CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

Y. BOT

van 26 oktober 2010 ( )

Gevoegde zaken C‑201/09 P en C‑216/09 P

ArcelorMittal Luxembourg SA, voorheen Arcelor Luxembourg SA (C‑201/09 P)

tegen

Europese Commissie

en

Europese Commissie (C‑216/09 P)

tegen

ArcelorMittal Luxembourg SA, voorheen Arcelor Luxembourg SA,

ArcelorMittal Belval & Differdange SA, voorheen Arcelor Profil Luxembourg SA,

ArcelorMittal International SA, voorheen Arcelor International SA

„Hogere voorzieningen – Mededinging – Mededingingsregelingen op markt voor stalen balken – Nietigverklaring van beschikking van Commissie – Vaststelling van nieuwe beschikking na aflopen EGKS-Verdrag – Bevoegdheid van Commissie – Keuze van rechtsgrondslag – Toepassing van artikel 65 KS na het aflopen EGKS-Verdrag op grond van verordening (EG) nr. 1/2003 – Continuïteit van de communautaire rechtsorde en samenhang van verdragen – Beginselen betreffende de werking van de wet in de tijd – Toerekenbaarheid van inbreuken – Beginsel van persoonlijke verantwoordelijkheid – Uitzonderingen – Verantwoordelijkheid van moedermaatschappij voor inbreuken op mededingingsrecht begaan door haar dochteronderneming – Beslissende invloed uitgeoefend door moedermaatschappij – Weerlegbaar vermoeden in geval van een 100 %-deelneming – Verantwoordelijkheid van vennootschap waaraan economische activiteiten op bij mededingingsregeling betrokken markt zijn overgedragen – Criterium van economische continuïteit – Toepasselijke regels betreffende verjaring van het vervolgingsrecht – Stuiting van verjaring ten aanzien van ondernemingen ‚die aan de inbreuk hebben deelgenomen’ – Voorwerp van de schorsing van de verjaring – Werking inter partes of erga omnes – Schending van de rechten van de verdediging – Bewijslast”

1. In de onderhavige zaak hebben ArcelorMittal Luxembourg SA( ) (C‑201/09 P) en de Europese Commissie (C‑216/09 P) hogere voorziening ingesteld; in het kader van deze laatste hogere voorziening is door ArcelorMittal Belval & Differdange SA( ) en ArcelorMittal International SA( ) incidenteel hogere voorziening ingesteld. Deze hogere voorzieningen zijn gericht tegen het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen van 31 maart 2009, ArcelorMittal Luxembourg e.a./Commissie.( )

2. Aan de zaak ligt ten grondslag de beschikking van de Commissie van 8 november 2006 betreffende een procedure op grond van artikel 65 van het EGKS-Verdrag betreffende overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van Europese balkenproducenten (Zaak COMP/F/38.907 – Stalen balken). In deze beschikking heeft de Commissie vastgesteld dat de genoemde ondernemingen, die tot één enkele onderneming behoorden, van 1 juli 1988 tot en met 16 januari 1991, artikel 65, lid 1, KS, hebben geschonden door prijzen vast te stellen, quota toe te wijzen en informatie uit te wisselen over de gemeenschappelijke markt voor balken.( ) De Commissie heeft ARBED, TradeARBED en ProfilARBED ter zake hoofdelijk veroordeeld tot een boete van tien miljoen EUR.

3. In het bestreden arrest heeft het Gerecht de litigieuze beschikking nietig verklaard voor zover deze betrekking heeft op TradeARBED en ProfilARBED.

4. Ik wil er nu al op wijzen dat deze hogere voorzieningen bepaalde problemen opwerpen die identiek zijn aan, althans nauw verbonden met de vragen die aan de orde komen in de hogere voorziening tegen het arrest van 1 juli 2009, ThyssenKrupp Stainless/Commissie( ), die thans aanhangig is bij het Hof (ThyssenKrupp Nirosta/Commissie, C‑352/09 P) en waarin ik ook conclusie neem.

5. De eerste vraag betreft de uitlegging van de regels inzake de verjaring van het recht van vervolging en, in het bijzonder, de schorsing van die verjaring. Het gaat erom of, wanneer bij de rechter van de Unie beroep is ingesteld, de schorsing van de verjaring relatieve werking heeft, dat wil zeggen dat zij enkel geldt ten aanzien van de verzoekende onderneming (stelling aanvaard door het Gerecht in het bestreden arrest), dan wel erga omnes, in welk geval de schorsing van de verjaring tijdens de procedure geldt ten aanzien van alle ondernemingen die aan de inbreuk hebben deelgenomen, ongeacht of zij beroep hebben ingesteld (stelling van de Commissie).

6. De tweede vraag betreft de geldigheid van de rechtsgrondslag van de litigieuze beschikking. Terwijl het EGKS-Verdrag op 23 juli 2002 is afgelopen, heeft de Commissie zich namelijk gebaseerd op de bepalingen van verordening (EG) nr. 1/2003 voor de vaststelling en bestraffing van de inbreuk op artikel 65, lid 1, KS.( )

7. De derde vraag betreft de toerekenbaarheid van de door TradeARBED gepleegde inbreuk. De Commissie heeft namelijk eerst ARBED verantwoordelijk gehouden voor dit gedrag, na te hebben aangetoond dat ARBED werkelijk beslissende invloed heeft gehad op het gedrag van haar dochteronderneming. Vervolgens heeft de Commissie ProfilARBED verantwoordelijk gehouden voor de inbreuk die ARBED dus werd geacht te hebben begaan, daar de Commissie van mening was dat ProfilARBED de economische opvolger van ARBED was op het gebied van de productie van balken. De Commissie heeft derhalve achtereenvolgens de twee uitzonderingen op het beginsel van persoonlijke verantwoordelijkheid toegepast die het Hof toestaat wanneer het gaat om een groep van vennootschappen.

8. Wat de aansprakelijkheidsstelling van ARBED betreft, wordt het Hof opnieuw gevraagd naar de aard en de strekking van het vermoeden dat een moedermaatschappij die 100 % van het kapitaal van haar dochteronderneming houdt, werkelijk beslissende invloed uitoefent op het gedrag van haar dochteronderneming en bijgevolg aansprakelijk is voor het mededingingsverstorende gedrag van die dochteronderneming.

9. Wat de aansprakelijkheidsstelling van ProfilARBED betreft, is het de vraag of het noodzakelijk of zelfs ook mogelijk is om opnieuw van het beginsel van de persoonlijke verantwoordelijkheid af te wijken door haar verantwoordelijk te houden voor het mededingingsverstorende gedrag van ARBED en derhalve indirect voor dat van TradeARBED.

I – Rechtskader

A – Bepalingen van het EGKS-Verdrag

10. Artikel 65 KS bepaalt:

„1. Verboden zijn: alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van verenigingen van ondernemingen en alle onderling samenhangende gedragingen, welke er direct of indirect toe zouden kunnen leiden om op de gemeenschappelijke markt de normale werking van de mededinging te beletten, te beperken of te vervalsen en in het bijzonder:

a) de prijzen vast te leggen of te bepalen;

b) de productie, de technische ontwikkeling of de investeringen te beperken of te beheersen;

c) de markten, producten, afnemers of voorzieningsbronnen te verdelen.

[...]

4. De krachtens het eerste lid van dit artikel verboden overeenkomsten of besluiten zijn van rechtswege nietig; voor geen enkele rechterlijke instantie van de deelnemende staten kan op dezelve een beroep gedaan worden.

Alleen de [Commissie] heeft de bevoegdheid, onder voorbehoud van beroep bij het Hof, om zich uit te spreken over het al of niet strijdig zijn van de genoemde overeenkomsten of besluiten met de bepalingen van dit artikel.

5. De [Commissie] kan aan ondernemingen, die een van rechtswege nietige overeenkomst hebben gesloten, die door arbitrage, uitkoop, boycot of enig ander middel een van rechtswege nietige overeenkomst of een zodanig besluit of een overeenkomst, waarvoor de ontheffing is geweigerd of ingetrokken, hebben toegepast of gepoogd hebben toe te passen, of die door middel van willens en wetens onjuist of misleidend gestelde inlichtingen een ontheffing hebben verkregen, of die zich aan gedragingen schuldig maken, welke in strijd zijn met de bepalingen van het eerste lid, boeten en dwangsommen opleggen tot ten hoogste het dubbele van de bereikte omzet van de producten, welke het voorwerp uitmaken van de overeenkomst, het besluit of de gedraging, strijdig met de bepalingen van het onderhavige artikel, onverminderd een verhoging van dit aldus bepaalde maximum tot een bedrag van 10 % van de jaaromzet der betrokken ondernemingen voor zover het de boete betreft en tot een bedrag van 20 % van de dagomzet, voor zover het de dwangsommen betreft, indien de bedoeling heeft voorgezeten de productie, de technische ontwikkeling of de investeringen te beperken.”

11. Het EGKS-Verdrag is overeenkomstig artikel 97 ervan op 23 juli 2002 buiten werking getreden.

B – Bepalingen van het EG-Verdrag

12. Artikel 305, lid 1, EG, dat na de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon is ingetrokken, luidde:

„De bepalingen van dit Verdrag brengen geen wijziging in die van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal, met name wat betreft de rechten en verplichtingen der lidstaten, de bevoegdheden der instellingen van die Gemeenschap en de in dat Verdrag gestelde regels voor de werking van de gemeenschappelijke markt voor kolen en staal.”

C – Verordening nr. 1/2003

13. Verordening nr. 1/2003 heeft, zoals gezegd, betrekking op de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 EG en 82 EG.

14. Artikel 7, lid 1, van deze verordening luidt als volgt:

„Wanneer de Commissie, naar aanleiding van een klacht of ambtshalve, een inbreuk op artikel 81 [EG] of artikel 82 [EG] vaststelt, kan zij bij beschikking de betrokken ondernemingen en ondernemersverenigingen gelasten een einde aan de vastgestelde inbreuk te maken [...] De Commissie kan ook een reeds beëindigde inbreuk vaststellen, indien zij hierbij een legitiem belang heeft.”

15. Krachtens artikel 23, lid 2, sub a, van deze verordening kan de Commissie bij beschikking geldboeten opleggen aan ondernemingen en ondernemersverenigingen wanneer zij opzettelijk of uit onachtzaamheid inbreuk maken op artikel 81 EG of artikel 82 EG.

16. Artikel 25 van verordening nr. 1/2003 bevat de bepalingen betreffende de verjaring van het recht van vervolging.

17. Deze voorschriften zijn identiek aan die van beschikking nr. 715/78/EGKS van de Commissie van 6 april 1978 inzake de verjaring van het recht van vervolging en van tenuitvoerlegging op het toepassingsgebied van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal (hierna: „beschikking nr. 715/78”).( )

18. Overeenkomstig artikel 1, leden 1 en 2, van beschikking nr. 715/78 en artikel 25, leden 1 en 2, van verordening nr. 1/2003 treedt de verjaring van het recht van vervolging in, wanneer de Commissie binnen vijf jaar te rekenen vanaf de dag waarop de inbreuk is beëindigd, geen geldboete of sanctie heeft opgelegd.

19. Krachtens artikel 2, leden 1 en 2, van beschikking nr. 715/78 en artikel 25, leden 3 en 4, van verordening nr. 1/2003 kan deze verjaring echter worden gestuit door iedere handeling van de Commissie ter instructie of vervolging van de inbreuk. Tot die handelingen behoren met name een verzoek om inlichtingen, een opdracht tot inspectie, de inleiding van een procedure of de kennisgeving van de mededeling van punten van bezwaar. De stuiting geldt ten aanzien van alle ondernemingen die aan de inbreuk hebben deelgenomen.

20. Artikel 2, lid 3, van beschikking nr. 715/78 en artikel 25, lid 5, van verordening nr. 1/2003 stellen een eindtermijn vast. Zij bepalen dat na iedere stuiting een nieuwe verjaringstermijn begint te lopen. De verjaring treedt echter ten laatste in op de dag waarop een termijn gelijk aan tweemaal de verjaringstermijn is verstreken zonder dat de Commissie een geldboete of een dwangsom heeft opgelegd. Deze termijn wordt verlengd met de periode gedurende welke de verjaring is geschorst.

21. Ten slotte preciseren artikel 3 van beschikking nr. 715/78 en artikel 25, lid 6, van verordening nr. 1/2003 dat de verjaring van het recht van vervolging wordt geschorst zolang de beschikking van de Commissie het voorwerp vormt van een procedure bij het Hof.

II – Feiten

22. De feiten zoals deze voortvloeien uit de punten 16 tot en met 37 van het bestreden arrest, kunnen als volgt worden samengevat.

23. ARBED vervaardigde staalproducten. TradeARBED was opgericht als volledige dochteronderneming van ARBED en verkocht de door ARBED vervaardigde staalproducten. ProfilARBED zelf is op 27 november 1992 opgericht als volledige dochteronderneming van ARBED, teneinde vanaf die datum de economische en industriële activiteiten van ARBED in de balkensector voort te zetten.

24. In 1991 heeft de Commissie op basis van beschikkingen, vastgesteld krachtens artikel 47 KS, verificaties uitgevoerd in de kantoren van verschillende ondernemingen, waaronder TradeARBED. Op 6 mei 1992 heeft zij een mededeling van punten van bezwaar gezonden aan de betrokken ondernemingen, waaronder TradeARBED, maar niet aan ARBED. TradeARBED heeft tevens deelgenomen aan een hoorzitting die heeft plaatsgevonden van 11 tot en met 14 januari 1993.

