CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

E. SHARPSTON

van 29 oktober 2009 ( )

Gevoegde zaken C‑145/08 en C‑149/08

Club Hotel Loutraki AE

Athinaïki Techniki AE

Evangelos Marinakis

tegen

Ethniko Symvoulio Radiotileorasis

Ypourgos Epikrateias

en

Aktor ATE

tegen

Ethniko Symvoulio Radiotileorasis

[verzoeken van het Symvoulio tis Epikrateias (Griekenland) om een prejudiciële beslissing]

„Overheidsopdracht – Opdracht die een aandelenoverdracht en een dienstencomponent omvat – Indeling – Beroepsprocedures tegen aanbestedingsbesluiten – Nationale regel tot uitsluiting van individuele beroepen door leden van een ad hoc samenwerkingsverband zonder rechtspersoonlijkheid – Gewijzigde rechtspraak”

Inleiding

1. De twee onderhavige, vanuit feitelijk en procedureel oogpunt complexe zaken zijn door het Hof gevoegd en werpen vragen op over het communautaire aanbestedingsrecht voor overheidsopdrachten, in het bijzonder met betrekking tot de rechtsmiddelenrichtlijn( ) en de dienstenrichtlijn( ).

2. Uiteindelijk gaat het in beide zaken om de ontvankelijkheid van een beroep tot nietigverklaring van een in de loop van een aanbestedingsprocedure genomen besluit, welk beroep is ingesteld door een individueel lid van een eenmalig samenwerkingsverband zonder rechtspersoonlijkheid, waaraan de opdracht niet werd gegund.

3. Het Hof heeft reeds geoordeeld dat de rechtsmiddelenrichtlijn zich niet ertegen verzet dat de leden van een dergelijk samenwerkingsverband die beroep willen instellen tegen het gunningsbesluit, dit naar nationaal recht enkel gezamenlijk kunnen doen, en dat het beroep jegens ieder van hen afzonderlijk ontvankelijk moet zijn.( )

4. De onderhavige zaken worden echter gekenmerkt door de bijkomende omstandigheden dat het bestreden besluit niet de gunning zelf betreft, maar een prealabele voorwaarde om voor gunning in aanmerking te komen, dat het besluit niet is genomen door de aanbestedende dienst, maar door een afzonderlijk regelgevend orgaan, en dat het slechts één lid van het samenwerkingsverband in het bijzonder treft, en/of dat het beroep niet is ingesteld met het oogmerk alsnog de opdracht in de wacht te slepen, maar teneinde schadevergoeding te kunnen vorderen op grond van beweerde onregelmatigheden in het besluit. De situatie wordt verder gecompliceerd door het feit dat de nationale rechtspraak in de loop van de procedure is gewijzigd, zodat een beroep dat in het begin wellicht ontvankelijk was geweest, dat niet langer meer is.

5. Deze vragen zijn gerezen in verband met de rechtsmiddelenrichtlijn. Deze is onder meer van toepassing wanneer een opdracht valt binnen de werkingssfeer van de dienstenrichtlijn of de werkenrichtlijn( ). In de tweede zaak, waar niet wordt betwist dat de opdracht onder de werkenrichtlijn valt, staat deze toepassing buiten twijfel. Deze is echter minder duidelijk in de eerste zaak, waar de toepasselijkheid van de dienstenrichtlijn ervan afhangt of het bestreden gunningsbesluit wordt aangemerkt als een opdracht voor dienstverlening of als een (niet onder de richtlijn vallende) dienstenconcessie.

6. Een prealabele vraag in de eerste zaak is derhalve de kwalificering van de betrokken opdracht, die de vorm heeft van een gemengde overeenkomst waarbij een openbare dienst 49 % van de aandelen in een overheidscasino verkoopt tegen de prijs van de hoogste bieder, aan wie zowel de bedrijfsvoering van het casino als het benoemingsrecht voor de meerderheid van de bestuursleden wordt overgedragen, tegen een vergoeding voor die bedrijfsvoering bestaande in een aandeel in het exploitatiesaldo, terwijl de begunstigde zich verbindt tot uitvoering van een ontwikkelings‑ en moderniseringsplan, en de openbare dienst zich verplicht om, indien hij in de toekomst een ander casino in de betrokken regio zou exploiteren, aan de begunstigde een schadeloosstelling te betalen.

7. Een ander vraagstuk is in hoeverre, ook bij niet-toepasselijkheid van de rechtsmiddelenrichtlijn, het krachtens fundamentele regels en beginselen van gemeenschapsrecht mogelijk moet zijn het bewuste rechtsmiddel in te stellen.

Relevante wetgeving

Communautaire wetgeving

De dienstenrichtlijn (richtlijn 92/50)

8. Artikel 1, sub a, definieert „overheidsopdrachten voor dienstverlening” als

„schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel, die zijn gesloten tussen een dienstverlener enerzijds en een aanbestedende dienst anderzijds”

met uitsluiting van, met name, overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, en opdrachten die worden geplaatst in de sectoren water‑ en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie, die alle door andere richtlijnen worden bestreken. Ook sluit de richtlijn een aantal andere opdrachttypen uit, die worden gedefinieerd naar de bestreken materie, maar in dit verband niet van belang lijken. In artikel 1, sub b, worden „aanbestedende diensten” gedefinieerd als

„de Staat, de territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of instellingen”

en volgens artikel 1, sub c, wordt onder „dienstverleners” verstaan

„natuurlijke of rechtspersonen, met inbegrip van openbare lichamen, die diensten aanbieden”.

9. Artikel 2 bepaalt dat, indien een overheidsopdracht zowel betrekking heeft op leveringen als op diensten, zij onder de werkingssfeer van de richtlijn valt indien de waarde van de diensten die van de producten te boven gaat.

10. Artikel 3, lid 1, schrijft voor, dat de aanbestedende diensten aan de bepalingen van deze richtlijn aangepaste procedures toepassen, en artikel 3, lid 2, dat de aanbestedende diensten ervoor zorgen dat niet wordt gediscrimineerd tussen verschillende dienstverleners.

11. Artikel 8 bepaalt, dat opdrachten voor het verlenen van in bijlage IA vermelde diensten( ) worden geplaatst overeenkomstig de bepalingen van de titels III tot en met VI( ), en volgens artikel 9 worden opdrachten voor het verlenen van in bijlage IB vermelde diensten geplaatst overeenkomstig de artikelen 14 en 16, die staan in titel IV respectievelijk titel V. Volgens artikel 10 moeten opdrachten die tegelijk betrekking hebben op in bijlage IA en in bijlage IB vermelde diensten, worden geplaatst overeenkomstig de bepalingen van de titels III tot en met VI, indien de waarde van de in bijlage IA vermelde diensten hoger is dan van die vermeld in bijlage IB, en in andere gevallen overeenkomstig de artikelen 14 en 16.

12. Artikel 14 betreft in wezen de technische specificaties die moeten worden opgenomen in de algemene documenten of in de contractuele documenten die bij iedere opdracht behoren, en artikel 16 regelt de bekendmaking van de aankondiging van een opdracht.

13. De in bijlage IA genoemde diensten lijken geen van alle relevant voor het kwalificatieprobleem dat hier in de eerste zaak aan de orde is. Bijlage IB (waarop alleen de artikelen 14 en 16 van toepassing zijn) echter, vermeldt sub 17 „Hotel‑ en restaurantdiensten”, sub 26 „Diensten voor recreatie, cultuur en sport” en sub 27 „Andere diensten”. Het staat niet ter discussie dat de betrokken diensten onder een of meer van deze categorieën vallen.

14. Artikel 26, lid 1, luidt: „Combinaties of consortiums van dienstverleners mogen inschrijven. Van deze consortiums of combinaties mag niet worden verlangd dat zij met het oog op de inschrijving een bepaalde rechtsvorm aannemen, doch dit kan wel van een combinatie of een consortium worden geëist wanneer de opdracht daaraan is gegund.”( )

De rechtsmiddelenrichtlijn (richtlijn 89/665)

15. Hoewel de titel van de rechtsmiddelenrichtlijn alleen overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken noemt, is zij door de dienstenrichtlijn gewijzigd teneinde ook opdrachten te omvatten die onder deze richtlijn vallen.

16. Sinds die wijziging( ) bepaalt artikel 1:

„1. De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat, wat betreft de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten die vallen onder de werkingssfeer van [onder meer, de werkenrichtlijn en de dienstenrichtlijn], tegen de door de aanbestedende diensten genomen besluiten doeltreffend en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld overeenkomstig het bepaalde in de volgende artikelen, met name artikel 2, lid 7, op grond van het feit dat door die besluiten het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat gemeenschapsrecht is omgezet, geschonden zijn.

2. De lidstaten zien erop toe dat ondernemingen die een eis wegens in het kader van een gunningsprocedure geleden schade willen indienen, niet worden gediscrimineerd op grond van het in deze richtlijn gemaakte onderscheid tussen nationale voorschriften waarin het gemeenschapsrecht is omgezet, en andere nationale voorschriften.

3. De lidstaten dragen er zorg voor dat de beroepsprocedures, volgens modaliteiten die de lidstaten kunnen bepalen, althans toegankelijk zijn voor eenieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht voor leveringen of voor de uitvoering van werken en die door een beweerde schending is of dreigt te worden gelaedeerd. Met name kunnen de lidstaten verlangen dat degene die van deze procedure gebruik wenst te maken, de aanbestedende dienst vooraf in kennis heeft gesteld van de beweerde schending en van zijn voornemen om beroep in te stellen.”

17. Artikel 2 bepaalt met name:

„1. De lidstaten zorgen ervoor dat de maatregelen betreffende het in artikel 1 bedoelde beroep de nodige bevoegdheden behelzen om :

a) zo snel mogelijk in kort geding voorlopige maatregelen te nemen om de beweerde schending ongedaan te maken of te voorkomen dat de betrokken belangen verder worden geschaad, met inbegrip van maatregelen om de aanbestedingsprocedure of de tenuitvoerlegging van enig door de aanbestedende diensten genomen besluit, op te schorten c.q. te doen opschorten;

b) onwettige besluiten nietig te verklaren c.q. nietig te doen verklaren, met inbegrip van het verwijderen van discriminerende technische, economische of financiële specificaties in oproepen tot inschrijving, bestekken dan wel in enig ander stuk dat verband houdt met de aanbestedingsprocedure;

c) schadevergoeding toe te kennen aan degenen die door een schending zijn gelaedeerd.

[...]

5. De lidstaten kunnen bepalen dat, wanneer schadevergoeding wordt gevorderd omdat het besluit onwettig is genomen, het aangevochten besluit eerst moet worden vernietigd door een instantie die daartoe bevoegd is.

6. De gevolgen van de uitoefening van de in lid 1 bedoelde bevoegdheden voor een overeenkomst die na de gunning van een opdracht is gesloten, worden door het nationale recht bepaald.

