CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

V. TRSTENJAK

van 30 juni 2009 ( 1 )

Gevoegde zaken C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P en C-519/06 P

GlaxoSmithKline Services Unlimited, voorheen Glaxo Wellcome plc,

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen

Inhoud

I — Rechtskader II — Voorgeschiedenis van het geding, bestreden beschikking en bestreden arrest III — Procesverloop voor het Hof en vorderingen van partijen A — Vorderingen van partijen in de verschillende procedures 1. Zaak C-501/06 P (hogere voorziening van GSK) 2. Zaak C-513/06 P (hogere voorziening van de Commissie) 3. Zaak C-515/06 P (hogere voorziening van EAEPC) 4. Zaak C-519/06 P (hogere voorziening van Aseprofar) B — Voeging van de procedures en terechtzitting IV — Ontvankelijkheid A — Ontvankelijkheid van het betoog van de Commissie en van Aseprofar in het kader van hun hogere voorzieningen ten aanzien van de mededingingsbeperkende strekking (C-513/06 P en C-519/06 P) B — Ontvankelijkheid van het als „incidentele hogere voorziening” aangemerkte betoog van de Commissie in zaak C-501/06 P in reactie op de hogere voorziening van GSK 1. Betoog van de Commissie met betrekking tot de mededingingsbeperkende strekking a) Niet-ontvankelijkheid in het kader van een incidentele hogere voorziening b) Ontvankelijkheid in het kader van een verzoek om afwijzing van de hogere voorziening c) Inaanmerkingneming van het betoog d) Overeenstemming van de inhoud van het betoog van de Commissie in de zaken C-513/06 P en C-501/06 P 2. Betoog van de Commissie met betrekking tot de mededingingsbeperkende gevolgen 3. Ontvankelijkheid van de incidentele hogere voorziening van de Commissie waarmee wordt opgekomen tegen punt 1 van het dictum van het bestreden arrest C — Conclusie V — Hogere voorziening van GSK in zaak C-501/06 P A — Onjuiste rechtsopvattingen in dat gedeelte van de motivering van het Gerecht waarin het ingaat op de mededingingsbeperkende strekking van de algemene voorwaarden 1. Gedeelte van de motivering van het bestreden arrest inzake de mededingingsbeperkende strekking van de algemene voorwaarden 2. Begrip van de mededingingsbeperkende strekking 3. Onjuiste rechtsopvattingen a) Onjuiste rechtsopvatting bij de uitlegging van het begrip van de mededingingsbeperkende strekking i) Vaststelling dat bij een beoogde beperking van de parallelhandel een mededingingsbeperkende strekking slechts in beginsel kan worden verondersteld ii) Vermoeden van mededingingsbeperkende gevolgen iii) Inaanmerkingneming van een nadeel voor de eindgebruikers iv) Beperkte inachtneming van de voordelen van de parallelhandel voor de eindgebruikers v) Conclusie b) Inachtneming van de juridische en economische context i) Opvatting dat tussenpersonen het prijsvoordeel dat de parallelhandel kan meebrengen, voor zichzelf houden, in welk geval dit voordeel niet aan de eindgebruikers wordt doorgegeven ii) Overige opvattingen en vaststellingen 4. Conclusie B — Wijziging van de motivering 1. Door het Gerecht vastgestelde feiten 2. Bevestiging van de motivering van de Commissie dat de algemene voorwaarden een mededingingsbeperkende strekking hebben a) Getypeerde benadering b) Vermoeden van een beperking van de mededinging c) Voorlopige conclusie 3. Conclusie C — Vaststelling door het Gerecht dat de Commissie uit mocht gaan van de mededingingsbeperkende gevolgen van de algemene voorwaarden D — Conclusie VI — Hogere voorzieningen van de Commissie, van Aseprofar en van EAEPC A — Gewraakt gedeelte van de motivering van het bestreden arrest B — Hogere voorziening van de Commissie in zaak C-513/06 P en incidentele hogere voorziening van de Commissie in zaak C-501/06 P 1. Eerste voorwaarde van artikel 81, lid 3, EG a) Onjuiste opvatting van de juridische en economische context b) Bevordering van de technische vooruitgang, bewijslastverdeling en bewijsstandaard i) Gebruik van een toetsingscriterium uit de controle op concentraties ii) Grens voor het aannemen van efficiencyvoordelen iii) Betekenis van de structurele aard van de prijsverschillen iv) Valutaschommelingen v) Verhouding tussen de aanvullende financiële middelen voor GSK en de bevordering van de technische vooruitgang vi) Conclusie c) Onjuiste opvatting van de bestreden beschikking en onvoldoende inachtneming van gebeurtenissen uit het verleden in het kader van de prospectieve analyse i) Onjuiste opvatting van de bestreden beschikking — Onjuiste opvatting van de inhoud van de bestreden beschikking — Wijziging van de motivering — Conclusie ii) Inaanmerkingneming van gebeurtenissen uit het verleden iii) Inaanmerkingneming van gegevens die bij de vaststelling van de bestreden beschikking niet bestonden iv) Conclusie d) Onjuiste toepassing van het toetsingscriterium i) Nieuwe vernietigingsgrond ii) Overschrijding van de bevoegdheden van het Gerecht e) Gebrekkige motivering op grond van een summiere beoordeling van de bewijsstukken en onverklaarbare veronderstellingen van het Gerecht i) Beoordeling van de bewijsstukken die door GSK zijn verstrekt ii) Gebrekkige uitleg van de reden waarom investeringen in onderzoek en ontwikkeling zonder de algemene voorwaarden onmogelijk zouden zijn geweest 2. Verdere voorwaarden van artikel 81, lid 3, EG 3. Conclusie C — Hogere voorziening van EAEPC in zaak C-515/06 P 1. Rol en functie van artikel 81, lid 3, EG 2. Bewijslast 3. Onjuiste beoordeling of gebrekkige behandeling van bewijsstukken a) Herverdeling van de bewijslast b) Onjuiste beoordeling of buiten beschouwing laten van feiten die voortvloeien uit het dossier c) Inaanmerkingneming van onjuiste feiten 4. Conclusie D — Hogere voorziening van Aseprofar in zaak C-519/06 P 1. Eerste voorwaarde van artikel 81, lid 3, EG 2. Verdere voorwaarden van artikel 81, lid 3, EG a) Billijk aandeel voor gebruikers b) Onmisbaarheid c) Mogelijkheid voor een uitschakeling van de mededinging 3. Conclusie E — Conclusie VII — Samenvatting VIII — Conclusie

„Hogere voorzieningen — Mededingingsregelingen — Beperking van parallelhandel in geneesmiddelen — Artikel 81, lid 1, EG — Restrictie met mededinging beperkende strekking — Nationale prijsregelingen — Vervanging van motivering — Artikel 81, lid 3, EG — Bijdrage aan bevordering van technische vooruitgang — Toetsing — Bewijslast — Motivering — Procesbelang”

1. De onderhavige hogere voorzieningen bieden het Hof de gelegenheid in aansluiting op zijn arrest Sot. Lélos kai Sia ( 2 ), waarin de beoordeling van eenzijdige maatregelen ter beperking van de parallelhandel in geneesmiddelen op grond van artikel 82 EG centraal staat, een oordeel te geven over de verenigbaarheid van overeenkomsten met een dergelijke strekking met artikel 81 EG.

2. Onderwerp van de onderhavige hogere voorzieningen is de beoordeling van de algemene voorwaarden (hierna: algemene voorwaarden) van de geneesmiddelenproducent GlaxoSmithKline Services Unlimited (hierna: GSK) op grond van artikel 81 EG. Conform de algemene voorwaarden hanteerde GSK voor de tussenpersonen, die in Spanje gevestigd waren en aan wie GSK geneesmiddelen verkocht (hierna: Spaanse tussenpersonen), verschillende prijzen voor bepaalde geneesmiddelen, al naargelang of de Spaanse tussenpersonen deze in Spanje of in andere lidstaten verkochten.

3. Met de algemene voorwaarden werd beoogd de door de Spaanse tussenpersonen vanwege de prijsverschillen tussen de lidstaten gedreven parallelhandel in geneesmiddelen van GSK tussen Spanje en andere lidstaten te beperken. Naar de opvatting van GSK profiteren in eerste instantie de tussenpersonen van de parallelhandel. Een beperking van de parallelhandel is naar haar mening echter van voordeel voor de eindgebruikers. Volgens GSK kunnen de aanvullende middelen, die GSK of de groep waartoe GSK behoort ( 3 ), door de beperking van de parallelhandel realiseert, worden geïnvesteerd in onderzoek naar en de ontwikkeling van nieuwe geneesmiddelen.

4. GSK heeft de algemene voorwaarden bij de Commissie aangemeld. De Commissie heeft in haar beschikking van 8 mei 2001 ( 4 ) (hierna: bestreden beschikking) vastgesteld dat de algemene voorwaarden in strijd zijn met artikel 81, lid 1, EG en niet op grond van artikel 81, lid 3, EG vrijgesteld kunnen worden. Naar aanleiding van het door GSK ingestelde beroep heeft het Gerecht bij arrest van 27 september 2006 in zaak T-168/01 ( 5 ) (hierna: bestreden arrest) de bestreden beschikking weliswaar bekrachtigd voor zover de Commissie heeft vastgesteld dat de algemene voorwaarden in strijd zijn met artikel 81, lid 1, EG, maar deze vernietigd voor zover de Commissie het verzoek om een ontheffing met betrekking tot de algemene voorwaarden op grond van artikel 81, lid 3, EG heeft afgewezen.

5. Met haar hogere voorziening in zaak C-501/06 P komt enerzijds GSK op tegen het bestreden arrest voor zover daarin de vaststelling van de Commissie werd bekrachtigd dat de algemene voorwaarden in strijd zijn met artikel 81, lid 1, EG. Anderzijds komen de Commissie (gesteund door de Republiek Polen als interveniënte), de Asociación de exportadores españoles de productos farmacéuticos (hierna: Aseprofar) en de European Association of Euro Pharmaceutical Companies (hierna: EAEPC) op tegen het bestreden arrest met hun hogere voorzieningen in de zaken C-513/06 P, C-515/06 P en C-519/06 P, voor zover daarin de beschikking van de Commissie met betrekking tot de afwijzing van het ontheffingsverzoek van GSK op grond van artikel 81, lid 3, EG werd vernietigd.

I — Rechtskader

6. Volgens artikel 3, lid 1, sub g, EG omvat het optreden van de Gemeenschap een regime waardoor wordt verzekerd dat de mededinging binnen de interne markt niet wordt vervalst.

7. Artikel 81, lid 1, EG bepaalt: „1. Onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in: a) het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden; b) het beperken of controleren van de productie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen; c) het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen; d) het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging; e) het afhankelijk stellen van het sluiten van overeenkomsten van de aanvaarding door de handelspartners van bijkomende prestaties welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten. 2. De krachtens dit artikel verboden overeenkomsten of besluiten zijn van rechtswege nietig. 3. De bepalingen van lid 1 van dit artikel kunnen echter buiten toepassing worden verklaard — voor elke overeenkomst of groep van overeenkomsten tussen ondernemingen, — voor elk besluit of groep van besluiten van ondernemersverenigingen, en — voor elke onderling afgestemde feitelijke gedraging of groep van gedragingen die bijdragen tot verbetering van de productie of van de verdeling der producten of tot verbetering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen a) beperkingen op te leggen welke voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn, b) de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken producten de mededinging uit te schakelen.”

8. Richtlijn 89/105/EEG van 21 december 1988 betreffende de doorzichtigheid van maatregelen ter regeling van de prijsstelling van geneesmiddelen voor menselijk gebruik en de opneming daarvan in de nationale stelsels van gezondheidszorg ( 6 ) stelt een reeks eisen die als doel hebben, de betrokkenen in staat te stellen om na te gaan of de nationale maatregelen geen kwantitatieve beperkingen van de in- of uitvoer of maatregelen van gelijke werking vormen.

9. Op het moment van aanmelding van de algemene voorwaarden bestonden in de lidstaten verschillende nationale regelingen met betrekking tot de prijzen van geneesmiddelen (hierna: nationale prijsregelingen). Daartoe behoorden onder meer regelingen inzake de vaststelling van verkoopprijzen voor geneesmiddelen en van terugbetalingstarieven voor geneesmiddelen en inzake de door geneesmiddelenproducenten behaalde winst.

II — Voorgeschiedenis van het geding, bestreden beschikking en bestreden arrest

10. De groep waartoe GSK behoort, is een van de belangrijkste producenten van farmaceutische producten ter wereld. Tussen GSK en 89 Spaanse tussenpersonen, waarmee zij buiten elk distributienetwerk om zakelijke relaties onderhield, werden algemene voorwaarden overeengekomen ( 7 ) die per 9 maart 1998 in werking traden. Volgens de algemene voorwaarden werden voor 82 geneesmiddelen twee verschillende prijzen vastgelegd die prijs 4A respectievelijk prijs 4B werden genoemd.