25. Bij beschikking 94/215/EGKS( ) heeft de Commissie vastgesteld dat zeventien Europese staalondernemingen, waaronder TradeARBED, tussen 1 juli 1988 en 31 december 1990 hadden deelgenomen aan een reeks overeenkomsten, besluiten en onderling samenhangende gedragingen ter vaststelling van prijzen, verdeling van markten en uitwisseling van vertrouwelijke informatie over de communautaire markt voor balken, en daarmee in strijd met artikel 65, lid 1, KS hadden gehandeld. De Commissie heeft derhalve geldboeten opgelegd aan iedere onderneming die aan de inbreuk had deelgenomen, waaronder een boete van 11 200 000 ECU aan TradeARBED.

26. Op 8 april 1994 heeft ARBED beroep tot nietigverklaring van deze beschikking ingesteld.

27. Bij arrest van 11 maart 1999, ARBED/Commissie( ), heeft het Gerecht dit beroep grotendeels verworpen, maar het bedrag van de geldboete verlaagd tot 10 miljoen EUR.

28. Bij arrest van 2 oktober 2003, ARBED/Commissie( ), heeft het Hof genoemd arrest van het Gerecht vernietigd en de oorspronkelijke beschikking nietig verklaard, voor zover zij betrekking had op ARBED, wegens schending van haar rechten van de verdediging.

29. Na deze nietigverklaring heeft de Commissie besloten om een nieuwe procedure in te leiden met betrekking tot de mededingingsverstorende gedragingen die het voorwerp van de oorspronkelijke beschikking waren geweest. Op 8 maart 2006 heeft zij aan ARBED, TradeARBED en ProfilARBED een mededeling van punten van bezwaar gezonden, waarbij zij hen in kennis stelde van haar voornemen om een beschikking vast te stellen waarbij zij hoofdelijk aansprakelijk werden gesteld voor de betrokken inbreuken. Zij hebben op 20 april 2006 hierop geantwoord.

30. Op 8 november 2006 heeft de Commissie de litigieuze beschikking vastgesteld, waarvan de artikelen 1 en 2 als volgt luiden:

„Artikel 1

De onderneming die bestaat uit [ARBED, TradeARBED en ProfilARBED], heeft in strijd met artikel 65, lid 1, [KS] deelgenomen aan een reeks overeenkomsten en onderling samenhangende gedragingen, die het vaststellen van prijzen, het toewijzen van quota en een uitgebreide uitwisseling van informatie op de markt voor balken in de Gemeenschap tot doel of tot gevolg hebben gehad. Vastgesteld is dat de aldus samengestelde onderneming van 1 juli 1988 tot en met 16 januari 1991 aan deze inbreuken heeft deelgenomen.

Artikel 2

Een boete van 10 miljoen EUR wordt opgelegd aan [ARBED, TradeARBED en ProfilARBED], welke vennootschappen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de in artikel 1 bedoelde inbreuken.”

III – Beroep bij het Gerecht en bestreden arrest

31. Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 27 december 2006, hebben ARBED, TradeARBED en ProfilARBED op basis van de artikelen 33 KS en 36 KS alsook de artikelen 229 EG en 230 EG beroep ingesteld tegen de litigieuze beschikking.

32. Deze ondernemingen hebben vier middelen aangevoerd.

33. Het Gerecht heeft het eerste middel, waarin deze ondernemingen betoogden dat de litigieuze beschikking rechtsgrondslag miste en de Commissie haar bevoegdheid had misbruikt, afgewezen. Het was van oordeel dat de artikelen 7, lid 1, en 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 aldus moeten worden uitgelegd dat zij de Commissie in staat stellen om na 23 juli 2002 mededingingsregelingen tussen ondernemingen vast te stellen en te bestraffen, die tot stand zijn gebracht in sectoren die ratione materiae en ratione temporis binnen de werkingssfeer van het EGKS-Verdrag vielen. In dat verband heeft het Gerecht eraan herinnerd dat de gemeenschapsverdragen een eenvormige rechtsorde tot stand hebben gebracht en dat het EGKS-Verdrag en het EG-Verdrag een gemeenschappelijk doel nastreven, namelijk de handhaving van een stelsel van vrije mededinging. Tevens heeft het opgemerkt dat, overeenkomstig een aan de rechtsstelsels van de lidstaten gemeenschappelijk beginsel, de bestendigheid van het rechtsbestel bij wijziging van wettelijke voorschriften moet worden verzekerd, tenzij de wetgever van de Unie uitdrukkelijk een tegenovergestelde wens kenbaar maakt.

34. Het Gerecht heeft ook het tweede middel, schending van de regels inzake de toerekening van de inbreuken, afgewezen. Het was in het bijzonder van oordeel dat het standpunt van de Commissie dat ARBED alsook haar economische opvolgster ProfilARBED verantwoordelijk kunnen worden gesteld voor de door TradeARBED gepleegde inbreuk, geenszins blijk gaf van enige onjuiste rechtsopvatting en dat het bewijs bevestigde zowel dat ARBED beslissende invloed heeft gehad op het gedrag van TradeARBED, als dat zij die macht werkelijk heeft gebruikt.

35. Wat het derde middel betreft, schending van de regels ter zake van de verjaring van het recht van vervolging, heeft het Gerecht een schending waar het gaat om ARBED afgewezen, daar het van oordeel was dat de litigieuze beschikking wegens de schorsing van de termijnen gedurende de eerste procedure voor het Gerecht en het Hof zowel binnen de verjaringstermijn van vijf jaar als die van tien jaar was vastgesteld. Aangezien de werking van deze schorsing volgens het Gerecht slechts inter partes was en niet erga omnes, was het daarentegen van oordeel dat ten aanzien van ProfilARBED en TradeARBED de verjaringstermijn van tien jaar was verstreken, en heeft het bijgevolg de litigieuze beschikking ten aanzien van hen nietig verklaard.

36. Ten slotte heeft het Gerecht het vierde middel, schending van de rechten van de verdediging van ARBED, afgewezen. Het was van oordeel dat ARBED niet had aangetoond op welke manier de duur van de administratieve procedure schade heeft kunnen berokkenen aan de uitoefening van haar rechten van de verdediging.

37. Bij het bestreden arrest heeft het Gerecht derhalve de litigieuze beschikking nietig verklaard voor zover zij betrekking heeft op ProfilARBED en TradeARBED, en het beroep voor het overige verworpen.

IV – Procesverloop voor het Hof

38. ARBED en de Commissie hebben bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Hof op respectievelijk 8 en 15 juni 2009, hogere voorziening ingesteld tegen het bestreden arrest. In hun memorie van antwoord in de door de Commissie ingestelde hogere voorziening hebben ProfilARBED en TradeARBED incidenteel hogere voorziening ingesteld.

39. Bij beschikking van 10 september 2009 heeft de president van het Hof besloten deze zaken te voegen voor de mondelinge behandeling en het arrest.

V – Inleidende opmerkingen

40. Alvorens deze hogere voorzieningen te onderzoeken, ga ik eerst in op de aard van de procedure voor de uitvoering van de mededingingsregels.

41. Deze procedure behoort weliswaar stricto sensu niet tot het strafrecht, maar is wel quasi-repressief van aard. De geldboetes van artikel 23 van verordening nr. 1/2003 zijn namelijk qua aard en belang vergelijkbaar met een strafrechtelijke sanctie, en de Commissie treedt, gelet op haar onderzoeks-, instructie- en beslistaken, bovenal repressief op tegen ondernemingen. Deze procedure valt mijns inziens dus onder „vervolging” in de zin van artikel 6, lid 1, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden( ) en moet bijgevolg de waarborgen bieden die zijn geregeld voor de strafrechtelijke component van die bepaling.( )

42. Dit standpunt ligt geheel in de lijn van de rechtspraak van het Europese Hof voor de rechten van de mens (hierna: „EHRM”). Dit Hof hanteert drie criteria om te bepalen of een vervolging onder het strafrecht valt, namelijk de kwalificatie van het delict in het nationale recht, de repressieve en afschrikkende aard van de sanctie en de zwaarte van de sanctie die a priori aan de betrokken persoon kan worden opgelegd.( ) Het eerste criterium heeft slechts een formele en relatieve waarde, de andere twee zijn alternatief.( ) Het EHRM heeft deze maatstaf toegepast op talloze bestuurlijke sancties( ), ook op sancties opgelegd door de nationale mededingingsautoriteiten.( ) Gelet namelijk op het doel van het mededingingsrecht (bescherming van de economische openbare orde), de aard van de sancties (zowel preventief als repressief, waarbij schadevergoeding niet aan de orde is) en het belang ervan (een hoge geldboete), moeten volgens het EHRM voor die procedures de waarborgen van artikel 6 EVRM gelden.

43. De rechtspraak van het Hof volgt deze benadering. Het Hof past onder verwijzing naar de bijzondere aard van mededingingszaken de grondbeginselen van het strafrecht en de fundamentele waarborgen van artikel 6 EVRM toe. Zo heeft het in het arrest Commissie/Anic Partecipazioni( ) de toepasselijkheid van het beginsel van persoonlijke verantwoordelijkheid op de mededingingsregels erkend.( ) Vervolgens heeft het in het arrest Hüls/Commissie( ) naar het in artikel 6 EVRM gewaarborgde beginsel van het vermoeden van onschuld verwezen. In die zaak heeft de rechter van de Unie geoordeeld dat, gelet op de aard van de betrokken inbreuk alsmede op de aard en de ernst van de daaraan verbonden sancties, het beginsel van het vermoeden van onschuld van toepassing moet zijn op procedures betreffende inbreuken op de voor ondernemingen geldende mededingingsregels, die tot het opleggen van geldboetes of dwangsommen kunnen leiden.( )

44. Ten slotte dient eraan te worden herinnerd dat het Hof in punt 81 van het arrest Van Landewyck e.a./Commissie( ) heeft aangegeven dat de Commissie weliswaar niet als een „rechterlijke instantie” in de zin van artikel 6 EVRM kan worden aangemerkt, maar niettemin procedurele waarborgen van het Unierecht behoort te eerbiedigen. Het staat voor mij buiten kijf dat het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie( ) met name de hier aan de orde zijnde procedurele waarborgen bevat en dat deze uiteraard voor de Commissie bindend zijn.

45. Daarmee wordt voldoende aangetoond dat in het kader van het onderzoek van de onderhavige hogere voorzieningen bijzondere aandacht moet worden geschonken aan de eerbiediging van de fundamentele waarborgen erkend in de artikelen 47 en 49 van het Handvest en in artikel 6 EVRM.

VI – De door de Commissie ingestelde hogere voorziening (C‑216/09 P)

46. Ik begin de analyse van de onderhavige zaak met het onderzoek van de hogere voorziening van de Commissie. Aangezien deze één middel betreft, over de verjaringsregels, conditioneert het het onderzoek van de door ProfilARBED en TradeARBED incidenteel ingestelde hogere voorziening.

47. De Commissie klaagt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de uitlegging van de voorschriften betreffende de schorsing van de verjaring, vervat in artikel 3 van beschikking nr. 715/78 en artikel 25, lid 6, van verordening nr. 1/2003.

48. In het bestreden arrest was het Gerecht namelijk van oordeel dat de in die bepalingen voorziene schorsing slechts gold ten aanzien van de verzoekende onderneming, namelijk ARBED. Bijgevolg is het Gerecht tot de conclusie gekomen dat de feiten ten aanzien van ProfilARBED en TradeARBED waren verjaard.

A – Conclusies van partijen

49. De Commissie verzoekt het Hof het bestreden arrest te vernietigen voor zover hierbij de door de Commissie aan ProfilARBED en TradeARBED opgelegde geldboeten nietig zijn verklaard, het door deze ondernemingen ingestelde beroep te verwerpen en hen in de kosten te verwijzen.

50. In hun memorie van antwoord verzoeken ProfilARBED en TradeARBED het bestreden arrest te bevestigen voor zover hierbij de door de Commissie aan hun opgelegde geldboeten nietig zijn verklaard. Bovendien stellen zij incidenteel hogere voorziening in voor het geval het Hof de Commissie daadwerkelijk in het gelijk zou stellen.

B – Het enige middel, betreffende onjuiste uitlegging van de regel betreffende de schorsing van de verjaring

51. De vraag is of, wanneer bij de rechter van de Unie beroep is ingesteld, de schorsing van de verjaring relatieve werking heeft, dat wil zeggen dat zij slechts geldt ten aanzien van de verzoekende onderneming (stelling aanvaard door het Gerecht en bepleit door ProfilARBED en TradeARBED), dan wel erga omnes, in welk geval de schorsing van de verjaring geldt ten aanzien van alle ondernemingen die aan de inbreuk hebben deelgenomen, ongeacht of zij beroep hebben ingesteld (stelling van de Commissie). Anders dan zoals uitdrukkelijk is bepaald voor de stuiting van de verjaring, spreken artikel 2 van beschikking nr. 715/78 en artikel 25, lid 6, van verordening nr. 1/2003 zich hierover niet uit.

