CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

P. CRUZ VILLALÓN

van 26 juni 2012 ( 1 )

Zaak C-199/11

Europese Gemeenschap, optredend via de Europese Commissie

tegen

Otis NV,

General Technic-Otis Sàrl (GTO),

Kone Belgium NV,

Kone Luxembourg Sàrl,

Schindler NV,

Schindler Sàrl,

ThyssenKrupp Liften Ascenseurs NV,

ThyssenKrupp Ascenseurs Luxembourg Sàrl

[verzoek van de Rechtbank van koophandel te Brussel (België) om een prejudiciële beslissing]

„Vertegenwoordiging van de Europese Unie voor nationale rechterlijke instanties — Aan de Commissie verleende bevoegdheden — Artikel 282 EG — Gedrag dat formeel mededingingsverstorend is verklaard door de Commissie — Aansprakelijkheidsvordering voor schade uit onrechtmatige daad, ingesteld door de Commissie als vertegenwoordiger van de Unie — Sanctiebevoegdheden van de Commissie in mededingingszaken — Artikel 47 van het Handvest — Onafhankelijkheid van de rechter — Omvang van rechterlijke toetsing door Unierechter en door nationale rechter — ‚Equality of arms’”

1. Naar aanleiding van een vordering tot schadevergoeding die de Commissie als vertegenwoordiger van de Unie heeft ingesteld tegen verschillende liftenfabrikanten heeft de Rechtbank van koophandel te Brussel het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over twee vragen. De ene vraag gaat over de procesvertegenwoordiging van de Unie voor de nationale rechter en de andere over de onafhankelijkheid van de rechter en „equality of arms” van de partijen in een civiele procedure waarin de Unie vergoeding van schade uit onrechtmatige daad vordert.

2. Wat de procesvertegenwoordiging betreft, wenst de verwijzende rechter te vernemen of het aan de Commissie toekomt de Unie te vertegenwoordigen wanneer de schade voortvloeit uit overeenkomsten die door verschillende instellingen en organen van de Unie zijn ondertekend. Het Hof moet zich dus uitspreken over de temporele werkingssfeer en de inhoud van artikel 282 EG en artikel 335 VWEU ten aanzien van procedures die vóór de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon voor de nationale rechter zijn ingeleid.

3. Specifieker en in vergelijking complexer is de vraag over de onafhankelijkheid van de rechter en „equality of arms”, en bijgevolg over artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Het Hof moet uitspraak doen over de vraag of voor de Unie op enigerlei wijze voorwaarden gelden bij het instellen van een vordering tot schadevergoeding bij de nationale rechter wanneer de schade is veroorzaakt door gedrag dat door een van de instellingen van de Unie mededingingsverstorend is verklaard. Verweersters in het hoofdgeding voeren aan dat de Commissie als auteur van een bindende beschikking waarbij een inbreuk op artikel 81, lid 1, EG (thans artikel 101, lid 1, VWEU) is vastgesteld, als bevoorrecht verzoeker optreedt, wat afdoet aan de rechtsmacht van de nationale rechter en aan het vereiste evenwicht in de machtsverhoudingen tussen de procespartijen.

I – Rechtskader

4. Artikel 282 EG bepaalde: „In elk der lidstaten heeft de Gemeenschap de ruimste handelingsbevoegdheid welke door de nationale wetgevingen aan rechtspersonen wordt toegekend; zij kan met name roerende en onroerende goederen verkrijgen of vervreemden en in rechte optreden. Te dien einde wordt zij door de Commissie vertegenwoordigd.”

5. Per 1 december 2009 is artikel 282 EG als gevolg van de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon vervangen door het huidige artikel 335 VWEU, dat luidt: „In elk der lidstaten heeft de Unie de ruimste handelingsbevoegdheid welke door de nationale wetgevingen aan rechtspersonen wordt toegekend; zij kan met name roerende en onroerende goederen verkrijgen of vervreemden en in rechte optreden. Te dien einde wordt zij door de Commissie vertegenwoordigd. De Unie wordt evenwel door elk van de instellingen vertegenwoordigd, uit hoofde van hun administratieve autonomie, voor de aangelegenheden die verband houden met hun respectieve werking.”

6. In artikel 47, eerste alinea, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie („Recht op een doeltreffende voorziening in rechte en op een onpartijdig gerecht”) heet het: „Eenieder wiens door het recht van de Unie gewaarborgde rechten en vrijheden zijn geschonden, heeft recht op een doeltreffende voorziening in rechte, met inachtneming van de in dit artikel gestelde voorwaarden.”

7. Verordening nr. 1/2003 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels ( 2 ) bepaalt in artikel 16 („Uniforme toepassing van het communautaire mededingingsrecht”): „1. Wanneer nationale rechterlijke instanties artikel 81 [EG] of artikel 82 [EG] toepassen op overeenkomsten, besluiten of gedragingen die reeds het voorwerp uitmaken van een beschikking van de Commissie, kunnen zij geen beslissingen nemen die in strijd zijn met de door de Commissie gegeven beschikking. Ook moeten zij vermijden beslissingen te nemen die in strijd zouden zijn met een beschikking die de Commissie overweegt te geven in een door haar gestarte procedure. Te dien einde kan de nationale rechterlijke instantie de afweging maken of het nodig is haar procedure op te schorten. Deze verplichting laat de rechten en verplichtingen op grond van artikel 234 van het Verdrag onverlet. 2. Wanneer mededingingsautoriteiten van de lidstaten artikel 81 [EG] of artikel 82 [EG] toepassen op overeenkomsten, besluiten of gedragingen die reeds het voorwerp uitmaken van een beschikking van de Commissie, kunnen zij geen beslissingen nemen die in strijd zijn met de door de Commissie gegeven beschikking.”

II – Feiten en procesverloop

8. Na verscheidene klachten is de Commissie in 2004 een onderzoek gestart naar het bestaan van mededingingsverstorende praktijken van de vier grootste Europese fabrikanten van liften en roltrappen, te weten Kone, Otis, Schindler en ThyssenKrupp. Het onderzoek is beëindigd met de beschikking van 21 februari 2007, waarbij de vier vermelde ondernemingen zijn bestraft voor vier zeer zware inbreuken op het eerste lid van het toenmalige artikel 81 EG. ( 3 )

9. De betrokken ondernemingen hebben bij het Gerecht beroep tot nietigverklaring van die beschikking ingesteld. Dat beroep is bij arresten van 13 juli 2011 verworpen. ( 4 ) Het Gerecht heeft alle middelen van de verzoekende partijen afgewezen, behoudens het argument van ThyssenKrupp over het sanctiebedrag, dat gedeeltelijk is aanvaard en tot verlaging van de sanctie heeft geleid. ( 5 )

10. Op 20 juni 2008 heeft de Commissie als vertegenwoordiger van de toenmalige Europese Gemeenschap bij de Belgische rechter een vordering ingesteld waarbij van voormelde ondernemingen een schadevergoeding van 7061688 EUR werd geëist. Volgens de Commissie had de toenmalige Europese Gemeenschap door de illegale mededingingsverstorende praktijken van verweersters financiële schade geleden in België en Luxemburg. De Europese Gemeenschap had namelijk diverse overheidsopdrachten gegund voor de installatie, het onderhoud en de modernisering van liften en roltrappen in verschillende gebouwen van de Europese instellingen in die twee landen en had daarvoor meer dan de marktprijs moeten betalen als gevolg van de door de Commissie onrechtmatig verklaarde overeenkomst.

11. Verweersters hebben de vordering betwist met het betoog dat de Commissie niet bevoegd is om de Europese Gemeenschap te vertegenwoordigen. Daarnaast hebben zij ook gesteld dat de Belgische rechter niet onpartijdig is en dat het beginsel van „equality of arms” is geschonden omdat de Commissie een bijzondere rol speelt in de procedure wegens inbreuk op artikel 81, lid 1, EG.

12. Gezien de bezwaren van verweersters heeft de Rechtbank van koophandel te Brussel beslist om het Hof prejudiciële vragen te stellen.

