CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

P. PIKAMÄE

van 25 juni 2020 ( 1 )

Zaak C‑808/18

Europese Commissie

tegen

Hongarije

„Niet-nakoming – Ruimte van vrijheid, veiligheid en recht – Richtlijn 2013/32/EU – Nationale procedure voor de behandeling van een verzoek om internationale bescherming – Artikel 6 – Daadwerkelijke toegang – Artikel 43 – Procedurele waarborgen – Artikel 46, leden 5 en 6 – Geen schorsende werking van rechtsmiddelen die worden aangewend tegen administratieve beslissingen waarbij de toekenning van de vluchtelingenstatus is geweigerd – Richtlijn 2013/33/EU – Artikel 2, onder h) – Verplichte onderbrenging in transitzones – Begrip ‚bewaring’ – Richtlijn 2008/115/EG – Artikel 5, artikel 6, lid 1, artikel 12, lid 1, en artikel 13, lid 1 – Terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal in het land verblijven”

Inhoud

I. Toepasselijke bepalingen A. Unierecht 1. Richtlijn 2008/115 2. Richtlijn 2013/32 3. Richtlijn 2013/33 B. Hongaars recht 1. Asielwet 2. Wet inzake de staatsgrenzen II. Precontentieuze procedure III. Analyse A. Geen daadwerkelijke toegang tot de asielprocedure 1. Argumenten van partijen 2. Beoordeling a) Precieze omschrijving van de verplichting waarop de grief betrekking heeft b) Toepassing op het onderhavige geval B. Schending van de procedureregels die gelden voor verzoeken om internationale bescherming 1. Argumenten van partijen 2. Beoordeling a) Toepasselijkheid van artikel 43 van richtlijn 2013/32 b) Niet-inachtneming van de in artikel 43 van richtlijn 2013/32 opgenomen waarborgen c) Artikel 72 VWEU C. Veralgemeende bewaring van asielzoekers en niet-inachtneming van de toepasselijke procedurele waarborgen 1. Argumenten van partijen 2. Beoordeling a) Bestaan van bewaring b) Rechtmatigheid van de bewaring D. Niet-inachtneming van de in richtlijn 2008/115 vastgestelde procedures 1. Argumenten van partijen 2. Beoordeling a) Toepasselijkheid van richtlijn 2008/115 b) Artikel 72 VWEU E. Geen daadwerkelijk rechtsmiddel tegen beslissingen waarbij een asielverzoek wordt afgewezen 1. Argumenten van partijen 2. Beoordeling IV. Kosten V. Conclusie

1. In de onderhavige zaak heeft de Europese Commissie krachtens artikel 258, tweede alinea, VWEU, een beroep ingesteld dat ertoe strekt te doen vaststellen dat Hongarije de verplichtingen niet is nagekomen die op deze lidstaat rusten op grond van een aantal bepalingen van richtlijn 2013/32/EU ( 2 ), richtlijn 2013/33/EU ( 3 ) en richtlijn 2008/115/EG ( 4 ).

2. Met dit beroep, dat een erg ruime strekking heeft, wordt de verenigbaarheid met het Unierecht in twijfel getrokken van een aanzienlijk deel van de Hongaarse regeling met betrekking tot de procedures voor de behandeling van asielverzoeken en met betrekking tot de regeling voor de tenuitvoerlegging van de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op het nationale grondgebied verblijven. De juridische kwesties die met dit beroep aan de orde worden gesteld, zijn van groot belang, met name wat de vraag betreft of de situatie van asielzoekers die in transitzones aan de Servisch-Hongaarse grens zijn ondergebracht, dient te worden aangemerkt als „bewaring” in de zin van richtlijn 2013/33.

3. Het aanstaande arrest betreft een netelige kwestie omdat de uitlegging van het Hof in de huidige situatie, waarin andere lidstaten hun nationale wettelijke regelingen op dat gebied aanscherpen, gevolgen kan hebben die veel verder reiken dan de onderhavige zaak.

I. Toepasselijke bepalingen

A. Unierecht

1. Richtlijn 2008/115

4. Artikel 2, lid 2, van richtlijn 2008/115 bepaalt het volgende: „De lidstaten kunnen besluiten deze richtlijn niet toe te passen op onderdanen van derde landen: a) aan wie de toegang is geweigerd overeenkomstig artikel 13 van [verordening (EG) nr. 562/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 15 maart 2006 tot vaststelling van een communautaire code betreffende de overschrijding van de grenzen door personen (Schengengrenscode) (PB 2006, L 105, blz. 1)], of die door de bevoegde autoriteiten zijn aangehouden of onderschept wegens het niet op reguliere wijze overschrijden over land, over zee of door de lucht van de buitengrens van een lidstaat, en die vervolgens geen vergunning of recht [hebben] verkregen om in die lidstaat te verblijven; […]”

5. Artikel 6, lid 1, van die richtlijn luidt als volgt: „Onverminderd de in de leden 2 tot en met 5 vermelde uitzonderingen, vaardigen de lidstaten een terugkeerbesluit uit tegen de onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft.”

6. Artikel 12, lid 1, eerste alinea, van die richtlijn is als volgt verwoord: „Het terugkeerbesluit en, in voorkomend geval, het besluit betreffende het inreisverbod en het besluit inzake verwijdering worden schriftelijk uitgevaardigd en vermelden de feitelijke en de rechtsgronden, alsook informatie over de rechtsmiddelen die openstaan.”

7. In artikel 13, lid 1, van richtlijn 2008/115 staat het volgende te lezen: „Aan de betrokken onderdaan van een derde land wordt een doeltreffend rechtsmiddel van beroep of bezwaar toegekend, dat hij bij een bevoegde rechterlijke of administratieve autoriteit of bij een onpartijdig samengestelde bevoegde instantie waarvan de onafhankelijkheid is gewaarborgd, kan aanwenden tegen de in artikel 12, lid 1, bedoelde besluiten in het kader van een terugkeer.”

2. Richtlijn 2013/32

8. Artikel 3 van richtlijn 2013/32 bepaalt het volgende: „1. Deze richtlijn is van toepassing op alle verzoeken om internationale bescherming die op het grondgebied, daaronder begrepen aan de grens, in de territoriale wateren of in de transitzones van de lidstaten, worden gedaan en op de intrekking van internationale bescherming. […]”

9. In artikel 6 van die richtlijn staat het volgende te lezen: „1. Wanneer een persoon een verzoek om internationale bescherming doet bij een autoriteit die naar nationaal recht bevoegd is voor de registratie van deze verzoeken vindt de registratie plaats binnen drie werkdagen nadat het verzoek is gedaan. Wanneer het verzoek om internationale bescherming wordt gedaan bij autoriteiten die wellicht dergelijke verzoeken ontvangen maar naar nationaal recht niet voor de registratie bevoegd zijn, zorgen de lidstaten ervoor dat de registratie plaatsvindt binnen zes werkdagen nadat het verzoek is gedaan. […] 2. De lidstaten zorgen ervoor dat een persoon die een verzoek om internationale bescherming heeft gedaan, daadwerkelijk de mogelijkheid heeft om het zo snel mogelijk in te dienen. Wanneer de verzoeker zijn verzoek niet indient, kunnen de lidstaten artikel 28 dienovereenkomstig toepassen. 3. Onverminderd lid 2 kunnen de lidstaten eisen dat verzoeken om internationale bescherming persoonlijk en/of op een aangewezen plaats worden ingediend. […] 5. Wanneer een groot aantal onderdanen van derde landen of staatlozen tegelijk om internationale bescherming verzoekt, waardoor het in de praktijk zeer moeilijk is om de in lid 1 vastgestelde termijn na te leven, kunnen de lidstaten voorzien in een verlenging van die termijn tot tien werkdagen.”

10. Artikel 24, lid 3, van die richtlijn luidt als volgt: „De lidstaten zorgen ervoor dat verzoekers waarvan is geconstateerd dat zij bijzondere procedurele waarborgen behoeven, zolang de asielprocedure loopt passende steun krijgen, zodat zij aanspraak kunnen maken op de rechten en kunnen voldoen aan de verplichtingen die in deze richtlijn zijn vastgesteld. Indien deze passende steun niet in het kader van de in artikel 31, lid 8, en artikel 43 bedoelde procedures kan worden verleend, in het bijzonder indien [de] lidstaten van oordeel zijn dat een verzoeker bijzondere procedurele waarborgen behoeft ten gevolge van foltering, verkrachting of andere ernstige vormen van psychisch, fysiek of seksueel geweld passen de lidstaten artikel 31, lid 8, en artikel 43, niet of niet langer toe. Indien lidstaten artikel 46, lid 6, toepassen op verzoekers op wie artikel 31, lid 8, en artikel 43 niet overeenkomstig deze alinea kunnen worden toegepast, bieden de lidstaten ten minste de waarborgen waarin wordt voorzien bij artikel 46, lid 7.”

11. In artikel 26, lid 1, van richtlijn 2013/32 wordt het volgende bepaald: „De lidstaten mogen een persoon niet in bewaring houden uitsluitend omdat hij een verzoeker is. De gronden voor en de voorwaarden met betrekking tot bewaring en de waarborgen voor in bewaring gehouden verzoekers, zijn in overeenstemming met [richtlijn 2013/33].”

12. Artikel 43 van die richtlijn, met als opschrift „Grensprocedures”, is als volgt verwoord: „1. De lidstaten kunnen procedures invoeren om, overeenkomstig de fundamentele beginselen en waarborgen van hoofdstuk II, aan de grens of in transitzones van de lidstaten een beslissing te nemen over: a) de ontvankelijkheid van een verzoek krachtens artikel 33 dat aldaar wordt gedaan, en/of b) de inhoud van een verzoek in een procedure krachtens artikel 31, lid 8. 2. De lidstaten zorgen ervoor dat een beslissing in het kader van de in lid 1 voorgeschreven procedures binnen een redelijke termijn wordt genomen. Wanneer niet binnen vier weken een beslissing is genomen, wordt aan de verzoeker toegang tot het grondgebied van de lidstaat verleend zodat zijn verzoek kan worden behandeld overeenkomstig de andere bepalingen van deze richtlijn. 3. Wanneer het door de aankomst van grote aantallen onderdanen van derde landen of staatlozen die aan de grens of in een transitzone verzoeken om internationale bescherming indienen, in de praktijk onmogelijk is om aldaar de bepalingen van lid 1 toe te passen, kunnen deze procedures ook worden toegepast indien en zolang de onderdanen van derde landen of staatlozen op normale wijze worden ondergebracht op plaatsen nabij de grens of de transitzone.”

13. In artikel 46 van die richtlijn wordt het volgende bepaald: „[…] 5. Onverminderd lid 6 staan de lidstaten de verzoekers toe om op het grondgebied te blijven tot de termijn waarbinnen zij hun recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel kunnen uitoefenen, verstreken is en, wanneer dat recht binnen de termijn werd uitgeoefend, in afwachting van de uitkomst van het rechtsmiddel. 6. In het geval van een beslissing om: a) een verzoek als kennelijk ongegrond te beschouwen overeenkomstig artikel 32, lid 2, of als ongegrond na behandeling overeenkomstig artikel 31, lid 8, behoudens de gevallen waarin deze beslissingen zijn genomen op basis van de in artikel 31, lid 8, onder h), genoemde omstandigheden; b) een verzoek als niet-ontvankelijk te beschouwen krachtens artikel 33, lid 2, onder a), b) of d); c) het opnieuw in behandeling nemen van het dossier van de verzoeker te weigeren nadat de behandeling ervan overeenkomstig artikel 28 is beëindigd; of d) een verzoek niet of niet volledig te behandelen overeenkomstig artikel 39, is een rechterlijke instantie bevoegd om, op verzoek van de betrokken verzoeker of ambtshalve, uitspraak te doen over de vraag of de verzoeker op het grondgebied van de lidstaat mag blijven, indien deze beslissing resulteert in een beëindiging van het recht van de verzoeker om in de lidstaat te blijven, en het nationale recht in dergelijke gevallen niet voorziet in het recht om in de lidstaat te blijven in afwachting van de uitkomst van het rechtsmiddel. […] 8. De lidstaten staan de verzoeker toe om op het grondgebied te blijven in afwachting van de uitkomst van de in de leden 6 en 7 bedoelde procedure om te bepalen of de verzoeker al dan niet op het grondgebied mag blijven. […]”

