Zaak T‑141/08

E.ON Energie AG

tegen

Europese Commissie

„Mededinging – Administratieve procedure – Beschikking waarbij verbreking van verzegeling wordt vastgesteld – Artikel 23, lid 1, sub e, van verordening (EG) nr. 1/2003 – Bewijslast – Vermoeden van onschuld – Evenredigheid – Motiveringsplicht”

Samenvatting van het arrest

1. Mededinging – Administratieve procedure – Beschikking van Commissie waarbij inbreuk wordt vastgesteld – Vereiste bewijselementen – Vereiste bewijskracht

(Art. 81, lid 1, EG)

2. Recht van de Unie – Beginselen – Grondrechten – Vermoeden van onschuld – Mededingingsprocedure – Toepasselijkheid

(Art. 6, lid 2, EU; Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, art. 47)

3. Mededinging – Administratieve procedure – Beschikking van Commissie waarbij inbreuk wordt vastgesteld bestaande in sluiting van mededingingverstorende overeenkomst – Beschikking die op direct bewijs is gesteund – Bewijslast van ondernemingen die bestaan van inbreuk betwisten

(Art. 81 EG en 82 EG)

4. Mededinging – Geldboeten – Voorwaarden voor oplegging van geldboeten door Commissie – Opzettelijk of uit onachtzaamheid begane inbreuk – Beschikking waarbij verbreking van verzegeling wordt vastgesteld – Bewijslast rustend op Commissie – Grenzen

(Verordening nr. 1/2003 van de Raad, art. 23, lid 1, sub e)

1. Op het gebied van het mededingingsrecht staat het aan de Commissie om in geval van een geschil over het bestaan van een inbreuk, de door haar vastgestelde inbreuk te bewijzen en de elementen te leveren die rechtens genoegzaam het bestaan van de constitutieve elementen van een dergelijke inbreuk bewijzen. Hiertoe moet zij voldoende nauwkeurig bepaalde en onderling overeenstemmende bewijzen aanvoeren die de vaste overtuiging kunnen dragen dat de gestelde inbreuk heeft plaatsgevonden.

(cf. punt 48)

2. Het beginsel van het vermoeden van onschuld, zoals dat met name voortvloeit uit artikel 6, lid 2, van het Europees Verdrag van de rechten van de mens, maakt deel uit van de fundamentele rechten die volgens de rechtspraak van het Hof, zoals overigens is bevestigd in de preambule van de Europese Akte, in artikel 6, lid 2, EU en in artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, in de communautaire rechtsorde worden beschermd. Gelet op de aard van de betrokken inbreuken en op de aard en de ernst van de daaraan verbonden sancties geldt het beginsel van het vermoeden van onschuld met name voor procedures betreffende inbreuken op de voor ondernemingen geldende mededingingsregels die tot het opleggen van geldboeten of dwangsommen kunnen leiden.

Indien de rechter twijfels heeft, dienen deze twijfels in het voordeel te spelen van de adressaat van de beschikking waarbij een inbreuk is vastgesteld. De rechter kan dus niet vaststellen dat de Commissie de betrokken inbreuk rechtens genoegzaam heeft bewezen, indien daarover bij hem twijfel blijft bestaan, met name in het kader van een beroep tot nietigverklaring van een beschikking waarbij een geldboete is opgelegd.

(cf. punten 51‑52, 238)

3. Indien de Commissie op basis van het gedrag van de betrokken ondernemingen een inbreuk op de mededingingsregels vaststelt, verklaart de Unierechter de betrokken beschikking nietig, indien deze ondernemingen argumenten aandragen die een ander licht werpen op de door de Commissie aangetoonde feiten en dus een andere aannemelijke verklaring voor de feiten mogelijk maken dan die van de Commissie, dat sprake is van een inbreuk.

Indien de Commissie zich echter baseert op direct bewijs dat in beginsel toereikend is om het bestaan van een inbreuk te bewijzen, kan enkel de verwijzing van de betrokken onderneming naar het mogelijk voorvallen van een omstandigheid, die de bewijskracht van deze bewijzen kan aantasten, niet ertoe leiden dat de Commissie het tegenbewijs moet leveren, dat deze omstandigheid de bewijskracht van deze bewijzen niet kon aantasten. De betrokken onderneming moet daarentegen, tenzij dit door eigen gedragingen van de Commissie niet mogelijk is, rechtens genoegzaam bewijzen enerzijds dat sprake is van de door haar aangevoerde omstandigheid en anderzijds dat deze omstandigheid de bewijskracht van de bewijzen waarop de Commissie zich baseert in twijfel trekt.

(cf. punten 54, 56, 199)

4. Krachtens artikel 23, lid 1, sub e, van verordening nr. 1/2003 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 EG en 82 EG kan de Commissie geldboeten opleggen, wanneer zegels die door de door de Commissie gemachtigde functionarissen of andere begeleidende personen zijn aangebracht opzettelijk of uit onachtzaamheid zijn verbroken. Volgens deze bepaling rust de bewijslast ten aanzien van de verbreking van de verzegeling dus op de Commissie. Zij hoeft daarentegen niet te bewijzen, dat het verzegelde lokaal daadwerkelijk is betreden of dat de daarin opgeslagen documenten zijn gemanipuleerd.

(cf. punten 85, 256)

ARREST VAN HET GERECHT (Achtste kamer)

15 december 2010 ( )

„Mededinging – Administratieve procedure – Beschikking tot vaststelling van verbreking van verzegeling – Artikel 23, lid 1, sub e, van verordening (EG) nr. 1/2003 – Bewijslast – Vermoeden van onschuld – Evenredigheid – Motiveringsplicht”

In zaak T‑141/08,

E.ON Energie AG, gevestigd te München (Duitsland), aanvankelijk vertegenwoordigd door A. Röhling, C. Krohs, F. Dietrich en R. Pfromm, vervolgens door A. Röhling, F. Dietrich en R. Pfromm, advocaten,

verzoekster,

tegen

Europese Commissie, vertegenwoordigd door A. Bouquet, V. Bottka en R. Sauer als gemachtigden,

verweerster,

betreffende een verzoek tot nietigverklaring van beschikking C(2008) 377 def. van de Commissie van 30 januari 2008 tot oplegging van een geldboete krachtens artikel 23, lid 1, sub e, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad wegens verbreking van de verzegeling (zaak COMP/B-1/39.326 – E.ON Energie AG)

wijst

HET GERECHT (Achtste kamer),

samengesteld als volgt: M. E. Martins Ribeiro (rapporteur), kamerpresident, S. Papasavvas en N. Wahl, rechters,

griffier: K. Andová, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting van 14 april 2010

het navolgende

Arrest

Toepasselijke bepalingen

1 Artikel 20, lid 2, sub d, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 [EG] en 82 [EG] (PB 2003, L 1, blz. 1) bepaalt: „[d]e door de Commissie tot het verrichten van een inspectie gemachtigde functionarissen en andere begeleidende personen beschikken over de [bevoegdheid tot] het verzegelen van lokalen en boeken of andere bescheiden van het bedrijf voor de duur van, en voor zover nodig voor, de inspectie”.

2 Krachtens artikel 23, lid 1, sub e, van verordening (EG) nr. 1/2003 kan „[d]e Commissie [...] bij beschikking aan ondernemingen en ondernemingsverenigingen geldboeten van ten hoogste 1 % van de in het voorafgaande boekjaar behaalde totale omzet opleggen, wanneer zij opzettelijk of uit onachtzaamheid [...] zegels die door de door de Commissie gemachtigde functionarissen of andere begeleidende personen overeenkomstig artikel 20, lid 2, sub d, zijn aangebracht verbreken”.

Voorgeschiedenis van het geding

3 Bij beschikking van 24 mei 2006 heeft de Commissie een inspectie van de bedrijfsruimten van E.ON AG en de onder haar zeggenschap staande ondernemingen, overeenkomstig artikel 20 van verordening nr. 1/2003 gelast, om te onderzoeken of het vermoeden van betrokkenheid bij concurrentieverstorende afspraken juist was. De inspectie bij verzoekster, E.ON Energie AG, een volledige dochter van E.ON, begon in de middag van 29 mei 2006 in haar bedrijfsruimten te München. Na kennis te hebben genomen van de inspectiebeschikking, heeft verzoekster verklaard dat zij zich daartegen niet verzette.

4 De inspectie is uitgevoerd door vier vertegenwoordigers van de Commissie en zes vertegenwoordigers van het Bundeskartellamt (de Duitse mededingingsautoriteit). De door deze vertegenwoordigers tijdens de inspectie op 29 mei 2006 voor nader onderzoek geselecteerde documenten werden overgebracht naar lokaal G.505, dat de Commissie door verzoekster ter beschikking was gesteld. Omdat de inspectie niet op dezelfde dag kon worden afgerond, heeft de leider van het inspectieteam de deur van dit lokaal op slot gedaan. De deur bestond uit gelakte geluiddempende deurvleugels en een deurkozijn van geëloxeerd aluminium. Vervolgens heeft hij daarop een officieel zegel ter grootte van 90 x 60 mm (hierna: „litigieuze zegel”) aangebracht. Dit werd voor ongeveer twee derde op de deurvleugel en voor het overige op het deurkozijn bevestigd. Er werd een proces-verbaal van verzegeling opgesteld, dat door de vertegenwoordigers van de Commissie, het Bundeskartellamt en verzoekster werd ondertekend. De inspecteurs hebben vervolgens de bedrijfsruimten van verzoekster verlaten en de hun verstrekte sleutel van de deur van lokaal G.505 meegenomen. In antwoord op een verzoek om inlichtingen deelde verzoekster mede dat er naast deze aan de Commissie verstrekte sleutel nog 20 andere „lopers” voor lokaal G.505 in omloop waren (punt 19 van de bestreden beschikking).

5 Het litigieuze zegel was een blauwe sticker met gele strepen op de boven‑ en onderkant en de gele sterren van de Europese vlag. Op de onderste gele streep werd de bevoegdheid van de Commissie vermeld om bij zegelverbreking een geldboete op te leggen. De in de onderhavige zaak voor het vervaardigen van het litigieuze zegel gebruikte veiligheidsfolie (hierna: „veiligheidsfolie”) is in december 2002 door 3M Europe SA (hierna: „3M”) geproduceerd. De veiligheidsfolie werd vervolgens in het eerste kwartaal van 2004 op bestelling van de Commissie zoals hiervoor beschreven door een drukkerij bedrukt.

6 Bij het verbreken van een plastic zegel, zoals het litigieuze zegel, blijft de witte kleefstof waarmee het zegel op de ondergrond is bevestigd, in de vorm van een over het totale oppervlak van de sticker verdeelde „VOID”-bedrukking van ongeveer 12 didotpunten (ongeveer 5 mm), op de ondergrond achter. Het losgemaakte zegel wordt op deze plaatsen transparant, zodat de „VOID”-bedrukking ook op het zegel zichtbaar is.

7 Bij terugkeer in de ochtend van 30 mei 2006 rond 8.45 uur stelde het inspectieteam vast dat de staat van het litigieuze zegel, dat nog steeds op de deur van lokaal G.505 kleefde, veranderd was.

8 Rond 9.15 uur opende de leider van het inspectieteam de deur van lokaal G.505. Daarbij liet het op de deurvleugel plakkende deel van het litigieuze zegel los, terwijl het andere deel op het deurkozijn bleef plakken.

9 Een proces-verbaal van verbreking van verzegeling werd opgesteld, waarin met name het volgende werd vastgelegd:

„[...]

– Het gehele zegel was in de lengte en in de breedte met circa 2 mm verschoven, zodat aan de onderkant en aan de rechterkant van het zegel kleefstofsporen zichtbaar waren.

– De ‚VOID’-bedrukking was duidelijk zichtbaar op het totale zegeloppervlak, dat zich echter nog steeds dwars van het deurkozijn tot op het deuroppervlak bevond en niet verscheurd was.

– Na opening van de deur door de Commissiefunctionaris (K.) waarbij het zegel intact bleef, dat wil zeggen dat het niet scheurde, waren op de achterkant van het zegel (kleefoppervlak) witte sporen van de ‚VOID’-bedrukking zichtbaar.

– Bij het losmaken van het zegel blijft de witte ‚VOID’-bedrukking normaliter achter op de ondergrond, wat hier ook in ruime mate het geval was, omdat deze bedrukking zich inderdaad op het deuroppervlak bevond.

– Talrijke witte sporen werden echter ook aangetroffen op het kleefoppervlak van het zegel, niet óp maar naast de overeenkomstige transparante plaatsen van de ‚VOID’-bedrukking aan de achterkant van het zegel.”

10 Het proces-verbaal van verbreking van verzegeling werd ondertekend door een vertegenwoordiger van de Commissie en een vertegenwoordiger van het Bundeskartellamt. Verzoekster heeft geweigerd het proces-verbaal te ondertekenen.

11 In de middag van 30 mei 2006 zijn met een mobiele telefoon digitale foto’s van het zegel gemaakt.

12 Op 31 mei 2006 heeft verzoekster een „aanvullende verklaring [...] bij het proces-verbaal van verzegeling van 30 mei 2006” opgesteld, die als volgt luidt:

„1. Na opening van de deur zijn geen veranderingen aan de in het lokaal opgeslagen documenten vastgesteld.

2. Bij losmaking van het zegel in de avond van 30 mei ten behoeve van de nieuwe verzegeling was de ‚VOID’-bedrukking op het deurkozijn niet volledig uitgewist.

