Zaak C-376/08

Serrantoni Srl en Consorzio stabile edili Scrl

tegen

Comune di Milano

(verzoek van het Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia om een prejudiciële beslissing)

„Overheidsopdrachten voor werken — Richtlijn 2004/18/EG — Artikelen 43 EG en 49 EG — Beginsel van gelijke behandeling — Consortia van ondernemingen — Verbod voor ‚consorzio stabile’ (‚duurzaam consortium’) en daartoe behorende vennootschap om als concurrenten aan zelfde procedure deel te nemen”

Arrest van het Hof (Vierde kamer) van 23 december 2009 I ‐ 12172

Samenvatting van het arrest

Gemeenschapsrecht – Beginselen – Gelijke behandeling – Vrijheid van vestiging – Vrij verrichten van diensten – Procedures voor plaatsen van overheidsopdrachten – Opdracht waarvan waarde beneden in richtlijn 2004/18 vastgestelde drempel ligt

(Art. 43 EG en 49 EG)

Het gemeenschapsrecht moet aldus worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een nationale regeling op grond waarvan, in het kader van een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht waarvan de waarde lager ligt dan de drempel die is vastgesteld in artikel 7, lid 1, sub c, van richtlijn 2004/18 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, maar die een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoont, een duurzaam consortium in de zin van de nationale regeling alsook de ondernemingen die lid zijn van dat consortium, automatisch worden uitgesloten van deelneming aan die procedure, en aan hen strafsancties kunnen worden opgelegd, wanneer bedoelde leden in het kader van dezelfde procedure offertes hebben ingediend die concurreren met die van het consortium, ook al zou de offerte van het consortium niet voor rekening en in het belang van die ondernemingen zijn ingediend.

Bij een dergelijke maatregel van automatische uitsluiting, die uitsluitend geldt voor duurzame consortia en de daartoe behorende ondernemingen, en toepassing vindt in geval van met elkaar concurrerende offertes, ongeacht of het betrokken consortium aan de aan de orde zijnde aanbesteding deelneemt voor rekening en in het belang van de ondernemingen die een aanbieding hebben ingediend, is immers sprake is van een discriminerende behandeling ten nadele van dat type consortium, en die maatregel druist dus in tegen het gelijkheidsbeginsel.

Een regel van stelselmatige uitsluiting, die de aanbestedende diensten tevens een absolute verplichting oplegt om de betrokken entiteiten uit te sluiten, en dit zelfs indien de tussen hen bestaande verhoudingen geen gevolgen hebben gehad voor hun handelwijze in het kader van de procedures waaraan zij hebben deelgenomen, is bovendien in strijd met het communautaire belang om de grootst mogelijke deelneming van inschrijvers aan een aanbesteding te waarborgen, en gaat verder dan wat nodig is ter bereiking van het doel, de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling en het beginsel van transparantie te waarborgen. Een dergelijke regel druist dus in tegen het evenredigheidsbeginsel.

Voorts staan de artikelen 43 EG en 49 EG in de weg aan elke nationale maatregel die, zelfs wanneer hij zonder discriminatie op grond van nationaliteit van toepassing is, het gebruik van de door die verdragsbepalingen gewaarborgde vrijheid van vestiging en van dienstverrichting door gemeenschapsburgers onmogelijk kan maken, kan belemmeren of minder aantrekkelijk kan maken. In dat verband kan een nationale regel die ten nadele van duurzame consortia en de ondernemingen die lid zijn van die consortia, voorziet in een maatregel van automatische uitsluiting, een afschrikkende werking uitoefenen op ondernemers uit andere lidstaten, namelijk, enerzijds, op degenen die zich in de betrokken lidstaat wensen te vestigen door de oprichting van een duurzaam consortium, dat in voorkomend geval bestaat uit nationale en buitenlandse ondernemingen, en anderzijds, op degenen die voornemens zijn lid te worden van een reeds bestaand duurzaam consortium, om gemakkelijker te kunnen deelnemen aan door de aanbestedende diensten van die lidstaat uitgeschreven openbare aanbestedingsprocedures en aldus gemakkelijker hun diensten te kunnen aanbieden. Een dergelijke belemmering in de zin van de artikelen 43 EG en 49 EG kan niet worden gerechtvaardigd, in weerwil van haar rechtmatige doel van bestrijding van mogelijke collusie tussen het betrokken consortium en de daarvan deel uitmakende ondernemingen, daar zij verder gaat dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken.

(cf. punten 37-38, 40-42, 45-46 en dictum)