CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

M. BOBEK

van 14 december 2017 ( 1 )

Zaak C‑382/16

Hornbach-Baumarkt AG

tegen

Finanzamt Landau

[Verzoek van het Finanzgericht Rheinland-Pfalz (belastingrechter van de deelstaat Rijnland-Palts, Duitsland) om een prejudiciële beslissing]

„Verzoek om een prejudiciële beslissing – Vrijheid van vestiging – Directe belastingen – Toepassing van verrekenprijzen in verband met transacties tussen ingezeten en niet-ingezeten vennootschappen”

I. Inleiding

1. Hornbach-Baumarkt AG (hierna: „Hornbach”) heeft schriftelijke garantieverklaringen verstrekt aan banken en crediteuren, waarin zij heeft gegarandeerd dat aan de verplichtingen van enige van haar buitenlandse dochterondernemingen zou worden voldaan. Zij heeft van de dochterondernemingen geen vergoeding ontvangen voor de schriftelijke garantieverklaringen. Na een belastingaanslag heeft het Finanzamt Landau (belastingdienst Landau, Duitsland; hierna: „de belastingdienst”) geoordeeld dat de schriftelijke garantieverklaringen niet op zakelijke voorwaarden waren verstrekt. De belastingdienst heeft derhalve de vennootschapsbelasting van Hornbach verhoogd om uitdrukking te geven aan de fictieve vergoeding die volgens de belastingdienst normaliter door een onafhankelijke derde aan Hornbach zou zijn betaald als vergoeding voor de schriftelijke garantieverklaringen.

2. Hornbach heeft bij de verwijzende rechter beroep ingesteld tegen de belastingaanslag van de belastingdienst. Zij stelt dat de Duitse wetgeving waarin wordt bepaald dat de bijstelling van de belastingheffing over transacties tussen verbonden vennootschappen moet voldoen aan zakelijke voorwaarden, de verdragsbepalingen van de Europese Unie betreffende de vrijheid van vestiging schendt. De regel voorziet met name alleen in de aanpassing van de belastingheffing wanneer er buitenlandse vennootschappen bij zijn betrokken. De regel staat belastingplichtigen bovendien niet toe om een rechtvaardiging aan te voeren voor transacties die niet op zakelijke voorwaarden zijn verricht.

3. In dat verband vraagt het Finanzgericht Rheinland-Pfalz (belastingrechter van de deelstaat Rijnland-Palts, Duitsland) of de krachtens Duits recht toepasselijke bepaling verenigbaar is met de verdragsbepalingen van de Europese Unie betreffende de vrijheid van vestiging.

II. Toepasselijke bepalingen

4. Wanneer de inkomsten die een belastingplichtige verkrijgt uit commerciële relaties met een verbonden persoon, dalen omdat hij in het kader van dergelijke commerciële relaties in het buitenland voorwaarden overeenkomt die afwijken van de voorwaarden die zouden zijn overeengekomen door onafhankelijke derden onder dezelfde of vergelijkbare omstandigheden, valt dat volgens de verwijzende rechter onder § 1, lid 1, van het Außensteuergesetz (Duitse wet inzake belastingheffing in situaties die aanknopingspunten met het buitenland bevatten), zoals gewijzigd bij het Gesetz zum Abbau von Steuervergünstigungen und Ausnahmeregelungen (wet tot beperking van belastingvoordelen en uitzonderingsregelingen) van 16 mei 2003 (BGBl. I, 2003, blz. 660; hierna: „AStG”). Deze bepaling vereist dat inkomsten worden vastgesteld alsof zij waren verkregen onder tussen onafhankelijke derden overeengekomen voorwaarden.

5. Een persoon wordt onder meer als een met de belastingplichtige verbonden persoon beschouwd wanneer de belastingplichtige rechtstreeks of indirect een participatie van ten minste 25 % aanhoudt.

III. Feiten, procedure en prejudiciële vraag

6. Hornbach (hierna: „verzoekster”) is een in Duitsland gevestigde naamloze vennootschap. Haar commerciële doel is de exploitatie van doe‑het‑zelfzaken in Duitsland en andere landen.

7. In het litigieuze jaar (2003) bezat verzoekster participaties in verschillende vennootschappen in andere landen, binnen en buiten de Europese Unie, waarvoor zij garanties en schriftelijke garantieverklaringen verstrekte aan crediteuren en banken, zonder daarvoor een vergoeding te verlangen. Via onder andere haar dochteronderneming Hornbach International GmbH en vervolgens via de dochteronderneming van laatstgenoemde, Hornbach Holding BV, bezat verzoekster indirect 100 % van Hornbach Real Estate Groningen BV en van Hornbach Real Estate Wateringen BV (hierna: „buitenlandse concernondernemingen”), die beide in Nederland waren gevestigd.

8. Op 25 september 2002 verstrekte verzoekster schriftelijke garantieverklaringen om niet ten gunste van de buitenlandse concernondernemingen aan de bank die de financiering van deze vennootschappen verzorgde. Zij deed dat omdat de buitenlandse concernondernemingen een negatief eigen vermogen hadden en bankleningen van 10057000 EUR (Hornbach Real Estate Groningen BV) en 14800000 EUR (Hornbach Real Estate Wateringen BV) nodig hadden voor de voortzetting van hun bedrijfsactiviteiten en voor de geplande bouw van een winkel‑ en tuincentrum. De financierende bank had voor de verstrekking van de leningen als voorwaarde gesteld dat verzoekster schriftelijke garantieverklaringen zou verstrekken.

9. In de schriftelijke garantieverklaringen van 25 september 2002 heeft verzoekster zich jegens de financierende bank ertoe verbonden haar participatie in Hornbach Holding BV niet af te stoten of te wijzigen. Voorts zou zij ernaar streven dat Hornbach Holding BV haar participatie in de buitenlandse concernondernemingen evenmin zou afstoten of wijzigen, zonder dat de bank minstens drie weken vóór een dergelijke overdracht of wijziging een schriftelijke kennisgeving zou ontvangen. Bovendien heeft verzoekster zich onherroepelijk en onvoorwaardelijk ertoe verbonden de buitenlandse concernondernemingen in die mate van financiële middelen te voorzien dat zij in staat waren hun gezamenlijke verplichtingen na te komen. Bijgevolg zou verzoekster, mocht dit noodzakelijk blijken, de buitenlandse concernondernemingen de nodige financiële middelen verstrekken opdat zij in staat zouden zijn hun verplichtingen jegens de bank na te komen. Bovendien moest verzoekster ervoor zorgen dat deze financiële middelen werden gebruikt voor de betaling van alle verplichtingen jegens de bank.

10. Toen de belastingdienst (hierna: „verweerder”) verzoekster vervolgens een belastingaanslag oplegde, was hij van mening dat de tussen verzoekster en de buitenlandse concernondernemingen overeengekomen voorwaarden afweken van de voorwaarden die zouden zijn overeengekomen door onafhankelijke derden onder dezelfde of vergelijkbare omstandigheden. Onafhankelijke handelspartners zouden wel een vergoeding overeenkomen voor het verstrekken van een schriftelijke garantieverklaring, wegens het daarmee verbonden aansprakelijkheidsrisico. Aangezien verzoekster geen vergoeding is overeengekomen met de buitenlandse concernondernemingen als tegenprestatie voor de verstrekking van de schriftelijke garantieverklaringen, zijn haar inkomsten uit commerciële relaties met verbonden personen gedaald.

11. Dienovereenkomstig heeft de belastingdienst onder meer correcties van de inkomsten toegepast van 15253 EUR en 22447 EUR om uitdrukking te geven aan de fictieve inkomsten die verzoekster zou hebben ontvangen wanneer zij de desbetreffende transacties op zakelijke voorwaarden zou hebben verricht. Verzoekster heeft bezwaren ingediend tegen de daaropvolgende aanslagen voor 2003 in de vennootschapsbelasting en de vaststelling van het basisbedrag voor de berekening van de vennootschapsbelasting. Deze bezwaren zijn door de belastingdienst als ongegrond afgewezen. Het beroep tegen deze beslissing is thans aanhangig voor de verwijzende rechter.

12. In beroep voert verzoekster aan dat verweerder haar belastbare inkomsten ten onrechte en in strijd met het recht van de Unie heeft verhoogd met het bedrag van de (fictieve) garantievergoedingen. Zij stelt dat § 1, AStG leidt tot de ongelijke behandeling van gevallen waarbij binnenlandse en buitenlandse transacties zijn betrokken, aangezien in een geval waarbij zuiver binnenlandse transacties zijn betrokken de inkomsten niet fictief worden verhoogd, terwijl de verstrekking van zekerheden voor buitenlandse dochterondernemingen wordt „bestraft”.

13. Ter ondersteuning van haar standpunt verwijst verzoekster met name naar het arrest SGI van het Hof. ( 2 ) De uitlegging van verzoekster van dat arrest houdt in dat een beperking van de vrijheid van vestiging door middel van een regeling volgens welke de winst moet worden gecorrigeerd naar aanleiding van de toekenning van een voordeel aan verbonden vennootschappen die buiten de betrokken lidstaat zijn gevestigd, alleen evenredig is wanneer de belastingplichtige de mogelijkheid wordt geboden commerciële redenen aan te voeren voor transacties die eventueel niet beantwoorden aan het zakelijkheidsbeginsel. § 1 AStG voorziet niet uitdrukkelijk in de mogelijkheid om commerciële redenen aan te voeren ter rechtvaardiging van een niet met het zakelijkheidsbeginsel overeenstemmende transactie. Volgens verzoekster is deze bepaling derhalve in strijd met het evenredigheidsbeginsel. Voor de kosteloze verstrekking van de litigieuze garantieverklaringen waren er waren geen fiscale beweegredenen. Het ging eerder om ondersteunende maatregelen om geen eigen vermogen te hoeven verstrekken. Uit het oogpunt van het recht van de Unie mogen derhalve geen garantievergoedingen bij de inkomsten worden meegeteld, daar er commerciële redenen bestaan ter rechtvaardiging van het verstrekken van kosteloze zekerheden voor de leningen.

14. Hiertegen brengt verweerder in wezen in dat het Hof in het arrest SGI, dat betrekking had op een Belgische belastingbepaling die enige overeenkomsten vertoonde met § 1 AStG, heeft geoordeeld dat de artikelen 43 EG en 48 EG zich in beginsel niet verzetten tegen dergelijke rechtsregels van een lidstaat. Verweerder erkent dat § 1 AStG geen eigen regeling bevat inzake de bewijsvoering ter zake van commerciële redenen. Hij is evenwel van mening dat de belastingplichtige te allen tijde de mogelijkheid heeft de redelijkheid van de transactie te bewijzen. Zijn er commerciële redenen die verklaren waarom is afgeweken van een anders redelijke transactie, dan kan daarmee ook bij de toepassing van § 1 AStG rekening worden gehouden. Ook is het de belastingplichtige naar Duits recht mogelijk de belastingaanslag buitengerechtelijk of via een beroep in rechte aan te vechten.