3. Richtlijn 2013/33

14. Artikel 8 van richtlijn 2013/33 bepaalt het volgende: „1. De lidstaten houden een persoon niet in bewaring om de enkele reden dat hij een verzoeker is overeenkomstig [richtlijn 2013/32]. 2. In de gevallen waarin zulks nodig blijkt en op grond van een individuele beoordeling van elk geval, mogen de lidstaten een verzoeker in bewaring houden wanneer andere, minder dwingende maatregelen niet effectief kunnen worden toegepast. 3. Een verzoeker mag alleen in bewaring worden gehouden: a) om zijn identiteit of nationaliteit vast te stellen of na te gaan; b) om de gegevens te verkrijgen die ten grondslag liggen aan het verzoek om internationale bescherming en die niet zouden kunnen worden verkregen als de betrokkene niet in bewaring zou worden gehouden, met name in geval van risico op onderduiken van de verzoeker; c) om in het kader van een procedure een beslissing te nemen over het recht van de verzoeker om het grondgebied te betreden; d) indien hij ter beoordeling van de terugkeer en/of ter uitvoering van het verwijderingsproces in bewaring wordt gehouden in het kader van een terugkeerprocedure uit hoofde van [richtlijn 2008/115], en de betrokken lidstaat op basis van objectieve criteria kan aantonen dat de betrokkene reeds de mogelijkheid van toegang tot de asielprocedure heeft gehad en er redelijke gronden zijn om aan te nemen dat de betrokkene het verzoek om internationale bescherming louter indient om de uitvoering van het terugkeerbesluit uit te stellen of te verijdelen; e) wanneer de bescherming van de nationale veiligheid of de openbare orde dat vereisen; f) in overeenstemming met artikel 28 van verordening (EU) nr. 604/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 tot vaststelling van de criteria en instrumenten om te bepalen welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van een verzoek om internationale bescherming dat door een onderdaan van een derde land of een staatloze bij een van de lidstaten wordt ingediend [(PB 2013, L 180, blz. 31)]. De redenen voor bewaring worden vastgelegd in het nationale recht. […]”

15. In artikel 9 van die richtlijn staat het volgende te lezen: „[…] 2. Bewaring wordt schriftelijk bevolen door rechterlijke of administratieve instanties. In het bevel tot bewaring worden de feitelijke en juridische gronden vermeld waarop het gebaseerd is. 3. Wanneer de bewaring wordt bevolen door een administratieve instantie, zorgen de lidstaten er ambtshalve of op verzoek van de verzoeker voor dat de rechtmatigheid van de bewaring door de rechter met spoed wordt getoetst. Indien de rechtmatigheid van de bewaring ambtshalve wordt getoetst, wordt het besluit daartoe zo spoedig mogelijk bij aanvang van de bewaring genomen. Indien de verzoeker om toetsing verzoekt, wordt het besluit tot toetsing van de rechtmatigheid zo spoedig mogelijk na de aanvang van de betrokken procedures genomen. Te dien einde stellen de lidstaten in hun nationale recht een termijn vast binnen welke de rechterlijke toetsing ambtshalve en/of de rechterlijke toetsing op verzoek van de verzoeker moet worden uitgevoerd. Indien de toetsing ertoe leidt dat de bewaring als niet rechtmatig beoordeeld wordt, wordt de betrokken verzoeker onmiddellijk vrijgelaten. […]”

16. Artikel 11, lid 2, van die richtlijn luidt als volgt: „Bewaring van minderjarigen is een maatregel die pas in laatste instantie wordt genomen en nadat is gebleken dat andere, minder dwingende maatregelen, niet doeltreffend kunnen worden toegepast. Deze bewaring moet zo kort mogelijk zijn en alles moet in het werk worden gesteld om de bewaring op te heffen en de minderjarige te plaatsen in een voor minderjarigen geschikte accommodatie. […]”

B. Hongaars recht

1. Asielwet

17. § 71/A van de menedékjogról szóló 2007. évi LXXX. törvény (wet nr. LXXX van 2007 inzake het recht op asiel; hierna: „asielwet”) luidt als volgt: „(1) Indien de vreemdeling zijn verzoek in een transitzone indient: a) alvorens Hongaars grondgebied te zijn binnengekomen, dan wel b) na te zijn onderschept op Hongaars grondgebied binnen een zone van acht kilometer vanaf de buitengrens van Hongaars grondgebied zoals bepaald in artikel 2, punt 2, van verordening (EU) 2016/399 van het Europees Parlement en de Raad van 9 maart 2016 betreffende een Uniecode voor de overschrijding van de grenzen door personen (Schengengrenscode) ( 5 ) of de grensdemarcatieborden, en vervolgens te zijn begeleid tot aan de ingang van een inrichting die dient om de orde aan de grens te handhaven, zoals genoemd in [de az államhatárról szóló, 2007. évi LXXXIX törvény (wet nr. LXXXIX van 2007 inzake de staatsgrenzen; hierna: „wet inzake de staatsgrenzen”)], zijn de bepalingen van dit hoofdstuk van toepassing onder voorbehoud van de bepalingen van deze paragraaf. […] (4) Indien vier weken verstreken zijn sinds de indiening van het verzoek, verleent de vreemdelingenautoriteit toegang tot het grondgebied overeenkomstig de wet. (5) Indien het verzoek ontvankelijk is, verleent de vreemdelingenautoriteit toegang tot het grondgebied overeenkomstig de wet. (6) Indien toegang tot Hongaars grondgebied is verleend, zet de asielautoriteit de asielprocedure voort overeenkomstig de algemene regels. (7) De grensprocedureregels zijn niet van toepassing op personen die een specifieke behandeling nodig hebben.”

18. § 31/A, lid 1, van de asielwet herneemt woordelijk de in artikel 8, lid 3, van richtlijn 2013/33 opgenomen gronden voor bewaring. In § 31/A, lid 2, wordt bepaald dat „[d]e bewaring van asielzoekers kan worden bevolen na een individuele beoordeling van elk geval en alleen indien het beoogde doel slechts kan worden bereikt met een maatregel die ervoor zorgt dat de betrokken persoon ter beschikking blijft”. § 31/A, lid 5, bepaalt: „De bewaring van asielzoekers wordt bevolen bij een besluit dat vanaf de kennisgeving ervan uitvoerbaar is.”

19. § 31/B van die wet luidt als volgt: „(1) Personen worden niet in bewaring genomen om de enkele reden dat zij een asielverzoek hebben ingediend. (2) Niet-begeleide minderjarige asielzoekers worden niet in bewaring genomen. (3) Bewaring van families met minderjarige kinderen wordt slechts als laatste middel bevolen, waarbij in de eerste plaats het hogere belang van de kinderen in aanmerking wordt genomen. […]”

20. § 80/H van de asielwet is als volgt verwoord: „In een crisissituatie veroorzaakt door de massale toestroom van migranten worden de bepalingen van de hoofdstukken I tot en met IV en V/A tot en met VIII toegepast onder voorbehoud van in de §§ 80/I tot en met 80/K opgenomen uitzonderingen.”

21. § 80/I, onder i), van de asielwet sluit de toepassing van § 30 en § 31, onder a), alsook van § 71/A tot en met § 72, onder i), van die wet uit.

22. § 80/J van de asielwet luidt als volgt: „(1) Het asielverzoek wordt persoonlijk bij de bevoegde autoriteit en uitsluitend in de transitzone ingediend, tenzij: a) de asielzoeker een dwangmaatregel of een maatregel ter beperking van zijn persoonlijke vrijheid wordt opgelegd (eventueel na een veroordeling); b) ten aanzien van de asielzoeker een bewaringsmaatregel wordt gelast door de asielautoriteit; c) de asielzoeker legaal op Hongaars grondgebied verblijft en niet verzoekt om te worden ondergebracht in een opvangcentrum. (2) De asielzoeker is onderworpen aan de asielprocedure vanaf de indiening van zijn verzoek om internationale bescherming bij de bevoegde autoriteit tot en met de kennisgeving van de op het eind van de procedure gegeven beslissing wanneer tegen die beslissing geen rechtsmiddelen meer openstaan. […] (4) Zolang de procedure loopt kunnen asielzoekers die in de transitzone verblijven de in § 5, lid 1, onder a) en c), genoemde rechten niet uitoefenen. (5) De asielautoriteit wijst de transitzone als verblijfplaats van de asielzoeker aan totdat het bevel tot overdracht uit hoofde van de Dublinverordening of de beslissing waartegen geen rechtsmiddelen meer openstaan, uitvoerbaar is geworden. De asielzoeker kan de transitzone verlaten via de uitgang. (6) Indien de asielzoeker een niet-begeleide minderjarige jonger dan 14 jaar is, zet de asielautoriteit de procedure overeenkomstig de algemene regels voort nadat de minderjarige het land is binnengekomen. Zij zorgt onverwijld voor een tijdelijke opvangplaats en verzoekt tegelijkertijd de voogdijautoriteit om een voogd aan te wijzen die de minderjarige zal beschermen en vertegenwoordigen. De voogd moet zijn aangewezen binnen acht dagen na ontvangst van het verzoek van de asielautoriteit. De voogdijautoriteit deelt de naam van de aangewezen voogd onverwijld aan de niet-begeleide minderjarige en aan de asielautoriteit mee.”

23. In § 80/K van de asielwet wordt het volgende bepaald: „[…] (2) De asielautoriteit neemt een beslissing op grond van de informatie waarover zij beschikt of beëindigt de procedure indien de asielzoeker: […] d) de transitzone verlaat. […] (4) Tegen de beslissing waarbij de procedure overeenkomstig lid 2 hierboven wordt beëindigd, kan niet worden opgekomen in het kader van een administratieve geschillenprocedure. […]”

2. Wet inzake de staatsgrenzen

24. § 15/A van de wet inzake de staatsgrenzen luidt als volgt: „(1) In de in § 5, lid 1, bedoelde zone kan een transitzone worden aangelegd om te worden gebruikt als tijdelijke verblijfplaats voor personen die om asiel of subsidiaire bescherming verzoeken (hierna: „asielzoeker”) en als plaats waar de asiel- en vreemdelingenprocedures worden uitgevoerd en de daarvoor nodige inrichtingen zich bevinden. (2) Een asielzoeker die zich in een transitzone bevindt, wordt toegang tot Hongaars grondgebied verleend: a) indien de asielautoriteit een besluit neemt waarbij hem internationale bescherming wordt verleend; b) indien voldaan is aan de voorwaarden om de asielprocedure voort te zetten overeenkomstige de algemene regels, of c) indien de bepalingen van § 71/A, leden 4 en 5, van de [asielwet] dienen te worden toegepast. (2a) In een crisissituatie veroorzaakt door de massale toestroom van migranten kan een asielzoeker die zich een transitzone bevindt, in de in lid 2, onder a) en b), genoemde gevallen tot Hongaars grondgebied worden toegelaten. […]”

II. Precontentieuze procedure

25. Op 11 december 2015 heeft de Commissie Hongarije een aanmaningsbrief gezonden met betrekking tot de schending door die lidstaat van artikel 46, leden 1, 3, 5 en 6, van richtlijn 2013/32, uitgelegd in het licht van artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”), en van artikel 3, lid 8, van richtlijn 2010/64/EU ( 6 ). De Commissie heeft daarbij haar bezorgdheid geuit over de werking van rechtsmiddelen in het kader van grensprocedures, het gebrek aan automatisch schorsende werking van rechtsmiddelen die worden aangewend tegen negatieve asielbeslissingen, de garantie van een persoonlijk gesprek in het kader van de rechterlijke toetsing van beslissingen waarbij verzoeken niet-ontvankelijk worden verklaard en van beslissingen die worden gegeven na een versnelde procedure, de autonome procedurele bevoegdheid van assistent-rechters in het kader van de rechterlijke toetsingsprocedures en ten slotte de niet-naleving van de Unierechtelijke regels betreffende het recht op vertolking en vertaling in strafprocedures.

26. Hongarije heeft op de aanmaningsbrief gereageerd met een brief die de Commissie op 12 februari 2016 heeft ontvangen en waarin die lidstaat heeft betoogd dat de toepasselijke Hongaarse wettelijke regeling in overeenstemming was met het Unierecht.

27. Op 7 maart 2017 heeft Hongarije wet nr. XX van 2017 tot wijziging van de asielwet uitgevaardigd. De Commissie was van mening dat die wet extra bezwaren opleverde ten aanzien van de bezwaren die in de aanmaningsbrief van 11 december 2015 waren opgenomen, wat de volgende punten betreft: de met de procedures in richtlijn 2008/115 strijdige verwijdering van onderdanen van derde landen die illegaal op het grondgebied verblijven, het gebrek aan gegarandeerde daadwerkelijke toegang tot de asielprocedure, de onrechtmatige verlenging van de grensprocedure, de wijdverbreide bewaring van asielzoekers, de niet-inachtneming van de vastgestelde procedurele garanties, de onjuiste toepassing van het beginsel van veilige derde landen, niet-betaling van de dagvergoeding aan aanvragers van internationale bescherming, schending van de Unieregels inzake de dekking van de kosten van opvangvoorzieningen en de verkorting van acht tot drie dagen van de termijn voor de indiening van verzoeken om toetsing van beslissingen van het eerste niveau waarbij een asielverzoek is afgewezen.

28. Op 18 maart 2017 heeft de Commissie Hongarije een aanvullende aanmaningsbrief gezonden waarbij zij die lidstaat verweet de verplichtingen niet na te komen die op hem rusten krachtens artikel 5, artikel 6, lid 1, artikel 12, lid 1, en artikel 13, lid 1, van richtlijn 2008/115, de artikelen 3, 6 en 7, artikel 24, lid 3, artikel 31, lid 8, de artikelen 33, 38, 43 en artikel 46, leden 1, 3, 5 en 6, van richtlijn 2013/32, alsook de artikelen 2, 8, 9, 11 en artikel 17, lid 2, van richtlijn 2013/33 gelezen in samenhang met artikel 2, onder g), en met artikel 17, leden 3 en 4, van die richtlijn, en ten slotte de artikelen 6, 18 en 47 van het Handvest.

