CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

L. A. GEELHOED

van 15 september 2005 1( )

Zaak C-244/04

Commissie van de Europese Gemeenschappen

tegen

Bondsrepubliek Duitsland

„Niet-nakoming – Artikel 49 EG – Terbeschikkingstelling, door in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen, van werknemers uit derde landen met het oog op het verrichten van een dienst afhankelijk gesteld van verkrijging van een ‚werkvisum’, dat alleen wordt afgegeven indien de werknemer vóór de terbeschikkingstelling minimaal één jaar door de onderneming is tewerkgesteld”

I – Inleiding

1. In de onderhavige zaak verzoekt de Commissie het Hof om vast te stellen dat de Bondsrepubliek Duitsland, door een aantal specifieke voorwaarden te stellen voor de terbeschikkingstelling, door in andere lidstaten van de Europese Unie gevestigde dienstverrichters, van werknemers uit landen die geen lid zijn van de Europese Unie, inbreuk heeft gemaakt op artikel 49 EG.

II – De Duitse regels betreffende de terbeschikkingstelling van onderdanen van derde landen

2. De terbeschikkingstelling van onderdanen van derde landen in Duitsland wordt geregeld door het Ausländergesetz (Duitse vreemdelingenwet; hierna: „AuslG”), in de versie van 9 januari 2002, een uitvoeringsverordening en een aan Duitse diplomatieke en consulaire vertegenwoordigingen in andere landen gezonden circulaire van 15 mei 1999 (hierna: „circulaire”).

3. Volgens de artikelen 1 tot en met 3, AuslG hebben niet-Duitse onderdanen een visum nodig om het Duitse grondgebied te mogen binnenkomen en aldaar te verblijven. Buitenlanders die in Duitsland willen verblijven om aldaar betaalde activiteiten te verrichten dienen volgens een speciale uitvoeringsverordening over een specifieke vergunning te beschikken. De gebruikelijke praktijk met betrekking tot de afgifte van deze bijzondere visa is gebaseerd op de circulaire. Ondernemingen die in Duitsland diensten willen verrichten dienen ervoor te zorgen dat hun werknemers uit derde landen bij de Duitse diplomatieke vertegenwoordiging in de lidstaat waarin de onderneming is gevestigd, een visum aanvragen. Bij de behandeling van die aanvragen onderzoekt de bevoegde autoriteit of wordt voldaan aan de volgende voorwaarden, welke uitvoering beogen te geven aan de Vander Elst-rechtspraak( ) van het Hof:

a) Het begin en het einde van de periode van terbeschikkingstelling van de betrokken werknemer moeten duidelijk zijn bepaald.

b) De betrokken werknemer moet behoren tot het vaste personeelsbestand van de onderneming die de werknemer ter beschikking stelt, hetgeen wordt geacht het geval te zijn indien hij ten minste één jaar door die onderneming is tewerkgesteld.

c) De in de lidstaat van vestiging afgegeven verblijfsvergunning en, indien van toepassing, de werkvergunning moeten garanderen dat de betrokken werknemers na beëindiging van hun activiteiten in Duitsland weer door de onderneming die hen ter beschikking heeft gesteld in eerstgenoemde lidstaat worden tewerkgesteld.

d) De werknemer uit een derde land moet in de lidstaat waarin zijn werkgever is gevestigd zijn aangesloten bij het socialezekerheidsstelsel of voldoende gedekt zijn door een particuliere ziekte- en ongevalverzekering. De bescherming krachtens beide verzekeringen moet ook gelden voor de in Duitsland te verrichten werkzaamheden.

e) De werknemer uit een derde land moet in het bezit zijn van een paspoort, dat ten minste geldig moet zijn voor de duur van zijn verblijf in Duitsland.

III – Procedure

4. De Commissie stelde de kwestie van de verenigbaarheid met artikel 49 EG van de bijzondere procedure die de Bondsrepubliek Duitsland toepast voor de terbeschikkingstelling, op haar grondgebied, van werknemers uit derde landen door in andere lidstaten van de Europese Unie gevestigde dienstverrichters, voor het eerst aan de orde in een aanmaningsbrief van 12 februari 1997. Deze werd gevolgd door een met redenen omkleed advies van 7 augustus 1998 en verdere verzoeken om informatie in 2000 en 2001.

5. Daar zij van mening was dat zij op grond van de informatie die de Duitse regering in antwoord op deze verzoeken, voor het laatst op 28 november 2001, had verstrekt, niet goed kon beoordelen of de regels voor de terbeschikkingstelling van onderdanen uit derde landen in Duitsland wettig zijn, heeft de Commissie ongeveer tweeënhalf jaar later, op 4 juni 2004, het onderhavige beroep ingesteld. Zij concludeert dat het het Hof behage:

1) vast te stellen dat de Bondsrepubliek Duitsland, doordat zij door haar op een circulaire gebaseerde praktijk de terbeschikkingstelling in Duitsland van werknemers uit derde landen met het oog op de verrichting van diensten in het algemeen onevenredig heeft beperkt, de krachtens artikel 49 EG op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen;

2) de Bondsrepubliek Duitsland te verwijzen in de kosten.