52. Deze vraag is identiek aan de vraag die in het kader van de reeds aangehaalde zaak ThyssenKrupp Nirosta/Commissie aan de orde komt, waarin ik, zoals gezegd, ook conclusie neem. Het is de eerste keer dat het Hof hierover uitspraak moet doen.

1. Bestreden arrest

53. In het bestreden arrest was het Gerecht van oordeel dat de schorsing van de verjaring beperkt moet worden uitgelegd aangezien zij een uitzondering vormt op het beginsel van de verjaringstermijn van vijf jaar. Bovendien heeft het opgemerkt dat het niet meer noodzakelijk is om een werking erga omnes te verbinden aan deze schorsing, nu deze schorsing per definitie gevallen betreft waarin de Commissie reeds een beschikking heeft vastgesteld. Ten slotte heeft het Gerecht opgemerkt dat overeenkomstig het arrest Commissie/AssiDomän Kraft Products e.a.( ) gerechtelijke procedures relatieve werking hebben, hetgeen zich in beginsel ertegen verzet dat het beroep van een onderneming tegen een beschikking invloed heeft op de situatie van andere adressaten van deze beschikking.

2. Voornaamste argumenten van partijen

54. De Commissie meent dat het Gerecht zich op een onjuiste letterlijke en al te strikte uitlegging van de artikelen 2, lid 3, en 3 van beschikking nr. 715/78 baseert. Deze uitlegging zou niet alleen in strijd zijn met de teleologische aanpak van het Hof in het arrest Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie( ), maar ook met de zaakgerichte aanpak die de Raad van de Europese Unie lijkt te hebben aanvaard bij de totstandkoming van verordening nr. 2988/74.( )

55. Verder betwist de Commissie de verwijzing naar het reeds aangehaalde arrest Commissie/AssiDöman Kraft Products e.a., waarin het Hof de relatieve werking van een arrest tot nietigverklaring heeft bevestigd. De redenering in dit arrest zou niet toepasbaar zijn op beschikkingen waarbij – zoals in het geval van onderzoeksmaatregelen – de verjaring wordt gestuit of geschorst wanneer zij worden aangevochten.

56. Anders dan eindbeschikkingen zou de nietigverklaring van deze maatregelen invloed kunnen hebben op de bevoegdheid van de Commissie om de procedure voort te zetten tegen alle ondernemingen die bij de inbreuk betrokken zijn, ook al zijn die maatregelen formeel slechts gericht tegen één enkele onderneming. Wanneer dit arrest wordt toegepast op de schorsing van de verjaring, zou dit de goede uitvoering van het mededingingsrecht schade toebrengen, terwijl een uitlegging die de werking erga omnes aanvaardt, het nuttig effect ervan zou kunnen waarborgen.

57. De Commissie preciseert dat het bestreden arrest haar zou dwingen om, wanneer een vennootschap een jegens haar gerichte onderzoeksmaatregel betwist, haar onderzoek ten aanzien van de andere betrokken ondernemingen voort te zetten en in haar eindbeschikking stukken te gebruiken waarvan de rechtmatigheid niet vaststaat, met het risico van nietigverklaring van haar eindbeschikking. Aangezien de verjaring ten aanzien van de andere ondernemingen doorloopt, zou zij immers het einde van de procedure tegen de onderzoeksmaatregel niet kunnen afwachten.

58. Bovendien zou volgens de Commissie het bestreden arrest het gemakkelijker maken om zich aan de betaling van de boete te onttrekken. De onderneming ten aanzien waarvan de verjaring wordt geschorst, zou immers een herstructurering kunnen ondergaan of haar goederen aan een andere vennootschap kunnen overdragen, waardoor zij het voor de groep van vennootschappen mogelijk maakt om onder de boete uit te komen.

59. ProfilARBED en TradeARBED menen dat het verschil in formulering tussen beide artikelen, die na elkaar staan in dezelfde beschikking, niet anders kan worden uitgelegd dan een opzettelijke en bewuste keuze van de wetgever om een onderscheid te maken tussen de gevolgen van stuiting en schorsing van de verjaring.

60. Het doel van de verjaringsregels is niet het sanctierecht van de Commissie te waarborgen, maar de justitiabelen overeenkomstig het algemene rechtszekerheidsbeginsel te beschermen tegen sancties na afloop van een zekere termijn. Aangezien stuiting en schorsing van de verjaring derhalve van een algemeen rechtsbeginsel afwijken, zouden zij, zoals het Gerecht heeft benadrukt, beperkt en dus ten gunste van de onderneming, moeten worden uitgelegd.

61. Dienaangaande merken ProfilARBED en TradeARBED op dat de oorspronkelijke beschikking enkel ARBED betrof en dus voor hen niet vatbaar voor beroep is. Bijgevolg zijn de voorwaarden voor schorsing van de verjaring in hun geval niet vervuld, en is het niet noodzakelijk uitspraak te doen over het erga omnes karakter van artikel 3 van beschikking nr. 715/78 en artikel 25, lid 6, van verordening nr. 1/2003.

62. Zelfs indien zij beroep hadden kunnen instellen tegen de oorspronkelijke beschikking, dan verzet volgens ProfilARBED en TradeARBED de werking inter partes van gerechtelijke procedures zich ertegen dat het door ARBED ingestelde beroep invloed heeft op hun situatie. Overigens zijn zij van mening dat de onderzoeksmaatregelen voorbereidende handelingen zijn die niet kunnen worden aangevochten en waarbij de vraag van schorsing derhalve niet aan de orde is. Zelfs indien er onderzoeksmaatregelen zouden zijn die kunnen worden aangevochten, dan nog zou de onderzoeksprocedure door een dergelijk beroep niet kunnen worden gestuit. De Commissie zou altijd de mogelijkheid hebben vormfouten te herstellen. Bijgevolg zouden ook in een dergelijk geval geen rechtvaardigingsgronden bestaan voor een werking erga omnes van de schorsingsregels.

63. Wat de vermeende mogelijkheden betreft om zich aan de betaling van de boete te onttrekken, herinneren ProfilARBED en TradeARBED aan de rechtspraak betreffende de toerekening van mededingingsverstorende praktijken, die toestaat de verantwoordelijkheid voor een inbreuk, daaronder begrepen de rechten in verband met verjaring, naar een andere onderneming over te hevelen.

64. Ten slotte merken ProfilARBED en TradeARBED op dat verordening nr. 2988/74 in de onderhavige zaak niet van toepassing is, en zijn zij van mening dat, overeenkomstig het rechtszekerheidsbeginsel, de totstandkomingsgeschiedenis hiervan niet kan worden ingeroepen, aangezien deze op geen enkele wijze zijn bekendgemaakt en niet in de tekst van verordening nr. 2988/74 worden genoemd.

3. Beoordeling

65. Alvorens het enige middel te onderzoeken, zal ik enkele inleidende opmerkingen maken over de aard en de draagwijdte van de verjaringsregels in het kader van mededingingszaken.

a) Inleidende opmerkingen

66. De vervolgingsverjaring vormt een universeel en fundamenteel beginsel van ons recht. Zij kan worden gedefinieerd als een oorzaak voor het tenietgaan van de strafvordering, bestaande in het verloop van een zekere tijd sinds de datum van het plegen van de inbreuk. Zij geldt in beginsel voor alle delicten, zelfs voor de zwaarste, met als enige uitzondering misdaden tegen de menselijkheid, die volgens internationale eisen niet kunnen verjaren. Bij het verstrijken van de verjaringstermijn is het recht tot strafvordering tenietgegaan en kunnen de deelnemers aan de inbreuk niet meer worden vervolgd.

67. De verjaring beoogt sociale vrede tot stand te brengen en is ingegeven door een gemeenschappelijk streven naar rechtszekerheid. In het arrest van 24 september 2002, Falck en Acciaierie di Bolzano/Commissie( ), heeft het Hof ten aanzien van de verjaring dan ook geoordeeld dat „de fundamentele eis van rechtszekerheid zich er [...] tegen [verzet] dat de Commissie eindeloos kan wachten met de uitoefening van haar bevoegdheden” en dat om aan het doel ervan te beantwoorden een verjaringstermijn vooraf moet worden vastgesteld.( ) Van oudsher worden verschillende rechtvaardigingsgronden voor verjaring aangevoerd. Allereerst heeft bestraffing naarmate de tijd verstrijkt steeds minder zin wegens het geleidelijk verdwijnen van de verstoring van de openbare orde als gevolg van de inbreuk. Verder is het, met het oog op een betere bescherming van de belangen van de betrokken personen en bedrijven, na verloop van een bepaalde tijd moeilijker de bewijzen van de inbreuk te behouden of te verzamelen. Last but not least zorgt verjaring ervoor dat traagheid, nalatigheid of onachtzaamheid van de vervolgingsautoriteiten worden bestraft en dat de daders binnen een redelijke termijn worden berecht.

68. Wat de inbreuken op het mededingingsrecht betreft, treedt de verjaring in na een termijn van vijf jaar vanaf de datum waarop de inbreuk is beëindigd, aldus artikel 1 van beschikking nr. 715/78 en artikel 25, leden 1 en 2, van verordening nr. 1/2003. Volgens artikel 2, lid 1, van deze beschikking en artikel 25, lid 3, van die verordening kan de verjaring echter worden gestuit door elke handeling van de Commissie ter instructie of vervolging van de inbreuk. Die stuiting doet met terugwerkende kracht de termijn die reeds heeft gelopen teniet en markeert het vertrekpunt van een nieuwe termijn. Voorts geldt volgens artikel 2, lid 2, van deze beschikking en artikel 25, lid 4, van deze verordening deze stuiting ten aanzien van alle ondernemingen „die aan de inbreuk hebben deelgenomen”.

69. Overigens kan de verjaring krachtens artikel 3 van beschikking nr. 715/78 en artikel 25, lid 6, van verordening nr. 1/2003, worden geschorst zolang een gerechtelijke procedure loopt. In dat geval stopt de verjaringstermijn tijdelijk.

70. Ten slotte heeft de wetgever van de Unie in artikel 2, lid 3, van deze beschikking en artikel 25, lid 2, van deze verordening geregeld dat de verjaring ten laatste na tien jaar intreedt zonder dat de Commissie een geldboete heeft opgelegd. Hij voegt hier echter aan toe dat deze termijn wordt verlengd met de periode gedurende welke de verjaring is geschorst.

b) Relatieve of absolute werking van de schorsing van de verjaring

71. Mijns inziens moet, overeenkomstig hetgeen de Commissie betoogt en om dezelfde redenen als uiteengezet in de reeds aangehaalde zaak ThyssenKrupp Nirosta/Commissie, de schorsing van de verjaring gedurende de loop van het geding gelden ten aanzien van alle ondernemingen die hebben deelgenomen aan de inbreuk, ongeacht of zij beroep hebben ingesteld.

72. Ik ben het dus niet eens met het standpunt van het Gerecht in het bestreden arrest, en wel om drie redenen.

73. Ten eerste houdt dit standpunt geen rekening met de objectieve aard van de verjaring. De verjaring is namelijk enkel gekoppeld aan feiten. Zij heeft een reëel karakter, dat los staat van de betrokken personen. Wanneer een eventueel optreden van de Commissie eindigt als gevolg van verjaring, geldt dit voor alle betrokken feiten en voor alle deelnemers.

74. Wat de stuiting van de verjaring betreft blijkt dat zeer duidelijk uit artikel 2, lid 2, van beschikking nr. 715/78 en artikel 25, lid 4, van verordening nr. 1/2003, aangezien daarin staat dat de stuiting van de verjaring geldt ten aanzien van alle ondernemingen en ondernemersverenigingen die aan de inbreuk hebben deelgenomen. De tekst van artikel 3 van deze beschikking en artikel 25, lid 6, van die verordening inzake de schorsing van de verjaring is algemener en gaat niet nader in op dit punt. Hoewel de teksten daarover niets bepalen, moeten de gevolgen van de stuiting en de schorsing van de verjaring niettemin identiek zijn. Beide vormen uitzonderingen op de verjaring. Aangezien die objectief is, moeten zij dus alle twee op de feiten zelf slaan. Dit geldt des te meer daar het hier gaat om een complexe, voortdurende en vooral collectieve inbreuk.

75. Ten tweede heeft de beslissing van het Gerecht een schadelijk gevolg. De relatieve werking van de schorsing kan namelijk ertoe leiden dat de Commissie niet meer kan optreden tegen een onderneming die ten onrechte ongemoeid is gelaten, aangezien de vervolging kan zijn verjaard.

76. Ten derde is deze oplossing voor de onderhavige zaak discutabel aangezien ik uitga van de veronderstelling dat ARBED, voor zover zij leiding geeft aan TradeARBED, met haar één enkele economische eenheid vormt en bijgevolg aansprakelijk is voor de door haar begane inbreuk. Volgens het Gerecht zijn de feiten echter verjaard ten aanzien van TradeARBED, die de inbreuk feitelijk heeft begaan, maar niet ten aanzien van de vennootschap die geacht wordt hiervoor aansprakelijk te zijn, namelijk ARBED.

77. Ik zie derhalve geen enkele reden voor een – mijns inziens kunstmatig – onderscheid tussen de werking van de schorsing en de stuiting ten aanzien van de ondernemingen die aan de inbreuk hebben deelgenomen.