15. In het licht van het bovenstaande legt het Finanzgericht Rheinland-Pfalz het Hof de volgende prejudiciële vraag voor: „Verzet artikel 49 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: ‚VWEU’) juncto artikel 54 VWEU [voorheen artikel 43 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: ‚EG’) juncto artikel 48 EG] zich tegen een regeling van een lidstaat volgens welke de inkomsten van een ingezeten belastingplichtige uit de handelsrelaties met een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap waarin hij rechtstreeks of indirect een deelneming van ten minste 25 % bezit en waarmee hij voorwaarden is overeengekomen die afwijken van de voorwaarden die onafhankelijke derden zouden zijn overeengekomen onder dezelfde of vergelijkbare omstandigheden, moeten worden vastgesteld alsof zij waren verkregen onder tussen onafhankelijke derden overeengekomen voorwaarden, wanneer een dergelijke correctie niet wordt toegepast voor inkomsten uit handelsrelaties met een ingezeten vennootschap en in deze regeling niet is voorzien in de mogelijkheid voor de ingezeten belastingplichtige om te bewijzen dat de voorwaarden zijn overeengekomen om commerciële redenen die voortvloeien uit zijn aandeelhoudersband met de in de andere lidstaat gevestigde vennootschap?”

16. Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door verzoekster, de Duitse en de Zweedse regering en de Europese Commissie. De belanghebbenden die hebben deelgenomen aan de schriftelijke behandeling, hebben eveneens mondeling opmerkingen gemaakt ter terechtzitting van 27 september 2017.

IV. Beoordeling

17. Kan een lidstaat beletten dat vennootschappen winsten aan zijn heffingsbevoegdheid onttrekken door te eisen dat inkomsten op basis van „zakelijke voorwaarden” moeten worden aangegeven? Kan hij een dergelijk vereiste alleen opleggen in verband met grensoverschrijdende transacties, en niet in verband met binnenlandse transacties (dat wil zeggen, tussen twee ingezeten vennootschappen), zonder in strijd te komen met de verdragsbepalingen aangaande de vrijheid van vestiging? ( 3 ) Dat zijn in wezen de in het onderhavige geval door de verwijzende rechter voorgelegde vragen.

18. Mijn korte antwoord luidt in dit geval op beide punten bevestigend. Dat is omdat ik niet van mening ben dat de nationale aan de orde zijnde bepalingen leiden tot enigerlei beperking van de vrijheid van vestiging. Voor zover zij dat wel doen, zijn ze mijns inziens evenwel gerechtvaardigd.

19. Om te beginnen zal ik in onderdeel A enige algemene opmerkingen maken met betrekking tot het territorialiteitsbeginsel bij de belastingheffing en de door het Hof gekozen benadering ten aanzien van de toepassing van de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging. In onderdeel B zal ik de belangrijkste punten van het arrest SGI van het Hof, een voor deze zaak belangrijk precedent, in herinnering brengen en vervolgens antwoorden op de prejudiciële vraag van de verwijzende rechter. ( 4 )

A. Territorialiteit, ongelijke behandeling, beperkingen en vergelijkbaarheid

1. Territorialiteit, winstoverheveling en uitholling van de grondslag

20. Het territorialiteitsbeginsel inzake de belastingbevoegdheid van staten is internationaal ruim erkend, daaronder begrepen in de rechtspraak van het Hof. ( 5 ) Overeenkomstig dat beginsel kunnen lidstaten ingezeten vennootschappen belasten over hun wereldwijde winst (belastingheffing op basis van plaats van vestiging) en niet-ingezeten vennootschappen over de winst van hun activiteiten in die lidstaat (heffing van bronbelasting).

21. Een van de gevolgen van het territorialiteitsbeginsel is dat het vennootschappen niet vrij staat om hun winsten en verliezen naar goeddunken tussen belastingjurisdicties over te hevelen. Dat is herhaaldelijk erkend in de rechtspraak van het Hof, meer bepaald door toepassing van het begrip „evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid”. ( 6 ) Door toepassing van dat begrip heeft het Hof bevestigd dat wanneer een lidstaat verplicht zou zijn het vrij onttrekken van winsten van ingezeten vennootschappen aan zijn bevoegdheid te aanvaarden, deze „gedwongen zou zijn af te zien van zijn recht om als staat van vestiging van deze vennootschap belasting te heffen op haar inkomsten, eventueel ten voordele van de lidstaat van vestiging van de verkrijgende vennootschap”. ( 7 )

22. Uit deze opmerking volgt vanzelfsprekend dat lidstaten rechtmatig maatregelen kunnen vaststellen die zijn bedoeld om grondslagerosie door het onttrekken van winsten aan hun bevoegdheid te voorkomen. Zij kunnen maatregelen nemen om te waarborgen dat winsten correct worden toegerekend. ( 8 )

23. Erosie van de belastinggrondslag kan zich voor een staat bijvoorbeeld voordoen wanneer ingezeten vennootschappen goederen verschaffen aan of diensten verrichten voor niet-ingezeten vennootschappen tegen een te lage prijs of kosteloos en aldus hun belastbaar inkomen in hun staat van vestiging verlagen. Dat kan door de lidstaat worden tegengegaan door de belastinggrondslag van de ingezeten vennootschap aan te passen om uit te drukken wat deze zou zijn geweest wanneer de transactie op zakelijke voorwaarden (toepassing van „verrekenprijzen”) had plaatsgevonden. Het zakelijkheidsbeginsel is een internationaal beginsel dat is opgenomen in artikel 9 van de modelverdragen van de OESO en de Verenigde Naties en dat wereldwijd wordt gebruikt door de meeste belastingdiensten. ( 9 )

24. Ter verduidelijking kunnen op basis van het zakelijkheidsbeginsel vastgestelde verrekenprijzen worden gebruikt om de belastinggrondslag van een vennootschap aan te passen in geval voorwaarden worden toegepast die kunstmatig zijn of misbruik opleveren en die opzettelijk zijn bedoeld om belasting te ontwijken. Het wordt eveneens algemeen en rechtmatig gebruikt als instrument om een samenhangende basis voor de toerekening van winst (en het voorkomen van dubbele belasting) te waarborgen. Het is mijns inziens in het onderhavige geval van belang om daaraan te herinneren, aangezien ik begrijp dat verzoekster geen belastingontwijking of misbruik wordt verweten.

25. Bij transacties die niet op zakelijke voorwaarden plaatsvinden tussen verbonden vennootschappen die beide in dezelfde staat zijn gevestigd, doen zich niet de problemen met belastingerosie voor die in grensoverschrijdende situaties kunnen rijzen. In dergelijke gevallen „ontsnappen” winsten niet aan de heffingsbevoegdheid van de staat door naar het buitenland te verdwijnen. Zij worden eenvoudigweg overgeheveld binnen dezelfde belastingjurisdictie en kunnen elders worden belast – de belasting wordt geheven van een andere belastingplichtige maar nog altijd binnen dezelfde jurisdictie. Het toepassen van verrekenprijzen is derhalve niet noodzakelijk (of zou op zijn minst in beginsel niet hetzelfde doel dienen) in deze gevallen van louter binnenlandse transacties. ( 10 )

26. In het hoofdgeding stelt de Duitse regering dat zij de relevante bepalingen inzake verrekenprijzen om die reden alleen toepast op grensoverschrijdende situaties. Het verschil tussen binnenlandse en grensoverschrijdende transacties en het beperken van de bepalingen inzake verrekenprijzen tot laatstgenoemden, vormt derhalve de kern van de door de nationale rechter voorgelegde prejudiciële vraag.

27. Dat verschil werpt vervolgens vragen op aangaande de vergelijkbaarheid van grensoverschrijdende en binnenlandse situaties, de rol die de vergelijkbaarheid speelt bij de toepassing van de regels inzake de vrijheid van vestiging en ruimer gesteld, de wijze waarop deze regels worden toegepast op het gebied van de directe belastingen. Ik richt mij thans op deze vragen.

2. Twee benaderingen en een mengvorm

28. Er zijn in de rechtspraak van het Hof twee verschillende benaderingen van de analyse van situaties van vermeende schending van de vrijheid van vestiging op het gebied van de directe belastingen: de op ongelijke behandeling gebaseerde benadering en de op beperking gebaseerde benadering. In de doctrine wordt ruim erkend dat het Hof in de loop der jaren heeft geaarzeld tussen deze benaderingen. ( 11 )

a) Ongelijke behandeling

29. Volgens de op ongelijke behandeling gebaseerde benadering moeten vergelijkbare situaties verschillend worden behandeld ten nadele van vennootschappen die hun vrijheid van vestiging uitoefenen, wil een nationale maatregel in strijd worden geacht met de vrijheid van vestiging. Zo moet bijvoorbeeld de situatie van een ingezeten moedervennootschap met een buitenlandse dochteronderneming vergelijkbaar zijn met die van een ingezeten moedervennootschap met een ingezeten dochteronderneming, waarbij eerstgenoemde situatie minder gunstig wordt behandeld.

30. Het verrichten van vergelijkingen in gevallen van nationale en multinationale concerns en directe belastingen is niet eenvoudig. Een van de belangrijkste complicaties is het feit dat er meerdere rechtspersonen bij zijn betrokken. Dat kan leiden tot een verschillend zwaartepunt bij de vergelijking.

31. Een juridische analyse kan bijvoorbeeld beginnen met een vergelijking van moedervennootschappen, en uitwijzen dat zij hetzelfde worden behandeld wat betreft de belasting van winsten, waarna vervolgens (ingezeten en niet-ingezeten) dochterondernemingen worden vergeleken en blijkt dat zij verschillend worden behandeld wat betreft een of ander voordeel (zoals het recht op een belastingkrediet). ( 12 ) Evenzo kunnen vergelijkingen beginnen op het niveau van dochterondernemingen van ingezeten en niet-ingezeten vennootschappen en eindigen met een vergelijking van nationale en multinationale concerns. ( 13 )

32. Ik trek een belangrijke conclusie uit het laatste punt. Wanneer vragen inzake het belasten van concerns en de vrijheid van vestiging rijzen, worden rechtspersonen niet volstrekt geïsoleerd vergeleken. Zij worden niet vergeleken met volledig voorbijgaan aan de omstandigheden en de behandeling van verbonden entiteiten. De omstandigheden en de behandeling van deze verbonden entiteiten moeten daarentegen van belang zijn voor en worden opgenomen in de juridische analyse.