11. Prijs 4A was in geen geval hoger dan de maximale industriële prijs die door de Spaanse bevoegde autoriteiten op gezondheidsgebied is vastgesteld. Deze was van toepassing wanneer ten eerste de geneesmiddelen ten laste van de middelen van de Spaanse sociale zekerheid of van Spaanse openbare middelen werden gefinancierd en ten tweede de aangekochte geneesmiddelen vervolgens via Spaanse apotheken en ziekenhuizen werden verkocht.

12. In alle andere gevallen gold prijs 4B. In de algemene voorwaarden was bepaald dat prijs 4B op basis van reële, objectieve en niet-discriminerende economische criteria zou worden vastgesteld, en wel volledig onafhankelijk van de bestemming die de koper aan het product gaf. Daarbij diende in het bijzonder de — eventueel aangepaste — prijs te worden toegepast die oorspronkelijk aan het begin van de onderhandelingen in het kader van de Spaanse prijsstellingsprocedure was voorgesteld aan de Spaanse bevoegde autoriteiten op gezondheidsgebied.

13. Tot de betrokken geneesmiddelen behoorden onder meer de geneesmiddelen Beconase, Becloforte, Becotide, Flixotide, Serevent, Ventolín, Lamictal en Imigran die op grond van de prijsverschillen in het bijzonder geschikt waren voor de parallelhandel tussen Spanje en het Verenigd Koninkrijk.

14. Bij brief van 6 maart 1998 verzocht GSK conform artikel 2 van verordening (EEG) nr. 17/62 van de Raad: Eerste verordening over de toepassing van de artikelen [81] en [82] van het Verdrag ( 8 ) (hierna: verordening nr. 17) om vaststelling dat de algemene voorwaarden niet in strijd waren met artikel 81, lid 1, EG (negatieve verklaring); subsidiair verzocht zij krachtens verordening nr. 17 om een ontheffing voor de algemene voorwaarden op grond van artikel 81, lid 3, EG. De Commissie heeft deze verzoeken verworpen. In artikel 1 van de bestreden beschikking is vastgesteld dat de algemene voorwaarden in strijd zijn met artikel 81, lid 1, EG. Als reden hiervoor werd aangevoerd dat de algemene voorwaarden een beperking van de mededinging beogen en ook teweegbrengen. In artikel 2 van de bestreden beschikking werd het verzoek om ontheffing van de algemene voorwaarden op grond van artikel 81, lid 3, EG verworpen.

15. GSK heeft bij het Gerecht de nietigheid ingeroepen van de bestreden beschikking. In het bestreden arrest van 27 september 2006 heeft het Gerecht het beroep van GSK slechts gedeeltelijk toegewezen. Voor zover het beroep was gericht tegen de vaststelling in artikel 1 van de bestreden beschikking dat de algemene voorwaarden in strijd waren met artikel 81, lid 1, EG, heeft het Gerecht het beroep in punt 2 van het dictum verworpen. Het Gerecht kwam weliswaar tot de conclusie dat de Commissie niet had mogen uitgaan van een mededingingsbeperkende strekking van de algemene voorwaarden. Het Gerecht heeft het tegen artikel 1 van de bestreden beschikking aangevoerde middel echter afgewezen, aangezien het de motivering van de Commissie ten aanzien van de mededingingsbeperkende gevolgen van de algemene voorwaarden per saldo heeft bevestigd. Voor zover het beroep was gericht tegen de afwijzing van het verzoek om een ontheffing in artikel 2 van de bestreden beschikking, heeft het Gerecht dit toegewezen, zie punt 1 van het dictum van het bestreden arrest. ( 9 ) In de punten 3 tot en met 5 van het dictum heeft het Gerecht ten aanzien van de kosten beslist.

III — Procesverloop voor het Hof en vorderingen van partijen

A — Vorderingen van partijen in de verschillende procedures

1. Zaak C-501/06 P (hogere voorziening van GSK)

16. Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Hof op 11 december 2006, heeft GSK hogere voorziening ingesteld tegen het bestreden arrest. Deze zaak is ingeschreven onder nummer C-501/06 P.

17. In het kader van de hogere voorziening vordert GSK — het bestreden arrest te vernietigen voor zover de vordering van GSK tot vernietiging van artikel 1 van de bestreden beschikking werd afgewezen; — elke verdere redelijke maatregel te nemen; — de Commissie te verwijzen in de kosten.

18. In reactie op de hogere voorziening van GSK vordert de Commissie in deze procedure — de hogere voorziening van GSK in haar geheel af te wijzen; — de punten 1 en 3 tot en met 5 van het dictum van het bestreden arrest nietig te verklaren; — de zaak af te doen door de vordering in eerste aanleg ongegrond te verklaren; — GSK te verwijzen in de kosten, voor de Commissie ontstaan in de procedure in zaak T-168/01 en in de onderhavige hogere voorziening.

19. In reactie op deze vorderingen van de Commissie vordert GSK — de incidentele hogere voorziening van de Commissie niet-ontvankelijk en ongegrond te verklaren; — de Commissie te verwijzen in de kosten.

20. In reactie op de hogere voorziening van GSK vordert EAEPC in deze procedure — de hogere voorziening van GSK in haar geheel af te wijzen.

21. In reactie op de hogere voorziening van GSK vordert Aseprofar in deze procedure — de hogere voorziening van GSK in haar geheel af te wijzen; — punt 1 van het dictum van het bestreden arrest nietig te verklaren; — de vordering in eerste aanleg zelf af te doen en de motivering van het bestreden arrest in de punten 91 tot en met 195 ten aanzien van het bestaan van een mededingingsbeperking in de zin van artikel 81, lid 1, EG te vervangen; — de punten 3, 4 en 5 van het dictum van het bestreden arrest ten aanzien van de kosten nietig te verklaren en GSK te verwijzen in de volledige kosten van de procedure in eerste aanleg en de onderhavige procedure.

22. De Republiek Polen werd toegelaten als interveniënte aan de zijde van de Commissie en vordert — de hogere voorziening in haar geheel af te wijzen; — de punten 1 en 3 tot en met 5 van het dictum van het bestreden arrest nietig te verklaren; — de zaak in eerste aanleg zelf af te doen en het beroep tot nietigverklaring van GSK af te wijzen.

23. In reactie op de vorderingen van de Republiek Polen houdt GSK vast aan haar vorderingen en vordert bovendien — de conclusie van de Republiek Polen gedeeltelijk niet-ontvankelijk te verklaren; — de Republiek Polen te verwijzen in de kosten.

2. Zaak C-513/06 P (hogere voorziening van de Commissie)

24. Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Hof op 11 december 2006, heeft de Commissie hogere voorziening ingesteld tegen het bestreden arrest. Deze zaak is ingeschreven onder nummer C-513/06 P.

25. In het kader van de hogere voorziening vordert de Commissie — de punten 1 en 3 tot en met 5 van het dictum van het bestreden arrest nietig te verklaren; — de zaak definitief te beslissen door afwijzing van het beroep in eerste aanleg; — GSK te verwijzen in de kosten van de Commissie in eerste aanleg en in hogere voorziening.

26. EAEPC steunt de vorderingen van de Commissie.

27. In reactie op de hogere voorziening van de Commissie vordert GSK in deze procedure — de hogere voorziening van de Commissie niet-ontvankelijk of ongegrond te verklaren; — de Commissie in de kosten te verwijzen.

28. De Republiek Polen werd toegelaten als interveniënte aan de zijde van de Commissie en vordert — de punten 1 en 3 tot en met 5 van het dictum van het bestreden arrest nietig te verklaren; — de zaak in eerste aanleg zelf af te doen en het beroep tot nietigverklaring van GSK af te wijzen.

29. In reactie op de conclusie van de Republiek Polen houdt GSK vast aan haar vorderingen en vordert bovendien — de conclusie van de Republiek Polen gedeeltelijk niet-ontvankelijk te verklaren; — de Republiek Polen te verwijzen in de kosten.

3. Zaak C-515/06 P (hogere voorziening van EAEPC)

30. Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Hof op 18 december 2006, heeft EAEPC hogere voorziening ingesteld tegen het bestreden arrest. Deze zaak is ingeschreven onder nummer C-515/06 P.

31. In het kader van haar hogere voorziening vordert EAEPC — het bestreden arrest te vernietigen voor zover daarin de bestreden beschikking van de Commissie nietig werd verklaard; — GSK te verwijzen in de kosten.

32. De Commissie steunt de vorderingen van EAEPC.

33. In reactie op de hogere voorziening van EAEPC vordert GSK — de hogere voorziening niet-ontvankelijk of ongegrond te verklaren; — EAEPC te verwijzen in de kosten.

4. Zaak C-519/06 P (hogere voorziening van Aseprofar)

34. Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Hof op 13 december 2006, heeft Aseprofar hogere voorziening ingesteld tegen het bestreden arrest. Deze zaak is ingeschreven onder nummer C-519/06 P.

35. In het kader van haar hogere voorziening vordert Aseprofar — punt 1 van het dictum van het bestreden arrest nietig te verklaren; — de procedure in eerste aanleg af te doen door de vordering van GSK af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen; — de punten 3, 4 en 5 van het dictum van het bestreden arrest ten aanzien van de kosten nietig te verklaren en GSK te verwijzen in de volledige kosten van de procedure voor het Gerecht en de hogere voorziening.

36. De Commissie en EAEPC steunen de vorderingen van Aseprofar.

37. In reactie op de hogere voorziening van Aseprofar vordert GSK — de hogere voorziening niet-ontvankelijk en ongegrond te verklaren; — Aseprofar in de kosten te verwijzen.

B — Voeging van de procedures en terechtzitting

38. Bij beschikking van 17 december 2008 zijn de zaken C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P en C-519/06 P gevoegd voor de mondelinge behandeling en het arrest.

39. Op 18 maart 2009 heeft een terechtzitting plaatsgevonden waarbij vertegenwoordigers van GSK, van de Commissie, van EAEPC, van Aseprofar en van de regering van de Republiek Polen aanwezig waren om hun verklaringen aan te vullen en vragen te beantwoorden.

IV — Ontvankelijkheid

40. GSK is opgekomen tegen de ontvankelijkheid van een gedeelte van de vorderingen dan wel het betoog van de Commissie en van Aseprofar. Aangezien GSK haar grieven deels baseert op de vorderingen van partijen in de afzonderlijke procedures in hun geheel, dienen deze grieven vooraf te worden besproken.

41. De ontvankelijkheidsbezwaren zijn ten eerste gericht tegen het betoog van de Commissie en van Aseprofar in het kader van hun hogere voorzieningen in de zaken C-513/06 P en C-519/06 P, waarmee de Commissie en Aseprofar opkomen tegen onjuiste rechtsopvattingen in de motivering van het Gerecht met betrekking tot de mededingingsbeperkende strekking (A). Ten tweede vordert GSK in zaak C-501/06 P een gedeelte van de vorderingen en het betoog van de Commissie waarmee de Commissie heeft gereageerd op de hogere voorziening van GSK, niet-ontvankelijk te verklaren (B).

A — Ontvankelijkheid van het betoog van de Commissie en van Aseprofar in het kader van hun hogere voorzieningen ten aanzien van de mededingingsbeperkende strekking (C-513/06 P en C-519/06 P)

42. Voor zover de Commissie en Aseprofar in hun hogere voorzieningen in de zaken C-513/06 P en C-519/06 P de nietigverklaring van punt 1 van het dictum van het bestreden arrest vorderen, zijn deze vorderingen ontvankelijk. De Commissie en Aseprofar worden in punt 1 van het dictum van het bestreden arrest in het ongelijk gesteld en voeren middelen aan op grond waarvan punt 1 van het dictum naar hun opvatting nietig dient te worden verklaard.

43. GSK trekt de ontvankelijkheid van het betoog in twijfel waarmee de Commissie en Aseprofar opkomen tegen onjuiste rechtsopvattingen in dat gedeelte van de motivering van het bestreden arrest waarop punt 2 van het dictum is gebaseerd.

44. GSK laakt terecht dat deze middelen niet als zelfstandige middelen kunnen worden beschouwd. De Commissie en Aseprofar vorderen derhalve geen nietigverklaring, maar slechts een bekrachtiging van punt 2 van het dictum van het bestreden arrest, evenwel met een wijziging van de motivering ervan. Een dergelijke vordering is in het kader van een verzoekschrift in hogere voorziening ( 10 ) niet-ontvankelijk. Volgens vaste rechtspraak kan een rekwirant in beginsel slechts de beoordeling van een gedeelte van de motivering van een arrest verlangen, indien een onjuiste rechtsopvatting in dat gedeelte van de motivering van invloed kan zijn op het dictum van het bestreden arrest. ( 11 ) In het geval van middelen die niet zijn gericht tegen het dictum, maar slechts tegen de motivering van het bestreden arrest, bestaat derhalve in beginsel ( 12 ) geen procesbelang.