78. Bijgevolg ben ik van mening dat artikel 3 van beschikking nr. 715/78 en artikel 25, lid 6, van verordening nr. 1/2003 aldus moeten worden uitgelegd dat de schorsing van de verjaring gedurende de loop van de procedure moet gelden ten aanzien van alle ondernemingen die aan de inbreuk hebben deelgenomen, ongeacht of zij beroep hebben ingesteld.

79. Toegepast op de onderhavige zaak betekent dit dat er voor TradeARBED geen verjaring is ingetreden, hetgeen mij meer in samenhang lijkt met de door mij in casu toegepaste toerekeningsregels. Dit betekent ook dat de feiten ten aanzien van ProfilARBED niet zijn verjaard, mits deze onderneming althans daadwerkelijk kan worden geacht te „hebben deelgenomen aan de inbreuk” ( ).

80. Bijgevolg ben ik van mening dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de schorsing van de verjaring slechts gold ten aanzien van de onderneming die het beroep tot nietigverklaring had ingesteld, dat wil zeggen ARBED.

81. Gelet hierop verzoek ik het Hof om het enige middel, inzake onjuiste uitlegging van de schorsingsregel van de verjaring, gegrond te verklaren.

c) Samenvatting

82. Gelet op al deze factoren geef ik het Hof in overweging de door de Commissie in zaak C‑216/09 P ingestelde hogere voorziening gegrond te verklaren en het bestreden arrest te vernietigen voor zover het Gerecht heeft geoordeeld dat de schorsing van de verjaring slechts geldt ten aanzien van ARBED.

83. Overeenkomstig de door partijen neergelegde stukken verzoek ik het Hof de incidentele hogere voorziening van ProfilARBED en TradeARBED in zaak C‑216/09 P en de principale hogere voorziening van ARBED in zaak C‑201/09 P te voegen.

VII – De principale hogere voorziening van ARBED (C‑201/09 P) en de incidentele hogere voorziening van ProfilARBED en TradeARBED (C‑216/09 P)

84. In hun respectieve hogere voorziening verzoeken ARBED, ProfilARBED en TradeARBED (hierna: „groep ARBED”) het Hof het bestreden arrest te vernietigen en de Commissie in de kosten van beide instanties te verwijzen.

85. In haar memorie van antwoord in de door ARBED ingestelde hogere voorziening en in haar memorie van repliek in de door ProfilARBED en TradeARBED ingestelde incidentele hogere voorziening verzoekt de Commissie het Hof om deze hogere voorzieningen af te wijzen en de groep ARBED in de kosten te verwijzen.

86. De groep ARBED voert vier middelen aan die in wezen identiek zijn.( ) Het gaat om respectievelijk het ontbreken van rechtsgrondslag van de litigieuze beschikking, onjuiste toepassing van de regels betreffende de toerekening van mededingingsverstorende gedragingen bij een groep van vennootschappen, onjuiste uitlegging van de verjaringsregels, en ten slotte onjuiste rechtsopvattingen bij de beoordeling van de schending van hun rechten van de verdediging.

A – Eerste middel: ontbreken van rechtsgrondslag van de litigieuze beschikking

87. De groep ARBED stelt in wezen dat de Commissie wegens het aflopen van het EGKS-Verdrag op 23 juli 2002 niet meer bevoegd was om een inbreuk op artikel 65 KS te bestraffen en dat er geen tekst bestaat die haar machtigt om die bepaling toe te passen.

1. Voornaamste argumenten van partijen

88. Het eerste middel omvat drie onderdelen betreffende, ten eerste, schending van artikel 97 KS, ten tweede, schending van verordening nr. 1/2003 en, ten derde, schending van de motiveringsverplichting.

a) Eerste onderdeel: schending van artikel 97 KS

89. De groep ARBED merkt op dat krachtens artikel 97 KS het EGKS-Verdrag op 23 juli 2002 afliep en dat de op artikel 65 KS gebaseerde litigieuze beschikking op 8 november 2006 is genomen. Doordat het Gerecht van oordeel was dat de betrokken gedragingen terecht op grond van artikel 65 KS zijn vervolgd, zou het artikel 97 KS hebben geschonden en niet zijn ingegaan op haar argumenten inzake het ontbreken van een rechtsgrondslag.

90. Volgens de groep ARBED heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de gemeenschapsverdragen één enkele rechtsorde tot stand hebben gebracht. Volgens artikel 305, lid 1, EG vormt het EGKS-Verdrag een specifieke regeling, afwijkend van de algemene regels van het EG-Verdrag. De vervanging van het rechtskader van het EGKS-Verdrag door dat van het EG-Verdrag vanaf 24 juli 2002 heeft geleid tot een wijziging van de toepasselijke rechtsgrondslagen, procedures en materiële regels. De verplichting voor de instellingen om de verschillende verdragen op een samenhangende wijze uit te leggen zou alleen kunnen worden nagekomen binnen de door de verdragen zelf gestelde grenzen en zou er derhalve niet toe kunnen leiden dat de instellingen een verdragsbepaling die in het aflopen van dat verdrag op 23 juli 2002 voorziet, na die datum handhaven.

91. De arresten Klomp( ) en Lucchini( ), waarop het Gerecht zijn redenering baseert, kunnen hieraan niet afdoen. Het eerste arrest zou namelijk betrekking hebben op een wijziging van het primaire gemeenschapsrecht als gevolg van het Fusieverdrag en niet op het aflopen van een verdrag, en het tweede arrest op een beschikking die krachtens het EGKS-Verdrag was vastgesteld voor het aflopen ervan en niet erna.

92. De Commissie bestrijdt deze argumenten. Zij benadrukt met name het eenvormige karakter van de door het EG-, het EGKS- en het Euratomverdrag geschapen rechtsorde. Deze rechtsorde zou gekenmerkt worden door gemeenschappelijke doeleinden, gemeenschappelijke justitiabelen, gemeenschappelijke regels en procedures en gemeenschappelijke instellingen. In het bijzonder zouden beide artikelen 65 KS en 81 EG voorzien in een bevoegdheid van de Commissie onder toezicht van het Hof. Tevens merkt de Commissie op dat krachtens de rechtspraak de bepalingen van het EGKS- en het EG-Verdrag deel uitmaken van het gemeenschapsrecht, bij de toepassing waarvan incoherenties moeten worden vermeden, en het EGKS- en het Euratomverdrag op basis van gemeenschappelijke beginselen onder verwijzing naar het EG-Verdrag moeten worden uitgelegd. In zijn rechtspraak heeft het Hof immers uitgemaakt dat de materiële regels die mededingingsregelingen verbieden in het EGKS- en het EG-Verdrag, in wezen gelijkwaardig zijn, en heeft het de rechtspraak inzake artikel 81 EG toegepast op artikel 65, lid 1, KS.

93. Gelet op artikel 305, lid 1, EG zijn de rechters van de Unie altijd van oordeel geweest dat enerzijds het EGKS-Verdrag, waar het zijn specifieke gebied betrof, een lex specialis binnen de eenvormige rechtsorde was en, anderzijds het EG-Verdrag, voor zover een problematiek niet in de bepalingen van het EGKS-Verdrag was geregeld, als lex generalis van toepassing kon zijn op een product dat onder het EGKS-Verdrag viel. Aldus zou het EG-Verdrag, dat tijdens de gehele geldingsduur van het EGKS-Verdrag als subsidiaire regeling fungeerde, bij het aflopen van het EGKS-Verdrag naar het „eerste plan” zijn opgeschoven, ook voor dit specifieke gebied. In het bijzonder wat het mededingingsrecht betreft, zouden de verboden en sancties van artikel 65 KS zonder onderbreking zijn overgenomen door die waarin artikel 81 EG voorziet.

94. De Commissie meent dat het EGKS-Verdrag weliswaar is afgelopen zonder dat in een overgangsregeling is voorzien voor zaken betreffende mededingingsregelingen, doch dat dit niet betekent dat de lidstaten de mededingingsregelingen die tijdens de geldingsduur van het EGKS-Verdrag tot stand zijn gekomen, van de toepassing van artikel 65 KS hebben willen uitsluiten, enkel omdat zij pas na het aflopen van het EGKS-Verdrag waren ontdekt dan wel vervolgd. Immers, indien het om een overgang gebaseerd op het primaire recht gaat, zou een wettelijke overgangsregeling niet nodig zijn, aangezien, overeenkomstig de rechtspraak van het Hof, het inroepen van de algemeen erkende uitleggingsbeginselen volstaat om vast te stellen welke bepalingen, onder inachtneming van het doel en de context hiervan, ratione temporis van toepassing zijn.

95. Op grond van deze regels is volgens de zienswijze van de Commissie op feiten die onder een verbod vallen, het materiële recht van toepassing dat van kracht was toen de inbreuk werd gepleegd. Het feit dat artikel 65, lid 1, KS voorrang had op artikel 81 EG, terwijl het gelaakte gedrag tegelijkertijd een inbreuk op artikel 81 EG vormde, zou pleiten voor een ononderbroken repressieve bevoegdheid van de Commissie, die van mening is dat de thans eventueel op te leggen sancties onder de artikelen 81 EG en 23 van verordening nr. 1/2003 vallen, waarbij evenwel, gelet op artikel 65, lid 5, KS met het beginsel van de lex mitior rekening moet worden gehouden.

96. De Commissie benadrukt dat wanneer er geen bevoegdheid was om vervolging in te stellen en sancties op te leggen, artikel 65, lid 1, KS, als fundamentele bepaling van gemeenschapsrecht die absoluut noodzakelijk is voor de vervulling van de gemeenschapstaken, geen nuttig effect meer zou hebben, omdat dan een ongerechtvaardigde amnestie wordt verleend voor verboden gedragingen die ten tijde van het EGKS-Verdrag hebben plaatsgevonden. Ook de lidstaten zouden geen vervolging kunnen instellen. Bovendien zou hierdoor het fundamentele beginsel worden geschonden, dat de procedure na afloop van de gerechtelijke procedure moet kunnen worden hervat vanaf het punt waarop de procedurefout zich heeft voorgedaan. Volgens de Commissie zijn er evenwel geen redenen om aan te nemen dat de lidstaten een dergelijke amnestie en doorbreking van de continuïteit op een gebied waarop altijd een gemeenschappelijk beleid heeft bestaan, zouden hebben gewenst.

b) Tweede onderdeel: schending van verordening nr. 1/2003

97. Volgens de groep ARBED heeft het Gerecht, door de bevoegdheid van de Commissie te baseren op verordening nr. 1/2003, misbruik van zijn bevoegdheid gemaakt en is het niet op haar argumenten ingegaan. Zij merkt op dat deze verordening is vastgesteld na het aflopen van het EGKS-Verdrag en meent dat, gelet op artikel 4 van deze verordening en het feit dat het EGKS-Verdrag hierin geheel niet wordt genoemd, de Commissie slechts bevoegd is om inbreuken op de artikelen 81 EG en 82 EG te vervolgen.

98. Zelfs indien verordening nr. 1/2003 de Commissie de bevoegdheid geeft om schendingen van artikel 65, lid 1, KS te bestraffen, dan zou deze verordening het EGKS-Verdrag schenden aangezien zij, hoewel enkel vastgesteld krachtens het EG-Verdrag, een wijziging van het EGKS-Verdrag te weeg wil brengen. Uit vaste rechtspraak zou immers naar voren komen dat een samenhangende uitlegging van de materieelrechtelijke bepalingen van de verschillende verdragen geen invloed heeft op de bevoegdheden die de verschillende verdragen aan de diverse instellingen toekenden, aangezien de instellingen in het kader van elk verdrag enkel de bevoegdheden mogen uitoefenen die hun door dat verdrag zijn toegekend.

99. Volgens de groep ARBED leidt de aanpak van het Gerecht uiteindelijk ertoe dat enerzijds de Raad de bevoegdheid krijgt om te beslissen welke autoriteiten artikel 65 KS ten uitvoer mogen leggen, terwijl die bevoegdheid door de opstellers van het EGKS-Verdrag is uitgeoefend, en anderzijds de aard van de door het EGKS-Verdrag aan de Commissie toegekende bevoegdheid wordt gewijzigd, aangezien deze volgens de bewoordingen van artikel 65 KS een exclusieve bevoegdheid is, maar in verordening nr. 1/2003 een bevoegdheid is die met die van de nationale mededingingsautoriteiten en nationale rechterlijke instanties wordt gedeeld.

100. De uitlegging van het Gerecht inzake de werking van de wet in de tijd doet derhalve afbreuk aan de juridische identiteit die ieder verdrag kenmerkt, en aan de regels inzake de hiërarchie van normen. Bovendien zou het Gerecht procedurevoorschriften, materiële regels en bevoegdheidstoedelingen met elkaar hebben verward. Uit de rechtspraak zou enerzijds naar voren komen dat de vraag naar de bevoegdheid van een instelling voorafgaat aan de vraag welke materiële regels en procedurevoorschriften van toepassing zijn, en anderzijds dat de rechtsgrondslag die de gemeenschapsinstelling de bevoegdheid geeft om een handeling vast te stellen, ten tijde van de vaststelling ervan van kracht moet zijn.