29. Hongarije heeft op de aanvullende aanmaningsbrief geantwoord bij brief van 18 juli 2017 en dat antwoord vervolgens vervolledigd op 20 oktober 2017 en 20 november 2017. Hoewel het daarbij betoogt dat de betrokken Hongaarse wettelijke regeling zijns inziens verenigbaar is met het Unierecht, heeft het die regeling tegelijkertijd op een aantal specifieke punten aan dat Unierecht aangepast.

30. Derhalve heeft de Commissie Hongarije op 8 december 2017 een met redenen omkleed advies gezonden, waarvan die lidstaat diezelfde dag in kennis is gesteld, en waarbij zij heeft verklaard dat Hongarije: – door in de beroepsprocedure tegen een beslissing tot afwijzing van het verzoek om internationale bescherming het in artikel 46, lid 3, van richtlijn 2013/32 bedoelde onderzoek te beperken tot de in het kader van de vaststelling van de beslissing onderzochte feitelijke en juridische gronden, – door artikel 46, lid 5, van richtlijn 2013/32 niet in nationaal recht om te zetten en bepalingen vast te stellen die afwijken van de algemene regel van de automatisch schorsende werking in situaties die niet vallen onder artikel 46, lid 6, van die richtlijn, – door onderdanen van derde landen die illegaal op Hongaars grondgebied verblijven naar de andere kant van de grensafsluiting over te brengen zonder de procedures en waarborgen in acht te nemen die zijn omschreven in artikel 5, artikel 6, lid 1, artikel 12, lid 1, en artikel 13, lid 1, van richtlijn 2008/115, – door te bepalen dat het asielverzoek persoonlijk bij de bevoegde autoriteit en uitsluitend in de transitzone moet worden ingediend, – door te bepalen dat voor alle asielzoekers (met uitzondering van kinderen jonger dan 14 jaar) een procedure geldt die ertoe leidt dat zij gedurende de gehele looptijd van de asielprocedure in bewaring worden gehouden in inrichtingen van een transitzone die zij slechts in de richting van Servië kunnen verlaten, en door niet in passende waarborgen voor die bewaring te voorzien, – door de termijn voor de indiening van een verzoek om toetsing van de beslissingen van het eerste niveau waarbij een asielverzoek is afgewezen, te verkorten van acht tot drie dagen, de verplichtingen niet is nagekomen die op deze lidstaat rusten krachtens artikel 5, artikel 6, lid 1, artikel 12, lid 1, en artikel 13, lid 1, van richtlijn 2008/115 en de artikelen 3 en 6, artikel 24, lid 3, artikel 43 en artikel 46, leden 3, 5 en 6, van richtlijn 2013/32, en ten slotte artikel 2, onder h), en de artikelen 8, 9 en 11 van richtlijn 2013/33, gelezen in samenhang met de artikelen 6, 18 en 47 van het Handvest.

31. Hongarije heeft op 8 februari 2018 op dat met redenen omkleed advies geantwoord. Het heeft zijn standpunt herhaald dat de betrokken Hongaarse rechtsregels verenigbaar zijn met het Unierecht en deze gerechtvaardigd door zich te beroepen op de crisissituatie veroorzaakt door de massale toestroom van migranten en op artikel 72 VWEU.

32. Aangezien de Commissie niet was overtuigd door de door Hongarije aangedragen argumenten, heeft zij op 21 december 2018 beroep ingesteld bij het Hof. Hongarije heeft zijn verweerschrift ingediend op 11 maart 2019. De partijen hebben eveneens een repliek en een dupliek ingediend op respectievelijk 23 april 2019 en 4 juni 2019.

33. Ter terechtzitting van 10 februari 2020 hebben de Commissie en Hongarije mondelinge opmerkingen gemaakt en geantwoord op de vragen van het Hof.

34. Krachtens artikel 62, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof zijn de partijen door de rechter-rapporteur verzocht om overlegging van de hun beschikbare statistieken met betrekking tot de tijd gedurende welke asielzoekers gemiddeld in de transitzones aan de Servisch-Hongaarse grens worden ondergebracht, alsook van een aantal niet in de schriftelijke stukken opgenomen nationale bepalingen. De partijen hebben binnen de gestelde termijn hun antwoorden ingediend. Op 20 mei 2020 heeft het Hof deze antwoorden aan de partijen medegedeeld en hen uitgenodigd, in voorkomend geval, uiterlijk op 1 juni 2020 hun opmerkingen daarover in te dienen. Enkel Hongarije is op die uitnodiging ingegaan. In zijn opmerkingen heeft Hongarije met name gesteld dat de in het verzoekschrift van de Commissie uitgewerkte omstandigheid waarop de stelling berust dat alle asielaanvragers in bewaring worden gesteld op de grond dat zij in de transitzone verblijven, heeft opgehouden te bestaan nadat deze transitzones, naar aanleiding van het arrest FMS e.a. ( 7 ), zijn gesloten en de personen die er verbleven naar open opvangcentra zijn overgebracht. Dientengevolge is dit deel van het verzoekschrift volgens Hongarije zonder voorwerp geraakt.

III. Analyse

35. Vooraf wil ik enkel opmerken dat het middel van niet-ontvankelijkheid dat Hongarije heeft opgeworpen, ontleend aan de recente sluiting van de transitzones, niet kan slagen, gelet op de vaste rechtspraak van het Hof dat het belang van de Commissie om een beroep wegens niet-nakoming in te stellen zelfs blijft bestaan indien de verweten inbreuk na de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn is opgeheven. ( 8 ) In een dergelijk geval behoudt het beroep namelijk zijn voorwerp, dat met name kan bestaan in de vaststelling van de grondslag van de aansprakelijkheid van een lidstaat als gevolg van de niet-nakoming jegens hen die daaraan rechten ontlenen. ( 9 ) Me dunkt dat ik dus het beroep als geheel ten gronde kan beoordelen.

36. Dit beroep bestaat in essentie uit vijf grieven, die achtereenvolgens dienen te worden onderzocht.

A. Geen daadwerkelijke toegang tot de asielprocedure

1. Argumenten van partijen

37. Met haar eerste grief stelt de Commissie dat Hongarije, door voor te schrijven dat het asielverzoek persoonlijk wordt ingediend bij de bevoegde nationale autoriteit en uitsluitend in de transitzone, waartoe slechts een klein aantal personen toegang heeft, de verplichtingen niet nakomt die krachtens de artikelen 3 en 6 van richtlijn 2013/32 op deze lidstaat rusten.

38. Dienaangaande merkt de Commissie op dat de asielwet bij wet nr. XX van 2017 is gewijzigd door tijdens een crisissituatie veroorzaakt door de massale toestroom van migranten een afwijkende procedure in te stellen waarin het asielverzoek als algemene regel – op een klein aantal uitzonderingen na – persoonlijk en uitsluitend in de twee transitzones aan de Servisch-Hongaarse grens, te weten Röszke en Tompa, dient te worden ingediend.

39. Nadat de Commissie haar bezorgdheid had geuit over de levensomstandigheden in die transitzones, heeft zij benadrukt dat de bevoegde Hongaarse autoriteiten slechts een klein aantal personen toegang tot die zones verlenen. Uit de rapporten over migratie van de Hoge Commissaris van de Verenigde Naties voor de Vluchtelingen (UNHCR) en de speciale vertegenwoordiger van de secretaris-generaal van de Raad van Europa voor migratie en vluchtelingen blijkt immers dat het door Hongarije maximaal toegelaten aantal aanvragers van internationale bescherming gaandeweg is afgenomen totdat die lidstaat de grenzen voor die verzoekers in mei 2018 vrijwel geheel heeft gesloten.

40. In die rapporten valt eveneens te lezen dat bepaalde personen zich bevinden op een smalle strook land aan de ingang van de transitzone en dat toegang tot de zone wordt verleend op basis van een informele wachtlijst die door „gemeenschapsleiders” aan de Hongaarse autoriteiten wordt doorgegeven. Ook al ontkent Hongarije aan het opstellen van een dergelijke wachtlijst mee te werken, het betwist niet het bestaan ervan. Aangezien er op die strook land geen voorzieningen zijn en, zeker sinds januari 2018, toegang tot de transitzone slechts mondjesmaat en over het algemeen op basis van die wachtlijst wordt verleend, zijn er weinig personen die aan de transitzone wachten. In die rapporten wordt ook aangegeven dat personen die een verzoek om internationale bescherming willen indienen, verschillende maanden moeten wachten, in sommige gevallen zelfs tot 18 maanden, alvorens toegang tot de transitzone te krijgen.

41. De Commissie wijst erop dat uit de artikelen 3 en 6 van richtlijn 2013/32 volgt dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat elke persoon die internationale bescherming wenst, op hun grondgebied een verzoek kan indienen en na zijn aankomst op het grondgebied toegang krijgt tot de procedure voor toekenning van die bescherming. De in artikel 6 van die richtlijn neergelegde verplichting om een verzoek om internationale bescherming te registreren binnen drie werkdagen nadat het is gedaan, verwijst ook naar verzoeken die aan de grens van een lidstaat worden ingediend. Bovendien zou aan de nuttige werking van de in artikel 18 van het Handvest opgenomen verplichting om internationale bescherming toe te kennen, afbreuk worden gedaan indien de lidstaten zouden kunnen weigeren om de verzoeken aan hun grens te registreren.

42. Kortom, de Commissie voert aan dat Hongarije, door te bepalen dat personen enkel in de transitzone een verzoek om internationale bescherming kunnen doen en laten registreren, en door de toegang tot die zone zeer sterk te beperken, personen aan de Hongaarse grenzen niet in de gelegenheid stelt binnen de in richtlijn 2013/32 bepaalde termijn een verzoek te doen en te laten registreren.

43. De Commissie voegt daaraan toe dat niet te goeder trouw kan worden betoogd dat weinig mensen in Hongarije een verzoek om internationale bescherming willen indienen, alleen omdat aan de transitzone slechts enkele personen staan te wachten. Gelet op het feit dat verzoekers slechts op een smalle strook land zonder de minste voorzieningen kunnen wachten om de transitzone te betreden, dat het aantal personen dat tot de transitzone wordt toegelaten gaandeweg is afgenomen tot één enkele persoon per dag, en dat toegang wordt verleend op basis van een informele wachtlijst, is het immers moeilijk voor te stellen dat verzoekers gedurende de wintermaanden in een rij blijven wachten, zonder onderdak of voedsel en zonder enige reële kans op toegang tot de transitzone.

44. Hoe dan ook stelt de Commissie zich op het standpunt dat een regeling waarbij aan het in artikel 6 van richtlijn 2013/32 toegekende recht op registratie de voorwaarde wordt verbonden dat het verzoek wordt ingediend op een precieze plaats, waartoe de toegang over een lange periode is beperkt, zelfs los van het precieze aantal wachtende personen, niet in overeenstemming is met de in dat artikel opgenomen regel dat een tijdige toegang tot de procedure moet worden gewaarborgd.

45. Hongarije stelt dat aanvragers van internationale bescherming niet het recht hebben om hun land van asiel te kiezen en dat er niet alleen rekening dient te worden gehouden met artikel 6, lid 1, van richtlijn 2013/32, maar eveneens met de leden 2 en 3 van die bepaling, waaruit voortvloeit dat de lidstaten van de Uniewetgever mogen verlangen dat de verzoeker zijn verzoek persoonlijk op een aangewezen plaats indient. § 80/J, lid 1, van de asielwet, op grond waarvan het asielverzoek in een crisissituatie veroorzaakt door de massale toestroom van migranten ( 10 ) persoonlijk dient te worden ingediend bij de bevoegde autoriteit in de transitzone, voldoet derhalve aan dat vereiste.

46. Met name het betoog van de Commissie dat er geen garanties zijn dat de in de transitzone ingediende verzoeken door de asielautoriteit overeenkomstig richtlijn 2013/32 worden geregistreerd, snijdt geen hout, aangezien de procedure na de indiening van het verzoek in de transitzone volgens de algemene regels wordt gestart. Aldus waarborgt § 32/D van de asielwet dat de procedure overeenkomstig artikel 6, lid 1, van richtlijn 2013/32 na de indiening van het verzoek onmiddellijk of uiterlijk binnen 24 uur door de asielautoriteit op gang wordt gebracht.

47. De Hongaarse autoriteiten zijn voorts weliswaar op de hoogte van de praktijk waarbij asielzoekers die in Servië toegang hebben tot de asielprocedure of tot bijstand, aan de transitzones opdagen in een volgorde die door henzelf, de Servische autoriteiten of bepaalde organisaties wordt bepaald, maar zij hebben geen enkele invloed op de aldus bepaalde volgorde en zijn op geen enkele manier betrokken bij de opstelling of het gebruik van dergelijke lijsten.

