidende dagvaarding tegen C. is uitgebracht
op 20 juni 1995, de huidige versie van art. 17 EEX (d.w.z. art. 17, zoals
dit luidt na de inwerkingtreding - op 1 februari 1991 voor Nederland en op
1 mei 1992 voor Italië - van het derde Toetredingsverdrag) bepalend is.
16. Voorts betoogt het onderdeel (onder 3.4 t/m 3.7) dat het Hof heeft
miskend dat, zowel onder de oude als onder de nieuwe redactie van art.
17 EEX, voor het aannemen van een forumkeuze een daarop betrekking
hebbende overeenkomst vereist is, althans dat het Hof zijn oordeel op dit
punt niet naar behoren heeft gemotiveerd.
17. Bij de beoordeling van deze klacht dient vooropgesteld te worden
dat art. 17 EEX in zijn huidige versie eist dat een overeenkomst tot
aanwijzing van een bevoegde rechter gesloten dient te worden a. hetzij
bij een schriftelijke overeenkomst, hetzij bij een schriftelijk bevestigde
mondelinge overeenkomst; b. hetzij in een vorm die wordt toegelaten
door de handelwijzen die tussen partijen gebruikelijk zijn geworden; c.
hetzij, in de internationale handel, in een vorm die overeenstemt met een
gewoonte waarvan partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn
en die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen
bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans
in acht wordt genomen. In de oorspronkelijke versie van art. 17 EEX
ontbraken de mogelijkheden bedoeld onder b en c. Nadat ingevolge het
eerste Toetredingsverdrag, in navolging van de jurisprudentie van het Hof
van Justitie, de schriftelijkheidseis reeds enigszins was afgezwakt, is de
huidige regeling ingevoerd bij het derde Toetredingsverdrag. Vgl. Vlas,
a.w., Art. 17, aant. 6, Inleiding. Overigens betekent deze versoepeling
van art. 17 EEX niet dat een wilsovereenstemming tussen de partijen over
de forumkeuze niet langer is vereist; daadwerkelijk instemming van de
belanghebbenden is volgens HvJ EG 20 februari 1997, zk C-106/95 (MSG/
Les Gravières Rhénanes), Jur. 1997, I-911, NJ 1998, 565 nt. PV (NIPR
1997, 115, red.), nog steeds een van de doelstellingen van die bepaling.
18. De vraag hoe dat instemmingsvereiste dan precies moet worden
begrepen bij de toepassing van de vormvereisten onder b en c, kan
thans in het midden blijven. Gezien de opzet van r.o. 4.4 van het
bestreden arrest en gelet ook op de verwijzing in r.o. 4.5 naar het op
het vormvereiste onder a betrekking hebbende HvJ EG 11 juli 1985, zk
221/84 (Berghoefer/ASA), Jur. 1985, 2699, NJ 1986, 602 (NIPR 1986,
480, red.), heeft het Hof kennelijk geoordeeld dat het onderhavige
forumkeuzebeding voldoet aan het onder a bedoelde vormvereiste,
en wel aan de tweede variant daarvan: de schriftelijk bevestigde
mondelinge overeenkomst. Aan de subsidiaire stelling van C., dat het
onderhavige forumkeuzebeding is gesloten in een in de internationale
handel gebruikelijke vorm (het onder c bedoelde vormvereiste), is het
Hof niet toegekomen. Ter toetsing staat derhalve de vraag of het Hof
heeft kunnen oordelen dat de aanwijzing van de rechter te Vicenza als
bevoegde rechter is geschied bij een schriftelijk bevestigde mondelinge
overeenkomst in de zin van art. 17 lid 1 onder a EEX.
19. Het verwijt dat het Hof heeft miskend dat voor het aannemen van een
forumkeuze een daarop betrekking hebbende overeenkomst is vereist,
mist feitelijke grondslag. Blijkens het slot van r.o. 4.3 en de aanhef van
r.o. 4.4 heeft het Hof zich tot taak gesteld te onderzoeken of tussen
partijen een beding als bedoeld in art. 17 EEX is overeengekomen.
20. De klacht dat het Hof zijn oordeel, dat het onderhavige
forumkeuzebeding voldoet aan dat vereiste, onvoldoende is gemotiveerd,
acht ik evenwel gegrond en wel om de volgende redenen.