45. Voor de ontvankelijkheid van hun betoog voeren de Commissie en Aseprofar aan dat de motivering van het Gerecht inzake de mededingingsbeperkende strekking van de algemene voorwaarden op grond van artikel 81, lid 1, EG van invloed is geweest op de motivering van het Gerecht inzake de mogelijkheid op grond van artikel 81, lid 3, EG ontheffing te verlenen voor de algemene voorwaarden.

46. Zelfs als dit juist zou zijn, kan dit om bovenstaande redenen niet tot gevolg hebben dat aan een rekwirant een procesbelang wordt toegekend bij een vordering tot wijziging van de motivering van een arrest. In een dergelijk geval kan slechts rekening worden gehouden met het betoog voor zover daarmee dat gedeelte van het dictum van het bestreden arrest in twijfel wordt getrokken, waardoor de rekwirant in het ongelijk wordt gesteld.

47. In de hogere voorzieningen van de Commissie en Aseprofar in de zaken C-513/06 P en C-519/06 P kunnen derhalve de middelen die zijn gericht tegen het gedeelte van de motivering dat betrekking heeft op de mededingingsbeperkende strekking van de algemene voorwaarden, niet als zelfstandige middelen tegen dit gedeelte van het arrest worden beschouwd. Zij kunnen slechts in het kader van het verzoek tot nietigverklaring van punt 1 van het dictum van het bestreden arrest in aanmerking worden genomen, te weten voor zover zij gericht zijn tegen de motivering van het Gerecht op grond van artikel 81, lid 3, EG.

B — Ontvankelijkheid van het als „incidentele hogere voorziening” aangemerkte betoog van de Commissie in zaak C-501/06 P in reactie op de hogere voorziening van GSK

48. In zaak C-501/06 P heeft de Commissie als volgt gereageerd op de hogere voorziening van GSK: — Ten eerste heeft zij onder de titel „beantwoording” gereageerd op de middelen die GSK heeft aangevoerd tegen de motivering van het bestreden arrest ten aanzien van de mededingingsbeperkende strekking van de algemene voorwaarden met het doel punt 2 van het dictum van het bestreden arrest nietig te laten verklaren. — Ten tweede heeft zij onder de titel „incidentele hogere voorziening” middelen aangevoerd op grond waarvan het Gerecht punt 2 van het dictum van het bestreden arrest reeds had moeten baseren op het feit dat de Commissie terecht is uitgegaan van een mededingingsbeperkende strekking van de algemene voorwaarden. — Ten derde is zij, eveneens onder de titel „incidentele hogere voorziening”, opgekomen tegen onjuiste rechtsopvattingen van het Gerecht in diens motivering inzake de mededingingsbeperkende gevolgen van de algemene voorwaarden. Daarmee is zij opgekomen tegen onjuiste rechtsopvattingen in de motivering van het bestreden arrest op grond waarvan het Gerecht de vaststelling van de Commissie in de bestreden beschikking dat de algemene voorwaarden in strijd zijn met artikel 81, lid 1, EG, per saldo heeft bekrachtigd. — Ten vierde heeft zij als „incidentele hogere voorziening” een vordering tot nietigverklaring van punt 1 van het dictum van het bestreden arrest ingesteld. Als reden hiervoor heeft zij aangevoerd dat het Gerecht ten onrechte artikel 2 van de bestreden beschikking nietig heeft verklaard waarin de Commissie het verzoek om een ontheffing op grond van artikel 81, lid 3, EG heeft afgewezen.

49. Allereerst dient erop te worden gewezen dat het onder het eerste streepje van het bovenstaande punt opgenomen antwoord van de Commissie op de middelen van GSK zonder meer ontvankelijk is als verzoek om afwijzing van de hogere voorziening in de zin van artikel 116, lid 1, eerste streepje, eerste alternatief, van het Reglement voor de procesvoering. Om die reden wordt hierna slechts ingegaan op de verzoeken en het betoog van de Commissie die deze als „incidentele hogere voorziening” heeft aangemerkt.

1. Betoog van de Commissie met betrekking tot de mededingingsbeperkende strekking

50. In reactie op de hogere voorziening van GSK is de Commissie opgekomen tegen onjuiste rechtsopvattingen in de motivering van het Gerecht op grond waarvan het Gerecht heeft vastgesteld dat de Commissie niet had mogen uitgaan van een mededingingsbeperkende strekking van de algemene voorwaarden. GSK is van mening dat dit betoog niet-ontvankelijk is.

a) Niet-ontvankelijkheid in het kader van een incidentele hogere voorziening

51. Allereerst dient met de opvatting van GSK te worden ingestemd dat dit betoog in het kader van een incidentele hogere voorziening conform artikel 116, lid 1, eerste streepje, tweede alternatief, van het Reglement voor de procesvoering niet-ontvankelijk is. Zoals gebruikelijk bij een hogere voorziening kan ook in het kader van een incidentele hogere voorziening in beginsel niet slechts worden opgekomen tegen de motivering van het bestreden arrest. ( 13 )

b) Ontvankelijkheid in het kader van een verzoek om afwijzing van de hogere voorziening

52. Er dient evenwel rekening te worden gehouden met het feit dat de Commissie gedurende de procedure erop heeft gewezen dat zij met dit betoog vooral wilde reageren op de hogere voorziening van GSK. De Commissie wil haar betoog derhalve niet als incidentele hogere voorziening conform artikel 116, lid 1, eerste streepje, tweede alternatief, van het Reglement voor de procesvoering laten opvatten, maar als een verzoek om afwijzing van de hogere voorziening in de zin van artikel 116, lid 1, eerste streepje, eerste alternatief, van het Reglement voor de procesvoering.

53. In dit verband dient ten eerste te worden vastgesteld dat wel degelijk rekening kan worden gehouden met een dergelijk betoog in het kader van een verzoek om afwijzing van de hogere voorziening conform artikel 116, lid 1, eerste streepje, eerste alternatief, van het Reglement voor de procesvoering — anders dan in het kader van een hogere voorziening conform artikel 113, lid 1, eerste streepje, van het Reglement voor de procesvoering of een incidentele hogere voorziening conform artikel 116, lid 1, eerste streepje, tweede alternatief, van het Reglement voor de procesvoering.

54. Een verzoek om afwijzing van de hogere voorziening kan namelijk worden gebaseerd op de vordering tot wijziging van de motivering van het bestreden arrest. Het Hof wijst een hogere voorziening namelijk niet alleen af in het geval dat hij bevestigt dat de motivering van het bestreden arrest niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Hij wijst een hogere voorziening ook af, indien hij een onjuiste rechtsopvatting in de motivering van het Gerecht door een juiste motivering kan vervangen en deze het met de hogere voorziening bestreden gedeelte van het dictum steunt. ( 14 )

55. Ten tweede dient erop te worden gewezen dat in casu sprake is van een dergelijke situatie. Artikel 81, lid 1, EG veronderstelt als alternatief het bestaan van een mededingingsbeperkende strekking of een mededingingsbeperkend gevolg. ( 15 ) De Commissie heeft de vaststelling van een inbreuk op artikel 81, lid 1, EG in artikel 1 van de bestreden beschikking zowel gebaseerd op de omstandigheid dat de algemene voorwaarden een mededingingsbeperkende strekking hebben, alsook op het feit dat zij een mededingingsbeperking tot gevolg hebben.

56. Het Gerecht heeft de motivering van de Commissie ten aanzien van de mededingingsbeperkende strekking weliswaar niet toereikend geacht, maar het beroep van GSK verworpen vanwege het feit dat daarin de motivering van de Commissie met betrekking tot het mededingingsbeperkende gevolg per saldo werd bevestigd. Om die reden heeft het Gerecht in punt 2 van het dictum van het bestreden arrest artikel 1 van de bestreden beschikking bekrachtigd.

57. Mitsdien kan de Commissie tegen de hogere voorziening van GSK, die is gericht tegen punt 2 van het dictum van het bestreden arrest, in het kader van een memorie van antwoord een verzoek om afwijzing van de hogere voorziening van GSK baseren op het feit dat het Gerecht reeds de motivering van de Commissie met betrekking tot de mededingingsbeperkende strekking van de algemene voorwaarden had moeten bekrachtigen.

c) Inaanmerkingneming van het betoog

58. Gezien het bovenstaande dient allereerst de vraag te worden beantwoord of het als „incidentele hogere voorziening” aangeduide betoog van de Commissie kan worden opgevat als verzoek om afwijzing van de hogere voorziening.

59. In tegenstelling tot hetgeen GSK betoogt, kan daarbij niet uitsluitend worden afgegaan op de woordkeuze; van belang is veeleer de herkenbare wil van de Commissie. De grens van een dergelijke van de wil van partijen afhankelijke uitlegging of herkwalificering is weliswaar bereikt zodra de rechten van verdediging van de andere partij worden aangetast. Dit is inzonderheid het geval wanneer de wil voor de andere partij niet duidelijk genoeg tot uitdrukking is gekomen. Aangezien het als „incidentele hogere voorziening” aangeduide gedeelte echter klaarblijkelijk was gericht op een afwijzing van de hogere voorziening van GSK met wijziging van de motivering van het bestreden arrest, lijkt mij een uitlegging resp. herkwalificering aanvaardbaar. Naar mijn opvatting wordt GSK daardoor ook niet in haar rechten van verdediging aangetast. GSK heeft uitgebreid gereageerd op de motivering van het Gerecht ten aanzien van de mededingingsbeperkende strekking van de algemene voorwaarden.

60. Ongeacht of een uitlegging dan wel herkwalificering van de „incidentele hogere voorziening” als verzoek om afwijzing van de hogere voorziening ontvankelijk wordt geacht, lijkt mij een inhoudelijke bespreking van het betoog van de Commissie met betrekking tot de mededingingsbeperkende strekking van de algemene voorwaarden mogelijk. De bevoegdheid van het Hof tot wijziging van de motivering is mijns inziens namelijk niet afhankelijk van een desbetreffend verzoek van de gerekwireerde.

61. Weliswaar kan de wijziging van de motivering van een arrest van het Gerecht niet los van de aanleiding, dus buiten een hogere voorziening om geschieden. Maar indien met een hogere voorziening dat gedeelte van het dictum wordt bestreden dat het Gerecht heeft gebaseerd op het betrokken gedeelte van de motivering, dan kan de wijziging van de betrokken motivering niet afhangen van de vraag of een gerekwireerde hierom heeft verzocht of een bepaalde alternatieve motivering heeft voorgesteld. Een dergelijke opzet lijkt mij niet verenigbaar met de rol van het Hof op grond van artikel 220 EG. Volgens deze bepaling verzekert het Hof, in het kader van zijn bevoegdheid (die door het instellen van de hogere voorziening is ontstaan), de eerbiediging van het recht bij de uitlegging en toepassing van het Verdrag. Daarmee is naar mijn opvatting slechts één mogelijkheid verenigbaar waarbij het Hof in het kader van een hogere voorziening een onjuiste rechtsopvatting van het Gerecht in de motivering ook los van een desbetreffend verzoek van een gerekwireerde kan wijzigen. Hierin acht ik mij gesterkt door het feit dat het Hof in de in voetnoot 14 genoemde gevallen een wijziging van de motivering klaarblijkelijk ook ambtshalve heeft uitgevoerd.

62. Aangezien de bevoegdheid van het Hof tot wijziging van de motivering derhalve niet afhankelijk is van een verzoek van partijen, kan het betoog van de Commissie met betrekking tot de mededingingsbeperkende strekking in het kader van het onderzoek van de hogere voorziening van GSK in aanmerking worden genomen, zelfs wanneer het als „incidentele hogere voorziening” aangeduide betoog van de Commissie niet als verzoek om afwijzing van de hogere voorziening kan worden uitgelegd dan wel geherkwalificeerd.

d) Overeenstemming van de inhoud van het betoog van de Commissie in de zaken C-513/06 P en C-501/06 P

63. Ten slotte dient ook de grief van GSK te worden afgewezen dat het inhoudelijk overeenstemmende betoog van de Commissie in haar hogere voorziening in zaak C-513/06 P en in haar reactie op de hogere voorziening van GSK in zaak C-501/06 P een misbruik van procedure oplevert.

64. Ten eerste dient erop te worden gewezen dat de twee procedures ondanks hun voeging nog steeds dienen te worden beschouwd als aparte procedures. Ten tweede kan de grief van GSK reeds niet slagen, aangezien het betrokken betoog van de Commissie in het kader van haar hogere voorziening in zaak C-513/06 P niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. ( 16 ) Er is derhalve geen sprake van een situatie waarin hetzelfde betoog meermaals wordt gevoerd, hetgeen door GSK als misbruik van procedure wordt aangevochten. Ten derde kan om bovenstaande redenen ( 17 ) niet worden ontkend dat de Commissie in zaak C-501/06 P er belang bij heeft dat haar betoog in aanmerking wordt genomen.