IV – Analyse

A – Beoordelingskader

6. Om te beginnen is het zinvol om vast te stellen dat de bijzondere procedure die in Duitsland wordt toegepast voor de terbeschikkingstelling van onderdanen van derde landen, inderdaad aan artikel 49 EG moet worden getoetst. Ofschoon er ter zake communautaire wetgeving bestaat, namelijk richtlijn 96/71 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten( ), geldt deze richtlijn alleen voor de arbeidsvoorwaarden en ‑omstandigheden die op de arbeidsverhouding van toepassing zijn en niet voor de binnenkomst en het verblijf op het grondgebied van de lidstaat van ontvangst. Een voorstel van de Commissie om dit laatste aspect te regelen door de invoering van een „EG-dienstverrichtingskaart”( ) werd in oktober 2004 ingetrokken.( ) Het in de onderhavige zaak aan de orde zijnde probleem wordt dus niet geregeld door secundair gemeenschapsrecht, maar, zoals reeds gezegd, door de bepalingen van het EG-Verdrag betreffende de verrichting van diensten.

7. De basisbeginselen voor de toepassing van de Verdragsbepalingen inzake de vrijheid van dienstverrichting in de Gemeenschap zijn reeds geruime tijd in de rechtspraak van het Hof vastgelegd. Volgens deze rechtspraak „verlangt artikel 49 EG niet alleen de afschaffing van iedere discriminatie van de in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichter op grond van diens nationaliteit, maar tevens de opheffing van iedere beperking – ook indien deze zonder onderscheid geldt voor binnenlandse dienstverrichters en dienstverrichters uit andere lidstaten – die de werkzaamheden van de dienstverrichter die in een andere lidstaat is gevestigd en aldaar rechtmatig gelijksoortige diensten verricht, verbiedt, belemmert of minder aantrekkelijk maakt.”( )

8. Deze basisregel is echter niet absoluut: „Een nationale regeling op een gebied dat niet op gemeenschapsniveau is geharmoniseerd, die geldt voor iedere persoon of onderneming die op het grondgebied van de betrokken lidstaat werkzaam is, kan, ondanks het feit dat zij tot een beperking van de vrijheid van dienstverrichting leidt, gerechtvaardigd zijn voorzover zij beantwoordt aan een dwingende reden van algemeen belang, wanneer dat belang niet reeds wordt gewaarborgd door de regels die voor de dienstverrichter gelden in de lidstaat waar hij is gevestigd, en zij geschikt is om de verwezenlijking van het gestelde doel te waarborgen en niet verder gaat dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is.”( )

9. In zaken betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers door dienstverrichters heeft het Hof een aantal specifiekere beginselen geformuleerd die relevant zijn voor de beoordeling van de in deze zaak aan de orde zijnde vereisten.

10. In de zaak Rush Portuguesa erkende het dat de lidstaat van ontvangst moet kunnen nagaan of een in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichter de vrijheid van dienstverrichting niet gebruikt voor een ander doel. Dergelijke controles moeten echter geschieden met inachtneming van de door het gemeenschapsrecht gestelde beperkingen, met name die voortvloeiend uit de vrijheid van dienstverrichting, die niet illusoir mag worden gemaakt en waarvan de uitoefening niet aan de beoordelingsvrijheid van de administratie onderworpen mag zijn.( )

11. Het arrest van het Hof in de zaak Vander Elst( ), in het bijzonder, is relevant voor de onderhavige zaak, aangezien de specifieke voorwaarden die de Bondsrepubliek Duitsland voor de terbeschikkingstelling van werknemers uit derde landen stelt, uitvoering beogen te geven aan dat arrest. In die zaak, die de terbeschikkingstelling van Marokkaanse werknemers door een Belgische onderneming met het oog op de verrichting van diensten in Frankrijk betrof, beklemtoonde het Hof dat de betrokken werknemers legaal in België woonden, dat hun aldaar een werkvergunning was verleend( ), en dat zij een reguliere arbeidsovereenkomst hadden.( ) In die situatie volstond de toepassing van het Belgische stelsel om het reële gevaar van uitbuiting van werknemers of vervalsing van de mededinging tussen ondernemingen uit te bannen.( ) Het Hof concludeerde dat „de [artikelen 49 EG en 50 EG] aldus moeten [...] worden uitgelegd, dat zij zich ertegen verzetten, dat een lidstaat een in een andere lidstaat gevestigde onderneming, die zich naar zijn grondgebied begeeft voor het verrichten van diensten en die op regulierebasis onderdanen uit derde landen in vaste dienst heeft, verplicht om voor die werknemers een werkvergunning te verkrijgen bij een nationale immigratiedienst en de daaraan verbonden kosten te betalen, bij gebreke waarvan de onderneming een administratieve boete wordt opgelegd”.( ) De woorden „op reguliere basis in vaste dienst” worden sindsdien de Vander Elst-criteria genoemd.