Behalve indien vóór de toekenning van schadevergoeding een besluit vernietigd moet worden, kan een lidstaat bepalen dat na de sluiting van een overeenkomst ingevolge de gunning van een opdracht, de bevoegdheden van de voor beroepsprocedures verantwoordelijke instantie beperkt blijven tot het toekennen van schadevergoeding aan eenieder die door een schending werd gelaedeerd.

7. De lidstaten zorgen ervoor dat de besluiten van de instanties die verantwoordelijk zijn voor de beroepsprocedures, op doeltreffende wijze ten uitvoer kunnen worden gelegd.

[...]”

Nationaal recht

Casinovergunningen

18. Volgens artikel 1, lid 7, van wet nr. 2206/1994 op de casino’s( ), moeten casinovergunningen worden verleend na een openbare internationale aanbestedingsprocedure, te voeren door een commissie van zeven personen. Artikel 3 bepaalt dat casino’s zijn onderworpen aan het toezicht van de staat.

Incompatibiliteiten bij de aanbesteding van overheidsopdrachten

19. Wet nr. 3021/2002, die is vastgesteld ter uitvoering van artikel 14, lid 9, van de Griekse grondwet, beperkt de mogelijkheid tot gunning van overheidsopdrachten aan personen die actieve belangen hebben in de mediasector. Het voert een onweerlegbaar vermoeden in van onverenigbaarheid tussen de hoedanigheid van eigenaar, vennoot, grootaandeelhouder, lid van een bestuursorgaan of leidinggevende functionaris van een in die sector actieve onderneming en de hoedanigheid van eigenaar, vennoot, grootaandeelhouder, lid van een bestuursorgaan of leidinggevende functionaris van een onderneming waaraan de staat of een tot de publieke sector behorende rechtspersoon een opdracht verleent voor het verrichten van werken, leveringen of diensten (welk vermoeden zich ook uitstrekt tot bepaalde familieleden).( )

20. Alvorens de opdracht te gunnen of te ondertekenen, moet de aanbestedende dienst, op straffe van nietigheid van de opdracht, een verklaring hebben ontvangen van de Ethniko Symvoulio Radiotileorasis (nationale raad voor radio en televisie; hierna: „ESR”) dat geen sprake is van zulke onverenigbaarheid. Het besluit van de ESR is bindend, maar kan door iedere belanghebbende in rechte worden aangevochten.

21. In zijn recente arrest in de zaak Michaniki( ), heeft het Hof geoordeeld dat een dergelijk onweerlegbaar vermoeden, ook al streeft het de geoorloofde doelstellingen na van gelijke behandeling van de inschrijvers en transparantie van de aanbestedingsprocedures, door het gemeenschapsrecht verboden wordt. Het Hof heeft echter niet gesteld dat het gemeenschapsrecht zich zou verzetten tegen een weerlegbaar vermoeden met genoemde strekking.

Rechtsmiddelen in aanbestedingsprocedures

22. De rechtsmiddelenrichtlijn is omgezet in de Griekse rechtsorde bij wet nr. 2522/1997. Artikel 2, lid 1, hiervan bepaalt dat elke persoon met een belang bij de gunning van overheidsopdrachten voor werken, leveringen of diensten, die benadeeld zou kunnen worden ten gevolge van een schending van de communautaire of nationale wetgeving, overeenkomstig bepaalde nadere regels in rechte kan verzoeken om een voorlopige voorziening, om vernietiging of nietigverklaring van het onrechtmatige besluit en om schadevergoeding.

23. Artikel 4, lid 1, van dezelfde wet bepaalt nader dat het recht om de vernietiging of nietigverklaring te vorderen, geldt met betrekking tot beweerde schendingen van het communautaire of nationale recht in enige fase van de aanbestedingsprocedure. Artikel 4, lid 2, bepaalt dat, wanneer een besluit of verzuim van de aanbestedende dienst om een besluit te nemen, wordt nietigverklaard na gunning van de opdracht, zonder dat de aanbestedingsprocedure bij wijze van voorlopige voorziening was opgeschort, dit de verlening van de opdracht zelf niet aantast; de belanghebbende kan in dat geval schadevergoeding vorderen overeenkomstig artikel 5.

24. Artikel 5, lid 1, verduidelijkt dat het recht om schadevergoeding te vorderen wordt beheerst door de artikelen 197 en 198 van het burgerlijk wetboek (betreffende de precontractuele aansprakelijkheid) en dat elke bepaling tot beperking of uitsluiting van dat recht buiten toepassing wordt gelaten. Artikel 5, lid 2, bepaalt (in overeenstemming met artikel 2, lid 5, van de rechtsmiddelenrichtlijn) dat schadevergoeding slechts kan worden toegekend indien de bevoegde rechter het betrokken onrechtmatige besluit of verzuim voorafgaand heeft vernietigd of nietig verklaard, maar staat toe dat in overeenstemming met de algemeen toepasselijke regels een beroep tot nietigverklaring gecombineerd wordt met een vordering tot schadevergoeding.

25. Artikel 47, lid 1, van presidentieel decreet nr. 18/1989 tot codificatie van de wetgeving betreffende het Symvoulio tis Epikrateias (raad van state) verleent aan iedere natuurlijke of rechtspersoon die door een bestuursbesluit in een rechtmatig belang getroffen wordt, het recht om de nietigverklaring ervan te vorderen.

26. Sinds 1992 is het vaste rechtspraak van de kamers van het Symvoulio tis Epikrateias (die klaarblijkelijk de enige bevoegde rechter is met betrekking tot de geldigheid van aanbestedingsprocedures) dat deze bepaling aldus moet worden uitgelegd, dat een beroep tot nietigverklaring van een besluit tot gunning van een overheidsopdracht kan worden ingesteld door afzonderlijke leden van een samenwerkingsverband dat aan de procedure heeft deelgenomen. In plenaire samenstelling heeft het Symvoulio tis Epikrateias in de loop van de hoofdgedingen in de beide onderhavige zaken echter geoordeeld dat een dergelijk beroep niet-ontvankelijk is wanneer het niet door alle leden van het samenwerkingsverband gezamenlijk is ingesteld (in wezen met de motivering dat na de nietigverklaring van het oorspronkelijke gunningsbesluit de opdracht alleen zou kunnen worden gegund aan het met het oog op de aanbestedingsprocedure gevormde samenwerkingsverband). Deze uitlegging heeft, in samenhang met artikel 5, lid 2, van wet nr. 2522/1997, gevolgen voor de mogelijkheid voor een individueel lid van het samenwerkingsverband om schadevergoeding te vorderen wegens onregelmatigheden in de aanbestedingsprocedure.

Feiten, procesverloop en prejudiciële vragen

Zaak C‑145/08

27. In oktober 2001 besloot de bevoegde interministeriële commissie tot privatisering van „Elliniko Kazino Parnithas AE” (hierna: „EKP”), een dochteronderneming van „Ellinika Touristika Akinita AE” (hierna: „ETA”), een casino-onderneming waarvan alle aandelen in handen zijn van de Griekse Staat. De bekendmaking van de aanbesteding voorzag in een voorselectie om uit te maken welke inschrijvers voldeden aan de gestelde voorwaarden. De begunstigde zou in een volgende fase geselecteerd worden. Er kwamen twee samenwerkingsverbanden uit de voorselectie.

28. De termen van de opdracht werden in detail uiteengezet in een conceptovereenkomst die als bijlage was gehecht aan een aanvullend bericht van april 2002.( )

29. In artikel 3 daarvan werd bepaald dat het om een „gemengde” overeenkomst ging, bestaande uit vier deelovereenkomsten met, samengevat, de volgende inhoud:

– ETA verkoopt (49 % van de) aandelen in EKP aan „AEAS” (een „voor een bijzonder doel opgerichte naamloze vennootschap”, op te richten door de begunstigde inschrijver)( );

– AEAS verkrijgt het recht om de meerderheid van de bestuursleden van EKP te benoemen en daarmee het recht de vennootschap te beheren overeenkomstig de voorwaarden van de overeenkomst;

– AEAS neemt, tegen een vergoeding, de bedrijfsvoering van het casino over;

– AEAS verbindt zich, als beheerder van EKP en als bedrijfsvoerder van het casino, jegens ETA tot de uitvoering van een, door het bestuur van EKP goed te keuren, ontwikkelingsplan.

30. Het ontwikkelingsplan diende de modernisering van het casino en de verbetering van de geboden faciliteiten te omvatten. Voorts moesten twee bijbehorende hoteleenheden worden opgeknapt en gemoderniseerd en moesten gedeelten van het omringende terrein worden ontwikkeld. Dit alles zou binnen 750 dagen na verlening van de ruimtelijke ordeningsvergunningen voltooid moeten zijn.

31. Artikel 14 van de conceptovereenkomst betrof het door AEAS te voeren beheer van het casino en de desbetreffende vergoeding. De bedrijfsvoering zou voorzichtig, in overeenstemming met de wet en winstgevend voor EKP dienen te zijn (artikel 13, lid 7, voegde hieraan toe dat de bedrijfsvoering van EKP in de eerste vijf jaar een jaarlijkse onbelaste winst van 105 miljoen EUR diende op te leveren). Als tegenprestatie zou AEAS een bedrag ontvangen dat een geschaald percentage van de jaarlijkse winst (aflopend van 20 % van de winst beneden de 30 miljoen EUR, tot 5 % van de winst boven de 90 miljoen EUR) niet te boven zou gaan, alsmede 2 % van de omzet.

32. Volgens artikel 21, lid 1, van de conceptovereenkomst zou ETA, indien zij binnen tien jaar na de inwerkingtreding van de overeenkomst in dezelfde regio (Attika) legaal een ander casino zou openen, AEAS daarvoor een schadeloosstelling moeten betalen ten belope van 70 % van de prijs van de door AEAS in EKP verworven aandelen, ieder jaar te verminderen met een tiende.

33. Overeenkomstig artikel 23, lid 1, zou de overeenkomst aflopen aan het einde van het tiende jaar na de inwerkingtreding ervan.( )

34. De opdracht werd gegund aan een samenwerkingsverband onder leiding van Hyatt Regency Xenodocheiaki kai Touristiki (Thessaloniki) AE (inmiddels omgedoopt tot „Regency Entertainment Psychagogiki Touristiki AE”) (hierna: „Regency”). ETA vroeg derhalve bij de ESR een verklaring aan, die zij ook verkreeg, dat geen van de eigenaars, vennoten, grootaandeelhouders, leden van bestuursorganen of leidinggevende functionarissen van de ondernemingen in dat samenwerkingsverband een onverenigbare hoedanigheid had zoals omschreven in wet nr. 3021/2002.

35. Thans ligt bij het Symvoulio tis Epikrateias een beroep tot nietigverklaring van het besluit van de ESR, op grond dat een leidinggevende functionaris van een lid van het Regency-samenwerkingsverband (als zoon van een grootaandeelhouder in een Griekse mediagroep) een onverenigbare band heeft met de mediasector.