2. Betoog van de Commissie met betrekking tot de mededingingsbeperkende gevolgen

65. Zoals boven uiteengezet ( 18 ), heeft de Commissie in zaak C-501/06 P als reactie op de hogere voorziening van GSK verdere redenen aangevoerd waarom het Gerecht in zijn motivering met betrekking tot de mededingingsbeperkende gevolgen op grond van artikel 81, lid 1, EG blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, en heeft zij deze eveneens als „incidentele hogere voorziening” gekwalificeerd.

66. Voor zover GSK ook opkomt tegen de ontvankelijkheid van dit betoog, kan bovenstaande redenering ( 19 ) worden aangehaald. Als incidentele hogere voorziening zou dit betoog niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard. Wat de mogelijkheid betreft dit betoog van de Commissie in aanmerking te nemen, is de uitlegging dan wel herkwalificering ervan als verzoek om afwijzing van de hogere voorziening minder voor de hand liggend dan bij het boven besproken betoog met betrekking tot de mededingingsbeperkende strekking. De Commissie is namelijk in het onderhavige verband slechts opgekomen tegen onjuiste rechtsopvattingen van het Gerecht zonder aan te geven door welke alternatieve motivering de van een onjuiste rechtsopvatting blijk gevende motivering dient te worden vervangen. De primair slechts tegen de motivering van het Gerecht, maar niet op afwijzing van de hogere voorziening gerichte strekking van het betoog kan evenwel slechts worden overwonnen door te veronderstellen dat de Commissie de vervanging van de door haar als rechtens onjuist beschouwde motivering door een motivering vordert die haar motivering met betrekking tot de mededingingsbeperkende gevolgen van de algemene voorwaarden in de bestreden beschikking bevestigt. In ieder geval kan ook het betoog van de Commissie met betrekking tot de mededingingsbeperkende gevolgen in aanmerking worden genomen op grond van de boven toegelichte bevoegdheid van het Hof tot ambtshalve wijziging van de motivering ( 20 ), zonder dat hoeft te worden beslist of het als „incidentele hogere voorziening” aangeduide betoog als verzoek om afwijzing van de hogere voorziening kan worden uitgelegd dan wel geherkwalificeerd.

3. Ontvankelijkheid van de incidentele hogere voorziening van de Commissie waarmee wordt opgekomen tegen punt 1 van het dictum van het bestreden arrest

67. Zoals verder boven uiteengezet ( 21 ), heeft de Commissie eveneens onder de aanduiding „incidentele hogere voorziening” om nietigverklaring van punt 1 van het dictum van het bestreden arrest verzocht. In dit geval gaat het daadwerkelijk om een incidentele hogere voorziening in de zin van artikel 116, lid 1, eerste streepje, tweede alternatief, van het Reglement voor de procesvoering.

68. GSK acht deze incidentele hogere voorziening niet-ontvankelijk, omdat de Commissie reeds met haar hogere voorziening in de procedure C-513/06 P om nietigverklaring van punt 1 van het dictum van het bestreden arrest heeft verzocht. De mogelijkheden om een hogere voorziening en een incidentele hogere voorziening in te stellen, zijn naar de opvatting van GSK niet cumulatief. De Commissie beroept zich daarentegen inzonderheid op de onafhankelijkheid van de procedures en op het feit dat een partij die zelf een hogere voorziening heeft ingesteld, ook nog als interveniënte in het kader van een andere hogere voorzieningsprocedure tegen het bestreden arrest kan optreden.

69. De incidentele hogere voorziening van de Commissie in zaak C-501/06 P is ontvankelijk.

70. Ten eerste dient erop te worden gewezen dat de zaken C-501/06 P en C-513/06 P ondanks hun voeging nog steeds als aparte procedures dienen te worden beschouwd. In elke aparte zaak dienen derhalve de aangevoerde grieven te worden onderzocht.

71. Ten tweede kan, in tegenstelling tot hetgeen GSK betoogt, de inachtneming van proceseconomische gezichtspunten in beginsel niet tot gevolg hebben dat de uitoefening van een in het Reglement voor de procesvoering voorziene rechtsmiddel als een misbruik van procedure kan worden beschouwd.

72. Ten derde kan ik uit de bewoordingen van artikel 116, lid 1, eerste streepje, tweede alternatief, van het Reglement voor de procesvoering geen beperking in die zin afleiden dat een incidentele hogere voorziening slechts dan kan worden ingesteld wanneer de betrokken partij nog geen hogere voorziening heeft ingesteld. Weliswaar speelt de mogelijkheid om een incidentele hogere voorziening in te stellen, naar alle waarschijnlijkheid vooral een praktische rol in gevallen waarin een partij voorafgaand aan het instellen van een hogere voorziening wil afwachten of een andere partij opkomt tegen het arrest. Dit wordt evenwel in artikel 116, lid 1, eerste streepje, tweede alternatief, van het Reglement voor de procesvoering niet als voorwaarde gesteld. Verder dient erop te worden gewezen dat een partij kan beslissen vooralsnog slechts een tot bepaalde grieven beperkte hogere voorziening in te stellen en pas naar aanleiding van de hogere voorziening van een andere partij een verdere incidentele hogere voorziening instelt. Een dergelijke handelwijze is naar mijn mening verenigbaar met de bewoordingen en de strekking van artikel 116, lid 1, eerste streepje, tweede alternatief, van het Reglement voor de procesvoering.

73. Ten vierde pleit, in tegenstelling tot hetgeen GSK betoogt, noch het beginsel van concentratie van procedures noch het beginsel van uitsluiting van nieuwe middelen na afloop van de termijn voor de hogere voorziening tegen een cumulatief instellen van een hogere voorziening en een incidentele hogere voorziening. Op grond van artikel 116, lid 1, eerste streepje, tweede alternatief, van het Reglement voor de procesvoering kan een partij ook in het geval waarin de termijn voor het instellen van een hogere voorziening reeds is verstreken, nog steeds bij incidentele hogere voorziening de volledige vernietiging van het arrest vorderen. ( 22 ) Indien het Reglement voor de procesvoering een partij het recht toekent een arrest bij incidentele hogere voorziening ondanks het verstrijken van de termijn van de hogere voorziening nog steeds in zijn geheel aan te vechten, kan daaruit naar mijn mening juist de conclusie worden getrokken dat door inachtneming van de beginselen van concentratie van procedures en van uitsluiting van nieuwe middelen een partij die reeds een hogere voorziening heeft ingesteld, niet kan worden verboden een incidentele hogere voorziening in te stellen.

74. Voor zover GSK ook een misbruik van procedure ziet in het feit dat de hogere voorziening van de Commissie in zaak C-513/06 P en de incidentele hogere voorziening van de Commissie in zaak C-501/06 P inhoudelijk voor een overgroot gedeelte overeenkomen, dient ook dit ontvankelijkheidsbezwaar te worden afgewezen. Want ook in dit verband dient te worden gewezen op het feit dat het hierbij om aparte zaken gaat. ( 23 )

C — Conclusie

75. Op grond van het ontvankelijkheidsonderzoek kom ik tot de conclusie dat het betoog van de Commissie dan wel van Aseprofar met betrekking tot de mededingingsbeperkende strekking van de algemene voorwaarden in de zaken C-513/06 P dan wel C-519/06 P vanwege hun niet-ontvankelijkheid buiten beschouwing blijft, voor zover dit uitsluitend is gericht op een wijziging van de motivering van het bestreden arrest.

76. Daarentegen kan het betoog van de Commissie met betrekking tot de motivering van Gerecht inzake de mededingingsbeperkende strekking en de mededingingsbeperkende gevolgen van de algemene voorwaarden in het kader van het onderzoek van de hogere voorziening van GSK in zaak C-501/06 P in zijn geheel in aanmerking worden genomen. Dit geldt ook voor het relevante betoog van Aseprofar ( 24 ), EAEPC en Polen in deze zaak.

77. Ten slotte heeft de instelling van de hogere voorziening door de Commissie in zaak C-513/06 P niet tot gevolg dat de incidentele hogere voorziening van de Commissie in zaak C-501/06 P niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

V — Hogere voorziening van GSK in zaak C-501/06 P

78. De hogere voorziening van GSK in zaak C-501/06 P is in wezen gericht tegen punt 2 van het dictum van het bestreden arrest. Daarin heeft het Gerecht het beroep van GSK verworpen voor zover dit gericht was op de nietigverklaring van artikel 1 van de bestreden beschikking. In artikel 1 van de bestreden beschikking heeft de Commissie vastgesteld dat de algemene voorwaarden van GSK in strijd zijn met artikel 81, lid 1, EG.

79. Voordat ik begin met het onderzoek van de hogere voorziening, wil ik ten eerste wijzen op de bijzonderheid dat de Commissie, Aseprofar, EAEPC en de Republiek Polen een wijziging van de motivering van het arrest ten aanzien van de mededingingsbeperkende strekking van de algemene voorwaarden vorderen. Zij verzoeken derhalve in zaak C-501/06 P om afwijzing van de hogere voorziening van GSK met wijziging van de motivering van het arrest ten aanzien van de mededingingsbeperkende strekking van de algemene voorwaarden. ( 25 ) Ten tweede wil ik wijzen op de structuur van artikel 81, lid 1, EG, volgens welke allereerst dient te worden onderzocht of een overeenkomst ertoe strekt de mededinging te beperken, en dat slechts wanneer dit niet het geval is, dient te worden onderzocht of een overeenkomst tot gevolg heeft dat de mededinging wordt beperkt. ( 26 )

80. Naar mijn mening dient vanwege deze bijzonderheden allereerst te worden onderzocht of het Gerecht in zijn motivering met betrekking tot de mededingingsbeperkende strekking van de algemene voorwaarden blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en of dit een wijziging van de motivering tot gevolg heeft. Want als de motivering van het Gerecht, volgens welke de Commissie niet mocht uitgaan van een mededingingsbeperkende strekking van de algemene voorwaarden, wordt vervangen door een motivering volgens welke de Commissie terecht is uitgegaan van een mededingingsbeperkende strekking van de algemene voorwaarden, zou de hogere voorziening van GSK reeds om die reden moeten worden afgewezen. ( 27 ) In dat geval zouden de middelen van GSK die zijn gericht tegen de motivering van het bestreden arrest ten aanzien van de mededingingsbeperkende gevolgen van de algemene voorwaarden niet meer slagen.

81. Om die redenen zal ik allereerst onderzoeken of de motivering van het Gerecht ten aanzien van de mededingingsbeperkende strekking van de algemene voorwaarden blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting (A). Indien dit het geval is, zal ik verder onderzoeken of het Hof bevoegd is deze rechtens onjuiste motivering van het Gerecht in het kader van zijn bevoegdheden in een hogere voorzieningsprocedure te vervangen door de motivering dat de Commissie terecht is uitgegaan van een mededingingsbeperkende strekking van de algemene voorwaarden (B). Indien aan de voorwaarden voor een dergelijke wijziging van de motivering ten aanzien van de mededingingsbeperkende strekking van de algemene voorwaarden is voldaan, zijn de middelen van GSK, die zijn gericht tegen de motivering van het Gerecht met betrekking tot de mededingingsbeperkende gevolgen van de algemene voorwaarden, niet meer ter zake dienend, aangezien punt 2 van het dictum van het bestreden arrest daarmee niet meer in twijfel kan worden getrokken (C).

A — Onjuiste rechtsopvattingen in dat gedeelte van de motivering van het Gerecht waarin het ingaat op de mededingingsbeperkende strekking van de algemene voorwaarden

82. De Commissie, Aseprofar, EAEPC en de Republiek Polen voeren aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting in dat gedeelte van zijn motivering waarin het ingaat op de mededingingsbeperkende strekking van de algemene voorwaarden. Om die reden zal ik kort ingaan op het betreffende gedeelte van de motivering van het bestreden arrest (1) en op het begrip van de mededingingsbeperkende strekking (2). In aansluiting daarop zal ik onderzoeken van welke onjuiste rechtsopvattingen in het betreffende gedeelte van het bestreden arrest sprake is (3).