3. K. was de avond daarvoor aanwezig bij de bevestiging van het zegel en had de indruk dat dit opvallend uitgerekt was.”

13 Op 9 augustus 2006 richtte de Commissie een verzoek om inlichtingen krachtens artikel 18 van verordening nr. 1/2003 aan verzoekster. Verzoekster antwoordde daarop met het schrijven van 23 augustus 2006. Verdere verzoeken om inlichtingen zijn op 29 augustus 2006 aan 3M, op 31 augustus 2006 aan het voor verzoekster werkzame schoonmaakbedrijf (hierna: „schoonmaakbedrijf”) en op 1 september 2006 aan de bewakingsdienst van verzoekster gericht.

14 De tien leden van het inspectieteam hebben vragenlijsten betreffende hun waarnemingen in verband met de verzegeling en de toestand van het zegel de ochtend van 30 mei 2006 ingevuld.

15 Op 2 oktober 2006 heeft de Commissie verzoekster een mededeling van punten van bezwaar toegezonden. Op basis van de beschikbare informatie concludeerde zij daarin onder meer dat het zegel verbroken was en dat deze verbreking van de verzegeling vanwege haar organisatiebevoegdheid in het bewuste gebouw aan verzoekster moet worden toegerekend.

16 Op 13 november 2006 heeft verzoekster haar opmerkingen over de mededeling van punten van bezwaar ingediend.

17 Op 6 december 2006 werd op verzoek van verzoekster een hoorzitting gehouden door de raadadviseur-auditeur, waaraan ook 3M deelnam.

18 Op 21 december 2006 heeft 3M op verzoek van de Commissie schriftelijk bepaalde tijdens de hoorzitting gedane uitspraken bevestigd.

19 Tijdens de administratieve procedure overhandigde verzoekster de Commissie drie deskundigenrapporten van een natuurwetenschappelijk en medisch instituut (hierna: „instituut”).

20 In het eerste deskundigenrapport van het instituut van 21 maart 2007 (hierna: „deskundigenrapport instituut I”) wordt de reactie van het litigieuze zegel op knippen en snijden geanalyseerd.

21 Op 11 april 2007 gaf de Commissie aan Kr., een beëdigd deskundige op het gebied van kleeftechniek en het materiaalgedrag van kunststoffen, opdracht om een deskundigenrapport op te stellen over bepaalde aspecten van het functioneren en gebruik van het litigieuze zegel. Zijn eerste deskundigenrapport (hierna: „deskundigenrapport KR I”) is op 8 mei 2007 opgesteld.

22 In het tweede deskundigenrapport van het instituut van 15 mei 2007 (hierna: „deskundigenrapport instituut II”) is de reactie van het litigieuze zegel op trekken/knippen, drukken/knippen en snijden na inwerking van het schoonmaakmiddel Synto (hierna: „Synto”) geanalyseerd.

23 Op 6 juni 2007 heeft de Commissie verzoekster in kennis gesteld van nieuwe feiten die na de mededeling van punten van bezwaar waren vast komen te staan en die gebaseerd waren op de verklaringen van 3M en het deskundigenrapport KR I, waarbij haar de mogelijkheid werd geboden daarop schriftelijk te reageren.

24 Op 6 juli 2007 heeft verzoekster haar schriftelijke opmerkingen bij de Commissie ingediend en verzocht om een tweede hoorzitting. Dit laatste verzoek is afgewezen.

25 Op 1 oktober 2007 heeft verzoekster het derde deskundigenrapport van het instituut van 27 september 2007 (hierna: „deskundigenrapport instituut III”) bij de Commissie ingediend, waarin de reactie van het litigieuze zegel op pelbelasting na veroudering en na inwerking van Synto en luchtvochtigheid is geanalyseerd.

26 Daarop gaf de Commissie Kr. opdracht te reageren op de argumenten en opmerkingen vervat in het schrijven van verzoekster van 6 juli 2007 en in de deskundigenrapporten instituut II en III. Op 20 november 2007 heeft Kr. zijn tweede deskundigenrapport opgesteld (hierna: „deskundigenrapport KR II”).

27 Op 23 november 2007 heeft de Commissie verzoekster in kennis gesteld van de sedert haar schrijven van 6 juni 2007 vastgestelde aanvullende feiten. Gelijktijdig gaf zij verzoekster inzage in de relevante documenten, met name deskundigenrapport KR II.

28 Op 10 december 2007 heeft verzoekster haar opmerkingen over de op 23 november 2007 verstuurde documenten ingediend.

29 Op 15 januari 2008 ontving de Commissie nog een schrijven van verzoekster, met verklaringen onder ede van 20 personen die volgens verzoekster de avond van 29 mei 2006 in het bezit waren van een sleutel voor lokaal G.505 (hierna: „sleutelbezitters”). Deze personen verklaarden dat zij tijdens de betreffende periode (van 29 mei 2006, 19.00 uur tot 30 mei 2006, 9.30 uur) niet in gebouw G zijn geweest of dat zij de deur van dit lokaal niet hebben geopend (punt 42 van de bestreden beschikking).

30 Op 30 januari 2008 heeft de Commissie beschikking C(2008) 377 def. vastgesteld, tot oplegging van een geldboete krachtens artikel 23, lid 1, sub e, van verordening nr. 1/2003 wegens verbreking van de verzegeling (zaak COMP/B-1/39.326 – E.ON Energie AG; hierna: „bestreden beschikking”), waarvan een samenvatting is gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie van 19 september 2008 (PB C 240, blz. 6).

31 Het dispositief van de bestreden beschikking luidt:

„Artikel 1

E.ON Energie AG heeft een door vertegenwoordigers van de Commissie krachtens artikel 20, lid 2, sub d, van verordening (EG) nr. 1/2003 aangebracht zegel verbroken en ten minste onachtzaam artikel 23, lid 1, sub e, van verordening (EG) nr. 1/2003 overtreden.

Artikel 2

Vanwege de in artikel 1 genoemde overtreding krijgt E.ON Energie AG een geldboete ter hoogte van 38 000 000 EUR opgelegd.

[...]”

Procesverloop en conclusies van partijen

32 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 15 april 2008, heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.

33 Verzoekster verzoekt het Gerecht:

– de bestreden beschikking nietig te verklaren;

– subsidiair, de opgelegde geldboete te verlagen naar een passend bedrag;

– de Commissie te verwijzen in de kosten.

34 De Commissie verzoekt het Gerecht:

– het beroep in zijn geheel te verwerpen;

– verzoekster te verwijzen in de kosten.

35 Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Achtste kamer) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan. Partijen hebben ter terechtzitting van 14 april 2010 pleidooi gehouden en geantwoord op de vragen van het Gerecht.

In rechte

36 Verzoekster voert ter ondersteuning van haar beroep negen middelen aan. De eerste zeven middelen hebben betrekking op de vaststelling van de verbreking van de verzegeling, de twee laatste middelen op de hoogte van de geldboete.

37 Het eerste middel is ontleend aan een onjuiste opvatting ten aanzien van de bewijslast, het tweede aan schending van het „beginsel van de inquisitoire procedure”, het derde aan de vermeend onterechte aanname van een zegelaanbrenging volgens de voorschriften, het vierde aan de vermeend onterechte aanname van een „duidelijke staat” van het litigieuze zegel op de dag na de inspectie, het vijfde aan de vermeend onterechte aanname dat de veiligheidsfolie geschikt was voor een officiële verzegeling door de Commissie, het zesde aan een onjuiste opvatting van de Commissie ten aanzien van een „alternatief feitenverloop” dat de staat van het litigieuze zegel kan verklaren, het zevende aan schending van het beginsel van het vermoeden van onschuld, het achtste aan schending van artikel 23, lid 1, van verordening nr. 1/2003, omdat geen onrechtmatig handelen van verzoekster is aangetoond, en ten slotte het negende aan schending van artikel 253 EG en het evenredigheidsbeginsel bij de vaststelling van de hoogte van de geldboete.

Eerste middel, inzake een onjuiste opvatting ten aanzien van de bewijslast

Argumenten van partijen

38 Verzoekster stelt dat in overeenstemming met het beginsel in dubio pro reo, met het vermoeden van onschuld in artikel 6, lid 2, van het op 4 november 1950 in Rome ondertekende Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en met artikel 2, eerste zin, van verordening nr. 1/2003, de Commissie de bewijslast draagt in een procedure tot oplegging van een geldboete wegens inbreuk op het kartelrecht. Omdat de Commissie verplicht is de fundamentele waarborgen van het strafrecht in acht te nemen en het bestaan van een overtreding rechtens genoegzaam te bewijzen, moeten bij de Commissie resterende twijfels ten gunste van de betrokken onderneming spreken. Volgens de rechtspraak volstaat het om veronderstellingen van de Commissie, dat vastgestelde feiten zich alleen door een overtreding laten verklaren, te weerleggen door substantiëring van de omstandigheden, die een ander licht werpen op de door de Commissie verweten feiten en dus een andere verklaring van de feiten mogelijk maken, dan die waarop de Commissie zich heeft gebaseerd om tot de conclusie te komen dat een inbreuk is gepleegd.

39 Betreffende de bewering van de Commissie dat de verandering van het zegel in elk geval „duidelijk zichtbaar bewijs” levert voor het feit van de verbreking van de verzegeling, stelt verzoekster dat een dergelijk bewijs onverenigbaar is met het beginsel in dubio pro reo. Een „duidelijk zichtbaar bewijs” is geen toelaatbaar bewijsmiddel in een procedure krachtens artikel 23, lid 1, van verordening nr. 1/2003 en is volstrekt niet voldoende voor het bewijs van een met een geldboete te bestraffen handeling. Zelfs indien de Commissie met verwijzing naar een „duidelijk zichtbaar bewijs” in werkelijkheid indirect bewijs heeft willen leveren, heeft zij geen bewijs geleverd omdat zij geen indirecte aanwijzingen heeft aangetoond.

40 De bewijslast van de Commissie wordt in de onderhavige zaak door haar eigen gedrag nog verzwaard.

41 Ten eerste heeft de Commissie bij het gebruik van het zegel geen passende maatregelen getroffen ter beperking van het risico van „fout-positieve reacties” (namelijk het verschijnen van de „VOID”-bedrukking op het litigieuze zegel, terwijl dit niet is losgemaakt), met name als gevolg van een overschrijding van de bewaartijd van haar zegel. De Commissie had dus moeten aantonen dat het litigieuze zegel in de nacht van 29 op 30 mei 2006, ondanks de overschrijding van zijn maximale houdbaarheidsperiode, geschikt was en goed functioneerde. De informatie van de producent was hiervoor niet voldoende, vooral omdat 3M in haar productinformatie bij de veiligheidsfolie (hierna: „productinformatie”) een maximale houdbaarheidsperiode van twee jaar had vermeld en ook bij de beantwoording van de vragenlijst van de Commissie geen definitief uitsluitsel kon geven omtrent de precieze levensduur van het product. De Commissie heeft ook geen dergelijk bewijs geleverd door middel van de door Kr. uitgevoerde tests, die overigens niet op het litigieuze zegel zelf zijn uitgevoerd. Ten slotte wezen de deskundigenrapporten van het instituut op een grotere sensibiliteit van de zegelstickers vanwege de manier waarop deze worden aangebracht en de luchtvochtigheid.

42 Ten tweede heeft de Commissie nagelaten ter plaatse de vereiste maatregelen ter bescherming van het bewijsmateriaal te nemen, te weten foto’s van het litigieuze zegel vóór het openen van de deur, met name gelet op de opmerkingen betreffende de staat van het litigieuze zegel die vertegenwoordigers van verzoekster de ochtend van 30 mei 2006 hebben gemaakt tegenover de vertegenwoordigers van de Commissie. Het proces-verbaal van verbreking van verzegeling op zich vormt in dit opzicht ontoereikend bewijs voor de staat van het litigieuze zegel, omdat het pas na de inspectie is opgesteld.

43 Gelet op het beginsel van in dubio pro reo en de verzwaring van de bewijslast kan geen aan verzoekster te wijten verbreking van de verzegeling worden vastgesteld. De Commissie heeft geen boven redelijke twijfel verheven bewijs van voltooiing van het feit aangevoerd.

44 In tegenstelling tot hetgeen de Commissie beweert, is het middel niet abstract maar bestrijdt het concreet dat bewezen is dat omstandigheden die verzoekster toegerekend kunnen worden tot verandering van de staat van het litigieuze zegel hebben geleid. Ook zonder de door verzoekster ingediende deskundigenrapporten is dus de oplegging van een sanctie in de vorm van een geldboete niet gerechtvaardigd. In een procedure tot oplegging van een geldboete is het niet aan de betrokken onderneming, verzachtende omstandigheden of een „alternatief feitenverloop” aan te tonen. Het is daarentegen de Commissie die alle verzwarende en verzachtende omstandigheden grondig moet onderzoeken en het absolute en boven redelijke twijfel verheven bewijs moet aanvoeren dat omstandigheden die verzoekster toegerekend kunnen worden de staat van het litigieuze zegel hebben veranderd. Enkel de waarschijnlijkheid van voltooiing van het feit is ontoereikend voor oplegging van een geldboete, vooral omdat verzoekster voldoende twijfels over de bewijsvoering heeft gewekt.