36. Het beroep werd ingesteld in naam van het samenwerkingsverband waaraan de opdracht niet werd gegund, en van alle zeven leden daarvan. Een kamer van het Symvoulio tis Epikrateias heeft het beroep verworpen voor zover dit was ingesteld door het samenwerkingsverband als geheel en door vier van zijn leden, omdat deze laatste niet ter terechtzitting verschenen waren en de raadsman niet naar behoren gemachtigd was om voor hen op te treden. Wat betreft de ontvankelijkheid van de overige drie leden, waaronder Club Hotel Loutraki (hierna: „Loutraki”), heeft de kamer de zaak, gelet op het belang ervan, verwezen naar de plenaire zitting. De kamer heeft daarmee de, tot dan toe vaste, rechtspraak toegepast dat een beroep ontvankelijk kan zijn wanneer het is ingesteld door enkele leden van een samenwerkingsverband. De beslissing waarbij de overige verzoekers niet-ontvankelijk werden verklaard, is inmiddels onherroepelijk geworden en kan niet worden getoetst in de procedure voor het plenaire Symvoulio tis Epikrateias, dat in de tussentijd de genoemde vaste rechtspraak heeft verlaten.( )

37. Wat de grond van de zaak betreft, wijst het Symvoulio tis Epikrateias erop dat sprake is van een gemengde overeenkomst, omvattende: (i) een verkoop van aandelen aan de begunstigde inschrijver, die als zodanig niet onder de communautaire aanbestedingsregels valt, (ii) een dienstverleningsovereenkomst met de begunstigde, die het beheer van het casino en het omringende terrein op zich neemt, en (iii) een opdracht tot het verrichten van bepaalde werken. Volgens de verwijzende rechter vormt onderdeel (i) het hoofddoel van de overeenkomst, is (ii) van bijkomstige aard en is (iii) het minst belangrijk.

38. De verwijzende rechter vraagt zich af of onderdeel (ii) van de overeenkomst kan worden aangemerkt als een, niet aan communautaire richtlijnen onderworpen, concessie voor diensten. Dat hangt mogelijk af van de mate waarin de begunstigde het aan het verrichten van deze diensten verbonden bedrijfsrisico draagt, daarbij in gedachten houdend dat de bedoelde activiteiten naar nationaal recht het voorwerp kunnen uitmaken van exclusieve of bijzondere rechten. Verder zou ook relevant kunnen zijn dat het drijven van een casino volgens Grieks recht nimmer op enigerlei wijze als een openbare dienst werd beschouwd; wat het begrip „openbare dienst” inhoudt, zou echter wellicht op gemeenschapsrechtelijk vlak moeten worden uitgemaakt.

39. De verwijzende rechter vraagt zich vervolgens af of, indien het Hof zou oordelen dat onderdeel (ii) van de overeenkomst moet worden beschouwd als een overheidsopdracht voor dienstverlening, het beroep tot nietigverklaring van het besluit van de ESR binnen de werkingssfeer van de rechtsmiddelenrichtlijn valt. De betrokken diensten vallen onder bijlage IB van de dienstenrichtlijn, en opdrachten voor zulke diensten zijn alleen onderworpen aan de artikelen 14 en 16 van de richtlijn, die procedurele verplichtingen opleggen. De verwijzende rechter vraagt zich niettemin af of het beginsel van de gelijke behandeling van inschrijvers, ter bescherming waarvan de rechtsmiddelenrichtlijn is opgesteld, ook in die gevallen moet worden toegepast.

40. De verwijzende rechter merkt op dat, wanneer de rechtsmiddelenrichtlijn toepasselijk moet worden geacht, een nationale regel op grond waarvan een beroep tot nietigverklaring van een besluit tot gunning van een overheidsopdracht, moet worden ingesteld door de gezamenlijke leden van het inschrijvende samenwerkingsverband, volgens het arrest Espace Trianon en Sofibail( ) niet in strijd is met deze richtlijn. Hij vraagt zich echter af of dit geldt voor alle door de richtlijn gewaarborgde vormen van rechtsbescherming, in het bijzonder voor vorderingen tot schadevergoeding. Het gecombineerde effect van de diverse nationale regels is, dat het de afzonderlijke leden van een samenwerkingsverband waaraan de opdracht niet wordt gegund, niet alleen belet wordt om nietigverklaring te vorderen van het besluit waardoor allen gezamenlijk benadeeld worden, maar evenzeer om vergoeding te vorderen voor eventuele schade die zij individueel hebben geleden. Hun mogelijkheid om genoegdoening te eisen is dus afhankelijk van de wil van de andere leden van het samenwerkingsverband, die daar wellicht niet hetzelfde belang bij hebben.

41. Een en ander wordt gecompliceerd door het feit dat Griekenland, krachtens artikel 2, lid 5, van de rechtsmiddelenrichtlijn, aan een eis tot schadevergoeding op het gebied van de overheidsaanbestedingen de voorwaarde heeft verbonden dat het onwettig genomen besluit eerst vernietigd moet worden, en de bevoegdheid voor die twee aangelegenheden bij verschillende rechters heeft gelegd: bij het Symvoulio tis Epikrateias voor toetsing van de geldigheid, en bij de gewone rechter voor toekenning van schadevergoeding. Dit contrasteert met de algemene situatie voor vergoeding van door de overheid of openbare lichamen veroorzaakte schade, waar dezelfde rechter die kennisneemt van de vordering tot schadevergoeding ook oordeelt over de wettigheid van het bestuursbesluit.

42. Men zou dus kunnen denken dat een procedure die bedoeld is om uit het gemeenschapsrecht voortvloeiende rechten te waarborgen, minder gunstig is dan een procedure tot waarborging van vergelijkbare, uit het nationale recht voortvloeiende rechten.

43. Ten slotte vraagt het Symvoulio tis Epikrateias zich af of de procedurele situatie waarin de geldende rechtspraak vereist dat een beroep als hier aan de orde door alle leden van een samenwerkingsverband gezamenlijk wordt ingesteld, maar op grond van eerdere rechtspraak het door slechts drie leden ingestelde beroep ontvankelijk werd verklaard, verenigbaar is met het recht op een eerlijk proces, als fundamenteel beginsel van gemeenschapsrecht, vervat in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens, en met het beginsel van de bescherming van het gewettigd vertrouwen.

44. Het Symvoulio tis Epikrateias verzoekt derhalve om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:

„1) Moet een overeenkomst waarbij een aanbestedende dienst de opdracht verleent om de bedrijfsvoering van een casino, de uitvoering van een ontwikkelingsplan bestaande uit de modernisering van het casinopand, en de optimale bedrijfsmatige exploitatie van de uit de casinovergunning voortvloeiende mogelijkheden te verzorgen, en waarin is bepaald dat wanneer een ander casino legaal zal gaan opereren in de regio waar het betrokken casino opereert, de aanbestedende dienst de aannemer een schadeloosstelling betaalt, worden beschouwd als een concessieovereenkomst die niet valt onder de bepalingen van [de dienstenrichtlijn]?

2) Indien [vraag 1] ontkennend wordt beantwoord: valt een rechtsmiddel dat wordt ingesteld door deelnemers aan de aanbesteding van een overheidsopdracht met een gemengd karakter, die onder meer diensten omvat genoemd in bijlage IB van [de dienstenrichtlijn], ter zake van schending van het beginsel van gelijke behandeling van de deelnemers (welk beginsel wordt bevestigd in artikel 3, lid 2, van genoemde richtlijn), binnen de werkingssfeer van [de rechtsmiddelenrichtlijn], of is de toepassing van deze richtlijn uitgesloten omdat volgens artikel 9 van [de dienstenrichtlijn] alleen de artikelen 14 en 16 van de richtlijn toepasselijk zijn op de aanbesteding van bovengenoemde opdracht?

3) Indien [vraag 2] bevestigend wordt beantwoord[( )]: indien aanvaard wordt dat het gemeenschapsrecht, met name [de rechtsmiddelenrichtlijn], zich in beginsel niet ertegen verzet dat naar nationaal recht enkel de gezamenlijke leden van een samenwerkingsverband zonder rechtspersoonlijkheid, dat als zodanig heeft deelgenomen aan de aanbesteding van een overheidsopdracht en waaraan deze opdracht niet is gegund, een rechtsmiddel kunnen instellen tegen het gunningbesluit, en niet de leden individueel, geldt dit dan ook in het geval dat het rechtsmiddel aanvankelijk weliswaar is ingesteld door de gezamenlijke leden van een samenwerkingsverband, maar het uiteindelijk wat een aantal van hen betreft niet-ontvankelijk is gebleken, en vereist voormelde richtlijn dat voorafgaand aan de niet-ontvankelijkverklaring onderzocht wordt of de individuele leden hierna nog het recht behouden om voor een andere nationale rechter de eventueel door een bepaling van nationaal recht voorziene schadevergoeding te vorderen?

4) Wanneer naar vaste nationale rechtspraak een individueel lid van een samenwerkingsverband een rechtsmiddel kon instellen tegen een in het kader van een openbare aanbesteding genomen besluit, is het dan verenigbaar met [de rechtsmiddelenrichtlijn], uitgelegd in het licht van artikel 6 EVRM als algemeen beginsel van gemeenschapsrecht, indien een rechtsmiddel wegens wijziging van die rechtspraak niet-ontvankelijk wordt verklaard zonder dat de belanghebbende die het rechtsmiddel heeft ingesteld, vooraf de gelegenheid wordt geboden om het betrokken verzuim te herstellen dan wel ten minste, op grond van het beginsel van hoor en wederhoor, om zijn standpunt dienaangaande kenbaar te maken?”

Zaak C‑149/08

45. In 2004 heeft de stad Thessaloniki, na een aanbestedingsprocedure voor de verrichting van werken, een opdracht voor de bouw van een stadhuis en de aanleg van een ondergrondse parkeergarage( ) verleend aan een samenwerkingsverband bestaande uit de bedrijven Aktor ATE (hierna: „Aktor”), Themeliodomi AE en Domotechniki AE. Het ESR constateerde bij zijn onderzoek naar het bestaan van een onverenigbaarheid in de zin van wet nr. 3021/2002, dat een grootaandeelhouder van een vennootschap die een van de grootaandeelhouders in Aktor was, als zoon van een grootaandeelhouder in een Griekse mediagroep( ) een onverenigbare band had met de mediasector, en weigerde een verklaring af te geven voor het samenwerkingsverband. Aktor verzocht, als enige van de leden van het samenwerkingsverband, het ESR om zijn besluit opnieuw in overweging te nemen, en heeft inmiddels bij het Symvoulio tis Epikrateias beroep ingesteld tegen de afwijzing van dat verzoek door het ESR. Zij baseerde zich hierbij op de bestaande rechtspraak volgens welke de afzonderlijke leden van een samenwerkingsverband een dergelijk beroep kunnen instellen. Het voltallige Symvoulio tis Epikrateias heeft echter, tijdens de behandeling van deze zaak en de zaak Loutraki, deze rechtspraak verlaten, met het resultaat dat Aktor niet meer de mogelijkheid heeft een oplossing te vorderen voor dit probleem.

