Voorlopige editie

ARREST VAN HET GERECHT (Derde kamer – uitgebreid)

1 juni 2022 ( )

„Economische en monetaire unie – Bankenunie – Gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme voor kredietinstellingen en bepaalde beleggingsondernemingen (GAM) – Afwikkelingsprocedure die van toepassing is indien een entiteit faalt of waarschijnlijk zal falen – Vaststelling door de GAR van een afwikkelingsregeling voor Banco Popular Español – Delegatie van bevoegdheden – Recht om te worden gehoord – Eigendomsrecht – Motiveringsplicht – Artikelen 14, 18 en 20 van verordening (EU) nr. 806/2014”

In zaak T‑628/17,

Aeris Invest Sàrl, gevestigd te Luxemburg (Luxemburg), vertegenwoordigd door M. Roca Junyent, R. Vallina Hoset, G. Serrano Fenollosa, E. Galán Burgos en M. Varela Suárez, advocaten,

verzoekster,

tegen

Europese Commissie, vertegenwoordigd door L. Flynn en A. Steiblytė als gemachtigden,

en

Gemeenschappelijke Afwikkelingsraad (GAR), vertegenwoordigd door J. King en M. Fernández Rupérez als gemachtigden, bijgestaan door B. Meyring, S. Schelo, F. Fernández de Trocóniz Robles, T. Klupsch en S. Ianc, advocaten,

verweerders,

ondersteund door

Koninkrijk Spanje, vertegenwoordigd door L. Aguilera Ruiz en J. Rodríguez de la Rúa Puig als gemachtigden,

Europees Parlement, vertegenwoordigd door P. López-Carceller, M. Martínez Iglesias, L. Visaggio, J. Etienne, M. Menegatti et M. Sammut als gemachtigden,

Raad van de Europese Unie, vertegenwoordigd door A. de Gregorio Merino, J. Bauerschmidt, H. Marcos Fraile en A. Westerhof Löfflerová als gemachtigden,

en

Banco Santander, SA, gevestigd te Santander (Spanje), vertegenwoordigd door J. Rodríguez Cárcamo, A. Rodríguez Conde, D. Sarmiento Ramírez-Escudero en J. Remón Peñalver, advocaten,

interveniënten,

betreffende een verzoek krachtens artikel 263 VWEU tot nietigverklaring van, ten eerste, besluit SRB/EES/2017/08 betreffende de vaststelling door de GAR, tijdens zijn bestuursvergadering van 7 juni 2017, van een afwikkelingsregeling voor Banco Popular Español, S.A. en, ten tweede, besluit (EU) 2017/1246 van de Commissie van 7 juni 2017 tot goedkeuring van de afwikkelingsregeling voor Banco Popular Español (PB 2017, L 178, blz. 15),

wijst

HET GERECHT (Derde kamer – uitgebreid),

samengesteld als volgt: M. van der Woude, president, M. Jaeger, V. Kreuschitz, G. De Baere (rapporteur) en G. Steinfatt, rechters,

griffier: J. Palacio González, hoofdadministrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 17 juni 2021,

het navolgende

Arrest

I. Toepasselijke bepalingen

1 In de nasleep van de financiële crisis van 2008 is besloten om in de Europese Unie een bankenunie tot stand te brengen op basis van één alomvattend en gedetailleerd rulebook voor financiële diensten dat voor de gehele interne markt geldt en een gemeenschappelijk toezichtmechanisme alsook nieuwe kaders voor de depositogarantie en voor de afwikkeling van banken omvat.

2 De eerste stap op weg naar de totstandbrenging van de bankenunie was de instelling van een gemeenschappelijk toezichtmechanisme (GTM) bij verordening (EU) nr. 1024/2013 van de Raad van 15 oktober 2013 waarbij aan de Europese Centrale Bank specifieke taken worden opgedragen betreffende het beleid inzake het prudentieel toezicht op kredietinstellingen (PB 2013, L 287, blz. 63). Volgens overweging 12 van deze verordening moet een GTM ervoor zorgen dat het Uniebeleid inzake het prudentiële toezicht op kredietinstellingen op coherente en doeltreffende wijze ten uitvoer wordt gelegd, dat het rulebook voor financiële diensten op gelijke wijze wordt toegepast op kredietinstellingen in alle betrokken lidstaten, en dat die kredietinstellingen worden onderworpen aan een zo hoogwaardig mogelijk toezicht dat niet wordt doorkruist door andere, niet-prudentiële overwegingen. Daartoe worden bij verordening nr. 1024/2013 aan de Europese Centrale Bank (ECB) specifieke taken opgedragen die betrekking hebben op het beleid inzake het prudentieel toezicht op kredietinstellingen, teneinde bij te dragen tot de veiligheid en soliditeit van de kredietinstellingen en tot de stabiliteit van het financiële stelsel binnen de Unie en in elke lidstaat.

3 Vervolgens is richtlijn 2014/59/EU van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 betreffende de totstandbrenging van een kader voor het herstel en de afwikkeling van kredietinstellingen en beleggingsondernemingen en tot wijziging van richtlijn 82/891/EEG van de Raad en de richtlijnen 2001/24/EG, 2002/47/EG, 2004/25/EG, 2005/56/EG, 2007/36/EG, 2011/35/EU, 2012/30/EU en 2013/36/EU en de verordeningen (EU) nr. 1093/2010 en (EU) nr. 648/2012, van het Europees Parlement en de Raad (PB 2014, L 173, blz. 190) vastgesteld. In overweging 1 van die richtlijn staat het volgende te lezen:

„De financiële crisis heeft aangetoond dat er op het niveau van de Unie een groot tekort aan adequate instrumenten bestaat om doeltreffend te kunnen omgaan met zwakke of falende kredietinstellingen en beleggingsondernemingen [...]. Dergelijke instrumenten zijn in het bijzonder nodig om insolventie te voorkomen of, indien insolventie zich voordoet, de negatieve gevolgen ervan tot een minimum te beperken door de systeemkritische functies van de betrokken instelling te vrijwaren. Tijdens de crisis waren deze uitdagingen een belangrijke factor die de lidstaten ertoe noopte instellingen met het geld van de belastingbetaler te redden. Het doel van een geloofwaardig herstel- en afwikkelingskader bestaat erin dergelijke maatregelen zoveel mogelijk overbodig te maken.”

4 Richtlijn 2014/59 heeft tot doel gemeenschappelijke regels vast te stellen voor een minimale harmonisatie van de nationale bepalingen inzake de afwikkeling van banken in de Unie en voorziet in samenwerking tussen afwikkelingsautoriteiten bij het falen van grensoverschrijdende banken. In dit verband bepaalt richtlijn 2014/59 met name in artikel 3, lid 1, dat elke lidstaat één of in buitengewone gevallen meerdere afwikkelingsautoriteiten aanwijst waaraan de bevoegdheid wordt verleend om de afwikkelingsinstrumenten toe te passen en de afwikkelingsbevoegdheden uit te oefenen.

5 Gelet op het feit dat richtlijn 2014/59 niet heeft geleid tot de centralisatie van het besluitvormingsproces inzake afwikkeling, voornamelijk gemeenschappelijke afwikkelingsinstrumenten en afwikkelingsbevoegdheden ter beschikking van de nationale autoriteiten van elke lidstaat heeft gesteld en deze autoriteiten een beoordelingsmarge heeft gelaten bij het gebruik van die instrumenten en bij het gebruik van nationale financieringsregelingen voor afwikkeling, alsmede gelet op het feit dat die richtlijn afzonderlijke en potentieel uiteenlopende besluiten over de afwikkeling van grensoverschrijdende groepen door de lidstaten niet volledig heeft voorkomen, is evenwel besloten om een gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme (GAM) in te stellen.

6 De tweede stap naar de totstandbrenging van de bankenunie was dan ook de vaststelling van verordening (EU) nr. 806/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 15 juli 2014 tot vaststelling van eenvormige regels en een eenvormige procedure voor de afwikkeling van kredietinstellingen en bepaalde beleggingsondernemingen in het kader van een GAM en een gemeenschappelijk afwikkelingsfonds en tot wijziging van verordening (EU) nr. 1093/2010 (PB 2014, L 225, blz. 1).

7 Overweging 12 van verordening nr. 806/2014 luidt:

„Voor de voltooiing van de interne markt voor financiële diensten is het van essentieel belang om voor doeltreffende afwikkelingsbesluiten voor falende banken in de Unie en voor het gebruik van op Unieniveau aangetrokken financiering te zorgen. Binnen de interne markt, kan het falen van een bank in één lidstaat de stabiliteit van de financiële markten in de gehele Unie aantasten. Doeltreffende en eenvormige afwikkelingsvoorschriften, alsmede gelijke voorwaarden voor de financiering van de afwikkeling in alle lidstaten is als middel om te zorgen voor de gelijke mededingingsvoorwaarden en de werking van de interne markt te verbeteren, niet alleen van belang voor de lidstaten waarin de banken actief zijn, maar meer in het algemeen voor alle lidstaten. De bankstelsels op de interne markt zijn sterk met elkaar verweven, bankgroepen zijn internationaal en banken hebben een hoog percentage aan buitenlandse activa in bezit. Zonder een GAM zou een bankencrisis in lidstaten die aan het GTM deelnemen, ook in de niet-deelnemende lidstaten sterkere negatieve systeemeffecten sorteren. De instelling van het GAM zal ervoor zorgen dat een neutrale aanpak wordt gehanteerd bij het behandelen van falende banken en zal derhalve de stabiliteit van de banken in de deelnemende lidstaten vergroten en het overslaan van een crisis naar niet-deelnemende lidstaten voorkomen, zodat het de werking van de interne markt in zijn geheel ten goede zal komen. De mechanismen voor samenwerking tussen zowel in deelnemende als niet-deelnemende lidstaten gevestigde instellingen moeten transparant zijn, en een lidstaat of groep van lidstaten mag als platform voor financiële diensten niet direct of indirect worden gediscrimineerd.”

8 Verordening nr. 806/2014 heeft volgens artikel 1, eerste alinea, tot doel eenvormige regels en een eenvormige procedure vast te stellen voor de afwikkeling van de in artikel 2 gedefinieerde entiteiten die gevestigd zijn in de deelnemende lidstaten, te weten banken waarvan de toezichthouder van de lidstaat van herkomst de ECB is dan wel de bevoegde nationale autoriteit in lidstaten die de euro als munt hebben of de bevoegde nationale autoriteit in lidstaten die niet de euro als munt hebben en die overeenkomstig artikel 7 van verordening (EU) nr. 1024/2013 een nauwe samenwerking tot stand hebben gebracht (zie overweging 15 van verordening nr. 806/2014).

9 Artikel 1, tweede alinea, van verordening nr. 806/2014 bepaalt dat die eenvormige regels en die eenvormige procedure worden toegepast door de overeenkomstig artikel 42 van deze verordening opgerichte Gemeenschappelijke Afwikkelingsraad (GAR), die daarbij samenwerkt met de Raad van de Europese Unie en de Europese Commissie alsook met de nationale afwikkelingsautoriteiten in het kader van het bij die verordening ingestelde GAM. Voorts wordt bepaald dat het GAM wordt ondersteund door een gemeenschappelijk afwikkelingsfonds (GAF).

10 Krachtens artikel 16, lid 1, van verordening nr. 806/2014 moet de GAR een besluit over een afwikkelingsmaatregel nemen ten aanzien van een in een deelnemende lidstaat gevestigde financiële instelling indien aan de drie in artikel 18, lid 1, van die verordening gestelde voorwaarden is voldaan.

11 De eerste voorwaarde houdt in dat de betrokken entiteit faalt of waarschijnlijk zal falen. Of aan deze voorwaarde is voldaan, wordt beoordeeld door de ECB – na raadpleging van de GAR – of door de GAR. Die entiteit wordt geacht te falen of waarschijnlijk te zullen falen indien zij zich in een of meer van de in artikel 18, lid 4, van verordening nr. 806/2014 opgesomde omstandigheden bevindt.

12 De tweede voorwaarde onderstelt dat redelijkerwijs niet te verwachten valt dat alternatieve maatregelen van de particuliere sector of van een toezichthouder binnen een redelijk tijdsbestek het falen van de betrokken entiteit zouden voorkomen.

13 De derde voorwaarde houdt in dat een afwikkelingsmaatregel noodzakelijk is in het algemeen belang, dat wil zeggen noodzakelijk is om een of meer van de afwikkelingsdoelstellingen te verwezenlijken, en dat deze doelstellingen met een liquidatie van de entiteit in kwestie volgens een normale insolventieprocedure niet in dezelfde mate zouden worden bereikt.

14 In artikel 14 van verordening nr. 806/2014 worden de afwikkelingsdoelstellingen als volgt geformuleerd: het garanderen van de continuïteit van kritieke functies, het vermijden van significante nadelige gevolgen voor de financiële stabiliteit, met name door besmetting te voorkomen, het beschermen van overheidsmiddelen door het beroep op buitengewone openbare financiële steun zoveel mogelijk te beperken, het beschermen van deposanten en beleggers, en het beschermen van de gelden en activa van cliënten.

15 Artikel 20, lid 1, van verordening nr. 806/2014 bepaalt dat de GAR er, alvorens een besluit te nemen over afwikkelingsmaatregelen of over het uitoefenen van de bevoegdheid om relevante kapitaalinstrumenten af te schrijven of om te zetten, zorg voor draagt dat een eerlijke, prudente en realistische waardering van de activa en passiva van de betrokken entiteit wordt verricht door een persoon die onafhankelijk is van een overheidsinstantie, daaronder begrepen de GAR en de nationale afwikkelingsautoriteit, alsook van die entiteit.

