Zaak C‑29/04

Commissie van de Europese Gemeenschappen

tegen

Republiek Oostenrijk

„Niet-nakoming – Artikelen 8, 11, lid 1, en 15, lid 2, van richtlijn 92/50/EEG – Procedure voor plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening – Overeenkomst inzake afvalverwijdering – Ontbreken van aanbesteding”

Conclusie van advocaat-generaal L. A. Geelhoed van 21 april 2005

Arrest van het Hof (Eerste kamer) van 10 november 2005

Samenvatting van het arrest

Harmonisatie van wetgevingen – Procedures voor plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening – Richtlijn 92/50 – Werkingssfeer – Aanbestedende dienst die met één of meer particuliere ondernemingen deelneemt in kapitaal van juridisch van hem onderscheiden vennootschap – Overeenkomst door aanbestedende dienst met die vennootschap gesloten – Daaronder begrepen – Concreet geval – Niet-nakoming

(Richtlijn 92/50 van de Raad, art. 8, 11, lid 1, en 15, lid 2)

Komt de verplichtingen niet na die krachtens richtlijn 92/50 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening op hem rusten, een lidstaat die toestaat dat een gemeente een overheidsopdracht voor dienstverlening inzake afvalverwijdering plaatst bij een vennootschap die juridisch onderscheiden is van dit lichaam en voor 49 % in handen is van een particuliere onderneming, zonder dat de procedure‑ en bekendmakingsvoorschriften van de artikelen 8, 11, lid 1, en 15, lid 2, van deze richtlijn zijn nageleefd.

Immers, wanneer een aanbestedende dienst van plan is om met een vennootschap die juridisch van hem is onderscheiden en in het kapitaal waarvan hij met één of meer particuliere ondernemingen deelneemt, een overeenkomst onder bezwarende titel te sluiten met betrekking tot diensten die binnen de materiële werkingssfeer van richtlijn 92/50 vallen, moeten de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten waarin die richtlijn voorziet, steeds worden toegepast.

(cf. punten 31, 46, 49-50 en dictum)

ARREST VAN HET HOF (Eerste kamer)

10 november 2005 ( )

„Niet-nakoming – Artikelen 8, 11, lid 1, en 15, lid 2, van richtlijn 92/50/EEG – Procedure voor plaatsing van overheidsopdrachten voor dienstverlening – Overeenkomst voor afvalverwijdering – Ontbreken van aanbesteding”

In zaak C-29/04,

betreffende een beroep wegens niet-nakoming krachtens artikel 226 EG, ingesteld op 28 januari 2004,

Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door K. Wiedner als gemachtigde, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,

verzoekster,

tegen

Republiek Oostenrijk, vertegenwoordigd door M. Fruhmann als gemachtigde,

verweerster,

wijst

HET HOF VAN JUSTITIE (Eerste kamer),

samengesteld als volgt: P. Jann, kamerpresident, K. Schiemann (rapporteur), J. N. Cunha Rodrigues, K. Lenaerts en M. Ilešič, rechters,

advocaat-generaal: L. A. Geelhoed,

griffier: R. Grass,

gezien de stukken,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 21 april 2005,

het navolgende

Arrest

1 De Commissie van de Europese Gemeenschappen verzoekt het Hof vast te stellen dat de Republiek Oostenrijk, doordat de overeenkomst voor afvalverwijdering in de stad Mödling is gesloten zonder dat de procedure‑ en bekendmakingsvoorschriften van artikel 8, junctis de artikelen 11, lid 1, en 15, lid 2, van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1) zijn nageleefd, de krachtens deze richtlijn op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.

Rechtskader

2 Volgens artikel 1 van richtlijn 92/50:

„a) wordt onder ‚overheidsopdrachten voor dienstverlening’ verstaan: schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel, die zijn gesloten tussen een dienstverlener enerzijds en een aanbestedende dienst anderzijds, […]

[…]

b) worden als ‚aanbestedende diensten’ beschouwd: de Staat, de territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of instellingen.