45 Zelfs indien men aanneemt dat de Commissie in eerste instantie schijnbaar overtuigend bewijs voor voltooiing van het feit van de verbreking van de verzegeling heeft geleverd, heeft verzoekster met succes tegenbewijs geleverd. Zij heeft in elk geval in twijfel getrokken dat het bewijs van de Commissie volstaat om de inbreuk aan te kunnen tonen. Anders dan de Commissie in punt 44 van de bestreden beschikking suggereert, heeft verzoekster het niet gelaten bij een „enkele verwijzing naar een mogelijke alternatieve verklaring” respectievelijk de „verwijzing naar de theoretische mogelijkheid van een [...] atypisch feitenverloop” wat het bestaan van de verbreking van de verzegeling betreft, maar heeft zij door middel van meerdere deskundigenrapporten van het instituut gesteld en bewezen dat bepaalde omstandigheden, te weten toepassing van een verouderd zegel, luchtvochtigheid, aan deurvleugel en deurkozijn optredende vibraties en daaruit voortvloeiende schuifspanningen en de inwerking van Synto, een lichte kruipbeweging konden doen ontstaan en zo tot het door het inspectieteam geconstateerde „schadebeeld” konden leiden. In een procedure tot oplegging van een geldboete kunnen eventuele bijzonderheden bij de keuze van het voorproduct van het zegel (in casu veiligheidsfolie) en de opslag en het gebruik daarvan door de Commissie niet vlakweg irrelevant zijn.

46 Ten aanzien van het onderhavige middel stelt verzoekster voor om haar advocaat en een functionaris van E.ON krachtens artikel 65, sub c, van het Reglement voor de procesvoering als getuigen te horen omtrent de staat van het litigieuze zegel de ochtend van 30 mei 2006.

47 De Commissie is van oordeel dat het eerste middel moet worden afgewezen, omdat het abstract is geformuleerd, zonder onderzoek van de concrete uitwerking op de beoordeling van de bewijzen en de bestreden beschikking. Subsidiair bestrijdt zij verzoeksters argumenten.

Beoordeling door het Gerecht

48 Krachtens artikel 2 van verordening nr. 1/2003 en vaste rechtspraak in het kader van de toepassing van de artikelen 81 EG en 82 EG, staat het op het gebied van het mededingingsrecht aan de Commissie om in geval van een geschil over het bestaan van een inbreuk, de door haar vastgestelde inbreuk te bewijzen en de elementen te leveren die rechtens genoegzaam het bestaan van de constitutieve elementen van een dergelijke inbreuk bewijzen (arresten Hof van 17 december 1998, Baustahlgewebe/Commissie, C‑185/95 P, Jurispr. blz. I‑8417, punt 58, en 6 januari 2004, BAI en Commissie/Bayer, C‑2/01 P en C‑3/01 P, Jurispr. blz. I‑23, punt 62; arrest Gerecht van 17 september 2007, Microsoft/Commissie, T‑201/04, Jurispr. blz. II‑3601, punt 688). Hiertoe moet de Commissie voldoende nauwkeurig bepaalde en onderling overeenstemmende bewijzen aanvoeren die de vaste overtuiging kunnen dragen dat de gestelde inbreuk heeft plaatsgevonden (zie in die zin arresten Hof van 28 maart 1984, CRAM en Rheinzink/Commissie, 29/83 en 30/83, Jurispr. blz. 1679, punt 20, en 31 maart 1993, Ahlström Osakeyhtiö e.a./Commissie, C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 en C‑125/85–C‑129/85, Jurispr. blz. I‑1307, punt 127; arrest Gerecht van 21 januari 1999, Riviera Auto Service e.a./Commissie, T‑185/96, T‑189/96 en T‑190/96, Jurispr. blz. II‑93, punt 47).

49 Verder dient de gemeenschapsrechter in het kader van een beroep tot nietigverklaring krachtens artikel 230 EG slechts de wettigheid van de bestreden handeling te controleren (arrest Gerecht van 8 juli 2004, JFE Engineering e.a./Commissie, T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 en T‑78/00, Jurispr. blz. II‑2501, punt 174).

50 Aldus heeft de rechter bij wie een beroep is ingesteld tot nietigverklaring van een beschikking van de Commissie, waarbij een inbreuk op de mededingingsregels is vastgesteld en aan de adressaten ervan geldboeten zijn opgelegd, tot taak te beoordelen of de door de Commissie in haar beschikking aangevoerde bewijzen en andere elementen volstaan om het bestaan van de verweten inbreuk aan te tonen (zie in die zin arrest JFE Engineering e.a./Commissie, aangehaald in punt 49, punt 175).

51 Indien de rechter twijfels heeft, dienen deze twijfels bovendien in het voordeel te spelen van de adressaat van de beschikking waarbij een inbreuk is vastgesteld (zie in die zin arrest van 14 februari 1978, United Brands en United Brands Continentaal/Commissie, 27/76, Jurispr. blz. 207, punt 265). De rechter kan dus niet vaststellen dat de Commissie de betrokken inbreuk rechtens genoegzaam heeft bewezen, indien daarover bij hem twijfel blijft bestaan, met name in het kader van een beroep tot nietigverklaring van een beschikking waarbij een geldboete is opgelegd (arrest JFE Engineering e.a./Commissie, aangehaald in punt 49, punt 177).

52 In dit laatste geval dient namelijk rekening te worden gehouden met het beginsel van het vermoeden van onschuld, zoals dat met name voortvloeit uit artikel 6, lid 2, EVRM, dat deel uitmaakt van de fundamentele rechten die volgens de rechtspraak van het Hof – die overigens is bevestigd in de preambule van de Europese Akte, in artikel 6, lid 2, van het Verdrag betreffende de Europese Unie en in artikel 47 van het op 7 december 2000 te Nice afgekondigde Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (PB C 364, blz. 1) – in de communautaire rechtsorde worden beschermd. Gelet op de aard van de betrokken inbreuken en op de aard en de ernst van de daaraan verbonden sancties geldt het beginsel van het vermoeden van onschuld met name voor procedures betreffende inbreuken op de voor ondernemingen geldende mededingingsregels die tot het opleggen van geldboeten of dwangsommen kunnen leiden (zie in die zin met name EHRM, arresten Öztürk van 21 februari 1984, série A, nr. 73, en Lutz van 25 augustus 1987, série A, nr. 123-A; arresten Hof van 8 juli 1999, Hüls/Commissie, C‑199/92 P, Jurispr. blz. I‑4287, punten 149 en 150, en Montecatini/Commissie, C‑235/92 P, Jurispr. blz. I‑4539, punten 175 en 176; arrest JFE Engineering e.a./Commissie, aangehaald in punt 49, punt 178).

53 Verzoekster baseert zich op de rechtspraak betreffende de krachtens artikel 81 EG verboden onderling afgestemde feitelijke gedragingen, waarin wordt bepaald dat parallel gedrag van de betrokken ondernemingen enkel als bewijs van afstemming in strijd met dit voorschrift kan worden aangemerkt, indien de afstemming de enige aannemelijke verklaring ervoor is (arrest CRAM en Rheinzink/Commissie, aangehaald in punt 48, punt 16). Bij onderling afgestemde feitelijke gedragingen moet de Commissie dus tijdens de administratieve procedure in het licht van de argumenten van de betrokken ondernemingen, alle mogelijke verklaringen voor het litigieuze gedrag toetsen en mag zij alleen van een inbreuk uitgaan, indien deze de enige aannemelijke verklaring is.

54 Indien de Commissie op basis van het gedrag van de betrokken ondernemingen een inbreuk op de mededingingsregels vaststelt, moet de rechter van de Unie de betrokken beschikking dus nietig verklaren, indien de argumenten van deze onderneming een ander licht werpen op de door de Commissie verweten feiten en er dus een andere aannemelijke verklaring voor de feiten is dan die waarvan de Commissie is uitgegaan voor de conclusie dat sprake is van een inbreuk (arresten CRAM en Rheinzink/Commissie, aangehaald in punt 48, punt 16, en Ahlström Osakeyhtiö e.a./Commissie, aangehaald in punt 48, punten 126 en 127).

55 Echter, net zo goed als de betrokken ondernemingen, indien de Commissie zich in het kader van de vaststelling van een inbreuk op de artikelen 81 EG en 82 EG op schriftelijk bewijs baseert, niet slechts een aannemelijk alternatief voor de opvatting van de Commissie moeten bieden, maar bovendien moeten aantonen dat de in de bestreden beschikking aangevoerde bewijzen voor het bewijs van de inbreuk ontoereikend zijn (zie in die zin arrest Gerecht van 20 april 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, T‑305/94–T‑307/94, T‑313/94–T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 en T‑335/94, Jurispr. blz. II‑931, punten 725‑728, en arrest JFE Engineering e.a./Commissie, aangehaald in punt 49, punt 187), moet worden geoordeeld dat zij in een zaak als de onderhavige, indien de Commissie zich op direct bewijs baseert, moeten aantonen dat de door de Commissie aangevoerde bewijzen ontoereikend zijn. Reeds eerder is bepaald dat een dergelijke omkering van de bewijslast geen schending is van het beginsel van het vermoeden van onschuld (zie in die zin arrest Montecatini/Commissie, aangehaald in punt 52, punt 181).

56 Bovendien wordt benadrukt dat een onderneming de bewijslast niet op de Commissie kan afwentelen door zich te beroepen op omstandigheden die zij niet kan aantonen (zie in die zin arrest Gerecht van 8 juli 2004, Mannesmannröhren-Werke/Commissie, T‑44/00, Jurispr. blz. II‑2223, punt 262, en arrest JFE Engineering e.a./Commissie, aangehaald in punt 49, punt 343). Indien de Commissie zich dus baseert op bewijs dat in beginsel toereikend is om het bestaan van de inbreuk aan te tonen, kan enkel de verwijzing van de betrokken onderneming naar het mogelijk voorvallen van een omstandigheid, die de bewijskracht van dit bewijs kan aantasten, niet ertoe leiden dat de Commissie het tegenbewijs moet leveren dat deze omstandigheid de bewijskracht van dit bewijs niet kon aantasten. De betrokken onderneming moet daarentegen, tenzij dit door eigen gedragingen van de Commissie niet mogelijk is (zie in die zin arresten Mannesmannröhren-Werke/Commissie, punten 261 en 262, en JFE Engineering e.a./Commissie, aangehaald in punt 49, punten 342 en 343), rechtens genoegzaam bewijzen enerzijds dat sprake is van de door haar aangevoerde omstandigheid en anderzijds dat deze omstandigheid de bewijskracht van het bewijs waarop de Commissie zich baseert in twijfel trekt.

57 In het kader van het onderhavige middel voert verzoekster aan dat de Commissie in de bestreden beschikking boven redelijke twijfel verheven bewijs moet aanvoeren dat de op 30 mei 2006 vastgestelde verandering van de staat van het litigieuze zegel aan verzoekster is toe te rekenen, nadat zij heeft aangetoond dat deze staat niet kan worden verklaard door de verschillende door haar aangevoerde omstandigheden. Het is niet aan haar om het bewijs van ontlastende factoren of een „alternatief feitenverloop” te leveren. De enkele waarschijnlijkheid van voltooiing is ontoereikend voor oplegging van een geldboete, vooral omdat verzoekster voldoende twijfels over de bewijsvoering heeft gewekt. Verzoekster wijst dus in het kader van het eerste middel op de verouderde staat van het litigieuze zegel, luchtvochtigheid, aan deurvleugel en deurkozijn optredende vibraties en daaruit voortvloeiende schuifspanningen en inwerking van Synto, waardoor een lichte kruipbeweging van het litigieuze zegel kon ontstaan, leidend tot het door het inspectieteam geconstateerde „schadebeeld”.

58 Hiertoe moet worden geconstateerd dat het middel van verzoekster, in tegenstelling tot hetgeen de Commissie beweert, niet abstract is, nu zij in wezen stelt dat de Commissie door een onjuiste opvatting ten aanzien van de bewijslastregels in het communautaire mededingingsrecht, niet rechtens genoegzaam heeft bewezen dat de verandering van de staat van het litigieuze zegel heeft plaatsgevonden door omstandigheden die aan verzoekster zijn toe te rekenen, zodat de bestreden beschikking nietig verklaard moet worden.

59 Uit de bestreden beschikking vloeit echter voort dat de Commissie de bewijslastregels van het communautaire mededingingsrecht niet onjuist heeft opgevat. In punt 44 van de bestreden beschikking wordt namelijk uitdrukkelijk overwogen dat het „aan de Commissie staat, de voor het bewijs van de beweerde verbreking van de verzegeling noodzakelijke feiten aan te voeren”. Daarnaast baseert de Commissie haar vaststelling van een verbreking van de verzegeling in de ochtend van 30 mei 2006 op de staat van het litigieuze zegel, dat op zijn totale oppervlak de „VOID”-bedrukking en op de achterkant kleefstofrestanten liet zien, zoals met name blijkt uit de verklaringen van de inspecteurs van de Commissie en van het Bundeskartellamt en de constateringen in het proces-verbaal van verbreking van verzegeling (punten 75 en 76 van de bestreden beschikking).

60 Derhalve heeft de Commissie met name onder verwijzing naar de verklaringen van de zes ter plaatse aanwezige inspecteurs en naar de ondertekening van het proces-verbaal van verzegeling door verzoekster in eerste instantie vastgesteld, dat het litigieuze zegel de avond van 29 mei 2006 volgens de voorschriften was aangebracht (punten 50 en 51 van de bestreden beschikking). Vervolgens heeft de Commissie, zoals hierboven is benadrukt in punt 59, de ochtend van 30 mei 2006 een verandering van de staat van het zegel vastgesteld, die de inbreuk van verbreking van de verzegeling bewijst.