12. Wat betreft de dwingende redenen van algemeen belang die beperkingen van de terbeschikkingstelling van werknemers in het kader van de verrichting van diensten kunnen rechtvaardigen, heeft het Hof onder meer in het arrest Arblade en Leloup erkend dat de bescherming van de werknemers één van die redenen is, maar niet overwegingen van zuiver administratieve aard. „Dwingende redenen van algemeen belang die de materiële bepalingen van een regeling rechtvaardigen, kunnen evenwel ook de controlemaatregelen rechtvaardigen die nodig zijn om de naleving ervan te verzekeren.”( )

13. Ten slotte moet in dit verband worden verwezen naar het arrest Commissie/Luxemburg( ), betreffende nationale bepalingen die, ofschoon niet gelijk aan die welke in deze zaak aan de orde zijn, daarmee vergelijkbaar waren, en dus een nuttig precedent is voor de beoordeling van de vordering van de Commissie. Meer bepaald, schreef Luxemburg voor dat een in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichter over een individuele of collectieve werkvergunning diende te beschikken om zijn personeel – onderdanen van derde landen die rechtmatig in die andere lidstaat verbleven en werkten – ter beschikking te stellen. De afgifte van die vergunningen was afhankelijk van overwegingen die verband hielden met de arbeidsmarkt en van het bestaan van een overeenkomst voor onbepaalde tijd en een tewerkstelling bij de dienstverrichter sinds ten minste zes maanden. Het Hof oordeelde dat die voorwaarden geen passende middelen waren om de doelstelling van bescherming van de werknemers te verwezenlijken.( )

B – Draagwijdte van het beroep

14. De draagwijdte van het door de Commissie ingestelde beroep is in die zin beperkt dat zij niet alle in punt 3 hierboven genoemde voorwaarden betwist, die de Bondsrepubliek Duitsland stelt voor de afgifte van de bijzondere vergunning voor de terbeschikkingstelling van onderdanen van derde landen op Duits grondgebied door een in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichter. Zij richt zich veeleer op twee specifieke aspecten van de bijzondere procedure die haars inziens onverenigbaar zijn met artikel 49 EG. Het eerste betreft het feit dat de toetsing aan de criteria moet plaatsvinden voordat de diensten worden verricht, zodat de procedure in wezen een preventief karakter heeft. Het tweede betreft de voorwaarde dat onderdanen van derde landen ten minste één jaar door de dienstverrichter moeten zijn tewerkgesteld.

C – Het preventieve karakter van de vergunningprocedure

15. De Commissie stelt om te beginnen dat zij geen bezwaar heeft tegen de afgifte van een visum en het verrichten van controles vooraf voorzover deze gerechtvaardigd zijn uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid. Evenmin heeft zij bezwaar tegen controles om na te gaan of aan de zogenoemde Vander Elst-criteria is voldaan. Het enige twistpunt is dat deze controle volgens de Duitse praktijk moet plaatsvinden voordat de betrokken werknemers op Duits grondgebied ter beschikking worden gesteld. Waar een vergunning in de vorm van een „Arbeitsvisum” (werkvisum) wordt afgegeven, is het duidelijk dat een werknemer zonder dit document niet op Duits grondgebied ter beschikking kan worden gesteld om de door zijn werkgever te verlenen diensten te verrichten. Er is dus sprake van een beperking van de vrijheid van dienstverrichting. De procedure gaat verder dan hetgeen om redenen van openbare veiligheid moet worden gecontroleerd. Aangezien deze niet voor alle dienstverrichters in Duitsland geldt, voldoet de procedure bovendien niet aan de voorwaarden om gerechtvaardigd te zijn uit hoofde van dwingende redenen van openbaar belang. Voorts is de Commissie van mening dat minder beperkende maatregelen, zoals controles achteraf, mogelijk zijn om het doel te bereiken dat de terugkeer van de werknemers naar de lidstaat van herkomst wordt verzekerd. Een dergelijke controle zou kunnen plaatsvinden op het moment waarop een persoon aan de verplichting voldoet om zich bij vestiging in Duitsland te laten inschrijven.