[…]

c) wordt onder ‚dienstverleners’ verstaan: natuurlijke of rechtspersonen, met inbegrip van openbare lichamen, die diensten aanbieden. […]

d) wordt onder ‚openbare procedures’ verstaan: die nationale procedures waarbij alle belangstellende dienstverleners mogen inschrijven;

e) wordt onder ‚niet-openbare procedures’ verstaan: die nationale procedures waarbij alleen de door de aanbestedende dienst aangezochte dienstverleners mogen inschrijven;

f) wordt onder ‚procedures van gunning via onderhandelingen’ verstaan: die nationale procedures waarbij de aanbestedende dienst met door hem gekozen dienstverleners overleg pleegt en in onderhandelingen met een of meer van hen de contractuele voorwaarden vaststelt;

[…]”

3 Artikel 8 van deze richtlijn bepaalt:

„De opdrachten voor het verlenen van in bijlage I A vermelde diensten worden overeenkomstig de bepalingen van de titels III tot en met VI geplaatst.”

4 Artikel 11, lid 1, van de richtlijn bepaalt:

„Bij het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening passen de aanbestedende diensten de in artikel 1, onder d, e en f, omschreven, aan deze richtlijn aangepaste procedures toe.”

5 Artikel 15, lid 2, van richtlijn 92/50 luidt:

„De aanbestedende diensten die een overheidsopdracht voor dienstverlening wensen te plaatsen volgens een openbare of een niet-openbare procedure dan wel, onder de in artikel 11 vastgestelde voorwaarden, volgens een procedure van gunning via onderhandelingen, geven hun voornemen hiertoe te kennen in een aankondiging.”

Feiten en precontentieuze procedure

6 Op 21 mei 1991 heeft de gemeente Mödling in de vergadering van haar gemeenteraad besloten voor de uitvoering van haar taken uit hoofde van de wet van de deelstaat Neder-Oostenrijk betreffende het beheer van afval (Niederösterreichisches Abfallwirtschaftsgesetz 1992, LGB1. 8240) een juridisch zelfstandige instelling op te richten die zich met name diende bezig te houden met het verrichten van diensten op het gebied van ecologisch afvalbeheer en van de daarmee samenhangende commerciële handelingen, in het bijzonder op het gebied van afvalverwijdering.

7 Bijgevolg werd op 16 juni 1999 een akte betreffende de oprichting van de Stadtgemeinde Mödling AbfallwirtschaftsgmbH (hierna: „AbfallGmbH”) opgemaakt, waarvan het kapitaal volledig in handen was van de stad Mödling. Op 25 juni 1999 besloot de gemeenteraad van Mödling om het afvalbeheer op het gemeentelijk grondgebied exclusief op te dragen aan AbfallGmbH.

8 Op 15 september 1999 droeg de gemeente Mödling met een voor onbepaalde duur gesloten en met terugwerkende kracht op 1 juli 1999 in werking getreden overeenkomst de afvalinzameling en ‑verwerking exclusief over aan AbfallGmbH. Deze overeenkomst bepaalde het bedrag van de vergoeding – een vast bedrag per vuilnisbak of container – die de gemeente Mödling aan AbfallGmbH diende te betalen.

9 Tijdens haar vergadering van 1 oktober 1999 besloot de gemeenteraad van Mödling 49 % van haar aandelen in AbfallGmbH over te dragen aan Saubermacher Dienstleistungs-Aktiengesellschaft (hierna: „Saubermacher AG”). Volgens het verslag van deze vergadering waren na het besluit van 25 juni 1999 vele gesprekken gevoerd met de vertegenwoordigers van ondernemingen die geïnteresseerd waren in de totstandkoming van een samenwerking op het vlak van de activiteiten van AbfallGmbH, met name met Saubermacher AG.