101. Volgens de Commissie heeft zij terecht de litigieuze beschikking op artikel 65, lid 1, KS gebaseerd, aangezien de inbreuk is gepleegd toen dit artikel van kracht was en dit verdrag voorrang had op het EG-Verdrag. Bovendien zou, omdat diezelfde bepaling ten tijde van de inbreuk een verbod bevatte en in artikel 81 EG hetzelfde verbod stond, het beginsel nulla poena sine lege niet geschonden zijn.

102. Zij preciseert dat in het kader van de eenvormige rechtsorde en wegens de overdracht van bevoegdheden zonder onderbreking na het aflopen van het EGKS-Verdrag, de bevoegdheid om inbreuken te bestraffen en de toepasselijke procedure wordt beheerst door artikel 81 EG en artikel 23 van verordening nr. 1/2003. Dit laatste artikel zou van toepassing zijn op inbreuken die tijdens de geldingsduur van het EGKS-Verdrag zijn gemaakt op zowel artikel 81 EG, dat als lex generalis subsidiair van toepassing was, als artikel 65 KS, dat als lex specialis eenzelfde inhoud had. De verwijzing in artikel 23 van verordening nr. 1/2003 naar artikel 81 EG zou namelijk vanwege die specifieke verhouding tevens artikel 65 KS van het EGKS-Verdrag omvatten.

103. Overigens is deze benaderingswijze volgens de Commissie in overeenstemming met het beginsel dat de actueel geldende procedurevoorschriften van toepassing zijn op lopende zaken. Volgens dit beginsel wordt de procedure van de vaststelling en de bestraffing van een inbreuk op staalgebied sedert het aflopen van het EGKS-Verdrag geregeld door het van het EG-Verdrag afgeleid recht, zonder dat dit van invloed is op de toepassing van het materiële verbod van artikel 65, lid 1, KS op lopende zaken.

104. De Commissie betoogt onder verwijzing naar met name het arrest van het Hof van 7 september 1999, De Haan( ), en het arrest van het Gerecht van 19 september 2006, Lucchini/Commissie ( ), dat zij de thans geldende procedurevoorschriften mag en moet toepassen op het materiële recht dat ten tijde van de inbreuk van kracht was.

105. Ten slotte was het volgens de Commissie, gezien al deze omstandigheden, niet nodig dat de lidstaten haar uitdrukkelijk de bevoegdheid verleenden om inbreuken begaan op het gebied van het EGKS-Verdrag na 23 juli 2002 te vervolgen, en zijn er geen redenen om aan te nemen dat zij zich hiertegen zouden hebben verzet. Zij benadrukt dat over de gevolgen van het aflopen van het EGKS-verdrag gedurende meer dan tien jaar intensief gesproken is binnen de Raad, het Europees Parlement en de Commissie en dat overgangsbepalingen zijn vastgesteld wanneer deze noodzakelijk bleken.

c) Derde onderdeel: schending van de motiveringsverplichting

106. De groep ARBED betoogt dat de beoordeling van het Gerecht betreffende de geldigheid van de rechtsgrondslag een motiveringsgebrek bevat. Volgens haar is het Gerecht helemaal niet ingegaan op de argumenten die in het beroep tot nietigverklaring waren aangevoerd.

2. Beoordeling

a) Eerste en tweede onderdeel: schending van artikel 97 KS en schending van verordening nr. 1/2003

107. De eerste twee onderdelen van het eerste middel moeten gezamenlijk worden onderzocht. Met deze twee onderdelen vraagt de groep ARBED het Hof immers in wezen om zich uit te spreken over de vraag of de Commissie na het aflopen van het EGKS-Verdrag een inbreuk op artikel 65, lid 1, KS kon vaststellen en bestraffen door haar bevoegdheid te baseren op de bepalingen van verordening nr. 1/2003, die, zoals gezegd, de uitvoeringsverordening van artikel 81 EG is.

108. Deze kwestie is in essentie identiek aan die welke aan de orde is in de hogere voorziening tegen het reeds aangehaalde arrest ThyssenKrupp Stainless/Commissie, thans aanhangig bij het Hof (C‑352/09 P), waarin ik ook conclusie neem.

109. In de onderhavige zaak heeft de Commissie, net als in de reeds aangehaalde zaak ThyssenKrupp Nirosta/Commissie, een combinatie van uit het EGKS-Verdrag en het EG-Verdrag afgeleid materieel en procedureel recht( ) gebruikt om een schending van artikel 65, lid 1, KS na het aflopen van het EGKS-Verdrag af te straffen. Zij heeft zich gebaseerd op artikel 7, lid 1, van verordening nr. 1/2003 voor het vaststellen van de inbreuk. Voor het opleggen van de geldboete aan de betrokken ondernemingen heeft de Commissie zich voorts gebaseerd op artikel 23, lid 2, van die verordening. In beide zaken heeft zij het bedrag van die geldboete echter niet berekend op basis van de in laatstgenoemde bepaling vervatte berekeningsmethode, maar op basis van de methode van artikel 65, lid 5, KS, en wel op grond van het lex mitior-beginsel.( )

110. Aangezien de Commissie deze combinatie in beide zaken in dezelfde omstandigheden heeft gebruikt en het Gerecht een in wezen identiek onderzoek naar de rechtmatigheid heeft ingesteld, wil ik hier aansluiten bij hetgeen ik heb betoogd in de conclusie in de zaak ThyssenKrupp Nirosta/Commissie.

111. De Commissie heeft voor deze combinatie gekozen aangezien er geen overgangsbepaling bestaat op grond waarvan zij een schending van artikel 65, lid 1, KS na het aflopen van het EGKS-Verdrag kan vaststellen en bestraffen. Wanneer zij vóór het aflopen van dat verdrag geen beschikking kan vaststellen omdat de mededingingsverstorende handelingen te laat worden ontdekt of, zoals in casu het geval is, een eerste beschikking is nietig verklaard, is er geen enkele tekst die haar in staat stelt de naleving van de rechten en plichten krachtens die bepaling te verzekeren.

112. Vervolgens doelt geen van de twee uitvoeringsverordeningen van de mededingingsregels – verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962( ) en verordening nr. 1/2003 – op onder het EGKS-Verdrag ontstane situaties. Enkel de mededeling van de Commissie betreffende bepaalde aspecten van de behandeling van mededingingszaken als gevolg van het aflopen van het EGKS-Verdrag( ) brengt die situatie ter sprake. Punt 31 van die mededeling vermeldt namelijk:

„Indien de Commissie bij de toepassing van de communautaire mededingingsregels op overeenkomsten, een inbreuk vaststelt op een gebied dat onder de toepassing van het EGKS-Verdrag valt, zal het materiële recht dat van toepassing is, ongeacht het tijdstip waarop het toegepast wordt, het recht zijn dat van kracht was op het tijdstip dat de inbreukmakende feiten plaatsvonden. In ieder geval is, wat de procedure aangaat, het recht dat na het aflopen van het EGKS-Verdrag van kracht is het EG-recht [...]”.

113. De Commissie heeft eerst voor een oplossing gekozen die het Gerecht heeft afgewezen in de arresten van 25 oktober 2007, SP/Commissie( ), Riva Acciaio/Commissie (T‑45/03), Feralpi Siderurgica/Commissie (T‑77/03), en Ferriere Nord/Commissie (T‑94/03). In elk van die zaken had de Commissie haar bevoegdheid uitsluitend gebaseerd op de bepalingen van het EGKS-Verdrag, ondanks het aflopen ervan. In de beschikking van 17 december 2002, Ferriere Nord SpA, had de Commissie de vaststelling van een inbreuk op artikel 65, lid 1, KS gebaseerd op artikel 65, lid 4, KS en de oplegging van de geldboete op artikel 65, lid 5, KS.

114. Het Gerecht heeft al deze beschikkingen nietig verklaard wegens onbevoegdheid. Het heeft met name geoordeeld dat volgens de rechtspraak van het Hof( ) de bepaling die de rechtsgrondslag vormt van een handeling en die de gemeenschapsinstelling machtigt om de betrokken handeling vast te stellen, van kracht moet zijn op het moment van de vaststelling van die handeling.

115. In geen van die zaken heeft de Commissie hogere voorziening ingesteld.

116. In de onderhavige zaak geeft de Commissie dus evenals in de zaak ThyssenKrupp Nirosta/Commissie een nieuwe oplossing, door haar beschikking te baseren op een combinatie van het materiële recht van het EGKS-Verdrag en het procedurele recht afgeleid uit het EG-Verdrag dat ten tijde van de vaststelling van de litigieuze beschikking gold.

117. In het bestreden arrest heeft het Gerecht de rechtmatigheid van die combinatie bevestigd op basis van een teleologische uitlegging van de door de wetgever van de Unie opgestelde regels. Om de Commissie de bevoegdheid tot vaststelling van een dergelijke beschikking toe te kennen, heeft het Gerecht, net als in het reeds aangehaalde arrest ThyssenKrupp Stainless/Commissie, zijn redenering in drie stappen opgebouwd. Eerst heeft het in de punten 57 en 58 van het bestreden arrest gewezen op de aard en de draagwijdte van het EGKS-Verdrag in de rechtsorde van de Unie. Vervolgens heeft het zich in de punten 59 tot en met 64 van dat arrest gebaseerd op de samenhang en de gelijkheid van de door de twee verdragen nagestreefde doelstellingen en daarbij de door het Hof ontwikkelde uitleggingsregels toegepast. Ten slotte heeft het Gerecht in de punten 65 tot en met 68 van dat arrest geverifieerd of de Commissie met inachtneming van het legaliteitsbeginsel had gehandeld, en met name van de beginselen betreffende de werking van de wet in de tijd.

118. Met het Gerecht ben ik van mening dat die rechtsgrondslag geldig is, en ik sluit mij aan bij zijn gedachtegang ter zake.

119. In de rechtsorde van de Unie vormde het EGKS-Verdrag een specifieke regeling voor de kolen- en staalsector, afwijkend van de algemene regels van het EG-Verdrag. De verhouding tussen deze twee verdragen was geregeld in artikel 305 EG. Die bepaling sloot de toepassing van het EG-Verdrag en van het afgeleide recht uit voor goederen behorend tot de kolen- en staalsector, wanneer de betrokken vragen het voorwerp waren van een specifieke regeling in het kader van het EGKS-Verdrag.( )

120. Ontbraken echter specifieke bepalingen, vonden het EG-Verdrag en de voor de uitvoering ervan vastgestelde bepalingen toepassing op producten die onder die sectorale gemeenschap vielen( ), en na haar verdwijning op 23 juli 2002 heeft de algemene werkingssfeer van het EG-Verdrag zich uitgebreid tot de sectoren die aanvankelijk door het EGKS-Verdrag werden geregeld.

121. Die opvolging van het rechtskader van het EGKS-Verdrag door dat van het EG-Verdrag vond plaats in de context van een „functionele” eenheid tussen de twee gemeenschappen.( ) Het Hof heeft al heel vroeg het bestaan erkend van één rechtsorde.( ) Het heeft ook het bestaan aanvaard van een continue rechtsorde, waarin bij wijziging van de wettelijke voorschriften, behoudens uitdrukkelijke bepaling van het tegendeel door de wetgever van de Unie, de continuïteit van het rechtsbestel moet worden verzekerd.( )

122. Het arrest Busseni( ) en het arrest Lucchini, reeds aangehaald, illustreren de wijze waarop het Hof die functionele eenheid tussen de twee verdragen opvat. Deze twee zaken betroffen de bevoegdheid van het Hof om uitspraak te doen op een prejudiciële verwijzing over de uitlegging van de regels van het EGKS-Verdrag.

123. De eerste zaak betrof de situatie waarin die bevoegdheid niet uitdrukkelijk was geregeld in artikel 41 KS, in tegenstelling tot artikel 234 EG. Om in die lacune te voorzien heeft het Hof de tekstuele verschillen tussen de twee bepalingen gelaten voor wat ze zijn en zich gebaseerd op de nagestreefde gemeenschappelijke doelstellingen ervan en op de strekking en de samenhang van de verdragen. Het heeft aldus geoordeeld dat „het [...] in strijd met die strekking en die samenhang [...] [ware], wanneer in zaken waarin regels in het kader van het [EG]-Verdrag en het EGA-Verdrag in het geding zijn, het Hof van Justitie in hoogste instantie over hun betekenis en draagwijdte zou beslissen [...], terwijl wanneer het gaat om regels in het kader van het EGKS-Verdrag, die bevoegdheid bij uitsluiting zou toekomen aan de vele nationale rechterlijke instanties, die elk tot een andere uitlegging zouden kunnen komen, zonder dat het Hof bevoegd was een eenvormige uitlegging van die regels te verzekeren[( )]”.( )

124. Het Hof heeft deze redenering daarna toegepast in de eerdergenoemde zaak Lucchini. Die betrof de situatie waarin het Hof als gevolg van het aflopen van het EGKS-Verdrag zijn bevoegdheid verloor om uitspraak te doen op prejudiciële vragen over de uitlegging en de toepassing van dat verdrag. Het Hof, dat erkende dat artikel 41 KS niet langer kon worden toegepast, heeft geoordeeld dat het niet alleen zou indruisen tegen de strekking en de samenhang van de verdragen, maar ook onverenigbaar zou zijn met de continuïteit van de communautaire rechtsorde, indien het Hof niet bevoegd zou zijn om een eenvormige uitlegging te verzekeren van regels die in verband staan met het EGKS-Verdrag en ook na het buiten werking treden daarvan nog effect blijven sorteren.( )

125. Op basis van deze rechtspraak heeft het Gerecht de Commissie de litigieuze bevoegdheid toegekend. Ongeacht de tekstuele verschillen tussen de artikelen 65, lid 1, KS en 81 EG worden naar zijn oordeel die twee bepalingen door de rechter van de Unie op dezelfde manier uitgelegd en streven ze dezelfde doelstellingen na.( )

126. Uit de formulering van de artikelen 65, lid 1, KS en 81, lid 1, EG blijkt namelijk reeds dat de lidstaten de bedoeling hadden om dezelfde voorschriften en hetzelfde werkterrein voor de Gemeenschappen vast te stellen. Ondanks alle verschillen die er, naar de letter genomen, tussen deze bepalingen bestaan, brengen zij toch hetzelfde tot uitdrukking, namelijk dat een gemeenschappelijke markt tot stand wordt gebracht waarop een gezonde en doeltreffende mededinging heerst, en dat daartoe een verbod wordt ingesteld op overeenkomsten die vervalsing van de normale mededinging ten doel of ten gevolge hebben. Het nastreven van een niet-vervalste mededinging in de kolen‑ en staalsector is, zoals het Gerecht opmerkt, dus niet onderbroken door het aflopen van het EGKS-Verdrag, maar heeft zich gewoon voortgezet in het kader van het EG-Verdrag. Bovendien beschermen de artikelen 65, lid 1, KS en 81, lid 1, EG dezelfde rechtsbelangen. Wat de mogelijkheden om op te treden betreft berusten de twee bepalingen op dezelfde premissen( ), en de uitvoering ervan berust bij dezelfde autoriteit, namelijk de Commissie.