16. De Duitse regering wijst erop dat de huidige praktijk van visumafgifte de diplomatieke vertegenwoordigingen geen enkele beoordelingsvrijheid laat en dat verblijfsvergunningen automatisch binnen een week worden verleend. Zij betwijfelt daarom of deze praktijk een aanzienlijke beperking van de vrijheid van dienstverrichting vormt. De zogenoemde Vander Elst-visa zijn alleen vereist in een beperkt aantal gevallen, met name wanneer onderdanen van derde landen zich niet vrijelijk kunnen verplaatsen krachtens de voorwaarden van de Overeenkomst ter uitvoering van het te Schengen gesloten akkoord en wanneer visa zijn vereist op grond van verordening (EG) nr. 539/2001.( )

17. De Duitse regering houdt staande dat de lidstaten een gerechtvaardigd belang hebben om vooraf controles te verrichten, namelijk misbruik van de vrijheid van dienstverrichting op te sporen en te voorkomen dat nationale en communautaire voorwaarden met betrekking tot de tewerkstelling van onderdanen van derde landen worden omzeild. Het verrichten van voorafgaande controles is haars inziens gerechtvaardigd uit hoofde van de rechtszekerheid en de bescherming van werknemers. De door Duitsland toegepaste procedure moet als een geschikte maatregel worden aangemerkt, aangezien de overlegging van een paspoort alleen niet bewijst dat de houder ervan in de lidstaat van herkomst regelmatig is tewerkgesteld. De door de Commissie voorgestelde controles achteraf zijn geen adequaat middel. Dit geldt met name voor de mogelijkheid om controles te verrichten op het moment van verplichte inschrijving bij vestiging in het land. Afgezien van het feit dat ter beschikking gestelde werknemers zich gewoonlijk niet in Duitsland willen vestigen, valt de inschrijving van ingezetenen onder de bevoegdheid van de Bundesländer, terwijl het de federale autoriteiten zijn die bevoegd zijn voor de voorwaarden betreffende de binnenkomst en het verblijf in Duitsland. Het is minder belastend voor de betrokken werknemer, zijn werkgever en de administratie om de naleving van de Vander Elst-criteria te toetsen in één enkele administratieve procedure inzake een visumverlening.

18. Om te beginnen moet worden vastgesteld dat het feit dat een dienstverrichter, alvorens met door hem tewerkgestelde onderdanen van derde landen in Duitsland diensten te verrichten, van de Duitse diplomatieke vertegenwoordiging in zijn lidstaat van vestiging een verklaring moet verkrijgen dat die werknemers aan bepaalde criteria voldoen, bij gebreke waarvan hij die werknemers niet in Duitsland ter beschikking kan stellen, duidelijk een beperking oplevert van zijn vrijheid om diensten te verrichten in de zin van artikel 49 EG. Of de eerbiediging van deze procedure al dan niet erop neerkomt dat voor de betrokken werknemers formele werkvergunningen moeten worden verkregen van het soort als in de zaken Vander Elst( ) en Commissie/Luxemburg( ) aan de orde waren, het is duidelijk dat dit hetzelfde effect op de dienstverlener heeft om zijn rechten krachtens die verdragsbepaling uit te oefenen. ‘s Hofs oordeel in die zaken dat de betrokken werkvergunningen beperkingen van de vrijheid van dienstverrichting vormden( ), moet ook hier gelden.

19. Ook de Duitse regering lijkt te erkennen dat de door haar toegepaste procedure een beperking vormt, aangezien zij stelt dat deze niet leidt tot een „aanzienlijke beperking” (nennenswerten Beeinträchtigung) van de vrijheid van dienstverrichting. Het is in elk geval duidelijk dat het Hof tot op heden geen de minimis-regel op dit gebied heeft erkend.

20. De vraag rijst vervolgens, of de bijzondere procedure gerechtvaardigd kan worden uit hoofde van de door de Duitse regering aangevoerde redenen van algemeen belang. Zij baseert zich met name op ‘s Hofs overweging in het arrest Rush Portuguesa dat de lidstaten moeten kunnen nagaan, of een in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichter de vrijheid van dienstverrichting niet gebruikt voor een ander doel, bij voorbeeld teneinde zijn personeel werk te verschaffen.( ) Aangezien de controles beogen na te gaan of de betrokken werknemers in de lidstaat van vestiging „op reguliere basis in vaste dienst” zijn in de zin van het arrest Vander Elst en, derhalve, uitvoering beogen te geven aan een gemeenschapsrechtelijk vereiste, acht zij deze gerechtvaardigd. Als andere rechtvaardigingsgronden noemt de Duitse regering in deze context de rechtszekerheid en de bescherming van werknemers.

21. Er zij aan herinnerd dat volgens de in punt 8 hierboven aangehaalde vaste rechtspraak van het Hof, om met betrekking tot een maatregel die de vrijheid van dienstverrichting beperkt een beroep te kunnen doen op dwingende voorwaarden verband houdende met het algemeen belang, die maatregel zonder onderscheid moet gelden voor alle personen en ondernemingen die werkzaam zijn op het grondgebied van de lidstaat waarin de dienst moet worden verricht.( ) Voldoet de maatregel die de vrijheid van dienstverrichting beperkt niet aan deze voorwaarde, dan kan deze enkel gerechtvaardigd worden uit hoofde van de in artikel 55 EG juncto de artikelen 45 EG en 46 EG erkende gronden.