16 Volgens artikel 20, lid 15, van verordening nr. 806/2014 vormt de waardering een integrerend onderdeel van het besluit om een afwikkelingsinstrument toe te passen of een afwikkelingsbevoegdheid uit te oefenen of van het besluit om de bevoegdheid tot het afschrijven of omzetten van kapitaalinstrumenten uit te oefenen.

17 Indien aan de in artikel 18, lid 1, van verordening nr. 806/2014 gestelde voorwaarden is voldaan, stelt de GAR een afwikkelingsregeling vast.

18 Wanneer de GAR, de Raad en de Commissie handelen volgens de afwikkelingsprocedure, moeten zij ervoor zorgen dat de afwikkelingsmaatregel wordt genomen in overeenstemming met een aantal beginselen die worden opgesomd in artikel 15 van verordening nr. 806/2014, waaronder het beginsel dat de aandeelhouders van de instelling in afwikkeling de eerste verliezen dragen en het beginsel dat geen enkele crediteur grotere verliezen lijdt dan hij zou hebben geleden indien de entiteit waarop de afwikkelingsmaatregel betrekking heeft, volgens een normale insolventieprocedure zou zijn geliquideerd.

19 In de afwikkelingsregeling bepaalt de GAR welk afwikkelingsinstrument wordt toegepast. Artikel 22, lid 2, van verordening nr. 806/2014 bevat een opsomming van de verschillende afwikkelingsinstrumenten die kunnen worden toegepast, te weten het instrument van verkoop van de onderneming, het instrument van de overbruggingsinstelling, het instrument van afsplitsing van activa en het instrument van bail-in.

20 In de afwikkelingsregeling kan de GAR tevens onder de in artikel 21 van verordening nr. 806/2014 gestelde voorwaarden de bevoegdheden tot afschrijving of omzetting van de kapitaalinstrumenten van de betrokken entiteit uitoefenen. Volgens artikel 19 van die verordening kan een afwikkelingsmaatregel ook inhouden dat staatssteun wordt verleend of dat een beroep wordt gedaan op het GAF.

21 In artikel 18, lid 7, van verordening nr. 806/2014 is bepaald dat de GAR de afwikkelingsregeling onmiddellijk na de vaststelling ervan doet toekomen aan de Commissie. Binnen 24 uur vanaf de toezending van de afwikkelingsregeling door de GAR bevestigt de Commissie de afwikkelingsregeling of maakt zij daartegen bezwaar met betrekking tot de andere discretionaire aspecten ervan dan die welke worden genoemd in de derde alinea van dat lid, te weten de inachtneming van het criterium van algemeen belang of een materiële wijziging van het bedrag uit het GAF. Wat laatstgenoemde discretionaire aspecten betreft, kan de Commissie de Raad – binnen 12 uur na toezending van de afwikkelingsregeling door de GAR – voorstellen om bezwaar te maken tegen de door de GAR vastgestelde afwikkelingsregeling omdat deze niet voldoet aan het criterium van algemeen belang, of om zijn goedkeuring te hechten aan of bezwaar te maken tegen een materiële wijziging van het in de afwikkelingsregeling van de GAR bepaalde bedrag uit het GAF. De afwikkelingsregeling kan enkel in werking treden als de Raad noch de Commissie binnen 24 uur na toezending van de regeling door de GAR bezwaar heeft gemaakt.

22 In artikel 18, lid 9, van verordening nr. 806/2014 staat te lezen dat de GAR er zorg voor draagt dat de afwikkelingsmaatregel wordt genomen die noodzakelijk is voor de uitvoering van de afwikkelingsregeling door de relevante nationale afwikkelingsautoriteiten. De afwikkelingsregeling wordt tot deze autoriteiten gericht en bevat instructies voor die autoriteiten, die alle maatregelen nemen die noodzakelijk zijn om de regeling in overeenstemming met artikel 29 van die verordening uit te voeren door uitoefening van afwikkelingsbevoegdheden.

23 Nadat een afwikkelingsmaatregel is genomen, moet de GAR er krachtens artikel 20, lid 16, van verordening nr. 806/2014 zorg voor dragen dat een onafhankelijke persoon een waardering verricht met het oog op de beoordeling of aandeelhouders en crediteuren beter zouden zijn behandeld indien er een normale insolventieprocedure ten aanzien van de instelling in afwikkeling was geopend. Deze waardering kan er op grond van artikel 76, lid 1, onder e), van verordening nr. 806/2014 toe leiden dat een compensatie wordt betaald aan aandeelhouders of crediteuren die bij de afwikkeling grotere verliezen hebben geleden dan zij zouden hebben geleden bij een liquidatie in normale insolventieprocedures.

II. Voorgeschiedenis van het geding en feiten die dateren van na de instelling van het beroep

24 Verzoekster, Aeris Invest Sàrl, is een rechtspersoon naar Luxemburgs recht die vóór de vaststelling van een afwikkelingsregeling voor Banco Popular Español, SA (hierna: „Banco Popular”) aandeelhouder van deze vennootschap was.

A. Situatie van Banco Popular vóór de vaststelling van de afwikkelingsregeling

25 Ten tijde van de afwikkeling was de groep Banco Popular, waarvan Banco Popular de moedermaatschappij was, de zesde grootste Spaanse bankgroep.

26 In 2016 heeft Banco Popular een kapitaalverhoging van 2,5 miljard EUR doorgevoerd.

27 Op 5 december 2016 heeft de GAR tijdens zijn bestuursvergadering een afwikkelingsplan voor de groep Banco Popular (hierna: „afwikkelingsplan 2016”) vastgesteld. Het afwikkelingsinstrument waaraan in het afwikkelingsplan 2016 de voorkeur werd gegeven, was het in artikel 27 van verordening nr. 806/2014 vermelde instrument van bail-in.

28 Op 3 februari 2017 heeft Banco Popular haar jaarverslag over 2016 gepubliceerd, waarin zij aankondigde dat uitzonderlijke voorzieningen ten belope van 5,7 miljard EUR nodig waren – wat resulteerde in een geconsolideerd verlies van 3,485 miljard EUR – en dat er een nieuwe voorzitter zou worden benoemd.

29 Op 10 februari 2017 heeft DBRS Ratings Limited (DBRS) (inmiddels DBRS Morningstar) de rating van Banco Popular verlaagd, met een negatieve outlook, in het licht van de verzwakte kapitaalpositie van deze bank ten gevolge van een groter nettoverlies dan het in punt 28 hierboven vermelde verlies dat in haar jaarverslag werd verwacht, alsmede in het licht van de inspanningen die Banco Popular leverde om haar nog steeds hoge voorraad niet-rendabele activa te verminderen.

30 Op 3 april 2017 heeft Banco Popular het resultaat van interne audits bekendgemaakt waaruit bleek dat het jaarverslag over 2016 mogelijkerwijs moest worden gecorrigeerd. Deze correcties zijn doorgevoerd in het financiële verslag van Banco Popular over het eerste kwartaal van 2017.

31 Op 10 april 2017 heeft de voorzitter van de raad van bestuur tijdens de algemene aandeelhoudersvergadering van Banco Popular aangekondigd dat de bank wegens de kapitaalpositie van de groep en de omvang van haar niet-rendabele activa een kapitaalverhoging of een bedrijfstransactie overwoog. De CEO van Banco Popular werd minder dan een jaar na zijn aantreden vervangen.

32 Nadat op 3 april 2017 was bekendgemaakt dat de financiële resultaten van 2016 moesten worden aangepast, heeft DBRS op 6 april de rating van Banco Popular verlaagd, waarbij de negatieve outlook werd gehandhaafd. Ook Standard & Poor’s – op 7 april – en Moody’s Investors service (hierna: „Moody’s”) – op 21 april 2017 – hebben de rating van Banco Popular verlaagd, eveneens met een negatieve outlook.

33 In april 2017 heeft Banco Popular een onderhandse verkoopprocedure gelanceerd met het oog op haar verkoop aan een sterke concurrent, waardoor haar financiële positie zou worden hersteld. De uiterste datum voor het uitbrengen van een bod door mogelijkerwijs in de overname van Banco Popular geïnteresseerde kopers werd vastgesteld op 10 juni 2017 en vervolgens verlengd tot eind juni 2017.

34 Op 5 mei 2017 heeft Banco Popular haar financieel verslag over het eerste kwartaal van 2017 gepresenteerd, waarin een verlies van 137 miljoen EUR werd bekendgemaakt.

35 Op 12 mei 2017 daalde het liquiditeitsdekkingsvereiste (Liquidity Coverage Requirement) van Banco Popular tot onder de minimumdrempel van 80 %, die is vastgesteld in artikel 460, lid 2, onder c), van verordening (EU) nr. 575/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende prudentiële vereisten voor kredietinstellingen en beleggingsondernemingen en tot wijziging van verordening (EU) nr. 648/2012 (PB 2013, L 176, blz. 1).

36 Bij brief van 16 mei 2017 heeft Banco Santander, SA aan Banco Popular meegedeeld dat zij niet in staat was een bindend bod uit te brengen in het kader van de onderhandse verkoopprocedure.

37 Op 16 mei 2017 heeft Banco Popular in een mededeling van een relevant feit aan de Comisión nacional del mercado de valores (CNMV, nationale commissie voor de effectenmarkt, Spanje) vermeld dat potentiële kopers hun belangstelling voor de onderhandse verkoopprocedure kenbaar hadden gemaakt, maar dat er geen enkel bindend bod was ontvangen.

38 Op 19 mei 2017 heeft het ratingbureau FITCH de langetermijnrating van Banco Popular verlaagd.

39 Op 23 mei 2017 heeft de voorzitter van de GAR, Elke König, een interview gegeven aan de televisiezender Bloomberg, waarin haar onder meer werd gevraagd naar de situatie van Banco Popular.

40 In de loop van mei 2017 werd in talrijke persartikelen bericht over de moeilijkheden van Banco Popular. Als voorbeeld zij verwezen naar een op de website elconfidencial.com gepubliceerd artikel van 11 mei 2017 met als titel „Saracho belast JP Morgan en Lazard met de dringende verkoop van Popular omdat er een risico op faillissement bestaat” (Saracho encarga la venta urgente del Popular a JP Morgan y Lazard por riesgo de quiebra). In dat artikel stond te lezen dat de voorzitter van de bank aan JP Morgan en Lazard de opdracht had gegeven de dringende verkoop van de bank te organiseren omdat er een risico op faillissement bestond ten gevolge van de massale opname van deposito’s door particuliere en institutionele klanten, en dat de levensvatbaarheid van de bank volgens hem enkel kon worden gewaarborgd door de volledige en onmiddellijke verkoop van de hele groep. In dat artikel werd vermeld dat „gezien de aanhoudende uitstroom van deposito’s en de afsluiting van externe financieringsbronnen, [...] de bank een ernstig faillissementsrisico [liep] en dat [haar voorzitter] daarom gedwongen was geweest de meest drastische maatregel te nemen en geleidelijk af te zien van de verkoop van haar activa teneinde de kapitaalratio’s te verbeteren en te voldoen aan de eisen van de ECB”.

41 Op 15 mei 2017 werd in een op de website elconfidencial.com gepubliceerd artikel met als titel „De ECB houdt gedurende twee maanden midden in de verkoopprocedure toezicht op Banco Popular” (El BCE inspecciona a Banco Popular durante dos meses en pleno proceso de venta), gemeld dat het door de voorzitter van Banco Popular opgezette plan om de bank te verkopen gestalte had gekregen na de inspectie door de ECB, die had bevestigd dat de voorzieningen te laag waren. Volgens dat artikel hadden de inspecteurs van de ECB geconcludeerd dat de moeilijkheden van Banco Popular verband hielden met haar te lage voorzieningen om haar vastgoedblootstelling te dekken en dat de incidentele uitstroom van deposito’s moest worden voorkomen. Die inspecteurs zouden tevens hun ontevredenheid hebben geuit over de presentatie van de rekeningen van 2016.

42 Op 31 mei 2017 heeft het agentschap Reuters een artikel gepubliceerd met als titel „EU waarschuwt voor risico op afwikkeling van Banco Popular” (La UE, advertida de riesgo de una resolución ordenada en Banco Popular). In dit artikel wordt met name vermeld dat volgens een niet bij name genoemde hoge ambtenaar van de Unie een van Europa’s belangrijkste waakhonden voor banken de ambtenaren van de Unie had gewaarschuwd dat Banco Popular mogelijkerwijs zou moeten worden afgewikkeld als zij er niet in zou slagen een koper te vinden. Volgens datzelfde artikel zei die ambtenaar eveneens dat de voorzitter van de GAR recentelijk een „vroegtijdige waarschuwing” had afgegeven en had verklaard dat de GAR de procedure (van Banco Popular) met bijzondere aandacht volgde om eventueel te interveniëren.