III – Prejudiciële vragen en procesverloop voor het Hof

13. Bij verzoek om een prejudiciële beslissing, ingekomen ter griffie van het Hof op 28 april 2011, heeft de Rechtbank van koophandel te Brussel de volgende vragen gesteld: „1) a) Het Verdrag zegt in artikel 282, thans [3]35, dat de Unie vertegenwoordigd wordt door de Commissie; – artikel 335 van het Werkingsverdrag enerzijds, en artikelen 103 en 104 van het Financieel Reglement anderzijds, stellen dat, voor wat betreft de administratieve aangelegenheden die verband houden met hun werking, de betrokken instellingen de Unie vertegenwoordigen met als mogelijk gevolg dat [het] de instellingen, al dan niet op exclusieve wijze, [...] zijn die in rechte kunnen optreden; – het is niet twijfelachtig dat het betaald krijgen door aannemers enz. ... van overdreven prijzen als gevolg van een kartelvorming, valt onder het begrip: fraude; – in het Belgisch nationaal recht geldt als beginsel: ‚Lex specialis generalibus derogat’; – in de mate [dat] dit rechtsbeginsel ook ingang vindt in het Europees recht, is het dan niet zo dat het initiatief voor het instellen van de vorderingen (behalve daar waar de Commissie zelf de aanbestedende overheid was) toekwam aan de betrokken instellingen? b) (Subsidiaire vraag) Diende minstens de Commissie niet te beschikken over een vertegenwoordigingsmandaat vanwege de instellingen om hun belangen in rechte te vrijwaren? 2) a) Het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie in zijn artikel 47 en het Europees Verdrag voor de [rechten] van de mens in zijn artikel 6 § 1 waarborgen aan eenieder het recht om een eerlijk proces te krijgen en tevens het daarmee samenhangend beginsel dat niemand rechter kan zijn in zijn eigen zaak; – is het met dit beginsel verzoenbaar dat de Commissie in een eerste fase optreedt als mededingingsautoriteit en het gewraakte gedrag, zegge: de kartelvorming, sanctioneert als inbreuk op artikel 81, thans artikel 101 van het Verdrag nadat zij hierin zelf het onderzoek heeft gevoerd om nadien, in een tweede fase de schadevergoedingsprocedure voor de nationale rechter voor te bereiden en de beslissing te nemen ze in te stellen terwijl hetzelfde Commissielid verantwoordelijkheid draagt voor beide aangelegenheden die verknocht zijn en des te meer [daar] de geadiëerde nationale rechter van de sanctioneringsbeslissing niet kan afwijken? b) (Subsidiaire vraag) Indien het antwoord op de vraag 2.a [ontkennend] is (Er is onverzoenbaarheid), hoe moet dan naar Europees recht het slachtoffer (De Commissie en/of de instellingen en/of de Unie) van een onrechtmatige daad (de kartelvorming) zijn recht op schadeloosstelling laten gelden, wat insgelijks een fundamenteel recht is [...]?”

14. Verweersters in het hoofdgeding (Schindler NV, Otis NV, ThyssenKrupp Liften Ascenseurs NV en Kone Belgium NV) en de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend.

15. De terechtzitting heeft op 14 maart 2012 plaatsgevonden. Alle partijen in het hoofdgeding en de Raad hebben aan de mondelinge behandeling deelgenomen.

IV – Eerste vraag

16. De eerste vraag heeft betrekking op de uitlegging van het inmiddels ingetrokken artikel 282 EG en op de verhouding tussen dit artikel en de thans geldende equivalente bepaling, te weten artikel 335 VWEU.

17. De vraag van de Rechtbank heeft in werkelijkheid twee aspecten: het ene betreffende de toepassing in de tijd van artikel 282 EG, meer specifiek op nationale procedures die zijn ingeleid vóór 1 december 2009, de datum waarop het nieuwe artikel 335 VWEU in werking is getreden, en het andere betreffende de uitlegging van artikel 282 EG. Die twee aspecten zullen afzonderlijk worden behandeld.

A – Toepassing in de tijd van artikel 282 EG

18. Het eerste aspect waarover uitspraak moet worden gedaan, betreft de toepassing ratione temporis van artikel 282 EG. De Commissie heeft de vordering bij de Rechtbank namelijk op 20 juni 2008, dus anderhalf jaar vóór de inwerkingtreding van artikel 335 VWEU, ingesteld.

19. Zoals bekend heeft artikel 335 VWEU een reeds bestaande praktijk waarbij de diverse naar behoren gemachtigde instellingen de Unie vertegenwoordigden, met nuances die hier niet aan de orde zijn, tot primair recht verheven en zo de in artikel 282 EG vervatte regel omgekeerd. In het EG-Verdrag was het de Commissie die de Gemeenschap vertegenwoordigde, terwijl thans elke instelling van de Unie als vertegenwoordiger kan optreden. Het gaat dus om twee bepalingen van de Unie die de vertegenwoordiging van de Unie voor de rechters van de lidstaten a priori anders regelen. ( 6 ) Nagegaan moet dan ook worden of artikel 282 EG dan wel artikel 335 VWEU van toepassing is in de onderhavige procedure, die vóór de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon is ingeleid.

20. Als uitgangspunt moet worden benadrukt dat artikel 282 EG en artikel 335 VWEU geen procedurevoorschriften zijn, maar materiële regels voor de interne organisatie van de Unie. Aan de hand van die regels bepaalt de Unie welke instelling haar naar buiten toe vertegenwoordigt, onder meer in procedures voor de nationale rechter. Voorts bevat het Verdrag van Lissabon geen bepalingen over de werking in de tijd van artikel 335 VWEU. Aangezien een dergelijke bepaling ontbreekt, sorteert dat artikel slechts gevolgen voor de toekomst. Bijgevolg moet een werking met terugwerkende kracht worden uitgesloten en mag niet worden geraakt aan eerder ontstane rechtsbetrekkingen, waaronder procesrechtelijke verhoudingen.

21. Artikel 282 EG was dan ook de Unierechtelijke bepaling die bestond op het tijdstip waarop de zaak bij de Rechtbank aanhangig is gemaakt en die de vertegenwoordiging van de Unie naar buiten toe regelde. Het ontstaan van de procesrechtelijke verhouding was correct verlopen, zodat de inwerkingtreding van het nieuwe artikel 335 VWEU, dat alleen gevolgen sorteert voor rechtsbetrekkingen die na 1 december 2009 tot stand zijn gekomen, geen wijzigingen in de procedurele positie van verzoekster in het hoofdgeding bracht.

22. Een andere vraag is of het gelet op de bijzondere omstandigheden van de zaak en in het licht van artikel 282 EG aan de Commissie toekomt de Gemeenschap te vertegenwoordigen.

B – Strekking van artikel 282 EG

23. Zoals is uiteengezet, vraagt de verwijzende rechter zich af of de Commissie bevoegd is om de Europese Unie in het bij hem aanhangige geding te vertegenwoordigen. Overeenkomstig artikel 282 EG, dat, zoals zojuist vermeld, van toepassing is op de onderhavige zaak, had de Commissie de exclusieve bevoegdheid om de Unie voor de rechterlijke instanties van de lidstaten te vertegenwoordigen.

24. Verweersters in het hoofdgeding betogen uitvoerig dat dit voorschrift slechts een algemene regel is en dat in de onderhavige zaak een uitzondering geldt die te vinden is in de artikelen 274 EG en 279 EG, die bijzondere bepalingen over de bescherming van de financiële belangen van de Gemeenschap bevatten, waaraan door verordening (EG, Euratom) nr. 1605/2002 ( 7 ) uitvoering is gegeven. Volgens verweersters is elke instelling van de Gemeenschap krachtens de artikelen 59 en 60 van deze verordening belast met de uitvoering van haar eigen begrotingsposten. Die bepalingen schrijven voor dat wanneer aan een aannemer toe te rekenen onjuistheden, onregelmatigheden of fraude worden vastgesteld, elke instelling de reeds betaalde bedragen kan terugvorderen.

25. Verweersters zijn dus van mening dat op de algemene regel van artikel 282 EG, op basis waarvan de procesvertegenwoordiging van de Gemeenschap toekomt aan de Commissie, een uitzondering bestaat in de vorm van een in de financiële regelgeving vervatte lex specialis, krachtens welke het aan elke instelling is opgedragen haar eigen financiële belangen te verdedigen.

26. Mijns inziens doet de toepassing van het criterium lex specialis derogat legi generali op de verhouding tussen de genoemde voorschriften helemaal niet ter zake. De vermelde regel is relevant wanneer twee bepalingen dezelfde doelstellingen nastreven en een tegenstrijdige inhoud hebben. ( 8 ) Zoals ik hieronder zal aantonen, streven de door verweersters aangevoerde bepalingen echter verschillende doelstellingen na en zijn zij bovendien helemaal niet inhoudelijk onverenigbaar.