61 Onafhankelijk van de – in het kader van het derde tot en met vijfde middel te toetsen – bewijskracht van de bewijzen waarop de Commissie zich heeft gebaseerd, heeft de Commissie in punt 44 van de bestreden beschikking terecht vastgesteld dat „enkel de verwijzing naar de theoretische mogelijkheid van een [...] atypisch feitenverloop [...] ontoereikend [is]” om een inbreuk uit te sluiten. Volgens de beginselen die hierboven zijn uiteengezet in de punten 55 en 56, moest verzoekster namelijk niet alleen het bestaan aantonen van de verschillende omstandigheden, die zij heeft aangevoerd om de staat van het litigieuze zegel op 30 mei 2006 te verklaren, maar moest zij ook aantonen dat deze omstandigheden de bewijskracht van de door de Commissie aangevoerde bewijzen in twijfel trekken.

62 De Commissie heeft in de bestreden beschikking de door verzoekster in de administratieve procedure aangevoerde alternatieve verklaringen voor de staat van het litigieuze zegel op 30 mei 2006 getoetst. Zij concludeerde echter dat met deze verklaringen niet werd aangetoond dat deze staat voortvloeide uit andere omstandigheden dan een zegelverbreking (punten 62‑68 en 77‑98 van de bestreden beschikking). Er is dus geen schending van de beginselen van bewijslast.

63 Ten slotte is de bewering van verzoekster onjuist, dat de bewijslast van de Commissie verzwaard is door twee omstandigheden, namelijk de beweerde verouderde staat van het litigieuze zegel en het ontbreken van foto’s waarop de toestand van het litigieuze zegel vóór het openen van de deur is vastgelegd. Voor zover het bestaan van deze omstandigheden toereikend is aangetoond, moet worden getoetst of de bewijzen van de Commissie in het licht van de argumenten van verzoekster ten aanzien van deze omstandigheden, rechtens volstaan voor de vaststelling van een verbreking van de verzegeling in de zin van artikel 23, lid 1, sub e, van verordening nr. 1/2003. Deze toetsing moet in het kader van het derde tot en met vijfde middel worden uitgevoerd.

64 Uit een en ander volgt dat het eerste middel moet worden afgewezen.

Tweede middel, inzake schending van het „beginsel van de inquisitoire procedure”

Argumenten van partijen

65 Verzoekster zet onder verwijzing naar de arresten van het Hof van 13 juli 1966, Consten en Grundig/Commissie (56/64 en 58/64, Jurispr. blz. 322), en 21 november 1991, Technische Universität München (C‑269/90, Jurispr. blz. I‑5469), uiteen dat de Commissie volgens het „beginsel van de inquisitoire procedure” verplicht is, de feiten ambtshalve vast te stellen en zorgvuldig en onpartijdig alle relevante gegevens van het geval te onderzoeken. In de onderhavige zaak is dit „beginsel” geschonden.

66 Ten eerste had de Commissie de „kennelijke onduidelijkheden” betreffende de samenstelling van Synto moeten onderzoeken. Zij had zich niet mogen beperken tot de verklaring dat haar niet bekend is welk middel het instituut voor de tests heeft gebruikt (punt 85 van de bestreden beschikking). Het instituut heeft in Synto het bestanddeel 2-(2-butoxyethoxy)ethanol aangetoond (deskundigenrapport instituut II). Dit bestanddeel tast een groot aantal organische stoffen aan. Kr. heeft daarentegen de samenstelling van Synto niet zelf geanalyseerd, maar aangenomen dat het bij het schoonmaakmiddel ging om „een waterige tenside bevattende oplossing met delen 2-butoxyethanol en 2‑propanol (isopropylalcohol)”. Een dergelijke stof heeft slechts een werking die vergelijkbaar is met die van alcohol, terwijl de door het instituut aangetoonde stof ook de werking van een ether heeft en dus over een bijkomende oplossende werking op onder meer kleefstoffen en viltstiftsporen beschikt. De onderzoeksresultaten van het instituut hadden de Commissie moeten aansporen tot een verdere analyse van de samenstelling van Synto. De Commissie mocht daarvan niet afzien enkel omdat de enige Syntovariant die in hoge mate watervrij is (hierna: „Synto Forte”), volgens informatie van de producent niet in de door het schoonmaakbedrijf gebruikte 1 literflessen wordt verkocht (punt 85 van de bestreden beschikking). Verkeerde informatie van de producent en/of nadien opgetreden wijzigingen in de verpakking van Synto kunnen niet uitgesloten worden.

67 De Commissie heeft ook verzuimd ermee rekening te houden dat het schoonmaakbedrijf kort voor de inspectie van het voorheen gebruikte schoonmaakmiddel (Synto Forte) is overgestapt op Synto, waarop verzoekster de Commissie in haar antwoord op het verzoek om inlichtingen van 19 oktober 2007 heeft gewezen. Niet is uit te sluiten dat het schoonmaakbedrijf nog over een restant Synto Forte beschikte. De Commissie had zonder meer een analyse van het gebruikte schoonmaakmiddel kunnen maken, omdat verzoekster heeft aangeboden haar een deel van het restant van de flesinhoud toe te sturen.

68 Ten tweede heeft de Commissie haar onderzoeksplicht geschonden, doordat zij geen onderzoek heeft gedaan naar de mogelijkheid dat derden via een sleutelbezitter toegang tot lokaal G.505 hebben verkregen, of op een andere wijze het lokaal hebben betreden. In de punten 98 en 100 van de bestreden beschikking is de Commissie eraan voorbij gegaan dat de deur van het bewuste lokaal behalve door verzegeling ook nog door afsluiting tegen onbevoegd binnentreden was beschermd. De verklaringen onder ede van de 20 sleutelbezitters bevestigen dat de deur van het bewuste lokaal in de desbetreffende nacht niet ontsloten of geopend is. Verzoekster stelt voor om als bewijs hiervan deze personen als getuigen te horen krachtens artikel 65, sub c, van het Reglement voor de procesvoering.

69 Voor zover de Commissie beweert dat andere personen bij de sleutelbezitters een sleutel voor lokaal G.505 konden verkrijgen (punt 98 van de bestreden beschikking), had zij volgens verzoekster, gelet op haar plicht tot volledige opheldering van de feiten, een aanvulling op de onder ede afgelegde verklaringen moeten vorderen of zelf onderzoek moeten doen naar de verblijfplaats van de sleutels.

70 Ook voor zover de Commissie aanvoert dat de onder ede afgelegde verklaringen niet uitsluiten dat „de deur op een andere wijze geopend werd” (punt 98 van de bestreden beschikking), had zij onderzoek aan het slot en de deur van lokaal G.505 moeten uitvoeren, dat het bewijs van een inbraak of enig ander manipulatieverzoek had kunnen leveren. Onderzoek van de materiaaloppervlakken zou tot het inzicht hebben geleid dat kan worden uitgesloten dat de deur op een andere wijze is geopend.

71 Voorts is het volgens verzoekster niet aannemelijk dat zij bewust een van de sleutelbezitters ertoe heeft aangezet het zegel te beschadigen en/of de deur te openen. Door een valse verklaring onder ede zou deze persoon zich naar Duits recht mogelijk aan een strafrechtelijke sanctie en aan de betaling van hoge schadeloosstellingen blootstellen.

72 Ten derde heeft de Commissie het „beginsel van de inquisitoire procedure” geschonden door de formulering van vraag 6 van de inspecteursvragenlijst, die de weergave van de eigen bevindingen van de inspecteurs verhinderd of beïnvloed heeft.

73 De Commissie is van mening dat het onderhavige middel moet worden verworpen, omdat verzoekster slechts algemene overwegingen uit, zonder uiteen te zetten hoe de aangevoerde verwijten de wettigheid van de bestreden beschikking in twijfel kunnen trekken. Subsidiair betwist zij verzoeksters argumenten.

Beoordeling door het Gerecht

74 Zoals hierboven in de punten 48 en 49 werd benadrukt, moet de Commissie op het gebied van het mededingingsrecht de door haar vastgestelde inbreuken bewijzen en de elementen leveren die rechtens genoegzaam het bestaan van de constitutieve elementen van een inbreuk bewijzen. Hiertoe moet zij voldoende nauwkeurig bepaalde en onderling overeenstemmende bewijzen aanvoeren die de vaste overtuiging kunnen dragen dat de gestelde inbreuk heeft plaatsgevonden.

75 Voorts wordt benadrukt dat de Commissie krachtens de regels van behoorlijk bestuur met gebruikmaking van de haar ten dienste staande middelen bij de vaststelling van de ter zake beslissende feiten en omstandigheden medewerking moet verlenen (arrest Consten en Grundig/Commissie, aangehaald in punt 65, blz. 521).

76 Tot de door de communautaire rechtsorde geboden waarborgen behoren onder meer de verplichting voor de bevoegde instelling om alle relevante gegevens van het geval zorgvuldig en onpartijdig te onderzoeken (zie in die zin arrest Technische Universität München, aangehaald in punt 65, punt 14, en arrest Gerecht van 18 september 1995, Nölle/Raad en Commissie, T‑167/94, Jurispr. blz. II‑2589, punt 73).

77 In zoverre moet vooraf worden vastgesteld dat verzoekster met haar middel wil aantonen dat de Commissie heeft nagelaten om de relevante gegevens van het geval te onderzoeken, omdat zij de onduidelijkheden met betrekking tot de samenstelling van Synto niet is nagegaan en de mogelijkheid van het betreden van lokaal G.505 niet voldoende heeft onderzocht. Indien deze tekortkomingen eventueel afbreuk zouden doen aan de bewijskracht van de bewijzen die de Commissie in de bestreden beschikking heeft aangevoerd, dan zouden zij de wettigheid daarvan in twijfel kunnen trekken.

78 In de eerste plaats moet, betreffende verzoeksters grief dat de Commissie de onduidelijkheden met betrekking tot de samenstelling van het op 30 mei 2006 gebruikte schoonmaakmiddel niet heeft weggenomen, worden vastgesteld dat de Commissie in punt 85 van de bestreden beschikking, anders dan verzoekster stelt, niet slechts aanvoert dat haar onbekend is welk middel het instituut voor zijn tests heeft gebruikt. De Commissie overweegt in dit punt dat de inwerking van Synto op het oppervlak van het litigieuze zegel volgens deskundigenrapporten KR I en II geen invloed heeft kunnen hebben op het functioneren daarvan. Anderzijds verwerpt zij de bewering van verzoekster dat Kr. voor zijn tests niet het oorspronkelijke schoonmaakmiddel heeft gebruikt.

79 Ten eerste wijst de Commissie er namelijk op dat zij zich door het schoonmaakbedrijf zelf exact hetzelfde originele schoonmaakmiddel heeft laten toesturen, dat in de nacht van 29 op 30 mei 2006 in de bedrijfsruimten van verzoekster is gebruikt, en dat uitsluitend dit schoonmaakmiddel in de verschillende testseries is gebruikt. Vervolgens heeft haar verklaring in punt 85 van de bestreden beschikking, dat haar onbekend is welk middel het instituut voor zijn tests heeft gebruikt, betrekking op het argument van verzoekster dat het instituut het door haar toegestuurde middel heeft getest en heeft vastgesteld dat het ging om een watervrij oplosmiddel met het hoofdbestanddeel 2‑(2‑butoxyethoxy)ethanol. Volgens informatie van de producent wordt Synto Forte, de enige Syntovariant die in hoge mate watervrij is, niet in de voor het schoonmaken van de deur van lokaal G.505 gebruikte 1 literflessen verkocht, en niet als schoonmaakmiddel, maar als vlekkenverwijderaar toegepast.

80 Ten tweede hoefde de Commissie de samenstelling van Synto niet te analyseren, omdat zij voor haar tests gebruik heeft gemaakt van het Synto dat het schoonmaakbedrijf voor de deur van lokaal G.505 heeft gebruikt en haar rechtstreeks heeft toegezonden, wat verzoekster ter terechtzitting na een daartoe strekkende vraag niet heeft bestreden. Bovendien blijkt uit het schrijven van het schoonmaakbedrijf van 5 september 2006 aan de Commissie, met name de beantwoording van de tweede vraag van de Commissie, dat voor het schoonmaken van de deur van het genoemde lokaal daadwerkelijk Synto werd gebruikt. Tot slot wordt 2‑(2‑butoxyethoxy)ethanol niet als bestanddeel genoemd in het veiligheidsinformatieblad van het middel Synto.

81 Ten derde bestrijdt verzoekster niet dat Synto Forte, volgens de informatie van de producent op diens internetsite, niet in de door het schoonmaakbedrijf gebruikte 1 literflessen wordt verkocht. In zoverre is het argument van verzoekster, dat verkeerde informatie van de producent of later overgieten niet kan worden uitgesloten, niet overtuigend en in ieder geval niet aangetoond.