43 Op dezelfde dag heeft de GAR een perscommuniqué gepubliceerd waarin de inhoud van dat artikel werd betwist.

44 Tijdens de eerste dagen van juni 2017 werd Banco Popular geconfronteerd met massale geldopnamen.

45 Op 5 juni 2017 heeft Banco Popular wegens aanzienlijke liquiditeitsbewegingen ’s ochtends een eerste verzoek om noodliquiditeitssteun ingediend bij de Banco de España (centrale bank van Spanje), gevolgd door een tweede verzoek in de namiddag, waarbij het gevraagde bedrag werd verhoogd. Op verzoek van de Banco de España heeft de Raad van bestuur van de ECB na de op diezelfde dag door de ECB verrichte beoordeling van het verzoek van Banco Popular om noodliquiditeitssteun geen bezwaar gemaakt tegen het verstrekken van noodliquiditeitssteun aan Banco Popular voor de periode tot en met 8 juni 2017. Banco Popular heeft een deel van deze noodliquiditeitssteun ontvangen, waarna de Banco de España heeft verklaard dat zij Banco Popular geen extra noodliquiditeitssteun kon verlenen.

46 Op 6 juni 2017 hebben DBRS en Moody’s de rating van Banco Popular verlaagd.

B. Overige feiten die zich vóór de vaststelling van de afwikkelingsregeling hebben voorgedaan

47 Op 23 mei 2017 heeft de GAR Deloitte als onafhankelijke deskundige aangesteld om Banco Popular te waarderen overeenkomstig artikel 20 van verordening nr. 806/2014.

48 Op 24 mei 2017 heeft de GAR Banco Popular op de grondslag van artikel 34 van verordening nr. 806/2014 verzocht om informatie die hij nodig had om zijn waardering uit te voeren. Op 2 juni 2017 heeft hij Banco Popular tevens verzocht om informatie te verstrekken over de onderhandse verkoopprocedure en om toegang te verlenen tot de beveiligde virtuele dataroom die Banco Popular in het kader van die procedure had opgezet.

49 Op 3 juni 2017 heeft de GAR tijdens zijn bestuursvergadering het tot het Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB, fonds voor de ordelijke herstructurering van bankinstellingen, Spanje) gerichte besluit SRB/EES/2017/06 vastgesteld, dat betrekking heeft op de verkoop van Banco Popular (hierna: „besluit over de verkoop”). De GAR heeft zijn goedkeuring gehecht aan de onmiddellijke lancering van de procedure voor de verkoop van Banco Popular door het FROB en heeft het FROB gewezen op de voorwaarden voor de verkoop overeenkomstig artikel 39 van richtlijn 2014/59. De GAR heeft er met name op gewezen dat het FROB contact moest opnemen met de vijf potentiële kopers die waren uitgenodigd om in het kader van de onderhandse verkoopprocedure een bod uit te brengen.

50 Van de vijf potentiële kopers hebben er twee besloten om niet aan de verkoopprocedure deel te nemen en is er één door de ECB uitgesloten om prudentiële redenen.

51 Op 4 juni 2017 hebben de twee potentiële kopers die hadden besloten om aan de verkoopprocedure deel te nemen – Banco Santander en Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA (BBVA) – een geheimhoudingsovereenkomst ondertekend en op 5 juni 2017 hebben zij toegang gekregen tot de virtuele dataroom.

52 Op 5 juni 2017 heeft de GAR overeenkomstig artikel 20, lid 5, onder a), van verordening nr. 806/2014 een eerste waardering opgesteld (hierna: „eerste waardering”), die tot doel had als onderbouwing te dienen voor de vaststelling of voldaan was aan de in artikel 18, lid 1, van verordening nr. 806/2014 vastgelegde voorwaarden voor afwikkeling.

53 Op 6 juni 2017 heeft de ECB – overeenkomstig artikel 18, lid 1, tweede alinea, van verordening nr. 806/2014 – na raadpleging van de GAR beoordeeld of Banco Popular faalde of waarschijnlijk zou falen.

54 In die beoordeling heeft de ECB opgemerkt dat de liquiditeitspositie van Banco Popular in de voorgaande maanden aanzienlijk was verslechterd, met name doordat haar depositobasis in belangrijke mate was uitgehold. Banco Popular had te kampen met een aanzienlijke uitstroom van liquide middelen in alle klantensegmenten. De ECB heeft een opsomming gegeven van de gebeurtenissen die tot de liquiditeitsproblemen van Banco Popular hadden geleid.

55 Dienaangaande heeft de ECB opgemerkt dat Banco Popular in februari 2017 bij de presentatie van haar jaarrekening had bekendgemaakt dat er uitzonderlijke voorzieningen nodig waren voor een bedrag van 5,7 miljard EUR, wat resulteerde in een verlies van 3,485 miljard EUR in 2016, en dat haar sedert lang fungerende voorzitter, die de strategie van de bank had herzien, zou worden vervangen. Ten gevolge van de aankondiging van extra voorzieningen en verliezen bij de afsluiting van het boekjaar had DBRS op 10 februari 2017 de rating van Banco Popular verlaagd en was er bij de klanten van Banco Popular grote bezorgdheid ontstaan, hetgeen had geleid tot onverwacht grote deposito-opnamen en een groot aantal bezoeken van klanten aan de filialen van de bank.

56 De ECB heeft er tevens op gewezen dat de openbaarmaking door Banco Popular op 3 april 2017 van een publieke ad-hocverklaring waarin informatie werd verstrekt over de uitkomst van meerdere interne audits die een wezenlijke impact konden hebben op de financiële staten van de instelling, alsmede de bevestiging dat de CEO van de instelling minder dan een jaar na zijn indiensttreding zou worden vervangen, een nieuwe golf van deposito-opnamen had uitgelokt. De ECB heeft opgemerkt dat deze golf van deposito-opnamen tevens werd aangewakkerd door:

– een verlaging van de rating van Banco Popular door Standard & Poor’s op 7 april 2017;

– de aankondiging door Banco Popular op 10 april 2017 dat zij geen dividenden zou uitkeren en dat een kapitaalverhoging of een bedrijfstransactie nodig kon zijn wegens de gespannen kapitaalpositie en de noodzaak om de afdekking van niet-rendabele activa af te stemmen op die van haar sectorgenoten;

– een verlaging van de rating van Banco Popular door Moody’s op 21 april 2017;

– de bekendmaking van de resultaten van het eerste kwartaal van 2017, die slechter waren dan verwacht;

– de aanhoudende negatieve berichtgeving in de media, zoals de in de punten 40 en 41 hierboven vermelde artikelen van 11 en 15 mei 2017, waarin werd gesuggereerd dat de voorzitter van Banco Popular opdracht had gegeven tot dringende verkoop van de bank wegens een dreigend faillissementsrisico of een gebrek aan liquiditeit, alsmede dat de bank werd geconfronteerd met een aanzienlijke extra behoefte aan voorzieningen ten gevolge van een inspectie ter plaatse door de toezichthouder.

57 De ECB heeft tevens vastgesteld dat het verlies aan deposito’s bijzonder betekenisvol was sinds 31 mei 2017, nadat in de media was bekendgemaakt dat de bank zou kunnen worden geliquideerd indien de lopende verkoopprocedure niet binnen zeer korte tijd zou slagen.

58 Bovendien heeft de ECB opgemerkt dat Banco Popular weliswaar in de voorafgaande weken verschillende aanvullende liquiditeitsgenererende maatregelen had uitgewerkt en was begonnen met het doorvoeren ervan, maar dat de omvang van de gerealiseerde en nog te verwachten instroom op het tijdstip van de beoordeling ontoereikend was om een oplossing te bieden voor de uitputting van de liquide middelen van Banco Popular. Zij heeft er eveneens op gewezen dat de liquiditeitspositie op dat tijdstip, zelfs met gebruikmaking van de noodliquiditeitssteun waartegen de Raad van bestuur van de ECB op 5 juni 2017 geen bezwaar had gemaakt, ontoereikend was om te waarborgen dat Banco Popular haar verplichtingen uiterlijk 7 juni 2017 kon nakomen.

59 Volgens de ECB waren de reeds door Banco Popular genomen maatregelen niet doeltreffend genoeg geweest om de verslechtering van haar liquiditeitspositie om te keren. Zij heeft opgemerkt dat Banco Popular als alternatieve maatregel om zeker haar verbintenissen te kunnen nakomen wanneer deze opeisbaar werden, een bedrijfstransactie trachtte door te voeren, namelijk haar verkoop aan een sterkere concurrent. De ECB was evenwel van mening dat – gelet op de verslechtering van de liquiditeitspositie van Banco Popular, het gebrek aan bewijs dat zij haar liquiditeitspositie in de nabije toekomst zou kunnen omkeren, en het feit dat de onderhandelingen tot nog toe niet tot een positief resultaat hadden geleid – geen uitsluitsel over een dergelijke onderhandse transactie te verwachten viel binnen een tijdsbestek dat Banco Popular in staat zou stellen om haar schulden of andere passiva te betalen wanneer deze opeisbaar werden.

60 De ECB heeft vastgesteld dat er evenmin toezichthoudende of vroegtijdige interventiemaatregelen beschikbaar waren waarmee de liquiditeitspositie van Banco Popular onmiddellijk zou kunnen worden hersteld en die haar voldoende tijd zouden geven om een bedrijfstransactie door te voeren of een andere oplossing toe te passen. Gelet op de omvang en het tempo van de waargenomen verslechtering van de liquiditeit kon met de maatregelen waarover de ECB als bevoegde autoriteit beschikte ten gevolge van de nationale omzetting van artikel 104 van richtlijn 2013/36/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende toegang tot het bedrijf van kredietinstellingen en het prudentieel toezicht op kredietinstellingen en beleggingsondernemingen, tot wijziging van richtlijn 2002/87/EG en tot intrekking van de richtlijnen 2006/48/EG en 2006/49/EG (PB 2013, L 176, blz. 338), de artikelen 27 tot en met 29 van richtlijn 2014/59 of artikel 16 van verordening nr. 1024/2013, niet worden gewaarborgd dat Banco Popular in staat zou zijn om haar schulden of andere passiva te betalen wanneer deze opeisbaar werden.

61 Concluderend heeft de ECB – gelet op met name de al te grote uitstroom van deposito’s, de snelle verslechtering van de liquiditeitspositie van Banco Popular en het feit dat deze bank niet in staat was om andere liquide middelen te genereren – vastgesteld dat er objectieve gegevens voorhanden waren waaruit bleek dat Banco Popular in de nabije toekomst waarschijnlijk niet in staat zou zijn om haar schulden of andere passiva te betalen wanneer deze opeisbaar werden. De ECB is tot de slotsom gekomen dat Banco Popular moest worden geacht te falen of althans in de nabije toekomst waarschijnlijk te zullen falen als bedoeld in artikel 18, lid 1, onder a), en lid 4, onder c), van verordening nr. 806/2014.

62 Op 6 juni 2017 heeft de raad van bestuur van Banco Popular de ECB laten weten dat hij tot de conclusie was gekomen dat de bank waarschijnlijk zou falen.

63 Op dezelfde dag heeft het FROB een brief opgesteld met de informatie over de verkoopprocedure (hierna: „procedurele brief”), waarin de uiterste datum voor het uitbrengen van een bod werd vastgesteld op 6 juni 2017 om middernacht.

64 Nog steeds op diezelfde dag heeft BBVA, een van de twee potentiële kopers van Banco Popular, het FROB meegedeeld dat zij geen bod zou uitbrengen.

65 Eveneens op 6 juni 2017 heeft Deloitte de GAR een tweede waardering (hierna: „tweede waardering”) doen toekomen die werd opgesteld overeenkomstig artikel 20, lid 10, van verordening nr. 806/2014. De tweede waardering had tot doel de waarde van de activa en passiva van Banco Popular te bepalen, een inschatting te geven van de behandeling die de aandeelhouders en crediteuren zouden hebben genoten indien er een normale insolventieprocedure ten aanzien van Banco Popular was geopend, als onderbouwing te dienen voor het besluit over de aandelen en eigendomsinstrumenten die moeten worden overgedragen, en mede vorm te geven aan de opvatting van de GAR over de commerciële voorwaarden voor het instrument van verkoop van de onderneming. In die waardering is onder meer de economische waarde van Banco Popular geraamd op 1,3 miljard EUR in het beste scenario, op minus 8,2 miljard EUR in het slechtste scenario en op minus 2 miljard EUR voor de beste raming.

66 Op 7 juni 2017 heeft Banco Santander een bindend bod uitgebracht.

67 Bij brief van 7 juni 2017 heeft het FROB de GAR meegedeeld dat Banco Santander op 7 juni om 3.12 uur een bod had uitgebracht en dat de door Banco Santander geboden prijs voor de koop van de aandelen van Banco Popular 1 EUR bedroeg. Het FROB heeft erop gewezen dat zijn directiecomité Banco Santander had geselecteerd als de succesvolle bieder in de op concurrentie gebaseerde procedure voor de verkoop van Banco Popular en had besloten om de GAR voor te stellen Banco Santander als koper aan te wijzen in het besluit van de GAR over een afwikkelingsregeling voor Banco Popular.

C. Afwikkelingsregeling voor Banco Popular van 7 juni 2017

68 Op 7 juni 2017 heeft de GAR tijdens zijn bestuursvergadering besluit SRB/EES/2017/08 over een afwikkelingsregeling voor Banco Popular (hierna: „afwikkelingsregeling”) vastgesteld op de grondslag van verordening nr. 806/2014.

69 Volgens artikel 1 van de afwikkelingsregeling heeft de GAR – gelet op het feit dat aan de voorwaarden van artikel 18, lid 1, van verordening nr. 806/2014 was voldaan – besloten om Banco Popular vanaf de afwikkelingsdatum in afwikkeling te plaatsen.