27. De artikelen 274 EG en 279 EG en de bepalingen van verordening nr. 1605/2002 stellen namelijk de bevoegdheden voor de uitvoering van de begroting van elke instelling vast. Daarbij gaat het onder meer om bevoegdheden ter zake van de vaststelling van „alle maatregelen [...] die nodig zijn, waaronder beëindiging van de procedure”. Artikel 282 EG daarentegen heeft uitsluitend betrekking op de handelingsbevoegdheid van de Gemeenschap en op de bevoegdheid van de Commissie om haar te vertegenwoordigen. Die bepalingen zijn niet tegenstrijdig en zij streven evenmin dezelfde doelstellingen na: de ene bepaling verklaart elke instelling bevoegd om te beslissen over de maatregelen ter garantie van haar financiële middelen, terwijl de andere bepaling de Commissie de bevoegdheid verleent om de Gemeenschap te vertegenwoordigen, onder meer voor de nationale rechter. Het gaat om twee onderscheiden en onafhankelijke aspecten die op harmonieuze wijze kunnen worden uitgelegd, aangezien een beslissing van een instelling van de Gemeenschap over maatregelen tot uitvoering van de begroting geenszins hetzelfde is als de toewijzing van de bevoegdheid om de Gemeenschap te vertegenwoordigen wanneer een zaak bij de nationale rechter aanhangig wordt gemaakt.

28. Het Hof heeft die uitlegging van het Verdrag impliciet bevestigd in de zaak Brussels Hoofdstedelijk Gewest ( 9 ), waarin de delegatie van de aan de Commissie verleende vertegenwoordigingsbevoegdheden aan andere instellingen van de Gemeenschap rechtmatig is verklaard. Het Hof heeft een wijd verspreide juridische praktijk erkend en geoordeeld dat „behoorlijk bestuur [...] mee[bracht] dat de Gemeenschappen, [...] in het kader van bij nationale rechters ingestelde vorderingen, concreet moesten worden vertegenwoordigd door de instelling die bij de [handeling] dan wel bij de vordering in kwestie betrokken was”. ( 10 ) Die grotere efficiëntie kwam er door de desbetreffende delegatie door de Commissie aan de betrokken instelling. ( 11 )

29. In de redenering in dat arrest wordt bevestigd dat de Commissie een exclusieve vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft, maar dat die aan andere instellingen kan worden gedelegeerd. In geen geval is echter erkend dat verordening nr. 1605/2002 voorrang heeft en de Commissie de haar in artikel 282 EG verleende bevoegdheden ontneemt. In de gevallen waarin een andere instelling dan de Commissie de Unie voor de rechter van een lidstaat heeft vertegenwoordigd, was de grondslag daarvoor hoe dan ook de desbetreffende delegatie door de Commissie, en niet het feit dat de artikelen 274 EG en 279 EG en verordening nr. 1605/2002 een lex specialis zijn, zoals verweersters in het hoofdgeding stellen.

30. Kortom, indien de stelling dat het om een lex specialis gaat juist zou zijn, zou de hervorming van artikel 282 EG door het huidige artikel 335 VWEU overbodig zijn. Zoals bekend verleent het nieuwe voorschrift elke instelling van de Unie de bevoegdheid om de Unie te vertegenwoordigen, waardoor de Commissie haar traditionele exclusieve bevoegdheid ter zake verliest. Zoals ik reeds heb uiteengezet in mijn conclusie in de zaak Brussels Hoofdstedelijk Gewest, is het huidige artikel 335 VWEU de wettelijke verankering van een vaste praktijk waarbij gebruik werd gemaakt van machtigingen. ( 12 ) Die praktijk was, zoals het Hof in die zaak heeft bevestigd, volkomen wettelijk, maar de efficiëntie ervan kon beter.

31. De Commissie stelt dan ook terecht – en de Raad is het met haar eens – dat haar optreden verenigbaar is met artikel 282 EG. In het bij de Rechtbank aanhangige geding is niet de Commissie, maar de Europese Gemeenschap partij. Als vertegenwoordiger van de Gemeenschap krachtens artikel 282 EG, kon de Commissie volkomen legitiem beslissen om de vertegenwoordigingsbevoegdheid niet te delegeren aan andere instellingen en zo de Gemeenschap in haar totaliteit te verdedigen. Uit het oogpunt van artikel 282 EG staat niets in de weg aan die beslissing.

C – Samenvatting

32. Samengevat ben ik van mening dat artikel 282 EG van toepassing is op nationale procedures die nog aanhangig waren op 1 december 2009, en dat van de Unie niet achteraf hoeft te worden verlangd dat zij voldoet aan de vertegenwoordigingsvereisten van artikel 335 VWEU.

33. Ook moet artikel 282 EG mijns inziens aldus worden uitgelegd dat het zich niet ertegen verzet dat de Commissie als vertegenwoordiger van de Gemeenschap vergoeding vordert van door de Gemeenschap geleden schade die verscheidene instellingen en organen van de Gemeenschap treft.

V – Tweede vraag

34. Met zijn tweede prejudiciële vraag wenst de Rechtbank van het Hof te vernemen of artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie toestaat dat de Commissie als vertegenwoordiger van de Unie een aansprakelijkheidsvordering instelt voor schade die is veroorzaakt door een inbreuk op artikel 81, lid 1, EG, wanneer de Commissie tevoren zelf de beschikking heeft gegeven waarbij die inbreuk is vastgesteld en waaraan de bevoegde rechter gebonden is. Doordat de beschikking van de Commissie bindend is, twijfelt de verwijzende rechter eraan of hij het geschil op onafhankelijke wijze kan beslechten. Ook wenst de verwijzende rechter te vernemen of die situatie verenigbaar is met het beginsel van „equality of arms” in civiele zaken.

35. Verweersters in het hoofdgeding zijn van mening dat de omstandigheid dat de nationale rechter gebonden is aan de beschikking van de Commissie, het aan artikel 47 van het Handvest inherente en uitdrukkelijk in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens (EVRM) vermelde beginsel van onafhankelijkheid van de rechter schendt. Ook betogen verweersters dat het beginsel van „equality of arms”, waarvan de bescherming eveneens door de twee vermelde bepalingen wordt gegarandeerd, is geschonden. Volgens verweersters bezit de Commissie in haar functie en hoedanigheid van mededingingsautoriteit bevoorrechte informatie over de betrokken ondernemingen waarover niet alle verweersters beschikken. Naast die argumenten voeren verweersters andere argumenten aan die niets te maken hebben met de vragen van de verwijzende rechter en dus niet zullen worden behandeld in de onderhavige conclusie. ( 13 )

36. De Commissie, ondersteund door de Raad, stelt dat haar gedrag rechtmatig is en merkt op dat er geen sprake is van onverenigbaarheid tussen haar positie als verzoekster in het hoofdgeding, haar voorafgaande optreden als mededingingsautoriteit en de eisen van artikel 47 van het Handvest en artikel 6 EVRM. Zij betoogt dat de juridische diensten die belast zijn met de verdediging van de Unie in het hoofdgeding, geen contact hebben gehad met de leden van de juridische dienst die verantwoordelijk zijn voor mededingingsdossiers. Ook is geen enkele vertrouwelijke informatie gebruikt in het verzoekschrift en in andere stukken die in de civiele zaak zijn aangebracht. Bovendien verzet de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) zich niet ertegen dat een besluit dat door een van de partijen is gegeven, de rechter bindt wanneer een volledige rechterlijke toetsing van het betrokken besluit mogelijk is. Een dergelijke toetsing is in casu mogelijk en heeft ook plaatsgevonden.

37. Ter beantwoording van de vragen van de Rechtbank zal eerst worden ingegaan op de vraag over de onafhankelijkheid van de bevoegde rechter, die, zoals ik dadelijk zal betogen, eerder betrekking heeft op de omvang van de rechtsmacht dan op de onpartijdigheid van de rechter. Vervolgens zal worden gefocust op het beginsel van „equality of arms” in nationale civiele procedures.

A – Beperking van de omvang van de rechtsmacht van de verwijzende rechter ter zake van de aansprakelijkheidsvordering voor schade uit onrechtmatige daad

38. De twijfel van de verwijzende rechter kan als volgt worden samengevat: wanneer de Commissie een overeenkomst onverenigbaar verklaart met artikel 81 EG, is dit bindend voor alle overheidsinstanties, ook de nationale. Indien de Commissie vervolgens bij een nationale rechter een aansprakelijkheidsvordering instelt voor schade die de Unie heeft geleden door het bedoelde mededingingsverstorende gedrag, is het gerechtvaardigd te twijfelen aan de verenigbaarheid van dat geding met het recht van eenieder om door een onpartijdig gerecht te worden berecht. Wanneer de bevoegde rechter, in casu de Rechtbank van koophandel te Brussel, het bestaan van schade moet vaststellen op basis van een onrechtmatige daad waarvan de vaststelling nagenoeg wordt opgelegd door een van de partijen, lijkt de daaruit voortvloeiende vermindering van de beoordelingsmarge van de rechter neer te komen op een ongerechtvaardigde beperking van zijn onafhankelijkheid.