82 Ten vierde moet ook het argument van verzoekster, dat niet kan worden uitgesloten dat het schoonmaakbedrijf nog beschikte over restanten Synto Forte, de beweerdelijk voorheen gebruikte agressievere variant van Synto, verworpen worden. Verzoekster verklaart namelijk niet waarom deze voor houten oppervlakken schadelijker variant voor het schoonmaken van de deuren van haar bedrijfsruimten zou zijn gebruikt. Voorts blijkt uit punt 85 van de bestreden beschikking dat de Commissie zich door het schoonmaakbedrijf zelf exact hetzelfde schoonmaakmiddel als het op 30 mei 2006 in de bedrijfsruimten van verzoekster gebruikte liet toesturen en dat uitsluitend dit schoonmaakmiddel in de verschillende testseries is gebruikt. Deze verklaring heeft verzoekster niet bestreden.

83 Omdat het schoonmaakmiddel waarmee de door de Commissie ingeschakelde deskundige zijn tests uitvoerde, exact hetzelfde was als het door het schoonmaakbedrijf in de nacht van 29 op 30 mei 2006 gebruikte middel, was er voor de Commissie geen reden om de samenstelling daarvan te laten analyseren.

84 In de tweede plaats betoogt verzoekster dat de Commissie het „beginsel van de inquisitoire procedure” heeft geschonden, doordat zij geen onderzoek heeft gedaan naar de mogelijkheid dat derden via een sleutelbezitter toegang tot lokaal G.505 hebben verkregen of op een andere wijze het lokaal hebben betreden.

85 Krachtens artikel 23, lid 1, sub e, van verordening nr. 1/2003 kan de Commissie geldboeten opleggen, wanneer „zegels die door de door de Commissie gemachtigde functionarissen of andere begeleidende personen [...] zijn aangebracht” opzettelijk of uit onachtzaamheid zijn verbroken. Volgens deze bepaling rust de bewijslast ten aanzien van de verbreking van de verzegeling dus op de Commissie. Zij hoeft echter niet te bewijzen dat het verzegelde lokaal daadwerkelijk is betreden of dat de daarin opgeslagen documenten zijn gemanipuleerd. In de onderhavige zaak blijkt uit de punten 74 tot en met 76 van de bestreden beschikking, dat de Commissie daadwerkelijk aannam dat de litigieuze verzegeling is verbroken. Hiertoe overweegt zij met name (punt 74 van de bestreden beschikking) dat „de staat van het zegel de ochtend van 30 mei 2006 [...] de duidelijke conclusie toelaat, dat het zegel ’s nachts is losgemaakt van de kantoordeur, zodat deze tussentijds kon worden geopend”. Gelet op de bovenstaande overwegingen zijn de beweringen van verzoekster, dat de deur van het bedoelde lokaal in de desbetreffende nacht niet ontsloten of geopend is, wat door de onder ede afgelegde verklaringen van de sleutelbezitters werd bevestigd, niet ter zake dienend.

86 In elk geval kunnen, zoals de Commissie benadrukt, de verklaringen onder ede van de sleutelbezitters, afgelegd tussen 2 september en 22 december 2007, dus bijna anderhalf jaar na de gebeurtenis, niets veranderen aan de conclusie die de Commissie in de bestreden beschikking met betrekking tot het bestaan van een verbreking van de verzegeling heeft getrokken, omdat blijkens de antwoorden van verzoekster op het verzoek om inlichtingen van de Commissie, derden potentieel toegang hadden tot een sleutel waarmee de deur van lokaal G.505 geopend kon worden. De Commissie was dus niet verplicht om onderzoek te doen naar de eventuele mogelijkheid dat de sleutelbezitters derden toegang tot lokaal G.505 hebben gegeven of dit hebben betreden, en ook niet naar de mogelijkheid dat iemand dit lokaal op een andere wijze heeft betreden.

87 In de derde plaats betoogt verzoekster dat de Commissie door de formulering van vraag 6 van de inspecteursvragenlijst, die de weergave van de eigen bevindingen van de inspecteurs verhinderd of beïnvloed heeft, het „beginsel van de inquisitoire procedure” heeft geschonden.

88 Dit argument moet worden verworpen. Met deze vraag moesten de leden van het inspectieteam namelijk worden ondervraagd naar aanknopingspunten voor een verbreking van de verzegeling, met name met het oog op de in het proces-verbaal van verbreking van verzegeling gedane constateringen dat op het totale oppervlak van het litigieuze zegel de „VOID”-bedrukking te zien was en dat zich rondom de rand van het zegel en op de achterkant daarvan kleefstofresten bevonden. Door de formulering van de vragenlijst werd dus de weergave van de eigen bevindingen van de inspecteurs niet verhinderd.

89 Overigens blijkt uit de antwoorden van de inspecteurs op deze vragenlijst dat zij bij vraag 6 hun daarop betrekking hebbende persoonlijke herinneringen opgaven. Zo verklaarde Kl. dat hij onmiddellijk de indruk had „dat het zegel sinds de aanbrenging daarvan was beschadigd [en dat hij de] bevindingen die deze conclusie toelaten, [...] schriftelijk vastgelegd en als bijlage bij het proces-verbaal van verbreking van verzegeling gevoegd [heeft]”. Ko. verklaarde dat hem was „opgevallen, dat het zegel ‚verschoven’ was en de ‚VOID’-bedrukking te zien was”, hij had „echter de achterkant van het zegel niet bekeken”. L. gaf aan dat hij zich „de daaropvolgende dag persoonlijk [...] van de toestand van het zegel overtuigd” heeft, „het was ongeveer 2 mm verschoven”, maar hij heeft er „niet speciaal op gelet, of er een ‚VOID’-bedrukking op het zegel was”. Ook N. gaf aan: „ik herinner mij duidelijk dat de ‚VOID’-bedrukking op het hele zegel leesbaar was”, en „voor een zegelverbreking spraken ook kleefstofresten op de deur, net naast de rand van het zegel”. M. gaf ten slotte aan: „de beschrijving van het proces-verbaal is juist. Punt b zou ik als volgt concreter beschrijven: kleefstofresten aan twee randen van het zegel, waarbij het 1 à 2 mm lange delen van de ‚VOID’-bedrukking betrof”.

90 Het tweede middel moet dus worden afgewezen.

Derde middel, inzake een vermeend onterechte aanname van zegelaanbrenging volgens de voorschriften

Argumenten van partijen

91 Verzoekster stelt dat de Commissie in punt 5 onterecht als bewezen heeft aangenomen, dat het litigieuze zegel bij het aanbrengen daarvan aan lokaal G.505 op 29 mei 2006 onbeschadigd was en vast op de deur en het kozijn was gehecht, toen het inspectieteam de bedrijfslocatie rond 19.30 uur verliet.

92 Ten eerste is het aanbrengen van het zegel op de deur niet onbetwist. Reeds in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar heeft zij het vast hechten van het zegel op de ondergrond bestreden. Uit de inhoud van het dossier kan hoogstens worden geconcludeerd dat het litigieuze zegel volgens de oppervlakkige indruk van de aanwezige inspecteurs vastzat op de ondergrond, wat voor het vaststellen van een aanbrenging volgens de voorschriften ontoereikend is. Verzoekster merkt op dat in de productinformatie wordt vermeld dat een dergelijk zegel op verschillende oppervlakken hecht, op voorwaarde dat die van tevoren zijn gereinigd. Dit reinigen is echter niet gebeurd. Bovendien bestond de bedoelde deur uit gelakte geluiddempende deurvleugels en het kozijn uit geëloxeerd aluminium, weke materialen in de productinformatie niet worden genoemd.

93 Ook is niet aangetoond dat het zegel overeenkomstig de informatie van de producent van de veiligheidsfolie is losgetrokken. Zelfs 3M geeft de mogelijkheid van voorafgaande beschadiging door verkeerd gebruik toe (punt 60 van de bestreden beschikking). Uit het deskundigenrapport instituut III kan worden afgeleid dat het niet volgens de voorschriften van de producent aanbrengen van een zegel niet noodzakelijkerwijs leidt tot het onmiddellijk verschijnen van de „VOID”-bedrukking op het zegel. Daarom is de bewering dat aanwijzingen voor het gebrekkig kleven van het litigieuze zegel onmiddellijk door de aanwezigen zouden zijn opgemerkt (punt 54 van de bestreden beschikking), onhoudbaar. Voorts bestrijdt verzoekster dat het litigieuze zegel overeenkomstig de voorschriften van de veiligheidsfolie is losgemaakt, zonder problemen is bevestigd, onbeschadigd en zonder zichtbare „VOID”-bedrukking aan de deur en het deurkozijn van lokaal G.505 heeft gekleefd en grondig door bepaalde inspecteurs is bekeken. Zij hebben dit niet kunnen vaststellen en de Commissie heeft geen behoorlijk bewijs geleverd. De verklaringen van de inspecteurs betreffende de gang van zaken bij de aanbrenging van het litigieuze zegel zijn tegenstrijdig.

94 Met betrekking tot de overwegingen in punt 56 van de bestreden beschikking betoogt verzoekster dat het onwaarschijnlijk is dat de producent zulke gedetailleerde informatie geeft ten behoeve van het gebruik van het product, als dit in alle gevallen overbodig zou zijn. Bovendien heeft 3M als producent er geen belang bij om de betrouwbaarheid van haar product in twijfel te trekken. De Commissie kan dus niet met voldoende zekerheid vaststellen dat het litigieuze zegel „onbeschadigd” was en „vast aan de deur en het deurkozijn van lokaal G.505 [kleefde]” (punt 5 van de bestreden beschikking).

95 Ten tweede bevestigt de omstandigheid dat een vertegenwoordiger van verzoekster op 29 mei 2006 het proces-verbaal van verzegeling heeft ondertekend, slechts dat officieel een verzegeling is aangebracht en niet dat deze juist is aangebracht, omdat verzoekster niet de mogelijkheid heeft gehad om voorafgaande beschadigingen of fouten bij het gebruik van het litigieuze zegel meteen op te merken.

96 Ten derde zijn, anders dan de Commissie stelt, de beweerde ervaringen van de Commissie en de onderzoeken van Kr. niet relevant. Enkel de omstandigheid dat er bij andere zegels uit dezelfde productie, die sinds 2004 zijn gebruikt, beweerdelijk geen problemen met de kleefkracht of „fout-positieve reacties” waren (punt 55 van de bestreden beschikking), staat niet de conclusie toe dat een fout-positieve reactie uitgesloten of onwaarschijnlijk is. Kr. heeft zelf toegegeven dat op grond van zijn onderzoeken niet kan worden beoordeeld in hoeverre zijn waarnemingen gegeneraliseerd kunnen worden. De resultaten van de onderzoeken van Kr. hadden „statistisch bevestigd” moeten worden.

97 Ten vierde is de bewering van de Commissie dat bij gebruik op normale kantoordeuren van (gelakt) aluminium een juist functioneren van het zegel te verwachten is (punt 56 van de bestreden beschikking), onhoudbaar, omdat nooit is vastgesteld dat de deur van lokaal G.505 van aluminium is. Ook het bedoelde deurkozijn bestaat niet uit gelakt, maar uit geëloxeerd aluminium, dat wil zeggen dat het ten behoeve van de bescherming tegen corrosie met een oxidische beschermlaag is overtrokken.

98 De Commissie concludeert tot afwijzing van het middel.

Beoordeling door het Gerecht

99 Onbetwist is dat lokaal G.505 op 29 mei 2006 rond 19.15 uur door middel van een officieel zegel van de Commissie is verzegeld. Verzoekster acht echter niet bewezen dat dit zegel volgens de voorschriften is aangebracht. De oppervlakkige indruk van de bij de aanbrenging van het zegel aanwezige inspecteurs laat slechts de conclusie toe, dat het litigieuze zegel vastzat op de ondergrond. Dat het litigieuze zegel de avond van 29 mei 2006 onbeschadigd en vastgekleefd was aan de deur en het kozijn van lokaal G.505 kan echter niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld.

100 De Commissie heeft in de bestreden beschikking vastgesteld: „De verzegeling gebeurde [...] op de juiste wijze. Het zegel kleefde onberispelijk op de ondergrond bestaande uit de deur en het deurkozijn en liet na aanbrenging [...] op zijn blauwgele oppervlak geen ‚VOID’-bedrukking zien” (punt 50 van de bestreden beschikking).

101 Zij baseerde zich hierbij in de bestreden beschikking (punten 5, 50 en 51) op het proces-verbaal van verzegeling en op de antwoorden van de zes bij de aanbrenging van het litigieuze zegel aanwezige inspecteurs op vraag 3 van de aan de inspecteurs gerichte vragenlijst.

102 In de eerste plaats moet dus worden onderzocht of de in de bestreden beschikking aangevoerde bewijzen de conclusie toelaten dat het litigieuze zegel volgens de voorschriften is aangebracht.

103 Ten eerste wordt in het proces-verbaal van verzegeling vermeld dat lokaal G.505 op 29 mei 2006 om 19.15 uur krachtens artikel 20, lid 2, sub d, van verordening nr. 1/2003 is verzegeld en dat een vertegenwoordiger van verzoekster, P., over het bepaalde in de artikelen 20, lid 2, sub d, en 23, lid 1, sub e, van verordening nr. 1/2003 is geïnformeerd, en erop is gewezen dat krachtens artikel 23, lid 1, sub e, van verordening nr. 1/2003 geldboeten kunnen worden opgelegd indien de verzegeling opzettelijk of uit onachtzaamheid verbroken is. Het proces-verbaal is ondertekend door Kl., functionaris van de Commissie en leider van het inspectieteam, J., functionaris van het Bundeskartellamt, en de vertegenwoordiger van verzoekster, P.