70 De GAR was namelijk ten eerste van mening dat Banco Popular faalde of waarschijnlijk zou falen, ten tweede dat er geen alternatieve maatregelen waren die binnen een redelijk tijdsbestek het falen van Banco Popular zouden kunnen voorkomen, en ten derde dat een afwikkelingsmaatregel in de vorm van het instrument van verkoop van Banco Popular noodzakelijk was in het algemeen belang. Dienaangaande heeft de GAR opgemerkt dat de afwikkeling noodzakelijk was voor en evenredig was aan de verwezenlijking van twee in artikel 14, lid 2, van verordening nr. 806/2014 genoemde doelstellingen, te weten het garanderen van de continuïteit van kritieke functies van de bank en het vermijden van significante nadelige gevolgen voor de financiële stabiliteit.

71 In artikel 5.1 van de afwikkelingsregeling heeft de GAR het volgende beslist:

„Het op Banco Popular toegepaste afwikkelingsinstrument zal bestaan in de verkoop van de onderneming overeenkomstig artikel 24 van verordening nr. 806/2014 door overdracht van de aandelen aan een koper. De afschrijving en omzetting van kapitaalinstrumenten zal onmiddellijk vóór de verkoop van de onderneming plaatsvinden.”

72 Artikel 6 van de afwikkelingsregeling heeft betrekking op de afschrijving van de kapitaalinstrumenten en op het instrument van verkoop van de onderneming. In lid 1 van dat artikel heeft de GAR vermeld welke maatregelen hij had genomen op grond van zijn afschrijvingsbevoegdheid als bedoeld in artikel 21 van verordening nr. 806/2014.

73 Zo heeft de GAR in artikel 6.1 van de afwikkelingsregeling besloten om:

– eerst het nominale bedrag van het maatschappelijk kapitaal van Banco Popular af te schrijven ten belope van 2 098 429 046 EUR, waardoor 100 % van de aandelen van Banco Popular werden ingetrokken;

– vervolgens de volledige hoofdsom van de door Banco Popular uitgegeven en op de datum van het afwikkelingsbesluit in omloop zijnde aanvullende tier 1-kapitaalinstrumenten om te zetten in nieuw uitgegeven aandelen van Banco Popular, de „nieuwe aandelen I”;

– daarna de nominale waarde van de „nieuwe aandelen I” tot nul af te schrijven, waardoor 100 % van deze „nieuwe aandelen I” werden ingetrokken;

– tot slot de volledige hoofdsom van de door Banco Popular uitgegeven en op de datum van het afwikkelingsbesluit in omloop zijnde tier 2-kapitaalinstrumenten om te zetten in nieuw uitgegeven aandelen van Banco Popular, de „nieuwe aandelen II”.

74 Artikel 6.3 van de afwikkelingsregeling bepaalt dat die afschrijvings- en omzettingsmaatregelen berusten op de tweede waardering, die wordt ondersteund door de resultaten van een door de Spaanse afwikkelingsautoriteit, het FROB, gevoerde transparante en open verkoopprocedure.

75 In artikel 6.5 van de afwikkelingsregeling heeft de GAR erop gewezen dat hij de bevoegdheden heeft uitgeoefend die hem bij artikel 24, lid 1, onder a), van verordening nr. 806/2014 zijn toegekend met betrekking tot het instrument van verkoop van de onderneming, en dat hij heeft gelast om de „nieuwe aandelen II” onbelast en zonder enig recht of voorrecht van een derde over te dragen aan Banco Santander tegen betaling van een aankoopprijs van 1 EUR. Gepreciseerd werd dat de koper reeds met de overdracht had ingestemd.

76 Tevens heeft de GAR opgemerkt dat de overdracht van de „nieuwe aandelen II” moet plaatsvinden op basis van het bindende bod van de koper van 7 juni 2017 en door het FROB moet worden uitgevoerd overeenkomstig de Ley 11/2015 de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión (wet 11/2015 voor het herstel en de afwikkeling van kredietinstellingen en beleggingsondernemingen) van 18 juni 2015 (BOE nr. 146 van 19 juni 2015, blz. 50797; hierna: „wet 11/2015”).

77 De afwikkelingsregeling is op 7 juni 2017 om 5.13 uur ter goedkeuring voorgelegd aan de Commissie.

78 Op 7 juni 2017 om 6.30 uur heeft de Commissie besluit (EU) 2017/1246 tot goedkeuring van de afwikkelingsregeling voor Banco Popular (PB 2017, L 178, blz. 15) vastgesteld en de GAR daarvan in kennis gesteld. De afwikkelingsregeling is bijgevolg op dezelfde dag in werking getreden.

79 Uit overweging 4 van besluit 2017/1246 blijkt het volgende:

„De Commissie stemt in met de afwikkelingsregeling. Met name stemt zij in met de door de GAR opgegeven redenen ter motivering van de noodzaak van een afwikkeling in het algemeen belang overeenkomstig artikel 5 van verordening (EU) nr. 806/2014.”

80 Diezelfde dag heeft het FROB overeenkomstig artikel 29 van verordening nr. 806/2014 de nodige actie ondernomen om uitvoering te geven aan de afwikkelingsregeling. In dit verband heeft het FROB ingestemd met de overdracht aan Banco Santander van de nieuwe aandelen van Banco Popular die waren voortgekomen uit de omzetting van de tier 2-kapitaalinstrumenten (de „nieuwe aandelen II”).

D. Feiten die zich hebben voorgedaan na de vaststelling van het afwikkelingsbesluit

81 Op 14 juni 2018 heeft Deloitte de GAR de in artikel 20, leden 16 tot en met 18, van verordening nr. 806/2014 geregelde waardering van het verschil in behandeling doen toekomen die zij had uitgevoerd om vast te stellen of aandeelhouders en crediteuren beter zouden zijn behandeld indien er een normale insolventieprocedure ten aanzien van Banco Popular was geopend (hierna: „derde waardering”). Op 31 juli 2018 heeft Deloitte de GAR een addendum bij die waardering toegezonden waarin een aantal vormfouten was rechtgezet.

82 Op 28 september 2018 is Banco Santander ten gevolge van een fusie door overneming Banco Popular opgevolgd onder algemene titel.

83 Op 17 maart 2020 heeft de GAR besluit SRB/EES/2020/52 vastgesteld om te bepalen of compensatie moest worden toegekend aan de aandeelhouders en crediteuren die getroffen waren door de afwikkelingsmaatregelen ten aanzien van Banco Popular. Met betrekking tot dat besluit is een aankondiging gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie van 20 maart 2020 (PB 2020, C 91, blz. 2). In dat besluit heeft de GAR geoordeeld dat de door de afwikkeling van Banco Popular getroffen aandeelhouders en crediteuren krachtens artikel 76, lid 1, onder e), van verordening nr. 806/2014 geen recht hadden op compensatie uit het GAF.

III. Procedure en conclusies van partijen

84 Bij het op 18 september 2017 ter griffie van het Gerecht neergelegde verzoekschrift heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.

85 Bij een op 15 november 2017 ter griffie neergelegde akte heeft de GAR het Gerecht overeenkomstig artikel 92, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht verzocht om maatregelen van instructie te gelasten met betrekking tot de overlegging van bepaalde in de bijlage genoemde documenten. Bij beslissing van 30 november 2017 heeft het Gerecht besloten dit verzoek om maatregelen van instructie in dat stadium van het geding niet in te willigen.

86 Bij akten, neergelegd ter griffie van het Gerecht op respectievelijk 6 november 2017, 30 november 2017, 5 december 2017 en 13 december 2017, hebben Banco Santander, de Raad, het Koninkrijk Spanje en het Europees Parlement verzocht om in de onderhavige procedure te worden toegelaten tot interventie aan de zijde van de GAR en de Commissie. Bij beslissingen van 6 augustus 2018 heeft de president van de Achtste kamer van het Gerecht het Koninkrijk Spanje, het Parlement en de Raad toegelaten tot interventie. Bij beschikking van 12 april 2019 heeft hij eveneens Banco Santander toegelaten tot interventie. Het Koninkrijk Spanje, het Parlement, de Raad en Banco Santander hebben hun memories neergelegd. Verzoekster en de GAR hebben binnen de gestelde termijnen hun opmerkingen daarover ingediend.

87 Op 16 februari 2018 heeft het Gerecht de GAR in het kader van de in artikel 89 van het Reglement voor de procesvoering bedoelde maatregelen tot organisatie van de procesgang verzocht om overlegging van de laatste niet-vertrouwelijke versie van de afwikkelingsregeling en een niet-vertrouwelijke versie van de tweede waardering, die waren gepubliceerd op de website van de GAR. De GAR heeft de documenten binnen de gestelde termijn ingediend.

88 Op 6 juli 2018 heeft het Gerecht in het kader van de in artikel 89 van het Reglement voor de procesvoering bedoelde maatregelen tot organisatie van de procesgang schriftelijke vragen gesteld aan de hoofdpartijen. De hoofdpartijen hebben daarop binnen de gestelde termijn geantwoord.

89 Nadat de samenstelling van de kamers van het Gerecht was gewijzigd in de zin van artikel 27, lid 5, van het Reglement voor de procesvoering, is de rechter-rapporteur toegevoegd aan de Derde kamer, waaraan de onderhavige zaak bijgevolg is toegewezen.

90 Bij een op 21 januari 2020 ter griffie van het Gerecht neergelegde brief heeft verzoekster overeenkomstig artikel 84 van het Reglement voor de procesvoering een nieuw middel voorgedragen. De Commissie, de GAR, het Koninkrijk Spanje, het Parlement, de Raad en Banco Santander hebben binnen de gestelde termijnen hun opmerkingen ingediend.

91 Op voorstel van de Derde kamer heeft het Gerecht overeenkomstig artikel 28 van het Reglement voor de procesvoering besloten om de zaak naar een uitgebreide kamer te verwijzen.

92 Bij een op 2 oktober 2020 ter griffie van het Gerecht neergelegde brief heeft verzoekster een nieuw bewijsaanbod overgelegd overeenkomstig artikel 85, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering. De Commissie, de GAR, het Koninkrijk Spanje, het Parlement, de Raad en Banco Santander hebben binnen de gestelde termijn hun opmerkingen ingediend.

93 Op 16 maart 2021 heeft het Gerecht de GAR in het kader van de in artikel 89 van het Reglement voor de procesvoering bedoelde maatregelen tot organisatie van de procesgang verzocht om meerdere documenten over te leggen. Bij brief van 30 maart 2021 heeft de GAR geantwoord dat de gevraagde documenten gedeeltelijk vertrouwelijk waren en dat zij konden worden overgelegd indien het Gerecht een maatregel van instructie zou vaststellen.

94 Bij een op 19 april 2021 ter griffie van het Gerecht neergelegde brief heeft verzoekster een nieuwe bewijsaanbod overgelegd en een verzoek om maatregelen tot organisatie van de procesgang ingediend. De Commissie, de GAR, het Parlement, de Raad en Banco Santander hebben binnen de gestelde termijn hun opmerkingen ingediend.

95 Bij beschikking van 12 mei 2021 heeft het Gerecht de GAR op grond van artikel 24, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie alsook artikel 91, onder b), artikel 92, lid 3, en artikel 103 van het Reglement voor de procesvoering gelast om de volledige versies over te leggen van de afwikkelingsregeling, de tweede waardering, de door de ECB op 6 juni 2017 verrichte beoordeling van het falen of waarschijnlijk zullen falen van Banco Popular, de brief van Banco Popular aan de ECB van 6 juni 2017 – daaronder begrepen de bijlage – en de brief van de ECB aan Banco Popular van 18 mei 2017. Tevens heeft het Gerecht de GAR gelast om de niet-vertrouwelijke versies over te leggen van de brief van Banco Popular aan de ECB van 6 juni 2017 – daaronder begrepen de bijlage – en de brief van de ECB aan Banco Popular van 18 mei 2017.

96 Bij een op 17 mei 2021 ter griffie van het Gerecht neergelegde brief heeft verzoekster een verzoek om maatregelen tot organisatie van de procesgang ingediend. De Commissie, de GAR, het Koninkrijk Spanje, het Parlement, de Raad en Banco Santander hebben binnen de gestelde termijn hun opmerkingen ingediend.

97 Bij beschikking van 9 juni 2021 heeft het Gerecht de vertrouwelijke versies van de door de GAR ter uitvoering van de beschikking van 12 mei 2021 overgelegde documenten uit het dossier verwijderd en de brief van 6 juni 2017 van Banco Popular aan de ECB – zonder de bijlage erbij – overgezonden aan verzoekster, het Koninkrijk Spanje, het Parlement, de Raad en Banco Santander.

98 Aangezien twee leden van de uitgebreide Derde kamer verhinderd waren, heeft de president van het Gerecht twee andere rechters aangewezen om de kamer te vervolledigen.

99 Partijen hebben pleidooi gehouden en geantwoord op de mondelinge vragen van het Gerecht ter terechtzitting van 17 juni 2021.

100 Bij een op 30 juli 2021 ter griffie van het Gerecht neergelegd akte heeft verzoekster overeenkomstig artikel 113, lid 2, onder c), van het Reglement voor de procesvoering verzocht om de mondelinge behandeling te heropenen. Bij beslissing van 27 augustus 2021 heeft de president van de uitgebreide Derde kamer van het Gerecht dat verzoek afgewezen omdat in casu aan geen van de voorwaarden van artikel 113, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering was voldaan en de door verzoekster aan haar verzoek tot heropening van de mondelinge behandeling ten grondslag gelegde gegevens geen doorslaggevende invloed konden hebben op de beslissing van het Gerecht.