127. In die omstandigheden en onder voorbehoud van de eerbiediging van de beginselen betreffende de werking van de wet in de tijd kon het Gerecht mijns inziens vaststellen dat de continuïteit van de communautaire rechtsorde en van de doelstellingen die daaraan ten grondslag liggen, vereiste dat de Europese Gemeenschap, voor zover zij de opvolgster was van de Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal, met betrekking tot onder het EGKS-Verdrag ontstane situaties de naleving verzekert van de rechten en plichten die op grond daarvan voor de lidstaten en particulieren golden.( ) Aanvaarden dat de Gemeenschap als gevolg van het aflopen van het EGKS-Verdrag die bevoegdheid niet heeft, is naar mijn mening in strijd met de strekking en de samenhang van de verdragen die de wetgever van de Unie heeft gewild, en onverenigbaar met de door het Hof aanvaarde continuïteit van de communautaire rechtsorde.

128. Die uitlegging is uiteraard slechts mogelijk wanneer de Gemeenschap, in casu vertegenwoordigd door de Commissie, handelt met inachtneming van de algemene rechtsbeginselen betreffende de werking van de wet in de tijd.( ) Die beginselen, die door het Gerecht in punt 85 van het bestreden arrest worden genoemd, zijn de volgende.

129. Wat de procedurevoorschriften betreft, die worden geacht te gelden voor alle bij de inwerkingtreding ervan aanhangige zaken. Anders gezegd, de Commissie moet inbreuken die zijn gepleegd onder het EGKS-Verdrag vervolgen in de vorm en volgens de procedure die zijn voorgeschreven bij de op de datum van haar beslissing geldende bepalingen, dus die welke in het kader van verordening nr. 1/2003 zijn voorzien.

130. Dat geldt echter niet voor de materiële regels. Die hebben geen terugwerkende kracht, behoudens uitdrukkelijke bepaling van het tegendeel door de wetgever van de Unie.( ) Hierdoor wordt de rechtszekerheid gewaarborgd voor de rechtssubjecten, die de grenzen van hun individuele vrijheid moeten kunnen kennen, zonder vervolgens in hun verwachtingen bedrogen te worden door een wet met terugwerkende kracht.

131. Deze regel vloeit voort uit het legaliteitsbeginsel inzake delicten en straffen, dat is neergelegd in artikel 49, lid 1, van het Handvest en in artikel 7, lid 1, van het EVRM.

132. Artikel 49, lid 1, van het Handvest luidt:

„Niemand mag worden veroordeeld wegens een handelen of nalaten dat geen strafbaar feit naar nationaal of internationaal recht uitmaakte ten tijde van het handelen of nalaten. Evenmin mag een zwaardere straf worden opgelegd dan die, die ten tijde van het begaan van het strafbare feit van toepassing was. Indien de wet na het begaan van het strafbare feit in een lichtere straf voorziet, is die van toepassing.”

133. De analyse van het Gerecht in punt 68 van het bestreden arrest is mijns inziens volledig in overeenstemming met dit beginsel. Artikel 65, lid 1, KS, dat de inbreuk definieert, vormde wel degelijk de toepasselijke en ook daadwerkelijk door de Commissie toegepaste materiële regel. De litigieuze beschikking betrof wel degelijk een vóór het aflopen van het EGKS-Verdrag definitief ontstane rechtssituatie, aangezien de inbreukperiode liep van 1 juli 1988 tot en met 16 januari 1991. Voorts waren het EGKS-Verdrag, gelet op zijn aard van lex specialis, en de uitvoeringsbepalingen daarvan de enige regelingen die voor de buitenwerkingtreding ervan van toepassing waren op dit type situaties. Ten slotte had de wetgever van de Unie, zoals het Gerecht heeft aangegeven, niet voorzien in toepassing met terugwerkende kracht van artikel 81 EG na het aflopen van het EGKS-Verdrag.

134. Bij het vaststellen van de litigieuze beschikking heeft de Commissie dus een gedraging veroordeeld die toen zij plaatsvond een inbreuk vormde. Toen die inbreuk tussen 1 juli 1988 en 16 januari 1991 werd gepleegd, was zij duidelijk en nauwkeurig gedefinieerd in artikel 65, lid 1, KS. Bovendien was de sanctie op die inbreuk duidelijk omschreven in artikel 65, lid 5, KS. De ondernemingen waren dus volledig op de hoogte van de gevolgen van hun daden, zowel in de eerste procedure die tot de oorspronkelijke beschikking heeft geleid, als in de onderhavige procedure.

135. Wat de procedurevoorschriften betreft weten wij thans dat sinds de inwerkingtreding van verordening nr. 1/2003 op 1 mei 2004, de artikelen 7, lid 1, en 23, lid 2, van die verordening de bepalingen zijn die in het kader van de uitvoering van artikel 81 EG de Commissie machtigen een verbodsbeschikking vast te stellen en ondernemingen te bestraffen die inbreuk hebben gemaakt op artikel 81 EG. Van oordeel dat die bepalingen procedurevoorschriften vormen, heeft het Gerecht dus ingestemd met de onmiddellijke toepassing ervan.

136. Op dit laatste punt ben ik het met de analyse van het Gerecht niet eens. Artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 machtigt de Commissie namelijk niet alleen tot het opleggen van een geldboete, maar stelt ook het bedrag ervan vast. In die omstandigheden vormt die bepaling mijns inziens een materiële rechtsregel.

137. De Commissie heeft zich echter, zoals blijkt uit punt 475 van de litigieuze beschikking, op die bepaling gebaseerd om te beschikken over een sanctiebevoegdheid ten aanzien van de groep ARBED. Wat het bedrag van de geldboete betreft, dat heeft de Commissie krachtens het lex mitior-beginsel van artikel 49, lid 1, van het Handvest berekend volgens artikel 65, lid 5, KS om de groep ARBED voor de lichtste sanctie in aanmerking te laten komen.

138. Gelet op het voorgaande heeft het Gerecht mijns inziens dus geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de Commissie zich in een situatie als de onderhavige kon baseren op de artikelen 7, lid 1, en 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 om de mededingingsregelingen die waren getroffen in de tot de werkingssfeer van het EGKS-Verdrag behorende sector vast te stellen en te bestraffen.

139. Anders dan het Gerecht in punt 64 van het bestreden arrest heeft aangegeven, merk ik echter op dat de Commissie niet reeds aldus kon handelen na 23 juli 2002, de datum waarop het EGKS-Verdrag afliep, maar eerst vanaf 1 mei 2004, de datum waarop verordening nr. 1/2003 in werking trad.

140. Net als in het arrest ThyssenKrupp Stainless/Commissie heeft deze fout voor de beslechting van het geding evenwel geen gevolgen.

141. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de eerste twee onderdelen van het eerste middel ongegrond te verklaren.

b) Derde onderdeel van het eerste middel: gebrekkige motivering van het bestreden arrest

142. De verplichting tot motivering van arresten vloeit voort uit artikel 36 van het Statuut van het Hof, dat geldt voor het Gerecht krachtens artikel 53, eerste alinea, van dit Statuut en artikel 81 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht.

143. Volgens vaste rechtspraak moet de motivering van het arrest de redenering van het Gerecht duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking brengen, zodat de belanghebbenden kennis kunnen nemen van de gronden van de genomen beslissing en het Hof zijn rechterlijke controle kan uitoefenen.( ) Waar het gaat om een op artikel 230 EG gebaseerd beroep impliceert het motiveringsvereiste dat het Gerecht de door verzoeker aangevoerde middelen tot nietigverklaring onderzoekt en de redenen uiteenzet op grond waarvan het middel wordt afgewezen of de bestreden handeling wordt nietigverklaard.

144. Het Hof heeft echter in het arrest Connolly/Commissie( ) grenzen gesteld aan deze verplichting om te antwoorden op de aangevoerde middelen. Volgens het Hof moet de motivering van een arrest worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van het geval( ) en kan niet worden geëist dat het Gerecht „op elk argument van rekwirant in detail [antwoordt], met name wanneer het argument niet voldoende duidelijk en nauwkeurig is en niet wordt gestaafd door een omstandig bewijs”.( )

145. Gelet op deze factoren meen ik dat het Gerecht rechtens genoegzaam heeft geantwoord op de argumenten van de groep ARBED. Het heeft naar behoren uitgelegd waarom het van oordeel was dat de aanpak van de Commissie moest worden bekrachtigd. Hierdoor was het niet alleen mogelijk voor de groep ARBED om bezwaar te maken tegen specifieke punten van zijn analyse, maar ook voor het Hof om zijn rechterlijke controle uit te oefenen, zoals dat voortvloeit uit voorgaande overwegingen.

146. Ik ben dan ook van mening dat tegen de motivering van het Gerecht in de punten 56 tot en met 69 van het bestreden arrest geen bezwaar kan worden gemaakt, en geef het Hof in overweging het derde onderdeel van het eerste middel ongegrond te verklaren.

c) Samenvatting

147. Gelet op al het voorgaande ben ik van mening dat het eerste middel, inzake het ontbreken van rechtsgrondslag van de litigieuze beschikking, dat in de door ARBED ingestelde hogere voorziening (C‑201/09 P) en in de door TradeARBED en ProfilARBED (C‑216/09 P) ingestelde incidentele hogere voorziening wordt aangevoerd, ongegrond is en moet worden afgewezen.

B – Tweede middel: onjuiste toepassing door het Gerecht van de regels betreffende de toerekenbaarheid van mededingingsverstorende gedragingen bij een groep van vennootschappen

148. Met het tweede middel verzetten ARBED en ProfilARBED zich ertegen dat zij aansprakelijk worden gehouden voor de inbreuk die door de dochteronderneming TradeARBED is begaan.

149. Dit middel bestaat uit drie onderdelen: ten eerste, schending van de beginselen van rechtsautonomie van de rechtspersoon, vrijheid van ondernemerschap en persoonlijke verantwoordelijkheid, ten tweede, onjuiste toepassing van de rechtspraak aangaande de voorwaarden waaronder de door een dochteronderneming begane inbreuk aan haar moedermaatschappij kan worden toegerekend, en ten derde, onjuistheden bij de vaststelling van de daadwerkelijke uitoefening van een beslissende invloed van ARBED op TradeARBED.

150. Hoewel de in het kader van dit middel aangevoerde argumenten in de twee hogere voorzieningen bijna dezelfde zijn, worden hiermee volgens ARBED en ProfilARBED verschillende doeleinden nagestreefd. Bijgevolg dient bij het onderzoek van deze argumenten een onderscheid te worden gemaakt naar de respectieve situatie van deze ondernemingen.

1. Voornaamste argumenten van partijen

a) Door de Commissie in zaak C‑201/09 P aangevoerde exceptie van niet-ontvankelijkheid

151. In haar schriftelijke stukken betoogt de Commissie dat het tweede middel, voor zover dit door ARBED wordt aangevoerd, niet-ontvankelijk is. ARBED zou namelijk de toerekening van de inbreuk aan ProfilARBED ter discussie stellen, terwijl deze laatste geen partij was in de procedure in zaak C‑201/09 P.

152. In elk geval, zo stelt de Commissie, is dit middel ondeugdelijk. ARBED zou namelijk enkel ertegen opkomen dat in deze zaak het door de rechtspraak ontwikkelde vermoeden van het daadwerkelijke toezicht is toegepast. Zij zou geen bezwaar maken tegen de punten 96 tot en met 98 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht zou hebben vastgesteld dat de Commissie met andere factoren heeft bewezen dat de moedermaatschappij werkelijk beslissende invloed heeft uitgeoefend op haar dochteronderneming.

b) Eerste onderdeel: schending van de beginselen van rechtsautonomie van de rechtspersoon, vrijheid van ondernemerschap en persoonlijke verantwoordelijkheid.