10 Op 6 oktober 1999 werd de oprichtingsakte van AbfallGmbH gewijzigd opdat het overgrote deel van de besluiten met een gewone meerderheid van de algemene vergadering kon worden genomen en om het quorum vast te stellen op 51 % van het maatschappelijk kapitaal. Eveneens werd besloten dat de vertegenwoordiging van de onderneming naar binnen en naar buiten zou worden verzekerd door twee gezamenlijk handtekeningbevoegdheid hebbende beheerders die ieder door een vennoot werden benoemd.

11 De daadwerkelijke overdracht van voormelde aandelen vond plaats op 13 oktober 1999. AbfallGmbH werd pas operationeel op 1 december 1999, dat wil zeggen op een datum waarop Saubermacher AG reeds een deel van de aandelen van deze vennootschap in handen had.

12 Van 1 december 1999 tot en met 31 maart 2000 heeft AbfallGmbH haar activiteiten uitsluitend voor rekening van de stad Mödling uitgeoefend. Na het in bedrijf nemen van een laadstation heeft zij vervolgens ook aan derden diensten verleend, hoofdzakelijk aan andere gemeenten uit de regio.

13 Nadat zij de Republiek Oostenrijk had gemaand haar opmerkingen in te dienen, heeft de Commissie op 2 april 2003 een met redenen omkleed advies uitgebracht, waarin zij stelde dat bepalingen van richtlijn 92/50 waren geschonden aangezien de stad Mödling geen aanbesteding had georganiseerd voor de toekenning van de betrokken overeenkomst voor afvalverwijdering terwijl deze overeenkomst als een overheidsopdracht voor dienstverlening in de zin van deze richtlijn moest worden beschouwd.

14 In antwoord op dit met redenen omkleed advies betoogde de Republiek Oostenrijk, dat voormelde overeenkomst met AbfallGmbH niet binnen de werkingssfeer van de richtlijnen op het gebied van overheidsopdrachten viel, aangezien het een interne operatie tussen de gemeente Mödling en AbfallGmbH betrof.

15 Met dit antwoord niet tevreden heeft de Commissie het onderhavige beroep ingesteld.

Het beroep

Argumenten van partijen

16 De Commissie betoogt dat aangezien de voorwaarden voor toepassing van richtlijn 92/50 zijn vervuld, de in artikel 11, lid 1, van de richtlijn vervatte procedurevoorschriften en de in artikel 15, lid 2, hiervan vervatte bekendmakingsvoorschriften ten volle van toepassing zijn.

17 Volgens de Commissie is er, anders dan de Oostenrijkse regering in het kader van de precontentieuze procedure heeft betoogd, geen enkel bewijs voor een interne verhouding tussen de gemeente Mödling en AbfallGmbH. Dienaangaande verwijst de Commissie naar het arrest van 18 november 1999, Teckal (C-107/98, Jurispr. blz. I-8121, punt 50), waarin het Hof oordeelde dat een oproep tot inschrijving niet verplicht is wanneer een overheidsinstantie, als aanbestedende dienst, op de betrokken onderscheiden instantie toezicht uitoefent zoals op haar eigen diensten en deze instantie tegelijkertijd het merendeel van haar werkzaamheden verricht ten behoeve van de overheidsinstantie of de ‑instanties die haar beheersen.

18 De Commissie betoogt dat zelfs indien het voormelde arrest is gewezen met betrekking tot artikel 1, sub a, van richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB L 199, blz. 1), het hierin door het Hof ingenomen standpunt kan worden toegepast op alle communautaire richtlijnen inzake overheidsopdrachten. Op basis van het arrest Teckal betoogt de Commissie dat enkel wanneer de aanbestedende dienst een onbegrensde controle heeft over de begunstigde, de richtlijnen inzake overheidsopdrachten niet van toepassing zijn. Zodra een particuliere onderneming aandelen bezit in de opdrachtnemer, moet volgens de Commissie worden aangenomen dat de aanbestedende dienst over deze onderneming geen „toezicht […] zoals op zijn eigen diensten” in de zin van voormeld arrest kan uitoefenen. Een minderheidsdeelneming van een particuliere onderneming volstaat dus om uit te sluiten dat sprake is van een interne operatie.