48. Volgens Hongarije kan de door de Commissie aangehaalde „smalle strook land” op geen enkele manier het kleine aantal verzoekers verklaren. Aangezien het Hongaarse grondgebied vóór de transitzone grenst aan Servisch grondgebied, kan een aanzienlijk aantal personen die een asielverzoek willen indienen, immers zonder problemen wachten aan de transitzone. Het ontbreken van lange wachtrijen, waarnaar de Commissie verwijst, kan veeleer worden verklaard door het feit dat in Servië reeds een asielprocedure met betrekking tot de betrokken personen is gestart of uitgevoerd en dat zij in dat land bijstand genieten.

2. Beoordeling

a) Precieze omschrijving van de verplichting waarop de grief betrekking heeft

49. De Commissie beroept zich als rechtsgrondslag voor haar eerste grief op artikel 3 juncto artikel 6 van richtlijn 2013/32 in. In artikel 3 van die richtlijn is opgenomen dat de bepalingen ervan van toepassing zijn op alle verzoeken om internationale bescherming die op het grondgebied van de lidstaten, daaronder begrepen aan de grens, worden gedaan, waardoor artikel 6 van die richtlijn op het onderhavige geval van toepassing is. In het licht van die laatste bepaling dient te worden vastgesteld aan welke specifieke verplichting Hongarije zich in casu zou hebben onttrokken.

50. In artikel 6 van richtlijn 2013/32 worden de verplichtingen omschreven die op de lidstaten rusten in de eerste fase van de procedure voor de toekenning van internationale bescherming. Volgens dat artikel dienen de lidstaten bovenal elk verzoek om internationale bescherming dat door een onderdaan van een derde land of een staatloze bij de nationale autoriteiten wordt gedaan, te registeren binnen drie of zes werkdagen nadat het verzoek is gedaan. Die termijn wordt verlengd tot tien dagen wanneer een groot aantal personen tegelijk om internationale bescherming verzoekt, waardoor het in de praktijk zeer moeilijk is om de primaire termijn na te leven. Vervolgens dienen de lidstaten ervoor te zorgen dat de betrokken personen daadwerkelijk de mogelijkheid hebben om dat verzoek zo snel mogelijk in te dienen.

51. In zijn memorie van antwoord lijkt Hongarije zich op het standpunt te stellen dat de verplichting die beweerdelijk niet is nagekomen, de verplichting is om het verzoek om internationale bescherming binnen de termijnen van artikel 6, lid 1, van richtlijn 2013/32 te registreren. Ten aanzien van het betoog van Hongarije dat de Hongaarse autoriteiten verzoeken regelmatig registreren binnen 24 uur nadat het verzoek in een van de transitzones is gedaan, wens ik er evenwel op te wijzen dat de Commissie in haar repliek heeft gepreciseerd dat zij Hongarije niet verwijt dat de in die lidstaat toepasselijke procedure voor toekenning van internationale bescherming „niet passend” zou zijn als gevolg van de niet-naleving van de voor de registratie van het verzoek om internationale bescherming voorgeschreven termijnen, maar dat Hongarije geen „tijdige” toegang tot die procedure heeft gewaarborgd.

52. Hiermee verwijst de Commissie naar een verplichting die in zekere zin voorafgaat aan de verplichting om het verzoek om internationale bescherming binnen de in artikel 6, lid 1, van richtlijn 2013/32 voorgeschreven termijnen te registreren, te weten de verplichting om daadwerkelijke toegang tot de procedure voor toekenning van internationale bescherming te waarborgen, door te zorgen dat het mogelijk is een verzoek om internationale bescherming te doen. ( 11 ) Hoewel die verplichting niet in een specifieke bepaling is opgenomen, is het volgens mij namelijk duidelijk dat zij een inherent onderdeel vormt van het vereiste de nuttige werking van artikel 6 van richtlijn 2013/32, en van de richtlijn in haar geheel, te waarborgen, omdat bij niet-nakoming van die verplichting door de betrokken lidstaten alle geharmoniseerde procedureregels van die richtlijn dode letter zouden blijven.

53. Voor een preciezere omschrijving van die verplichting kunnen belangrijke elementen worden afgeleid uit het voorstel van de Commissie betreffende richtlijn 2005/85 ( 12 ), waarvan de basisfilosofie inzake de toegang tot de procedure niet is gewijzigd bij richtlijn 2013/32, aangezien in dat voorstel het daarmee samenhangende recht van potentiële verzoekers op toegang tot de procedure als volgt wordt omschreven: „Asielzoekers moeten zo snel mogelijk toegang hebben tot de asielprocedure. Regels over asielprocedures hebben geen zin als mensen die een lidstaat om bescherming vragen, geen toegang krijgen tot de asielprocedure of onnodig lang vastzitten op het grondgebied van een lidstaat omdat de autoriteiten deze verzoeken niet als asielverzoeken erkennen.” Mijns inziens houdt die passage met name in dat, ten eerste, de verplichting van de lidstaten niet louter een verplichting is om een verzoek om internationale bescherming niet te bemoeilijken, maar een positieve verplichting om dat verzoek te faciliteren door zich proactief op te stellen ten aanzien van personen die mogelijk een dergelijk verzoek willen doen, en dat, ten tweede, die verplichting geacht wordt niet te zijn nagekomen wanneer de lidstaten pas te laat erkennen dat er sprake is van een aanwijzing of uitlating waaruit blijkt dat die personen vrezen naar hun land te worden teruggezonden en die als een verzoek om internationale bescherming dient te worden opgevat.

54. Naar mijn mening heeft richtlijn 2013/32 het eerste van die twee elementen gecodificeerd, aangezien in artikel 8, lid 1, van die richtlijn wordt bepaald dat de lidstaten onderdanen van een derde land of staatlozen die worden vastgehouden of aanwezig zijn aan grensdoorlaatposten informatie bieden over de mogelijkheid om een verzoek om internationale bescherming te doen wanneer er aanwijzingen zijn dat zij er wellicht een willen doen. Dienaangaande moet erop worden gewezen dat er in de „Praktisch handleiding: toegang tot de asielprocedure” die is opgesteld door het Europees Ondersteuningsbureau voor asielzaken (EASO) en het Europees Grens- en kustwachtagentschap (Frontex) wordt gepreciseerd dat „[g]renswachten en eerstelijnsfunctionarissen […] een verantwoordelijkheid [hebben] om proactief te zorgen voor een effectieve toegang tot de asielprocedure. Zij hebben de taak personen die wellicht een verzoek om internationale bescherming willen doen, te herkennen, deze personen te informeren over het recht om asiel aan te vragen en hun uit te leggen hoe ze een verzoek kunnen doen.” ( 13 ), ( 14 )

55. Wat het tweede element betreft, is het juist dat richtlijn 2013/32 de lidstaten geen termijn oplegt waarbinnen verzoeken moeten kunnen worden gedaan. Dat betekent evenwel niet dat de lidstaten potentiële verzoekers naar eigen goeddunken buitensporig lang mogen laten wachten alvorens zij hun verzoek kunnen doen. Anders zou immers het recht van die verzoekers op toegang tot de procedure voor toekenning van internationale bescherming, dat het in artikel 18 van het Handvest verankerde recht op asiel concretiseert, inhoudelijk worden uitgehold. Derhalve ben ik het met de Commissie eens dat de verplichting van de lidstaten om daadwerkelijke toegang tot die procedure te waarborgen, hen verplicht te voorzien in opvang, zodat personen die internationale bescherming willen krijgen daartoe naar behoren een verzoek kunnen doen.

56. Ik zal dus de vraag onderzoeken of Hongarije in de omstandigheden van het onderhavige geval heeft voldaan aan de verplichting die hierboven is omschreven.

b) Toepassing op het onderhavige geval

57. Vooraf dient te worden gepreciseerd dat de niet-nakoming waarvan Hongarije wordt beschuldigd, twee aspecten omvat. Het eerste aspect is de door § 80/J, lid 1, van de asielwet opgelegde verplichting op grond waarvan personen die internationale bescherming willen krijgen en nog niet legaal op Hongaars grondgebied verblijven, zich in een van de transitzones moeten melden om de procedure voor toekenning van asiel op gang te brengen. Het tweede aspect betreft het gegeven dat de toegang tot die transitzones in de periode sinds het begin van de migratiecrisis (september 2015) tot op heden drastisch is beperkt. Mijns inziens zijn die twee aspecten op basis van het door de Commissie aangedragen bewijsmateriaal rechtens genoegzaam vast komen te staan.

58. Wat de door § 80/J, lid 1, van de asielwet opgelegde en hierboven omschreven verplichting betreft, heeft Hongarije in het geheel niet ontkend dat personen die internationale bescherming willen verkrijgen zich in het kader van de afwijkende bepalingen die gelden in een crisissituatie veroorzaakt door de massale toestroom van migranten overeenkomstig § 80/J, lid 1, van de asielwet naar een van de aan de Servisch-Hongaarse grens gelegen transitzones – Röszke of Tompa – dienen te begeven om hun verzoek te doen en aldus de procedure voor toekenning van internationale bescherming op gang te brengen.

59. Wat betreft de toegang tot de transitzones, die volgens de Commissie stapsgewijs drastisch is beperkt, dient erop te worden gewezen dat Hongarije de juistheid van de hiernavolgende gegevens die uit de rapporten van verschillende internationale instellingen blijken, tijdens de onderhavige procedure op geen enkel moment ter discussie heeft gesteld: – In september 2015 heeft de Hongaarse minister van Binnenlandse Zaken de UNHCR laten weten dat het maximumaantal toegelaten personen tot de transitzone was vastgesteld op honderd personen per dag, maar dat aantal is nadien, in februari 2016, verminderd tot vijftig personen en, in maart 2016, tot dertig personen. ( 15 ) – In november 2016 mochten nog maar tien personen per dag de transitzone betreden, en dat aantal is verminderd tot vijf personen per dag in 2017 – dat laatste gegeven is trouwens bevestigd in een rapport van de secretaris-generaal van de Raad van Europa ( 16 ) – en uiteindelijk tot een enkele persoon per dag in januari 2018. ( 17 ) – In mei 2018 bedroeg het aantal personen dat tot de transitzones werd toegelaten tien personen per week. – Wegens die stapsgewijze beperking van de toegang tot de transitzones moeten personen die om internationale bescherming willen verzoeken, meerdere maanden wachten alvorens tot de transitzones te worden toegelaten, waarbij die wachttijd elf tot achttien maanden kan bedragen. ( 18 )

60. Voorts erkent Hongarije uitdrukkelijk dat de toegang tot de transitzone plaatsvindt op basis van een informele wachtlijst die door de „gemeenschapsleiders” aan de Hongaarse autoriteiten wordt doorgegeven. ( 19 ) Die lidstaat betwist immers geenszins het bestaan en gebruik van die lijst, maar verklaart enkel niet bij de opstelling ervan betrokken te zijn en geen invloed uit te oefenen op de aldus bepaalde toegangsvolgorde.

61. Op basis van die elementen kan dan ook worden aangenomen dat personen die aan de Servisch-Hongaarse grens om internationale bescherming willen verzoeken, elf tot achttien maanden moeten wachten alvorens zij worden toegelaten tot een van de transitzones en hun verzoek kunnen doen. Mijns inziens is die situatie precies de door de Commissie in het voorstel betreffende richtlijn 2005/85 bedoelde situatie, aangezien personen die internationale bescherming willen verkrijgen, in casu onnodig lang op Hongaars grondgebied aan hun lot worden overgelaten doordat de bevoegde Hongaarse autoriteit de aanwijzing of uitlating waaruit blijkt dat personen vrezen naar hun land te worden teruggezonden, niet als een verzoek om internationale bescherming beschouwt wanneer daarvan sprake is buiten een transitzone. Ik zie niet in op welke manier met een dermate lange wachttermijn kan worden gezegd van het Hongaarse opvangsysteem dat het zodanig is opgezet dat potentiële verzoekers hun verzoek naar behoren kunnen doen. Om die reden ben ik van mening dat de combinatie van de wettelijk verankerde verplichting om zich voor het verzoek om internationale bescherming naar een van de transitzones te begeven en de drastische beperking van het toegelaten aantal personen tot die zones niet strookt met de verplichting om daadwerkelijke toegang tot de procedure voor toekenning van internationale bescherming te waarborgen, zoals die uit de doelstelling van artikel 6 van richtlijn 2013/32 kan worden afgeleid en hierboven is omschreven.

62. Opgemerkt zij evenwel dat Hongarije de aandacht vestigt op het feit dat slechts een klein aantal personen op de aan de transitzone gelegen strook land staat te wachten. Volgens die lidstaat is dat niet, zoals de Commissie betoogt, te wijten aan de combinatie van de door de Hongaarse autoriteiten ingevoerde toegangsbeperkingen en het ontbreken van voorzieningen op die strook, maar aan het bestaan van de aan Servische zijde gehanteerde informele wachtlijst, waarop die autoriteiten geen invloed kunnen uitoefenen. Zelfs indien het zeer beperkte aantal toegelaten personen tot de transitzones louter te wijten zou zijn aan het bestaan van een dergelijke lijst, zou de conclusie in het vorige punt met betrekking tot de niet-nakoming van de verplichting om personen die internationale bescherming wensen te verkrijgen, daadwerkelijke toegang tot de betrokken procedure te waarborgen, echter niet anders zijn.