33. Deze opmerking is van cruciaal belang in het onderhavige geval. Partijen zijn het immers eens dat er sprake is van een verschil in behandeling op het niveau van de afzonderlijke rechtspersoon. Een van de belangrijkste argumenten van de Duitse regering is evenwel dat er aangaande grensoverschrijdende transacties geen sprake is van een nadeel op concernniveau – het „nulsom”-argument, waarop ik hieronder zal terugkomen.

b) Beperking

34. In vergelijking met de op ongelijke behandeling gebaseerde benadering is de op beperking gebaseerde benadering veel ruimer. Volgens de traditionele formule omvat laatstgenoemde benadering elke regeling „die de intracommunautaire handel al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel, kan belemmeren”. ( 14 ) Deze formule heeft zich in de loop van de jaren ontwikkeld. Volgens de meer recente bewoordingen kan een beperking algemeen worden opgevat als elke nationale maatregel „die de uitoefening van de in het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden [kan] belemmeren of minder aantrekkelijk [kan] maken”. ( 15 ) Het is evenwel duidelijk dat volgens de op beperking gebaseerde benadering zelfs niet-discriminerende beperkingen moeten worden gerechtvaardigd. ( 16 )

35. Aldus heeft het Hof bijvoorbeeld in het arrest SGI geoordeeld dat de bepalingen betreffende de vrijheid van vestiging „het recht op behandeling als eigen onderdaan of onderneming beogen te garanderen, […] zij verbieden [echter] eveneens dat de lidstaat van herkomst de vestiging van een van zijn onderdanen of van een naar zijn nationaal recht opgerichte vennootschap in een andere lidstaat belemmert” (cursivering van mij). ( 17 )

36. De op beperking gebaseerde benadering ondervangt derhalve, tenminste in theorie, de behoefte aan vergelijkingen of de vaststelling van een relatief nadelige behandeling.

37. Een belangrijke uitdaging bij de toepassing van deze benadering op directe belastingen is dat lidstaten op dat gebied hun bevoegdheid behouden. Lidstaten blijven vrij om de belastinggrondslag te omschrijven en de toepasselijke tarieven vast te stellen. Het naast elkaar bestaan van nationale stelsels die op deze wijze zijn omschreven en geregeld, leidt uiteraard tot „beperkingen” van de vrijheid van vestiging. ( 18 )

38. Om een extreem voorbeeld te nemen, kan een vennootschap die is gevestigd in lidstaat A, die een vennootschapsbelasting van 10 % toepast, ervan worden weerhouden een dochteronderneming te vestigen in lidstaat B, die een tarief van 20 % toepast. Indien de op beperking gebaseerde benadering tot haar logische conclusie zou worden gevolgd, dan zou een dergelijk verschil in belastingtarief reeds neerkomen op een beperking van de vrijheid van vestiging en zou van lidstaat B een rechtvaardiging voor zijn hogere belastingtarief moeten worden verlangd.

c) Benaderingen mengen

39. Tenminste voor een deel ten gevolge van de problemen met de toepassing van een „zuivere” vorm van een op beperking gebaseerde benadering op regels inzake directe belastingen, is deze benadering verdund met een dosis ongelijke behandeling. Dat resulteert soms in een vreemde cocktail.

40. Zo heeft het Hof herhaaldelijk geoordeeld dat er sprake is van een beperking van het vrije verkeer die „enkel [kan] worden aanvaard indien zij betrekking heeft op situaties die niet objectief vergelijkbaar zijn, of wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang” (cursivering van mij). ( 19 ) In dergelijke gevallen wordt de beperkingenwoordenschat gebruikt, maar is de benadering er uiteindelijk een die op ongelijke behandeling is gebaseerd: wanneer er geen vergelijkbaarheid is, zullen geen rechtvaardigingen meer in overweging hoeven te worden genomen.

41. In het andere geval wordt een verschil in behandeling opgemerkt, maar wordt de vergelijkbaarheid niet geanalyseerd. Dat wordt gevolgd door een oordeel dat er sprake is van een „beperking”. Een dergelijke benadering kan het onduidelijk maken of de beoordeling op ongelijke behandeling of op beperking is gebaseerd (zoals bijvoorbeeld in het arrest SGI ( 20 ), dat hieronder meer gedetailleerd wordt besproken).

42. In nog andere gevallen wordt uitdrukkelijk erkend dat er geen vergelijkbaarheid is, terwijl er tegelijkertijd wordt verwezen naar een verschil in behandeling, zoals in het arrest Thin Cap, dat hierboven is aangehaald. ( 21 )

43. Een dergelijke benadering houdt in dat ongelijke behandeling geen noodzakelijke juridische voorwaarde is om schending van de vrijheid van vestiging te kunnen vaststellen, maar dat het niettemin op de een of andere manier relevant is dat twee situaties verschillend worden behandeld.

44. Kort gezegd rijzen er op het gebied van de directe belastingen zowel bij de op ongelijke behandeling gebaseerde, als bij de op beperking gebaseerde benadering specifieke problemen in het kader van de vrijheid van vestiging. Bij de op ongelijke behandeling gebaseerde benadering is de vraag naar de vergelijkbaarheid, en meer in het bijzonder de vraag welke entiteiten in welk stadium moeten worden vergeleken, niet vrij van discussie. De op beperking gebaseerde benadering wordt met nog grotere problemen geconfronteerd: met name zou, indien deze tot de uiterste logische conclusie zou worden doorgetrokken, elk verschil in directe belastingen een beperking van de vrijheid van vestiging kunnen zijn. De lidstaten zouden per definitie altijd verplicht zijn hun belastingbeleid te rechtvaardigen. Deze moeilijkheden vloeien met name voort uit het territorialiteitsbeginsel, zoals dat is bekrachtigd door het Hof, en meer algemeen uit de mate van beleidsvrijheid die de lidstaten op dat gebied genieten. Zoals hieronder zal blijken, ontstaan deze moeilijkheden eveneens in het onderhavige geval.

B. Vraag van de verwijzende rechter

1. Arrest SGI

45. De verwijzingsbeslissing verwijst naar het arrest SGI. ( 22 ) Partijen hebben in hun schriftelijke en mondelinge opmerkingen eveneens naar dat arrest verwezen. Ik zal derhalve om te beginnen de feiten en de belangrijkste bevindingen in dat arrest in herinnering roepen.

46. SGI was een in België gevestigde vennootschap. Zij had aan Recydem, een tot dezelfde groep behorende vennootschap, een renteloze lening verstrekt. Aan SGI was een gewijzigde belastingaanslag opgelegd, waarin haar belastinggrondslag was verhoogd met een bedrag dat overeenkwam met een fictieve rente van 5 % voor de lening aan Recydem. De rechtsgrondslag voor deze bijstelling was artikel 26 van het Wetboek van de inkomstenbelastingen. Dat artikel maakte het mogelijk om de waarde van abnormale of goedgunstige voordelen voor belastingdoeleinden bij de winst van de schenker te voegen „tenzij die voordelen in aanmerking komen voor het bepalen van de belastbare inkomsten van de verkrijger”. Het bepaalde eveneens dat het voordeel in een aantal situaties bij de winst van de schenker wordt gevoegd, met inbegrip van die waar de verkrijger een verbonden ( 23 ) buitenlandse vennootschap is.

47. Het Hof heeft geoordeeld dat in België gevestigde vennootschappen die abnormale of goedgunstige voordelen toekennen aan verbonden buitenlandse vennootschappen, zich in een ongunstiger situatie bevonden ten opzichte van de vennootschappen die aan eveneens in België gevestigde, verbonden vennootschappen voordelen toekenden. In deze situatie zouden Belgische vennootschappen kunnen afzien „van de verkrijging, de oprichting of het behoud van een dochteronderneming in een andere lidstaat, dan wel van de verkrijging of het behoud van een aanmerkelijk belang van een in laatstgenoemde staat gevestigde vennootschap, gelet op de belastingdruk die in een grensoverschrijdende situatie rust op de toekenning van de door de regeling in het hoofdgeding bedoelde voordelen”. ( 24 ) Bovendien zouden vennootschappen kunnen afzien van de verkrijging, de oprichting of het behoud van een aanmerkelijk belang in België, wegens de belastingdruk die rust op de toekenning van voordelen. Dat kwam neer op een beperking van de vrijheid van vestiging.

48. De beperking kon echter worden gerechtvaardigd op grond van het legitieme doel de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid te handhaven. Aangaande legitieme doelen heeft het Hof eveneens verwezen naar het voorkomen van belastingontwijking. Aangezien deze rechtvaardiging in het onderhavige geval niet is aangevoerd, zal ik deze hier niet in detail bespreken.

49. Het staat vennootschappen niet vrij om hun winsten en verliezen naar goeddunken tussen lidstaten over te hevelen om hun belastingdruk te minimaliseren. Het kan de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid in gevaar brengen indien het ingezeten vennootschappen wordt toegestaan om abnormale of goedgunstige voordelen toe te kennen aan verbonden buitenlandse vennootschappen, aangezien de lidstaat van de „schenker” gedwongen wordt af te zien van zijn recht om belasting te heffen op de inkomsten van de ingezeten vennootschap. ( 25 )

50. Het Hof heeft eveneens geoordeeld dat de maatregel, onder voorbehoud van de definitieve beoordeling door de nationale rechter, evenredig was voor zover de fiscale correctiemaatregelen zakelijke voorwaarden inhielden en de belastingplichtige de mogelijkheid had om een commerciële rechtvaardiging aan te voeren voor voorwaarden die aanvankelijk geen zakelijke voorwaarden leken te zijn.

2. Onderhavig geval: een beperking van de vrijheid van vestiging?

51. In het onderhavige geval heeft verzoekster kosteloos schriftelijke garantieverklaringen verstrekt, waarin een garantie was opgenomen ten voordele van haar buitenlandse concernondernemingen. Zij heeft hen derhalve een voordeel toegekend op voorwaarden die geen zakelijke voorwaarden waren.

52. Overeenkomstig § 1, lid 1, AStG is de belastinggrondslag van verzoekster naar boven bijgesteld teneinde uitdrukking te geven aan de belastbare winst die zij zou hebben behaald wanneer de transacties op zakelijke voorwaarden hadden plaatsgevonden.

53. Partijen zijn het eens dat dergelijke bijstellingen naar Duits recht alleen plaatsvinden indien de verkrijgende vennootschap is gevestigd in een andere lidstaat. De belastinggrondslag van een in Duitsland gevestigde vennootschap wordt daarentegen niet bijgesteld wanneer zij een voordeel toekent aan een verbonden, eveneens in Duitsland gevestigde persoon.

54. Indien de redenering van het Hof in het arrest SGI zou worden toegepast ( 26 ), zou de conclusie zijn dat de fiscale positie van een in Duitsland gevestigde vennootschap die, net als verzoekster, aan een verbonden, in een andere lidstaat gevestigde persoon voordelige voorwaarden toekent die geen zakelijke voorwaarden zijn, minder gunstig is dan deze zou zijn wanneer zij een dergelijk voordeel aan een verbonden, in Duitsland gevestigde persoon zou toekennen.

55. Ik ben echter van mening dat het om twee redenen onjuist is om de oplossing in het arrest SGI te transponeren naar het onderhavige geval, omdat: a) geen sprake is van een ongelijke behandeling omdat zowel de vergelijkbaarheid als de minder gunstige behandeling ontbreekt; en b) de op beperking gebaseerde benadering niet-toepasselijk is. Ik zal beide redenen hieronder achtereenvolgens bespreken.

a) Geen ongelijke behandeling

1) Geen vergelijkbaarheid

56. Een belangrijk verschil tussen het onderhavige geval en het arrest SGI is dat in het arrest SGI het vraagstuk inzake de vergelijkbaarheid van situaties kennelijk niet is behandeld. In het arrest SGI is de verschillende behandeling onderkend maar de vergelijkbaarheid niet beoordeeld. In het onderhavige geval stelt Duitsland echter uitdrukkelijk dat de vergelijkbaarheid ontbreekt, hetgeen het Hof verplicht het punt zonder omhaal te behandelen.