101 Verzoekster verzoekt het Gerecht:

– de afwikkelingsregeling en besluit 2017/1246 (hierna gezamenlijk: „bestreden besluiten”) nietig te verklaren;

– de GAR te verwijzen in de kosten.

102 De Commissie en de GAR verzoeken het Gerecht:

– het beroep te verwerpen;

– verzoekster te verwijzen in de kosten.

103 Het Koninkrijk Spanje, de Raad en Banco Santander verzoeken het Gerecht:

– het beroep te verwerpen;

– verzoekster te verwijzen in de kosten.

104 Het Parlement verzoekt het Gerecht:

– het beroep te verwerpen voor zover het berust op de excepties van onwettigheid van verordening nr. 806/2014;

– verzoekster te verwijzen in de kosten.

IV. In rechte

A. Nieuw bewijsaanbod van 19 april 2021

105 Bij een op 19 april 2021 bij het Gerecht neergelegde akte heeft verzoekster op de grondslag van artikel 85, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering een nieuw bewijsaanbod overgelegd. Dat bewijs betreft verzoeksters op 4 mei 2018 aan de GAR gericht verzoek om toegang tot documenten met het oog op de ontvangst van de definitieve waardering ex post van Banco Popular en het antwoord van de GAR van 19 juni 2018.

106 De Commissie, de GAR en Banco Santander voeren aan dat deze documenten niet relevant zijn voor het onderhavige geding.

107 Volgens artikel 85, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering kunnen de hoofdpartijen bij wijze van uitzondering nog bewijs overleggen of aanbieden hun stellingen nader te bewijzen voordat de mondelinge behandeling is gesloten, mits de vertraging waarmee dit geschiedt wordt gerechtvaardigd.

108 Volgens vaste rechtspraak moet de wettigheid van een Uniehandeling worden beoordeeld op basis van de feiten en de juridische situatie op de datum waarop deze handeling werd vastgesteld (zie arrest van 3 september 2015, Inuit Tapiriit Kanatami e.a./Commissie, C‑398/13 P, EU:C:2015:535, punt 22 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Derhalve kan bij de beoordeling van de wettigheid van die handeling geen rekening worden gehouden met gegevens die dateren van na de vaststelling van de Uniehandeling (zie arrest van 17 december 2014, Si.mobil/Commissie, T‑201/11, EU:T:2014:1096, punt 64 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

109 Volstaan kan worden met de vaststelling dat het door verzoekster overgelegde nieuwe bewijsaanbod betrekking heeft op een briefwisseling tussen haar en de GAR over een verzoek om toegang tot documenten van mei en juni 2018. Aangezien deze documenten dateren van ruim na de vaststelling van de bestreden besluiten, kunnen zij geen twijfel doen rijzen over de wettigheid van deze besluiten.

110 Bovendien zet verzoekster niet uiteen welke informatie in de betreffende briefwisseling relevant zou zijn voor de beslechting van het geding en geeft zij niet aan welk in het verzoekschrift of de repliek aangevoerd argument door die briefwisseling zou worden ondersteund.

111 Derhalve moet het door verzoekster op 19 april 2021 overgelegde nieuwe bewijsaanbod worden geacht irrelevant te zijn voor de beoordeling van de wettigheid van de bestreden besluiten, zonder dat hoeft te worden onderzocht of verzoekster de tardieve overlegging van die documenten – waarover zij, gelet op de datum ervan, reeds vóór de indiening van de repliek beschikte – heeft gerechtvaardigd.

B. Ten gronde

112 Ter ondersteuning van haar beroep voert verzoekster in het verzoekschrift tien middelen aan. Het eerste middel berust op schending van de motiveringsplicht en van de rechten van de verdediging, die zijn neergelegd in de artikelen 15 en 296 VWEU alsook in de artikelen 42 en 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”). Het tweede middel houdt in dat het beginsel nemo auditur propriam turpitudinem allegans en artikel 88 van verordening nr. 806/2014 zijn geschonden. In het derde middel wordt een exceptie van onwettigheid opgeworpen die gebaseerd is op de stelling dat de artikelen 21 en 24 van verordening nr. 806/2014 in strijd zijn met de beginselen inzake de delegatie van bevoegdheden. Het vierde middel behelst een exceptie van onwettigheid waarmee wordt aangevoerd dat de artikelen 15 en 22 van verordening nr. 806/2014 inbreuk maken op het in artikel 17 van het Handvest erkende eigendomsrecht en indruisen tegen het in artikel 5, lid 4, VEU neergelegde evenredigheidsbeginsel. In het vijfde middel wordt een exceptie van onwettigheid opgeworpen die berust op de stelling dat de artikelen 18 en 20 van verordening nr. 806/2014 inbreuk maken op het in de artikelen 17 en 41 van het Handvest neergelegde recht om te worden gehoord. Het zesde middel houdt in dat inbreuk wordt gemaakt op het in artikel 17 van het Handvest erkende eigendomsrecht en dat artikel 5, lid 4, VEU wordt geschonden. In het zevende middel wordt betoogd dat inbreuk wordt gemaakt op het in de artikelen 17 en 41 van het Handvest neergelegde recht om te worden gehoord. Het achtste middel is gebaseerd op schending van artikel 18 van verordening nr. 806/2014, niet-nakoming van de zorgplicht en schending van artikel 296 VWEU. In het negende middel wordt aangevoerd dat de artikelen 14 en 20 van verordening nr. 806/2014 worden geschonden, dat de zorgplicht niet wordt nagekomen en dat artikel 296 VWEU wordt geschonden. Het tiende middel berust op schending van artikel 14 van verordening nr. 806/2014, niet-nakoming van de zorgplicht en schending van artikel 296 VWEU.

113 In de repliek voert verzoekster twee nieuwe middelen aan. Het elfde middel is gebaseerd op schending van artikel 20, lid 14, van verordening nr. 806/2014, gelezen in samenhang met artikel 20, leden 11 en 15, van deze verordening, alsmede op schending van wezenlijke vormvoorschriften. In het twaalfde middel wordt betoogd dat artikel 20, lid 1, van verordening nr. 806/2014, gelezen in samenhang met artikel 20, leden 3 en 5, van deze verordening, is geschonden.

114 Vooraf zij opgemerkt dat de rechtspraak de omvang van de toetsing door het Gerecht heeft beperkt, zowel in situaties waarin de bestreden handeling berust op een beoordeling van uitermate ingewikkelde wetenschappelijke en technische feiten als in gevallen waarin sprake is van ingewikkelde economische beoordelingen.

115 Ten eerste moet de toetsing door de Unierechter in situaties waarin de autoriteiten van de Unie over een ruime beoordelingsbevoegdheid beschikken – met name met betrekking tot de beoordeling van uitermate ingewikkelde wetenschappelijke en technische feiten teneinde de aard en de omvang te bepalen van de maatregelen die zij vaststellen – beperkt blijven tot de vraag of er bij de uitoefening van die bevoegdheid geen sprake was van een kennelijke dwaling of misbruik van bevoegdheid, dan wel of die autoriteiten de grenzen van hun beoordelingsbevoegdheid niet klaarblijkelijk hebben overschreden. In die context kan de Unierechter zijn beoordeling van de wetenschappelijke en technische feiten immers niet in de plaats stellen van die van de autoriteiten van de Unie waaraan het VWEU deze taak bij uitsluiting heeft toevertrouwd (arresten van 21 juli 2011, Etimine, C‑15/10, EU:C:2011:504, punt 60, en 7 maart 2013, Bilbaína de Alquitranes e.a./ECHA, T‑93/10, EU:T:2013:106, punt 76; zie ook arrest van 11 mei 2017, Deza/ECHA, T‑115/15, EU:T:2017:329, punt 163 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

116 Ten tweede is de toetsing door de Unierechter van ingewikkelde economische beoordelingen die worden verricht door de autoriteiten van de Unie, een beperkte toetsing. Deze gaat noodzakelijkerwijs niet verder dan de vraag of de procedure- en motiveringsvoorschriften in acht zijn genomen, of de feiten juist zijn vastgesteld en of er geen sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling dan wel van misbruik van bevoegdheid. Bij die toetsing mag de Unierechter dus evenmin zijn economische beoordeling in de plaats stellen van die van de bevoegde autoriteit van de Unie (zie in die zin arresten van 11 juli 1985, Remia e.a./Commissie, 42/84, EU:C:1985:327, punt 34; 10 december 2020, Comune di Milano/Commissie, C‑160/19 P, EU:C:2020:1012, punt 100 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 16 januari 2020, Iberpotash/Commissie, T‑257/18, EU:T:2020:1, punt 96 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

117 Aangezien de door de GAR in het kader van een afwikkelingsprocedure vast te stellen besluiten berusten op uitermate ingewikkelde economische en technische beoordelingen, moeten de beginselen die voortvloeien uit de in de punten 115 en 116 hierboven vermelde rechtspraak, worden geacht van toepassing te zijn op de toetsing die de rechter dient te verrichten.

118 Dat de GAR op economisch en technisch gebied over een beoordelingsmarge beschikt, betekent evenwel niet dat de Unierechter de interpretatie die de GAR geeft aan de economische gegevens waarop zijn besluit berust, niet mag toetsen. Zoals het Hof heeft geoordeeld, moet de Unierechter immers zelfs in geval van ingewikkelde beoordelingen niet alleen de materiële juistheid van de aangevoerde bewijselementen alsook de betrouwbaarheid en samenhang ervan controleren, maar ook nagaan of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling van een complexe toestand en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen dragen (zie arresten van 22 november 2007, Spanje/Lenzing, C‑525/04 P, EU:C:2007:698, punt 57 en aldaar aangehaalde rechtspraak; 26 maart 2019, Commissie/Italië, C‑621/16 P, EU:C:2019:251, punt 104 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 10 december 2020, Comune di Milano/Commissie, C‑160/19 P, EU:C:2020:1012, punt 115 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

119 De door de verzoekende partij aangedragen bewijzen tonen slechts aan dat de GAR bij de beoordeling van de feiten een kennelijke fout heeft begaan die de nietigverklaring van de afwikkelingsregeling kan rechtvaardigen, indien deze bewijzen volstaan om de in die regeling in aanmerking genomen beoordeling van de feiten te ontzenuwen (zie naar analogie arresten van 14 juni 2018, Lubrizol France/Raad, C‑223/17 P, niet gepubliceerd, EU:C:2018:442, punt 39; 12 december 1996, AIUFFASS en AKT/Commissie, T‑380/94, EU:T:1996:195, punt 59, en 13 december 2018, Comune di Milano/Commissie, T‑167/13, EU:T:2018:940, punt 108 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

120 Volgens het Gerecht is het raadzaam om eerst de in het kader van het derde, het vierde en het vijfde middel opgeworpen excepties van onwettigheid, vervolgens het achtste middel en ten slotte de overige middelen te onderzoeken.

1. Derde middel: exceptie van onwettigheid die berust op de stelling dat de artikelen 21 en 24 van verordening nr. 806/2014 in strijd zijn met de beginselen inzake de delegatie van bevoegdheden

121 Verzoekster betoogt dat de artikelen 21 en 24 van verordening nr. 806/2014 in strijd zijn met de beginselen die in de arresten van 13 juni 1958, Meroni/Hoge Autoriteit (9/56, EU:C:1958:7), en 22 januari 2014, Verenigd Koninkrijk/Parlement en Raad (C‑270/12, EU:C:2014:18), zijn geformuleerd met betrekking tot de delegatie van bevoegdheden door de instellingen. De delegatie aan de GAR van de in artikel 21 van verordening nr. 806/2014 neergelegde bevoegdheid tot afschrijving en omzetting van kapitaalinstrumenten alsook van de in artikel 24 van die verordening neergelegde bevoegdheid tot verkoop van de onderneming voldoet volgens haar niet aan de drie in die arresten gestelde voorwaarden: de doelstellingen zijn niet nauwkeurig vastgesteld, de omstandigheden en voorwaarden waaronder die bevoegdheden kunnen worden uitgeoefend, zijn niet afgebakend, en de inachtneming van het evenredigheidsbeginsel wordt niet gewaarborgd.

122 De Commissie, het Parlement en de Raad betogen in wezen dat de Uniewetgever geen discretionaire bevoegdheden aan de GAR heeft gedelegeerd aangezien de afwikkelingsregeling van de GAR slechts bindende rechtsgevolgen heeft indien zij door de Commissie of de Raad wordt goedgekeurd. De bij de artikelen 21 en 24 van verordening nr. 806/2014 toegekende bevoegdheden vereisen volgens het arrest van 13 juni 1958, Meroni/Hoge Autoriteit (9/56, EU:C:1958:7), de goedkeuring van de Commissie. De besluitvormingsbevoegdheid inzake kwesties die een discretionaire beoordeling inhouden, is voorbehouden aan de Commissie of de Raad, zodat deze instellingen juridisch en politiek verantwoordelijk zijn om het afwikkelingsbeleid van de Unie te bepalen.