19 Bovendien merkt de Commissie op dat in casu het minderheidsaandeel van Saubermacher AG impliceert dat deze over vetorechten beschikt en over het recht om één van de twee beheerders met identieke bevoegdheden te benoemen, wat uitsluit dat de stad Mödling over AbfallGmbH toezicht kan uitoefenen zoals op zijn eigen diensten.

20 In haar verweer betwist de Oostenrijkse regering in de eerste plaats de ontvankelijkheid van het beroep van de Commissie.

21 Zij betoogt dat de oprichting van AbfallGmbH, de sluiting van de overeenkomst voor afvalverwijdering alsook de overdracht van de aandelen drie onderscheiden handelingen zijn die niet aan de bepalingen van richtlijn 92/50 hadden moeten worden getoetst, maar rechtstreeks aan die van het EG-Verdrag. Een schending van deze richtlijn kan zich dus enkel voordoen wanneer tot deze verschillende handelingen was besloten om de toepassing van richtlijn 92/50 te omzeilen of wanneer de betrokken aandelenoverdracht de grondslag vormde voor een operatie waarop de bepalingen inzake de plaatsing van overheidsopdrachten van toepassing zijn.

22 Gedurende de niet-nakomingsprocedure heeft de Commissie evenwel nooit iets over deze hypotheses gezegd. Noch in het kader van de precontentieuze procedure, noch in het verzoekschrift heeft zij het voorwerp van het geschil afgebakend; evenmin heeft zij aangetoond dat de overeenkomst in strijd met richtlijn 92/50 was gesloten, of heeft zij de redenen uiteengezet waarom zij van mening is dat het bestaan van een interne operatie essentieel is in onderhavige zaak.

23 In de tweede plaats verwijt de Oostenrijkse regering de Commissie ten gronde, dat zij voorbijgaat aan het feit dat op het moment van sluiting van de overeenkomst voor afvalverwijdering met AbfallGmbH de stad Mödling 100 % van de aandelen in deze onderneming bezat. Daar het aldus een interne operatie betrof, was een aanbesteding niet vereist.

24 Bovendien is zij van mening dat met het in het arrest Teckal neergelegde criterium van „toezicht zoals op haar eigen diensten” geen identiek maar een vergelijkbaar toezicht wordt verlangd. Zelfs na de overdracht van 49 % van de aandelen van AbfallGmbH had de stad Mödling een dergelijk toezicht behouden.

Beoordeling door het Hof

De ontvankelijkheid

25 Volgens vaste rechtspraak heeft de precontentieuze procedure tot doel, de betrokken lidstaat in de gelegenheid te stellen de krachtens het gemeenschapsrecht op hem rustende verplichtingen na te komen en verweer te voeren tegen de door de Commissie geformuleerde grieven (zie onder meer arresten van 10 mei 2001, Commissie/Nederland, C-152/98, Jurispr. blz. I-3463, punt 23, en 15 januari 2002, Commissie/Italië, C-439/99, Jurispr. blz. I-305, punt 10).

26 Daaruit volgt in de eerste plaats dat het voorwerp van een beroep krachtens artikel 226 EG wordt afgebakend door de in dit artikel bedoelde precontentieuze procedure en dat bijgevolg het met redenen omkleed advies en het beroep op dezelfde grieven moeten berusten. Voorzover een grief niet in het met redenen omkleed advies is geformuleerd, is zij niet-ontvankelijk in het stadium van de procedure voor het Hof (zie met name arrest Commissie/Italië, reeds aangehaald, punt 11).

27 In de tweede plaats moet het met redenen omkleed advies een duidelijke en gedetailleerde uiteenzetting bevatten van de gronden die de Commissie tot de overtuiging hebben gebracht, dat de betrokken lidstaat één van de krachtens het Verdrag op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen (zie onder meer arresten van 4 december 1997, Commissie/Italië, C-207/96, Jurispr. blz. I-6869, punt 18, en 15 januari 2002, Commissie/Italië, reeds aangehaald, punt 12).