57. Volgens vaste rechtspraak moet de vergelijkbaarheid van een grensoverschrijdende situatie met een binnenlandse situatie worden onderzocht aan de hand van het doel dat door de aan de orde zijnde nationale bepalingen wordt nagestreefd. ( 27 )

58. Ik begrijp op basis van de schriftelijke bijdragen van de Duitse regering dat de relevante bepalingen van nationaal recht in het onderhavige geval moeten waarborgen dat in Duitsland behaalde winst niet zonder te worden belast, door middel van transacties die niet op zakelijke voorwaarden worden verricht, wordt onttrokken aan de Duitse heffingsbevoegdheid.

59. Op deze basis lijken er sterke argumenten te zijn dat de grensoverschrijdende en de binnenlandse situatie in casu in feite niet vergelijkbaar zijn. In de grensoverschrijdende situatie zou niet-bijstelling van de belastinggrondslag ter weerspiegeling van zakelijke voorwaarden inhouden dat Duitsland zou afzien van het recht om, als staat van vestiging van de vennootschap, belasting te heffen over haar volledige inkomen. Dat verschilt van de binnenlandse situatie, waar de opbrengsten binnen de jurisdictie blijven.

60. Het argument is derhalve in wezen dat binnenlandse en buitenlandse dochterondernemingen voor het specifieke doel, te waarborgen dat belasting niet aan de bevoegdheid van een lidstaat ontsnapt, niet vergelijkbaar zijn. De aan de orde zijnde wetgeving is specifiek vastgesteld omdat zij niet als gelijk worden beschouwd. Het territorialiteitsbeginsel en de onmogelijkheid om de heffingsbevoegdheid jegens buitenlandse dochterondernemingen uit te oefenen, maakt deze twee situaties objectief verschillend. Ongelijkheid bestaat niet alleen in het verschillend behandelen van dezelfde situatie, maar ook in het op dezelfde wijze behandelen van objectief verschillende situaties. ( 28 )

61. Twee punten kunnen dienaangaande worden benadrukt. In de eerste plaats laat dit argument tamelijk duidelijk zien – algemeen maar eveneens en misschien zelfs nadrukkelijker in de specifieke context van dit geval – hoe sterk de beoordeling van de vergelijkbaarheid en die van de rechtvaardiging met elkaar vervlochten zijn. Ondanks dat zij worden voorgesteld als twee afzonderlijke stappen van de toets, kan bij de vaststelling van de vergelijkbaarheid in de praktijk vaak het doel van de nationale wetgeving in aanmerking worden genomen bij het bepalen van het tertium comparationis. Naar hetzelfde doel wordt verwezen bij de beoordeling van de rechtvaardiging van het optreden van de lidstaat. In de tweede plaats worden vergelijkbaarheid en rechtvaardiging typisch „in elkaar geschoven” wanneer nationale maatregelen aan het recht van de Unie worden getoetst. Op voorwaarde dat de aan de orde zijnde nationale maatregel niet op een buitengewoon strikte of onredelijke wijze is geredigeerd, is de kans groot dat het door het nationale recht vastgestelde kader voor de vergelijkbaarheid ook van bijzonder belang zal zijn bij de vaststelling van het kader voor de vergelijkbaarheid naar het recht van de Unie, vooropgesteld dat het door het nationale recht nagestreefde doel zelf aanvaardbaar is vanuit het gezichtspunt van de Unie. Het nationale wettelijk kader zal dus waarschijnlijk als uitgangspunt worden genomen, hoewel het niet noodzakelijkerwijs het beslissende argument voor de vaststelling van de vergelijkbaarheid krachtens het recht van de Unie is. ( 29 )

62. Dat is precies het scenario waarbinnen deze zaak valt. Aanvaardt men het (fiscale) territorialiteitsbeginsel en de doelstelling inzake het „behoud van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid” (hetgeen op het niveau van de „rechtvaardiging in feite op hetzelfde neerkomt), dan is de situatie van binnenlandse dochterondernemingen niet langer vergelijkbaar met die van buitenlandse dochterondernemingen.

63. Ik ben derhalve van mening dat het standpunt van Duitsland dat de grensoverschrijdende en de binnenlandse situaties simpelweg niet vergelijkbaar zijn, correct is. Het doel waarvoor naar nationaal recht een dergelijk onderscheid is gemaakt, is vanuit het gezichtspunt van de Unie geoorloofd en het in het nationale recht gemaakte onderscheid is redelijk. Het zou inderdaad tegenstrijdig zijn wanneer het Hof plechtig „het in het internationaal fiscaal recht vastgelegde en in het gemeenschapsrecht erkende territorialiteitsbeginsel” ( 30 ) zou erkennen en tegelijkertijd zou oordelen dat het onttrekken van inkomsten aan de heffingsbevoegdheid van een lidstaat volledig kan worden vergeleken met overdrachten binnen de belastingjurisdictie van deze lidstaat.

64. De rechtspraak van het Hof ondersteunt evenmin een dergelijke gelijkstelling.

65. Het is juist dat een beroep op het voorkomen van winstoverheveling tussen lidstaten geen blanco cheque is. Dat sluit niet uit dat „de regels die een lidstaat specifiek met het oog op de situatie van grensoverschrijdende groepen heeft vastgesteld in bepaalde gevallen een beperking van de vrijheid van vestiging […] kunnen vormen”. ( 31 ) Er moet echter feitelijk zijn voldaan aan de voorwaarden voor de vaststelling van een beperking. De vergelijkbaarheid en de ongelijke behandeling moeten werkelijk zijn vastgesteld. ( 32 )

66. Met name gelet op het doel van de aan de orde zijnde nationale regels, zie ik de vergelijkbaarheid in het onderhavige geval niet. Het onderhavige geval vertoont dus verschillen met situaties waarin het Hof is geconfronteerd met het feit dat het territorialiteitsargument is aangevoerd in de context van een maatregel die niet specifiek was bedoeld om het grensoverschrijdend weglekken van belastbare inkomsten te voorkomen. ( 33 )

67. Bovendien heeft het Hof in een aantal gevallen geoordeeld dat een belangrijke factor bij de vaststelling van de vergelijkbaarheid is dat een lidstaat ernaar streeft ingezetenen en niet-ingezetenen op dezelfde wijze te belasten. Zodra een lidstaat dus bijvoorbeeld „niet alleen ingezeten aandeelhouders, maar ook niet-ingezeten aandeelhouders voor het dividend dat zij van een ingezeten vennootschap ontvangen, aan de inkomstenbelasting onderwerpt, benadert de situatie van deze niet-ingezeten aandeelhouders […] die van de ingezeten aandeelhouders”. ( 34 )

68. Zoals de Duitse regering heeft opgemerkt, is er in het onderhavige geval geen sprake van een poging om niet-ingezetenen te belasten. Belasting wordt geheven op basis van het zakelijkheidsbeginsel en bijgevolg alleen op de in de Duitsland behaalde winsten. Ook op deze basis zijn de grensoverschrijdende en de binnenlandse situaties niet vergelijkbaar.

69. In het licht van het bovenstaande ben ik niet van mening dat in het onderhavige geval de situatie van ingezeten vennootschappen met niet-ingezeten dochterondernemingen en die van ingezeten vennootschappen met ingezeten dochterondernemingen vergelijkbaar zijn voor de vaststelling van een ongelijke behandeling die de vrijheid van vestiging zou kunnen schenden. De situaties zijn objectief verschillend. Dat betekent inderdaad dat zij niet op dezelfde wijze kunnen worden behandeld, wil het non-discriminatiebeginsel dat aan de regels inzake de vrijheid van vestiging ten grondslag ligt, in acht worden genomen.

2) Geen minder gunstige behandeling

70. Wanneer niettemin de grensoverschrijdende en de binnenlandse situaties in dit geval in feite geacht zouden worden vergelijkbaar te zijn, ben ik van mening dat er eveneens een sterk argument is dat er geen sprake is van ongelijke behandeling, in de zin van een minder gunstige behandeling van eerstgenoemde situatie.

71. Dat is voornamelijk gebaseerd op een door de Duitse regering aangevoerd argument. Ik zal het het „nulsom”-argument noemen. Volgens dat laatste worden winsten in het geval van niet-zakelijke transacties tussen een moedervennootschap en dochterondernemingen die alle in Duitsland zijn gevestigd, niet belast bij de moedervennootschap maar bij de dochteronderneming. Het resultaat is dat, bij een beschouwing van het concern als geheel, de belastingdruk dezelfde blijft. Het heeft geen zin om de belastinggrondslagen van de moedervennootschap en de dochteronderneming (wanneer beide in Duitsland zijn gevestigd) bij te stellen zodat zij zakelijke voorwaarden weerspiegelen, omdat dat administratief omslachtig zou zijn en in de praktijk hetzelfde resultaat zou opleveren.

72. De Duitse regering voert met andere woorden aan dat er geen verschil in behandeling is omdat in beide gevallen op het nationale grondgebied behaalde winsten eenmaal worden belast, altijd eenmaal en uitsluitend eenmaal.

73. Een soortgelijk argument is aangevoerd in het arrest SGI. Het Hof heeft in antwoord daarop impliciet erkend dat het nulsomargument (in gevallen van participaties van 100 %) juist zou kunnen zijn. ( 35 )

74. Het Hof heeft dat argument echter niet gedetailleerd behandeld, aangezien er hoe dan ook een risico van dubbele belasting bestond. Dat is het geval omdat in het arrest SGI de bijstelling naar boven van de belastinggrondslag van de vennootschap die het voordeel in België toekende, mogelijk niet zou samengaan met een bijstelling omlaag van de belastinggrondslag van de verkrijgende vennootschap in Frankrijk. Dat risico werd niet weggenomen door de mogelijkheid om het Arbitrageverdrag 90/436/EEG ter vermijding van dubbele belasting toe te passen, aangezien de toepassing van dat instrument kosten en vertraging met zich meebracht. ( 36 ) Op die grond is de beperking van de vrijheid van vestiging bevestigd.