39. Zoals het hierboven is weergegeven, mist het argument mijns inziens grondslag, ook al lijkt het niet zo te zijn.

40. Als uitgangspunt moet worden benadrukt dat de aansprakelijkheidsvordering bij de Belgische rechter niet door de Commissie is ingesteld, maar wel door de Gemeenschap en thans de Unie. Het gaat niet om een geval waarin de Commissie een handeling vaststelt en vervolgens zelf van een particulier schadevergoeding vordert, wel integendeel. De Commissie treedt in het nationale geding niet op als partij, maar als vertegenwoordiger van de Unie, die eventueel het slachtoffer is, in welke mate dan ook, van individualiseerbare schade die in voorkomend geval verscheidene van haar instellingen en organen treft.

41. Eerst wordt het argument van verweersters in het hoofdgeding ontkracht. De dubbele functie die zij aan de orde stellen, is namelijk slechts het gevolg van een normale bevoegdheidsverdeling binnen een complexe politiek-administratieve organisatie, die onder meer het ontwerpen en uitvoeren van overheidsbeleid tot taak heeft, maar ook de verdediging van haar legitieme rechten en belangen voor welke rechter ook. Dat is het geval voor de Unie, die bij haar interne bevoegdheidsverdeling een grote verantwoordelijkheid heeft toegekend aan de Commissie. Dat de Commissie de haar verleende bevoegdheden in mededingingszaken uitoefent en tegelijkertijd de procesvertegenwoordiging van de Unie op zich neemt, is immers niet de afspiegeling van een kromme en willekeurige vormgeving van de scheiding der machten, zoals verweersters betogen. Integendeel, alle politieke organisaties, daaronder begrepen de lidstaten, beschikken over middelen om hun rechten en belangen in rechte te doen gelden. ( 14 ) Voorts vormt het recht van overheidsinstanties op toegang tot de gewone rechter een belangrijke stap vooruit in de consolidering van de rechtsstaat, waarbij de overheid haar bevoegdheid om zichzelf te beschermen geleidelijk verliest en de verdediging van haar rechten aan de rechter toevertrouwt. Dit is in casu het geval voor de Unie, die niet over autonome mechanismen beschikt om met dwang vergoeding van de geleden schade te eisen, maar zich tot de, in het onderhavige geval nationale, rechter moet wenden om de schade vergoed te krijgen die haar op ongeoorloofde wijze is berokkend. De procesvertegenwoordiging van de Unie is in die gevallen krachtens artikel 282 EG, ongeacht de betrokken materie, toegekend aan de Commissie.

42. In lijn daarmee moet worden beklemtoond dat de Unie (niet alleen de Commissie) in het hoofdgeding niet optreedt als met overheidsgezag beklede instelling die de mededinging op de interne markt moet garanderen, maar als klant, als consument, van ondernemingen die vermoedelijk schade uit onrechtmatige daad hebben veroorzaakt. De Unie voert haar mededingingsbeleid namelijk via op basis van het Verdrag vastgestelde beschikkingen uit, terwijl het hier gaat om een civiele vordering die geen deel uitmaakt van dat beleid, maar een middel is om een vergoeding voor vermogensschade te verkrijgen en zo een particuliere rechtssituatie te herstellen. In het bij de Rechtbank aanhangige geding treedt de Unie op als een particulier die het slachtoffer is geworden van vermogensschade, zoals zowel de Commissie als de Raad ter terechtzitting hebben aangegeven. Anders dan verweersters betogen, overlappen de functies elkaar bijgevolg niet, maar gaat het om twee duidelijk onderscheiden handelingen, niet alleen in de tijd, maar vooral in middelen en in doelstellingen. ( 15 )

43. Na die eerste opmerking moet voorts worden onderzocht of een handeling van een instelling van de Unie, in casu de Commissie, waarvan de inhoud alle nationale autoriteiten, waaronder de rechter, bindt, de rechter onterecht zijn onafhankelijkheid ontneemt wanneer hij uitspraak moet doen over een op die handeling gebaseerde vordering tot schadevergoeding. Deze benadering van de situatie, die draait om de onafhankelijkheid van de rechter en door zowel de verwijzende rechter als partijen in het hoofdgeding is aangevoerd, is mijns inziens niet de juiste. Geen van de partijen in de onderhavige zaak twijfelt aan de onpartijdigheid van de verwijzende rechter, en er kan evenmin worden gesteld dat sprake is van een niet-juridische en ongeoorloofde inmenging in het verloop van het hoofdgeding. De twijfel heeft in de gegeven omstandigheden veeleer betrekking op de omvang van de rechtsmacht van de verwijzende rechter, die beperkt zou zijn door een beschikking van de Commissie waaraan hij gebonden is en die een van de vooronderstellingen in de zaak vooraf vaststelt: het bestaan van een onrechtmatige daad die is vastgesteld door degene die daarvoor bevoegd is. Ook het EHRM staat op dat standpunt in gevallen waarin de beoordelingsmarge van een rechterlijke instantie wordt beperkt. Dan is het EHRM van oordeel dat niet zozeer de onafhankelijkheid van de instantie aan de orde is, maar wel haar hoedanigheid van „gerecht”. ( 16 )

44. In die omstandigheden heeft het bezwaar van de Rechtbank mijns inziens niet zozeer betrekking op zijn „onafhankelijkheid” als rechter, maar op zijn bevoegdheid om een bij hem aanhangig civiel geschil met volledige rechtsmacht te beslechten.

45. Ter beantwoording van die vraag zal eerst aandacht worden geschonken aan de aard van de aan de orde zijnde beschikking van de Commissie en aan de rechtsgevolgen daarvan in gedingen voor de nationale rechter. Vervolgens zal ik in herinnering brengen hoe de Unierechter een volledige rechterlijke toetsing van die beschikking kan verrichten, terwijl het in voorkomend geval de taak van de nationale rechter is om in een civiel geding ter verkrijging van schadevergoeding de schade en het causaal verband te bepalen. Tot slot ben ik van mening dat de rechtsmacht van de Rechtbank niet is beperkt, maar wordt uitgeoefend in het kader van een gewone bevoegdheidsverdeling tussen de nationale rechter en de Unierechter.

46. In het arrest Masterfoods en HB ( 17 ) had het Hof de gelegenheid de reikwijdte van de op grond van artikel 81, lid 1, EG gegeven beschikkingen van de Commissie te definiëren. De inhoud van dat arrest is daarna opgenomen in artikel 16 van verordening nr. 1/2003 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels. Zeer beknopt gezegd leggen dat arrest en die bepaling alle nationale autoriteiten, daaronder begrepen de rechter, de verplichting op om geen beslissingen te nemen die in strijd zijn met een beschikking van de Commissie die op grond van artikel 81 EG is vastgesteld. ( 18 ) De op grond van die bepalingen gegevens beschikkingen van de Commissie zijn met andere woorden bindend voor de nationale rechter. ( 19 )

47. In het arrest Masterfoods en HB is wel geen antwoord gegeven op belangrijke vragen die aanzienlijk zouden helpen bij het bepalen van de mate waarin de beschikkingen van de Commissie in mededingingszaken bindend zijn. Zo is het helemaal niet duidelijk of die gevolgen voor het dispositief van de beschikking dan wel voor de gehele inhoud ervan, waaronder de feitelijke beoordelingen, gelden. Ter terechtzitting heeft de Commissie na een vraag van het Hof opgemerkt dat niet alle onderdelen van haar beschikkingen bindend zijn voor de overheidsinstanties, maar zij heeft niet gepreciseerd om welke onderdelen het gaat. Hoe dan ook lijkt het – voor hetgeen in de onderhavige zaak van belang is – buiten kijf te staan dat de in de beschikking gedane vaststelling van het onrechtmatige gedrag in elk geval bindend is voor de nationale rechter. Die vaststelling vormt de basis voor de in de nationale rechtsordes bestaande aansprakelijkheidsvorderingen voor schade uit onrechtmatige daad, waarvoor onder meer is vereist dat sprake is van schade uit onrechtmatige daad.

48. De verwijzende rechter kan wel redenen hebben om a priori argwaan te koesteren tegen een vordering die wordt ingesteld door een overheidsinstantie die vooraf zelf, met de daaruit voortvloeiende gevolgen, de onrechtmatige daad heeft vastgesteld die de grondslag voor haar vordering vormt, maar dat is, zoals de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen correct heeft aangestipt, niet langer een probleem wanneer tegen de beschikking waarbij de onrechtmatige daad is vastgesteld, bij de Unierechter een doeltreffende voorziening in rechte mogelijk is. De rechtsmacht van een nationale rechter zou inderdaad ten onrechte beperkt kunnen worden indien hij in het kader van een geding ter verkrijging van schadevergoeding de bevoegdheid zou verliezen om een onrechtmatige daad vast te stellen of om de vaststelling van de onrechtmatige daad ter discussie te stellen. Dit is echter in casu niet het geval, om de redenen die ik thans zal uiteenzetten.