22. De vraag kan dus worden gesteld, of de bijzondere procedure die de Duitse autoriteiten toepassen zonder onderscheid geldt voor binnen en buiten Duitsland gevestigde dienstverrichters. Door de aard ervan is deze gericht op in andere lidstaten gevestigde dienstverrichters. In dit opzicht moet echter onderscheid worden gemaakt tussen inhoudelijke maatregelen die de dienstverrichting regelen enerzijds en maatregelen die de eerbiediging daarvan beogen te verifiëren anderzijds. Terwijl het duidelijk is dat inhoudelijke maatregelen gelijkelijk moeten gelden voor alle ondernemingen die op het grondgebied van een lidstaat diensten verrichten, moet mijns inziens worden erkend dat de verificatie van de naleving een andere benadering kan verlangen in situaties van grensoverschrijdende dienstverrichting, aangezien de dienstverrichters slechts tijdelijk binnen de jurisdictie van de lidstaat van ontvangst vallen.

23. Ook het Hof heeft in verschillende arresten betreffende soortgelijke voorwaarden waaraan moest worden voldaan voordat een in een andere lidstaat gevestigde dienstverlener werknemers ter beschikking kon stellen, erkend dat de lidstaten toezicht moeten houden op de naleving van de nationale en communautaire regels inzake de verrichting van diensten. In het arrest Rush Portuguesa heeft het bevestigd dat de lidstaten mogen nagaan of de vrijheid van dienstverrichting niet wordt misbruikt, bijvoorbeeld om werknemers uit derde landen werk te verschaffen op de arbeidsmarkt van de lidstaat van ontvangst.( ) In het arrest Arblade en Leloup erkende het dat controlemaatregelen die de naleving beoogden te verzekeren van bepalingen die zelf uit hoofde van het algemeen belang gerechtvaardigd zijn, eveneens gerechtvaardigd kunnen zijn.( ) Ofschoon het aanvaardde dat controles in beginsel mogen worden uitgevoerd, beklemtoonde het Hof ook dat die controles moeten geschieden met inachtneming van de door het gemeenschapsrecht gestelde beperkingen en de vrijheid van dienstverrichting niet illusoir mogen maken.( )

24. Het hoofddoel van de bijzondere procedure die de Bondsrepubliek Duitsland toepast is het verzekeren van de naleving van vereisten die voortvloeien uit het gemeenschapsrecht, meer in het bijzonder uit artikel 49 EG zoals door het Hof in de zaak Vander Elst uitgelegd. Deze vereisten dienen te verzekeren dat onderdanen van derde landen in de lidstaat van vestiging van de dienstverrichter regelmatig wonen en werken. Dit betekent onder meer dat hun arbeidsverhouding wordt geregeld door de sociale wetgeving van de lidstaat van vestiging, zodat het risico van misbruik van de vrijheid van dienstverrichting met het oog op de omzeiling van de sociale wetgeving in de lidstaat van ontvangst en dat van sociale dumping tot een minimum worden beperkt. In het licht van de zojuist aangehaalde arresten van het Hof, moeten controles die erop gericht zijn om na te gaan of deze vereisten, die zelf uit hoofde van het algemeen belang gerechtvaardigd zijn, worden nageleefd, in beginsel zelf ook gerechtvaardigd worden geacht.

25. Zoals aangegeven, heeft het Hof echter ook duidelijk gemaakt dat dergelijke controles binnen de grenzen van het gemeenschapsrecht moeten blijven. Meer bepaald moeten zij geschikt zijn om hun doelstellingen te bereiken én die vrijheid niet verder beperken dan noodzakelijk is. De Commissie stelt in dit verband dat de Duitse autoriteiten door controles achteraf de verschillende gegevens zouden kunnen controleren die zij noodzakelijk achten om ervoor te zorgen dat onderdanen van derde landen, die door een in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichter op hun grondgebied ter beschikking worden gesteld, naar die staat zullen terugkeren en overigens geen aanspraak zullen maken op uitkeringen in Duitsland.

26. Het is inderdaad duidelijk dat controles die worden uitgevoerd nadat met de dienstverrichting is begonnen een minder beperkende maatregel zouden vormen dan de preventieve controles die de Bondsrepubliek Duitsland thans uitvoert. Willen dergelijke controles echter effectief zijn, dan moeten de autoriteiten van de lidstaat van ontvangst op een zodanig moment over de relevante informatie beschikken dat zij, indien nodig, maatregelen kunnen treffen om openbare belangen te beschermen. In dit opzicht ben ik het met de Duitse regering eens dat uitstel van de controles tot het moment waarop de betrokken persoon zich in Duitsland wil laten inschrijven, zoals de Commissie voorstelde, onvoldoende aan de bezorgdheid van de Duitse regering tegemoet zou komen.