104 Anders dan verzoekster beweert, is met het proces-verbaal van verzegeling voldoende aangetoond dat het litigieuze zegel volgens de voorschriften is aangebracht. Het bedoelde proces-verbaal bevestigt namelijk een verzegeling „krachtens artikel 20, lid 2, sub d, van verordening nr. 1/2003”, die door een vertegenwoordiger van verzoekster na informatie over de desbetreffende bepalingen door ondertekening is erkend. Alleen een verzegeling volgens de voorschriften kan als verzegeling krachtens artikel 20, lid 2, sub d, van verordening nr. 1/2003 worden aangemerkt.

105 In ieder geval mag worden verondersteld dat verzoekster, indien zij de avond van 29 mei 2006 een onregelmatigheid bij de aanbrenging van het litigieuze zegel of de daarop aanwezige „VOID”-bedrukking had gemerkt, daarover meteen opmerkingen zou hebben gemaakt, omdat zij zeer goed op de hoogte was van de betekenis van die bedrukking (zie ook punt 51 van de bestreden beschikking). Bovendien heeft de bewakingsdienst van verzoekster, zoals de Commissie benadrukt, aangegeven dat bij twee rondgangen in gebouw G na controle van het litigieuze zegel meerdere uren na de aanbrenging daarvan geen enkele verandering was vastgesteld. Het argument van verzoekster, dat de „VOID”-bedrukking pas later kon verschijnen vanwege een voorafgaande beschadiging van het litigieuze zegel als gevolg van een verkeerde behandeling, moet derhalve worden afgewezen.

106 Ten tweede wordt in de antwoorden van de zes bij de verzegeling aanwezige inspecteurs van de Commissie en van het Bundeskartellamt, waarnaar de Commissie verwijst in de punten 5 en 50 van de bestreden beschikking, bevestigd dat het litigieuze zegel volgens de voorschriften is aangebracht.

107 Zo gaf Kl., functionaris van de Commissie en leider van het inspectieteam, aan: „Ik ben er absoluut zeker van dat het zegel onbeschadigd was, [...][en heb mij daarvan] persoonlijk en bijzonder grondig overtuigd. [Het litigieuze zegel] was vastgekleefd aan de deur en het deurkozijn en er was geen ‚VOID’-bedrukking zichtbaar”.

108 Ook L., functionaris van de Commissie, gaf aan: „[...] Het is zeker dat het zegel onbeschadigd was, toen [de inspecteurs] het gebouw verlieten. Wij hebben het zegel nog goed bekeken en [na]gekeken of het goed bevestigd was.”

109 W., functionaris van de Commissie, gaf aan: „Het is zeker, dat [het litigieuze zegel] goed aan de deur kleefde. Het was op de juiste wijze aangebracht [...] het zag er ‚normaal’ uit. Het was juist op de deur aangebracht. Het had de normale kleuren: donkerblauw en heldergeel. Er was geen ‚VOID’-bedrukking te zien.”

110 N., functionaris van het Bundeskartellamt, gaf aan: „Volgens mijn persoonlijke waarneming was het zegel onbeschadigd toen het inspectieteam het gebouw verliet [...] [ik heb] het zegel nog nader bekeken”.

111 M., functionaris van het Bundeskartellamt, gaf aan: „[...] na de aanbrenging van het zegel door [Kl.] hebben verschillende functionarissen, waaronder ik, zich van de juiste aanbrenging van het zegel overtuigd. Toen het inspectieteam, inclusief de functionarissen van het [Bundeskartellamt], de verdieping waarop het verzegelde lokaal zich bevindt, verliet, was het zegel niet verbroken. Dat heb ik gezien.”

112 Ten slotte gaf B., functionaris van het Bundeskartellamt, aan: „[Kl.] en behalve ik ook andere teamleden hebben zich ervan verzekerd dat het zegel correct was aangebracht. Volgens mijn persoonlijke waarneming was het zegel onbeschadigd toen het inspectieteam het gebouw verliet.”

113 Ten derde wordt de bewijskracht van de genoemde bewijzen niet in twijfel getrokken door de antwoorden van de vier andere aan de inspectie in de bedrijfsruimten van verzoekster deelnemende inspecteurs op vraag 3 van de vragenlijst van de Commissie. Een inspecteur gaf aan, het verzegelingsproces niet gevolgd te hebben, terwijl drie inspecteurs verdere aanwijzingen gaven dat het zegel volgens de voorschriften was aangebracht en dus de strekking van het bewijs waarop de Commissie zich in de bestreden beschikking heeft gebaseerd, bevestigden.

114 Zo gaf K. aan: „het zegel [was] toen ik het voor de laatste keer zag onbeschadigd”. Me. gaf aan zich „op zijn minst onbewust zelf van het onbeschadigd zijn van het zegel overtuigd” te hebben. Ten slotte bevestigde J.: „Volgens mijn herinnering was het zegel onbeschadigd toen het inspectieteam op 29 mei 2006 dat deel van het gebouwencomplex verliet.”

115 Uit een en ander volgt dat de bewijzen waarop de Commissie zich in de bestreden beschikking heeft gebaseerd, de constatering toelaten dat het litigieuze zegel op 29 mei 2006 volgens de voorschriften is aangebracht, dat het dus aan de deur en het deurkozijn van lokaal G.505 kleefde en dat het onbeschadigd was, in de zin dat daarop geen „VOID”-bedrukking te zien was toen het inspectieteam de kantoren van verzoekster verliet.

116 In de tweede plaats moet worden onderzocht of de door verzoekster aangevoerde omstandigheden de bewijskracht van de hiervoor genoemde bewijzen in twijfel kunnen trekken. In dit opzicht betoogt verzoekster in de eerste plaats dat de deur en het deurkozijn van lokaal G.505 vóór aanbrenging van het litigieuze zegel niet zijn schoongemaakt, in de tweede plaats dat de technische productinformatie niet vermeldt uit welk materiaal de deur en het deurkozijn bestaan en in de derde plaats dat niet is aangetoond dat het litigieuze zegel overeenkomstig de informatie van de producent van de veiligheidsfolie is losgetrokken.

117 Betreffende het eerste argument wordt geconstateerd dat de Commissie in de bestreden beschikking heeft verklaard dat haar vertegenwoordigers en de vertegenwoordigers van het Bundeskartellamt zich „ervan [hebben overtuigd] dat de ondergrond schoon was, zodat het niet nodig was de betrokken deur en het deurkozijn specifiek te reinigen” (punt 49 van de bestreden beschikking).

118 In de technische productinformatie wordt weliswaar aanbevolen, de ondergrond vóór aanbrenging van een zegel te reinigen, maar deze aanbeveling houdt verband met het feit dat bij een vervuild oppervlak de kleefkracht van het zegel wordt beïnvloed, met als gevolg dat de „VOID”-bedrukking misschien niet tevoorschijn komt in het geval van een zegelverbreking. De technische productinformatie bevat de uitdrukkelijke aanwijzing: „elke verontreiniging van het oppervlak zal een negatieve uitwerking hebben op de kleefkracht en de verstoringsaanduiding”. De producent van het zegel, 3M, heeft overigens uitdrukkelijk bevestigd dat de aanbeveling voor een voorafgaande reiniging van de ondergrond voornamelijk betrekking heeft op gevallen van verontreiniging van de ondergrond met olie of vet. Het in kantoren gebruikelijke stof heeft volgens de producent geen gevolgen voor het functioneren van het zegel.

119 Verzoekster, die de door haar aangevoerde omstandigheden moet bewijzen, heeft niet aangetoond dat het oppervlak van de deur en van het deurkozijn van lokaal G.505 de avond van 29 mei 2006 anders dan met het in kantoren gebruikelijke stof was verontreinigd. Voorts heeft zij niet aangetoond dat de toestand van het oppervlak van de bedoelde deur en van het deurkozijn de avond van 29 mei 2006 zodanig was, dat daardoor het functioneren van het litigieuze zegel onder gewone omstandigheden beïnvloed had kunnen worden. Er kan daarentegen van worden uitgegaan dat de deur van lokaal G.505 door het schoonmaakbedrijf regelmatig werd schoongemaakt. Onder deze omstandigheden moet het eerste argument van verzoekster worden afgewezen.

120 Met betrekking tot het tweede argument van verzoekster, betreffende het materiaal van de deur en van het deurkozijn van lokaal G.505, heeft de Commissie in punt 56 van de bestreden beschikking benadrukt: „Bij gebruik op gewone kantoordeuren van (gelakt) aluminium is [...] een juist functioneren van het zegel te verwachten.” Voorts heeft zij benadrukt: „Dit werd ondubbelzinnig bevestigd door de ter plaatse en in het laboratorium van de door de Commissie ingeschakelde deskundige uitgevoerde onderzoeken van de zegelproducten en hun kleefgedrag op de daadwerkelijk aanwezige ondergrond.”

121 Verzoekster beweert dat het kozijn van de bewuste deur niet uit gelakt maar uit geëloxeerd aluminium bestaat. Hoewel zij de door haar aangevoerde omstandigheden moet bewijzen, laat zij echter na om aanknopingspunten aan te dragen, waaruit kan worden afgeleid dat de omstandigheid dat het deurkozijn uit geëloxeerd en niet uit gelakt aluminium bestaat, voor het functioneren van het litigieuze zegel gevolgen heeft.

122 In ieder geval heeft 3M er in haar antwoord op het verzoek om inlichtingen van de Commissie op gewezen dat de voor dit type zegel gebruikte kleefstof voor vrijwel elke ondergrond geschikt is, zodat de in de technische productinformatie gegeven opsomming van mogelijke ondergronden [roestvrij staal, acrylonitril-butadieen-styreen (ABS), polypropyleen, geverfd metaal, polyester, hogedichtheidpolyethyleen (HDPE), nylon, glas en polycarbonaat] niet uitputtend is, maar slechts een globale aanwijzing is voor de soorten en diversiteit aan oppervlakken waarop het product kan worden gebruikt. 3M heeft tevens aangegeven dat een dergelijk zegel op deuren van aluminium en geverfd aluminium correct zal functioneren. Indien de hechting van het zegel op de ondergrond te gering is, zou de „VOID”-bedrukking bij het losmaken van het zegel mogelijk niet tevoorschijn kunnen komen, wat in de onderhavige zaak niet het geval was. Deze informatie wordt door de verklaringen in deskundigenrapport KR I en de verklaringen van Kr. van 9 juli 2008 bevestigd. Onder deze omstandigheden moet het tweede argument van verzoekster worden afgewezen.

123 Wat in de derde plaats de omstandigheid betreft dat niet is aangetoond dat het litigieuze zegel overeenkomstig de informatie van de producent is losgetrokken van de veiligheidsfolie, volstaat de constatering dat verzoekster geen enkele indicatie voor het daadwerkelijk bestaan van de beweerde omstandigheid heeft aangevoerd, zodat dit argument moet worden afgewezen. Volgens de verklaringen van 3M had een beschadiging van het product bij het lostrekken van de veiligheidsfolie hoe dan ook tot gevolg, dat de „VOID”-bedrukking reeds vóór aanbrenging op de ondergrond tevoorschijn zou komen; een latere „fout-positieve reactie” is daarentegen uitgesloten. In deskundigenrapport KR I wordt eveneens uitgesloten dat de snelheid van de scheiding van het litigieuze zegel van de veiligheidsfolie een rol speelt bij het tevoorschijn komen van de „VOID”-bedrukking, of dat deze pas na een bepaalde tijd tevoorschijn kan komen. Onder deze omstandigheden moet ook het derde argument van verzoekster worden afgewezen.

124 Uit een en ander volgt dat het derde middel niet kan slagen.

Vierde middel, inzake de vermeend onterechte aanname van een „duidelijke staat” van het litigieuze zegel op de dag na de inspectie

Argumenten van partijen

125 Verzoekster beweert dat de Commissie in de bestreden beschikking (punten 9, 24, 55, 61 en 75 van de bestreden beschikking) ten onrechte heeft aangenomen dat het litigieuze zegel op 30 mei 2006 op zijn totale oppervlak de „VOID”-bedrukking liet zien.

126 Ten eerste was volgens waarnemingen van haar vertegenwoordigers de „VOID”-bedrukking slechts heel zwak en niet overal te zien. Ook een functionaris van het Bundeskartellamt heeft bij de beantwoording van de vragenlijst van de Commissie aangegeven dat „de ‚VOID’-bedrukking op meerdere plaatsen door het papier [scheen]”. Onder de leden van het inspectieteam en de vertegenwoordigers van verzoekster waren er aanvankelijk twijfels of er wel sprake was van een verandering van het litigieuze zegel. Verzoekster stelt daartoe voor om haar advocaat als getuige te horen krachtens artikel 65, sub c, van het Reglement voor de procesvoering.

127 Dat de inspecteurs de staat van het litigieuze zegel wilden vergelijken met de staat van elders in het gebouw aangebrachte zegels (punt 76 van de bestreden beschikking), bevestigt dat de „VOID”-bedrukking in geen geval duidelijk zichtbaar was op het totale oppervlak van het litigieuze zegel. In ieder geval kan er in dit opzicht geen sprake zijn van een volkomen overeenstemmende waarneming van de aanwezige functionarissen. Bovendien zijn enkele verklaringen van de inspecteurs strijdig met het proces-verbaal van verbreking van verzegeling.