63. Het is immers moeilijk voor te stellen op welke manier de niet-betwiste omstandigheid dat Hongarije het bestaan van die lijst heeft getolereerd en, zoals mijns inziens uit een van de door de Commissie aangehaalde rapporten van de UNHCR blijkt, via een nauwe samenwerking met de „gemeenschapsleiders” zelfs actief bij het gebruik ervan betrokken is geweest, kan samengaan met het feit dat de verplichting om daadwerkelijke toegang tot de betrokken procedure te waarborgen, een positieve verplichting is. Zoals ik hierboven heb aangegeven, houdt die positieve verplichting namelijk in dat de bevoegde autoriteiten van de betrokken lidstaat zich proactief moeten opstellen zodat verzoeken om internationale bescherming door personen die een dergelijk verzoek wensen te doen, worden gefaciliteerd.

64. De overige argumenten waarmee Hongarije wil aantonen dat artikel 6 van richtlijn 2013/32 niet is geschonden, kunnen mij evenmin overtuigen.

65. Het argument dat de toepassing van die richtlijn op het onderhavige geval ertoe leidt dat de betrokken personen een subjectief recht wordt toegekend om hun land van asiel te kiezen (right to asylum shopping), dat noch uit artikel 18 van het Handvest noch uit het Verdrag betreffende de status van vluchtelingen, ondertekend te Genève op 28 juli 1951, voortvloeit, is mijns inziens niet relevant, aangezien de verplichting die op de lidstaat van toevlucht rust om daadwerkelijke toegang tot de procedure voor toekenning van internationale bescherming te waarborgen, los moet worden gezien van het derde land via hetwelk die personen op het grondgebied of aan de grenzen van die lidstaat zijn aangekomen. Ik ben overigens van mening dat de lidstaten reeds op grond van de in richtlijn 2013/32 opgenomen begrippen „eerste land van asiel”, „veilig land van herkomst” en „veilig derde land” al kunnen voorkomen dat het land van asiel wordt gekozen zonder dat de toegang tot de betrokken procedure in het gedrang wordt gebracht.

66. Evenmin kan het argument worden aanvaard dat de verplichting om zich voor het verzoek om internationale bescherming naar een bepaalde plaats te begeven, kan worden verdedigd op grond van het feit dat de meeste personen die Hongarije illegaal binnenkomen, volgens de door de administratie en de grenspolitie meegedeelde cijfers de grens in de nabijheid van de transitzones proberen over te steken. Dat kan immers geenszins een rechtvaardiging vormen voor het bestaan van een nationaalrechtelijke bepaling als § 80/J, lid 1, van de asielwet, als gevolg waarvan in strijd met de uit artikel 6 van richtlijn 2013/32 voortvloeiende vereisten wordt verhinderd dat een dergelijk verzoek wordt gedaan.

67. Hongarije heeft eveneens aangevoerd dat § 80/J, lid 1, van de asielwet geacht moet worden verenigbaar te zijn met richtlijn 2013/32 omdat de lidstaten op grond van artikel 6, lid 3, van die richtlijn kunnen eisen dat verzoeken om internationale bescherming persoonlijk en/of op een aangewezen plaats worden ingediend. Aan dat argument moet in mijn ogen wat meer aandacht worden besteed.

68. Ik wens alvast aan te geven dat dit argument mijns inziens op een onjuist uitgangspunt berust. Het is immers weinig twijfelachtig dat het door de Commissie in casu bekritiseerde gebrek aan daadwerkelijke toegang tot de procedure voor toekenning van internationale bescherming niet ziet op de fase van indiening van het verzoek om internationale bescherming, maar wel op de fase vooraf, waarin een dergelijk verzoek wordt gedaan. ( 20 ) Zowel uit de bewoordingen als de opzet van artikel 6 van richtlijn 2013/32 komt naar voren dat er twee afzonderlijke fasen zijn die tegengestelde conclusies opleveren wat de mogelijkheid voor de lidstaat van toevlucht betreft om de betrokken personen verplichtingen op te leggen. Voor personen die reeds een verzoek om internationale bescherming hebben gedaan, kan daadwerkelijk in verplichtingen worden voorzien, maar het vereiste om daadwerkelijke toegang tot de procedure te waarborgen houdt daarentegen in dat personen die nog geen verzoek hebben gedaan geen enkele verplichting kan worden opgelegd. Voor een dergelijke lezing wordt bevestiging gevonden in de toelichting bij het gewijzigd voorstel betreffende richtlijn 2013/32, volgens welke „een duidelijker onderscheid [wordt] gemaakt tussen ‚het willen indienen’ en het ‚indienen’ van een verzoek om internationale bescherming” en „er van een verzoek sprake [is] zodra een persoon een lidstaat om bescherming verzoekt en ervan kan worden uitgegaan dat die persoon de vluchtelingenstatus of de subsidiairebeschermingsstatus wenst. Deze handeling vereist geen administratieve formaliteiten. De betrokken administratieve formaliteiten moeten worden vervuld wanneer daadwerkelijk een verzoek wordt ingediend.” ( 21 ), ( 22 )

69. Die uitlegging vindt mijns inziens steun in het recente voorstel voor een verordening inzake de procedures voor toekenning van internationale bescherming. Om het verloop van de procedure te stroomlijnen en te vereenvoudigen heeft de Commissie in dat voorstel een strikt onderscheid gemaakt tussen de verschillende fasen van toegang tot die procedure, namelijk het doen, het registreren en het indienen van het verzoek om internationale bescherming. In dat kader is de verplichting die rust op de personen die internationale bescherming wensen om zich persoonlijk naar een door de lidstaat van toevlucht aangewezen plaats te begeven, opgenomen in artikel 28 van het voorstel voor een verordening, met als opschrift „Indienen van een verzoek om internationale bescherming”, terwijl in artikel 25 van dat voorstel voor een verordening, met als opschrift „Een verzoek om internationale bescherming doen”, geen enkele verplichting aan die personen wordt opgelegd. ( 23 )

70. Hoe dan ook dient de mogelijkheid die de lidstaten overeenkomstig artikel 6, lid 3, van richtlijn 2013/32 wordt geboden om te eisen dat verzoeken om internationale bescherming persoonlijk en/of op een aangewezen plaats worden ingediend, te worden opgevat als een mogelijkheid „onverminderd lid 2” van dat artikel. Van die mogelijkheid kan met andere woorden geenszins gebruik worden gemaakt op een zodanige manier dat de betrokken personen wordt verhinderd hun verzoek om internationale bescherming „zo snel mogelijk” in te dienen. In de wetenschap dat die personen geen toegang tot de transitzone kunnen krijgen, dan wel pas na een wachttijd van elf tot achttien maanden, zoals hierboven is uiteengezet, lijkt het mij hoogst onwaarschijnlijk dat Hongarije zich op goede gronden op artikel 6, lid 3, van richtlijn 2013/32 kan beroepen om aan te tonen dat § 80/J, lid 1, van de asielwet in overeenstemming is met het Unierecht.

71. Kortom, ik ben van mening dat Hongarije, door voor te schrijven dat het asielverzoek persoonlijk bij de bevoegde nationale autoriteit moet worden gedaan, en uitsluitend in een van de transitzones, waartoe die autoriteit slechts een klein aantal personen toelaat, de verplichting niet nakomt die krachtens de artikelen 3 en 6 van richtlijn 2013/32 op deze lidstaat rust.

72. Derhalve dient de eerste grief van het onderhavige beroep wegens niet-nakoming mijns inziens te worden aanvaard.

B. Schending van de procedureregels die gelden voor verzoeken om internationale bescherming

1. Argumenten van partijen

73. Met haar tweede grief stelt de Commissie zich op het standpunt dat Hongarije, gelet op het feit dat artikel 43 van richtlijn 2013/32 de voorwaarden voor toepassing van de grensprocedure uitputtend regelt, zijn verplichtingen krachtens artikel 43 en artikel 24, lid 3, van die richtlijn niet nakomt door als algemene regel een bijzondere procedure toe te passen waarin de waarborgen van die richtlijn niet worden verzekerd.

74. Met wet nr. XX van 2017 zijn volgens de Commissie nieuwe bepalingen ingevoerd die niet verenigbaar zijn met artikel 43 van richtlijn 2013/32. Ten eerste moet volgens § 80/J, lid 5, van de asielwet, anders dan bepaald in artikel 43, elke in die wet opgenomen procedure, ongeacht of zij op de ontvankelijkheid of de gegrondheid ziet, in de transitzone plaatsvinden. Ten tweede is volgens § 80/J, lid 5, van de asielwet de looptijd van de procedure niet beperkt tot vier weken, hetgeen dat artikel 43 nochtans vereist. Ten derde worden in de in die wet opgenomen procedure de procedurele waarborgen van hoofdstuk II van richtlijn 2013/32 evenmin in acht genomen, met name passende steun voor personen die overeenkomstig artikel 24, lid 3, van die richtlijn een bijzondere behandeling behoeven.

75. Voorts kunnen lidstaten op grond van artikel 72 VWEU niet in algemene zin weigeren het Unierecht toe te passen door de handhaving van de openbare orde en de bescherming van de binnenlandse veiligheid in te roepen, zonder op een of andere manier naar concrete personen te verwijzen. Dienaangaande merkt de Commissie op dat het er niet op lijkt dat de crisissituatie veroorzaakt door de massale toestroom van migranten, die ten grondslag ligt aan de invoering van wet nr. XX van 2017, tijdelijk op Hongaars grondgebied is afgekondigd, en daarnaast dat de lidstaten op grond van andere Unierechtelijke regels in noodgevallen kunnen kiezen voor flexibele oplossingen en in zekere mate van de algemeen toepasselijke regels kunnen afwijken zonder de nuttige werking van het Unierecht in gevaar te brengen. Het Hof heeft dienaangaande reeds gepreciseerd dat er geen sprake is van een algemeen aan het Verdrag inherent voorbehoud waardoor elke uit hoofde van de openbare veiligheid genomen maatregel van de werkingssfeer van het Unierecht wordt uitgesloten en dat de Verdragsbepalingen inzake de openbare veiligheid, zoals artikel 72 VWEU, zien op nauwkeurig omschreven uitzonderingsgevallen.

76. Hongarije is van mening dat de in de transitzones uitgevoerde procedures geen grensprocedures zijn en derhalve niet hoeven te voldoen aan de uit artikel 43 van richtlijn 2013/32 voortvloeiende vereisten.

77. De Hongaarse transitzones kunnen juridisch immers niet worden gelijkgesteld met de in die bepaling bedoelde transitzones. Dat valt te verklaren door het feit dat de door wet nr. XX van 2017 ingevoerde wijziging nieuwe procedureregels tot stand heeft gebracht voor een crisissituatie veroorzaakt door de massale toestroom van migranten en tegelijk de werking van de transitzones heeft gewijzigd. Wanneer een dergelijke crisis wordt afgekondigd, wordt de toepassing van de grensprocedureregels door § 80/I, onder i), van de asielwet uitgesloten, zodat de „gewone” procedureregels van richtlijn 2013/32 van toepassing worden. Dat betekent dat op basis van de thans geldende nationale regeling de transitzones Röszke en Tompa in wezen nabij de grens gelegen opvangvoorzieningen zijn, en geen „transitzones” in de zin van artikel 43 van richtlijn 2013/32, waar de asielprocedures worden uitgevoerd op grond van de algemene regels.

78. Een andere reden waarom de procedure in de transitzones Röszke en Tompa overduidelijk niet als grensprocedure kan worden aangemerkt, is dat de nationale asielautoriteit er niet alleen de vraag naar de niet-ontvankelijkheid onderzoekt, maar zich eveneens uitspreekt over de inhoud van het verzoek wanneer het verzoek ontvankelijk is.

79. Met betrekking tot de door de Commissie aangevoerde niet-inachtneming van de in hoofdstuk II van richtlijn 2013/32 opgenomen waarborgen, met name de verplichting om de door artikel 24, lid 3, van deze richtlijn vereiste passende steun te verlenen, antwoordt Hongarije dat in § 4, lid 3, van de asielwet wordt bepaald dat voor personen die een bijzondere behandeling behoeven, de bepalingen van die wet in beginsel moeten worden toegepast rekening houdend met de specifieke behoeften van die personen. De nationale asielautoriteit waakt tijdens de procedure dan ook voortdurend over de behoeften van de personen die een bijzonder behandeling behoeven.

80. Hoe dan ook stelt Hongarije dat het op grond van artikel 72 VWEU door de massale toestroom van migranten een crisissituatie kan afkondigen en in een dergelijke situatie afwijkende procedureregels kan toepassen ter handhaving van de openbare orde en binnenlandse veiligheid.

2. Beoordeling

81. De onderhavige grief ziet op de wijzigingen die door wet nr. XX van 2017 in de asielwet zijn aangebracht met het oog op een verdere aanscherping van de bijzondere procedures. Die procedures wijken af van de algemene bepalingen van de asielwet in geval van een crisissituatie veroorzaakt door de massale toestroom van migranten – een situatie die in Hongarije ononderbroken heeft geduurd van 15 september 2015 tot en met 7 maart 2019 en dus gold op het moment van het verstrijken van de in het met redenen omkleed advies opgenomen termijn (2 februari 2018). Die wetswijzigingen hebben er volgens de Commissie toe geleid dat de in de transitzones uitgevoerde procedure niet meer verenigbaar is met de waarborgen die zijn verbonden aan grensprocedures overeenkomstig artikel 43 van richtlijn 2013/32.