75. In het onderhavige geval acht ik deze redenering hoogst problematisch wat het risico van dubbele belasting betreft. Zoals ik hierboven heb uiteengezet, houdt het territorialiteitsbeginsel in dat lidstaten ingezeten vennootschappen over hun wereldwijde winst (belastingheffing op basis van plaats van vestiging) kunnen belasten en niet-ingezeten vennootschappen over de winst als gevolg van hun activiteiten in die lidstaat (heffing van bronbelasting). Een van de logische gevolgen van deze dubbele criteria van plaats van vestiging en van de bron voor het bepalen van het recht van belastingheffing is het risico van dubbele belasting. Een belastingplichtige in lidstaat B die dividend ontvangt uit een andere lidstaat A kan tweemaal worden belast. Er kan een voorheffing worden toegepast in lidstaat A (bronbelasting), en deze inkomsten kunnen vervolgens worden belast in de lidstaat van vestiging van de verkrijger, lidstaat B. ( 37 )

76. Niettegenstaande dat alles bestaat er overeenkomstig de vaste rechtspraak van het Hof geen verplichting voor de bronstaat om in dergelijke gevallen belastingvermindering toe te kennen. ( 38 ) Derhalve stellen dubbele belasting of het risico daarop het territorialiteitsbeginsel niet buiten werking. Het belet lidstaten niet om binnen hun jurisdictie belasting te heffen op winsten.

77. De redenering in het arrest SGI houdt mijns inziens evenwel het tegenovergestelde in. Dat arrest neemt een situatie waarin een lidstaat vasthoudt aan het belasten van op zijn grondgebied behaalde winsten en maakt daar een nadeel van door het risico van dubbele belasting aan te halen.

78. Om de innerlijke inconsistenties ervan te laten zien, zal ik deze redenering doorvoeren tot haar logische conclusie en deze toepassen op het onderhavige geval.

79. In het onderhavige geval (net als in het arrest SGI) is de belangrijkste zorg die herhaaldelijk terugkomt dat op grensoverschrijdende situaties zakelijke prijzen worden toegepast, maar niet op binnenlandse situaties. De moeilijkheid die ik ervaar met het argument inzake het risico van dubbele belasting is dat dit risico zelfs in geval van opheffing van het verschil in behandeling blijft bestaan. Zou de Duitse regering er in het onderhavige geval derhalve voor hebben gekozen om op grensoverschrijdende en binnenlandse transacties verrekenprijzen toe te passen, dan zou er geen verschil in behandeling zijn geweest. In het geval van grensoverschrijdende situaties zou er evenwel nog altijd een theoretisch risico van dubbele belasting bestaan dat bij binnenlandse transacties in de regel gewoonweg niet bestaat.

80. Mijns inziens is het echte probleem in het onderhavige geval veeleer de geldigheid van het nulsomargument. Indien dat argument geldig is, komt het mij voor dat elk risico van dubbele belasting simpelweg het gevolg is van het naast elkaar bestaan van verschillende belastingstelsels en het territorialiteitsbeginsel zelf. Dat risico zou ongeacht het scenario aanwezig zijn.

81. In het onderhavige geval lijkt het nulsomargument, onder voorbehoud van verificatie door de nationale rechter, op te gaan. Wat dat betreft, merk ik het volgende op.

82. In de eerste plaats hebben noch verzoekster, noch de Commissie het argument serieus ter discussie gesteld tijdens de terechtzitting voor het Hof. In geen enkel stadium is betwist dat de belastingdruk van de ingezeten vennootschappen als geheel zou vergroten indien het zakelijkheidscriterium in het geval van binnenlandse transacties werd toegepast, of dat hun belastingdruk zou worden verlicht indien de toepassing daarvan achterweg blijft.

83. In de tweede plaats houdt het nulsomargument duidelijk in dat de totale belastingheffing van het concern in aanmerking moet worden genomen. Op grond van de hierboven in de punten 30 tot en met 33 uiteengezette redenen is het mijns inziens gerechtvaardigd dat de analyse van de ongelijke behandeling niet beperkt blijft tot de specifieke omstandigheden van afzonderlijke rechtspersonen (zoals ook gebruikelijk is in de rechtspraak).

84. In de derde plaats heeft het Hof in het arrest SGI laten doorschemeren dat het nulsomargument, dat de advocaat-generaal had uitgewerkt in zijn conclusie ( 39 ), alleen opgaat wanneer er sprake is van een 100 %-participatie. In dergelijke gevallen is het niet van belang welke vennootschap binnen het concern wordt belast. In gevallen van kleinere participaties ligt dat echter niet zo voor de hand.

85. In antwoord daarop zou ik simpelweg willen opmerken dat verzoekster in het onderhavige geval rechtstreeks of indirect 100 % van de buitenlandse concernondernemingen bezit. Overeenkomstig de eigen redenering van het Hof in het arrest SGI betreft het derhalve een situatie waarin het nulsomargument in principe „opgaat”.

86. In het licht van het bovenstaande ben ik van mening dat er in het onderhavige geval geen sprake is van vergelijkbare situaties, althans dat er, indien er al sprake is van vergelijkbaarheid, in elk geval geen nadeel is. Dientengevolge zou de aan de orde zijnde nationale maatregel niet leiden tot een ongelijke behandeling die de vrijheid van vestiging schendt.

b) Geen beperking

87. Onderdeel a) hierboven veronderstelt dat de „op ongelijke behandeling gebaseerde benadering” in dit geval toepasselijk is. Wanneer echter de op beperking gebaseerde benadering toepasselijk zou zijn, zou dat in principe elke vergelijking of vaststelling van een relatief nadeel overbodig maken.

88. Een dergelijk voorstel werpt niettemin een tamelijk lastige principevraag op: kan de verplichting voor vennootschappen om hun belastinggrondslag op basis van zakelijke voorwaarden te berekenen werkelijk worden beschouwd als een beperking van de vrijheid van vestiging? ( 40 )

89. Volgens mij is dat niet het geval. Het is niets meer dan een uitdrukking van het fiscale territorialiteitsbeginsel, waarin het recht van een staat om binnen zijn bevoegdheid gegenereerde winsten te belasten wordt weerspiegeld. ( 41 ) Zou dat anders zijn en de bijstelling van de belastinggrondslag om zakelijke voorwaarden uit te drukken een beperking van de vrijheid van vestiging vormen, dan zou de toepassing door een lidstaat van elk belastingtarief boven het nultarief ook aantoonbaar een beperking kunnen vormen. Met andere woorden duiken de problemen die inherent zijn aan de toepassing van het op beperking gebaseerde model weer op.

90. In dit stadium acht ik het eveneens van belang de argumenten te bespreken die in het arrest SGI zijn aangevoerd met betrekking tot het begrip „afschrikking”. Ik heb die hierboven in punt 47 beschreven. In wezen is de gedachte dat de toepassing van zakelijke voorwaarden op de een of ander manier (in dit geval) Duitse vennootschappen die in het buitenland dochterondernemingen willen oprichten en niet-Duitse vennootschappen die in de Bondsrepubliek Duitsland dochterondernemingen willen oprichten, afschrikt.

91. Toegepast op het onderhavige geval zou deze conclusie mijns inziens evenwel neerkomen op niet meer dan een (nogal twijfelachtige) hypothese. Op wat voor manier zou er sprake zijn van een afschrikkende werking? Deze hypothese lijkt op doorslaggevende wijze af te hangen van een belangrijke veronderstelling: dat een vennootschap zou afzien van het uitoefenen van haar vrijheid van vestiging door het vooruitzicht belasting op al haar winsten te moeten betalen, zoals bijgesteld om zakelijke voorwaarden uit te drukken. ( 42 ) Indien het territorialiteitsbeginsel en de soevereine bevoegdheid van de lidstaten ten aanzien van directe belastingen enige betekenis moeten behouden, lijkt mij dat geen legitieme basis voor een oordeel dat de vrijheid van vestiging is geschonden.

92. Om deze redenen en omdat er geen sprake is van enige ongelijke behandeling van vergelijkbare situaties, ben ik niet van mening dat de door de Bondsrepubliek Duitsland toegepaste bijstelling van de belastinggrondslag van ingezeten vennootschappen in grensoverschrijdende transacties om zakelijke voorwaarden uit te drukken, op zichzelf een beperking van de vrijheid van vestiging vormt.

93. Zou het Hof echter tot een verschillend oordeel komen, dan ben ik van mening dat de beperking gerechtvaardigd zou zijn.

3. Rechtvaardiging

94. Beperkingen van de vrijheid van vestiging zijn toelaatbaar wanneer deze een legitiem doel nastreven en gerechtvaardigd zijn uit hoofde van dwingende redenen van algemeen belang. De beperking moet geschikt zijn om het doel te verwezenlijken en zij mag niet verder gaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel. ( 43 )

a) Wettig doel

1) Evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid

95. In het onderhavige geval voert de Duitse regering een enkele rechtvaardiging aan, namelijk de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen lidstaten.

96. Het Hof heeft herhaaldelijk erkend dat dat een legitiem doel kan vormen ter rechtvaardiging van beperkingen van de vrijheid van vestiging. ( 44 )

97. De achterliggende logica is wederom dat vennootschappen niet volledig vrij zijn om hun winsten naar goeddunken van de ene belastingjuridisdictie naar de andere over te hevelen, aangezien dat de belastinggrondslag van sommige lidstaten zou kunnen eroderen, waardoor „de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten […] groot gevaar [zou] lopen, aangezien de belastinggrondslag in de ene staat zou worden vermeerderd en in de andere zou worden verminderd”. ( 45 )

98. Deze logica kan mijns inziens duidelijk worden getransponeerd naar het onderhavige geval. De aan de orde zijnde nationale wetgeving is specifiek bedoeld om te voorkomen dat belastbare inkomsten uit de Duitse belastingjurisdictie „weglekken” ten gevolge van transacties tussen verbonden vennootschappen in buitenlandse staten die niet onder zakelijke voorwaarden plaatsvinden. ( 46 )

2) Toekenning van voordelen en overheveling van winsten

99. Met name de Commissie heeft aangevoerd dat de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid in het onderhavige geval niet als rechtvaardiging kan worden gehanteerd (of dat de toepassing ervan onevenredig is) wegens de aard van de aan de orde zijnde transacties. Het argument komt er in wezen op neer dat het voordeel, anders dan bijvoorbeeld bij een simpele overdracht van contant geld of een rentevrije lening, in dit geval niet zo duidelijk is of tenminste moeilijk op geld waardeerbaar is.

100. Ik acht dat argument in een aantal opzichten twijfelachtig. In de eerste plaats lijkt het mij onmogelijk te ontkennen dat het verstrekken van een garantie, zoals degene die verzoekster heeft verstrekt in haar schriftelijke garantieverklaringen, een zeer reële economische waarde heeft en dat daarvoor in het geval van niet-verbonden vennootschappen zou worden betaald. Dat feit is uitdrukkelijk bevestigd in de richtlijnen van de OESO inzake verrekenprijzen ( 47 ) en, met betrekking tot door de staat verstrekte garanties, in de eigen mededeling van de Commissie betreffende staatssteun in de vorm van garanties. ( 48 )

101. In de tweede plaats zijn er voor de vermeende moeilijkheden om dergelijke garanties op geld te waarderen, duidelijk rekenmodellen om de waarde ervan te bepalen. Zij kunnen eveneens in meer bepaald de OESO-richtlijnen worden gevonden. De bovengenoemde mededeling van de Commissie bevat eveneens modellen om de prijs van door lidstaten verstrekte garanties te bepalen.