49. Ten eerste is de nationale rechter niet bevoegd om de beschikking van de Commissie buiten toepassing te laten of om de geldigheid ervan te beoordelen, niet alleen omdat dit in het arrest Masterfoods en HB is verklaard, maar ook omdat vaste rechtspraak sinds de zaak Foto-Frost ( 20 ) de nationale autoriteiten verbiedt om de geldigheid van de handelingen van de Unie te beoordelen. Er zou worden afgedaan aan het monopolie op de geldigheidsbeoordeling, dat toebehoort aan de Unierechter, en alleen aan deze rechter, indien een nationale rechter in een geding ter verkrijging van schadevergoeding een vooraf in een beschikking van de Commissie vastgestelde onrechtmatige daad ter discussie zou kunnen stellen. In dat geval verleent de rechtsorde van de Unie de nationale rechter de bevoegdheid om het Hof een prejudiciële geldigheidsvraag te stellen, zodat de onafhankelijkheid van de nationale rechter alsook de eenheid en de coherentie van het rechtsbronnensysteem van de Unie worden beschermd. ( 21 )

50. Bovendien hebben de bij de beschikking betrokken partijen, in casu verweersters in het hoofdgeding, steeds de mogelijkheid gehad om een beroep tot nietigverklaring in te stellen bij het Gerecht en in laatste instantie het Hof. Zoals bekend is het beroep tot nietigverklaring een kanaal voor rechterlijke toetsing dat een volledig toezicht op de bestreden handeling mogelijk maakt. De in artikel 230, tweede alinea, EG (thans artikel 263, tweede alinea, VWEU) bepaalde gronden zijn voldoende ruim om een juridische toetsing van alle bestanddelen van de handeling mogelijk te maken. ( 22 ) Dat de rechtspraak van het Hof en van het Gerecht de Commissie een technische beoordelingsmarge toekent, betekent niet dat het rechterlijk toezicht minimaal is, zoals verweersters in hun schriftelijke opmerkingen hebben betoogd. De erkenning van die discretionaire bevoegdheid vindt een pendant in de bestuursrechtspraak van de diverse rechtsstelsels in de Unie, waarbij het toezicht op het bestuur rechtsvragen betreft en voor de technische aspecten wordt onderzocht of er sprake is van kennelijke fouten. ( 23 ) De omvang en intensiteit van dit soort rechterlijk toezicht in de lidstaten is bovendien verenigbaar met de eisen van het EVRM. ( 24 ) Het door de Unierechter verrichte toezicht op de beschikkingen van de Commissie die op grond van artikel 81, lid 1, EG zijn gegeven, vormt bijgevolg in het algemeen een volledig rechterlijk toezicht dat de rechtzoekende een doeltreffende voorziening in rechte garandeert wanneer de beschikking ongegrond is.

51. Na die preciseringen kan dus worden opgemerkt dat de nationale rechter over verschillende mogelijkheden beschikt wanneer hij in het kader van een civiele vordering tot schadevergoeding te maken krijgt met een beschikking van de Commissie.

52. Allereerst kan de nationale rechter, zoals reeds is opgemerkt in punt 47 van de onderhavige conclusie, een prejudiciële vraag over de geldigheid van de handeling van de Commissie stellen indien hij twijfelt aan de rechtmatigheid ervan. Voorts moet de adressaat van de handeling, indien deze specifiek is gericht aan iemand, de geldigheid ervan voor het Gerecht hebben betwist. ( 25 ) In dat geval kan de nationale rechter de behandeling van de zaak schorsen in afwachting van een definitieve beslissing van de Unierechter, zoals in casu is gebeurd. Dit wordt gesuggereerd in artikel 16, lid 1, van verordening nr. 1/2003, dat bepaalt dat het aan de nationale rechterlijke instanties staat om „de afweging [te] maken of het nodig is [hun] procedure op te schorten” wanneer zij „beslissingen [...] die in strijd zouden zijn met een beschikking die de Commissie overweegt te geven in een door haar gestarte procedure” kunnen nemen. Wanneer de Rechtbank dus twijfelt aan de geldigheid van de beschikking en bovendien vaststelt dat deze beschikking voorwerp van een procedure voor de Unierechter is, kan door de schorsing van de behandeling van de nationale zaak worden voorkomen dat de Unierechter en de Belgische rechter tegenstrijdige uitspraken doen.

53. Die conclusie is niet alleen geboden vanwege het rechtszekerheidsbeginsel, maar ook vanwege het beginsel van loyale samenwerking. In het arrest Masterfoods en HB heeft het Hof verklaard dat „[w]anneer de beslechting van het geschil voor de nationale rechter afhangt van de geldigheid van de beschikking van de Commissie, [...] de verplichting tot loyale samenwerking mee[brengt], dat de nationale rechter, om geen beslissing te nemen die tegen de beschikking van de Commissie indruist, de behandeling van de zaak schorst tot een definitieve beslissing van de communautaire rechterlijke instanties op het beroep tot nietigverklaring, tenzij hij van oordeel is, dat het in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd is het Hof een prejudiciële vraag over de geldigheid van de beschikking van de Commissie te stellen”. ( 26 ) Volgens het Hof volgt die verplichting om de behandeling van de zaak te schorsen uit het feit dat „de toepassing van de communautaire mededingingsregels berust op een verplichting tot loyale samenwerking tussen de nationale rechterlijke instanties en de Commissie respectievelijk de communautaire rechterlijke instanties, in het kader waarvan elk handelt overeenkomstig de taak die haar bij het Verdrag is toegekend”. ( 27 )

54. Kortom, de Rechtbank is weliswaar gebonden aan de vaststelling van de onrechtmatige daad in de beschikking van de Commissie, maar dit betekent geenszins dat de rechterlijke toetsing beperkt is en dat partijen geen toegang hebben tot een „gerecht”. Integendeel, de Rechtbank dient de in casu door de Unie geleden schade vast te stellen en te kwantificeren, na het causaal verband te hebben vastgesteld. Dit vereist een grondige en ingewikkelde beoordeling van rechterlijke aard. Indien de Rechtbank twijfelt aan de geldigheid van de beschikking van de Commissie, kan zij de inhoud ervan weliswaar niet ter discussie stellen omdat de Unierechter het toetsingmonopolie heeft, maar in omstandigheden als die van de onderhavige zaak wel steeds de behandeling van de zaak schorsen in afwachting dat het Gerecht of het Hof de geldigheid van de beschikking bevestigt. Geconcludeerd kan dan ook worden dat de rechtsmacht van de Rechtbank niet is beperkt en dat verweersters niet het recht op toegang tot een rechter met volledige rechtsmacht zijn ontnomen. Integendeel, doordat er sprake is van twee interagerende rechtsordes met elk eigen geldigheidsvereisten, is het geding de afspiegeling van de taakverdeling tussen twee rechters, de Unierechter en de nationale rechter, die elk in de uitoefening van hun eigen bevoegdheden uitspraak doen.

55. Gelet op de uiteengezette argumenten ben ik dus van mening dat artikel 47 van het Handvest, wat het recht op toegang tot de rechter betreft, aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet ertegen verzet dat een nationale rechter uitspraak doet over een vordering tot vergoeding van door de Unie geleden schade, wanneer de schadeveroorzakende onrechtmatige daad is vastgesteld in een beschikking van de Commissie op grond van artikel 81, lid 1, EG.

B – „Equality of arms” van de partijen in civiele procedures

56. De verwijzende rechter wenst tot slot te vernemen of het feit dat de Commissie informatie bezit die tijdens de inbreukprocedure is vergaard, maar waarover niet alle verweersters beschikken, omdat sprake kan zijn van informatie waarop het beroepsgeheim rust, het in artikel 47 van het Handvest en artikel 6 EVRM neergelegde beginsel van „equality of arms” schendt.

57. Het beginsel van „equality of arms”, een onderdeel van het door artikel 47 van het Handvest gegarandeerde grondrecht op een doeltreffende voorziening in rechte, maakt al zeer lang deel uit van de rechtsorde van de Unie. Het beginsel geldt niet alleen in gedingen voor de Unierechter ( 28 ), maar ook in door de Commissie ingeleide sanctieprocedures ( 29 ) en in nationale procedures die het Unierecht uitvoeren ( 30 ). Thans moet op dit laatste aspect – waarvoor het Hof zich sterk laat inspireren door de rechtspraak van het EHRM – worden gefocust.