82. Hongarije betwist het uitgangspunt zelf waarop de schending van die waarborgen berust, te weten dat die procedure onder het begrip „grensprocedure” valt, waardoor artikel 43 van richtlijn 2013/32 op de omstandigheden van het onderhavige geval van toepassing is. Alvorens de vraag te onderzoeken of de uitvoeringsvoorschriften van de betrokken procedure na de invoering van voornoemde wijzigingen voldoen aan de waarborgen van die bepaling en aan die van artikel 24, lid 3, van richtlijn 2013/32 [onder b)], zal ik mij om die reden uitspreken over de inleidende vraag omtrent de toepasselijkheid van die bepaling [onder a)].

a) Toepasselijkheid van artikel 43 van richtlijn 2013/32

83. Allereerst dient te worden ingegaan op de grote lijnen van het primaire verweer van Hongarije. Volgens die lidstaat hebben de inrichtingen Röszke en Tompa weliswaar tot en met maart 2017 voor de uitvoering van grensprocedures gediend, maar moet er ook rekening mee worden gehouden dat de werking van die inrichtingen is gewijzigd bij wet nr. XX van 2017, op grond waarvan de nationale bepalingen inzake de grensprocedure in een crisissituatie veroorzaakt door de massale toestroom van migranten moeten wijken voor een bijzondere wettelijke regeling die overeenkomt met de gestelde toepassing van de „algemene” procedureregels van richtlijn 2013/32. Ofschoon de juridische status van die inrichtingen vóór deze wijziging overeenkwam met de status van „transitzones” in de zin van artikel 43 van richtlijn 2013/32, zijn zij thans in wezen nabij de grens gelegen opvangvoorzieningen, waar asielprocedures worden uitgevoerd overeenkomstig de algemene procedureregels. Het feit dat een opvangvoorziening nabij de grens is gelegen, houdt niet noodzakelijk in dat zij als „transitzone” wordt aangemerkt, net zomin als de daar uitgevoerde procedures als „grensprocedures” voor de toepassing van artikel 43 van richtlijn 2013/32 worden aangemerkt.

84. Dat argument berust mijns inziens op een onjuist uitgangspunt wat de bestaansreden van de in artikel 43 opgenomen „grensprocedure” betreft.

85. In herinnering dient te worden gebracht dat de Uniewetgever de lidstaten met die bepaling de mogelijkheid heeft geboden de populatie aanvragers van internationale bescherming onder te brengen aan hun grenzen en de verzoeken aldaar binnen een korte termijn te behandelen, zonder beperking wat het onderzoek naar de ontvankelijkheid betreft maar wel in het kader van een beperkte bevoegdheid – te weten enkel in de gevallen van artikel 31, lid 8, van richtlijn 2013/32 – wat de inhoudelijke beoordeling van het verzoek betreft. Daartoe verwijst de wetgever in de bewoordingen van artikel 43 van die richtlijn naar een bevoegdheid die de lidstaten mogen uitoefenen „aan de grens of in transitzones”, waarbij het voegwoord „of” niet inhoudt dat de transitzones moeten zijn gelegen op een andere plaats dan aan de grenzen van de lidstaten, maar uitsluitend is bedoeld om een plaats aan te duiden die doorgaans wordt gebruikt voor de behandeling van verzoeken om internationale bescherming die aan de grens worden gedaan.

86. Zoals ik onlangs in mijn conclusie in het kader van de gevoegde zaken FMS e.a. ( 24 ) heb uiteengezet, volgt hieruit dat de plaats waar de procedure door de nationale autoriteiten wordt gevoerd van fundamenteel belang is om die procedure in het licht van artikel 43 van richtlijn 2013/32 te kwalificeren. ( 25 ) Indien de lidstaten gebruikmaken van de mogelijkheid die hun wordt geboden om procedures vast te stellen die kunnen worden gevoerd op een aan hun grens gelegen plaats, is die bepaling van toepassing. ( 26 )

87. In dat verband staat het vast dat: – de asielverzoeken overeenkomstig § 80/J, lid 1, van de asielwet noodzakelijkerwijs moeten worden gedaan in de transitzones Röszke en Tompa, zoals uitgebreid is uiteengezet tijdens het onderzoek van de eerste grief van het onderhavige beroep wegen niet-nakoming; – de nationale autoriteit overeenkomstig § 80/J, lid 5, van die wet een van de transitzones als verblijfplaats van de asielzoeker aanwijst totdat het bevel tot overdracht uit hoofde van verordening nr. 604/2013 ( 27 ) of de beslissing waartegen geen rechtsmiddelen meer openstaan, uitvoerbaar is geworden.

88. In het licht van die objectieve elementen lijdt het mijns inziens nauwelijks twijfel dat de procedure voor de behandeling van asielverzoeken binnen de werkingssfeer van artikel 43 van richtlijn 2013/32 valt, aangezien zij volledig wordt uitgevoerd binnen een aan de grens gelegen constructie.

89. Aan die slotsom wordt zeker niet afgedaan door het argument dat de kwalificatie van een dergelijke procedure als „grensprocedure” is uitgesloten op grond van het feit dat de nationale asielautoriteit zich tijdens de procedure inhoudelijk uitspreekt in gevallen die de in artikel 31, lid 8, van richtlijn 2013/32 genoemde gevallen te buiten gaan. Met dat argument wordt in feite immers aangevoerd dat artikel 43 van richtlijn 2013/32 niet op de betrokken procedure van toepassing is op grond dat de voorschriften ter uitvoering van die procedure niet met dat artikel stroken, wat betekent dat het een zuivere schijngrond betreft.

b) Niet-inachtneming van de in artikel 43 van richtlijn 2013/32 opgenomen waarborgen

90. Nu is vastgesteld dat de door de Hongaarse asielautoriteit in de transitzones Röszke en Tompa uitgevoerde procedure wel degelijk onder artikel 43 van richtlijn 2013/32 valt, dient de gegrondheid te worden onderzocht van de stelling dat die procedure als gevolg van de door wet nr. XX van 2017 ingevoerde wijzigingen niet voldoet aan de in die bepaling opgenomen waarborgen, met name de waarborgen op grond waarvan de lidstaten zich uitsluitend kunnen uitspreken over de ontvankelijkheid van het verzoek of over de inhoud ervan in de in artikel 31, lid 8, van richtlijn 2013/32 genoemde gevallen (eerste onderdeel van de tweede grief) en op grond waarvan de duur van die procedure moet worden beperkt tot vier weken, met dien verstande dat aan de aanvrager van internationale bescherming toegang tot het grondgebied van de betrokken lidstaat wordt verleend wanneer niet binnen die termijn een beslissing is genomen (tweede onderdeel van de tweede grief). Daarnaast voert de Commissie aan dat de betrokken procedure evenmin voldoet aan artikel 24, lid 3, van richtlijn 2013/32, dat op de grensprocedure van toepassing is doordat in artikel 43 van die richtlijn wordt verwezen naar de „fundamentele beginselen en waarborgen van hoofdstuk II”, en op grond waarvan verzoekers die bijzondere procedurele waarborgen behoeven, „passende steun” moeten krijgen (derde onderdeel van de tweede grief).

91. De drie onderdelen van die grief dienen vanzelfsprekend te worden aanvaard.

92. Wat het eerste onderdeel betreft, zijn partijen het eens dat elke in de asielwet opgenomen procedure in de transitzone dient plaats te vinden, ongeacht of zij ziet op de ontvankelijkheid of op de inhoud. Zoals ik hierboven in herinnering heb gebracht, bepaalt § 80/J, lid 5, van de asielwet immers dat de nationale asielautoriteit de transitzone als verblijfplaats van de asielzoeker aanwijst totdat het bevel tot overdracht uit hoofde van de Dublinverordening of de beslissing waartegen geen rechtsmiddelen meer openstaan, uitvoerbaar is geworden, zonder dat de bevoegdheid van die autoriteit wordt beperkt tot de twee in artikel 43, lid 1, van richtlijn 2013/32 genoemde gevallen.

93. Wat het tweede onderdeel betreft, zijn partijen het ook eens dat § 80/I, onder i), van de asielwet en § 15/A, lid 2a, van de wet inzake de staatsgrenzen de toepassing uitsluiten van de nationale wettelijke bepalingen op grond waarvan aan een asielzoeker die zich vier weken na indiening van zijn verzoek in een transitzone bevindt, toegang tot Hongaars grondgebied wordt verleend, en de nationale asielautoriteit wordt verplicht de procedure voort te zetten overeenkomstig de algemene regels (§§ 71/A en 72 van de asielwet), waarbij die nationale wettelijke bepalingen de voorschriften van artikel 43, lid 2, van richtlijn 2013/32 omzetten.

94. Wat het derde onderdeel betreft, dient in herinnering te worden gebracht dat artikel 24, lid 3, van richtlijn 2013/32 in algemene zin bepaalt dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat aanvragers van internationale bescherming die bijzondere procedurele waarborgen behoeven, zolang de asielprocedure loopt „passende steun” krijgen, waarbij die bepaling eveneens ziet op personen wier verzoek wordt behandeld overeenkomstig de in artikel 43 van richtlijn 2013/32 omschreven grensprocedureregels.

95. Artikel 24, lid 3, van richtlijn 2013/32 is overeenkomstig artikel 5 van die handeling op een gunstige manier door Hongarije omgezet, in die zin dat § 71/A, lid 7, van de asielwet verzoekers die bijzondere procedurele waarborgen behoeven ( 28 ), uitsluit van de werkingssfeer van de nationale regeling waarbij voornoemde regels zijn omgezet. Het staat evenwel vast dat § 80/I, onder i), van de asielwet de toepassing van § 71/A, lid 7, heeft uitgesloten in een crisissituatie veroorzaakt door de massale toestroom van migranten ( 29 ), waarbij die wettelijke regeling onafgebroken door de Hongaarse autoriteiten is toegepast sinds de invoering ervan. Bovendien, en nog belangrijker, heeft wet nr. XX van 2017 voor aanvragers van internationale bescherming die bijzondere procedurele waarborgen behoeven een specifieke regeling ingevoerd, in de zin dat § 80/J, lid 6, van de asielwet alleen voorziet in de toepassing van bepaalde procedurele waarborgen ten gunste van niet-begeleide minderjarigen jonger dan 14 jaar, dus een klein deel van de betrokken groep verzoekers. Die situatie houdt mijns inziens een schending in van artikel 24, lid 3, van richtlijn 2013/32 door de Hongaarse autoriteiten.

96. In dat verband kan Hongarije die slotsom niet weerleggen door zich louter te beroepen op § 4, lid 3, van de asielwet, op grond waarvan „[v]oor personen die een bijzondere behandeling behoeven, […] de bepalingen van deze wet moeten worden toegepast rekening houdend met de specifieke behoeften die eigen zijn aan de situatie waarin zij zich bevinden”, aangezien die bepaling kan worden gelijkgesteld met een loutere petitio principii die wordt tegengesproken door § 80/I, onder i), en § 80/J, lid 6, van die wet.

97. In het licht van het voorgaande geef ik het Hof als tussenconclusie in overweging om in zijn arrest te verklaren dat, aangezien de grensprocedure die in de transitzones wordt uitgevoerd noch de waarborgen van artikel 43 van richtlijn 2013/32 noch die van artikel 24, lid 3, van die richtlijn in acht neemt, Hongarije de verplichtingen niet is nagekomen die krachtens die twee bepalingen op deze lidstaat rusten.

c) Artikel 72 VWEU

98. Volgens Hongarije valt de toepassing van regels die afwijken van die van richtlijn 2013/32 in casu hoe dan ook te rechtvaardigen op grond van artikel 72 VWEU. Tijdens de migratiecrisis van 2015 zouden de geldende regels immers niet hebben volstaan voor de lidstaten om het hoofd te bieden aan een dergelijke situatie. In dat scenario kan juist op grond van artikel 72 VWEU van de Unierechtelijke regels worden afgeweken om de openbare orde te handhaven en de binnenlandse veiligheid te beschermen.

99. Dienaangaande moet er vooraf aan worden herinnerd dat artikel 72 VWEU, dat deel uitmaakt van hoofdstuk I, „Algemene bepalingen”, van titel V van het VWEU („Ruimte van vrijheid, veiligheid en recht”), als volgt luidt: „Deze titel laat de uitoefening van de verantwoordelijkheid van de lidstaten voor de handhaving van de openbare orde en de bescherming van de binnenlandse veiligheid onverlet.”

100. Het argument van Hongarije berust mijns inziens op een lezing volgens welke die bepaling van primair recht dient te worden opgevat als een conflictregel op grond waarvan de bevoegdheden van de lidstaten met betrekking tot de handhaving van de openbare orde en de bescherming van de binnenlandse veiligheid voorrang zouden hebben op hun secundairrechtelijke verplichtingen. Een lidstaat zou aldus artikel 72 VWEU kunnen inroepen om een in het kader van titel V van het Verdrag vastgestelde handeling, waarvan het bindend karakter niet wordt betwist, buiten toepassing te laten telkens als hij van mening is dat er een risico bestaat voor de handhaving van de openbare orde en de bescherming van de binnenlandse veiligheid.