28 In casu betoogt de Commissie in punt 16 van haar met redenen omkleed advies, alsook in punt 13 van haar schriftelijke ingebrekestelling, dat uit de chronologie van de gebeurtenissen, vanaf het besluit van de gemeenteraad om AbfallGmbH exclusief met het afvalbeheer in deze gemeente te belasten tot en met de overdracht van 49 % van de aandelen in deze vennootschap aan Saubermacher AG, blijkt dat de periode gedurende welke de stad Mödling 100 % van de aandelen in AbfallGmbH bezat, in werkelijkheid slechts een overgangsfase vormde die uitmondde in de participatie van een particuliere onderneming in deze vennootschap. In de precontentieuze procedure heeft de Commissie dus duidelijk verklaard dat zij de stelling van de stad Mödling die op het bestaan van drie onderscheiden handelingen was gebaseerd, verwierp.

29 De Commissie heeft dus duidelijk en gedetailleerd uiteengezet waarom, ervan uitgaande dat richtlijn 92/50 van toepassing was, de sluiting van de overeenkomst die de afvalinzameling en -verwerking in de stad Mödling exclusief aan AbfallGmbH opdroeg, niet als een interne operatie kon worden beschouwd en ter zake een openbare aanbestedingsprocedure had moeten worden georganiseerd.

30 Bijgevolg moet worden vastgesteld dat het voorwerp van het beroep duidelijk afgebakend is en dat de door de Oostenrijkse regering opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid moet worden verworpen

Ten gronde

31 In het kader van onderhavig beroep verwijt de Commissie de Oostenrijkse overheid in wezen, dat zij heeft toegestaan dat een gemeente een overheidsopdracht voor dienstverlening plaatst bij een vennootschap die juridisch onderscheiden is van dit lichaam en voor 49 % in handen is van een particuliere onderneming, zonder de openbare aanbestedingsprocedure van richtlijn 92/50 toe te passen.

32 Om te beginnen moet worden vastgesteld dat in casu aan de voorwaarden voor de toepassing van deze richtlijn was voldaan. Als territoriaal lichaam wordt de stad Mödling als een „aanbestedende dienst” in de zin van artikel 1, sub b, van richtlijn 92/50 beschouwd, die met AbfallGmbH, „dienstverlener” in de zin van artikel 1, sub c, van deze richtlijn, een overeenkomst onder bezwarende titel heeft gesloten. Diensten met betrekking tot afvalinzameling en ‑verwerking zijn diensten in de zin van artikel 8 en bijlage I A bij deze richtlijn. Volgens de vaststellingen van de Commissie, die door de Oostenrijkse regering niet zijn betwist, werd in casu bovendien de drempel overschreden die is vastgesteld bij artikel 7, lid 1, van richtlijn 92/50, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1997 (PB L 328, blz. 1).

33 Krachtens artikel 8 van richtlijn 92/50 kon deze opdracht voor dienstverlening bijgevolg enkel worden geplaatst met inachtneming van de voorschriften in de titels III tot en met VI ervan, meer bepaald de artikelen 11 en 15, lid 2. Krachtens deze laatste bepaling was de aanbestedende dienst verplicht een aankondiging van opdracht te publiceren.

34 Volgens de rechtspraak van het Hof is evenwel een oproep tot inschrijving zelfs indien de medecontractant een lichaam is dat juridisch van de aanbestedende dienst onderscheiden is, niet verplicht wanneer het overheidsorgaan, dat een aanbestedende dienst is, op het betrokken onderscheiden lichaam toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten en dit lichaam tegelijkertijd het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van het overheidsorgaan of de overheidsorganen die hem beheersen (arrest Teckal, reeds aangehaald, punt 50, en arrest van 11 januari 2005, Stadt Halle en RPL Lochau, C-26/03, Jurispr. blz. I‑1, punt 49).

35 De Oostenrijkse regering stelt dat dit in casu het geval was, zodat de in richtlijn 92/50 neergelegde procedures voor plaatsing van overheidsopdrachten voor dienstverlening niet behoefden te worden toegepast.