21. In het reeds genoemde Berghoefer-arrest heeft het Hof van
Justitie uitgemaakt dat aan het vereiste van een schriftelijk bevestigde
mondelinge overeenkomst van forumkeuze is voldaan, wanneer vaststaat
dat de aanwijzing van een bevoegde rechter bij een uitdrukkelijk daarop
betrekking hebbende mondelinge overeenkomst is geregeld, dat een van
één der partijen afkomstige schriftelijke bevestiging van die overeenkomst
door de andere partij is ontvangen, en dat deze laatste geen bezwaar
heeft gemaakt. Blijkens de verwijzing in r.o. 4.5 van het bestreden arrest
naar het Berghoefer-arrest is het Hof kennelijk van oordeel dat aan de
door het Hof van Justitie geformuleerde voorwaarden is voldaan. Uit
hetgeen het Hof in r.o. 4.4 van het bestreden arrest heeft vastgesteld
kan dat echter - zonder nadere motivering, die in het bestreden arrest
ontbreekt - niet worden afgeleid. Met name blijkt daaruit niet dat het in
de akte van 23 oktober 1969 neergelegde forumkeuzebeding berust op
een uitdrukkelijk daarop betrekking hebbende mondelinge overeenkomst
van de oorspronkelijke partijen. Bovendien kan uit de omstandigheid dat
Van M. (de huidige procespartij) de - in het Duits gestelde - akte van
23 oktober 1969 heeft ontvangen en zich daarop heeft beroepen in een
tegen Saarloos aanhangig gemaakte procedure, zonder meer niet worden
afgeleid dat (de rechtsvoorganger van) Van M. uitdrukkelijk mondeling
heeft ingestemd met de in die akte opgenomen jurisdictieclausule. Dat
kan evenmin worden afgeleid uit de omstandigheid dat de raadsman van
Van M. in 1994 aan C. toezending van de Italiaanse versie van het in
1969 aangegane contract heeft verzocht.
22. 's Hofs arrest kan dus niet in stand blijven. Na verwijzing zal alsnog
de door C. ter toelichting op grief I aangevoerde stelling, dat de door
haar ingeroepen jurisdictieclausule voldoet aan het in art. 17 lid 1 onder
a (een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst), dan wel onder
c gestelde vormvereiste (een in de internationale handel gebruikelijke
vorm), onderzocht moeten worden.
Het incidenteel beroep
23. Uit het voorgaande volgt dat naar mijn oordeel de voorwaarde
waaronder het incidenteel cassatieberoep is ingesteld, vervuld wordt.
24. Onderdeel 1 van het in het incidenteel cassatieberoep voorgestelde
middel klaagt dat het Hof uit het oog heeft verloren dat C. ook een beroep
heeft gedaan op art. 21 EEX.
25. Het onderdeel zal wegens gebrek aan belang moeten falen. Nu het
Hof C. reeds op andere gronden in het gelijk had gesteld, namelijk door
grief I gegrond te verklaren en door, met vernietiging van het beroepen
vonnis, alsnog de onbevoegdheid van de Nederlandse rechter uit te
spreken, behoefde het Hof zich niet meer uit te laten over C.'s beroep op
art. 21 EEX (grief II). Mocht in de procedure na verwijzing beslist worden
dat grief I ongegrond is, dan zal grief II alsnog onderzocht dienen te
worden. Het oordeel van het Hof dat zonder forumkeuze de Nederlandse
rechter bevoegd is op grond van art. 5 lid 1 EEX staat daaraan geenszins
in de weg.
26. De onderdelen 2 t/m 4 strekken ten betoge dat het Hof, door
zich in r.o. 4.2 van zijn arrest in te laten met de vraag naar het
toepasselijke recht, buiten de grenzen van het debat van partijen in dit
bevoegdheidsincident zijn getreden, gehandeld hebben in strijd met
een goede procesorde, en miskend hebben dat voor de vraag naar de
bevoegdheid van de Nederlandse rechter niet van belang is welk recht op
de rechtsverhouding van toepassing is.
27. Deze verwijten zijn ongegrond. Zij miskennen dat 's Hofs
overwegingen inzake de vraag naar het op de overeenkomst
toepasselijke recht slechts dienen om te onderzoeken of de Nederlandse
rechter bevoegdheid kan ontlenen aan art. 5 lid 1 EEX. Waar in de
bevoegdheidsregel de plaats van uitvoering van de verbintenis in geschil
de bevoegdheidsgrond vormt en die plaats vastgesteld dient te worden
aan de hand van het op de overeenkomst toepasselijke recht (vgl. HvJ
EG 6 oktober 1976, zk. 12/76, Tessili/Dunlop, Jur. 1976, 1473, NJ 1976,
169), gaat de vraag naar het toepasselijke recht hier dus - opmerkelijk
genoeg - aan de bevoegdheidsvraag vooraf. Onjuist noch onbegrijpelijk is
derhalve dat het Hof zich in dit verband heeft ingelaten met de vraag naar
het op de overeenkomst toepasselijke recht.'