123 Opgemerkt dient te worden dat de Verdragen geen enkele bepaling bevatten waarbij bevoegdheden worden toegekend aan een orgaan of agentschap van de Unie. Zo worden agentschappen niet vermeld in artikel 290 VWEU, waarbij aan de Commissie regelgevende bevoegdheden worden gedelegeerd in verband met wetgevingshandelingen, en evenmin in artikel 291 VWEU, waarbij uitvoeringsbevoegdheden worden toegekend aan de lidstaten, de Commissie en – in bepaalde nauwkeurig omschreven omstandigheden – de Raad (conclusie van advocaat-generaal Jääskinen in de zaak Verenigd Koninkrijk/Parlement en Raad, C‑270/12, EU:C:2013:562, punt 75).

124 De beginselen inzake de delegatie van bevoegdheden zijn dus geformuleerd in de rechtspraak en met name in het arrest van 13 juni 1958, Meroni/Hoge Autoriteit (9/56, EU:C:1958:7). Vervolgens zijn deze beginselen in het arrest van 22 januari 2014, Verenigd Koninkrijk/Parlement en Raad (C‑270/12, EU:C:2014:18), toegepast op gevallen waarin door de Uniewetgever autonome bevoegdheden zijn toegekend aan een agentschap.

125 Het Hof heeft in punt 41 van het arrest van 22 januari 2014, Verenigd Koninkrijk/Parlement en Raad (C‑270/12, EU:C:2014:18), onderstreept dat het in het arrest van 13 juni 1958, Meroni/Hoge Autoriteit (9/56, EU:C:1958:7), in wezen had vastgesteld dat de gevolgen van een delegatie van bevoegdheden sterk variëren naargelang deze delegatie betrekking heeft op nauwkeurig omschreven uitvoeringsbevoegdheden – waarvan de uitoefening dus nauwgezet kan worden getoetst aan objectieve criteria die zijn vastgesteld door het delegerende gezag – dan wel op een „discretionaire bevoegdheid [...], die een grote vrijheid van waardering veronderstelt en waarvan de uitoefening zelfs kan resulteren in het voeren van een waar economisch beleid”.

126 Het Hof heeft daaraan toegevoegd dat het in het arrest 13 juni 1958, Meroni/Hoge Autoriteit (9/56, EU:C:1958:7), eveneens had opgemerkt dat een delegatie van het eerste type geen merkbare verandering kan teweegbrengen in de wijze van uitoefening van de gedelegeerde bevoegdheden, terwijl een delegatie van het tweede type een „werkelijke overdracht van verantwoordelijkheid” met zich meebrengt doordat de keuzes niet langer worden gemaakt door het delegerende gezag, maar door het gezag waaraan de bevoegdheden zijn gedelegeerd (arrest van 22 januari 2014, Verenigd Koninkrijk/Parlement en Raad, C‑270/12, EU:C:2014:18, punt 42).

127 Vooraf zij opgemerkt dat met de door de wetgever bij verordening nr. 806/2014 ingevoerde procedure voor de vaststelling van afwikkelingsmaatregelen gevolg is gegeven aan de opmerkingen die de juridische dienst van de Raad had gemaakt in een advies van 7 oktober 2013 over het voorstel voor een verordening van de Commissie. Dat advies had tot doel te beoordelen of de aanvankelijk in het voorstel voor een verordening vastgelegde procedure verenigbaar was met de in het arrest van 13 juni 1958, Meroni/Hoge Autoriteit (9/56, EU:C:1958:7), uitgelegde beginselen inzake de delegatie van bevoegdheden.

128 Oorspronkelijk was de bevoegdheidsverdeling tussen de Commissie en de GAR in het in voormeld advies besproken voorstel voor een verordening anders dan die waarvoor uiteindelijk is gekozen in verordening nr. 806/2014. Met name was de Commissie bevoegd om een entiteit in afwikkeling te plaatsen, een kader vast te stellen voor het gebruik van afwikkelingsinstrumenten en te beslissen of en op welke wijze moest worden gebruikgemaakt van de bevoegdheid tot afschrijving en omzetting van kapitaalinstrumenten, terwijl de GAR bevoegd was om binnen het door de Commissie vastgestelde kader de tot de nationale afwikkelingsautoriteiten gerichte besluiten te nemen.

129 De juridische dienst van de Raad heeft in zijn advies opgemerkt dat bepaalde maatregelen die de GAR in een afwikkelingsbesluit kon opnemen, niet nauwkeurig genoeg waren omschreven. Hij was van mening dat de algemene opzet en de structuur van het voorstel voor een verordening – waarbij de Commissie het basisafwikkelingsbesluit neemt en de GAR dient te handelen met inachtneming van de door de Commissie vastgestelde criteria – in overeenstemming waren met het Unierecht zoals dit is uitgelegd in het arrest van 13 juni 1958, Meroni/Hoge Autoriteit (9/56, EU:C:1958:7). Het kwam de juridische dienst van de Raad evenwel voor dat de bevoegdheid van de GAR om de afwikkelingsinstrumenten toe te passen en de bevoegdheid van de GAR om zijn besluiten ten uitvoer te leggen tot op zekere hoogte discretionair van aard waren en verder gingen dan de uitoefening van louter technische bevoegdheden. Hij is tot de slotsom gekomen dat het bijgevolg nodig kon zijn om in de verordening nadere bepalingen op te nemen teneinde de toepassing van afwikkelingsinstrumenten door de GAR naar behoren te regelen, dan wel om bij de uitoefening van die bevoegdheden een instelling van de Unie te betrekken die over uitvoeringsbevoegdheden beschikt.

130 De Uniewetgever heeft met dat advies van de juridische dienst van de Raad rekening gehouden en heeft het mechanisme voor de vaststelling van afwikkelingsmaatregelen gewijzigd. Aangezien de vaststelling van een afwikkelingsmaatregel een discretionaire beoordelingsmarge inhoudt, heeft de wetgever deze bevoegdheid voorbehouden aan een instelling en niet aan de GAR.

131 Dat blijkt met name uit de overwegingen 24 en 26 van verordening nr. 806/2014, die als volgt luiden:

„(24) Aangezien alleen de instellingen van de Unie het afwikkelingsbeleid van de Unie mogen bepalen en aangezien er bij de vaststelling van elke specifieke afwikkelingsregeling een zekere beoordelingsmarge blijft bestaan, moeten de Raad en de Commissie naar behoren worden betrokken als de instellingen die ter zake uitvoeringsbevoegdheden mogen uitoefenen overeenkomstig artikel 291 VWEU. De beoordeling van de discretionaire elementen van de door de [GAR] genomen besluiten dient te worden uitgevoerd door de Commissie. Gezien de aanzienlijke impact van afwikkelingsbesluiten op de financiële stabiliteit van de lidstaten en van de Unie als zodanig, alsook op de budgettaire soevereiniteit van de lidstaten, is het van groot belang dat de uitvoeringsbevoegdheid om bepaalde besluiten met betrekking tot de afwikkeling te nemen, aan de Raad wordt toegekend. Het moet derhalve aan de Raad worden overgelaten om op voorstel van de Commissie effectief toezicht uit te oefenen op de evaluatie van de [GAR] omtrent het al dan niet bestaan van een openbaar belang en om een oordeel uit te spreken over wezenlijke verandering in het bedrag van het Fonds dat aan een specifieke afwikkelingsmaatregel dient te worden besteed. [...]

(26) [...] De [GAR] moet de afwikkelingsregeling vaststellen, indien hij van oordeel is dat aan alle criteria voor de activering van afwikkelingen is voldaan. De procedure inzake de vaststelling van de afwikkelingsregeling, waarbij de Commissie en de Raad zijn betrokken, zet de noodzakelijke operationele onafhankelijkheid van de [GAR] meer kracht bij, onder inachtneming van het beginsel van de delegatie van bevoegdheden aan agentschappen, zoals uitgelegd door het Hof van Justitie van de Europese Unie [...]. In deze verordening is derhalve bepaald dat de door de [GAR] vastgestelde afwikkelingsregeling enkel in werking treedt als noch de Raad, noch de Commissie daartegen binnen 24 uur na de vaststelling door de [GAR] bezwaar maakt dan wel indien zij wordt goedgekeurd door de Commissie. De redenen waarom het de Raad, op voorstel van de Commissie, is toegestaan bezwaar te maken tegen de door de [GAR] vastgestelde afwikkelingsregeling, dienen strikt beperkt te blijven tot het bestaan van een openbaar belang en tot wezenlijke aanpassingen die de Commissie heeft aangebracht aan het uit het Fonds afkomstige, in te zetten bedrag zoals voorgesteld door de [GAR]. [...] De Commissie, die de vergaderingen van de [GAR] als waarnemer bijwoont, dient er voortdurend over te waken dat de door de [GAR] aangenomen afwikkelingsregeling volledig verenigbaar is met deze verordening, dat zij een juist evenwicht waarborgt tussen de respectieve doelstellingen en belangen die in het geding zijn, dat zij in overeenstemming is met het openbaar belang en dat de integriteit van de interne markt erdoor wordt gegarandeerd. Aangezien de vaststelling van de afwikkelingsmaatregelen noopt tot een zeer snelle besluitvorming, dienen de Raad en de Commissie daarbij nauw samen te werken en mag de Raad het voorbereidende werk dat al door de Commissie is gedaan, niet nog eens overdoen. [...]”.

132 Wat de afwikkelingsprocedure betreft, is dan ook in artikel 18, lid 7, van verordening nr. 806/2014 bepaald dat de Commissie de afwikkelingsregeling bevestigt of daartegen bezwaar maakt met betrekking tot de discretionaire aspecten ervan en dat een afwikkelingsregeling enkel in werking kan treden als de Raad noch de Commissie binnen 24 uur na toezending van de regeling door de GAR bezwaar heeft gemaakt.

133 Derhalve is het op grond van artikel 18, lid 7, van verordening nr. 806/2014 noodzakelijk dat een instelling van de Unie – te weten de Commissie of de Raad – de afwikkelingsregeling met betrekking tot de discretionaire aspecten ervan bevestigt, opdat deze regeling rechtsgevolgen sorteert. De Uniewetgever heeft aldus aan een instelling de juridische en politieke verantwoordelijkheid opgedragen om het afwikkelingsbeleid van de Unie te bepalen, waardoor een „werkelijke overdracht van verantwoordelijkheid” in de zin van het arrest van 13 juni 1958, Meroni/Hoge Autoriteit (9/56, EU:C:1958:7) wordt voorkomen.

134 Zoals de Commissie, het Parlement en de Raad betogen, heeft de Europese wetgever geen autonome bevoegdheid aan de GAR gedelegeerd, aangezien hij de procedure voor de vaststelling van een afwikkelingsmaatregel als bedoeld in verordening nr. 806/2014 heeft vastgesteld en de beslissing over de discretionaire aspecten van een dergelijke maatregel uitdrukkelijk heeft voorbehouden aan de instellingen van de Unie.

135 In het licht van deze overwegingen moeten de bij artikel 21 van verordening nr. 806/2014 aan de GAR toegekende bevoegdheid tot afschrijving en omzetting van kapitaalinstrumenten alsook de bij artikel 24 van die verordening aan de GAR toegekende bevoegdheid met betrekking tot het instrument van verkoop van de onderneming worden onderzocht, naar welke bevoegdheden wordt verwezen in de door verzoekster opgeworpen exceptie van onwettigheid.

136 Allereerst zij opgemerkt dat de keuze voor het instrument van verkoop van de onderneming en de uitoefening van de bevoegdheid tot afschrijving en omzetting van kapitaalinstrumenten in het kader van een afwikkelingsmaatregel onderstelt dat voldaan is aan de in artikel 18, lid 1, van verordening nr. 806/2014 genoemde voorwaarden voor de vaststelling van een afwikkelingsregeling. Met name houden deze voorwaarden in dat de afwikkelingsmaatregel noodzakelijk is in het algemeen belang in de zin van artikel 18, lid 1, onder c), van verordening nr. 806/2014.

137 Op grond van artikel 18, lid 7, derde alinea, onder a), van verordening nr. 806/2014 kan de Commissie de Raad na toezending van de afwikkelingsregeling door de GAR voorstellen om bezwaar tegen de afwikkelingsregeling te maken omdat de door de GAR vastgestelde afwikkelingsregeling niet voldoet aan het in artikel 18, lid 1, onder c), van die verordening genoemd criterium van algemeen belang.

138 Het besluit om een instelling in afwikkeling te plaatsen vereist dat voldaan is aan de voorwaarde van artikel 18, lid 1, onder c), van verordening nr. 806/2014, en voor de toetsing of de maatregel noodzakelijk is in het algemeen belang, moet een discretionaire bevoegdheid worden uitgeoefend die een ruime beoordelingsmarge impliceert. Daarom heeft de Uniewetgever het toezicht op de naleving van die voorwaarde uitdrukkelijk aan de Commissie en in voorkomend geval aan de Raad toevertrouwd, en niet aan de GAR.

139 Volgens artikel 18, lid 5, van verordening nr. 806/2014 wordt „[v]oor de toepassing van lid 1, [onder] c), van het onderhavig artikel [...] een afwikkelingsmaatregel behandeld als zijnde in het algemeen belang indien deze noodzakelijk is om één of meer van de in artikel 14 vermelde afwikkelingsdoelstellingen te verwezenlijken en daarmee evenredig is, en indien deze doelstellingen met een liquidatie van de entiteit volgens een normale insolventieprocedure niet in dezelfde mate zouden worden bereikt”.