102. Daarenboven heeft de Duitse regering ter terechtzitting gesteld, zonder door verzoekster te zijn tegengesproken, dat het geschil in casu principieel is, en niet over geld gaat. Partijen in het hoofdgeding zijn het eens over het tarief dat zou moeten worden toegepast indien werd geoordeeld dat de toepassing van verrekenprijzen op dergelijke gevallen verenigbaar is met het recht van de Unie.

103. In het licht van het bovenstaande ben ik van mening dat wetgeving zoals de in het hoofdgeding aan de orde zijnde een legitiem doel nastreeft, dat verenigbaar is met artikel 49 VWEU en een dwingende reden van algemeen belang vormt, en geschikt is om het doel te verwezenlijken.

b) Evenredigheid

104. In principe moet een maatregel die wordt beschouwd als een beperking van de vrijheid van vestiging, wil die gerechtvaardigd zijn, niet alleen een legitiem doel nastreven, maar eveneens evenredig zijn. Het middel mag niet verder gaan dan nodig is om het doel te bereiken.

105. Dat werpt op het gebied van directe belastingen een netelige vraag op. Een belasting is of gerechtvaardigd of is dat niet. Er is geen „middenweg”. Indien het doel is belasting te heffen, dan zijn de middelen het opleggen en innen van de belasting, de gehele belasting en niets anders dan de belasting. Wat zou dan in een dergelijke context een discussie over „minder beperkende middelen” ter bereiking van hetzelfde doel kunnen inhouden? Alleen de helft van de inkomsten belasten? Een gedeeltelijke korting van bijvoorbeeld 20 % toekennen? Het is overduidelijk dat een dergelijke discussie al snel zou uitlopen op de gerechtelijke vaststelling van belastingtarieven.

106. Ik zal hieronder op dat ruimere conceptuele punt terugkomen in het afsluitende onderdeel. Ondertussen hebben verzoekster en de Commissie in hun schriftelijke en mondelinge uiteenzettingen drie argumenten aangevoerd onder het kopje „evenredigheid”, die ik geen van drieën eigenlijk beschouw als kwesties die betrekking hebben op de evenredigheid, maar die ik desalniettemin hieronder achtereenvolgens zal bespreken.

1) Toepassing van het zakelijkheidsbeginsel op schriftelijke garantieverklaringen

107. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de Commissie in wezen gesteld dat de toepassing van het zakelijkheidsbeginsel enigszins „overdreven” ( 49 ) was, aangezien het louter een schriftelijke garantieverklaring betrof. Dat houdt impliciet in dat „evenredigheid” vanuit die invalshoek enige „wetgevende evenredigheid” zou moeten betekenen – de lidstaat zou, naar ik aanneem, alleen wetgevend moeten optreden met betrekking tot rechtstreekse overdrachten van geld en de rest buiten beschouwing moeten laten.

108. Zoals ik hierboven heb opgemerkt ( 50 ), hebben dergelijke verklaringen (tenminste voor zover zij juridisch bindend zijn en daarmee financiële garanties wordt verstrekt, zoals in dit geval) duidelijk een economische waarde. Dat heeft de Commissie uiteindelijk ook toegegeven.

109. Ik zie op die grond alleen geen reden om de toepassing van het zakelijkheidsbeginsel op deze bijzondere situaties als op de een of andere manier overdreven te beschouwen. Bovendien, en wederom afwijkend van de argumenten van de Commissie, zijn er absoluut geen redenen om te betogen dat de toepassing van zakelijke voorwaarden onevenredig zou zijn in gevallen waar deze voorwaarden moeilijk zijn te beoordelen.

110. Meer fundamenteel beschouw ik deze vragen in het geheel niet als vragen die betrekking hebben op de evenredigheid. Of het zakelijkheidsbeginsel wordt aanvaard (met al zijn gebreken) of het wordt niet aanvaard. Het is een zwart-wit-situatie. Het zou een recept voor uiterst grote rechtsonzekerheid zijn indien vermeende praktische moeilijkheden met de toepassing van dat beginsel op zeer specifieke gevallen – gevallen waarin, naar ik zou willen toevoegen, uitdrukkelijk is voorzien in de internationale richtlijnen over dit onderwerp ( 51 ) – geldige gronden zouden vormen om het als onevenredig af te wijzen.

2) Commerciële rechtvaardigingen

111. In het onderhavige geval is een van de in de schriftelijke uiteenzettingen van verzoekster en de Commissie opgeworpen punten met betrekking tot de evenredigheid, de mate waarin het mogelijk is een commerciële rechtvaardiging te geven voor de voorwaarden waaronder een transactie is gesloten en het soort commerciële rechtvaardiging dat legitiem wordt geacht.

112. Het echte punt in het onderhavige geval lijkt eerder wat voor soort commerciële rechtvaardigingen aanvaardbaar is en wordt aanvaard. Met betrekking tot dat punt is het standpunt van verzoekster en de Commissie in wezen dat vennootschappen in staat zouden moeten zijn om de voorwaarden van hun transacties te rechtvaardigen met een verwijzing naar hun bijzondere verhouding met de tegenpartij. Zij moeten, met andere woorden, de bijstelling van hun belastinggrondslag kunnen vermijden door de toekenning van gunstige commerciële voorwaarden te rechtvaardigen met een verwijzing naar het belang om het succes van hun dochteronderneming te waarborgen.

113. Mijns inziens is dat argument duidelijk onjuist. Anders zou het begrip zakelijke transactie van elke betekenis worden ontdaan. Dat zou in feite betekenen dat botweg en volledig wordt uitgesloten dat het beginsel op handelstransacties met dochterondernemingen kan worden toegepast, omdat een moedervennootschap altijd een belang zal hebben bij het gedijen van haar dochteronderneming. Er zou aldus per definitie altijd een rechtvaardiging zijn.

114. Er bestaat met andere woorden simpelweg een onoverbrugbare tegenstrijdigheid tussen, enerzijds, de suggestie dat lidstaten transacties kunnen bijstellen om fictieve voorwaarden tot uitdrukking te brengen die zouden zijn overeengekomen tussen volstrekt onafhankelijke entiteiten en, anderzijds, dat partijen zich kunnen verweren door te stellen dat de voorwaarden verschillen en gerechtvaardigd zijn juist omdat de entiteiten verbonden zijn en onderling afhankelijke belangen hebben.

115. Ten slotte zijn dit mijns inziens wederom geen punten die betrekking hebben op de evenredigheid, maar eerder vragen betreffende ofwel a) de werkelijke betekenis van het beginsel (en zoals hierboven is gesteld, omvat het volgens mij duidelijk niet het in aanmerking nemen van interne concernbelangen), ofwel b) of het beginsel in een specifiek geval juist wordt toegepast.

3) Evenredigheid en verschillen in behandeling

116. Ik kom thans terug op het punt van de verschillende behandeling van binnenlandse en grensoverschrijdende transacties. In het onderhavige geval is op het bestaan van dat verschil voor het eerst een beroep gedaan ter ondersteuning van de conclusie dat er sprake was van een beperking.

117. Tijdens de mondelinge behandeling is het wederom aangevoerd in het kader van de analyse van de evenredigheid: de aan de orde zijnde wetgeving is onevenredig omdat transacties verschillend worden behandeld.

118. Ik acht dat argument om meerdere redenen niet overtuigend.

119. Om te beginnen verwijs ik wederom naar het arrest SGI. In dat geval vond er alleen in geval van grensoverschrijdende transacties een bijstelling van de belastinggrondslag om zakelijke voorwaarden tot uitdrukking te brengen plaats. ( 52 ) Dat verschil in behandeling had de lidstaat er niet van weerhouden een beroep te doen op de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid als een legitiem doel. Het heeft evenmin in de weg gestaan aan de conclusie dat de maatregel evenredig was. In zijn analyse van de evenredigheid in het arrest SGI noemt het Hof het verschil in behandeling zelfs niet.

120. Meer bepaald is het onduidelijk hoe het verschil in behandeling tot de conclusie leidt dat de maatregel verder gaat dan nodig is om de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid te verwezenlijken of welke andere, minder beperkende maatregel zou kunnen zijn vastgesteld. Dienaangaande zie ik niet hoe de maatregel de vrijheid van vestiging minder zou beperken wanneer deze zou worden uitgebreid tot binnenlandse transacties.

121. Ten minste in theorie zou het opleggen van verrekenprijzen, met als gevolg dat de belastinggrondslag van Duitse vennootschappen met buitenlandse dochterondernemingen naar boven wordt bijgesteld, de verkrijging, de oprichting of het behoud van deze dochterondernemingen kunnen ontmoedigen. ( 53 ) Deze ontmoediging zou echter op geen enkele wijze verminderen of worden weggenomen, wanneer ook in het geval van transacties tussen verbonden Duitse vennootschappen verrekenprijzen zouden worden toegepast.

122. Daar zou tegenin kunnen worden gebracht dat het eerder gaat om een „relatieve” ontmoediging of een „relatief” nadeel dat wordt veroorzaakt door het verschil in behandeling. Met andere woorden, wanneer een Duitse vennootschap kan kiezen tussen, enerzijds, de oprichting van een dochteronderneming in het buitenland (hetgeen kan resulteren in een bijstelling van haar belastinggrondslag in verband met elke niet-zakelijke transactie met deze dochteronderneming, zoals in het onderhavige geval) en, anderzijds, de oprichting van een dochteronderneming in Duitsland (waar een dergelijke bijstelling niet zal plaatsvinden), zal zij eerder kiezen voor het laatste.

123. Het fundamentele probleem met dat argument is dat alle aandacht kunstmatig op het belasten van de moedervennootschap wordt gericht en de dochteronderneming buiten beschouwing blijft. ( 54 )Natuurlijk is er, indien de belastinggrondslag van de moedervennootschap alleen in geval van niet-zakelijke transacties met buitenlandse dochterondernemingen naar boven kan worden bijgesteld, in theorie een „belastingvoordeel” voor de moedervennootschap met een binnenlandse dochteronderneming. Dat belastingvoordeel, dat voortvloeit uit de geringere belastinggrondslag van de moedervennootschap, zal in principe evenwel worden gecompenseerd door een grotere belastinggrondslag van de dochteronderneming. We zijn met andere woorden weer terug bij het nulsomargument dat de Duitse regering in dit geval heeft aangevoerd. ( 55 )

124. Het is de moeite waard eraan te herinneren dat het nulsomargument ook voorkomt in het arrest SGI (hoewel het niet zo wordt genoemd). In die zaak was in de Belgische wetgeving bepaald dat „een ingezeten vennootschap […] niet over [een abnormaal of goedgunstig] voordeel [wordt] belast wanneer het wordt verleend aan een andere [verbonden] ingezeten vennootschap […] mits dit voordeel in aanmerking wordt genomen om de belastbare inkomsten van laatstgenoemde vennootschap te bepalen”. ( 56 ) Met andere woorden was in de wetgeving uitdrukkelijk als vereiste opgenomen dat de overdracht vanuit fiscaal gezichtspunt een nulsom zou zijn. België was bereid de „overgehevelde winst” niet te belasten bij de moedermaatschappij, mits deze door België werd belast bij de dochteronderneming.