27. Anderzijds zouden de Duitse autoriteiten, door de dienstverrichter eenvoudigweg te vragen om een verklaring over zijn in Duitsland beoogde activiteiten en over de noodzakelijke gegevens van de onderdanen van derde landen die hij daarvoor ter beschikking wil stellen op het moment waarop hij met deze activiteiten begint, deze gegevens kunnen controleren en verifiëren, zonder dat de dienstverrichting onnodig wordt beperkt. Het Hof heeft in het arrest Commissie/Luxemburg uitdrukkelijk verwezen naar deze minder beperkende maatregel als een even doeltreffend alternatief voor de door de Luxemburgse autoriteiten gevraagde werkvergunningen.( )

28. Ik wil hieraan toevoegen dat ondernemingen die, met werknemers uit derde landen, tijdelijk werkzaam willen zijn op het grondgebied van een andere lidstaat in het algemeen de verantwoordelijkheid moeten dragen om erop toe te zien dat die werknemers rechtmatig verblijven in de lidstaat van vestiging en dat hun arbeidsvoorwaarden in overeenstemming zijn met de relevante sociale wetgeving. Voorzover een beroep kan worden gedaan op de rechtszekerheid als een afzonderlijke reden van algemeen belang, hetgeen ik betwijfel, kan deze niet als rechtvaardiging worden gebruikt voor het feit dat die voorafgaande controles de dienstverrichters uit andere lidstaten van te voren duidelijkheid verschaffen. Aangenomen moet worden dat bona fide ondernemingen werkzaam zijn in overeenstemming met de geldende immigratie- en sociale wetgeving van de lidstaat van vestiging. De lidstaat van ontvangst mag zijn eigen sociale wetgeving op dienstverrichters uit andere lidstaten toepassen, voorzover deze meer bescherming biedt dan die van de lidstaat van vestiging van de dienstverrichter.( ) In die omstandigheden is het beter dat de lidstaat van ontvangst zijn inmenging beperkt tot het verifiëren van de vereiste informatie die de dienstverrichter bij het begin van zijn werkzaamheden in de lidstaat van ontvangst heeft verstrekt en repressief optreedt wanneer dit nodig blijkt.

29. Ik kom daarom tot de conclusie dat de Bondsrepubliek Duitsland, door de terbeschikkingstelling van onderdanen van derde landen, die in dienst zijn van een in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichter, met het oog op de verrichting van diensten op Duits grondgebied, te onderwerpen aan een voorafgaande vergunningprocedure, de verplichtingen niet is nagekomen die krachtens artikel 49 EG op haar rusten.

D – Het vereiste van één jaar tewerkstelling bij dezelfde werkgever

30. De Commissie is van mening dat het feit dat een dienstverrichter alleen onderdanen van derde landen ter beschikking mag stellen die ten minste één jaar vóór de verrichting van diensten in Duitsland bij hem in dienst zijn geweest, een duidelijke beperking van de vrijheid van dienstverrichting vormt. Dit vereiste is niet in overeenstemming met de in het arrest Vander Elst genoemde criteria dat onderdanen van derde landen „op reguliere basis in vaste dienst” van de dienstverrichter moeten zijn. Sterker nog, het vereiste dat die onderdanen op reguliere basis in vaste dienst moeten zijn is, aldus de Commissie, geen afzonderlijke door het Hof opgelegde voorwaarde, maar vormt slechts een herhaling van de bewoordingen van de prejudiciële vraag die de nationale rechter in die zaak had gesteld. De Commissie wijst voorts op het feit dat het Hof in de zaak Commissie/Luxemburg uitdrukkelijk de mogelijkheid heeft afgewezen dat een soortgelijk vereiste gerechtvaardigd kon worden uit hoofde van sociale bescherming.( )

31. De Duitse regering merkt op dat het vereiste van één jaar tewerkstelling bij dezelfde dienstverrichter moet worden beschouwd als de uitvoering van het criterium dat men „op reguliere basis in vaste dienst” moet zijn zoals dat in het arrest Vander Elst werd genoemd. Dit vereiste is een geschikt en doeltreffend middel om de werkzaamheid te garanderen van nationale en communautaire wettelijke regelingen inzake de bescherming van werknemers en om sociale en loondumping te voorkomen. Deze doelstellingen zijn in overeenstemming met richtlijn 96/71. Bovendien is het noodzakelijk om de bevoegdheden te waarborgen die de lidstaten met betrekking tot de controle van de toelating van onderdanen op hun arbeidsmarkten genieten.