1. Gedeelte van de motivering van het bestreden arrest inzake de mededingingsbeperkende strekking van de algemene voorwaarden

83. Het Gerecht heeft in de punten 114 tot en met 147 van het bestreden arrest onderzocht of de Commissie er terecht van uit mocht gaan dat de algemene voorwaarden ertoe strekken de mededinging te beperken. Allereerst heeft het Gerecht vastgesteld dat GSK met de algemene voorwaarden de bedoeling had de parallelhandel te beperken en dat overeenkomsten die uiteindelijk beogen de parallelhandel te beperken, in beginsel moeten worden geacht tot doel te hebben de mededinging te beperken. ( 28 )

84. Het Gerecht heeft het doel de parallelhandel te beperken, in casu echter niet voldoende geacht voor het bestaan een mededingingsbeperkende strekking. Het heeft veeleer uiteengezet dat de toepassing van artikel 81, lid 1, EG niet uitsluitend afhankelijk kan zijn van het feit dat de parallelhandel wordt beperkt en de handel dientengevolge ongunstig wordt beïnvloed. In het onderhavige geval is naar de opvatting van het Gerecht bovendien vereist dat wordt onderzocht of de algemene voorwaarden ertoe strekken of tot gevolg hebben dat de mededinging op de betrokken markt ten nadele van de eindgebruiker wordt beperkt. ( 29 ) Van een mededingingsbeperkende strekking door een belemmering van de parallelhandel kan volgens het Gerecht alleen dan worden uitgegaan, indien ervan uit kan worden gegaan dat daarmee aan de eindgebruikers de voordelen van een daadwerkelijke mededinging worden ontnomen. ( 30 )

85. Gelet op de juridische en economische context van het onderhavige geval kan er niet van uit worden gegaan dat de algemene voorwaarden de eindgebruikers de voordelen van de mededinging ontnemen. ( 31 )

86. In dit verband heeft het Gerecht allereerst uiteengezet dat ervan uit kan worden gegaan dat de Spaanse tussenpersonen het prijsvoordeel dat de parallelhandel kan meebrengen, voor zichzelf houden, in welk geval dit voordeel niet aan de eindgebruikers wordt doorgegeven. ( 32 )

87. Verder heeft het Gerecht de Commissie verweten op geen enkel moment de specifieke en wezenlijke kenmerkende eigenschap van de sector te hebben onderzocht, te weten dat de prijzen van de betrokken producten, die onderworpen zijn aan de controle van de lidstaten, die ze direct of indirect vaststellen op het niveau dat zij gepast achten, worden vastgesteld op structureel uiteenlopende niveaus binnen de Gemeenschap en in tegenstelling tot de prijzen van andere verbruiksgoederen in ieder geval in belangrijke mate niet onderhevig zijn aan het vrije spel van vraag en aanbod. ( 33 ) Vanwege deze omstandigheid kan er niet van uit worden gegaan dat de parallelhandel invloed heeft op de voor eindgebruikers gehanteerde prijzen van geneesmiddelen die door de nationale stelsels van gezondheidszorg worden betaald, en hun uit dien hoofde een merkbaar voordeel verschaft dat overeenkomt met het voordeel dat zij zouden genieten indien deze prijzen door het spel van vraag en aanbod waren bepaald. ( 34 )

88. Op grond van deze vaststellingen heeft het Gerecht geconcludeerd dat de primaire conclusie van de Commissie, te weten dat de algemene voorwaarden ertoe strekken de mededinging te beperken, niet kan worden aanvaard. Aangezien de prijzen van de betrokken geneesmiddelen door de toepasselijke regeling in belangrijke mate onttrokken zijn aan het spel van vraag en aanbod en door de overheid worden vastgesteld of gecontroleerd, kan niet zonder meer worden geacht vast te staan dat de parallelhandel tot lagere prijzen zal leiden en aldus het welzijn van de eindgebruikers zal bevorderen. Uit het onderzoek van de tekst van de algemene voorwaarden tegen deze achtergrond kan dus niet worden afgeleid dat een beperking van de parallelhandel het welzijn van de eindgebruikers zal benadelen. In deze grotendeels ongekende situatie kan de mededingingsbeperkende aard van deze overeenkomst derhalve niet reeds worden afgeleid uit de lezing van de voorwaarden ervan in verband met de context en moeten noodzakelijkerwijs ook de gevolgen ervan worden beschouwd, alleen al om de vermoedens die de toezichthoudende autoriteit op grond van deze lezing kon hebben, te verifiëren. ( 35 )

2. Begrip van de mededingingsbeperkende strekking

89. Volgens de rechtspraak dienen de alternatieven van de mededingingsbeperkende strekking en de mededingingsbeperkende gevolgen volgens artikel 81, lid 1, EG als onderzoek in twee delen te worden opgevat. Indien de mededingingsbeperkende strekking van een overeenkomst vaststaat, hoeven de mededingingsbeperkende gevolgen ervan niet meer te worden aangetoond. ( 36 ) De concrete uitwerkingen van een overeenkomst hoeven derhalve niet in aanmerking te worden genomen, indien is gebleken dat deze ertoe strekt de mededinging te beperken. ( 37 ) Een dergelijke overeenkomst valt namelijk zelfs dan onder artikel 81, lid 1, EG, wanneer mededingingsbeperkende gevolgen op de markt ontbreken. ( 38 ) Hiermee is duidelijk dat artikel 81, lid 1, EG in de alternatieve mogelijkheid van de restrictie met mededingingsbeperkende strekking is opgezet als een gevaarzettingsdelict. ( 39 )

90. Een mededingingsbeperkende strekking kan worden aangenomen indien overeenkomsten reeds naar hun aard een beperking van de mededinging vormen. Hiervan kan worden uitgegaan, indien een overeenkomst, gelet op de juridische en economische context ervan, concreet negatieve gevolgen voor de mededinging teweeg kan brengen. ( 40 )

91. In dit verband dient in het bijzonder rekening te worden gehouden met bestaande ervaringen volgens welke bepaalde vormen van overeenkomsten naar alle waarschijnlijkheid negatieve gevolgen op de markt hebben en de doelstellingen van de mededingingsregels van de Gemeenschap in gevaar brengen. Bij deze handelwijze komt het karakter van de mededingingsbeperkende strekking als gevaarzettingsdelict in het bijzonder naar voren, aangezien bepaalde vormen van overeenkomsten (bijvoorbeeld prijsafspraken, klantenverdeling, verticale prijsbinding) op grond van bestaande ervaringen als mededingingsbeperkend worden gekwalificeerd zonder dat hun concrete gevolgen worden onderzocht. Deze getypeerde benadering verschaft weliswaar rechtszekerheid, maar is steeds aan het voorbehoud onderhevig dat de juridische en economische context van de te onderzoeken overeenkomst niet in de weg staat aan een analoge toepassing van deze getypeerde beoordeling. ( 41 )

92. Het begrip van de mededingingsbeperkende strekking is echter niet uitsluitend beperkt tot bepaalde vormen van overeenkomsten. Dit heeft tevens betrekking op overeenkomsten waarbij op grond van economische kennis het vermoeden bestaat dat de mededinging voldoende wordt beperkt. ( 42 ) Een dergelijke beoordeling van een overeenkomst veronderstelt dat deze tegen de achtergrond van de juridische en economische context ervan wordt beoordeeld. In deze situatie bestaat er een zekere mate van inhoudelijke overeenstemming met het onderzoek van de mededingingsbeperkende gevolgen van de overeenkomst. ( 43 ) Het verschil met een onderzoek van de mededingingsbeperkende gevolgen van de overeenkomst is evenwel dat bij een mededingingsbeperkende strekking de negatieve gevolgen voor de marktverhoudingen dermate duidelijk zijn dat een mededingingsbeperkend gevolg van de overeenkomst zonder verder marktonderzoek kan worden verondersteld.

93. Om te bepalen of een overeenkomst een mededingingsbeperkende strekking heeft, dient inzonderheid rekening te worden gehouden met de inhoud van de overeenkomst, de doelstellingen die deze als zodanig nastreeft, de juridische en economische context van de overeenkomst alsmede het gedrag van partijen. Ook de wil van partijen kan als indicatie worden gebruikt. ( 44 )

94. Indien de overeenkomst geen mededingingsbeperkende strekking heeft, is zij op grond van artikel 81, lid 1, EG slechts dan verboden, als aan de hand van een onderzoek van de werkelijke en/of potentiële gevolgen van de overeenkomst op de betrokken markt(en) wordt geconstateerd en aangetoond dat de overeenkomst een beperking van de mededinging tot gevolg heeft. ( 45 )

3. Onjuiste rechtsopvattingen

95. De Commissie, Aseprofar, EAEPC en de Republiek Polen beroepen zich op talrijke onjuiste rechtsopvattingen die met name betrekking hebben op de uitlegging van het begrip van de mededingingsbeperkende strekking (a) en op de inachtneming van de juridische en economische context (b).

a) Onjuiste rechtsopvatting bij de uitlegging van het begrip van de mededingingsbeperkende strekking

i) Vaststelling dat bij een beoogde beperking van de parallelhandel een mededingingsbeperkende strekking slechts in beginsel kan worden verondersteld

96. De Commissie, Aseprofar en EAEPC komen op tegen de vaststelling van het Gerecht, inzonderheid in de punten 115, 116 en 121 van het bestreden arrest, dat een overeenkomst, die tot doel heeft de parallelhandel te beperken, slechts in beginsel kan worden geacht tot doel te hebben de mededinging te beperken.

97. Deze grief dient te worden afgewezen.

98. Weliswaar vormen overeenkomsten die de parallelhandel beperken, op grond van de rechtspraak van het Hof naar hun aard overeenkomsten die een beperking van de mededinging tot doel hebben ( 46 ), maar — zoals boven uiteengezet — ( 47 ) daarbij dient steeds rekening te worden gehouden met de juridische en economische context van een overeenkomst. Voor zover dit voorbehoud in de formulering „in beginsel” tot uitdrukking komt, kan het Gerecht niet worden verweten blijk te hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

ii) Vermoeden van mededingingsbeperkende gevolgen

99. De Commissie, Aseprofar en EAEPC komen op tegen het feit dat het Gerecht het bestaan van een mededingingsbeperkende strekking met name in de punten 121, 122 en 134 van het bestreden arrest afhankelijk heeft gemaakt van het vermoeden dat de overeenkomst mededingingsbeperkende gevolgen heeft.

100. Ook deze vaststelling van het Gerecht getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.

101. Op grond van de gevolgen die voor een onderneming door een inbreuk op artikel 81, lid 1, EG kunnen ontstaan, mag het begrip van de mededingingsbeperkende strekking niet te ruim worden uitgelegd. ( 48 ) Deze regel blijkt uit de voorwaarde dat een beperking van de mededinging moet worden vermoed. Verder kan ik geen wezenlijk verschil ontdekken tussen het boven besproken onderzoekscriterium of een overeenkomst op grond van bestaande ervaringen negatieve gevolgen voor de mededinging kan hebben ( 49 ), en het door het Gerecht toegepaste onderzoekscriterium volgens welk dient te worden bepaald of de mededingingsbeperkende gevolgen van de overeenkomst vermoed kunnen worden. Zolang in het kader van het vermoeden geen bewijs van potentiële gevolgen wordt verlangd, ligt in de toepassing van dit onderzoekscriterium geen onjuiste rechtsopvatting besloten.

iii) Inaanmerkingneming van een nadeel voor de eindgebruikers

102. Verder komen Aseprofar en de Commissie op tegen de vaststellingen van het Gerecht in de punten 118, 119, 133, 134 en 147 van het bestreden arrest. Daarin heeft het Gerecht in wezen vastgesteld dat de veronderstelling van een mededingingsbeperkende strekking in casu een analyse voor de beantwoording van de vraag vereist of de algemene voorwaarden een mededingingsbeperking op de betrokken markt ten nadele van de eindgebruikers tot doel of tot gevolg hebben. De Commissie heeft om die reden niet mogen veronderstellen dat de algemene voorwaarden een beperking van de mededinging tot doel hadden, aangezien zij zonder een onderzoek van de gevolgen van de algemene voorwaarden niet ervan uit mocht gaan dat de algemene voorwaarden de mededinging ten nadele van de eindgebruiker beperkten. Het Gerecht heeft aangevoerd dat op grond van het feit dat de prijzen van de geneesmiddelen ten gevolge van nationale prijsregelingen in belangrijke mate onttrokken zijn aan het vrije spel van vraag en aanbod en door de overheid worden vastgesteld en gecontroleerd, niet zonder meer kan worden geacht vast te staan dat de parallelhandel tot een verlaging van de prijzen zal leiden die ten opzichte van de eindgebruikers worden toegepast.

103. Aseprofar en de Commissie komen terecht op tegen de vaststellingen en conclusies van het Gerecht in de bovengenoemde punten van het bestreden arrest. Voor zover daarin een analyse van de nadelen voor de eindgebruikers wordt verlangd, berust dit op een onjuiste rechtsopvatting bij de uitlegging van het begrip van de mededingingsbeperkende strekking.