101. Die lezing is mijns inziens reeds door het Hof van de hand gewezen in zijn recente arrest in de zaak Commissie/Polen e.a. (Tijdelijk herplaatsingsmechanisme voor aanvragers van internationale bescherming) ( 30 ), ( 31 ), waarbij het volgens mij zinvol is om de in dat arrest gevolgde redenering in herinnering te brengen.

102. Allereerst kan volgens het Hof niet worden aangenomen dat er een aan het Verdrag inherent algemeen voorbehoud bestaat op grond waarvan elke uit hoofde van de openbare orde of de openbare veiligheid genomen maatregel buiten de werkingssfeer van het Unierecht zou vallen, aangezien de uitdrukkelijke afwijkingen in situaties waarin de openbare orde of de openbare veiligheid op het spel kan staan, overeenkomstig het Verdrag nauwkeurig omschreven uitzonderingsgevallen betreffen. ( 32 ) Het Hof heeft vervolgens verklaard dat de in artikel 72 VWEU opgenomen afwijking niet in die zin kan worden uitgelegd dat het de lidstaten de bevoegdheid verleent om van de bepalingen van het Verdrag af te wijken door zich louter op hun verantwoordelijkheid te beroepen, aangezien die afwijking op zichzelf eng dient te worden uitgelegd. De inhoud van de eisen van handhaving van de openbare orde of de binnenlandse veiligheid kan met andere woorden niet door elke lidstaat worden bepaald zonder toezicht door de instellingen van de Unie. Aldus is het Hof van oordeel dat de lidstaat die artikel 72 VWEU inroept, moet bewijzen dat het voor de uitoefening van zijn verantwoordelijkheid inzake de handhaving van de openbare orde en de bescherming van de binnenlandse veiligheid noodzakelijk is om gebruik te maken van de in dat artikel neergelegde afwijking. ( 33 )

103. In de veronderstelling dat artikel 72 VWEU niet de bepaling is op grond waarvan de geldigheid van de betrokken secundairrechtelijke handeling ter discussie wordt gesteld, staat het dus aan die lidstaat om het Hof de gegevens over te leggen ten bewijze dat op grond van die handeling, gelet op de inhoud van de ingevoerde wettelijke regeling of van de concrete voorwaarden voor de toepassing ervan, de uitoefening van zijn voornoemde verantwoordelijkheid niet kan worden verzekerd. Alleen zo kan een lidstaat zich met succes op artikel 72 VWEU beroepen om zijn weigering tot uitvoering van een door de gelaakte secundairrechtelijke handeling opgelegde verplichting te rechtvaardigen. ( 34 )

104. Deze redenering dient ook te worden toegepast op de omstandigheden van de onderhavige zaak.

105. Allereerst wijs ik erop dat Hongarije artikel 72 VWEU niet inroept als verweer om de geldigheid van artikel 43 van richtlijn 2013/32 ter discussie te stellen. Dat gezegd zijnde blijkt duidelijk uit de schriftelijke stukken van die lidstaat dat die bepaling wordt ingeroepen om te betogen dat er in een crisissituatie veroorzaakt door de massale toestroom van migranten in een regeling kan worden voorzien die niet de aan de grensprocedures verbonden waarborgen biedt. In die omstandigheden dient de noodzaak voor Hongarije om zich te beroepen op de afwijking op grond waarvan die lidstaat zijn verantwoordelijkheid voor de handhaving van de openbare orde en de bescherming van de binnenlandse veiligheid kan uitoefenen, mijns inziens louter in het kader van artikel 43 van die richtlijn te worden beoordeeld. In lid 3 van dat artikel is uitdrukkelijk in de mogelijkheid voorzien om een dergelijke afwijking toe te passen wanneer het door de aankomst van grote aantallen onderdanen van derde landen of staatlozen die tegelijkertijd om internationale bescherming verzoeken, in de praktijk onmogelijk is om lid 1 toe te passen. Hongarije heeft dat lid in zijn schriftelijke stukken evenwel niet ingeroepen, zelfs niet subsidiair.

106. Hoe dan ook dient er in de eerste plaats op te worden gewezen dat Hongarije artikel 43, lid 3, van richtlijn 2013/32 uitsluitend kan inroepen om de in lid 2 van dat artikel opgenomen waarborg niet in acht te hoeven nemen, met andere woorden ter rechtvaardiging van de overschrijding van de termijn van vier weken waarbinnen de grensprocedure normalerwijze dient te zijn afgerond. In de tweede plaats kan die lidstaat daarvan slechts gebruikmaken indien de aanvragers van internationale bescherming na afloop van die termijn van vier weken op normale wijze worden ondergebracht op plaatsen nabij de grens of de transitzone. Zoals het Hof onlangs heeft verduidelijkt in zijn arrest FMS e.a., houdt de eis dat die verzoekers aldaar op normale wijze zijn ondergebracht, evenwel noodzakelijkerwijs in dat zij niet in bewaring mogen worden gehouden ( 35 ), hetgeen in casu wel het geval is, zoals ik in het kader van de beoordeling van de derde grief zal verduidelijken.

107. Derhalve ben ik van mening dat artikel 72 VWEU Hongarije niet toestaat bij de invoering van een grensprocedure in de zin van artikel 43 van richtlijn 2013/32 in de transitzones Röszke en Tompa af te wijken van de in die bepaling opgenomen waarborgen.

108. In het licht van het voorgaande geef ik het Hof in overweging de tweede grief van de Commissie in haar geheel te aanvaarden.

C. Veralgemeende bewaring van asielzoekers en niet-inachtneming van de toepasselijke procedurele waarborgen

1. Argumenten van partijen

109. Met haar derde grief voert de Commissie aan dat Hongarije, door te voorzien in de toepassing op alle asielzoekers (met uitzondering van kinderen jonger dan 14 jaar) van een procedure die tot gevolg heeft dat zij gedurende de gehele looptijd van de asielprocedure in bewaring worden gehouden in de inrichtingen van een van de transitzones die zij uitsluitend in de richting van Servië kunnen verlaten, en door die bewaring niet te omringen met de waarborgen van richtlijn 2013/33, de verplichtingen niet is nagekomen die krachtens artikel 2, onder h), en de artikelen 8, 9 en 11 van richtlijn 2013/33 op deze lidstaat rusten.

110. Het begrip „bewaring”, zoals omschreven in artikel 2, onder h), van richtlijn 2013/33, is een autonoom juridisch begrip uit het Unierecht, zodat de kwalificatie van de transitzones naar Hongaars recht of het feit dat zij nabij de grens gelegen zijn, geen enkele invloed heeft op de beoordeling ervan.

111. De in Hongarije gelegen transitzones zijn gesloten plaatsen die de verzoeker uitsluitend in de richting van Servië kan verlaten. De personen die zich in die zones bevinden, kunnen Hongaars grondgebied niet binnenkomen.

112. Overeenkomstig § 80/K, lid 2, onder d), van de asielwet, die geldt in een crisissituatie veroorzaakt door de massale toestroom van migranten, kan de asielautoriteit de procedure beëindigen indien de verzoeker de transitzone verlaat. In die omstandigheden verlaten verzoekers de transitzone niet uit vrije wil.

113. Zoals wordt bevestigd door het Europees Comité inzake de voorkoming van folteringen en onmenselijke of vernederende straffen en de speciale vertegenwoordiger van de secretaris-generaal van de Raad van Europa voor migratie en vluchtelingen, wordt het vrije verkeer van personen die zich in de transitzone bevinden bovendien sterk beperkt. De tijd die de verzoekers in de transitzones doorbrengen, vormt een belangrijke factor om te bepalen of het verblijf in die zones als bewaring kan worden aangemerkt. De vertegenwoordigers van de Commissie hebben ter plaatse vastgesteld dat sommige verzoekers er al meer dan 14 maanden verbleven.

114. Het verblijf in de transitzones houdt dus een zodanig grote beperking van de individuele vrijheid in dat die beperking moet worden gelijkgesteld met bewaring in de zin van artikel 2, onder h), van richtlijn 2013/33. Die slotsom vindt overigens steun in het arrest Ilias en Ahmed tegen Hongarije van de Vierde kamer van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). ( 36 )

115. De bewaring in de transitzones is evenwel niet in overeenstemming met artikel 26 van richtlijn 2013/32, noch met artikel 8, leden 2 en 3, artikel 9 en artikel 11, lid 2, van richtlijn 2013/33, aangezien zij in het algemeen en systematisch plaatsvindt, zonder dat de individuele omstandigheden van de verzoekers worden beoordeeld en zonder dat een schriftelijke beslissing wordt gegeven, en zij ook kan worden bevolen voor minderjarigen, zelfs voor niet-begeleide minderjarigen, met uitzondering van kinderen jonger dan 14 jaar.

116. Hoewel § 80/I van de asielwet de toepassing van § 31/A van die wet, waarin de regels zijn neergelegd die gelden voor de bewaring van asielzoekers, niet uitsluit in een crisissituatie veroorzaakt door de massale toestroom van migranten, is de Commissie van mening dat de door Hongarije gepleegde inbreuk niet kan worden gerechtvaardigd op grond van die § 31/A omdat in een dergelijke crisissituatie alle verzoekers overeenkomstig § 80/J, lid 5, van de asielwet in de transitzone dienen te verblijven.

117. Ten slotte kan geen argument worden geput uit het feit dat in de zaak die heeft geleid tot het arrest Bevándorlási és Menekültügyi Hivatal (Tompa) ( 37 ) het verzoek om een spoedprocedure door het Hof is afgewezen. Het begrip „bewaring” hangt niet af van de vraag of het Hof in een prejudiciële zaak toestemming verleent om gebruik te maken van de spoedprocedure. Daarnaast was het verzoek van de verwijzende rechter om de spoedprocedure in die zaak niet ingegeven door het verblijf van de verzoeker in een transitzone, maar door het feit dat die zaak een enorme impact zou hebben op een aantal gelijkaardige zaken die onder dezelfde wettelijke regeling vielen.

118. Hongarije stelt zich op het standpunt dat de transitzones in wezen opvangcentra aan de buitengrens van het Schengengebied in Hongarije zijn, die in overeenstemming met het Unierecht als plaats voor de asielprocedure zijn aangewezen, en geen plaatsen van bewaring.

119. De onderbrenging in een transitzone vormt geen bewaring, aangezien die transitzones uitsluitend in de richting van Hongarije niet open zijn en de bewoners vrij zijn die zones te verlaten om zich naar Servië te begeven. Bovendien zijn er aan het feit dat asielzoekers de transitzone verlaten, niet noodzakelijk nadelige gevolgen verbonden. § 80/K, lid 2, onder d), van de asielwet bepaalt immers dat de asielautoriteit, indien de asielzoeker de transitzone verlaat, een beslissing neemt op grond van de informatie waarover zij beschikt of de procedure beëindigt. Derhalve kan die autoriteit, zelfs zonder dat de asielzoeker persoonlijk verschijnt, op het asielverzoek beslissen en het ook toewijzen. Deze regeling is in overeenstemming met artikel 28 van richtlijn 2013/32, op grond waarvan die autoriteit de behandeling van het verzoek kan beëindigen mocht het impliciet worden ingetrokken.

120. Voorts leidt de indiening van een asielverzoek niet automatisch tot systematische vrijheidsbeneming, omdat een persoon die legaal op Hongaars grondgebied verblijft op grond van § 80/J, lid 1, onder c), van de asielwet zijn verzoek overal kan indienen en zich dus niet hoeft te begeven naar de transitzone, noch aldaar hoeft te verblijven.

121. De gedetailleerde voorschriften met betrekking tot de voorwaarden voor de bewaring van asielzoekers, het bevel tot bewaring en de handhaving ervan zijn opgenomen in §§ 31/A tot en met 31/I van de asielwet, en garanderen ten volle dat wordt voldaan aan de toepasselijke bepalingen van richtlijn 2013/33.

122. Daarnaast vormt de duur van het verblijf in opvangvoorzieningen geen criterium aan de hand waarvan dat verblijf als bewaring kan worden gekwalificeerd. Dat kan eveneens worden gezegd van de kwaliteit van de omstandigheden in een opvangcentrum. Het gegeven dat de beperkte omvang van het gebied dat als transitzone wordt gebruikt, noodzakelijkerwijze bepaalde beperkingen van de vrijheid van verkeer meebrengt, vormt met name geen rechtvaardiging voor de kwalificatie van dat gebied als plaats van bewaring.

123. Wat de niet-inachtneming van de in richtlijn 2013/33 opgenomen waarborgen betreft, benadrukt Hongarije dat de asielautoriteit in elk geval een beslissing neemt over de onderbrenging van de verzoeker in de transitzone die tijdens de procedure wordt aangewezen als plaats van verblijf in de zin van artikel 7, lid 2, van richtlijn 2013/33, en dat tegen die beslissing een rechtsmiddel openstaat.