140 In artikel 14, lid 1, van verordening nr. 806/2014 staat te lezen:

„Wanneer zij handelen volgens de in artikel 18 bedoelde afwikkelingsprocedure nemen de [GAR], de Raad, de Commissie en, in voorkomend geval, de nationale afwikkelingsautoriteiten bij de uitoefening van hun respectieve verantwoordelijkheden de afwikkelingsdoelstellingen in acht en kiezen zij de afwikkelingsinstrumenten en afwikkelingsbevoegdheden waarmee naar hun mening de afwikkelingsdoelstellingen die gezien de omstandigheden van de zaak relevant zijn, het best kunnen worden verwezenlijkt.”

141 Hieruit volgt dat het aan de Commissie staat om bij haar beoordeling van de naleving van het criterium van algemeen belang te bepalen of de keuze van het afwikkelingsinstrument en de uitoefening van de bevoegdheid tot afschrijving en omzetting van kapitaalinstrumenten passend zijn en in verhouding staan tot de afwikkelingsdoelstellingen. Daaruit volgt tevens dat de Commissie moet beoordelen of de door de GAR overwogen afwikkelingsregeling is aangepast aan de specifieke omstandigheden van de betrokken entiteit, met name gelet op de redenen waarom deze entiteit werd beschouwd als entiteit die faalde of waarschijnlijk zou falen.

142 Ten eerste moet dus worden geoordeeld dat de keuze voor het in artikel 24 van verordening nr. 806/2014 bedoelde instrument van verkoop van de onderneming als afwikkelingsinstrument verband houdt met de evenredigheid van de maatregel in het licht van het criterium van algemeen belang en dat verordening nr. 806/2014 uitdrukkelijk bepaalt dat het aan de Commissie staat om die maatregel te bevestigen dan wel om bezwaar ertegen te maken. Derhalve moet ervan worden uitgegaan dat voormeld artikel de GAR geen discretionaire bevoegdheid toekent.

143 Wat ten tweede de uitoefening van de bij artikel 21 van verordening nr. 806/2014 toegekende bevoegdheid tot afschrijving en omzetting van kapitaalinstrumenten betreft, zij opgemerkt dat in dat artikel talrijke verwijzingen naar de procedure van artikel 18 van die verordening zijn opgenomen, met name in artikel 21, lid 9, waarin is bepaald dat „[i]ndien aan een of meer van de in lid 1 bedoelde voorwaarden is voldaan en ook aan de in artikel [18], lid 1, bedoelde voorwaarden is voldaan, [...] de in artikel 18, leden 6, 7 en 8, opgenomen procedure van toepassing [is]”. Voor het besluit tot afschrijving en omzetting van kapitaalinstrumenten van de betrokken entiteit geldt dus de procedure voor de vaststelling van de afwikkelingsregeling van artikel 18 van verordening nr. 806/2014, en is met name de goedkeuring van de Commissie vereist.

144 Bovendien maakt de bevoegdheid tot afschrijving en omzetting van de kapitaalinstrumenten deel uit van de in artikel 14, lid 1, van verordening nr. 806/2014 bedoelde afwikkelingsbevoegdheden, waarvan de gebruikmaking evenredig moet zijn aan de afwikkelingsdoelstellingen en ten aanzien waarvan de Commissie dient na te gaan of voldaan is aan het criterium van algemeen belang. Derhalve moet ervan worden uitgegaan dat bij artikel 21 van verordening nr. 806/2014 geen discretionaire bevoegdheid wordt toegekend aan de GAR.

145 Voorts zij eraan herinnerd dat de keuze voor het instrument van verkoop van de onderneming en de uitoefening van de bevoegdheid tot afschrijving en omzetting van kapitaalinstrumenten essentiële onderdelen van de afwikkelingsregeling zijn, die daarom slechts rechtsgevolgen hebben indien zij zijn goedgekeurd door een instelling van de Unie, te weten de Commissie of de Raad.

146 Derhalve moet worden geoordeeld dat de artikelen 21 en 24 van verordening nr. 806/2014 geen delegatie van autonome bevoegdheden aan de GAR impliceren in de zin van het arrest van 13 juni 1958, Meroni/Hoge Autoriteit (9/56, EU:C:1958:7).

147 Met haar argumenten betoogt verzoekster in wezen dat de delegatie van bevoegdheden aan de GAR bij de artikelen 21 en 24 van verordening nr. 806/2014 niet voldoet aan de in punt 121 hierboven vermelde voorwaarden die zijn gesteld in het arrest van 22 januari 2014, Verenigd Koninkrijk/Parlement en Raad (C‑270/12, EU:C:2014:18).

148 Aangezien is vastgesteld dat de artikelen 21 en 24 van verordening nr. 806/2014 niet hebben geleid tot een delegatie van bevoegdheden aan de GAR, zijn de door het Hof in het arrest van 22 januari 2014, Verenigd Koninkrijk/Parlement en Raad (C‑270/12, EU: C:2014:18), gestelde voorwaarden voor de beoordeling of een delegatie van autonome bevoegdheden aan een agentschap stroken met de beginselen van het arrest van 13 juni 1958, Meroni/Hoge Autoriteit (9/56, EU:C:1958:7), in casu evenwel niet van toepassing. Derhalve komt geen relevantie toe aan de argumenten waarmee verzoekster beoogt aan te tonen dat niet voldaan is aan de in dat arrest gestelde voorwaarden.

149 Gelet op een en ander moet de exceptie van onwettigheid van de artikelen 21 en 24 van verordening nr. 806/2014 worden verworpen.

2. Vierde middel: exceptie van onwettigheid die berust op de stelling dat de artikelen 15 en 22 van verordening nr. 806/2014 inbreuk maken op het in artikel 17 van het Handvest erkende eigendomsrecht en indruisen tegen het in artikel 5, lid 4, VEU neergelegde evenredigheidsbeginsel

150 Verzoekster werpt overeenkomstig artikel 277 VWEU een exceptie van onwettigheid van de artikelen 15 en 22 van verordening nr. 806/2014 op. Zij voert in wezen aan dat deze bepalingen, doordat zij aandeelhouders verplichten om in alle omstandigheden de eerste verliezen te dragen, inbreuk maken op het door artikel 17 van het Handvest gewaarborgde eigendomsrecht – zonder dat deze beperking kan worden geacht gerechtvaardigd te zijn overeenkomstig artikel 52, lid 1, van het Handvest – en indruisen tegen het door artikel 5, lid 4, VEU gewaarborgde evenredigheidsbeginsel.

151 Verzoekster betoogt dat de artikelen 15 en 22 van verordening nr. 806/2014 het eigendomsrecht van de aandeelhouders beperken doordat deze de uit de afwikkeling voortvloeiende verliezen moeten dragen. Die artikelen staan eraan in de weg dat wordt gezocht naar minder beperkende oplossingen, zodat zij niet voldoen aan de voorwaarden van artikel 52, lid 1, van het Handvest. In dit verband stelt zij dat niet kan worden uitgegaan van een algemeen vermoeden dat het in het algemeen belang zou zijn dat de verliezen in de eerste plaats worden gedragen door de aandeelhouders, zonder dat andere maatregelen kunnen worden onderzocht. Volgens verzoekster moet de overheid in elk concreet geval kunnen beoordelen of het – gelet op de toestand van de overheidsfinanciën, de marktsituatie, de economische context en de solventie van de instelling – in het algemeen belang is om geen overheidsmiddelen te gebruiken of om geen beroep te doen op het GAF.

152 Tevens betoogt verzoekster dat de artikelen 15 en 22 van verordening nr. 806/2014 indruisen tegen het door artikel 5, lid 4, VEU gewaarborgde evenredigheidsbeginsel, aangezien de GAR volgens haar per geval moet kunnen nagaan of het in het algemeen belang is dat de verliezen worden gedragen door de aandeelhouders dan wel of het eigendomsrecht dient te prevaleren gelet op de omstandigheden van het individuele geval. Die artikelen leiden eveneens tot discriminatie tussen de verschillende categorieën crediteuren, met name in het licht van artikel 27, lid 3, van verordening nr. 806/2014.

153 Vooraf zij eraan herinnerd dat de bepalingen waarvan verzoekster de wettigheid betwist, algemene beginselen bevatten die gelden voor de afwikkeling of de afwikkelingsinstrumenten.

154 Artikel 15, lid 1, van verordening nr. 806/2014 bepaalt:

„Wanneer zij handelen volgens de in artikel 18 bedoelde afwikkelingsprocedure nemen de [GAR], de Raad, de Commissie en, waar van toepassing, de nationale afwikkelingsautoriteiten alle passende maatregelen om te waarborgen dat de afwikkelingsmaatregel in overeenstemming met de volgende beginselen wordt genomen:

a) de aandeelhouders van de instelling in afwikkeling dragen de eerste verliezen;

[...]”

155 Artikel 22, lid 1, van verordening nr. 806/2014 luidt:

„Indien de [GAR] besluit een afwikkelingsinstrument op een entiteit of groep als bedoeld in artikel 7, lid 2, of op een entiteit of groep als bedoeld in artikel 7, lid 4, [onder] b), en lid 5, indien de voorwaarden voor de toepassing van die bepalingen zijn vervuld, toe te passen, en deze afwikkelingsmaatregel tot gevolg zou hebben dat crediteuren verliezen lijden of dat hun vorderingen worden omgezet, geeft de [GAR] de nationale afwikkelingsautoriteiten de instructie de bevoegdheid tot het afschrijven en omzetten van de relevante kapitaalinstrumenten overeenkomstig artikel 21 onmiddellijk vóór dan wel tegelijk met de toepassing van het afwikkelingsinstrument uit te oefenen.”

156 De afschrijving en de omzetting van kapitaalinstrumenten als bedoeld in artikel 22 van verordening nr. 806/2014 moeten worden beschouwd als een toepassing van het in artikel 15 van deze verordening neergelegde beginsel dat de aandeelhouders de eerste verliezen dragen.

157 Artikel 17, lid 1, van het Handvest luidt:

„Eenieder heeft het recht de goederen die hij rechtmatig heeft verkregen, in eigendom te bezitten, te gebruiken, erover te beschikken en te vermaken. Niemand mag zijn eigendom worden ontnomen, behalve in het algemeen belang, in de gevallen en onder de voorwaarden waarin de wet voorziet en mits het verlies tijdig op billijke wijze wordt vergoed. Het gebruik van de goederen kan bij wet worden geregeld, voor zover het algemeen belang dit vereist.”

158 In artikel 52, lid 1, van het Handvest staat te lezen:

„Beperkingen op de uitoefening van de in dit Handvest erkende rechten en vrijheden moeten bij wet worden gesteld en de wezenlijke inhoud van die rechten en vrijheden eerbiedigen. Met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel kunnen slechts beperkingen worden gesteld, indien zij noodzakelijk zijn en daadwerkelijk beantwoorden aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.”

159 In herinnering dient te worden gebracht dat volgens vaste rechtspraak het door artikel 17, lid 1, van het Handvest gewaarborgde eigendomsrecht niet absoluut is en dat de uitoefening ervan kan worden onderworpen aan beperkingen die worden gerechtvaardigd door doelstellingen van algemeen belang die de Unie nastreeft. Zoals blijkt uit artikel 52, lid 1, van het Handvest, kunnen aan de uitoefening van het eigendomsrecht dan ook beperkingen worden gesteld mits deze daadwerkelijk beantwoorden aan doelstellingen van algemeen belang en uit het oogpunt van het nagestreefde doel geen onevenredige en onduldbare ingreep opleveren waardoor het aldus gewaarborgde recht in zijn kern wordt aangetast (zie arrest van 20 september 2016, Ledra Advertising e.a./Commissie en ECB, C‑8/15 P–C‑10/15 P, EU:C:2016:701, punten 69 en 70 en aldaar aangehaalde rechtspraak; arresten van 16 juli 2020, Adusbef e.a., C‑686/18, EU:C:2020:567, punt 85, en 23 mei 2019, Steinhoff e.a./ECB, T‑107/17, EU:T:2019:353, punt 100).

160 Hieruit volgt dat het eigendomsrecht geen absoluut recht is, maar aan beperkingen kan worden onderworpen indien de toepasselijke teksten daarin voorzien, deze beperkingen noodzakelijk zijn voor het nastreven van een algemene doelstelling en evenredig zijn aan deze doelstelling.

161 In de eerste plaats blijkt uit de rechtspraak dat financiële diensten een centrale rol spelen in de economie van de Unie. Banken en kredietinstellingen zijn een essentiële financieringsbron voor ondernemingen die op de verschillende markten actief zijn. Bovendien zijn banken vaak onderling nauw verweven en ontplooien veel banken hun activiteiten op internationaal niveau. Derhalve bestaat het risico dat de insolventie van een of meerdere banken zich snel tot andere banken uitbreidt in de betrokken lidstaat of in andere lidstaten. Dit dreigt op zijn beurt negatieve overloopeffecten teweeg te brengen in andere sectoren van de economie (arresten van 19 juli 2016, Kotnik e.a., C‑526/14, EU:C:2016:570, punt 50; 20 september 2016, Ledra Advertising e.a./Commissie en ECB, C‑8/15 P–C‑10/15 P, EU:C:2016:701, punt 72, en 25 maart 2021, Balgarska Narodna Banka, C‑501/18, EU:C:2021:249, punt 108).

162 Volgens het Hof vormt het doel de stabiliteit van het financiële stelsel te waarborgen en tegelijkertijd buitensporige overheidsuitgaven tegen te gaan en concurrentieverstoringen tot een minimum te beperken een dwingend algemeen belang (arrest van 19 juli 2016, Kotnik e.a., C‑526/14, EU:C:2016:570, punt 69).