125. Voor zover ik heb kunnen nagaan, is het juist dat er in het onderhavige geval geen soortgelijke voorwaarde bestaat in de Duitse wetgeving. De in het hoofdgeding aan de orde zijnde Duitse wetgeving vereist derhalve niet formeel dat de naar de in Duitsland gevestigde dochteronderneming „overgehevelde winsten” bij laatstgenoemde worden belast, als voorwaarde voor het niet bijstellen van de belastinggrondslag van de moedermaatschappij. Er is echter evenmin overtuigend betoogd dat dergelijke tussen Duitse vennootschappen „overgehevelde winsten” ten gevolge van niet-zakelijke transacties niet zouden worden belast (of minder zouden worden belast of tegen een lager tarief) bij de verkrijger. ( 57 )

4) Omvang van de correctie

126. Tot slot heb ik het zo begrepen dat de door Duitsland vastgestelde fiscale correctiemaatregelen in gevallen als het onderhavige zijn beperkt tot de fractie van de verrichting die verder gaat dan hetgeen de betrokken vennootschappen zouden zijn overeengekomen indien zij zich niet in een situatie van wederzijdse afhankelijkheid zouden hebben bevonden. Er is geen sprake van „overcorrectie” die de belastinggrondslag van de in Duitsland gevestigde vennootschap kunstmatig zou doen aanzwellen. ( 58 ) Ik beschouw dat echter wederom niet als een vraag die betrekking heeft op de evenredigheid of als deel van een rechtvaardiging voor de nationale maatregel, maar eerder als een vraag die betrekking heeft op de juiste toepassing van het zakelijkheidsbeginsel. ( 59 )

4. Conclusie

127. Op grond van het bovenstaande vormt wetgeving van het soort dat in het onderhavige geval aan de orde is, mijns inziens geen beperking van de vrijheid van vestiging. Voor zover zij dat wel doet, is deze beperking evenwel gerechtvaardigd op grond van de handhaving van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen lidstaten en gaat zij, uiteraard onder voorbehoud van verificatie door de nationale rechter, niet verder dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken.

5. Postscriptum

128. In deze conclusie zijn twee mogelijkheden uiteengezet. In de eerste plaats is er, indien de logica van de ongelijke behandeling wordt gevolgd, geen vergelijkbaarheid. De analyse kan daar ophouden. In de tweede plaats zou er, indien de op beperking gebaseerde benadering wordt gevolgd, in theorie, met een zeer grootmoedige uitlegging (die niettemin enkele verontrustende algemene gevolgen voor het gebied van de directe belastingen zou hebben), sprake kunnen zijn van een belemmering. Deze belemmering is evenwel gerechtvaardigd.

129. Beide mogelijkheden gaan uit van de veronderstelling dat het fiscale territorialiteitsbeginsel en het uitvloeisel daarvan in de vorm van de handhaving van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen lidstaten, worden aanvaard. De rechtspraak van het Hof bevestigt duidelijk dat de lidstaten de bevoegdheid hebben om directe belastingen op te leggen en dat zij dat mogen doen met betrekking tot winsten die binnen hun bevoegdheid zijn gegenereerd, in overeenstemming met het territorialiteitsbeginsel. Bovendien is het zakelijkheidsbeginsel internationaal erkend als een geldig middel om winsten geografisch te verdelen.

130. Uitgaande van deze gangbare veronderstelling verschilt bij elk van beide mogelijkheden de wijze waarop dat beginsel in de toetsing is opgenomen. Volgens de op ongelijke behandeling gebaseerde benadering is dat in het stadium van de vergelijkbaarheid. Volgens de op beperking gebaseerde benadering wordt het beginsel eerst uitgesloten, aangezien de vergelijkbaarheid niet relevant is in deze context. Hetzelfde territorialiteitsbeginsel komt dan echter weer volledig terug in het stadium van de rechtvaardiging (onder het mom van de „evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid”).

131. Ik heb met de „exercitie in alternatieven” in deze conclusie bewust een discussie willen uitlokken door een aantal fundamentele conceptuele problemen waar de rechtspraak van het Hof op dit gebied voor staat voor het voetlicht te brengen. Eén probleem springt er met name uit: door het gebrek aan duidelijkheid van het Hof en de beweging van het Hof tussen de op ongelijke behandeling gebaseerde benadering, de op belemmering gebaseerde benadering en de mengvorm van deze twee, zou het zeker kunnen gebeuren dat beide mogelijkheden door elkaar worden gehusseld. Dan wordt tijdens verschillende stadia van de toetsing steeds weer hetzelfde argument aangevoerd respectievelijk steeds weer dezelfde discussie gevoerd. Zoals met name in het onderhavige geval is gebleken, is in feite hetzelfde argument aangevoerd en dezelfde discussie gevoerd in het stadium van de vergelijkbaarheid, in dat van de rechtvaardiging, en eveneens in dat van de evenredigheid, zoals door de Commissie en verzoekster is aangevoerd, waardoor het gehele argument trekken van een cirkelredenering gaat vertonen.

132. Gelet op het bovenstaande zou ik het Hof willen verzoeken om twee verduidelijkingen te verschaffen. In de eerste plaats om duidelijk te verwoorden op welke wijze de vrijheid van vestiging op het gebied van de directe belastingen moet worden benaderd. Op grond van een aantal in deze conclusie aangevoerde redenen zou dat mijns inziens de op ongelijke behandeling gebaseerde benadering moeten zijn.

133. In de tweede plaats zou, indien de op ongelijke behandeling gebaseerde benadering zou worden aanvaard en in dit geval worden toegepast, de analyse moeten stoppen in het stadium van de vergelijkbaarheid. Vanuit een systemisch gezichtspunt behoeft het mijns inziens geen rechtvaardiging dat de lidstaten erin volharden dat grensoverschrijdende transacties in overeenstemming met het fiscale territorialiteitsbeginsel en met internationaal erkende, op dit gebied toepasselijke beginselen worden belast. Dat winsten tussen in dezelfde lidstaat gevestigde vennootschappen niet tevens worden bijgesteld om zakelijke voorwaarden tot uitdrukking te brengen, wijzigt deze conclusie niet.

134. Dat zou slechts anders kunnen zijn indien transacties tussen ingezeten vennootschappen om de een of andere reden algemeen lager zouden worden belast. Indien er ten gevolge van het verschil in toepasselijke regels sprake zou zijn van fiscale vervorming waardoor fiscale ongelijke behandeling zou ontstaan. Zelfs dan zou evenwel de vraag rijzen waar het belastingvoordeel nu juist op is terug te voeren. In het onderhavige geval kon juist hoegenaamd niet worden vastgesteld dat er al met al een belastingvoordeel was als gevolg van het feit dat het zakelijkheidsbeginsel niet werd toegepast op ingezeten dochterondernemingen. ( 60 )

V. Conclusie

135. In het licht van het bovenstaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vraag van het Finanzgericht Rheinland-Pfalz te beantwoorden als volgt: „Artikel 49 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: ‚VWEU’) juncto artikel 54 VWEU [voorheen artikel 43 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: ‚EG’) juncto artikel 48 EG] verzet zich niet tegen een regeling van een lidstaat volgens welke de inkomsten van een ingezeten belastingplichtige uit de handelsrelaties met een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap waarin hij rechtstreeks of indirect een deelneming van ten minste 25 % bezit en waarmee hij voorwaarden is overeengekomen die afwijken van de voorwaarden die onafhankelijke derden zouden zijn overeengekomen onder dezelfde of vergelijkbare omstandigheden, moeten worden vastgesteld alsof zij waren verkregen onder tussen onafhankelijke derden overeengekomen voorwaarden, zelfs wanneer een dergelijke correctie niet wordt toegepast voor inkomsten uit handelsrelaties met een ingezeten vennootschap en in deze regeling niet is voorzien in de mogelijkheid voor de ingezeten belastingplichtige om te bewijzen dat de voorwaarden zijn overeengekomen om commerciële redenen die voortvloeien uit zijn aandeelhoudersband met de in de andere lidstaat gevestigde vennootschap.”

( 1 ) Oorspronkelijke taal: Engels.

( 2 ) Arrest van 21 januari 2010 (C‑311/08, EU:C:2010:26).

( 3 ) De nationale aan de orde zijnde bepalingen zijn toepasselijk op participaties tussen 25 % en 100 %, die duidelijk situaties van „bepalende invloed” omvatten [zie bijvoorbeeld arrest van 13 november 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑35/11, EU:C:2012:707)]. Bovendien bezit verzoekster in het onderhavige geval een participatie van 100 % in de buitenlandse concernondernemingen. De vraag van de verwijzende rechter heeft alleen betrekking op de vrijheid van vestiging. Dientengevolge en zonder in dit geval de mogelijke toepasselijkheid uit te sluiten van de bepalingen inzake het vrije kapitaalverkeer, zullen de nationale bepalingen hier alleen worden geanalyseerd in het licht van de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging. In verband met de vrijheid van vestiging verwijst de prejudiciële vraag van de verwijzende rechter zowel naar de artikelen 43 EG en 48 EG, als naar de artikelen 49 en 54 VWEU. De feiten van het hoofdgeding dateren uit 2003. Dientengevolge zijn de relevante verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging strikt genomen de artikelen 43 EG en 48 EG, hoewel er in dit geval geen materieel verschil bestaat.

( 4 ) Arrest van 21 januari 2010 (C‑311/08, EU:C:2010:26).

( 5 ) Arresten van 15 mei 1997, Futura Participations en Singer (C‑250/95, EU:C:1997:239, punt 22), en 13 december 2005, Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:763, punt 39).

( 6 ) Arresten van 13 december 2005, Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:763, punt 46); 29 november 2011, National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785, punt 45), en 6 september 2012, Philips Electronics UK (C‑18/11, EU:C:2012:532, punt 23).

( 7 ) Arrest van 21 januari 2010, SGI (C‑311/08, EU:C:2010:26, punt 63).

( 8 ) Dienaangaande is de OESO een belangrijk forum voor discussie en voor de ontwikkeling van regels inzake verrekenprijzen en „BEPS” (base erosion en profit shifting). Zie http://www.oecd.org/tax/beps/ en http://www.oecd.org/tax/transfer-pricing/.

( 9 ) Zie bijvoorbeeld OESO, „Dealing effectively with challenges of transfer pricing”, 2012, blz. 14, beschikbaar op http://www.oecd.org/publications/dealing-effectively-with-the-challenges-van-transfer-pricing-9789264169463-en.htm.

( 10 ) Zie bijvoorbeeld Farmer, P., „Direct Taxation and the Fundamental Freedoms”, The Oxford Handbook of European Union Law, Oxford University Press, Oxford, 2015, blz. 812: „Dergelijke regels zijn algemeen beperkt tot grensoverschrijdende situaties omdat zij in binnenlandse situaties overbodig zouden zijn”.