104. Allereerst dient te worden vastgesteld dat volgens de bewoordingen van artikel 81, lid 1, EG slechts wordt geëist dat de overeenkomst ertoe strekt of tot gevolg heeft dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. In deze bewoordingen is derhalve geen steun te vinden voor de opvatting dat naast het vaststellen van het bestaan van een mededingingsbeperking dient te worden geanalyseerd of de overeenkomst een nadeel voor de eindgebruikers tot doel of tot gevolg heeft. ( 50 )

105. Verder dient, zoals Aseprofar terecht aanvoert, op systematische wijze rekening te worden gehouden met de structuur van artikel 81 EG. Op grond van artikel 81, lid 1, EG zijn overeenkomsten die ertoe strekken de mededinging te beperken, in beginsel verboden. Op grond van artikel 81, lid 3, EG kunnen dergelijke overeenkomsten alleen dan van het verbod van artikel 81, lid 1, EG worden vrijgesteld, indien aan vier cumulatieve voorwaarden is voldaan. Deze voorwaarden zijn ten eerste dat de overeenkomst bijdraagt tot verbetering van de verdeling der producten of tot verbetering van de technische of economische vooruitgang, ten tweede dat de gebruikers een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen ten goede komt, ten derde dat de betrokken ondernemingen geen beperkingen worden opgelegd welke voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn, en ten vierde dat niet de mogelijkheid wordt gegeven, voor een wezenlijk deel van de betrokken producten de mededinging uit te schakelen.

106. Volgens de algemene opzet van artikel 81 EG is het aandeel van de gebruikers in de uit een overeenkomst voortvloeiende voordelen derhalve een voorwaarde die op grond van artikel 81, lid 3, EG in aanmerking dient te worden genomen. Verder blijkt uit artikel 81, lid 3, EG dat zelfs overeenkomsten die de gebruikers een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen toekennen, alleen dan worden vrijgesteld als ook aan de overige voorwaarden van artikel 81, lid 3, EG is voldaan. Tegen deze achtergrond is het naar mijn mening niet verenigbaar met de normatieve structuur van artikel 81 EG om het bestaan van een mededingingsbeperkende strekking afhankelijk te maken van het bewijs van de nadelige gevolgen voor de gebruikers. ( 51 )

107. Dit betekent niet dat in zijn geheel geen rekening kan worden gehouden met de gevolgen van een overeenkomst voor de eindgebruikers in het kader van artikel 81, lid 1, EG. Het moet echter om aspecten gaan die het bestaan van een beperking van de mededinging zelf in twijfel trekken. ( 52 ) In dit verband dient erop te worden gewezen dat de voordelen die eindgebruikers kunnen genieten doordat GSK door de beperking van de parallelhandel over meer financiële middelen beschikt en deze eventueel gebruikt voor het onderzoek naar en de ontwikkeling van nieuwe geneesmiddelen, de beperking van de mededinging in de zin van artikel 81, lid 1, EG niet in twijfel kunnen trekken. Veeleer dienen dergelijke voordelen, zelfs wanneer zij de mededinging tussen de geneesmiddelenproducenten kunnen versterken, niet in het kader van artikel 81, lid 1, EG, maar in het kader van artikel 81, lid 3, EG in aanmerking te worden genomen. ( 53 )

108. Om die reden dient ook het betoog van GSK te worden afgewezen volgens welk niet mag worden uitgegaan van een mededingingsbeperkende strekking, indien niet kan worden aangenomen dat een overeenkomst inzake de algemene voorwaarden nadelen voor de gebruikers heeft. Het begrip van de mededingingsbeperkende strekking veronderstelt dat de overeenkomst voldoende gevolgen voor de mededinging moet kunnen en zal bewerkstelligen, niet daarentegen dat deze overeenkomst in haar geheel als nadelig voor de gebruikers dient te worden aangemerkt. In het kader van het onderzoek of een overeenkomst ertoe strekt de mededinging te beperken, is derhalve een vergelijkende beoordeling van de nadelige gevolgen voor gebruikers van overeenkomsten die de parallelhandel met geneesmiddelen beperken, en van overeenkomsten die een ernstige en op grond van artikel 81, lid 3, EG in de regel niet te rechtvaardigen mededingingsbeperking tot doel hebben, niet doeltreffend. De structuur van artikel 81 EG verzet zich namelijk tegen een dergelijke uitlegging. Het begrip van de mededingingsbeperkende strekking kan niet worden beperkt tot uiterst ernstige mededingingsbeperkingen of ernstige inbreuken. ( 54 )

109. Ook een onbeperkte gelijkstelling van mededingingsbeperkende strekkingen conform artikel 81, lid 1, EG met „per definitie”-verboden in de zin van het Amerikaanse mededingingsrecht dient, in tegenstelling tot hetgeen GSK betoogt, op grond van de structuur van artikel 81 EG te worden afgewezen. ( 55 )

110. Naar mijn opvatting dient ook zorgvuldig te worden omgegaan met de analoge toepassing van beoordelingen uit arresten die op grond van artikel 82 EG zijn gewezen. Uit dergelijke arresten kunnen weliswaar vooral aanknopingspunten worden afgeleid voor de vraag of en in hoeverre de beperking van de parallelhandel de mededinging kan beperken. ( 56 ) Uit het oordeel dat een eenzijdig, de parallelhandel in geneesmiddelen beperkende gedraging van een onderneming met een machtspositie onder bepaalde voorwaarden niet als misbruik kan worden gekwalificeerd, kan niet zonder meer de conclusie worden getrokken dat een overeenkomst tussen ondernemingen die de parallelhandel in geneesmiddelen beperkt, geen mededingingsbeperkende strekking heeft in de zin van artikel 81, lid 1, EG. Ten eerste gelden namelijk voor de beoordeling van een eventueel misbruik van een eenzijdige gedraging op grond van artikel 82 EG andere criteria dan voor het onderzoek of een overeenkomst verenigbaar is met artikel 81 EG. Ten tweede dient erop te worden gewezen dat de beoordeling van een eventueel misbruik op grond van artikel 82 EG het sluitstuk van een omvangrijk onderzoek is, terwijl de beoordeling of een overeenkomst een mededingingsbeperkende strekking heeft, slechts een eerste stap in het onderzoek op grond van artikel 81 EG is.

111. Verder is het weliswaar juist dat met het systeem van een onvervalste mededinging, zoals vastgelegd in artikel 3, lid 1, sub g, EG, wordt beoogd het best mogelijke aanbod voor de gebruikers te waarborgen door middel van een verbod op schadelijke particuliere mededingingsbeperkingen. Dit betekent evenwel niet dat reeds in het kader van het onderzoek of een overeenkomst ertoe strekt de mededinging te beperken, noodzakelijkerwijs in aanmerking moet worden genomen of die overeenkomst concrete nadelen voor de eindgebruiker tot gevolg heeft.

112. Veeleer dient reeds dan te worden uitgegaan van een mededingingsbeperkende strekking, wanneer de overeenkomst gelet op haar juridische en economische context voldoende negatieve gevolgen voor de mededinging teweeg kan en zal brengen. ( 57 ) Artikel 81, lid 1, EG beschermt de mededinging in alle stadia van het economisch proces. ( 58 ) In casu is derhalve de merkinterne mededinging beschermd die ontstaat doordat de directe afnemers van de geneesmiddelen, te weten ziekenhuizen en apotheken, de mogelijkheid hebben geneesmiddelen van GSK niet slechts van de tussenpersonen in de landen van bestemming, maar ook via de parallelhandel van de Spaanse tussenpersonen te kopen. Niet alleen de beperking van de mededinging op een markt waar de eindgebruiker als afnemer optreedt, maar ook de beperking van de mededinging op een upstream-markt kan in beginsel nadelige gevolgen hebben voor de eindgebruiker.

113. Voordelen die door mededinging op de upstream-markt ontstaan, kunnen namelijk aan de eindgebruiker worden doorgegeven. Dit geldt vooral dan wanneer op de downstream-markt sprake is van daadwerkelijke mededinging. Mijns inziens heeft bovendien alleen de omstandigheid dat op de downstream-markten geen of geen voldoende mededinging bestaat, niet tot gevolg dat een beperking van de mededinging op de upstream-markt niet onder artikel 81, lid 1, EG valt. Het probleem dat de door mededinging ontstane voordelen op de upstream-markt op grond van onvoldoende mededinging op de downstream-markt niet worden doorgegeven aan de eindgebruiker, dient namelijk op dat niveau van de markt te worden opgelost waar het bestaat. De omstandigheid dat de voordelen die door de mededinging op de upstream-markt ontstaan, op grond van onvoldoende mededinging op de downstream-markt niet aan de eindgebruiker ten goede komen, kan echter in het kader van de beoordeling van de betrokken overeenkomst op grond van artikel 81, lid 3, EG in aanmerking worden genomen.

114. Een andere reden om de opvatting van het Gerecht af te wijzen is dat hierdoor aan de mededingingsbeperkende strekking als alternatieve mogelijkheid van artikel 81, lid 1, EG een gedeelte van haar nuttig effect zou worden ontnomen. Weliswaar kunnen onder het begrip van de mededingingsbeperkende strekking nog steeds situaties vallen waarin de mededinging op een markt wordt aangetast waarop een rechtstreekse vraag van gebruikers naar de betrokken producten bestaat. Indien de mededinging echter op de upstream-markt wordt beperkt, wordt het in de opvatting van het Gerecht duidelijk moeilijker om uit te gaan van een mededingingsbeperkende strekking.

115. Met toenemende afstand van de markt waarop de eindgebruiker het eindproduct afneemt, wordt het namelijk ook moeilijker te onderzoeken of de mededingingsbeperking op de upstream-markt merkbare negatieve gevolgen heeft voor de eindgebruiker. Vanaf een bepaalde afstand is een dergelijk onderzoek naar mijn opvatting slechts nog uitvoerbaar door middel van een marktonderzoek. Door een dergelijk onderzoek zou echter de grens tussen de mededingingsbeperkende strekking en de mededingingsbeperkende gevolgen worden overschreden.

116. De opvatting van het Gerecht zou er dus toe leiden dat bij overeenkomsten die tot stand komen op een markt met een bepaalde afstand tot de markt waarop de eindgebruiker het eindproduct afneemt, nauwelijks nog de mededingingsbeperkende strekking, maar alleen nog mededingingsbeperkende gevolgen in aanmerking komen.

117. Voor het overige kan deze onjuiste rechtsopvatting van het Gerecht ook niet worden gebaseerd op de rechtspraak waarnaar het Gerecht in punt 118 van het bestreden arrest verwijst. Zo heeft het Gerecht in punt 115 van het arrest van 7 juni 2006, Österreichische Postsparkasse/Commissie ( 59 ) slechts vastgesteld dat artikel 81 EG uiteindelijk tot doel heeft het welzijn van de gebruiker te verhogen, en in dat verband verwezen naar het aandeel van de gebruiker in de uit de overeenkomst voortvloeiende voordelen in verband met artikel 81, lid 3, EG. Ook uit het arrest Consten en Grundig/Commissie ( 60 ) kan geen uitlegging van het begrip van de mededingingsbeperkende strekking worden afgeleid, zoals deze door het Gerecht in het bestreden arrest werd toegepast.

118. Het Gerecht geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting bij de uitlegging van het begrip van de mededingingsbeperkende strekking door vast te stellen dat voor het uitgaan van een mededingingsbeperkende strekking in casu een analyse is vereist ter beantwoording van de vraag of de overeenkomst ertoe strekt of tot gevolg heeft dat de mededinging op de betrokken markt ten nadele van de eindgebruiker wordt beperkt.

iv) Beperkte inachtneming van de voordelen van de parallelhandel voor de eindgebruikers

119. Slechts aanvullend wil ik erop wijzen dat, zelfs als gelet op de naar mijn mening onjuiste rechtsopvatting van het Gerecht dat een analyse van de nadelen voor de eindgebruiker is vereist, sprake is van een verdere onjuiste rechtsopvatting doordat deze opvatting op een te restrictieve opvatting van de voordelen voor de eindgebruikers berust, die op grond van artikel 81 EG worden beschermd.

120. Aseprofar en de Commissie komen ertegen op dat het Gerecht zich niet had mogen beperken tot de inachtneming van de gevolgen van de parallelhandel voor de ten opzichte van de eindgebruikers toegepaste prijzen. Zij voeren aan dat ook andere voordelen van de eindgebruikers kunnen worden geacht op grond van artikel 81 EG te zijn beschermd. In dit verband verwijzen zij onder meer op het feit dat de kosten van geneesmiddelen in de stelsels van gezondheidszorg door middel van de parallelhandel kunnen worden verlaagd.

121. In tegenstelling tot de opvatting van GSK kan deze verklaring niet worden afgewezen als een in hogere voorziening ontoelaatbare uiteenzetting van de feiten. Aseprofar en de Commissie komen daarmee namelijk in eerste instantie op tegen het feit dat het Gerecht blijk geeft van een te restrictieve opvatting van de op grond van artikel 81 EG beschermde voordelen voor de eindgebruikers en derhalve van een onjuiste rechtsopvatting bij de uitlegging van artikel 81 EG. De grief is tevens gegrond. Onder artikel 81 EG vallen namelijk voordelen die door een stelsel van onvervalste mededinging voor eindgebruikers kunnen ontstaan, dus alle directe en indirecte prijsvoordelen alsmede alle verdere directe en indirecte niet prijsgebonden voordelen.