153. Ter ondersteuning van het eerste onderdeel van het tweede middel voert ARBED drie grieven aan.

154. In de eerste grief betoogt de groep ARBED dat het Gerecht het in het mededingingsrecht ontwikkelde begrip onderneming onjuist heeft toegepast. Volgens dit begrip kunnen juridisch zelfstandige ondernemingen één enkele economische eenheid vormen, maar de Commissie zou dit begrip uitsluitend hebben gebruikt om de toepassing van artikel 81 EG op intragroepovereenkomsten en de toepassing van de concentratieregeling op intragroepacquisities uit te sluiten.

155. In de tweede grief betoogt de groep ARBED dat het Gerecht, door ARBED en ProfilARBED aansprakelijk te houden voor de inbreuk die TradeARBED heeft begaan, het beginsel van rechtsautonomie van de rechtspersoon en, in het bijzonder, van de dochteronderneming van een groep vennootschappen heeft geschonden. Krachtens dit beginsel zou een dochteronderneming voor zover ze een aparte rechtspersoon is, volledig rechtsbevoegd zijn en bijgevolg aansprakelijk moeten zijn voor haar handelingen, ook al staat zij geheel onder toezicht van de moedermaatschappij. Dit beginsel zou een van de hoekstenen van het vennootschapsrecht zijn.

156. Evenzo heeft de groep ARBED ter terechtzitting betoogd dat het Gerecht het in artikel 16 van het Handvest vervatte beginsel van de vrijheid ondernemerschap( ) heeft geschonden door aan de gehele groep vennootschappen de handelingen toe te rekenen die één vennootschap van die groep heeft begaan. Het Gerecht zou geen rekening houden met het recht van iedere persoon om een economische activiteit uit te oefenen binnen een juridische entiteit met een eigen rechtspersoonlijkheid, die enkel aansprakelijk is voor haar eigen handelen.

157. Hierdoor zou het Gerecht het beginsel van het persoonlijk karakter van straffen hebben geschonden.

158. In hun derde grief bekritiseren ARBED en ProfilARBED de redenering waarmee het Gerecht de inbreuk die door een derde onderneming van de groep – TradeARBED – is begaan, tegelijkertijd aan hun toerekent. Het Gerecht introduceert aldus namelijk een ongerechtvaardigd verschil in behandeling ten koste van ProfilARBED, die immers, anders dan de moedermaatschappij, niet de mogelijkheid zou hebben om het vermoeden dat zij beslissende invloed uitoefende, te weerleggen. Volgens ARBED en ProfilARBED is deze incoherentie vergelijkbaar met een motiveringsgebrek.

159. De Commissie bestrijdt deze argumenten. In de eerste plaats herinnert zij aan hetgeen volgens het mededingingsrecht het begrip onderneming omvat, om vervolgens lang uit te wijden over de rechtspraak inzake de toerekenbaarheid van mededingingsverstorende gedragingen bij een groep vennootschappen.( )

160. Bovendien merkt zij op dat het beginsel van rechtsautonomie van de rechtspersoon, dat in haar ogen onbekend is in de communautaire rechtspraak, talrijke uitzonderingen kent (bijvoorbeeld het geval van economische opvolging tussen ondernemingen). Zij merkt echter op dat dit beginsel noodzakelijk kan zijn om vast te stellen tot wie een veroordelende beschikking is gericht dan wel welke rechtspersoon voor de inbreuk aansprakelijk is.

c) Tweede onderdeel: onjuiste toepassing van de rechtspraak inzake de voorwaarden waaronder de inbreuk die door een dochteronderneming is gepleegd, aan haar moedermaatschappij kan worden toegerekend

161. In het tweede onderdeel van het tweede middel maakt de groep ARBED bezwaar tegen de redenering van het Gerecht, vervat in de punten 89 en 90 van het bestreden arrest, dat een moedermaatschappij die 100 % van het kapitaal van haar dochteronderneming in handen heeft, wordt vermoed beslissende invloed uit te oefenen op het gedrag van die dochteronderneming en bijgevolg aansprakelijk is voor het eventuele mededingingsverstorende gedrag van die dochteronderneming. Op dit punt voert de groep ARBED twee grieven aan.

162. In de eerste grief heeft het Gerecht volgens haar „algemene rechtsbeginselen” geschonden. De groep ARBED verwijst in de eerste plaats naar het in het kader van het eerste middel aangevoerde beginsel van autonomie van de rechtspersoon. Vervolgens verwijst zij naar het beginsel van het persoonlijke karakter van straffen, waarbij zij het arrest 4 juli 2006, Hoek Loos/Commissie( ) aanhaalt. In dit arrest zou het Hof hebben geoordeeld dat dit beginsel verlangt dat de Commissie aantoont dat aan iedere onderneming waaraan een mededeling van bezwaar is gezonden, specifieke punten ten laste kunnen worden gelegd.( )

163. In de tweede grief stelt de groep ARBED dat de arresten waarnaar het Gerecht verwijst, zijn conclusie niet kunnen ondersteunen.

164. Enerzijds zou het arrest van 25 oktober 1983, AEG-Telefunken/Commissie( ), niet relevant zijn, daar het Hof zich in die zaak niet moest uitspreken over de mogelijkheid om een moedermaatschappij een inbreuk toe te rekenen die door haar dochteronderneming was begaan, maar over het bewijs van de betrokkenheid van de moedermaatschappij aan de inbreuk. Voorts hadden in die zaak, anders dan in de onderhavige zaak, de dochteronderneming en de moedermaatschappij dezelfde statutaire organen.

165. Anderzijds zou het Hof in het arrest van 16 november 2000, Stora Kopparbergs Bergslags/Commissie( ), nooit hebben bevestigd dat het bezit van 100 % van het kapitaal voldoende is om de moedermaatschappij verantwoordelijk te kunnen stellen voor het gedrag van haar dochteronderneming. Anders dan in de onderhavige zaak had de moedermaatschappij in de administratieve procedure de verantwoordelijkheid voor het gedrag van haar dochteronderneming aanvaard. Voorts had de Commissie in de beschikking die de aanleiding was tot dit arrest, een aanpak gekozen volgens welke de beschikking aan de moedermaatschappij werd gericht wanneer er sprake was van uitdrukkelijk bewijs van haar betrokkenheid bij de inbreuk.

166. De Commissie bestrijdt met name de uitlegging van beide aangehaalde arresten door de groep ARBED.

d) Derde onderdeel: onjuistheden bij de vaststelling dat ARBED werkelijk beslissende invloed op TradeARBED heeft uitgeoefend

167. De groep ARBED heeft bezwaar tegen punt 96 van het bestreden arrest waarin het Gerecht heeft aangegeven dat het door de Commissie geleverde bewijs „niet alleen” bevestigde dat „ARBED werkelijk inhoudelijk heeft deelgenomen aan de betrokken inbreuken, maar ook dat zij beslissende invloed heeft gehad op het gedrag van TradeARBED en dat zij die macht werkelijk heeft gebruikt”.

168. Ten eerste meent zij dat het Gerecht ten onrechte een vermoeden van deelname heeft aanvaard, dat door de Commissie uitdrukkelijk van de hand was gewezen. Aldus zou het Gerecht, met overschrijding van zijn bevoegdheden, zijn eigen beoordeling in de plaats hebben gesteld van die van de Commissie en het beginsel van het gezag van het gewijsde van de oorspronkelijke en van de litigieuze beschikking hebben geschonden. In die beschikkingen zou de Commissie namelijk hebben erkend dat deze invloed niet zodanig was gebruikt dat ARBED kon worden geacht aan de inbreuk te hebben deelgenomen. Welke beslissende invloed ARBED ook op haar dochteronderneming had kunnen uitoefenen, hieronder vielen derhalve geen instructies wat de schending van de mededingingsregels betreft.

169. Ten tweede herinnert ARBED eraan dat overeenkomstig de reeds aangehaalde arresten AEG-Telefunken/Commissie en Stora Kopparbergs Bergslags/Commissie de verantwoordelijkheid van de moedermaatschappijen gebaseerd is op het feit dat zij werkelijk aan de inbreuk hebben deelgenomen.

170. De Commissie bestrijdt deze argumenten.

2. Beoordeling van het tweede middel voor zover dat door ARBED wordt aangevoerd (C‑201/09 P)

171. Wat ARBED betreft is het de vraag of zij, als moedermaatschappij van TradeARBED, rechtmatig aansprakelijk kan worden gesteld voor de handelingen van TradeARBED. In het bestreden arrest heeft het Gerecht, na te hebben vastgesteld dat ARBED 100 % van het kapitaal van TradeARBED in handen had, immers als vermoeden aangenomen dat de moedermaatschappij een zodanig beslissende invloed heeft uitgeoefend op het gedrag van haar dochteronderneming dat beide ondernemingen als één enkele onderneming in de zin van artikel 65, lid 1, KS konden worden beschouwd en derhalve hoofdelijk aansprakelijk mochten worden gesteld voor het aan hen verweten gedrag, aangezien de door TradeARBED begane handelingen dus aan ARBED konden worden toegerekend.( )

a) De ontvankelijkheid van het tweede middel

172. Zoals de Commissie opmerkt, moet dit middel als niet-ontvankelijk worden afgewezen voor zover het ProfilARBED betreft, aangezien deze geen partij is in de procedure in zaak C‑201/09 P. Mijns inziens geldt deze niet-ontvankelijkheid echter alleen voor de derde grief van het eerste onderdeel van het tweede middel, waarin ARBED zich beroept op een ongerechtvaardigd verschil in behandeling ten aanzien van ProfilARBED.

173. Gelet hierop geef ik het Hof in overweging de derde grief van het eerste onderdeel van het tweede middel niet-ontvankelijk te verklaren.

b) Eerste onderdeel: schending van de beginselen van rechtsautonomie van de rechtspersoon, vrijheid van ondernemerschap en persoonlijke verantwoordelijkheid

i) De eerste grief: onjuiste toepassing van het begrip onderneming

174. Deze grief heeft betrekking op de redenering van het Gerecht in de punten 87 en 88 van het bestreden arrest:

„87 In dat verband moet eraan worden herinnerd dat het begrip onderneming in de zin van artikel 81 EG economische eenheden omvat die bestaan in een unitaire organisatie van personele, materiële en immateriële elementen die op duurzame basis een bepaald economisch doel nastreeft en ertoe kan bijdragen dat een in deze bepaling bedoelde inbreuk wordt gepleegd [...].

88 Het is dus niet het feit dat de moedervennootschap haar dochteronderneming heeft aangespoord de inbreuk te plegen, noch a fortiori haar betrokkenheid bij die inbreuk, die de Commissie de mogelijkheid biedt de beschikking waarbij geldboeten worden opgelegd, aan de moedervennootschap van een groep van vennootschappen te richten, maar het feit dat zij één enkele onderneming vormen in bovenbedoelde zin. Het communautaire mededingingsrecht erkent immers dat verschillende vennootschappen die tot eenzelfde groep behoren, een economische eenheid vormen en dus een onderneming in de zin van de artikelen 81 EG en 82 EG, indien de betrokken vennootschappen niet zelfstandig hun marktgedrag bepalen [...].”

175. Het begrip onderneming in het mededingingsrecht is een autonoom begrip van het recht van de Unie. Er wordt mee bedoeld dat er vanuit het oogpunt van het voorwerp van de desbetreffende overeenkomst sprake is van een economische eenheid, ook al wordt deze economische eenheid juridisch gezien gevormd door verscheidene natuurlijke of rechtspersonen. Deze kwalificatie geldt dus ongeacht de wijze van inrichting van die eenheid, de wijze waarop zij wordt gefinancierd of ook de rechtsvorm ervan, en het bestaan ervan kan worden afgeleid uit een reeks concordante omstandigheden.( )

176. Er is dan ook uitgemaakt dat bij een groep van vennootschappen de formele scheiding doordat een moedermaatschappij en haar dochterondernemingen afzonderlijke rechtspersonen zijn, niet beslissend is. Het beslissende criterium is de eenheid van marktgedrag van deze vennootschappen.( )

177. In de punten 87 en 88 van het bestreden arrest heeft het Gerecht derhalve een omschrijving van het begrip onderneming gehanteerd die niet anders is dan die welke voortvloeit uit de vaste en overvloedige rechtspraak, hetgeen ARBED in het kader van haar eerste grief (opzettelijk) lijkt te vergeten.