58. Volgens het EHRM heeft „equality of arms” tot doel een evenwicht tussen de procespartijen te verzekeren en zo te garanderen dat elk aan de rechter overgelegd document kan worden gecontroleerd en bestreden door alle procespartijen. Het door een gebrek aan evenwicht geleden nadeel moet in beginsel worden bewezen door degene die nadeel heeft geleden. ( 31 ) Voorts heeft het EHRM op basis van de zogenaamde „theorie van de uiterlijke schijn”, die sinds het arrest Kress/Frankrijk ( 32 ) geldt voor het beginsel van „equality of arms”, geoordeeld dat een objectief en abstract gebrek aan evenwicht ook kan volstaan om vast te stellen dat het beginsel van „equality of arms” is geschonden. ( 33 ) Die rechtspraak vindt vooral toepassing op nationale strafprocedures, maar ook, zij het minder vaak, op procedures in civiele zaken, arbeidszaken en bestuurszaken. ( 34 )

59. Het Hof heeft zich aangesloten bij deze rechtspraak en de voormelde door het EHRM ontwikkelde garanties verschillende keren toegepast. ( 35 ) Hoewel het Hof de „theorie van de uiterlijke schijn” niet al te enthousiast lijkt te hebben overgenomen en in de meeste gevallen het bewijs eist dat het gebrek aan evenwicht tussen de partijen daadwerkelijk nadeel heeft berokkend, staat vast dat het beschermingsniveau in wezen gelijk is aan dat van het EHRM. ( 36 )

60. Indien voormelde rechtspraak wordt toegepast op de onderhavige zaak, betreft de thans gestelde vraag enkele zeer specifieke aspecten. Enerzijds worden vraagtekens geplaatst bij de toegang van de Commissie, als vertegenwoordiger van de Unie voor de Belgische rechter, tot de informatie in het dossier dat aan de basis lag van de beschikking waarbij een inbreuk op artikel 81, lid 1, EG is vastgesteld. Verweersters in het hoofdgeding voeren aan dat de Commissie de formulering van de beschikking kon sturen om ervoor te zorgen dat een latere civiele vordering tot schadevergoeding zou slagen. Anderzijds heeft de Commissie volgens verweersters een bevoorrechte positie doordat zij de auteur is van de beschikking waarin de in het nationale geding aan de orde zijnde onrechtmatige daad vooraf is vastgesteld. Tot slot stellen verweersters dat de informatie uit het dossier, waaronder de informatie waarop het beroepsgeheim rust, niet ter beschikking staat van alle verweersters, waardoor de Commissie een informatievoordeel heeft dat het evenwicht verstoort dat er tussen de procespartijen moet zijn.

61. Ter beantwoording van het eerste op het beginsel van „equality of arms” gebaseerde bezwaar moet om te beginnen worden opgemerkt dat de in het bezit van de Commissie zijnde informatie waarnaar verweersters verwijzen, niet aan de nationale rechter is overgelegd. Dit blijkt uit de verwijzingsbeslissing en uit de stukken en mondelinge argumenten die aan het Hof zijn voorgelegd. De litigieuze informatie maakt dus deel uit van een dossier waarover de Commissie beschikt, maar waarvan de inhoud niet achter de rug van verweersters om aan de nationale rechter is overgelegd.

62. Die omstandigheid is wezenlijk bepalend voor de beoordeling van de zaak tegen de achtergrond van de rechtspraak van het EHRM, aangezien overeenkomstig deze rechtspraak het gebrek aan evenwicht op de een of andere manier weerspiegeld moet zijn in het optreden van de rechter. Met andere woorden, het gebrek aan evenwicht moet blijken uit het feit dat de rechter over feitelijke of objectieve gegevens beschikt die de ene partij bevoordelen ten opzichte van de andere partij, zonder dat de benadeelde partij effectieve middelen heeft om daar iets tegen te doen.

63. In de omstandigheden van de onderhavige zaak is niet aangetoond dat er naast de in het hoofdgeding overgelegde openbare beschikking ook andere informatie bestaat waarover de Commissie door eerdere procedures beschikt. Hierna zal ik mij toespitsen op het specifieke gebruik van de vertrouwelijke informatie in het hoofdgeding, maar thans behoeft slechts te worden toegevoegd dat, als dit wordt bevestigd, het welslagen van de verdedigingstrategie van de Commissie zal afhangen van de scherpzinnigheid van de argumenten in haar verzoekschrift en van de relevantie van de feiten die zij tijdens het aanhangige civiele geding aanbrengt. Indien de informatie die verweersters zoveel zorgen baart, in het verzoekschrift is opgenomen of als bewijsstuk wordt overgelegd, dan hebben zij steeds de mogelijkheid om deze te onderzoeken en te bestrijden (onverminderd de bezwaren die dit optreden van de Commissie zou oproepen uit het oogpunt van de geheimhoudingsplicht, waarover ik mij hierna zal uitspreken). Indien die informatie daarentegen niet in het civiele geding is gebracht, kan de rechter moeilijk de balans doen doorslaan in het voordeel van een van de partijen ten nadele van de andere partij. Het enkele feit dat de Commissie bepaalde informatie heeft vergaard in het kader van een eerder onderzoek, betekent mijns inziens dan ook niet dat zij a priori een voordelige positie heeft die het beginsel van „equality of arms” schendt.

64. Met hun tweede op het beginsel van „equality of arms” gebaseerde bezwaar zijn verweersters van mening dat de omstandigheid dat de Commissie bindende beschikkingen kan geven waarbij de onrechtmatige daad in het hoofdgeding vooraf wordt vastgesteld, een met artikel 6 EVRM strijdige verstoring van het processuele evenwicht inhoudt. In het bijzonder hebben partijen in het hoofdgeding het belang benadrukt van het arrest Yvon/Frankrijk ( 37 ), waarin het EHRM heeft verklaard dat de tussenkomst van de Franse regeringscommissaris in procedures tot rechterlijke toetsing van onteigeningsvergoedingen onverenigbaar was met artikel 6 EVRM. In die zaak hield het EHRM in het bijzonder rekening met het feit dat het standpunt van de regeringscommissaris bepalend was voor de omvang van de motiveringsplicht van de rechter. Het EHRM beklemtoonde dat het door de regeringscommissaris voorgestelde bedrag weliswaar niet bindend was voor de rechter, maar dat het Franse recht de rechter zowel in eerste aanleg als in hoger beroep de verplichting oplegde om zijn beslissing „bijzonder” te motiveren wanneer hij afweek van het voorstel van de commissaris. ( 38 )

65. Het EHRM nam niet alleen die omstandigheid in aanmerking, maar ook het feit dat de rechtzoekende, in dat geval de onteigende, zich gesteld zag tegenover zowel de onteigenende instantie als de regeringscommissaris. Het EHRM benadrukte dat de regeringscommissaris waardevolle informatie bezat waarover de onteigende niet beschikte. ( 39 )

66. Die drie omstandigheden samen genomen (bijzondere verplichting voor de rechter, dubbele verdediging van het bestuur en toegang tot informatie), maar niet elke omstandigheid afzonderlijk, hielden volgens het EHRM een schending van artikel 6 EVRM in.

67. Het volstaat de omstandigheden van de zaak Yvon/Frankrijk in herinnering te brengen om tot de slotsom te komen dat bedoeld arrest de rol van de Commissie in het hoofdgeding niet ter discussie stelt. Bovendien was, zoals hierboven is uiteengezet, het feit dat de beoordelingsbevoegdheid van de rechter werd beïnvloed door de tussenkomst van de regeringscommissaris, niet het enige element waarmee het EHRM rekening heeft gehouden om vast te stellen dat artikel 6 EVRM geschonden was. Integendeel, het waren de omstandigheden samen genomen die een schending van het recht inhielden, maar niet elk van de omstandigheden afzonderlijk. Ook is, zoals reeds is uiteengezet in de punten 52 en 54 van de onderhavige conclusie, de omstandigheid dat de nationale rechter gebonden is aan de beschikking van de Commissie het gevolg van de normale taakverdeling tussen de Unierechter en de rechters van de lidstaten, en kan een toetsing van de beschikking via de in de Verdragen neergelegde rechtsmiddelen een oplossing bieden voor de beperkingen die dit voor de nationale rechter meebrengt.

68. In de derde en laatste plaats kan het bezwaar dat de organen van de Commissie die bevoegd waren om te beslissen over de sanctieprocedure dezelfde zijn als die welke de vordering tot schadevergoeding hebben ingesteld, mijns inziens gemakkelijk worden weerlegd. Verweersters betogen dat de Commissie steeds een bevoorrechte toegang zal hebben tot het inbreukdossier, ook tot de gegevens waarop het beroepsgeheim rust, met het oog op het instellen van een vordering tot schadevergoeding, aangezien zij uiteindelijk een collegiaal orgaan is dat meerderheidsbeslissingen neemt waaraan alle leden deelnemen. Nog steeds volgens verweersters is de eindverantwoordelijke voor het geven van een beschikking waarbij een inbreuk wordt vastgesteld, dus ook degene die verantwoordelijk is om de vordering tot schadevergoeding namens de Unie in te stellen. Daaruit moet worden afgeleid dat de aansprakelijkheidsvordering vanuit een ten opzichte van verweersters onbetwistbaar voordelige positie wordt uitgeoefend.