36 Ten eerste betoogt voormelde regering, dat door de sluiting van de overeenkomst voor afvalverwijdering met AbfallGmbH, die plaats vond op een tijdstip waarop alle aandelen van deze onderneming nog in het bezit waren van de stad Mödling, niet een verhouding tussen zelfstandige rechtspersonen tot stand was gekomen, aangezien deze gemeente op AbfallGmbH een toezicht kon uitoefenen zoals op zijn eigen diensten. Bijgevolg valt deze overeenkomst volgens haar niet binnen de werkingssfeer van richtlijn 92/50 en was de stad Mödling geenszins verplicht een openbare aanbesteding te organiseren.

37 Dit argument kan niet worden aanvaard.

38 Zonder dat behoeft te worden nagegaan of het feit dat de gemeente Mödling op het moment van de gunning van de overheidsopdracht voor dienstverlening het gehele kapitaal van AbfallGmbH bezat, op zich reeds aantoont dat dit lichaam op AbfallGmbH een toezicht uitoefende zoals op zijn eigen diensten, moet worden opgemerkt dat niet de datum van de daadwerkelijke gunning van de betrokken overheidsopdracht de in casu relevante datum is om te bepalen of richtlijn 92/50 van toepassing was. Zelfs indien om redenen van rechtszekerheid de eventuele verplichting van de aanbestedende dienst om een openbare aanbesteding te organiseren in het algemeen moet worden beoordeeld op basis van de op het moment van de gunning van de betrokken overheidsopdracht heersende omstandigheden, vereisen de bijzondere omstandigheden van onderhavige zaak dat rekening wordt gehouden met gebeurtenissen die zich daarna hebben voorgedaan.

39 De overdracht van 49 % van de aandelen van AbfallGmbH vond plaats kort nadat deze vennootschap, exclusief en voor onbepaalde duur, de afvalinzameling en ‑verwerking in de gemeente Mödling is opgedragen. Bovendien werd deze onderneming pas operationeel nadat Saubermacher AG een deel van haar aandelen had overgenomen.

40 Aldus staat vast dat via een kunstmatige constructie die uit verschillende onderscheiden fasen bestond, te weten de oprichting van AbfallGmbH, de sluiting van de overeenkomst voor afvalverwijdering met haar en de overdracht van 49 % van de aandelen van haar aan Saubermacher AG, een overheidsopdracht voor dienstverlening werd gegund aan een gemengde onderneming waarvan 49 % van de aandelen in het bezit zijn van een particuliere onderneming.

41 De gunning van deze opdracht moet dan ook worden beoordeeld rekening houdend met al deze fasen alsook met het doel ervan en niet op basis van de louter chronologische volgorde ervan, zoals de Oostenrijkse regering voorstelt.

42 Een onderzoek van de gunning van de overheidsopdracht, zoals voorgesteld door de Oostenrijkse regering, uitsluitend op basis van de datum waarop deze plaats vond, zonder rekening te houden met de overdracht kort nadien van 49 % van de aandelen van AbfallGmbH aan Saubermacher AG, zou afbreuk doen aan het nuttig effect van richtlijn 92/50. Het door deze richtlijn nagestreefde doel, namelijk het vrij verkeer van diensten en de openstelling voor onvervalste mededinging in alle lidstaten, zou in het gedrang komen indien de aanbestedende diensten hun toevlucht zouden kunnen nemen tot kunstgrepen die de gunning van overheidsopdrachten voor dienstverlening aan gemengde ondernemingen dienen te maskeren.

43 Ten tweede betoogt de Oostenrijkse regering, dat de stad Mödling zelfs na de overdracht van 49 % van de aandelen van AbfallGmbH aan Saubermacher AG een toezicht zoals op zijn eigen diensten had behouden. Gelet op het reeds aangehaalde arrest Teckel, was zij door deze omstandigheid haars inziens niet verplicht een openbare aanbesteding te organiseren, omdat de sluiting van de overeenkomst voor afvalverwijdering als een interne operatie van de stad Mödling moest worden aangemerkt.