46. In dat opzicht vertonen de in deze zaak gerezen vragen dus overeenkomsten met die in zaak C‑145/08. Het Symvoulio tis Epikrateias verzoekt derhalve om een prejudiciële beslissing met betrekking tot twee vragen die gelijkluidend zijn aan vraag 3 (met uitzondering van de inleidende zin) en vraag 4 in zaak C‑145/08.

De procedure voor het Hof

47. Bij beschikking van 22 mei 2008 zijn de beide zaken gevoegd voor de schriftelijke en de mondelinge behandeling en voor het arrest.

48. Bij het Hof zijn schriftelijke opmerkingen ingediend door Loutraki, drie leden van het begunstigde samenwerkingsverband in zaak C‑145/08 – te weten Athens Resort Casino AE (hierna: „Athens Resort”) tezamen met Regency, en Ellaktor AE (hierna: „Ellaktor”) –, door Aktor (verzoekster in het hoofdgeding in zaak C‑149/08), door de Griekse regering en door de Commissie.

49. Bij de mondelinge behandeling op 11 juni 2009, zijn pleidooien gehouden namens Loutraki, Athens Resort, Aktor, de Griekse regering en de Commissie.

Beoordeling

50. De twee vragen in zaak C‑149/08 zijn identiek aan de laatste twee vragen in zaak C‑145/08. Ter wille van de eenvoud zal ik alle vragen bespreken volgens hun nummering in de laatstgenoemde zaak, dat wil zeggen zoals ik ze hierboven heb weergegeven.

Vraag 1

51. De nationale rechter moet in wezen uitmaken of de betrokken opdracht binnen het specifieke toepassingsgebied van de rechtsmiddelenrichtlijn valt, of dat zij slechts meer in het algemeen is onderworpen aan de fundamentele regels van het gemeenschapsrecht en de verdragsbeginselen – die in elk geval van toepassing zijn op aanbestedingsprocedures van de lidstaten die een zeker grensoverschrijdend belang vertonen.( )

52. Deze taak wordt echter bemoeilijkt door het feit dat de overeenkomst een aantal uiteenlopende componenten omvat, die niet alle van even groot belang zijn. Deze componenten zijn in wezen: een aandelenoverdracht, een opdracht tot het verrichten van diensten tegen een vergoeding en een opdracht tot uitvoering van een aantal werken. Bovendien kan de dienstencomponent als een opdracht tot dienstverlening worden beschouwd (in welk geval hij, afzonderlijk genomen, door ten minste twee bepalingen van de dienstenrichtlijn wordt bestreken), of als een concessie voor diensten (in welk geval hij niet binnen de werkingssfeer van die richtlijn valt, maar onderworpen blijft aan de fundamentele regels en beginselen van het EG-Verdrag( )). Ik zal deze problemen na elkaar behandelen.

Gemengde overeenkomsten

53. Het is wellicht dienstig om eerst kort voor de geest te halen( ) hoe het gemeenschapsrecht gemengde overeenkomsten benadert – daarbij altijd in gedachten houdend dat het uiteindelijk aan de nationale rechter is om de overeenkomst, aan de hand van de concrete feiten, te kwalificeren.

54. Wanneer een openbare aanbestedingsprocedure uiteenlopende componenten omvat die ieder voor zich aan verschillende regelingen onderworpen zouden zijn, is de eerste stap om te onderzoeken of een dergelijke afzonderlijke behandeling toch mogelijk zou zijn geweest. Zo ja, dan moet voor elke component die op zichzelf genomen onder de werkingssfeer van een bepaalde richtlijn voor overheidsopdrachten valt, een aanbesteding in overeenstemming met de bepalingen van die richtlijn plaatsvinden.( ) Zo nee, dan moet worden beslist welke regels op het geheel moeten worden toegepast.

55. In het arrest Gestión Hotelera Internacional( ), heeft het Hof geoordeeld dat een gemengde opdracht die zowel betrekking heeft op een transactie die binnen de werkingssfeer van de aanbestedingsrichtlijn valt (in dat geval: een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken) als op een transactie die anders buiten de werkingssfeer van het communautaire aanbestedingsrecht valt (in dat geval: een overdracht van onroerend goed in de vorm van een huurovereenkomst), in zijn geheel buiten de werkingssfeer van de richtlijn valt indien het eerste element slechts een bijkomstig karakter heeft ten opzichte van het tweede.

56. Wanneer een overeenkomst elementen bevat die betrekking hebben op verschillende soorten overheidsopdrachten moet, in dezelfde geest, op grond van het hoofddoel of ‑voorwerp van de overeenkomst worden bepaald welke richtlijn van toepassing is.( )

57. Deze rechtspraak komt overeen met de benadering die de wetgever heeft geformuleerd in de 16e overweging van de considerans van de dienstenrichtlijn: „dat overheidsopdrachten voor dienstverlening, met name op het gebied van diensten inzake het beheer van eigendommen, in bepaalde gevallen werken kunnen omvatten; [...] dat een overeenkomst slechts als een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken kan worden beschouwd, indien zij betrekking heeft op de uitvoering van een werk; dat, voor zover de werken bijkomstig zijn en niet het eigenlijke voorwerp van de opdracht uitmaken, zij niet de indeling van de overeenkomst als overheidsopdracht voor de uitvoering van werken kunnen rechtvaardigen”.

58. Volgens artikel 2 van die richtlijn wordt een overheidsopdracht die zowel de levering van goederen als diensten omvat, gekwalificeerd op grond van het bestanddeel met de hoogste waarde, en volgens artikel 10 wordt hetzelfde principe toegepast op opdrachten die tegelijk betrekking hebben op in bijlage IA en in bijlage IB vermelde diensten.

59. De relatieve waarde is natuurlijk een eenvoudig en objectief criterium om te bepalen of een bepaalde component het eigenlijke voorwerp van een opdracht uitmaakt of alleen maar van bijkomstige aard is. Aangezien de toepasselijkheid van de communautaire richtlijnen echter gekoppeld wordt aan verschillende drempelwaarden voor verschillende soorten opdrachten, kan dit niet het enige criterium zijn, omdat er gevaar bestaat van manipulatie ter onttrekking van bepaalde opdrachten aan de werkingssfeer van de aanbestedingsregels.( )

60. Uit de verwijzingsbeschikking en uit de bewoordingen van vraag 1 blijkt, dat de verwijzende rechter de bovenstaande analyse heeft uitgevoerd en heeft geconcludeerd dat: (i) de overdracht van de aandelen het hoofddoel van de procedure vormt en buiten de werkingssfeer van de communautaire aanbestedingsregels valt, (ii) de dienstverlenings‑ en werkelementen gezamenlijk kunnen worden behandeld, zij het afzonderlijk van de aandelenoverdracht, en zijn onderworpen aan de onderscheidenlijk daarop toepasselijke richtlijnen, (iii) het werkelement slechts bijkomstig is ten opzichte van het dienstenelement, zodat de doorslaggevende vraag is of het dienstenelement van de overeenkomst een dienstenopdracht of een dienstenconcessie vormt.

61. Deze analyse ligt uiteraard geheel binnen de bevoegdheid van de nationale rechter en niet van het Hof. Daarom zal ik ze verder tot uitgangspunt nemen, ook al heeft een aantal partijen ter terechtzitting bepleit dat de opdracht ondeelbaar was en beheerst werd door de verkoop van de aandelen (een gedeeltelijke privatisering) van EKP.

62. Wat die aandelenverkoop betreft, is mijn enige commentaar, dat ik mij aansluit bij het standpunt dat de Commissie inneemt in haar Groenboek over publiek-private samenwerking en het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten( ):

„Wanneer een overheidsinstelling echter besluit door middel van een kapitaalverrichting een deelneming over te dragen aan een derde waardoor deze een zekere invloed krijgt op de overheidsinstelling die economische verrichtingen uitvoert die gewoonlijk een verantwoordelijkheid van de overheid zijn, zijn de bepalingen betreffende de vrijheid van vestiging, als bedoeld in artikel 43 van het Verdrag, van toepassing. [...]

Wanneer overheidsinstellingen door middel van kapitaaloverdracht een private onderneming een bepaalde invloed op een instelling geven, waardoor aan de private onderneming bepaalde taken worden toevertrouwd die binnen het materiële toepassingsgebied van het recht inzake overheidsopdrachten vallen die eerder, al dan niet rechtstreeks, door de overheidsinstellingen werden uitgevoerd, vereisen de bepalingen van de vrijheid van vestiging naleving van de beginselen van transparantie en gelijke behandeling, teneinde te waarborgen dat iedere potentiële exploitant gelijke toegang heeft tot de uitvoering van dergelijke activiteiten, die tot dan toe aan de overheidsinstellingen voorbehouden waren.”

63. De fundamentele verdragsregels en ‑beginselen zijn derhalve in ieder geval op de gehele opdracht van toepassing, zelfs indien zou blijken dat de meer gedetailleerde regels van de rechtsmiddelenrichtlijn alleen gelden voor de dienstencomponent en de bijkomstige opdracht tot uitvoering van werken.

64. Wat dat laatste betreft, is de vraag of de dienstencomponent op grond waarvan de opdracht geclassificeerd moet worden, een opdracht voor dienstverlening of een dienstenconcessie is.

65. Alvorens hier nader op in te gaan, wijs ik de suggestie af dat de opdracht, los van alle andere overwegingen, van de werkingssfeer van de dienstenrichtlijn kan worden uitgesloten omdat de betrokken dienst (exploitatie van een casino) naar nationaal recht geen openbare dienst is. De definitie van diensten in de zin van de richtlijn is een kwestie van gemeenschapsrecht.( ) De definities in artikel 1 zijn ruim( ), en zijn duidelijk bedoeld om alle door openbare diensten verleende opdrachten tot dienstverlening te omvatten. En al heeft de staat dan weliswaar niet de verantwoordelijkheid om het publiek gelegenheid tot gokken te geven, het blijft een feit dat in veel landen de staatsinmenging in kansspelen aanzienlijk is (dikwijls met onder meer het oogmerk om het publiek te beschermen tegen minder scrupuleuze ondernemers).

Dienstenconcessies

66. Ten eerste is het duidelijk dat concessies voor openbare diensten weliswaar zijn uitgesloten van de dienstenrichtlijn( ), maar dat de richtlijn geen definitie van een dienstenconcessie bevat.