32. Volgens de Duitse regering trekt de Commissie ten onrechte een parallel tussen het arrest van het Hof in de zaak Commissie/Luxemburg en de onderhavige zaak, aangezien het Hof op grond van de gecumuleerde werking van de vereisten van een werkvergunning, een periode van voorafgaande tewerkstelling en een bankgarantie tot het oordeel kwam dat de Luxemburgse maatregelen onevenredig en derhalve in strijd met artikel 49 EG waren. Zij stelt eveneens dat het K.4-Comité bij het onderzoek hoe uitvoering moest worden gegeven aan het arrest Vander Elst ermee heeft ingestemd dat een periode van voorafgaande tewerkstelling van ten minste één jaar moest worden aanvaard als aanwijzing dat een werknemer in de lidstaat van herkomst op reguliere basis in vaste dienst is. De Commissie zelf heeft zich in haar voorstel voor een richtlijn betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers in loondienst die onderdaan van een derde land zijn met het oog op de verrichting van grensoverschrijdende diensten( ) op het standpunt gesteld dat de periode van voorafgaande tewerkstelling niet korter dan zes maanden moest zijn. Ten slotte stelt de Duitse regering dat zij bereid is het vereiste van minimaal één jaar voorafgaande tewerkstelling te vervangen door een meer flexibel criterium, bijvoorbeeld door de periode van tewerkstelling te koppelen aan de duur van de dienstverrichting op haar grondgebied.

33. De vraag of het vereiste van een periode van voorafgaande tewerkstelling van een bepaalde duur bij dezelfde werkgever verenigbaar is met artikel 49 EG, is door het Hof reeds beantwoord in het arrest Commissie/Luxemburg.( ) In dat arrest oordeelde het Hof: „Dat de afgifte van een collectieve werkvergunning afhankelijk wordt gesteld van het bestaan van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd die sinds ten minste zes maanden voor het begin van de terbeschikkingstelling op het Luxemburgse grondgebied van kracht zijn tussen de betrokken werknemers en hun onderneming van herkomst, gaat [...] verder dan op grond van de doelstelling van sociale bescherming kan worden geëist als voorwaarde voor het verrichten van diensten door middel van terbeschikkingstelling van werknemers uit derde landen.”( )

34. Ofschoon voor de bijzondere vergunning voor de terbeschikkingstelling van onderdanen van derde landen met het oog op het verrichten van diensten in Duitsland niet is vereist dat er een arbeidscontract voor onbepaalde tijd bestaat, is het vereiste dat men tot het vaste personeelsbestand van de dienstverrichter moet behoren, hetgeen alleen wordt geacht het geval te zijn na één jaar voorafgaande tewerkstelling bij dezelfde werkgever, een norm die zelfs strenger is dan die welke Luxemburg hanteerde. Gelet op het oordeel van het Hof in de zaak Commissie/Luxemburg, kan dit vereiste, dat in het kader van de bijzondere vergunningprocedure wordt toegepast als voorwaarde voor de afgifte van de bijzondere vergunning om onderdanen van derde landen met het oog op de verrichting van diensten in Duitsland ter beschikking te stellen, niet worden beschouwd als een geschikt middel om de door de Duitse regering genoemde doelstellingen te verwezenlijken.

35. Sterker nog, waar de Duitse regering aangeeft dat deze voorwaarde wordt gesteld teneinde ervoor te zorgen dat de betrokken werknemers zichzelf vertrouwd kunnen maken met de geldende arbeidsrechtelijke regels en teneinde haar bevoegdheden op het gebied van de controle van de toegang tot de nationale arbeidsmarkt te waarborgen, is niet duidelijk hoe een vaste periode van voorafgaande tewerkstelling tot de verwezenlijking van deze doelstellingen kan bijdragen dan wel hiertoe noodzakelijk is. In elk geval ligt het in de aard van de terbeschikkingstelling van werknemers, zoals het Hof herhaaldelijk heeft opgemerkt, dat de betrokken werknemers na beëindiging van hun werkzaamheden terugkeren naar het land van vestiging van de dienstverrichter en dat zij geen toegang proberen te verkrijgen tot de arbeidsmarkt van de lidstaat waarin de dienst wordt verricht.( )

36. Het probleem van sociale dumping, dat de Duitse regering eveneens ter sprake brengt, kan met andere middelen worden bestreden, gelet op feit dat het Hof heeft erkend dat de lidstaten hun wetgeving of collectieve arbeidsovereenkomsten tussen de sociale partners met betrekking tot het minimumloon mogen laten gelden voor eenieder die op hun grondgebied – zelfs tijdelijk – arbeid in loondienst verricht, ongeacht het land van vestiging van de werkgever.( ) Bovendien biedt richtlijn 96/71 ook waarborgen op dit punt.