44 Dienaangaande zij eraan herinnerd dat in casu de betrokken overeenkomst betreffende diensten die binnen de materiële werkingssfeer van richtlijn 92/50 vallen, onder bezwarende titel is gesloten tussen een aanbestedende dienst en een privaatrechtelijke vennootschap die juridisch van hem is onderscheiden, in het kapitaal waarvan deze aanbestedende dienst echter een meerderheidsdeelneming heeft.

45 In het reeds aangehaalde arrest Stadt Halle en RPL Lochau heeft het Hof reeds onderzocht of de aanbestedende dienst in dergelijke omstandigheden verplicht is de in richtlijn 92/50 bedoelde openbare aanbestedingsprocedures toe te passen wegens het enkele feit dat een particuliere onderneming een – zij het minderheids‑ – deelneming bezit in het kapitaal van de medecontracterende onderneming.

46 Het heeft geoordeeld dat de deelneming, ook al is het slechts voor minder dan de helft, van een particuliere onderneming in het kapitaal van een vennootschap waarin ook de betrokken aanbestedende dienst deelneemt, hoe dan ook uitsluit dat die aanbestedende dienst op die vennootschap toezicht kan uitoefenen zoals op zijn eigen diensten (arrest Stadt Halle en RPL Lochau, reeds aangehaald, punt 49).

47 De verhouding tussen een overheidsorgaan, dat een aanbestedende dienst is, en zijn eigen diensten wordt beheerst door specifieke overwegingen en eisen verband houdend met het nastreven van doelstellingen van algemeen belang. De plaatsing van privé-kapitaal in een onderneming beantwoordt daarentegen aan specifieke overwegingen verband houdend met particuliere belangen en streeft andere doelstellingen na (arrest Stadt Halle en RPL Lochau, reeds aangehaald, punt 50).

48 De gunning van een overheidsopdracht aan een gemengde onderneming zonder oproep tot inschrijving zou ingaan tegen de doelstelling van een vrije en onvervalste mededinging en tegen het in richtlijn 92/50 bedoelde beginsel van gelijke behandeling van de belanghebbenden, voorzover een dergelijke procedure een particuliere onderneming die deelneemt in het kapitaal van die onderneming, zou bevoordelen tegenover haar concurrenten (arrest Stadt Halle en RPL Lochau, reeds aangehaald, punt 51).

49 Het Hof heeft geoordeeld dat, wanneer een aanbestedende dienst van plan is om met een vennootschap die juridisch van hem is onderscheiden, in het kapitaal waarvan hij echter met een of meer particuliere ondernemingen deelneemt, een overeenkomst onder bezwarende titel te sluiten met betrekking tot diensten die binnen de materiële werkingssfeer van richtlijn 92/50 vallen, steeds de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten moeten worden toegepast waarin die richtlijn voorziet (arrest Stadt Halle en RPL Lochau, reeds aangehaald, punt 52).

50 Gelet op het voorgaande moet worden vastgesteld dat de Republiek Oostenrijk, doordat de overeenkomst voor afvalverwijdering in de stad Mödling is gesloten zonder dat de procedure‑ en bekendmakingsvoorschriften van artikel 8, junctis de artikelen 11, lid 1, en 15, lid 2, van richtlijn 92/50 zijn nageleefd, de krachtens deze richtlijn op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.

Kosten

51 Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, indien dat is gevorderd. Daar de Republiek Oostenrijk in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomst de vordering van de Commissie in de kosten worden verwezen.

Het Hof van Justitie (Eerste kamer) verklaart:

1) Doordat de overeenkomst voor afvalverwijdering van de stad Mödling is gesloten zonder dat de procedure‑ en bekendmakingsvoorschriften van artikel 8, junctis de artikelen 11, lid 1, en 15, lid 2, van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening zijn nageleefd, is de Republiek Oostenrijk de krachtens deze richtlijn op haar rustende verplichtingen niet nagekomen.

2) De Republiek Oostenrijk wordt verwezen in de kosten.

ondertekeningen