( 11 ) Zie bijvoorbeeld Barnard, C., The Substantive Law of the EU: The Four Freedoms, 5e druk, Oxford University Press, Oxford, 2016, blz. 399 e.v.; Kingston, S., „The Boundaries of Sovereignty: The ECJ’s controversial role applying internal market law to direct tax measures”, Cambridge Yearbook of European Legal Studies, deel 9, 2006.

( 12 ) Arrest van 28 januari 1986, Commissie/Frankrijk (270/83, EU:C:1986:37, punten 20 en 27).

( 13 ) Aldus heeft het Hof in het arrest Thin Cap geoordeeld dat „de verschillende behandeling waaraan dochtermaatschappijen van niet-ingezeten moedermaatschappijen in het kader van een wettelijke regeling als in het hoofdgeding aan de orde is worden onderworpen in vergelijking met dochtermaatschappijen van ingezeten moedermaatschappijen, de vrijheid van vestiging kan beperken, zelfs al is de situatie van een grensoverschrijdende groep van vennootschappen op fiscaal niveau niet vergelijkbaar met die van een groep van vennootschappen die alle in dezelfde lidstaat zijn gevestigd.” Arrest van 13 maart 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, EU:C:2007:161, punt 59). Zie eveneens hieronder, punt 42.

( 14 ) Arrest van 11 juli 1974, Dassonville (C‑8/74, EU:C:1974:82, punt 5).

( 15 ) Arrest van 30 november 1995, Gebhard (C‑55/94, EU:C:1995:411, punt 37). Zie eveneens arrest van 21 januari 2010, SGI (C‑311/08, EU:C:2010:26, punt 56).

( 16 ) Arrest van 15 mei 1997, Futura Participations en Singer (C‑250/95, EU:C:1997:239).

( 17 ) Arrest van 21 januari 2010 (C‑311/08, EU:C:2010:26, punt 39en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 18 ) Farmer, P., en Lyal, R., EC Tax Law, Clarendon Press, Oxford, 1994, blz. 28: „De uiteindelijke logische conclusie luidt dat een benadering die is gericht op de uitoefening van een beperking in plaats van op een ongelijke behandeling alle belastingbepalingen in de nationale belastingwetgeving binnen de werkingssfeer van de verdragsbepalingen betreffende de vrijheden zou brengen”.

( 19 ) Arrest van 17 december 2015, Timac Agro Deutschland (C‑388/14, EU:C:2015:829, punt 26).

( 20 ) Arrest van 21 januari 2010 (C‑311/08, EU:C:2010:26).

( 21 ) Zie aanhaling hierboven, voetnoot 13.

( 22 ) Arrest van 21 januari 2010 (C‑311/08, EU:C:2010:26).

( 23 ) In deze context bedoeld als gemeenschappelijke belangen hebbend of zich in een situatie van wederzijdse afhankelijkheid bevindend.

( 24 ) Arrest van 21 januari 2010, SGI (C‑311/08, EU:C:2010:26, punt 44).

( 25 ) Arrest van 21 januari 2010, SGI (C‑311/08, EU:C:2010:26, punt 63, zie volledig citaat hierboven in punt 47).

( 26 ) Arrest van 21 januari 2010 (C‑311/08, EU:C:2010:26, punt 43).

( 27 ) Zie bijvoorbeeld arresten van 18 juli 2007, Oy AA (C‑231/05, EU:C:2007:439, punt 38), en 25 februari 2010, X Holding (C‑337/08, EU:C:2010:89, punt 22).

( 28 ) Zie in de context van de jaarlijkse belasting van buitenlandse en binnenlandse icb’s, mijn conclusie in de zaak NN (L) International (C‑48/15, EU:C:2016:45, punt 57).

( 29 ) Zie voor soortgelijke argumenten in de discussie aangaande selectiviteit in de context van staatssteun, die eveneens argumenten betreffende de vergelijkbaarheid omvat, mijn conclusie in de zaak België/Commissie (C‑270/15 P, EU:C:2016:289, punten 40‑46.)

( 30 ) Arrest van 13 december 2005, Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:763, punt 39).

( 31 ) Arrest van 13 maart 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, EU:C:2007:161, punt 60).

( 32 ) Indien het Hof echter uitdrukkelijk een „zuivere” op beperking gebaseerde benadering zou willen bekrachtigen op het gebied van de vrijheid van vestiging en directe belastingen, zou een dergelijke ontwikkeling verdere beoordelingen van vergelijkbaarheid en ongunstige behandeling overbodig maken. Dat zou evenwel niet alleen alle hierboven genoemde nadelen met zich brengen, maar het zou ook in strijd zijn met de verschuiving van het Hof in de tegenovergestelde richting in de laatste jaren. Het arrest van 5 juli 2005, D (C‑376/03, EU:C:2005:424) wordt wat dat betreft vaak aangehaald als „keerpunt” (zie bijvoorbeeld Kingston, S., „The Boundaries of Sovereignty: The ECJ’s controversial role applying internal market rules to direct tax measures”, Cambridge Yearbook van European Legal Studies, deel 9, 2006, blz. 303).

( 33 ) Arrest van 18 juli 2007, Oy AA (C‑231/05, EU:C:2007:439).

( 34 ) Zie bijvoorbeeld arrest van 12 december 2006, Test Claimants in Class IV of the ACT group Litigation (C‑374/04, EU:C:2006:773, punt 68).

( 35 ) Arrest van 21 januari 2010 (C‑311/08, EU:C:2010:26, punt 45).

( 36 ) Het Verdrag ter afschaffing van dubbele belasting in geval van winstcorrecties tussen verbonden ondernemingen (PB 1990, L 225, blz. 10) bevat arbitrageregelingen ter vermijding van dat soort dubbele belastingheffing [zie dienaangaande arrest van 21 januari 2010, SGI (C‑311/08, EU:C:2010:26, punt 54)].

( 37 ) Farmer, P., „Direct Taxation and the Fundamental Freedoms”, The Oxford Handbook of European Union Law, Oxford University Press, Oxford, 2015, blz. 812.

( 38 ) Arrest van 14 november 2006, Kerckhaert en Morres (C‑513/04, EU:C:2006:713, punten 22‑24).

( 39 ) Conclusie van advocaat-generaal Kokott (C‑311/08, EU:C:2009:545, punt 45).

( 40 ) Ik merk eveneens op dat het standpunt dat de Commissie in casu op dit punt heeft ingenomen, enigszins in strijd lijkt te zijn met haar benadering van vragen inzake verrekenprijzen op het gebied van staatssteun. Zij heeft dienaangaande inderdaad actief een aantal lidstaten vervolgd, juist omdat laatstgenoemden naar verluidt hadden nagelaten op de juiste wijze verrekenprijzen toe te passen op grensoverschrijdende transacties, met het gevolg dat ingezeten vennootschappen te laag zijn belast. Mijns inziens maakt dat het voorstel dat de Bondsrepubliek Duitsland de kwestie mogelijk zou kunnen oplossen door ofwel verrekenprijzen toe te passen op alle transacties (grensoverschrijdende en binnenlandse) of op geen enkele, des te verrassender.

( 41 ) Zie hierboven punten 20‑27.

( 42 ) Dat is natuurlijk met uitsluiting van elke overweging van ongelijke behandeling, aangezien dat in de context van het op ongelijke behandeling gebaseerde model een relevant punt is.

( 43 ) Arrest van 21 januari 2010, SGI (C‑311/08, EU:C:2010:26, punt 56en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 44 ) Arrest van 21 januari 2010, SGI (C‑311/08, EU:C:2010:26, punt 60en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 45 ) Arrest van 21 januari 2010, SGI (C‑311/08, EU:C:2010:26, punt 62en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 46 ) In het arrest SGI heeft het Hof geoordeeld dat de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid en de noodzaak om misbruik te voorkomen „in hun geheel beschouwd” een legitiem doel vormden. Uit andere rechtspraak blijkt echter evenzeer dat de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid kan worden aangevoerd als autonome rechtvaardiging [zie dienaangaande bijvoorbeeld arrest van 18 juli 2007, Oy AA (C‑231/05, EU:C:2007:439)]. Dat punt is ook door de Commissie erkend tijdens de mondelinge behandeling.

( 47 ) OESO-richtlijn „Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2017” in punt 7.13. Tijdens de mondelinge behandeling is de precieze aard van een schriftelijke garantieverklaring of intentieverklaring besproken. Er is bevestigd dat in dit geval de verklaring een garantie bevatte die jegens verzoekster in rechte afdwingbaar was.

( 48 ) Mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de artikelen 87 en 88 van het EG‑verdrag op staatssteun in de vorm van garanties (PB 2008, C 155, blz. 10).

( 49 ) Mijn woorden.

( 50 ) Punt 100 van deze conclusie.

( 51 ) Voetnoot 47 hierboven.

( 52 ) Zoals is bevestigd in punt 42 van het arrest van 21 januari 2010 (C‑311/08, EU:C:2010:26): „voordelen die door een ingezeten vennootschap worden toegekend aan een [verbonden] vennootschap […], [worden] enkel aan de eigen winst van eerstgenoemde vennootschap […] toegevoegd indien de verkrijgende vennootschap in een andere lidstaat is gevestigd” (cursivering van mij).

( 53 ) Arrest van 21 januari 2010, SGI (C‑311/08, EU:C:2010:26, punt 44en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 54 ) Een dergelijke benadering is mijns inziens ook inwendig onsamenhangend. Beperkingen van de vrijheid van vestiging worden beoordeeld vanuit de invalshoek betreffende de voordelen en de nadelen bij het opzetten van een afzonderlijke entiteit (filiaal of dochteronderneming) in het buitenland. Wanneer echter beperkingen moeten worden gerechtvaardigd, wordt verwacht dat de beoordeling wordt beperkt tot de voordelen en de nadelen van de moedervennootschap zelf.

( 55 ) Zie hierboven, punten 71 en 72.

( 56 ) Arrest van 21 januari 2010 (C‑311/08, EU:C:2010:26, punt 42). Cursivering van mij.

( 57 ) Er heeft enige discussie plaatsgevonden over de latere belasting van uitkeringen door de dochteronderneming. Dat is mijns inziens echter een volstrekt afzonderlijk punt. De Commissie heeft voorts nog de gedachte geopperd dat de belasting van winsten bij de moedermaatschappij in plaats van bij de dochteronderneming kan resulteren in het overhevelen van winsten tussen Länder, waar verschillende belastingtarieven gelden. Los van het feit dat er volstrekt geen bijzonderheden zijn verstrekt, is het basistarief van de federale vennootschapsbelasting in heel Duitsland niet-progressief en identiek.

( 58 ) Arrest van 21 januari 2010, SGI (C‑311/08, EU:C:2010:26, punt 72en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 59 ) Zie dienaangaande hierboven in punt 115.

( 60 ) Het bestaan van belastingvoordelen „in een later stadium”, met betrekking tot afzonderlijke transacties (bijvoorbeeld met betrekking tot de uitkering van dividenden) is een ander onderwerp.