67. Niettemin bestond, op het in zaak C‑145/08 relevante tijdstip, een communautaire definitie van een concessieovereenkomst voor openbare werken in de werkenrichtlijn( ), welke definitie sindsdien als basis heeft gediend voor parallelle definities in de richtlijnen 2004/17( ) en 2004/18( ). Verder had de Commissie, eveneens in de relevante periode, in een niet-bindende mededeling( ) een poging gedaan tot een definitie, waarvoor zij had geput uit de toen geldende rechtspraak van het Hof.( ) In het arrest Parking Brixen( ) verwees het Hof naar de definitie in richtlijn 2004/18 als zijnde relevant voor de kwalificering van de betrokken opdracht, ook al was de richtlijn op het betrokken tijdstip – evenals in het onderhavige geval – formeel niet van toepassing. Aanmerkelijk recenter, in zijn arrest Eurawasser( ), heeft het Hof verwezen naar zijn rechtspraak vóór 2004 om de definitie van een dienstenconcessie in richtlijn 2004/17 te verfijnen en aan te vullen. De definitie van een dienstenconcessie in het gemeenschapsrecht is dus het resultaat van een vervlechting van wetgeving, rechtspraak en richtsnoeren die op den duur stabiel lijkt te zijn.

68. De definitie in de richtlijnen van 2004 komt er in essentie op neer, dat een concessieovereenkomst voor diensten een overeenkomst is die voldoet aan de definitie van een opdracht voor diensten „met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de te verrichten diensten bestaat hetzij in uitsluitend het recht de dienst te exploiteren, hetzij in dit recht, gepaard gaande met een prijs”.( ) Dat komt overeen met het criterium van het Hof, dat „de dienstverlener [...] niet door de betrokken overheidsinstantie [wordt] vergoed, maar uit [...] door derden betaalde bedragen”.( )

69. De onderhavige opdracht lijkt aan een dergelijk criterium te voldoen. Volgens de voorwaarden van de overeenkomst zoals uiteengezet in de verwijzingsbeschikking, bestaat de vergoeding voor de begunstigde inschrijver (AEAS) in wezen in een aandeel in de winst en/of de omzet die de exploitatie van het casino onder haar beheer oplevert. De vergoeding komt derhalve voort uit „door derden betaalde bedragen”, ook al komt zij niet overeen met de totaliteit van die bedragen.

70. Het Hof heeft bovendien echter benadrukt dat het een wezenlijk kenmerk van een concessie voor openbare diensten is, dat de concessiehouder het aan de exploitatie van de betrokken diensten verbonden risico draagt.( )

71. Dit aspect is in de onderhavige context voorwerp van discussie geweest, met name wat betreft de omvang van de plaatselijke concurrentie en de schadeloosstelling waar AEAS aanspraak op kan maken wanneer in hetzelfde bestuurlijke gebied een ander casino wordt geopend. Athens Resort, Ellaktor en de Griekse regering betogen dat de begunstigde een reëel risico op zich neemt, dat kwalificering als een dienstenconcessie rechtvaardigt, maar Loutraki bestrijdt dit. De Commissie neigt eveneens naar het standpunt dat geen sprake is van een concessie, maar wijst er – terecht – op, dat alleen de nationale rechter de werkelijke omvang kan beoordelen van het risico dat de aanbestedende dienst aan de begunstigde heeft overgedragen.

72. Sinds de terechtzitting in de onderhavige zaak, heeft het Hof nader toegelicht welke aard en omvang van risico-overdracht vereist is, wil een opdracht als een dienstenconcessie worden aangemerkt. In het arrest Eurawasser( ), oordeelde het dat „de omstandigheid dat de opdrachtnemer in het kader van een overeenkomst inzake het verrichten van diensten niet rechtstreeks door de aanbestedende dienst wordt vergoed, maar het recht heeft om vergoedingen van derden te innen, volstaat om deze overeenkomst aan te merken als ‚concessieovereenkomst voor diensten’ [...], wanneer de opdrachtnemer het op de aanbestedende dienst rustende exploitatierisico in zijn geheel of althans voor een aanzienlijk deel op zich neemt, ook al is dit risico op grond van de wijze waarop de dienst publiekrechtelijk is georganiseerd, van meet aan zeer beperkt.”

73. Het Hof stelde zich dus op het standpunt dat het er niet om gaat of het exploitatierisico op zichzelf aanzienlijk is, maar of enig risico dat voorheen op de aanbestedende dienst rustte, hetzij in zijn geheel hetzij voor een aanzienlijk deel, wordt overgedragen aan de begunstigde.

74. Het Hof hield in die zaak weliswaar uitdrukkelijk rekening met het feit dat de beperking van het betrokken risico het gevolg was van publiekrechtelijke regelingen (zoals gebruikelijk in de nutssector), die enerzijds aan de controle van de aanbestedende dienst onttrokken waren, en anderzijds een vermindering meebrachten van de gevaren van aantasting van de transparantie en van vervalsing van de mededinging.( )

75. Ik geloof echter niet dat een dergelijk criterium doorslaggevend kan zijn. Het Hof overwoog ook dat „het te goeder trouw handelende aanbestedende diensten voortaan vrij [moet] staan om de dienstverrichting door middel van een concessie te verzekeren wanneer zij van mening zijn dat zulks de beste manier is om de betrokken openbare dienst te verzekeren, zelfs wanneer het aan de exploitatie verbonden risico erg beperkt is.”( ) Het lijkt mij dat het concept van een dienstenconcessie niet kan afhangen van het al dan niet bestaan van het gevaar dat de exploitatie daadwerkelijk zal falen, maar dat het alle gevallen dient te omvatten waar de dienstverlening onderhevig zal zijn aan de normale schommelingen van het economisch verkeer, en deze door de ondernemer moeten worden opgevangen.

76. Deze beoordeling ligt natuurlijk in alle gevallen bij de nationale rechter. Op grond van de gegevens in de verwijzingsbeschikking lijkt het mij echter aannemelijk, dat de opdracht in de onderhavige zaak aan een dergelijke voorwaarde voldoet.

77. Net als bij veel andere ondernemingen, komt aan de exploitatie van een casino (zelfs een staatscasino) een zekere mate van risico te pas.( ) De exploitatie van gok‑ en bijkomende faciliteiten brengt onvermijdelijk, na een aanvankelijke investering, zekere kosten met zich mee, zonder de garantie dat er klanten of inkomsten zullen zijn. De vraag naar gokfaciliteiten kan in sterke mate variëren en hangt af van veel factoren, waaronder de concurrentie. En het loutere feit dat een dienst met enig vertrouwen geacht kan worden winstgevend te zullen zijn, kan niet in de weg staan aan de mogelijkheid hem te verlenen in de vorm van een concessie.

78. In het onderhavige geval lijkt, onder de voorwaarden van de overeenkomst, het voorheen door de staat gedragen risico voor de exploitatie van het casino in voldoende mate aan AEAS te zijn overgedragen. Deze heeft een aanzienlijk bedrag moeten investeren in de aankoop van aandelen, heeft diverse verplichtingen moeten aangaan voor het renoveren van de lokalen (klaarblijkelijk op eigen kosten), en ontvangt een vergoeding waarvan het precieze bedrag afhankelijk lijkt te zijn van haar beheer van het casino (waarvoor zij niet alleen verantwoordelijk is jegens zichzelf maar tevens jegens de aanbestedende dienst). Een deel van het risico (de investeringsopbrengst) blijft weliswaar berusten bij de overheidsonderneming ETA, die 51 % van de aandelen in het casino behoudt, maar AEAS lijkt een aandeel in het risico op zich te nemen dat evenredig is aan haar eigen betrokkenheid.

79. Het Symvoulio tis Epikrateias heeft erop gewezen, dat het risico voor de begunstigde beïnvloed zou kunnen worden door de voorwaarde dat ETA, indien zij in dezelfde regio binnen 10 jaar na de inwerkingtreding van de overeenkomst een ander casino zou openen, AEAS een schadeloosstelling zou moeten betalen op grond van de prijs van de overgedragen aandelen. Het is duidelijk dat AEAS daardoor tamelijk afdoende wordt beschermd tegen de ergste uitwassen van mogelijke concurrentie.

80. Dit doet naar mijn mening echter op geen enkele wijze af aan de kwalificering van de opdracht als een dienstenconcessie. Opdrachten voor dienstverlening en dienstenconcessies zijn verschillende begrippen, en naar hun essentie makkelijk van elkaar te onderscheiden. In een opdracht voor dienstverlening ontvangt de dienstverlener een overeengekomen vergoeding (het bedrag van zijn offerte) van de aanbestedende dienst die, wanneer de dienst bestemd is voor derden die daarvoor betalen, de eventuele winsten of verliezen incasseert. De offerte zal gebaseerd zijn op de geraamde kosten van het verrichten van de dienst. Bij een dienstenconcessie is het de dienstverlener die de winsten of verliezen incasseert, en een overeengekomen bedrag (dat van zijn offerte) betaalt aan de aanbestedende dienst.( ) De inschrijver zal zijn offerte baseren op de geraamde winst. Het is duidelijk dat de verwachte omvang van de concurrentie hier invloed op heeft, en daarmee ook op de hoogte van de offerte (en vanzelfsprekend ook op de bereidheid van kandidaten om überhaupt aan de procedure deel te nemen), maar ik zie niet in hoe dit de aard van de transactie kan aantasten en een dienstenconcessie in een opdracht tot dienstverlening veranderen.

81. Als ik de omstandigheden van de zaak in het hoofdgeding goed begrepen heb, kwam het bedrag van elke offerte overeen met het bedrag dat de inschrijver bereid was te betalen voor de aandelen in EKP, onder meer rekening houdend met de verplichting om bepaalde werken uit te voeren en met de bedragen die het aandeel van de begunstigde in het exploitatiesaldo van het casino naar verwachting zou opleveren. Als dat juist is, zou de stipulering van een schadeloosstelling, neerkomend op een tienjarige bescherming tegen concurrentie, de berekeningen van elke inschrijver zeker beïnvloeden, maar niet afdoen aan de aard van de opdracht, die zo te zien een dienstenconcessie is (zij het gedeeltelijk met de aanbestedende dienst als medevennoot), en geen opdracht tot dienstverlening.

82. Ik ben tot dit standpunt gekomen op basis van de bepalingen van de aanbestedingsovereenkomst zoals ik ze begrepen heb uit de verwijzingsbeschikking, en met name uit de formulering van de door het Symvoulio tis Epikrateias gestelde vraag. Het is natuurlijk mogelijk dat andere, door de nationale rechter te beoordelen omstandigheden een verschillend beeld opleveren van de werkelijke omvang van het overgedragen risico.

83. Hoe dit ook zij, ik geef het Hof in overweging aan te geven dat een opdracht voor dienstverlening waarbij de vergoeding van de opdrachtnemer door derden wordt betaald, moet worden aangemerkt als een dienstenconcessie( ), en dus buiten de werkingssfeer van de dienstenrichtlijn valt, wanneer de opdrachtnemer het hele, of althans een aanzienlijk deel van het voorheen op de aanbestedende dienst rustende exploitatierisico overneemt, zelfs indien dit risico van meet af aan beperkt is, en dat een garantie van de aanbestedende dienst tot betaling van een schadeloosstelling bij later optredende concurrentie, aan een dergelijke kwalificering geen afbreuk doet, mits die garantie geen aanzienlijke invloed heeft op de mate waarin het risico wordt overgedragen (dit in tegenstelling tot de omvang van het risico dat de grondslag vormt voor de beoordeling door iedere inschrijver van zijn belang bij deelneming en van het bedrag waarvoor hij bereid is in te schrijven).