163 Het Hof heeft reeds geoordeeld dat het gelet op de doelstelling de stabiliteit van het bankwezen in de eurozone te waarborgen en op het directe gevaar voor financieel verlies dat de deposanten van de betrokken banken zouden hebben gelopen indien deze banken failliet waren gegaan, gerechtvaardigd kan zijn om bepaalde beperkingen te stellen aan het eigendomsrecht (zie in die zin arrest van 20 september 2016, Ledra Advertising e.a./Commissie en ECB, C‑8/15 P–C‑10/15 P, EU:C:2016:701, punt 74).

164 Tevens heeft het Hof geoordeeld dat het algemeen belang er weliswaar onmiskenbaar bij gebaat is dat een sterke en eenvormige bescherming van beleggers in de gehele Unie wordt gewaarborgd, maar dat dit belang niet kan worden geacht in alle gevallen voorrang te hebben op het algemeen belang dat erin bestaat te zorgen voor de stabiliteit van het financiële stelsel (arresten van 19 juli 2016, Kotnik e.a., C‑526/14, EU:C:2016:570, punt 91, en 8 november 2016, Dowling e.a., C‑41/15, EU:C:2016:836, punt 54).

165 In dit verband staat in overweging 61 van verordening nr. 806/2014 te lezen dat de beperkingen van de rechten van aandeelhouders en crediteuren in overeenstemming moeten zijn met artikel 52 van het Handvest en dat de afwikkelingsinstrumenten daarom alleen dienen te worden toegepast op entiteiten die falen of waarschijnlijk zullen falen, en alleen wanneer dit noodzakelijk is om de doelstelling van financiële stabiliteit in het algemeen belang na te streven.

166 Opgemerkt moet worden dat artikel 15, lid 1, en artikel 22, lid 1, van verordening nr. 806/2014 uitdrukkelijk bepalen dat zij worden toegepast in het kader van een afwikkelingsmaatregel, wat betekent dat zij beantwoorden aan de doelstellingen van een afwikkeling.

167 In dit verband worden in artikel 14, lid 2, van verordening nr. 806/2014 de volgende afwikkelingsdoelstellingen vermeld: het garanderen van de continuïteit van kritieke functies, het vermijden van significante nadelige gevolgen voor de financiële stabiliteit, met name door besmetting te voorkomen, het beschermen van overheidsmiddelen door het beroep op buitengewone openbare financiële steun zoveel mogelijk te beperken, het beschermen van deposanten, en het beschermen van de gelden en activa van cliënten.

168 Derhalve moet de met een afwikkelingsmaatregel nagestreefde doelstelling om de stabiliteit van het financiële stelsel te waarborgen worden aangemerkt als een doelstelling van algemeen belang die overeenkomstig de in de punten 162 tot en met 164 hierboven aangehaalde rechtspraak bepaalde beperkingen van het eigendomsrecht kan rechtvaardigen. De eventueel uit de artikelen 15 en 22 van verordening nr. 806/2014 voortvloeiende beperkingen van het eigendomsrecht van aandeelhouders beantwoorden aan diezelfde door de Unie erkende doelstelling van algemeen belang en kunnen dus gerechtvaardigd zijn overeenkomstig de vereisten van artikel 52, lid 1, van het Handvest.

169 In de tweede plaats zij eraan herinnerd dat de toepassing van de artikelen 15 en 22 van verordening nr. 806/2014 onderstelt dat aan de voorwaarden voor de vaststelling van een afwikkelingsmaatregel is voldaan.

170 Wat de voorwaarden voor de vaststelling van een afwikkelingsmaatregel betreft, vereist artikel 18, lid 1, van verordening nr. 806/2014 dat de entiteit waarop de afwikkelingsmaatregel betrekking heeft, faalt of waarschijnlijk zal falen, dat redelijkerwijs niet te verwachten valt dat alternatieve maatregelen van de particuliere sector of van een toezichthouder binnen een redelijk tijdsbestek het falen van de entiteit zouden voorkomen, en dat de maatregel noodzakelijk is in het algemeen belang.

171 Tevens zij opgemerkt dat een afwikkelingsmaatregel – zoals met name blijkt uit artikel 18, lid 8, van verordening nr. 806/2014 – een alternatief vormt voor een normale insolventieprocedure.

172 Het Hof heeft met betrekking tot de aandeelhouders van banken geoordeeld dat zij volgens de algemene regels die van toepassing zijn op de rechtspositie van aandeelhouders van naamloze vennootschappen, ten volle het risico van hun investeringen dragen (arrest van 19 juli 2016, Kotnik e.a., C‑526/14, EU:C:2016:570, punt 73).

173 Op het gebied van staatssteun was het Hof van oordeel dat de aansprakelijkheid van aandeelhouders voor de schulden van de bank ten belope van haar maatschappelijke kapitaal met zich meebrengt dat hun eigendomsrecht niet kan worden geacht te worden aangetast door het feit dat de punten 40 tot en met 46 van de mededeling van de Commissie betreffende de toepassing vanaf 1 augustus 2013 van de staatssteunregels op maatregelen ter ondersteuning van banken in het kader van de financiële crisis („bankenmededeling”) (PB 2013, C 216, blz. 1) vereisen dat zij, teneinde het kapitaaltekort van een bank vóór de verlening van staatssteun weg te werken, evenzeer bijdragen om de door die bank geleden verliezen te absorberen als wanneer geen staatssteun was verleend (arrest van 19 juli 2016, Kotnik e.a., C‑526/14, EU:C:2016:570, punt 74).

174 Naar analogie dient te worden geoordeeld dat in het geval van een entiteit waarvoor een afwikkelingsmaatregel is vastgesteld, de toepassing van het in artikel 15 van verordening nr. 806/2014 neergelegde beginsel dat de aandeelhouders de eerste verliezen dragen alsook de uitoefening van de bij artikel 22 van die verordening toegekende bevoegdheid tot afschrijving en omzetting van kapitaalinstrumenten voortvloeien uit het feit dat de aandeelhouders van de betrokken entiteit de aan hun investeringen verbonden risico’s moeten dragen en dat, wanneer die entiteit in afwikkeling is ten gevolge van haar insolventie, zij de economische gevolgen daarvan moeten aanvaarden.

175 Verzoekster voert verschillende argumenten aan ter ondersteuning van haar stelling dat de artikelen 15 en 22 van verordening nr. 806/2014 indruisen tegen het evenredigheidsbeginsel doordat zij geen analyse per geval noch een onderzoek naar alternatieven mogelijk maken.

176 Het is vaste rechtspraak dat volgens het evenredigheidsbeginsel, dat deel uitmaakt van de algemene Unierechtelijke beginselen, handelingen van de instellingen van de Unie niet verder mogen gaan dan wat geschikt en noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de legitieme doelstellingen die met de regeling in kwestie worden nagestreefd, met dien verstande dat wanneer tussen meerdere geschikte maatregelen kan worden gekozen, de maatregel moet worden gekozen die het minst bezwarend is, en dat de berokkende nadelen niet onevenredig mogen zijn aan het nagestreefde doel [zie arresten van 30 april 2019, Italië/Raad (Vangstquota voor mediterrane zwaardvis), C‑611/17, EU:C:2019:332, punt 55 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 6 mei 2021, Bayer CropScience en Bayer/Commissie, C‑499/18 P, EU:C:2021:367, punt 166 en aldaar aangehaalde rechtspraak]. Dit beginsel wordt in herinnering gebracht in artikel 5, lid 4, VEU alsook in artikel 1 van het aan het VEU en het VWEU gehechte Protocol betreffende de toepassing van de beginselen van subsidiariteit en evenredigheid.

177 In de eerste plaats voert verzoekster aan dat de artikelen 15 en 22 van verordening nr. 806/2014 van toepassing zijn in alle omstandigheden, zonder dat rekening wordt gehouden met de omstandigheden van het individuele geval.

178 Het is juist dat artikel 15 van verordening nr. 806/2014 een beginsel bevat dat als leidraad moet dienen voor elke afwikkelingsmaatregel, in die zin dat aandeelhouders de aan hun investeringen verbonden risico’s moeten dragen. In dit verband zij eraan herinnerd dat volgens de in punt 173 hierboven aangehaalde rechtspraak de bijdrage van de aandeelhouders in de verliezen van de bank geen inbreuk kan maken op hun eigendomsrecht.

179 Anders dan verzoekster lijkt te stellen, leidt de toepassing van dat beginsel evenwel niet in elk geval waarin er voor een entiteit een afwikkelingsmaatregel geldt, automatisch tot de uitoefening van de bij artikel 22 van verordening nr. 806/2014 toegekende bevoegdheid tot afschrijving en omzetting van kapitaalinstrumenten.

180 Zo bepaalt artikel 21 van verordening nr. 806/2014 met betrekking tot de bijdrage van aandeelhouders en crediteuren onder welke voorwaarden de bevoegdheid tot afschrijving en omzetting van kapitaalinstrumenten wordt uitgeoefend.

181 Daarnaast zij erop gewezen dat artikel 22 van verordening nr. 806/2014 niet bepaalt welk specifiek afwikkelingsinstrument moet worden toegepast. Het staat aan de GAR en de Commissie om naargelang van de omstandigheden van het geval te beslissen welk afwikkelingsinstrument het meest geschikt is.

182 In de tweede plaats stelt verzoekster dat de artikelen 15 en 22 van verordening nr. 806/2014 eraan in de weg staan dat wordt gezocht naar minder beperkende oplossingen, zoals – naargelang van de omstandigheden – een beroep op het GAF, overheidsmiddelen of leningen. Dat argument moet worden geacht te berusten op een onjuist begrip van het afwikkelingsmechanisme.

183 Ten eerste onderstellen de vaststelling van een afwikkelingsmaatregel en dus de uitoefening – in het kader daarvan – van de bevoegdheid tot afschrijving en omzetting van kapitaalinstrumenten namelijk overeenkomstig artikel 18, lid 1, onder b), van verordening nr. 806/2014 dat er geen alternatieve oplossing van de particuliere sector of van een toezichthouder voorhanden is.

184 De door verzoekster overwogen minder beperkende oplossingen kunnen dus niet worden beschouwd als alternatieve maatregelen voor de bijdrage van aandeelhouders en crediteuren in het kader van een afwikkelingsmaatregel.

185 Bovendien lijkt verzoekster niet in aanmerking te nemen dat de afwikkelingsmaatregel een alternatief vormt voor de liquidatie van de entiteit volgens een normale insolventieprocedure. Indien de moeilijkheden van een bank konden worden opgelost door middel van leningen, ongeacht of deze van publieke of particuliere aard zijn, zou er geen afwikkelingsprocedure kunnen worden ingeleid, aangezien niet zou zijn voldaan aan de voorwaarde van artikel 18, lid 1, onder b), van verordening nr. 806/2014.

186 Ten tweede zij opgemerkt dat het op grond van artikel 19 van verordening nr. 806/2014 niet uitgesloten is dat staatssteun of steun uit het GAF wordt verleend in het kader van een afwikkelingsmaatregel. Anders dan verzoekster betoogt, kunnen de GAR en de Commissie dus naargelang van de omstandigheden van het geval besluiten om ermee in te stemmen dat overheidsmiddelen worden aangewend of dat een beroep wordt gedaan op het GAF.

187 In de derde plaats voert verzoekster in de repliek tevens aan dat op grond van de artikelen 15 en 22 van verordening nr. 806/2014 geen flexibelere oplossingen zoals leningen van overheidsinstanties of liquiditeitssteun van de ECB kunnen worden toegepast, met name in geval van een liquiditeitscrisis, die niet het ernstigste probleem is waarmee een bank te maken kan krijgen.

188 Met dit argument lijkt verzoekster de wetgever te verwijten dat hij in artikel 22 van verordening nr. 806/2014 geen andere oplossing dan een afwikkelingsmaatregel heeft overwogen om de moeilijkheden te verhelpen die een bank kan ondervinden. Volstaan kan worden met de opmerking dat dit argument niet ter zake dienend is, aangezien de situatie waarin een bank niet voldoet aan de voorwaarden voor een afwikkelingsmaatregel, niet binnen de werkingssfeer van verordening nr. 806/2014 valt.

189 Anders dan verzoekster stelt, kan een liquiditeitscrisis een bank hoe dan ook in een situatie doen terechtkomen waarin deze bank niet in staat is om haar schulden of andere passiva te betalen wanneer deze opeisbaar worden of waarin er objectieve elementen bestaan ter ondersteuning van de vaststelling dat zij daartoe in de nabije toekomst niet in staat zal zijn, hetgeen een – in artikel 18, lid 4, onder c), van verordening nr. 806/2014 vermeld – geval is waarin een entiteit wordt geacht te falen of waarschijnlijk te zullen falen.

190 In de vierde plaats betoogt verzoekster dat de artikelen 15 en 22 van verordening nr. 806/2014 eveneens in strijd zijn met het evenredigheidsbeginsel, doordat zij leiden tot discriminatie tussen de verschillende categorieën crediteuren en doordat depositohouders een ongerechtvaardigde voorkeursbehandeling genieten.

191 In herinnering dient te worden gebracht dat het gelijkheidsbeginsel een algemeen beginsel van het Unierecht is, dat thans is neergelegd in de artikelen 20 en 21 van het Handvest en dat vereist dat vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld tenzij een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd is (arresten van 9 maart 2017, Milkova, C‑406/15, EU:C:2017:198, punt 55; 16 december 2020, Raad e.a./K. Chry