128 Ten tweede heeft de Commissie zich ten onrechte gebaseerd op de foto’s die pas in de middag van 30 mei 2006 met een mobiele telefoon zijn gemaakt van het nog op het deurkozijn van lokaal G.505 aanwezige deel. In dit opzicht is de stelling van de Commissie dat de deur de ochtend van 30 mei 2006 door de leider van het inspectieteam is geopend zonder het zegel verder te beschadigen (punt 10 van de bestreden beschikking), onjuist. Door het litigieuze zegel los te maken van de deur heeft het kleefoppervlak onvermijdelijk beschadigingen opgelopen. Omdat de inspectie reeds rond 9.30 uur intensief werd voortgezet en de deur van lokaal G.505 dus regelmatig werd geopend en gesloten, is het litigieuze zegel herhaaldelijk losgemaakt en weer vastgehecht. Het is onvermijdelijk dat door de daarbij ontstane spanningen en schuifkrachten een bepaalde verschuiving van het zegel heeft plaatsgevonden, wat het tevoorschijn komen van de „VOID”-bedrukking tot gevolg had. Ook was er na de voortzetting van de inspectie geen voortdurend toezicht op het litigieuze zegel en het is niet uit te sluiten dat het zegel misschien is aangeraakt of dat er anderszins iets mee is gebeurd.

129 In dit verband is het tegenstrijdig dat de Commissie enerzijds meent dat het enkele verschijnen van de „VOID”-bedrukking volstaat om een verbreking van de verzegeling aan te nemen, maar anderzijds argumenteert dat zij zich geen definitief beeld van de verbreking van de litigieuze verzegeling kon vormen zonder het zegel verder los te maken. Het is ook tegenstrijdig dat, volgens verklaringen van enkele inspecteurs, de „VOID”-bedrukking op het totale oppervlak te zien was, doch slechts na het losmaken van het zegel.

130 Haar antwoord op vraag 15 van het verzoek om inlichtingen van de Commissie, waarnaar deze laatste verwijst, heeft uitsluitend betrekking op de zichtbaarheid van de „VOID”-bedrukking op de deur en het deurkozijn van lokaal G.505 na het openen van de deur door de inspecteurs en niet op de zichtbaarheid van de „VOID”-bedrukking op het zegel zelf bij de eerste waarneming de ochtend van 30 mei 2006. Door aan te geven dat de „VOID”-bedrukking afhankelijk van de ondergrond meer of minder contrastrijk is en in de kleur van het litigieuze zegel verschijnt, zodat oplettend moet worden gekeken, bevestigt de Commissie dat de „VOID”-bedrukking slechts heel zwak, fragmentarisch en niet overal te zien was.

131 De aanvullende verklaring bij het proces-verbaal van 30 mei 2006 heeft geen bewijskracht met betrekking tot de staat van het litigieuze zegel de ochtend van 30 mei 2006. Zij bevat dienaangaande geen verklaring en is enkel een aanvulling op de eigen waarnemingen van de Commissie betreffende de staat van het zegel na het openen van de deur van lokaal G.505.

132 Ten slotte verklaart de Commissie niet hoe de „VOID”-bedrukking op het totale litigieuze zegel zichtbaar zou zijn geweest, terwijl het op het deurkozijn van lokaal G.505 klevende deel in ieder geval niet was losgemaakt. De Commissie stelt immers dat de „VOID”-bedrukking alleen door losmaken van het zegel verschijnt (punt 75 van de bestreden beschikking). Tegelijkertijd is het echter vrijwel onmogelijk om het zegel weer op exact dezelfde plaats aan te brengen, zodat onvermijdelijk kleefstofresten aan de achterkant van het zegel zouden zijn achtergebleven indien het zou zijn losgemaakt (punt 74 van de bestreden beschikking). Bedoelde kleefstofresten waren echter niet aanwezig op het deel van het litigieuze zegel dat zich aan de kant van het deurkozijn bevond. Integendeel, nadat het litigieuze zegel definitief was losgemaakt, was de „VOID”-bedrukking op die plaats niet vervaagd en waren er op dit deel geen kleefstofrestanten aanwezig (punt 13 van de bestreden beschikking). Indien het op het deurkozijn klevende deel van het litigieuze zegel niet is losgemaakt, is echter niet te verklaren waarom de zichtbare „VOID”-bedrukking op dit deel is verschenen. Uitgaande van het verslag van de Commissie, dat de „VOID”-bedrukking op het totale oppervlak van het litigieuze zegel zichtbaar was, moet dus sprake zijn geweest van een „fout-positieve reactie”.

133 De Commissie bestrijdt verzoeksters argumenten.

Beoordeling door het Gerecht

134 In de bestreden beschikking overweegt de Commissie dat „[d]e toestand van het zegel de ochtend van 30 mei 2006 [...] de duidelijke conclusie toe[laat], dat het zegel ’s nachts is losgemaakt van de kantoordeur, zodat deze tussentijds kon worden geopend” (punt 74 van de bestreden beschikking).

135 Hiervoor heeft zij zich in de bestreden beschikking gebaseerd op het proces-verbaal van verbreking van verzegeling en op de antwoorden van acht inspecteurs die bij de vaststelling van de verbreking van de verzegeling aanwezig waren (punten 8, 12, 75 en 76 van de bestreden beschikking). Voorts heeft zij benadrukt, in punt 13 van de bestreden beschikking, dat de op die dag bij de inspectie aanwezige interne en externe vertegenwoordigers van verzoekster de veranderde staat van het zegel niet hebben tegengesproken, maar wel hebben geweigerd om het proces-verbaal van verbreking van verzegeling te ondertekenen.

136 In de eerste plaats moet dus worden onderzocht of het door de Commissie in de bestreden beschikking aangevoerde bewijs voor de vaststelling van een verbreking van de verzegeling volstond.

137 Ten eerste wordt, zoals uit punt 7 van de bestreden beschikking blijkt, anders dan bij papieren zegels een zegelverbreking bij kunststof zegels, zoals het litigieuze zegel, niet door stukscheuren van het zegel aangetoond. Als het kunststof zegel eenmaal is opgeplakt, kan het niet meer van de ondergrond worden losgemaakt, zonder dat het losmaken van het zegel zichtbaar blijft. Opnieuw aanbrengen zonder achterlaten van sporen is uitgesloten. Zo blijft bij het losmaken de witte kleefstof in de vorm van een over het totale oppervlak van de sticker verdeelde „VOID”-bedrukking van ongeveer 12 didotpunten (ongeveer 5 mm) op de ondergrond achter. Het losgemaakte zegel wordt op deze plaatsen transparant, zodat de „VOID”-bedrukking ook op het zegel goed zichtbaar is. Met name vanwege de dichtheid en grootte van de „VOID”-bedrukking is het met zekerheid onmogelijk om het zegel op exact dezelfde plaats aan te brengen, als waar het eerder zat. Zelfs als dat lukt, blijft de „VOID”-bedrukking goed zichtbaar.

138 In het proces-verbaal van verbreking van verzegeling (zie hierboven, punt 9) wordt in dit opzicht vermeld, enerzijds dat het gehele zegel in de lengte en in de breedte met circa 2 mm was verschoven, zodat aan de onderkant en aan de rechterkant van het zegel kleefstofsporen zichtbaar waren, en anderzijds dat de „VOID”-bedrukking op het totale oppervlak van het zegel, dat zich echter nog steeds dwars vanaf het deurkozijn tot op het deuroppervlak van lokaal G.505 bevond en niet gescheurd was, duidelijk zichtbaar was. Anders dan verzoekster beweert, kan uit de verklaringen in dit proces-verbaal, ondertekend door Kl., functionaris van de Commissie en leider van het inspectieteam, en J., functionaris van het Bundeskartellamt, dus genoegzaam de conclusie worden getrokken dat sprake is van een verbreking van de verzegeling.

139 Ten tweede wordt deze conclusie bevestigd door de antwoorden van de acht bij de vaststelling van de zegelverbreking aanwezige inspecteurs, waarnaar de Commissie in punt 75 van de bestreden beschikking verwijst.

140 Zo gaf Kl., functionaris van de Commissie en leider van het inspectieteam, aan, dat „meteen de indruk [ontstond], dat het zegel sinds de aanbrenging daarvan was beschadigd. De bevindingen die deze conclusie toelaten, heb ik schriftelijk vastgelegd en als bijlage bij het proces-verbaal van verbreking van verzegeling gevoegd.”

141 Evenzo gaf Ko., functionaris van de Commissie, aan: „Mij was opgevallen, dat het zegel ‚verschoven’ was en de ‚VOID’-bedrukking te zien was.”

142 W., functionaris van de Commissie, gaf eveneens aan dat zij gemerkt had dat „het zegel er niet zo uitzag als de avond daarvoor”, dat de „VOID”-bedrukking op het gehele litigieuze zegel leesbaar was en dat er zich kleefstofresten bevonden 2 mm rondom de rand van het zegel en op de achterkant van het litigieuze zegel naast de „VOID”-bedrukking. Zij voegde toe dat „het zegel niet meer zo donkerblauw was als tevoren, omdat de ‚VOID’-bedrukking zichtbaar was”.

143 N., functionaris van het Bundeskartellamt, gaf aan: „[...] ik herinner mij duidelijk, dat de ,VOID’-bedrukking op het hele zegel leesbaar was [...]. Voor een zegelverbreking spraken ook kleefstofresten op de deur, net naast de rand van het zegel.”

144 M., functionaris van het Bundeskartellamt, gaf aan: „De beschrijving van het proces-verbaal is juist. Punt b zou ik als volgt concreter beschrijven: kleefstofresten aan twee randen van het zegel, waarbij het 1 à 2 mm lange delen van de ‚VOID’-bedrukking betrof.”

145 De functionarissen van het Bundeskartellamt Me., J. en B. gaven gelijkaardige verklaringen af.

146 Uit een en ander volgt dat de bewijzen waarop de Commissie zich in de bestreden beschikking (punten 8, 9, 74 en 75) heeft gebaseerd, gelet op de „VOID”-bedrukking op het totale oppervlak van het litigieuze zegel en de kleefstofresten daarnaast en op de achterkant van het litigieuze zegel de ochtend van 30 mei 2006, de conclusie toelaten dat het litigieuze zegel in de nacht van 29 op 30 mei 2006 van de deur van lokaal G.505 is verwijderd en dat deze deur dus gedurende die periode kon worden geopend. Daarom hoeft geen uitspraak te worden gedaan over de bewering van verzoekster dat de „VOID”-bedrukking op het deurkozijn volledig „intact” was, wat betekent dat het op het deurkozijn klevende deel van het litigieuze zegel de „VOID”-bedrukking draagt, hoewel dat niet is losgemaakt, en aantoont dat sprake is van een „fout-positieve reactie”. In ieder geval heeft de Commissie, zoals zijzelf heeft opgemerkt, de verklaringen van verzoekster in punt 2 van haar aanvullende verklaring van 30 mei 2006 (zie hierboven, punt 12) niet overgenomen. Bovendien kan de enkele bewering van verzoekster dat „de ‚VOID’-bedrukking op het deurkozijn volledig intact [was]”, op zich het bestaan van een „fout-positieve reactie” van het litigieuze zegel niet bewijzen.

147 In de tweede plaats moet worden onderzocht of de door verzoekster aangevoerde omstandigheden de bewijskracht van het hiervoor genoemde bewijs in twijfel kunnen trekken. Verzoekster wijst er wat dit betreft op dat de „VOID”-bedrukking op het litigieuze zegel slechts heel licht verscheen, en zeker niet over het hele oppervlak van het litigieuze zegel, en dat de Commissie zich ten onrechte op de in de middag van 30 mei 2006 gemaakte foto’s van het zich nog op het deurkozijn van lokaal G.505 bevindende deel van het litigieuze zegel heeft gebaseerd.

148 Ten eerste baseert verzoekster haar bewering dat de „VOID”-bedrukking slechts heel licht verscheen, en op slechts een deel van het litigieuze zegel te zien was, op de verklaring van een functionaris van het Bundeskartellamt, dat de „VOID”-bedrukking op meerdere plaatsen door het papier scheen en dat er onder de leden van het inspectieteam en de vertegenwoordigers van verzoekster aanvankelijk twijfels waren of er wel sprake was van een verandering van het litigieuze zegel, wat bevestigd werd doordat zij de staat van elders in het gebouw aangebrachte zegels vergelijkend in ogenschouw hebben genomen. Bovendien zouden enkele verklaringen van de inspecteurs in tegenspraak met het proces-verbaal van verbreking van verzegeling zijn.

149 Allereerst moet worden geconstateerd dat verzoekster niet betwist dat de „VOID”-bedrukking de ochtend van 30 mei 2006 daadwerkelijk zichtbaar was op het litigieuze zegel of ten minste op een deel daarvan. Verzoekster betwist evenmin de aanwezigheid van kleefstofsporen aan de onderkant en aan de rechterkant van het zegel. Zoals 3M in haar antwoord op het verzoek om inlichtingen van de Commissie van 5 september 2006 bevestigde, betekent het tevoorschijn komen van de „VOID”-bedrukking dat de sticker is verwijderd. De Commissie heeft dus in het proces-verbaal van verbreking van verzegeling terecht vastgesteld dat de litigieuze verzegeling is verbroken. Overigens heeft verzoekster, zoals de Commissie heeft benadrukt, in haar aanvullende verklaring bij het proces-verbaal van verbreking van verzegeling, hoewel daarin de vaststelling van het tevoorschijn komen van de „VOID”-bedrukking was opgenomen, daarover geen opmerking gemaakt (punt 13 van de bestreden beschikking).