122. Doordat het Gerecht in de punten 133, 134 en 147 van het bestreden arrest uitsluitend ingaat op de gevolgen van de algemene voorwaarden voor de ten opzichte van eindgebruikers toegepaste prijzen en de motivering van de Commissie reeds heeft aangemerkt als onjuiste rechtsopvatting, omdat deze geen rekening heeft gehouden met dit aspect, heeft het de reikwijdte van de op grond van artikel 81 EG beschermde voordelen voor de eindgebruikers miskend.

v) Conclusie

123. Op grond van het bovenstaande kom ik tot de conclusie dat het Gerecht bij de uitlegging van het begrip van de mededingingsbeperkende strekking blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

124. Omdat ik van mening ben dat de bovengenoemde onjuiste rechtsopvattingen aanleiding kunnen geven tot een wijziging van de motivering van het Gerecht met betrekking tot de mededingingsbeperkende strekking van de algemene voorwaarden, zal ik in beginsel afzien van een onderzoek van de verdere grieven. Van belang is evenwel dat het Hof zich bij de wijziging van de motivering dient te baseren op de feiten zoals deze door het Gerecht zijn vastgesteld. ( 61 ) Om die reden zal ik hierna nog ingaan op die grieven die ten aanzien van de inachtneming door het Gerecht van de juridische en economische context van de algemene voorwaarden worden aangevoerd.

b) Inachtneming van de juridische en economische context

125. De Commissie, Aseprofar, EAEPC en de Republiek Polen komen op tegen fouten van het Gerecht bij de inachtneming van de juridische en economische context van de algemene voorwaarden. Een essentieel punt van deze grieven is dat het Gerecht in het kader van zijn motivering met betrekking tot de mededingingsbeperkende strekking van de algemene voorwaarden is uitgegaan van een andere juridische en economische context dan in het kader van zijn motivering met betrekking tot de mededingingsbeperkende gevolgen van de algemene voorwaarden. In dit verband wordt inzonderheid opgekomen tegen een onjuiste opvatting van de juridische en economische context, de onjuiste voorstelling van feiten en tegenstrijdigheden in de motivering. GSK voert daartegen aan dat deze grieven in het kader van een hogere voorziening voor het overgrote gedeelte niet-ontvankelijk zijn, aangezien deze zijn gericht op de toetsing van de feitenvaststelling door het Gerecht. Voor het overige voert GSK dezelfde grieven in omgekeerde zin aan en komt derhalve op tegen het feit dat het Gerecht niet blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting in het gedeelte van het arrest dat betrekking heeft op de mededingingsbeperkende strekking van de algemene voorwaarden, maar in het gedeelte dat betrekking heeft op de mededingingsbeperkende gevolgen van de algemene voorwaarden.

126. Allereerst dient de grief te worden afgewezen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting van het begrip van de juridische en economische context, omdat het ervan uit is gegaan dat de juridische en economische context bij het onderzoek van de mededingingsbeperkende strekking een andere kan zijn dan bij het onderzoek van de mededingingsbeperkende gevolgen. Zoals blijkt uit punt 110 van het bestreden arrest, is het Gerecht er terecht van uitgegaan dat rekening moet worden gehouden met dezelfde juridische en economische context zowel bij het onderzoek van de mededingingsbeperkende strekking van een overeenkomst alsook bij het onderzoek van de mededingingsbeperkende gevolgen ervan. ( 62 )

127. Bij de overige grieven dient een onderscheid te worden gemaakt tussen de opvatting van het Gerecht in de tweede zin van punt 122 van het bestreden arrest, dat tussenpersonen het prijsvoordeel dat de parallelhandel kan meebrengen, voor zichzelf houden, in welk geval dit voordeel niet aan de eindgebruikers wordt doorgegeven (i), en de overige vaststellingen van het Gerecht (ii).

i) Opvatting dat tussenpersonen het prijsvoordeel dat de parallelhandel kan meebrengen, voor zichzelf houden, in welk geval dit voordeel niet aan de eindgebruikers wordt doorgegeven

128. Terecht richten de Commissie, Aseprofar, EAEPC en de Republiek Polen zich tegen de opvatting zoals verwoord in de tweede zin van punt 122 van het bestreden arrest, volgens welke de tussenpersonen het prijsvoordeel dat de parallelhandel in geneesmiddelen kan meebrengen, voor zichzelf houden, in welk geval dit voordeel niet aan de eindgebruikers wordt doorgegeven. Aan deze vaststelling kleven een aantal onjuiste rechtsopvattingen.

129. Ten eerste vormt deze vaststelling een onjuiste opvatting van de bewijsmiddelen. Weliswaar kunnen de door het Gerecht vastgestelde feiten in hogere voorziening in beginsel niet in twijfel worden getrokken, aangezien de hogere voorziening bij het Hof is beperkt tot rechtsvragen. ( 63 ) Een uitzondering geldt evenwel wanneer de feitelijke onjuistheid van hetgeen door het Gerecht is vastgesteld, uit de processtukken blijkt. ( 64 )

130. Een dergelijk geval is hier aan de orde. Zoals blijkt uit de processtukken, berust de opvatting van het Gerecht zoals verwoord in de tweede zin van punt 122 van het bestreden arrest, dat tussenpersonen het prijsvoordeel dat de parallelhandel in geneesmiddelen kan meebrengen, voor zichzelf houden, in welk geval dit voordeel niet aan de eindgebruikers wordt doorgegeven, niet op de processtukken, maar wordt daarin veeleer betwist.

131. Allereerst dient te worden vastgesteld dat het om een eigen opvatting van het Gerecht gaat. Dit blijkt inzonderheid uit de vergelijking van de eerste en de tweede zin van punt 122 van het bestreden arrest. In de eerste zin heeft het Gerecht aangegeven waarvan de Commissie gelet op de juridische en economische context mocht uitgaan. Dit is geen eigen opvatting van het Gerecht. In de tweede zin heeft het Gerecht daarentegen een eigen opvatting verwoord, te weten dat tussenpersonen het prijsvoordeel dat de parallelhandel kan meebrengen, voor zichzelf kunnen houden, in welk geval dit voordeel niet aan de eindgebruikers wordt doorgegeven. Deze zin kan niet anders dan als een eigen opvatting van het Gerecht worden opgevat.

132. Verder berust deze opvatting niet op de processtukken. In dit verband dient er in het bijzonder op te worden gewezen dat GSK in de procedure bij het Gerecht niet heeft aangevoerd dat de Spaanse tussenpersonen geen prijzen hebben gehanteerd die onder de prijzen in de landen van bestemming liggen en dat voordelen niet aan de patiënten worden doorgegeven. ( 65 ) GSK heeft slechts de omvang van de toepassing van lagere prijzen en de hoogte van het voordeel voor de eindgebruikers zeer gering geacht. Partijen zijn het weliswaar oneens over de omvang van de toepassing van lagere prijzen en de hoogte van het voordeel, maar niet ten aanzien van de meer principiële vraag of een dergelijke afwijking überhaupt aan de orde is.

133. De opvatting van het Gerecht zoals verwoord in de tweede zin van punt 122 van het bestreden arrest, dat de tussenpersonen het prijsvoordeel dat de parallelhandel kan meebrengen, (volledig) voor zichzelf houden, in welk geval dit voordeel niet aan de eindgebruikers wordt doorgegeven, vormt derhalve een onjuiste opvatting van de feiten die in het kader van een hogere voorziening in aanmerking dient te worden genomen.

134. Ten tweede kleeft aan de opvatting zoals verwoord in de tweede zin van punt 122 van het bestreden arrest een onjuiste rechtsopvatting in de vorm van een tegenstrijdige motivering. ( 66 ) Deze is tegenstrijdig, omdat het Gerecht enerzijds in de tweede zin van punt 122 van het bestreden arrest de eigen opvatting verwoordt dat de tussenpersonen het prijsvoordeel dat de parallelhandel kan meebrengen, voor zichzelf houden, maar anderzijds in het kader van de beoordeling van de mededingingsbeperkende gevolgen met name in de punten 185, 187 en 189 van het bestreden arrest aanvoert dat de Spaanse tussenpersonen, die geneesmiddelen naar een land van bestemming exporteren, prijzen hanteren die lager zijn dan de prijzen van de tussenpersonen in dat land (zij het in geringe mate).

ii) Overige opvattingen en vaststellingen

135. Voor zover de Commissie, Aseprofar, EAEPC en de Republiek Polen opkomen tegen verdere onjuiste opvattingen van feiten of tegenstrijdigheden in de motivering van het arrest van het Gerecht, inzonderheid ten aanzien van de gevolgen van de nationale prijsregelingen op het gebied van geneesmiddelen voor de mededinging binnen een bepaald merk, dienen deze grieven te worden afgewezen.

136. Het lijkt mij dat deze grieven, zonder dat hun ontvankelijkheid hoeft te worden getoetst, reeds dienen te worden afgewezen vanwege het feit dat het Gerecht in het gedeelte van de motivering met betrekking tot de mededingingsbeperkende strekking van de algemene voorwaarden geen verdere eigen opvattingen heeft verwoord die in strijd zijn met de vaststellingen die het Gerecht in het gedeelte van de motivering met betrekking tot de mededingingsbeperkende gevolgen heeft gedaan. Voor zover het Gerecht op grond van de in de punten 124 tot en met 131 van het bestreden arrest vastgestelde juridische en economische context heeft onderzocht waarvan de Commissie in het kader van het onderzoek van de mededingingsbeperkende strekking van de algemene voorwaarden uit mocht gaan, en voor zover het Gerecht in zoverre tot een andere conclusie is gekomen dan bij het onderzoek van de mededingingsbeperkende gevolgen, lijkt mij het resultaat van dit onderzoek voornamelijk te berusten op de boven besproken onjuiste rechtsopvatting bij de uitlegging van het begrip van de mededingingsbeperkende strekking en niet op een onjuiste opvatting van de juridische en economische context.

4. Conclusie

137. Samenvattend stel ik vast dat het Gerecht bij de uitlegging van het begrip van de mededingingsbeperkende strekking blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Verder is de opvatting van het Gerecht zoals verwoord in de tweede zin van punt 122 van het bestreden arrest, dat tussenpersonen het prijsvoordeel dat de parallelhandel kan meebrengen, voor zichzelf houden, in welk geval dit voordeel niet aan de eindgebruikers wordt doorgegeven, rechtens onjuist.

B — Wijziging van de motivering

138. De hogere voorziening van GSK dient te worden afgewezen wanneer de rechtens onjuiste motivering van het Gerecht moet worden vervangen door de motivering dat de Commissie terecht is uitgegaan van een mededingingsbeperkende strekking van de algemene voorwaarden.

139. Omdat het Hof bij een wijziging van de motivering van het Gerecht uitsluitend mag afgaan op feiten die door het Gerecht zijn bepaald, zal ik allereerst ingaan op de door het Gerecht vastgestelde feiten (1). Daarna zal ik de motivering behandelen die in de plaats dient te treden van de rechtens onjuiste motivering van het arrest van het Gerecht (2).

1. Door het Gerecht vastgestelde feiten

140. Het Hof mag in het kader van een hogere voorziening in beginsel geen feitelijke vaststellingen doen. Daarom is een wijziging van de motivering van het Gerecht alleen dan ontvankelijk als het Hof deze motivering kan baseren op feiten die het Gerecht heeft vastgesteld. ( 67 )

141. In dit verband vormen de tegenstrijdige opvattingen van het Gerecht in de tweede zin van punt 122 van het bestreden arrest enerzijds en in de punten 185, 187 en 189 van het bestreden arrest anderzijds een probleem. Enerzijds is het Gerecht in de tweede zin van punt 122 van het bestreden arrest ervan uitgegaan dat tussenpersonen het prijsvoordeel dat de parallelhandel kan meebrengen, voor zichzelf houden, in welk geval dit voordeel niet aan de eindgebruikers wordt doorgegeven. Anderzijds is het Gerecht in de punten 185, 187 en 189 van het bestreden arrest ervan uitgegaan dat de Spaanse tussenpersonen, die geneesmiddelen naar een land van bestemming exporteren, prijzen hanteren die lager zijn dan de prijzen van de in dat land werkzame tussenpersonen (zij het in geringe mate).

142. Ondanks deze tegenstrijdigheid kan mijns inziens ervan uit worden gegaan dat het Gerecht uitgaat van feiten volgens welke de Spaanse tussenpersonen, die geneesmiddelen naar een land van bestemming exporteren, prijzen hanteren die lager zijn dan de prijzen van de in dat land werkzame tussenpersonen (zij het in geringe mate).