178. Door het begrip onderneming aldus uit te leggen is artikel 101, lid 1, VWEU niet van toepassing op overeenkomsten tussen een dochteronderneming en haar moedermaatschappij, aangezien het hier niet om een overeenkomst „tussen ondernemingen” gaat.( ) Anders dan ARBED ter ondersteuning van de eerste grief aanvoert, is dit echter niet het enige gevolg; deze uitlegging speelt ook in andere zin een rol. Zo wordt reeds lang – sinds het arrest van 21 februari 1973, Europemballage en Continental Can/Commissie( ) – erkend dat het gedrag van een dochteronderneming aan de moedermaatschappij kan worden toegerekend, indien de dochteronderneming haar marktgedrag niet autonoom bepaalt, maar in hoofdzaak de haar gegegeven aanwijzingen van de moedermaatschappij opvolgt, gelet met name op de economische, organisatorische en juridische banden die de twee juridische entiteiten verenigen.( ) In die omstandigheden maken volgens het Hof de moedermaatschappij en haar dochteronderneming deel uit van dezelfde economische eenheid en vormen zij derhalve één enkele onderneming.( )

179. Ik ben derhalve van mening dat de eerste grief, inzake onjuiste toepassing van het begrip onderneming in het mededingingsrecht, ongegrond is.

ii) De tweede grief, ontleend aan in essentie schending van het beginsel van persoonlijke verantwoordelijkheid

180. Met een beroep op de beginselen van rechtsautonomie van rechtspersonen en vrijheid van ondernemerschap bepleit ARBED de gedachte dat TradeARBED, aangezien zij over eigen rechtspersoonlijkheid beschikt, alleen aansprakelijk is voor haar handelingen. ARBED meent dat zij hiervoor niet aansprakelijk mag worden gehouden, omdat zij niet feitelijk heeft deelgenomen aan de inbreuk. Daarom komt ARBED tot de conclusie dat het beginsel van het persoonlijk karakter van straffen en sancties is geschonden. Bijgevolg zal ik deze grief onderzoeken bezien vanuit het beginsel van persoonlijke verantwoordelijkheid, waarbij ik eerst de aard en de draagwijdte hiervan in herinnering zal brengen.

181. Het beginsel van persoonlijke verantwoordelijkheid is een fundamentele waarborg voortgekomen uit het strafrecht, die het jus puniendi van de overheid beperkt. Krachtens dit beginsel kan een strafbaar feit slechts aan de dader zelf ervan worden toegerekend, en krachtens het beginsel van het persoonlijk karakter van straffen kan een straf aan niemand anders dan alleen de schuldige worden opgelegd.

182. Het Hof heeft de toepasselijkheid van het beginsel van persoonlijke verantwoordelijkheid in geval van schending van de mededingingsregels aanvaard wegens de aard van de inbreuken en de aard en de ernst van de daaraan verbonden sancties.( ) Wanneer een economische entiteit de mededingingsregels overtreedt, moet dus in beginsel de natuurlijke of rechtspersoon die deze entiteit leidt, opkomen voor de gevolgen van haar handelingen.( )

183. Op een gebied als dat van de mededinging hebben de vervolgingsautoriteiten echter te maken met onderling verweven gedragingen, tot uiting komend in geraffineerde manoeuvres binnen complexe structuren en organisaties. Bij een groep van vennootschappen kan een dochteronderneming die op de markt niet zelfstandig opereert, slechts een „lege huls” zijn en de identiteit van de werkelijke instigator van mededingingsverstorende gedragingen maskeren. Voorts kunnen herstructureringen, overdrachten of andere juridische of organisatorische wijzigingen van de groep kapitaalstromen verhullen die de goede uitvoering van de beschikkingen van de Commissie doorkruisen.( )

184. Om een doeltreffende uitvoering van de mededingingsregels te verzekeren houdt het Hof daarom rekening met de economische realiteit van een groep van vennootschappen, en wel op tweeërlei wijze.

185. Zo staat het onder zeer strikte voorwaarden toe dat een mededingingsverstorende gedraging van een vennootschap wordt toegerekend aan een andere vennootschap. Er doen zich twee mogelijke situaties voor:

– de eerste is die van een moedermaatschappij en haar dochteronderneming, zoals in de onderhavige zaak het geval is voor de verhoudingen tussen ARBED en TradeARBED,

– de tweede is die van een economische opvolging tussen twee entiteiten die tot dezelfde economische eenheid behoren, wat in casu het geval is door de band die tussen ARBED en ProfilARBED bestaat( ).

186. De tweede grief betreft de eerste situatie. Om de gegrondheid hiervan te onderzoeken, is het derhalve absoluut noodzakelijk dat eerst wordt nagegaan of het Gerecht wel de door de rechtspraak gestelde voorwaarden heeft nageleefd om ARBED voor de door haar dochteronderneming TradeARBED gepleegde inbreuk verantwoordelijk te mogen stellen.

187. Ik zal dit onderzoeken in het kader van de beoordeling van het tweede onderdeel van het tweede middel, dat expliciet over dit punt gaat. Dienaangaande zal ik aantonen dat het Gerecht de rechtspraak van het Hof op juiste wijze heeft toegepast.

188. Bijgevolg geef ik het Hof in overweging vast te stellen dat het Gerecht door ARBED verantwoordelijk te stellen voor de inbreuk die haar dochteronderneming TradeARBED heeft gepleegd, het beginsel van persoonlijke verantwoordelijkheid niet heeft geschonden. De tweede grief van het eerste onderdeel, ontleend aan schending van dit beginsel, moet derhalve ongegrond worden verklaard.

iii) Samenvatting

189. Gelet op al deze factoren geef ik het Hof in overweging het eerste middelonderdeel, schending van de beginselen van rechtsautonomie van de rechtspersoon, vrijheid van ondernemerschap en persoonlijke verantwoordelijkheid, gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk ongegrond te verklaren.

c) Het tweede middelonderdeel: onjuiste toepassing van de rechtspraak betreffende de voorwaarden waaronder de door een dochteronderneming gepleegde inbreuk aan haar moedermaatschappij mag worden toegerekend

190. Ter ondersteuning van het tweede onderdeel trekt ARBED in wezen de aard en strekking van het vermoeden in twijfel, volgens hetwelk een moedermaatschappij die 100 % van het kapitaal van haar dochteronderneming in handen heeft, een beslissende invloed uitoefent op het gedrag van haar dochteronderneming en derhalve aansprakelijk is voor het mededingingsverstorende gedrag van die dochteronderneming.

191. Op dit punt bekritiseert ARBED de redenering van het Gerecht in de punten 89 tot en met 91 van het bestreden arrest:

„89 In het bijzondere geval waarin een moedervennootschap 100 % in handen heeft van het kapitaal van haar dochteronderneming die een inbreuk heeft gepleegd, bestaat een weerlegbaar vermoeden dat die moedervennootschap werkelijk beslissende invloed uitoefent op het gedrag van haar dochteronderneming ([...] arrest [...] AEG-Telefunken/Commissie [reeds aangehaald] punt 50 [...]) en dat zij daarmee dus één enkele onderneming vormt in de zin van artikel [101 VWEU] [...]. Het staat derhalve aan de moedervennootschap die bij de gemeenschapsrechter opkomt tegen een beschikking van de Commissie waarbij haar een geldboete wordt opgelegd wegens een gedraging van haar dochteronderneming, om dit vermoeden te weerleggen door bewijzen voor de autonomie van haar dochter aan te voeren ([...] arrest Stora Kopparbergs Bergslags/Commissie, reeds aangehaald, punt 29).

90 Het Hof heeft, zoals verzoeksters stellen, in de punten 28 en 29 van het reeds aangehaalde arrest Stora Kopparbergs Bergslags/Commissie inderdaad niet alleen gewezen op het bezit van 100 % van het kapitaal van de dochteronderneming, maar ook op andere omstandigheden, zoals het feit dat de invloed van de moedervennootschap op het commerciële beleid van haar dochteronderneming door de moedervennootschap niet werd betwist en dat de twee vennootschappen in de administratieve procedure dezelfde vertegenwoordiger hadden. Het Hof heeft die omstandigheden echter alleen vermeld om alle elementen te noemen waarop het Gerecht zijn redenering had gebaseerd, en te concluderen dat deze redenering niet uitsluitend was gebaseerd op het bezit van het volledige kapitaal van de dochteronderneming door haar moedermaatschappij. Dat het Hof het oordeel van het Gerecht in die zaak heeft bevestigd, kan er dus niet toe leiden dat het in punt 50 van het reeds aangehaalde arrest AEG-Telefunken/Commissie neergelegde beginsel wordt gewijzigd [...]

91 Onder deze omstandigheden volstaat het dat de Commissie bewijst dat het gehele kapitaal van een dochteronderneming in handen is van haar moedervennootschap, voor het vermoeden dat deze laatste beslissende invloed heeft op het marktgedrag van haar dochteronderneming. De Commissie kan de moedervennootschap vervolgens hoofdelijk aansprakelijk stellen voor de betaling van de aan haar dochteronderneming opgelegde geldboete, zelfs wanneer is vastgesteld dat de moedervennootschap niet rechtstreeks aan de overeenkomsten heeft deelgenomen, tenzij deze bewijst dat haar dochteronderneming zich op de markt autonoom gedraagt [...]”

192. Hoewel de strekking en de toepassing van dit vermoeden mijns inziens weliswaar in beginsel twijfelachtig blijven, ben ik niettemin van mening dat de analyse van het Gerecht op dit punt geen onjuiste rechtsopvatting bevat.

193. In de eerste plaats geef ik het Hof in overweging om het argument van een onjuiste uitlegging van voornoemd arrest AEG-Telefunken/Commissie direct van de hand te wijzen. ARBED gaat namelijk, zoals de Commissie stelt, uit van een duidelijk onjuiste lezing van dit arrest. In die zaak had de moedermaatschappij, net als in casu, geen enkele handeling verricht, en was de vraag of zij aansprakelijk kon worden gesteld voor de gedragingen van haar dochters.

194. In de tweede plaats bevestigt voormeld arrest Akzo Nobel e.a./Commissie het beginsel dat de Commissie de moedermaatschappij het inbreukmakende gedrag van een dochteronderneming mag toerekenen wanneer de moedermaatschappij het gehele kapitaal van de dochteronderneming in handen heeft.

195. Dit beginsel is gebaseerd op het vermoeden dat een moedermaatschappij die 100 % van het kapitaal van haar dochter in handen heeft, beslissende invloed uitoefent op het gedrag van die dochter. Zo wordt vermoed dat de dochteronderneming haar marktgedrag niet autonoom bepaalt en de aanwijzingen opvolgt die haar door de moedermaatschappij worden gegeven. De moedermaatschappij en de dochteronderneming worden dan ook geacht één enkele economische eenheid te zijn en derhalve één enkele „onderneming” in de zin van het mededingingsrecht, zodat de Commissie een boete aan de moedermaatschappij kan opleggen zonder een persoonlijke betrokkenheid van die moedermaatschappij bij de inbreuk te hoeven aantonen.

196. Het Hof brengt in herinnering dat het gaat om een weerlegbaar vermoeden, zodat de moedermaatschappij voldoende bewijs moet aanvoeren om aan te tonen dat haar dochteronderneming zich autonoom op de markt heeft gedragen. Indien het vermoeden niet wordt weerlegd, kan de Commissie vervolgens de moedermaatschappij hoofdelijk aansprakelijk stellen voor de betaling van de aan haar dochteronderneming opgelegde boete.

197. Ten slotte bevestigt het Hof dat de Commissie enkel hoeft te bewijzen dat het gehele kapitaal van een dochteronderneming in handen is van haar moedermaatschappij, voor het vermoeden dat deze laatste beslissende invloed uitoefent op het commerciële beleid van deze dochteronderneming. Andere verplichtingen heeft de Commissie niet.

198. Het Hof maakt aldus een einde aan de verschillen in uitlegging die voortvloeien uit voornoemd arrest Stora Kopparbergs Bergslags/Commissie en die ARBED overigens ter ondersteuning van haar grief overneemt. In de conclusie in die zaak volstond volgens advocaat-generaal Mischo het enkele bezit van 100 % van het kapitaal als zodanig niet voor aansprakelijkheid van de moedermaatschappij( ), en het Hof heeft in dit arrest inderdaad, naast het bezit van 100 % van het kapitaal van de dochteronderneming, andere omstandigheden genoemd die kunnen aantonen dat er sprake is van daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed.( )

199. Na het arrest Stora Kopparbergs Bergslags/Commissie is derhalve de vraag gerezen of het bezit van 100 % van het kapitaal van de dochteronderneming voldoende is voor het vermoeden dat zij tot dezelfde „onderneming” behoren, of dat, zoals ARBED lijkt te denken, daartoe aanvullende factoren nodig zijn, zoals die welke zijn aangevoerd in het kader van de zaak die aanleiding was tot dit arrest.

200. In het arrest Akzo Nobel e.a./Commissie maakt het Hof een einde aan deze onzekerheid en geeft aan dat het de andere omstandigheden die de daadwerkelijke uitoefening van een beslissende invloed kunnen bewijzen, „slechts heeft vermeld teneinde alle elementen uiteen te zetten waarop het Gerecht zijn redenering had gebaseerd, en niet om de toepassing van het [...] vermoeden afhankelijk te stellen van het overleggen van extra aanwijzingen betreffende de daadwerkelijke uitoefening van invloed door de moedermaatschappij”.( )

201. Het Hof bevestigt aldus de uitlegging die het Gerecht in punt 90 van het bestreden arrest heeft gegeven aan het arrest Stora Kopparbergs Bergslags/Commissie.

202. Gelet op deze factoren kan op de analyse van het Gerecht in de punten 89 tot en met 91 van het bestreden arrest derhalve moeilijk kritiek worden geleverd.

203. Dit geldt te meer omdat het Gerecht niet alleen het vermoeden dat de moedermaatschappij het gehele kapitaal van haar dochteronderneming bezit, ten grondslag legt aan de verantwoordelijkheid van ARBED. In de punten 96 tot en met 98 van het bestreden arrest heeft het tevens aangegeven da