69. Dat argument kan evenmin slagen, aangezien het van de Commissie een nagenoeg onmogelijk „probatio diabolica” vereist. In haar schriftelijke opmerkingen heeft de Commissie uiteengezet dat de juridische diensten die belast waren met de voorbereiding van de vordering tot schadevergoeding, onafhankelijk hebben gewerkt van de diensten die destijds de inbreukprocedure hebben behandeld. Dit heeft zij ter terechtzitting bevestigd. Volgens haar gemachtigde gaat het om een gewone praktijk, niet alleen wanneer de Commissie aan een nationaal geding deelneemt, maar ook in het algemeen in alle soorten procedures waarin vertrouwelijke informatie kan worden gebruikt voor andere doeleinden dan die waarvoor zij is aangedragen. ( 40 ) Die praktijk is op wetgevend niveau weerspiegeld in artikel 28 van verordening nr. 1/2003, dat bepaalt dat tijdens een inbreukprocedure ingewonnen inlichtingen „slechts voor het doel [mogen] worden gebruikt waarvoor zij zijn ingewonnen”. ( 41 )

70. Indien de Commissie in elke zaak zou moeten aantonen welke maatregelen zij heeft genomen om een passend gebruik van de bij de samenstelling van een dossier verkregen informatie te garanderen, zou het bewijs worden verlangd van een handelwijze die, zoals hierboven is opgemerkt, is voorgeschreven door de thans geldende wetgeving. In die omstandigheden is het billijk dat de bewijslast rust op verweersters in het hoofdgeding, die daadwerkelijk moeten aantonen dat de Commissie onrechtmatig gebruik heeft gemaakt van vertrouwelijke informatie om haar verweer in een civiel geding als het onderhavige voor te bereiden. Zoals in de nationale rechtsstelsels van de lidstaten van de Unie het geval is, moet het bewijs van een inbreuk op het recht in beginsel worden geleverd door de partij die beweert dat die inbreuk is gepleegd. In casu moet dat bewijs worden geleverd door verweersters in het hoofdgeding, die geen aanwijzingen hebben verstrekt waaruit blijkt dat de Commissie onrechtmatig gebruik heeft gemaakt van de informatie die is aangedragen tijdens de inbreukprocedures die waren ingeleid voordat de vordering bij de Rechtbank is ingesteld.

71. Gelet op het voorgaande ben ik dus van mening dat artikel 47 van het Handvest, wat het recht op „equality of arms” betreft, aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet ertegen verzet dat de Commissie een vordering tot schadevergoeding instelt bij de nationale rechter, hoewel zij daaraan voorafgaand een inbreukdossier heeft behandeld en de beschikking in dat dossier als grondslag voor de vordering dient.

VI – Conclusie

72. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen als volgt te beantwoorden: „1) Artikel 282 EG is van toepassing op nationale procedures die nog aanhangig waren op 1 december 2009, en van de Europese Unie hoeft niet achteraf te worden verlangd dat zij voldoet aan de vertegenwoordigingsvereisten van artikel 335 VWEU. Artikel 282 EG moet aldus worden uitgelegd dat het zich niet ertegen verzet dat de Europese Commissie als vertegenwoordiger van de Europese Gemeenschap vergoeding vordert van door de Gemeenschap geleden schade die verscheidene instellingen en organen van de Gemeenschap treft. 2) Artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie moet, wat het recht op toegang tot de rechter betreft, aldus worden uitgelegd dat het zich niet ertegen verzet dat een nationale rechter uitspraak doet over een vordering tot vergoeding van door de Unie geleden schade, wanneer de schadeveroorzakende onrechtmatige daad is vastgesteld in een beschikking van de Commissie op grond van artikel 81, lid 1, EG (thans artikel 101, lid 1, VWEU). Artikel 47 van het Handvest moet, wat het recht op ‚equality of arms’ betreft, aldus worden uitgelegd dat het zich niet ertegen verzet dat de Commissie als vertegenwoordiger van de Unie een vordering tot schadevergoeding instelt bij de nationale rechter, hoewel zij zelf daaraan voorafgaand een inbreukdossier heeft behandeld en de beschikking in dat dossier als grondslag voor de vordering dient.”

( 1 ) Oorspronkelijke taal: Spaans.

( 2 ) Verordening (EG) van de Raad van 16 december 2002 (PB 2003, L 1, blz. 1).

( 3 ) Beschikking C(2007) 512 def. van de Commissie van 21 februari 2007 in een procedure op grond van artikel 81 [EG] (Zaak COMP/E-1/38.823 – Liften en roltrappen) (PB 2008, C 75, blz. 19).

( 4 ) Arresten Gerecht Schindler Holding e.a./Commissie (T-138/07, Jurispr. blz. II-4819), General Technic-Otis e.a./Commissie (T-141/07, T-142/07, T-145/07 en T-146/07, Jurispr. blz. II-4977), ThyssenKrupp Liften Ascenseurs e.a./Commissie (T-144/07, T-147/07, T-148/07, T-149/07, T-150/07 en T-154/07, Jurispr. blz. II-5129), en Kone e.a./Commissie (T-151/07, Jurispr. blz. II-5313).

( 5 ) Arrest ThyssenKrupp Liften Ascenseurs e.a./Commissie, aangehaald in de vorige voetnoot, punten 303-323.

( 6 ) Over de verschillen tussen beide bepalingen heb ik mij uitgesproken in mijn conclusie in de zaak Brussels Hoofdstedelijk Gewest van 13 januari 2011 (arrest van 5 mei 2011, C-137/10, Jurispr. blz. I-3515), punt 46.

( 7 ) Verordening (EG, Euratom) van de Raad van 25 juni 2002 houdende het Financieel Reglement van toepassing op de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen (PB L 248, blz. 1).

( 8 ) Zie onder meer arresten van 15 december 2004, Siig (C-272/03, Jurispr. blz. I-11941, punt 16); 14 april 2005, België/Commissie (C-110/03, Jurispr. blz. I-2801, punt 3); en 18 juli 2007, Derin (C-325/05, Jurispr. blz. I-6495, punt 55).

( 9 ) In voetnoot 6 aangehaald arrest.

( 10 ) Punt 20.

( 11 ) Zie in die zin ook arrest van 13 november 1973, Werhahn/Raad (63/72-69/72, Jurispr. blz. 1229, punt 7).

( 12 ) Reeds aangehaalde conclusie, punt 46.

( 13 ) Verweersters hebben zich beroepen op een eventuele schending van het grondrecht op persoonlijke levenssfeer, zowel wat het aspect bescherming van de privacy van rechtspersonen als het aspect bescherming van het beroepsgeheim betreft.

( 14 ) Deze rechterlijke bescherming van de overheid wordt in bepaalde gevallen beschermd door het grondrecht op een doeltreffende voorziening in rechte. Dat is onder meer het geval in Oostenrijk (zie bijvoorbeeld arrest van het Oostenrijkse constitutioneel hof 11.828/1988), Duitsland [zie onder meer arresten van het Duitse constitutioneel hof 6, 45 (49); 21, 362 (373) en 61, 82 (104)] en Spanje (zie arrest van het Spaanse constitutioneel hof 175/2001). Zie in dit verband Velasco Caballero, F., Tutela Judicial Efectiva a las Administraciones Públicas. La Administración como titular de los derechos fundamentales del art. 24.1 de la Constitución, Bosch, Barcelona, 2003.

( 15 ) Over de verschillende grondslagen en doelstellingen van het mededingingsbeleid van de overheid en van de civiele vorderingen tot schadevergoeding, zie Wils, W.P.J., „The Relationship between Public Antitrust Enforcement and Private Actions for Damages”, World Competition, 32, nr. 1, 2009, blz. 5-11, en Komninos, A.P., EC Private Antitrust Enforcement. Decentralised Application of EC Competition Law by National Courts, Hart Publishing, Oxford-Portland, 2008, blz. 7-12.

( 16 ) Zie onder meer arresten EHRM in de zaken Van de Hurk/Nederland (19.4.94), punten 45-55; Terra Woningen B.V./Nederland (17.12.96), punten 51-55, en Sigma Radio Television Ltd./Cyprus (21.7.11), punten 147-169.

( 17 ) Arrest van 14 december 2000, Masterfoods en HB (C-344/98, Jurispr. blz. I-11369).