84. Men moet echter niet vergeten dat, ongeacht het feit dat dienstenconcessies buiten de werkingssfeer van de dienstenrichtlijn vallen, de verlenende autoriteiten de fundamentele regels en beginselen van het EG-Verdrag in acht moeten nemen.( )

Vraag 2

85. Wanneer de nationale rechter op grond van het antwoord op de eerste vraag besluit dat de opdracht binnen de werkingssfeer van de dienstenrichtlijn valt, rijst de vraag of het feit dat de betrokken diensten uitsluitend onder de in bijlage IB van die richtlijn gegeven opsomming vallen, in de omstandigheden van het hoofdgeding afbreuk doet aan de toepassing van de rechtsmiddelenrichtlijn.

86. Ik ben van mening dat dit niet het geval is.

87. Zoals het Hof heeft uitgelegd in het arrest Commissie/Ierland( ), gaat de richtlijn inderdaad uit van de veronderstelling dat opdrachten voor het verlenen van diensten genoemd in bijlage IB, normaal gesproken geen grensoverschrijdend belang hebben dat het opleggen kan rechtvaardigen van regels die het ondernemingen uit andere lidstaten mogelijk moeten maken, kennis te nemen van de aankondiging van de opdracht en een offerte in te dienen, en dat daarom voor dergelijke opdrachten slechts minimumvoorwaarden zijn vastgelegd.

88. Ik ben het echter (nog helemaal afgezien van het feit dat de onderhavige opdracht ongetwijfeld van voldoende waarde is om grensoverschrijdende belangstelling op te wekken) eens met de Commissie dat de rechtsmiddelenrichtlijn uitdrukkelijk van toepassing is op alle gunningsprocedures die vallen „binnen de werkingssfeer”( ) van de dienstenrichtlijn, en dat de in bijlage IB genoemde diensten evenzeer binnen die werkingssfeer vallen als de diensten in bijlage IA, ongeacht hoe beperkt de verplichtingen zijn die de richtlijn hun uiteindelijk oplegt.

89. Daarom aanvaard ik niet het standpunt van de Griekse regering, dat de rechtsmiddelenrichtlijn alleen van toepassing is op besluiten die beweerdelijk in strijd zijn met de artikelen 14 en 16 van de dienstenrichtlijn, de enige bepalingen die regels bevatten betreffende opdrachten voor in bijlage IB genoemde diensten.

90. De bewoordingen van de rechtsmiddelenrichtlijn bevatten gewoonweg geen enkele aanwijzing dat zij beoogt, de gelding ervan te beperken tot procedures betreffende de specifieke bepalingen van de materiële richtlijn die op een bepaalde aanbestedingsprocedure van toepassing zijn. Zij bedoelt, integendeel, een einde te maken aan de situatie dat „geen doeltreffende of onvoldoende beroepsmogelijkheden ter beschikking staan, hetgeen ondernemingen in de Gemeenschap ervan weerhoudt hun kans te wagen in de staat waar de aanbestedende dienst is gevestigd”.( ) Deze doelstelling zou niet afdoende verwezenlijkt kunnen worden wanneer de benadering van de Griekse regering werd gevolgd.

91. Bovendien beroepen de verzoekers in zaak C‑145/08 zich, zoals de nationale rechter in zijn vraag vermeldt, op het beginsel van gelijke behandeling, dat met name verankerd is in artikel 3, lid 2, van de dienstenrichtlijn. Artikel 3, lid 2, is één van de algemene bepalingen in titel I van de richtlijn en is, normaal opgevat, van toepassing op alle opdrachten voor openbare diensten in de zin van artikel 1, sub a. Alleen met betrekking tot de titels III tot en met VI wordt onderscheid gemaakt tussen de diensten genoemd in bijlage IA en die genoemd in bijlage IB.

92. Indien de nationale rechter, op grond van het antwoord op de eerste vraag, echter oordeelt dat de opdracht een openbare dienstenconcessie betreft, is deze natuurlijk niet onderworpen aan de specifieke bepalingen van de rechtsmiddelenrichtlijn. Niettemin zullen de fundamentele regels en beginselen van het Verdrag – uiteraard met inbegrip van het beginsel van gelijke behandeling – nog steeds van toepassing zijn.

93. In het arrest Telaustria( ) benadrukte het Hof dat de aanbestedingsprocedures op onpartijdigheid moeten kunnen worden getoetst, en het is vaste rechtspraak dat particulieren zich daadwerkelijk voor de rechter moeten kunnen beroepen op door hen aan de communautaire rechtsorde ontleende rechten.( )

94. Wat dit voor de onderhavige zaken precies inhoudt, komt aan de orde bij de bespreking van de vragen 3 en 4.

Vraag 3

95. Ik vat vraag 3 aldus op, dat de nationale rechter hiermee in wezen wenst te vernemen, of de rechtspraak van het Hof in het arrest Espace Trianon en Sofibail( ) (dat de rechtsmiddelenrichtlijn er niet aan in de weg staat dat naar nationaal recht enkel de gezamenlijke leden van een samenwerkingsverband beroep kunnen instellen tegen een gunningsbesluit, zelfs wanneer de leden gezamenlijk optreden maar het beroep van één van hen niet-ontvankelijk wordt verklaard) moet worden genuanceerd, wanneer de toepassing ervan individuele leden niet alleen zou beroven van de mogelijkheid om een besluit van de aanbestedende dienst opzij te laten zetten, maar ook van de mogelijkheid om vergoeding te vorderen van individuele schade ten gevolge van onregelmatigheden in de procedure.

96. Om deze vraag te beantwoorden, moet de gedachtegang van het Hof in het arrest Espace Trianon en Sofibail nader worden onderzocht.

97. Ik merk op, dat de juridische achtergrond in beide zaken opvallend veel overeenkomsten vertoont. In het arrest Espace Trianon en Sofibail was de wettelijke regel ook vervat in een wet betreffende de hoogste administratieve rechter, waarin bepaald werd dat beroepen tot nietigverklaring kunnen worden ingesteld door elke partij die doet blijken van een benadeling of een belang, en die aldus werd uitgelegd dat de leden van een samenwerkingsverband zonder rechtspersoonlijkheid, dat heeft deelgenomen aan een aanbestedingsprocedure en waaraan de opdracht niet is gegund, gezamenlijk beroep moeten instellen tegen het gunningsbesluit.( ) De zaak betrof een beroep dat was ingesteld door beide leden van een samenwerkingsverband waaraan de opdracht niet was gegund, en dat jegens een van beide leden niet-ontvankelijk was verklaard, omdat de beslissing om in rechte op te treden, niet was genomen door het bevoegde orgaan.( )

98. De vraag was, of artikel 1 van de rechtsmiddelenrichtlijn in de weg stond aan een dergelijke regel, hetzij in het algemeen, hetzij in de omstandigheden van het geval.( )

99. Het Hof overwoog, dat de verwijzing in artikel 1, lid 3, naar „eenieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht”, doelde op de persoon die door indiening van zijn offerte voor een overheidsopdracht zijn belang bij de gunning ervan heeft aangetoond. Alle leden van het samenwerkingsverband zouden bij aanvaarding van hun offerte verplicht zijn de overeenkomst te ondertekenen en de werken uit te voeren. In de zaak in het hoofdgeding stond niets eraan in de weg dat de leden van het samenwerkingsverband gezamenlijk beroep tot nietigverklaring tegen het gunningsbesluit instelden.( )

100. Een nationale regel die voorschreef dat een beroep tot nietigverklaring tegen een gunningsbesluit door de gezamenlijke leden van een samenwerkingsverband moest worden ingesteld, beperkte dus niet de toegankelijkheid van een dergelijk beroep op een wijze die in strijd is met artikel 1, lid 3, van de rechtsmiddelenrichtlijn, met name omdat naar Belgisch recht de leden van een samenwerkingsverband de kwestie van de bevoegdheid ervan om in rechte op te treden, door middel van een interne overeenkomst kunnen regelen.( )

101. De regel hield voorts niet in, dat een combinatie van aannemers een bepaalde rechtsvorm moest aannemen met het oog op de inschrijving, maar enkel dat een samenwerkingsverband, om in rechte op te treden, moest worden vertegenwoordigd in overeenstemming met de regels die van toepassing zijn op de rechtsvorm die haar leden zelf hebben aangenomen om te kunnen inschrijven. Bovendien was de regel gelijkelijk van toepassing op alle beroepen die de leden van een samenwerkingsverband zouden instellen, waarbij niet van belang was of de vorderingen waren gebaseerd op een schending van het gemeenschapsrecht dan wel van het nationale recht, noch of zij betrekking hadden op overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken of op andere transacties.( )

102. Een dergelijke regel kon derhalve geen afbreuk doen aan het in artikel 1, lid 1, van de rechtsmiddelenrichtlijn neergelegde beginsel van een doeltreffende rechtsgang. Dit beginsel vereiste niet dat een beroep ontvankelijk zou worden verklaard wanneer de uit de gekozen rechtsvorm voortvloeiende bepalingen betreffende de vertegenwoordiging in rechte niet zijn nageleefd wat betreft de persoon die in rechte optreedt.( )

103. Ten slotte wees niets erop, dat het geval waarin het beroep meteen al werd ingesteld door slechts enkele van de leden van het samenwerkingsverband, anders diende te worden behandeld dan het geval waarin het beroep aanvankelijk door die leden gezamenlijk werd ingesteld, maar het beroep van één van hen vervolgens niet-ontvankelijk werd geacht. In beide gevallen werd de ontvankelijkheid beoordeeld krachtens nationale regels die enkel vereisten dat de verzoekers voldeden aan de voorwaarden betreffende de vertegenwoordiging in rechte overeenkomstig de rechtsvorm die de leden zelf hadden gekozen. Dergelijke vereisten beperkten de doeltreffendheid van de beroepen en de toegankelijkheid ervan voor de inschrijvers niet op een met de rechtsmiddelenrichtlijn strijdige wijze. Bovendien zou de niet-ontvankelijkheid van de vordering van een van de leden van een samenwerkingsverband gerechtvaardigd kunnen worden door omstandigheden die aantonen dat de wil van het lid in kwestie om in rechte op te treden niet geldig tot stand was gekomen.( )

104. In de beschikking Consorzio Elisoccorso San Raffaele( ) heeft het Hof echter ook duidelijk gemaakt dat een nationale regel die leden van een samenwerkingsverband wel toestaat individueel beroep in te stellen, geenszins in strijd is met de rechtsmiddelenrichtlijn. Artikel 1, lid 3, stelt enkel als minimumvoorwaarde, dat de daarin voorziene beroepsprocedures „althans” toegankelijk zijn voor eenieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht en die is of dreigt te worden gelaedeerd door een beweerde schending van het toepasselijke recht. Een regel die individuele beroepen toestaat, brengt de doelstelling van de richtlijn derhalve juist niet in gevaar, maar lijkt te kunnen bijdragen aan de verwezenlijking ervan.