37. De poging van de Duitse regering om de door haar toegepaste procedure te onderscheiden van de vereisten die in de zaak Commissie/Luxemburg aan de orde waren, op grond dat het Hof deze vereisten enkel wegens hun cumulatieve werking onverenigbaar met artikel 49 EG zou hebben verklaard, moet eveneens worden afgewezen. Niet alleen vormde elk van de door Luxemburg toegepaste vereisten even zovele beperkingen van de vrijheid van dienstverrichting, de in het kader van de speciale procedure gestelde voorwaarden zijn eveneens cumulatief.

38. Meer in het algemeen rijst bij nadere lezing van het arrest Vander Elst de vraag, of men kan zeggen dat het Hof in dit arrest inderdaad een specifiek criterium heeft neergelegd en, zo ja, wat dit criterium geacht moet worden te zijn. Zoals de Commissie heeft aangevoerd, heeft het Hof, met de vaststelling in het dictum van het arrest dat de onderdanen van derde landen op „reguliere basis in vaste dienst” van de dienstverrichter zijn, slechts de bewoordingen herhaald van de prejudiciële vraag die hem door de verwijzende nationale rechter was voorgelegd. Dit kan worden gezien als een aanwijzing dat het Hof in dit opzicht geen afzonderlijke norm heeft willen stellen.

39. Anderzijds heeft het Hof in zijn redenering bijzonder belang gehecht aan het feit dat de werknemers in de zaak Vander Elst legaal woonden in de lidstaat van herkomst (België), dat zij in dat land werkvergunningen hadden gekregen en in het bezit waren van een reguliere arbeidsovereenkomst. Aangezien hun situatie dus volledig door het Belgische recht werd beheerst, was er geen echt gevaar dat zij werden uitgebuit of dat de mededinging tussen ondernemingen werd verstoord.

40. Mij lijkt dus dat het Hof beklemtoonde dat het noodzakelijk was ervoor te zorgen dat alleen werknemers uit derde landen die in de lidstaat van vestiging van de dienstverrichter legaal wonen en door hem in die lidstaat legaal zijn tewerkgesteld ter beschikking moeten kunnen worden gesteld met het oog op de verrichting van diensten in andere lidstaten, zonder dat de lidstaat van ontvangst met betrekking tot die twee punten verdere beperkingen oplegt. Het is opmerkelijk dat het Hof de vervulling van beide voorwaarden niet afhankelijk stelde van een bepaalde duur van het verblijf of de tewerkstelling. Dit betekent dat het Hof het aspect van het „in vaste dienst” zijn in de lidstaat van herkomst niet het belang gaf dat Luxemburg, de Bondsrepubliek Duitsland en zelfs het K.4-Comité daaraan hechtte.

41. Dit aspect van het „in vaste dienst” zijn, heeft mijns inziens daarom geen autonome betekenis. De vraag of het om een legale arbeidsverhouding gaat moet worden beantwoord aan de hand van de wettelijke regeling van de lidstaat die de arbeidsovereenkomst beheerst. De lidstaat waarin de dienst moet worden verricht mag daarom niet zijn eigen criteria hanteren teneinde vast te stellen of de werkstatus van de werknemers die door een in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichter ter beschikking zijn gesteld, legaal is. De lidstaat van ontvangst mag alleen nagaan of onderdanen van derde landen, die op zijn grondgebied ter beschikking worden gesteld om namens een in een andere lidstaat gevestigde onderneming diensten te verrichten, in die lidstaat inderdaad legaal wonen en werken overeenkomstig de aldaar geldende wetgeving.( )

42. Ik concludeer daarom dat het vereiste dat een werknemer, die onderdaan is van een derde land en die in Duitsland met het oog op de verrichting van diensten ter beschikking moet worden gesteld, moet behoren tot het vaste personeelsbestand van de onderneming die de werknemer ter beschikking stelt, hetgeen alleen wordt geacht het geval te zijn indien de werknemer ten minste een jaar bij die onderneming is tewerkgesteld, onverenigbaar is met artikel 49 EG.

V – Conclusie

43. Gelet op het voorgaande, geef ik het Hof in overweging:

1) vast te stellen dat de Bondsrepubliek Duitsland

– door de terbeschikkingstelling van werknemers, onderdanen van een derde land, met het oog op de verrichting van diensten op haar grondgebied, te onderwerpen aan een voorafgaande vergunningprocedure, en

– door het vereiste te stellen dat de betrokken werknemers behoren tot het vaste personeelsbestand van de onderneming die diensten in Duitsland verricht, hetgeen wordt geacht het geval te zijn indien de werknemers voor ten minste één jaar zijn tewerkgesteld,

de verplichtingen niet is nagekomen die krachtens artikel 49 EG op haar rusten;

2) de Bondsrepubliek Duitsland te verwijzen in de kosten.