143. Hiervoor pleit ten eerste dat het Gerecht in de tweede zin van punt 122 slechts een opvatting heeft geuit die het bij nader inzien in de punten 185, 187 en 189 van het bestreden arrest heeft herzien.

144. Ten tweede dient de opvatting zoals verwoord in de tweede zin van punt 122 wel in verband met de (rechtens onjuiste) opvatting te worden beschouwd dat in het kader van de mededingingsbeperkende strekking nadelen voor de eindgebruiker in aanmerking dienen te worden genomen en dat met deze nadelen slechts in de vorm van negatieve gevolgen voor de ten opzichte van de eindgebruikers toegepaste prijzen rekening kan worden gehouden.

145. Ten derde wil ik erop wijzen dat het hier gaat om een bijzonder geval. Het Gerecht heeft wel degelijk feiten vastgesteld. Het Gerecht heeft zelfs twee tegenstrijdige vaststellingen met betrekking tot één onderdeel van de feiten gedaan, waarbij uit de processtukken blijkt dat één van deze vaststellingen onjuist en de ander juist is. Ik ben van mening dat het Hof in een dergelijk geval niet de grenzen van zijn bevoegdheden in hogere voorziening overschrijdt, als het van de door het Gerecht gedane vaststelling uitgaat die overeenkomt met de inhoud van de processtukken.

146. Mijn conclusie luidt dan ook dat het Hof zich bij een afgewogen beoordeling van het bestreden arrest kan baseren op de vaststelling van het Gerecht in punt 185 van het bestreden arrest volgens welke de Spaanse tussenpersonen, die geneesmiddelen naar een land van bestemming exporteren, prijzen mogen hanteren die onder de prijzen liggen van de in dat land werkzame tussenpersonen.

2. Bevestiging van de motivering van de Commissie dat de algemene voorwaarden een mededingingsbeperkende strekking hebben

147. Verder dient te worden onderzocht of de motivering van het bestreden arrest gebaseerd op deze feiten en op de juiste uitlegging van het begrip van de mededingingsbeperkende strekking ( 68 ) in die zin kan worden gewijzigd dat de Commissie in de bestreden beschikking terecht is uitgegaan van een mededingingsbeperkende strekking van de algemene voorwaarden.

148. In dit verband wil ik erop wijzen dat het Gerecht in het kader van een beroep tot nietigverklaring op grond van artikel 230 EG de motivering van de beschikking van de Commissie toetst, maar zijn eigen motivering niet in de plaats mag stellen van de motivering van de Commissie. ( 69 ) Deze rechtspraak geldt ook voor het Hof wanneer hij in hogere voorziening de motivering van het arrest van het Gerecht wijzigt. In casu dient derhalve te worden onderzocht of voor de vaststelling door de Commissie dat de algemene voorwaarden ertoe strekken de mededinging te beperken, voldoende aanknopingspunten te vinden zijn in de motivering van de bestreden beschikking.

149. Zoals boven uiteengezet, kan van een mededingingsbeperkende strekking van een overeenkomst worden uitgegaan wanneer een overeenkomst gelet op de juridische en economische context ervan voldoende negatieve gevolgen voor de mededinging teweeg kan en zal brengen. ( 70 ) In dit verband kan rekening worden gehouden zowel met bestaande ervaringen door middel van een getypeerde benadering als ook met economische kennis op grond waarvan vermoed kan worden dat dergelijke gevolgen zullen optreden.

a) Getypeerde benadering

150. In eerste instantie heeft de Commissie haar vaststelling dat de algemene voorwaarden ertoe strekken de mededinging te beperken, gebaseerd op de opvatting dat de algemene voorwaarden gericht zijn op een beperking van de parallelhandel en om die reden ertoe strekken de mededinging te beperken. ( 71 ) De Commissie heeft haar motivering derhalve in eerste instantie gebaseerd op de getypeerde benadering die als volgt kan worden samengevat: „beperking van de parallelhandel, mitsdien mededingingsbeperkende strekking”.

151. In deze motivering kan ik geen onjuiste rechtsopvatting ontdekken.

152. Allereerst wil ik erop wijzen dat een dergelijke getypeerde benadering verenigbaar is met het karakter van de mededingingsbeperkende strekking als gevaarzettingsdelict. ( 72 )

153. Verder dient bij de inachtneming van bestaande ervaringen door middel van een getypeerde benadering in het bijzonder acht te worden geslagen op de rechtspraak van het Hof. Daaruit kan worden afgeleid dat een overeenkomst die gericht is op een beperking van de parallelhandel, één van de kenmerkende gevallen van een mededingingsbeperkende strekking vormt. ( 73 )

154. Verder geldt bij de getypeerde benadering weliswaar steeds het voorbehoud dat de juridische en economische context van de te toetsen overeenkomst niet in de weg staat aan een analoge toepassing van deze getypeerde beoordeling. ( 74 ) Dit is in casu echter niet het geval.

155. Ten eerste valt naar mijn opvatting uit de punten 65 e.v. van het arrest van het Hof (Grote kamer) Sot. Lélos kai Sia ( 75 ) af te leiden dat ondanks de juridische en economische bijzonderheden van de geneesmiddelensector ook voor deze het beginsel geldt dat een overeenkomst die de parallelhandel beoogt te beperken, als overeenkomst met mededingingsbeperkende strekking dient te worden beschouwd. Ondanks dat aan dit arrest een prejudiciële vraag ten grondslag heeft gelegen die was gericht op de uitlegging van artikel 82 EG, heeft het Hof daarin uitdrukkelijk gerefereerd aan het begrip van de mededingingsbeperkende strekking op grond van artikel 81 EG.

156. Ten tweede kan geen van de bijzonderheden van de geneesmiddelensector, die door GSK worden aangevoerd, ertoe leiden dat de op ervaring berustende inschatting in twijfel wordt getrokken dat overeenkomsten die gericht zijn op een beperking van de parallelhandel, ertoe strekken de mededinging te beperken.

157. Allereerst dient te worden benadrukt dat op grond van de door de Commissie vastgestelde juridische en economische context niet kan worden aangenomen dat door de nationale prijsregelingen in de afzonderlijke lidstaten elke vorm van mededinging wordt uitgesloten. ( 76 )

158. Verder kan uit het bestaan van verschillende nationale prijsregelingen niet per definitie worden afgeleid dat geen sprake is van een mededingingsbeperkende strekking. Zoals de Commissie en EAEPC terecht hebben verklaard, is de mededinging op de Europese interne markt namelijk vaak nog aan verschillende nationale voorwaarden onderworpen. De Europese interne markt wordt ondanks een zekere harmonisatie nog steeds gekenmerkt door verschillende inrichtingen van de juridische en economische stelsels van de lidstaten. Van een mededinging onder absoluut gelijkwaardige voorwaarden kan derhalve op voorhand geen sprake zijn. Dit heeft evenwel niet tot gevolg dat artikel 81, lid 1, EG niet van toepassing is. ( 77 )

159. Verder speelt in dit verband — in tegenstelling tot de opvatting van GSK — geen rol dat de lidstaten de toepasselijkheid van nationale bepalingen willen beperken tot hun grondgebied. De toepassing van gunstige voorwaarden in een lidstaat is juist één van de belangrijke voordelen van de interne markt.

160. Ten slotte dient er rekening mee te worden gehouden dat artikel 81 EG ook beoogt de integratie van de nationale markten te bevorderen. ( 78 ) Net als het Gerecht ben ik evenwel sceptisch wat betreft de vraag of door de toepassing van de mededingingsregels in de geneesmiddelensector daadwerkelijk een integratie van de markt in die zin wordt bereikt dat de ten opzichte van eindgebruikers toegepaste prijzen worden geharmoniseerd. Maar in ieder geval kan niet worden uitgesloten dat een afscherming van de nationale markten de integratie ervan op andere niveaus van de markt aantast.

161. Uiteindelijk denk ik niet dat het in casu in wezen aankomt op de doelstelling van de marktintegratie. Want de mededinging in de zin van artikel 81, lid 1, EG wordt weliswaar als instrument voor het realiseren van de doelstellingen van het Verdrag aangevoerd en dus ook ten behoeve van de Gemeenschap ingezet voor het realiseren van een voortschrijdende marktintegratie. ( 79 ) De mededinging heeft echter niet alleen betekenis in het kader van deze doelstelling. Artikel 81, lid 1, EG beschermt de mededinging ook wanneer deze slechts in beperkte mate leidt tot een integratie van de markten.

162. Bijgevolg kan derhalve worden vastgesteld dat uit de juridische en economische context geen reden voor de Commissie kon worden afgeleid om af te wijken van de getypeerde beoordeling „beperking van de parallelhandel, mitsdien mededingingsbeperkende strekking”.

b) Vermoeden van een beperking van de mededinging

163. Als aanvulling wil ik erop wijzen dat, ook al heeft de Commissie haar motivering vooral gebaseerd op een getypeerde benadering, de motivering van de bestreden beschikking in ieder geval elementen omvat die het vermoeden van een beperking van de mededinging rechtvaardigen.

164. Zo blijkt uit punt 116 van de bestreden beschikking ten eerste dat met de algemene voorwaarden werd beoogd een voorzieningsbron van geneesmiddelen te beperken en dat de Spaanse tussenpersonen op grond van de prijsverschillen tussen Spanje en andere lidstaten zowel in de gelegenheid werden gesteld alsook werden gestimuleerd onder de prijzen van de in het land van bestemming gevestigde tussenpersonen te blijven.

165. Ten tweede heeft de Commissie in haar motivering met betrekking tot de mededingingsbeperkende strekking van de algemene voorwaarden weliswaar niet uitdrukkelijk besproken welke rol octrooien voor de mededinging in de geneesmiddelensector spelen. Zij heeft in haar motivering met betrekking tot de mededingingsbeperkende strekking niet uitdrukkelijk gewezen op de betekenis van de parallelhandel die inhoudt dat de prijsconcurrentie door parallelhandel tot het verlopen van het octrooi de belangrijkste vorm van mededinging op dit gebied is. ( 80 ) Wel heeft de Commissie in punt 122 van de bestreden beschikking gerefereerd aan dit fenomeen door te wijzen op de stijgende concurrentiedruk voor een geneesmiddel van GSK door de afloop van de bescherming op grond van het octrooi. Ook dit aspect werd dus in de motivering van de Commissie op zijn minst kort aangehaald.

166. Ten derde kan aan de Commissie in dit verband niet worden verweten dat zij geen rekening heeft gehouden met een mogelijkheid van de lidstaten voor de vaststelling van de prijzen en derhalve voor de verlaging van de kosten van geneesmiddelen. Voor zover de nationale rechtsorde namelijk ruimte laat voor mededinging, wordt de mededinging binnen deze grenzen door artikel 81 EG beschermd.

167. Ten vierde heeft de Commissie terecht geconcludeerd dat door een beperking van de parallelhandel noodzakelijkerwijs ook de onderhandelingspositie van een geneesmiddelenproducent in het kader van de onderhandelingen in die lidstaten wordt versterkt waarin verkoopprijzen of vergoedingstarieven voor geneesmiddelen door overheidsinstanties worden vastgesteld. ( 81 ) Want zelfs al kan de procedure tussen de overheidsinstanties en de geneesmiddelenproducenten niet worden gelijkgesteld met contractuele onderhandelingen tussen twee particuliere ondernemingen, toch zal een groot aantal factoren een rol spelen waartoe onder meer de mogelijkheid behoort geneesmiddelen uit een andere bron voor lagere prijzen te kopen. ( 82 ) Dit aspect kan in het kader van artikel 81, lid 1, EG niet buiten beschouwing blijven.

168. De conclusie van de Commissie dat de algemene voorwaarden ertoe strekken de mededinging te beperken, was derhalve niet gebaseerd op de motivering dat op grond van de getypeerde benadering een mededingingsbeperkende strekking reeds kon worden aangenomen omdat de algemene voorwaarden ertoe strekten de parallelhandel te beperken. Veeleer bevat de motivering van de Commissie in ieder geval ook elementen op grond waarvan zonder een gedetailleerd marktonderzoek kan worden vermoed dat de algemene voorwaarden een beperking van de mededinging tot gevolg zullen hebben.

c) Voorlopige conclusie

169. Tot slot kan derhalve worden geconcludeerd dat de Commissie in de bestreden beschikking terecht heeft vastgesteld dat de algemene voorwaarden ertoe strekken de mededinging te beperken.

3. Conclusie

170. De motivering van het bestreden arrest dient derhalve in die zin te worden gewijzigd dat de Commissie terecht mocht aannemen dat de algemene voorwaarden ertoe strekten de mededinging te beperken. Het Gerecht had artikel 1 van de bestreden beschikking reeds moeten bevestigen op de enkele grond dat de Commissie er terecht van uit mocht gaan dat de algemene