105. De rechtsmiddelenrichtlijn belet het Symvoulio tis Epikrateias derhalve geenszins om de in de hoofdgedingen ingestelde beroepen ontvankelijk te verklaren.

106. De vraag is eerder of, in de omstandigheden van die gedingen, de huidige uitlegging van de nationale wetgeving, die leidt tot een verklaring van niet-ontvankelijkheid( ), onder de rechtspraak van het arrest Espace Trianon en Sofibail kan worden gebracht (in welk geval het Symvoulio tis Epikrateias ze kan toepassen), of dat de omstandigheden zo verschillend zijn, dat die uitlegging daardoor onverenigbaar met de richtlijn moet worden geacht.

107. Twee verschillen zouden in dit opzicht met name relevant kunnen zijn. Ten eerste nam het Hof in het arrest Espace Trianon en Sofibail het feit in aanmerking, dat de leden van het samenwerkingsverband onder Belgisch recht de mogelijkheid hadden om overeen te komen dat het in rechte zou worden vertegenwoordigd door één der leden. Deze mogelijkheid lijkt niet te bestaan onder Grieks recht, hoewel dit natuurlijk ter beoordeling staat aan de nationale rechter. Ten tweede nam het Hof het feit in aanmerking, dat de regel gold voor alle door samenwerkingsverbanden ingestelde rechtsmiddelen, ongeacht of de vorderingen werden gebaseerd op een schending van het gemeenschapsrecht dan wel van het nationale recht, en ongeacht of zij betrekking hadden op overheidsopdrachten of op andere transacties. In de onderhavige zaken heb ik echter de indruk, dat het probleem zich wellicht niet zou hebben voorgedaan indien de vordering op nationaal recht gebaseerd was geweest.( )

108. Ik merk bovendien op, dat advocaat-generaal Stix-Hackl in haar conclusie in Espace Trianon en Sofibail overwoog, dat de beslissing van het Hof beperkt zou moeten blijven tot gevallen waarin om nietigverklaring van een gunningsbesluit wordt verzocht, en dat het „goed denkbaar [is] dat het gemeenschapsrecht aan een simpele vaststelling van onrechtmatigheid en de toekenning van schadevergoeding geheel andere eisen stelt”.( )

109. Ten slotte gaat het in de onderhavige zaken niet om besluiten van de aanbestedende autoriteit waarbij de opdracht wel of niet aan een samenwerkingsverband wordt gegund. Het gaat veeleer om besluiten van een ander bestuursorgaan, betreffende de mogelijkheid voor individuele leden van een samenwerkingsverband om een opdracht te verkrijgen, waar de aanbestedende dienst echter aan gebonden is.

110. Gelet op al deze overwegingen ben ik van mening, dat er voor het Hof voldoende gronden zijn om de eisen van de rechtsmiddelenrichtlijn in de context van de onderhavige zaken aan een nieuw onderzoek te onderwerpen.

111. Het is duidelijk dat het nationale recht, in de regel, mag bepalen dat, wanneer de persoon die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht een samenwerkingsverband is, een beroep tegen het gunningsbesluit gezamenlijk moet worden ingesteld door de leden van het samenwerkingsverband (Espace Trianon en Sofibail). Het mag eveneens bepalen dat wanneer schadevergoeding wordt gevorderd omdat het besluit onwettig is genomen, het bestreden besluit eerst moet worden vernietigd (artikel 2, lid 5, van de rechtsmiddelenrichtlijn).

112. Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat, wanneer het nationale recht op beide punten zodanige voorzieningen treft, het gemeenschapsrecht zich niet verzet tegen de consequentie dat een vordering tot schadevergoeding die wordt ingesteld door een afzonderlijk lid van een samenwerkingsverband, altijd niet-ontvankelijk zal zijn.

113. Ik deel deze opvatting echter niet.

114. De gedachtegang van het Hof in de zaak Espace Trianon en Sofibail (en blijkbaar ook van het Symvoulio tis Epikrateias in zijn herziene uitlegging van het nationale recht) gaat uit van de premisse dat het belang van een afgewezen inschrijver bij vernietiging van het gunningsbesluit, is gelegen in de mogelijkheid om, na de nietigverklaring van een onrechtmatig besluit, opnieuw deel te nemen aan de hervatte procedure, en dat wanneer de inschrijver een samenwerkingsverband is, alleen het samenwerkingsverband als zodanig daar een legitiem belang bij kan hebben. Bij individuele leden, die niet in hun eigen naam een offerte hebben uitgebracht (en dikwijls ook niet in een positie daartoe verkeren, aangezien zij anders niet met anderen een samenwerkingsverband zouden hebben gevormd), ontbreekt dat belang.

115. Deze premisse, en de daarop gebaseerde conclusies, lijken volstrekt gerechtvaardigd. Wat de gunning van een opdracht aangaat, moeten de leden van een samenwerkingsverband gezamenlijk optreden. Samen uit, samen thuis. Hun belangen zijn even onscheidbaar als de gunning van de opdracht.

116. Dat geldt echter niet noodzakelijkerwijs ook ten aanzien van een eis voor schadevergoeding. Een besluit dat wordt genomen in de loop van een aanbestedingsprocedure kan één lid van een samenwerkingsverband specifiek benadelen, en anderen niet. Hoewel uit de verwijzingsbeschikking niet blijkt in hoeverre dit het geval is in zaak C‑145/08, vormt zaak C‑149/08 een illustratie van een dergelijke situatie. De vaststelling van een onverenigbare hoedanigheid trof Aktor als enige van de leden van het samenwerkingsverband. Al werden alle leden wellicht benadeeld door het mislopen van de opdracht, Aktor draagt het individuele stigma dat zij een onderneming is die niet voor gunning in aanmerking komt. Zelfs indien besluiten betreffende de onverenigbaarheid bij elke nieuwe procedure opnieuw genomen worden, zoals de Griekse regering ter terechtzitting beweerde( ), zal het bestreden besluit waarschijnlijk negatieve gevolgen hebben voor de aanvaardbaarheid van Aktor, in de ogen van andere ondernemingen, als lid van nog te vormen samenwerkingsverbanden.

117. Maar zelfs wanneer (zoals het geval zou kunnen zijn voor Loutraki en haar medeverzoeksters) de schade gespreid is over de leden van het samenwerkingsverband – bijvoorbeeld naar proportie van de door ieder van hen gemiste kans – zouden individuele vorderingen tot schadevergoeding afzonderlijk behandeld kunnen worden. Mits uitsluitend toekenning van schadevergoeding geëist wordt, en er geen sprake is van nietigverklaring van het gunningsbesluit, waardoor het samenwerkingsverband in zijn geheel weer aan de aanbestedingsprocedure kan gaan deelnemen, is het niet van doorslaggevend belang of de vordering wordt ingesteld door één, sommige, of alle leden van het samenwerkingsverband.

118. In het verlengde van de overweging van het Hof in de zaak Consorzio Elisoccorso San Raffaele( ), zou de beschikbaarheid van een individuele rechtsgang in zulke omstandigheden bijdragen aan, en niet ingaan tegen, de verwezenlijking van de doelstelling van de rechtsmiddelenrichtlijn om doeltreffende beroepsgangen en adequate procedures te verzekeren voor toekenning van schadevergoeding aan degenen die door schending van het gemeenschapsrecht zijn gelaedeerd.( ) Een regel waardoor die beschikbaarheid daarentegen belemmerd wordt, zou die doelstelling echter niet naderbij maar juist verder weg brengen.

119. Er moet ook aan herinnerd worden dat het volgens vaste rechtspraak, bij gebreke van communautaire regelgeving ter zake, een aangelegenheid van elke lidstaat is om de procedureregels vast te stellen voor vorderingen ter bescherming van de rechten die de justitiabelen aan het gemeenschapsrecht ontlenen. De lidstaten dienen een effectieve bescherming van die rechten te verzekeren en de procedureregels mogen niet ongunstiger zijn dan die voor soortgelijke nationale vorderingen (overeenkomstig het gelijkwaardigheidsbeginsel), en mogen de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten niet in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk maken (overeenkomstig het doeltreffendheidsbeginsel).( )

120. Zoals de Commissie heeft aangegeven, is het aan de nationale rechter om ten aanzien van elk van deze beginselen vast te stellen of de in de onderhavige zaken toepasselijke nationale regels er afbreuk aan doen. Voor zover dat noodzakelijk en mogelijk is, moet hij aan deze regels een uitlegging geven die in overeenstemming is met het gemeenschapsrecht, en wel op een wijze die verzekert dat beide beginselen worden gerespecteerd.

121. Wat dat betreft, lijkt een uitlegging en toepassing van de regels zoals het Symvoulio tis Epikrateias thans voorstaat, het een lid van een samenwerkingsverband onmogelijk te maken om een individuele eis tot schadevergoeding in te stellen. Het recht daartoe vloeit voort uit artikel 2, lid 1, sub c, van de rechtsmiddelenrichtlijn en wordt, naar mijn mening, niet aangetast door de omstandigheid dat andere leden van hetzelfde samenwerkingsverband geen eigen individueel belang hebben bij een dergelijke vordering.

122. Bovendien wijst de nationale rechter zelf in de verwijzingsbeschikking erop, dat met betrekking tot de algemene bevoegdheid om volgens het nationale recht vergoeding te vorderen van door de staat of een openbaar lichaam veroorzaakte schade, dezelfde rechter die kennisneemt van de vordering tot schadevergoeding ook de rechtmatigheid onderzoekt van het besluit dat beweerdelijk tot die schade heeft geleid, terwijl in de onderhavige context het besluit eerst door een andere rechter moet worden nietigverklaard. Het ziet er derhalve naar uit, dat de beginselen van doeltreffendheid en gelijkwaardigheid niet in acht genomen worden, wanneer de verzoekers in de hoofdgedingen geen schadevergoeding kunnen vorderen omdat verschillende rechters bevoegd zijn voor de onderscheiden vormen van rechtsbescherming.

123. Er is gesuggereerd dat verzoeksters voldoende rechtsbescherming genieten, omdat zij schadevergoeding zouden kunnen vorderen van de andere leden van het samenwerkingsverband, die door hun stilzitten verantwoordelijk zijn voor de niet-ontvankelijkverklaring van de beroepen. Dit lijkt mij geen valabel alternatief. Het lijkt ten eerste onredelijk dat de andere deelnemers aan het samenwerkingsverband vergoeding zouden moeten betalen voor schade die is veroorzaakt door een besluit van het ESR, en ten tweede onwaarschijnlijk dat het bedrag van de vergoeding van vergelijkbare omvang zou zijn, aangezien het een ander soort schade betreft, veroorzaakt door verschillend gedrag, van andere partijen.