150 Vervolgens is de staat van het litigieuze zegel door de verklaringen van de acht ter plaatse aanwezige inspecteurs bevestigd (zie hierboven, punt 139). In dit opzicht kan de bewering van verzoekster dat de verklaringen van enige inspecteurs in tegenspraak staan met het proces-verbaal van verbreking van verzegeling, niet worden gevolgd. Noch de verklaring van P., dat „de ‚VOID’-bedrukking op meerdere plaatsen door het papier [scheen]” en noch de verklaring van L., dat hij vierhoekige vlekken op de deur aan de linkerkant van het litigieuze zegel heeft gezien en er niet speciaal op heeft gelet of er op het litigieuze zegel een „VOID”-bedrukking aanwezig was, trekken de vaststelling van het tevoorschijn komen van de „VOID”-bedrukking op het litigieuze zegel in twijfel. Zij kunnen evenmin de in het proces-verbaal van verbreking van verzegeling opgenomen vaststellingen of de hierboven in de punten 140 tot en met 145 aangevoerde verklaringen van de andere inspecteurs ontkrachten.

151 Tot slot moet met betrekking tot de vergelijking van de staat van het litigieuze zegel met de staat van elders in het gebouw aangebrachte zegels, die volgens verzoekster de twijfel over een verandering van het litigieuze zegel bevestigt, worden overwogen dat het, zoals de Commissie in punt 76 van de bestreden beschikking heeft toegelicht, begrijpelijk lijkt dat de inspecteurs aanvullende zekerheid wilden verkrijgen door een vergelijking met de andere zegels, omdat dit het eerste geval van een verbreking van de verzegeling was en het niet ging om een zegel dat een zegelverbreking door verscheuring aantoont. In ieder geval kan de omstandigheid dat het inspectieteam het litigieuze zegel vergeleek met elders in het gebouw aangebrachte zegels, niet de vaststellingen betreffende de fysieke toestand van het litigieuze zegel in twijfel trekken, zoals die in het proces-verbaal van verbreking van verzegeling zijn vastgelegd. De bewering van verzoekster is dus niet relevant.

152 Ten tweede berust het argument van verzoekster, dat de Commissie zich voor het vaststellen van de toestand van het litigieuze zegel ten onrechte heeft gebaseerd op de foto’s die de middag van 30 mei 2006 met een mobiele telefoon zijn gemaakt, op een onjuiste vooronderstelling.

153 Uit de punten 74 en 75 van de bestreden beschikking blijkt namelijk, dat de Commissie haar vaststelling van een verbreking van de verzegeling heeft gebaseerd op de staat van het litigieuze zegel de ochtend van 30 mei 2006, dat onder meer op zijn totale oppervlak de „VOID”-bedrukking liet zien. Als bewijs voor deze vaststelling heeft de Commissie in punt 76 van de bestreden beschikking aangevoerd, dat de leider van het inspectieteam en een vertegenwoordiger van het Bundeskartellamt in aanwezigheid van vertegenwoordigers van verzoekster het proces-verbaal van verbreking van verzegeling hebben opgesteld. Bovendien is de daarin beschreven staat van het litigieuze zegel, met name het op een groot oppervlak zichtbaar zijn van de „VOID”-bedrukking, bij ondervraging van het inspectieteam eenstemmig bevestigd. Zoals hierboven in punt 146 geconstateerd, is de inbreuk daarmee voldoende aangetoond.

154 In deze context kan het betoog van verzoekster, gebaseerd op de omstandigheid dat de foto’s van het litigieuze zegel zijn gemaakt na opening van de deur van lokaal G.505, de bewijskracht van de hierboven in punt 153 genoemde bewijsmiddelen niet in twijfel trekken, zodat het moet worden afgewezen zonder dat over de bewijskracht van de genoemde foto’s een uitspraak hoeft te worden gedaan.

155 Uit een en ander volgt dat verzoekster, die de door haar aangevoerde omstandigheden moet bewijzen, geen onregelmatigheden heeft aangetoond bij de vaststelling van de verbreking van de verzegeling in de ochtend van 30 mei 2006.

156 Onder deze omstandigheden moet het vierde middel worden afgewezen.

Vijfde middel, inzake de vermeend onterechte aanname dat de veiligheidsfolie geschikt was voor een officiële verzegeling door de Commissie

Argumenten van partijen

157 Verzoekster betoogt dat de Commissie ten onrechte heeft aangenomen dat de veiligheidsfolie geschikt is voor een officiële verzegeling in een onderzoeksprocedure.

158 Ten eerste is de veiligheidsfolie ontworpen om te kunnen bewijzen dat een „beveiligde container respectievelijk beveiligd product” in geen geval is geopend. De gebruiker van een veiligheidsfolie aanvaardt dat indien deze een positieve reactie laat zien, naderhand niet meer kan worden vastgesteld of het ging om een „fout-positieve reactie” of dat daadwerkelijk aan het product is geraakt.

159 In een procedure krachtens verordening nr. 1/2003 is het echter niet redelijk om het risico van een „fout-positieve reactie” bij de betrokken onderneming te leggen, met name gelet op de voor een verbreking van de verzegeling voorziene geldboeten. De Commissie moet dus een folie gebruiken, waarbij het optreden van „fout-positieve reacties” van meet af aan is uitgesloten.

160 De Commissie kan zich niet baseren op de verklaring van 3M, volgens welke er tot nu toe geen klachten bekend zijn vanwege een gebrekkig functioneren van folies van hetzelfde type als de veiligheidsfolie (punt 55 van de bestreden beschikking), omdat de andere gebruikers van deze folies alleen in het geval van „fout-negatieve reacties” reden tot klachten zouden hebben.

161 Ten tweede was de uiterste houdbaarheidsdatum van het litigieuze zegel overschreden. Uit de deskundigenrapporten van het instituut blijkt dat bij veroudering van de veiligheidsfolie het kleefvermogen wezenlijk afneemt en de gevoeligheid voor „externe invloeden” wezenlijk toeneemt.

162 3M geeft in haar antwoord op het verzoek om inlichtingen van 8 december 2006 weliswaar voor de eerste keer aan dat de veiligheidsfolie na een bewaartijd van meer dan twee jaar naar verwachting volgens de voorschriften zal functioneren, maar vermijdt een definitieve uitspraak te doen omtrent de levensverwachting van de veiligheidsfolie. Bovendien gaat 3M met haar bagatellisering van ouderdomsafhankelijke verslechtering van de veiligheidsfolie voorbij aan de stand van de wetenschap en de techniek bij ouderdomstekenen van drukgevoelige kleefmiddelen. De door de producent verstrekte informatie bewijst in ieder geval niets over de doeltreffendheid van het litigieuze zegel op het relevante tijdstip en zij kan niet in de plaats treden van een beoordeling door een „neutrale deskundige”. De deskundigenrapporten van Kr. heffen de twijfels over de doeltreffendheid van het litigieuze zegel niet op, omdat daarin geen rekening wordt gehouden met het tijdsverloop, de uitwerking van Synto op het zegel en de gevolgen wanneer dit langere tijd over de deurkier wordt gespannen bij voortdurend inwerkende deurtrillingen en gelijktijdige schuifspanning.

163 Naar aanleiding van de kritiek van de Commissie op de door het instituut gebruikte verouderingssimulatie werpt verzoekster tegen, dat deze voldoet aan de wetenschappelijke vereisten. Een versnelde veroudering bij een licht verhoogde temperatuur was nodig, omdat anders geen onderzoek naar de veroudering kon worden gedaan.

164 Ten derde is de weigering van 3M om de mogelijkheid van fout-positieve reacties te erkennen (punt 68 van de bestreden beschikking) niet relevant en in geen geval bewezen. Dat er mogelijk geen klachten van klanten betreffende „fout-positieve reacties” zijn, volstaat niet als motivering voor de onmogelijkheid van dergelijke reacties. Bovendien zijn de verklaringen van 3M betreffende de onbegrensde houdbaarheid van het zegel ongeloofwaardig en in tegenspraak met de informatie in de productinformatie. Bovendien blijkt uit de productinformatie dat de veiligheidsfolie in geval van een risico op aanzienlijke economische schade, niet geschikt is om als enige beveiliging te worden gebruikt. 3M beveelt bovendien aan, bij mogelijke zwaarwegende gevolgen aanvullende beveiliging te gebruiken, zodat de Commissie meerdere zegels per deur had kunnen gebruiken. De gevolgen van het nalaten van het nemen van aanvullende maatregelen en de daarmee gepaard gaande bewijsproblemen komen derhalve voor rekening van de Commissie.

165 De Commissie bestrijdt verzoeksters argumenten.

Beoordeling door het Gerecht

166 Met dit middel wil verzoekster aantonen dat de veiligheidsfolie is ontwikkeld om te kunnen bewijzen dat een „beveiligde container respectievelijk beveiligd product” in geen geval is geopend. Het is echter niet geschikt voor een officiële verzegeling bij een onderzoek van de Commissie op het gebied van het mededingingsrecht.

167 In de eerste plaats moet worden vastgesteld dat, zoals uit de productinformatie blijkt, deze productlijn zodanig is ontworpen dat een manipulatie wordt aangetoond door vernietiging wanneer een poging tot verwijdering van het etiket wordt ondernomen. Dit komt precies overeen met het gebruik dat de Commissie in het kader van haar onderzoek van dergelijke veiligheidsfolies maakt. 3M noemt weliswaar als „gebruiksvoorbeelden” voor een dergelijk veiligheidsfolie: „niet overdraagbare etiketten voor de auto‑, huishoudelijke apparaten‑ en elektronica-industrie; onschendbare etiketten en zegels voor vrij verkrijgbare medicijnen en andere verpakkingstoepassingen”. Toch moet de omstandigheid dat het gebruik dat de Commissie in het kader van haar onderzoek van de veiligheidsfolie maakt niet uitdrukkelijk in de productinformatie is vermeld, niet zo worden uitgelegd dat dit gebruik uitgesloten is, omdat de opsomming van de gebruiksmogelijkheden door de producent niet uitputtend is. In ieder geval toont verzoekster niet aan dat dergelijke veiligheidsfolies ongeschikt zijn voor de toepassing bij dergelijke onderzoeken.

168 Zoals verzoekster benadrukt, doet de producent weliswaar de aanbeveling om bij „mogelijk zeer zwaarwegende gevolgen van een manipulatie zoals [...] aanzienlijke financiële schade” aanvullende beveiliging te gebruiken, maar vastgesteld moet worden dat, zoals uit de productinformatie blijkt, 3M dergelijke maatregelen aanbeveelt daar waar zij de mogelijkheid van een „fout-negatieve reactie” niet kan uitsluiten.

169 In de tweede plaats is, zoals hierboven is uiteengezet in punt 103, in het proces-verbaal van verzegeling vermeld dat de verzegeling krachtens artikel 20, lid 2, sub d, van verordening nr. 1/2003 plaatsvond en dat krachtens artikel 23, lid 1, sub e, van verordening nr. 1/2003 geldboeten kunnen worden opgelegd, indien zegels opzettelijk of uit onachtzaamheid verbroken worden. Bovendien is de verzegeling krachtens artikel 20, lid 2, sub d, van verordening nr. 1/2003 door een vertegenwoordiger van verzoekster door ondertekening van het proces-verbaal van verzegeling erkend. Zoals hierboven is uiteengezet in punt 104, kan echter alleen de aanbrenging van een voor een dergelijk gebruik geschikt zegel worden aangemerkt als een verzegeling krachtens artikel 20, lid 2, sub d, van verordening nr. 1/2003. Er mag dus van worden uitgegaan dat verzoekster, indien zij aan de geschiktheid van de door de Commissie voor de verzegeling krachtens de genoemde bepaling gebruikte veiligheidsfolie zou hebben getwijfeld, daarover meteen bij de aanbrenging van het litigieuze zegel, waarvan de betekenis haar exact bekend was, tegenwerpingen zou hebben gemaakt. Verzoekster heeft echter geen opmerkingen van dien aard gemaakt.

170 In de derde plaats hebben de argumenten van verzoekster ten aanzien van de overschrijding van de uiterste houdbaarheidsdatum van het litigieuze zegel, wat van invloed was op zijn gevoeligheid voor „externe invloeden”, van de voortdurend inwerkende deurtrillingen en gelijktijdige schuifspanning en van het gebruik van Synto, geen betrekking op de geschiktheid van de veiligheidsfolie voor officiële verzegelingen, maar veeleer op de bewering dat de Commissie geen „alternatief feitenverloop” heeft overwogen, waardoor de op 30 mei 2006 vastgestelde staat van het litigieuze zegel kan zijn ontstaan, hetgeen besproken wordt in het zesde middel van verzoekster. Verwezen wordt derhalve naar hetgeen over het onderzoek van dat middel is uiteengezet.

171 Uit een en ander volgt dat het vijfde middel moet worden afgewezen.

Zesde middel, inzake een onjuiste opvatting van de Commissie ten aanzien van een „alternatief feitenverloop” dat de staat van het litigieuze zegel kan verklaren

Argumenten van partijen

172 Verzoekster stelt dat de Commissie in het licht van het beginsel in dubio pro reo onvoldoende bewijs van een verbreking van de verzegeling heeft geleverd.

173 In de eerste plaats verklaart zij aan de hand van het deskundigenrapport van het instituut te hebben aangetoond dat andere „externe invloeden” dan het lo