( 18 ) De formulering van het Hof, die later is opgenomen in artikel 16 van verordening nr. 1/2003, luidt: „de nationale rechterlijke instanties [mogen], wanneer zij zich uitspreken over overeenkomsten of gedragingen waarover de Commissie reeds een beschikking heeft gegeven, geen beslissingen nemen die tegen die beschikking indruisen, ook al is zij in tegenspraak met de beslissing van een nationale rechterlijke instantie in eerste aanleg” (arrest Masterfoods en HB, punt 52). Deze methode werd eerder ook gebruikt in gevallen waarin de beschikking van de Commissie nog niet was gegeven (arrest van 28 februari 1991, Delimitis, C-234/89, Jurispr. blz. I-935, punt 47).

( 19 ) Ook verscheidene lidstaten hebben voor beslissingen in mededingingszaken intern voor die oplossing gekozen. In de Bondsrepubliek Duitsland bijvoorbeeld hebben de beslissingen van alle nationale autoriteiten van de lidstaten krachtens § 33, lid 4, van het Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen van 26 juli 1998 hetzelfde bindende gevolg als de beschikkingen van de Commissie. Het beginsel is ook te vinden in de wetgeving van het Verenigd Koninkrijk, meer bepaald in Sections 47A(9), 47B(5), 58 en 58A van de Competition Act van 1998.

( 20 ) Arrest van 22 oktober 1987 (314/85, Jurispr. blz. 4199), punten 12-20.

( 21 ) Zie onder meer arresten 21 februari 1991, Zuckerfabrik Süderdithmarschen en Zuckerfabrik Soest (C-143/88 en C-92/89, Jurispr. blz. I-415, punt 17); 21 maart 2000, Greenpeace France e.a. (C-6/99, Jurispr. blz. I-1651, punt 54); 10 januari 2006, IATA en ELFAA (C-344/04, Jurispr. blz. I-403, punt 27); 22 juni 2010, Melki en Abdeli (C-188/10 en C-189/10, Jurispr. blz. I-5667, punt 54), en 21 december 2011, Air Transport Association of America e.a., C-366/10, Jurispr. blz. I-13755, punt 47).

( 22 ) De door het Hof gebruikte formulering luidt in het algemeen als volgt: „wanneer een gemeenschapsinstantie bij de vervulling van haar taak ingewikkelde beoordelingen dient te verrichten, beschikt zij over een ruime beoordelingsvrijheid, die slechts is onderworpen aan een beperkte rechterlijke toetsing, waarbij de gemeenschapsrechter zijn beoordeling van de feiten niet in de plaats van die van bedoelde instantie kan stellen. De gemeenschapsrechter moet zich in een dergelijk geval beperken tot het onderzoek van de feitelijke grondslag en de daarop door die instantie toegepaste juridische kwalificatie, en met name van de vraag of bij het optreden van die instantie geen sprake is van een kennelijke dwaling of misbruik van bevoegdheid, dan wel of die instantie de grenzen van haar beoordelingsvrijheid niet klaarblijkelijk heeft overschreden” (arresten van 13 juni 1966, Consten en Grundig/Commissie, 56/64 en 58/64, Jurispr. blz. 450; 22 januari 1976, Balkan-Import Export, 55/75, Jurispr. blz. 19, punt 8; 14 juli 1983, Øhrgaard en Delvaux/Commissie, 9/82, Jurispr. blz. 2379, punt 14; 11 juli 1985, Remia e.a./Commissie, 42/84, Jurispr. blz. 2545, punt 34; 15 juni 1993, Matra/Commissie, C-225/91, Jurispr. blz. I-3203, punten 24 en 25, en 5 mei 1998, National Farmers’ Union e.a., C-157/96, Jurispr. blz. I-2211, punt 39).

( 23 ) Zie Fromont, M., Droit administratif des États européens, PUF, Parijs, 2006, blz. 200 e.v.

( 24 ) Zie arresten EHRM Jussila/Finland (23.11.06), punt 57; Bryan/Verenigd Koninkrijk (22.11.95), punten 44-47, en Tsfayo/Verenigd Koninkrijk (14.11.06), punt 46.

( 25 ) Wanneer een particulier rechtstreeks en individueel wordt geraakt en de beschikking niet voor de Unierechter aanvecht, kan hij volgens vaste rechtspraak van het Hof niet langer verzoeken om een prejudiciële verwijzing over de geldigheid van de beschikking (zie onder meer arresten van 9 maart 1994, TWD Textilwerke Deggendorf, C-188/92, Jurispr. blz. I-833, punt 23, en 14 september 1999, Commissie/AssiDomän Kraft Products e.a., C-310/97 P, Jurispr. blz. I-5363, punten 60 e.v.).

( 26 ) Punt 57.

( 27 ) Punt 56.

( 28 ) Zie onder meer beschikking van 4 februari 2000, Emesa Sugar (C-17/98, Jurispr. blz. I-665, punten 8, 9 en 18), en arrest van 10 februari 2000, Deutsche Post (C-270/97 en C-271/97, Jurispr. blz. I-929, punt 30).

( 29 ) Zie onder meer arrest Gerecht van 20 maart 2002, LR AF 1998/Commissie (T-23/99, Jurispr. blz. II-1705, punt 171).

( 30 ) Zie onder meer arresten van 9 oktober 2008, Katz (C-404/07, Jurispr. blz. I-7607, punt 49), en 2 mei 2006, Eurofood IFSC (C-341/04, Jurispr. blz. I-3813, punt 66).

( 31 ) Zie onder meer arresten EHRM Neumeister/Oostenrijk (27.6.68), Delcourt/België (17.1.70), Borgers/België (30.10.91) en Dombo Beheer B.V./Nederland (27.10.93).

( 32 ) Arrest EHRM Kress/Frankrijk (7.6.01). Over de theorie van de uiterlijke schijn en de toepassing ervan op het beginsel van „equality of arms” in de rechtspraak van het EHRM, zie Alonso García, R., „El enjuiciamiento por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos del funcionamiento contencioso del Conseil d’État y del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (en concreto, del papel desempeñado, respectivamente, por el Comisario del Gobierno y por el Abogado General)”, Revista Española de Derecho Europeo, 2002, nr. 1, blz. 1 e.v., en Santamaría Dacal, A., „El Tribunal de Estrasburgo, el commissaire du gouvernement y la tiranía de las apariencias”, Revista de Administración Pública, nr. 157, 2002.

( 33 ) Arrest Kress/Frankrijk, aangehaald in de vorige voetnoot, punt 85.

( 34 ) Zie onder meer arresten EHRM Feldbrugge/Nederland (29.5.86), Bendenoun/Frankrijk (24.2.94), Hentrich/Frankrijk (22.9.94) en Miailhe/Frankrijk (nr. 2) (26.9.96).

( 35 ) Zie onder meer arresten van 26 juni 2007, Orde van Franstalige en Duitstalige balies e.a. (C-305/05, Jurispr. blz. I-5305, punt 31); 2 december 2009, Commissie/Ierland e.a. (C-89/08 P, Jurispr. blz. I-11245, punten 52 e.v.), en 17 december 2009, Heroverweging M/EMEA (C-197/09 RX-II, Jurispr. blz. I-12033, punten 39 en 40).

( 36 ) Dat wordt bevestigd wanneer de redenering van het EHRM in de zaak Kress/Frankrijk en die van het Hof in de zaak Emesa Sugar worden vergeleken. Het Hof spitst zich toe op het nadeel dat de verzoeker daadwerkelijk heeft ondervonden door de omstandigheid dat moeilijk kan worden gereageerd op de conclusie van de advocaat-generaal, en vermeldt de theorie van de uiterlijke schijn helemaal niet. Dit betekent niet dat het Hof minder bescherming biedt dan het EHRM, aangezien het EHRM enkele jaren later de vaststelling van het Hof in de zaak Emesa Sugar heeft bevestigd [zie uitspraak EHRM Coöperatieve Producentenorganisatie van de Nederlandse Kokkelvisserij U.A./Nederland (20.1.09)].

( 37 ) Arrest EHRM (24.4.03).

( 38 ) Punt 36.

( 39 ) Punt 37.

( 40 ) Zie Witboek Schadevergoedingsacties wegens schending van de communautaire mededingingsregels, vastgesteld door de Commissie [COM(2008) 165 van 2 april 2008], punt 2.9. Zie ook Werkdocument van de Commissie bij het witboek, blz. 84 e.v. Zie in dit verband Siracusa, M., en Rizza, C., EU Competition Law, deel III, Claeys & Casteels, Deventer-Leuven, 2012, blz. 490 e.v.

( 41 ) Wel moet rekening gehouden worden met de uitzonderingen van de artikelen 12 en 15 van die verordening.