124. Wat betreft het arrest van het EHRM van 14 maart 2017, Ilias en Ahmed tegen Hongarije (CE:ECHR:2017:0314JUD004728715), voert Hongarije aan dat dit arrest niet definitief is en dat het EHRM in dat arrest niet de situatie onderzoekt van de transitzones zoals die vandaag functioneren, maar die van de voorzieningen in 2015, die weliswaar op dezelfde manier werden aangeduid, maar waarvan het statuut en de juridische kwalificatie, net als de rechten en de plichten van de personen die er verblijven, verschillend waren.

125. Het Hof heeft bovendien reeds indirect geoordeeld dat de transitzones, die sinds maart 2017 als opvangcentra worden gebruikt, geen inrichtingen voor bewaring zijn. Uit de weigering om de prejudiciële spoedprocedure toe te passen in de zaak die heeft geleid tot het arrest Bevándorlási és Menekültügyi Hivatal (Tompa) ( 38 ), dat een zaak betrof van een verzoeker die in een transitzone verbleef, blijkt immers duidelijk dat het Hof het verblijf in de transitzone niet als bewaring heeft beschouwd, aangezien de toepassing van die procedure volgens de rechtspraak kan worden gerechtvaardigd wanneer de zaak in kwestie een persoon betreft die in bewaring wordt gehouden.

126. Het bezoek van de vertegenwoordigers van de Commissie ten slotte had volgens Hongarije uitsluitend betrekking op de transitzone Röszke en was bedoeld om ter plaatse projecten te controleren die financiële steun van de Unie genoten. Bovendien hebben de vertegenwoordigers van de Commissie slechts een paar woorden gewisseld met enkele niet-geïdentificeerde bewoners.

2. Beoordeling

127. Zoals blijkt uit de hierboven samengevatte argumenten zijn de partijen het in de kern oneens over de kwalificatie van het begrip „bewaring”, zoals bepaald in artikel 2, onder h), van richtlijn 2013/33. Ik zal mij over dat punt buigen alvorens in te gaan op de vraag of aan de waarborgen in verband met bewaring in de zin van die richtlijn is voldaan.

a) Bestaan van bewaring

128. Vooraf dient in herinnering te worden gebracht dat de Grote kamer van het EHRM zich, nadat de schriftelijke behandeling in de onderhavige zaak al was afgesloten, in het arrest Ilias en Ahmed tegen Hongarije ( 39 ) heeft uitgesproken over de vraag of de onderbrenging van twee onderdanen van derde landen in de transitzone Röszke vrijheidsbeneming inhield voor de toepassing van artikel 5 van het op 4 november 1950 te Rome ondertekende Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) („Recht op vrijheid en veiligheid”). Dienaangaande heeft die kamer, anders dan de Vierde kamer in het eerdere arrest, beslist dat dit niet het geval was.

129. De partijen zijn ter terechtzitting verzocht zich uit te spreken over het belang van dat arrest en hebben daarover een tegengesteld standpunt ingenomen. Terwijl de Commissie van mening is dat de conclusie van het EHRM in casu niet kan worden toegepast vanwege een aantal belangrijke feitelijke en juridische verschillen, kan zij volgens Hongarije in de concrete omstandigheden van de onderhavige zaak wel worden ingeroepen om zijn argument te onderbouwen dat de situatie van aanvragers van internationale bescherming niet valt onder het begrip „bewaring”, zoals dat voortvloeit uit artikel 2, onder h), van richtlijn 2013/33. Die lidstaat lijkt dus van mening te zijn dat, indien de onderbrenging van die aanvragers in een van de transitzones geen vrijheidsbeneming in de zin van artikel 5 EVRM inhoudt, het buiten kijf staat dat die onderbrenging ook niet als bewaring kan worden aangemerkt, aangezien dat laatste begrip veronderstelt dat er van vrijheidsbeneming in de zin van artikel 6 van het Handvest sprake is.

130. In de conclusie die ik heb genomen in de gevoegde zaken FMS e.a. ( 40 ), die eveneens betrekking hadden op de vraag of de onderbrenging van verzoekers in een van de aan de Servisch-Hongaarse grens gelegen transitzones bewaring in de zin van richtlijn 2013/33 inhield, heb ik evenwel verduidelijkt dat artikel 5 EVRM weliswaar overeenkomt met artikel 6 van het Handvest en dat de in het Handvest verankerde rechten die corresponderen met rechten die zijn gegarandeerd door het EVRM krachtens artikel 52, lid 3, van het Handvest aldus moeten worden uitgelegd dat zij dezelfde inhoud en reikwijdte hebben als die welke er door het EVRM aan worden toegekend, maar dat het Hof van Justitie van de Europese Unie desalniettemin meermaals heeft verklaard dat de door die bepaling nagestreefde samenhang de autonomie van het Unierecht en van het Hof zelf niet kan aantasten ( 41 ), omdat het EVRM, zolang de Unie er geen partij bij is, geen formeel in de rechtsorde van de Unie opgenomen rechtsinstrument is. ( 42 ) Ik heb het Hof aldus in overweging gegeven de rechtspraak van het EHRM los te laten en de zaak autonoom te behandelen in het licht van artikel 6 van het Handvest. ( 43 ) Aangezien dat artikel in het licht van overweging 35 van richtlijn 2013/33 ( 44 ) moet worden geacht te zijn opgenomen in de omschrijving van „bewaring” in artikel 2, onder h), van die richtlijn, heb ik daaruit de conclusie getrokken dat uitsluitend aan de hand van het onderzoek van de voorwaarden in die omschrijving („het vasthouden van een verzoeker door een lidstaat op een bepaalde plaats, waar de betrokkene geen bewegingsvrijheid geniet”) moet worden vastgesteld of er sprake is van bewaring.

131. Mijns inziens heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie die benadering in het in die gevoegde zaken onlangs gewezen arrest ( 45 ) indirect bevestigd door, na een analyse van enkel de uit artikel 2, onder h), van richtlijn 2013/33 voortvloeiende voorwaarden, zonder rekening te houden met de door het EHRM gegeven uitlegging van artikel 5 EVRM in het arrest Ilias en Ahmed tegen Hongarije ( 46 ), tot de slotsom te komen dat er van bewaring sprake was.

132. In het licht van die voorwaarden heeft het Hof aan de hand van een letterlijke, historische en contextuele benadering geoordeeld dat de bewaring van een aanvrager van internationale bescherming in de zin van artikel 2, onder h), van richtlijn 2013/33 „een dwangmaatregel vormt die deze persoon zijn bewegingsvrijheid ontneemt door hem te bevelen permanent op een beperkt en afgesloten terrein te blijven”. ( 47 )

133. Voor de toepassing van het aldus gekenmerkte begrip „bewaring” op het onderhavige geval dient te worden vastgesteld dat de Commissie in haar schriftelijke stukken een aantal feitelijke elementen aandraagt die door Hongarije niet ter discussie zijn gesteld. Volgens de Commissie moeten de asielzoekers continu, gedurende de gehele procedure voor de behandeling van hun verzoek, in een van de transitzones blijven, die zijn omheind met hoge hekken en prikkeldraad. Binnen de transitzone zijn die verzoekers ondergebracht per groep van vijf personen in metalen containers van ongeveer 13 m2. Zij kunnen zich maar in uiterst beperkte mate begeven naar een andere sector van de transitzone dan die waarin zij zijn ondergebracht, en dan nog enkel onder begeleiding van bewakers van de transitzone en uitsluitend met het oog op medische consultaties of voor gesprekken die worden georganiseerd in het kader van de asielprocedure, en behalve met hun wettelijke vertegenwoordiger mogen zij niet in contact komen met personen van buitenaf. Voorts blijkt mijns inziens uit het dossier dat hun verplaatsingen door de aanwezigheid van die bewakers binnen de transitzones, alsook aan de toegangspoort van elke sector van die zone, voortdurend in de gaten worden gehouden.

134. Die verschillende feiten geven volgens mij blijk van het feit dat de bewegingsvrijheid van de asielzoekers dermate wordt beperkt dat de situatie kan worden vergeleken met een penitentiair stelsel ( 48 ), zoals het Hof in het arrest FMS e.a. met betrekking tot de transitzone Röszke heeft geoordeeld op basis van soortgelijke feitelijke elementen die door de verwijzende rechter waren verstrekt ( 49 ).

135. Met betrekking tot het door Hongarije in zijn verweerschrift in de onderhavige zaak aangevoerde argument dat de onderbrenging van de betrokken verzoekers in de transitzone Röszke niet als bewaring in de zin van artikel 2, onder h), van richtlijn 2013/33 kan worden aangemerkt omdat elke aanvrager van internationale bescherming de transitzone uit eigen beweging kan verlaten, wijs ik erop dat het Hof dat argument reeds heeft weerlegd in het arrest FMS e.a. ( 50 )

136. Uitgaand van het feit dat bewaring enkel kan worden uitgesloten indien er een „effectieve” mogelijkheid bestaat om de betrokken transitzone te verlaten ( 51 ), heeft het Hof de afwijzing van dat argument onderbouwd met twee redenen, namelijk, ten eerste, een eventuele binnenkomst van die verzoekers in Servië zou illegaal zijn en zij zouden daar dus sancties riskeren, en, ten tweede, de verzoekers zouden bij het verlaten van Hongaars grondgebied het gevaar hebben gelopen om elke kans op de vluchtelingenstatus in Hongarije te verspelen. ( 52 ) Op die gronden kan mijns inziens ook het door Hongarije in de onderhavige zaak ingeroepen argument worden afgewezen.

137. Wat de eerste grond betreft, wordt de door de Commissie ter terechtzitting verschafte verduidelijking dat de Republiek Servië tot dusver weigert de overnameovereenkomst ten aanzien van migranten uit de Hongaarse transitzones toe te passen, door Hongarije in casu namelijk niet betwist. Wat de tweede grond betreft, dient te worden vastgesteld dat een vertrek uit de transitzone noodzakelijkerwijs betekent dat er wordt afgezien van de mogelijkheid om de gevraagde internationale bescherming te verkrijgen. Het klopt dat § 80/K, lid 2, onder d), van de asielwet bepaalt dat de bevoegde nationale autoriteit, indien de asielzoeker de transitzone verlaat, niet verplicht is om de procedure te beëindigen, maar ook een beslissing kan nemen op grond van de informatie waarover zij beschikt. Ook al bestaat die mogelijkheid in theorie, het lijkt mij evenwel hoogstwaarschijnlijk, zo niet zeker, dat een dergelijke beslissing niet gunstig voor die asielzoeker zou uitvallen. Bovendien kan tegen de beslissing waarbij de procedure wordt beëindigd overeenkomstig § 80/K, lid 4, van de asielwet niet worden opgekomen in het kader van een administratieve geschillenprocedure. In die omstandigheden verkeren de asielzoekers mijns inziens niet in een positie om de transitzone uit eigen beweging te verlaten met Servië als bestemming.

138. Ik wens hieraan toe te voegen dat die verzoekers, doordat zij niet over een inreis- of verblijfsvergunning voor Hongaars grondgebied beschikken, dat land ook niet verder kunnen inreizen. Dienaangaande moet worden benadrukt dat de Hongaarse politie overeenkomstig § 5, lid 1b, van de wet inzake de staatsgrenzen, waarop de vierde grief van de Commissie in deze zaak betrekking heeft, tijdens een door de massale toestroom van migranten veroorzaakte crisissituatie op het gehele nationale grondgebied vreemdelingen die er illegaal verblijven kan aanhouden en kan begeleiden tot aan de ingang van de dichtstbijzijnde inrichting, tenzij zij van een strafbaar feit worden verdacht. Wegens de lange wachttijd om toegang tot de transitzone te verkrijgen en een verzoek om internationale bescherming te kunnen doen, heeft de betrokken migrant geen andere keuze dan naar Servië te gaan, dat wil zeggen terug te keren naar waar hij vandaan kwam, in omstandigheden die wat betreft zijn toegang tot Servisch grondgebied, de vraag of hij al dan niet als illegaal zal worden aangemerkt en de ontvangst door de vreemdelingenautoriteiten die hem ter plaatse eventueel te wachten staat, op zijn minst onzeker te noemen zijn.

139. Derhalve is er mijns inziens duidelijk geen reële kans dat een asielzoeker vrijwillig de transitzone zal verlaten.

140. In het licht van een en ander ben ik van mening dat de onderbrenging van een verzoeker in de transitzone gedurende de behandeling van zijn verzoek om internationale bescherming moet worden geacht „bewaring” in de zin van artikel 2, onder h), van richtlijn 2013/33 te vormen.

141. Zonder enig belang voor de beoordeling hierboven zijn de kwalificatie en de juridische status van de transitzones naar Hongaars recht, waarop Hongarije zich in zijn schriftelijke stukken herhaaldelijk heeft beroepen, aangezien het litigieuze begrip „bewaring” op geen enkele manier verwijst naar nationaal recht en dus als een autonoom Unierechtelijk begrip moet worden beschouwd. ( 53 )

142. Evenmin wordt het resultaat van die beoordeling beïnvloed door de weigering van het Hof om in de zaak die heeft geleid tot het arrest Bevándorlási és Menekültü