124. Ik zou vraag 3 derhalve aldus willen beantwoorden dat, zelfs indien er naar nationaal recht geen beroep tot nietigverklaring van een in de loop van een aanbestedingsprocedure genomen besluit openstaat voor de individuele leden van een daaraan deelnemend samenwerkingsverband, alvorens een dergelijk beroep niet-ontvankelijk wordt verklaard, onderzocht moet worden of die individuele leden daarna nog gerechtigd zijn om voor een andere rechter vergoeding te vorderen van schade ten gevolge van een beweerde schending van het gemeenschapsrecht. Een dergelijk recht moet voorhanden zijn onder voorwaarden die niet ongunstiger zijn dan welke gelden voor soortgelijke nationale vorderingen (overeenkomstig het gelijkwaardigheidsbeginsel), en die de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten niet in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk maken (overeenkomstig het doeltreffendheidsbeginsel).

125. Met betrekking tot zaak C‑145/08 zou ik daaraan willen toevoegen dat, indien de vordering tot schadevergoeding gebaseerd is op schending van een van de fundamentele regels en beginselen van het Verdrag die op de onderhavige aanbestedingsprocedure van toepassing zijn, het recht op doeltreffende rechtsbescherming, het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel blijven gelden, ook wanneer de procedure zelf geacht wordt buiten de werkingssfeer van de dienstenrichtlijn, en daarmee ook van de rechtsmiddelenrichtlijn, te vallen.

Vraag 4

126. Deze vraag betreft de situatie waarin (i) een of meer verzoekers beroep hebben ingesteld tegen een in de loop van een aanbestedingsprocedure genomen besluit, (ii) dat beroep ten tijde van de instelling ervan op grond van vaste rechtspraak ontvankelijk was, en (iii) de rechter die de zaak behandelt, met wijziging van zijn eerdere rechtspraak, heeft besloten dat het beroep eigenlijk niet-ontvankelijk is.

127. Het Symvoulio tis Epikrateias wenst in wezen te vernemen, of uit hoofde van de rechtsmiddelenrichtlijn en van het recht gehoord te worden, aan verzoekster(s) de gelegenheid dient te worden geboden het tot de niet-ontvankelijkheid leidende verzuim te herstellen (wat volgens de normale regels, in het huidige stadium van de procedure, onmogelijk lijkt), of ten minste een standpunt ter zake kenbaar te maken (wat vóór de wijziging van de rechtspraak niet het geval lijkt te zijn geweest).

128. Gelet op de door mij in overweging gegeven antwoorden op de vorige vragen, en met name op vraag 3, doet deze vraag zich alleen voor wanneer uiteindelijk zou blijken, dat de niet-ontvankelijkheid van het beroep van individuele leden van een samenwerkingsverband tegen een in de loop van een aanbestedingsprocedure genomen besluit, deze individuele leden niet het recht ontneemt om voor een andere rechter vergoeding te vorderen van schade ten gevolge van een beweerde schending van het gemeenschapsrecht, en zij over dit recht blijven beschikken onder voorwaarden die niet ongunstiger zijn dan die voor soortgelijke nationale vorderingen, en die de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten niet in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk maken. Met andere woorden, de vraag komt slechts aan de orde wanneer de nieuwe uitlegging van de nationale procedureregel geheel verenigbaar blijkt met het gemeenschapsrecht. Hoewel dit op grond van de beschikbare informatie twijfelachtig mag worden geacht, zal ik vraag 4 beantwoorden alsof dit wel het geval is.

129. Om te beginnen ben ik het met Loutraki eens, dat een wijziging van de rechtspraak in de regel dient te gelden voor de zaak waarin daartoe wordt besloten (hoewel zich uiteraard situaties voordoen waarin de werking van een beginselarrest in de tijd beperkt kan worden tot na een bepaalde datum ontstane situaties( )).

130. In de onderhavige zaak gaat het er echter juist om, dat blijkbaar is besloten tot wijziging van de rechtspraak zonder dat de betrokken partijen de gelegenheid hebben gehad om hun standpunt naar voren te brengen, laat staan om de gebleken procedurele verzuimen te herstellen.

131. Met betrekking tot dat laatste heeft het Symvoulio tis Epikrateias zelf, zowel als Aktor, opgemerkt dat waar zich voorheen een vergelijkbare situatie onder nationaal recht heeft voorgedaan, die rechterlijke instantie steeds de beginselen van gewettigd vertrouwen en doeltreffende rechtsbescherming heeft ingeroepen, teneinde partijen de gelegenheid te bieden tot herstel van ieder verzuim dat het gevolg was van de gewijzigde rechtspraak. Indien dat waar is, lijkt het mij duidelijk dat, zoals betoogd door Aktor, het gelijkwaardigheidsbeginsel verlangt dat dezelfde gang van zaken wordt gevolgd wanneer het rechtsmiddel erop gericht is aan het gemeenschapsrecht ontleende rechten geldend te maken.

132. Het lijkt me in dat opzicht niet nodig om in aanmerking te nemen, zoals door de Griekse regering en een minderheid van het Symvoulio tis Epikrateias wordt voorgesteld, of verzoeksters zich bij het instellen van de beroepen aanvankelijk al dan niet bewust baseerden op de oude rechtspraak, tenzij met deze factor ook in andere door het nationale recht beheerste situaties rekening wordt gehouden.

133. Meer in het algemeen gesproken, zou ik willen instemmen met het betoog van de Commissie, dat ook hier de nationale rechter zich ervan moet vergewissen dat, in de mate waarin de procedure binnen de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht valt, de fundamentele beginselen van dat recht in acht zijn genomen. Hiertoe behoren de beginselen van rechtszekerheid, gewettigd vertrouwen en het recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens.

134. Met betrekking tot het recht om opmerkingen in te dienen bij wijziging van de rechtspraak, brengt de Commissie in herinnering dat het Hof van Justitie in het kader van een aanbestedingszaak erop gewezen heeft dat, naar vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de rechten van de mens, het feit dat een procedure op tegenspraak plaatsvindt, één van de elementen vormt voor de beoordeling of zij eerlijk is, maar het niet uitgesloten is dat dit moet worden afgewogen tegen andere rechten en belangen. Ingevolge het beginsel van hoor en wederhoor hebben de procespartijen in de regel het recht kennis te nemen van de bewijzen en de opmerkingen die aan de rechter zijn voorgelegd en hierover hun standpunt kenbaar te maken.( )

135. Voor zover ik uit de stukken kan opmaken, lijkt in de onderhavige zaken het initiatief tot wijziging van de rechtspraak te zijn uitgegaan van het Symvoulio tis Epikrateias. In dergelijke omstandigheden lijkt het mij van bijzonder belang, de partijen te horen alvorens een beroep te verwerpen op procedurele gronden zonder precedent.

136. Verschillende partijen hebben erop gewezen dat het, in de huidige fase van het al jaren aanhangige geding en om redenen van proceseconomie, wellicht overbodig is dat het Symvoulio tis Epikrateias nog een gelegenheid organiseert om partijen te horen, aangezien zij die gelegenheid inmiddels voor het Hof van Justitie hebben gekregen. Dat kan naar mijn mening alleen zo zijn wanneer de procedureregels van het Symvoulio tis Epikrateias voorzien in de mogelijkheid dat volledig rekening wordt gehouden met de argumenten die partijen tijdens de prejudiciële procedure voor het Hof naar voren hebben gebracht, wanneer de zaak na het arrest van het Hof weer bij de nationale rechter ligt.

Conclusie

137. Gelet op het bovenstaande, geef ik het Hof in overweging, de door het Symvoulio tis Epikrateias gestelde vragen als volgt te beantwoorden.

„Het antwoord op de eerste vraag in zaak C‑145/08:

Een aanbestedingsbesluit waarbij een aanbestedende dienst een opdracht verleent voor de bedrijfsvoering en exploitatie van een casino (dienstencomponent) en de opdrachtnemer zich verbindt tot uitvoering van een ontwikkelingsplan dat bestaat in de modernisering van het casinopand (werkencomponent), kan voor de toepassing van de communautaire aanbestedingsrichtlijnen voor overheidsopdrachten worden gekwalificeerd als een opdracht voor dienstverlening, wanneer de werkencomponent slechts van bijkomstige aard is ten opzichte van de dienstencomponent. Een dergelijke opdracht moet echter worden gekwalificeerd als een dienstenconcessie, en derhalve als vallend buiten de werkingssfeer van de dienstenrichtlijn, wanneer de opdrachtnemer het op de aanbestedende dienst rustende exploitatierisico geheel of althans voor een aanzienlijk deel op zich neemt, ook al is dit risico van meet af aan beperkt. Het feit dat de aanbestedende dienst een garantie geeft tot schadeloosstelling in het geval van later optredende concurrentie, doet aan een dergelijke kwalificering niet af, mits een dergelijke garantie geen aanzienlijke invloed heeft op de mate waarin dat risico wordt overgedragen, dit in tegenstelling tot de omvang van het risico die de grondslag vormt voor de beoordeling door iedere inschrijver van zijn belang bij deelneming en van het bedrag waarvoor hij bereid is in te schrijven.

De gunning van een dienstenconcessie moet niettemin voldoen aan de fundamentele regels en beginselen van het EG-Verdrag.

Het antwoord op de tweede vraag in zaak C‑145/08:

Een rechtsmiddel dat wordt ingesteld door deelnemers aan de aanbesteding van een overheidsopdracht met een gemengd karakter, die onder meer diensten genoemd in bijlage IB van de dienstenrichtlijn omvat, ter zake van schending van het beginsel van gelijke behandeling van de deelnemers aan aanbestedingsprocedures, bevestigd in artikel 3, lid 2, van genoemde richtlijn, valt binnen de werkingssfeer van de rechtsmiddelenrichtlijn.

Het antwoord op de derde vraag in zaak C‑145/08 en de eerste vraag in zaak C‑149/08:

Zelfs indien er naar nationaal recht geen beroep tot nietigverklaring van een in de loop van een aanbestedingsprocedure genomen besluit openstaat voor de individuele leden van een samenwerkingsverband, moet, alvorens een dergelijk beroep niet-ontvankelijk wordt verklaard, onderzocht worden of die individuele leden daarna nog gerechtigd zijn om voor een andere rechter vergoeding te vorderen van schade ten gevolge van een beweerde schending van het gemeenschapsrecht. Een dergelijk recht moet voorhanden zijn onder voorwaarden die niet ongunstiger zijn dan welke gelden voor soortgelijke nationale vorderingen (overeenkomstig het gelijkwaardigheidsbeginsel) en die de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten niet in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk maken (overeenkomstig het doeltreffendheidsbeginsel).

Indien de vordering tot schadevergoeding gebaseerd is op schending van een van de fundamentele regels en beginselen van het Verdrag die op de betrokken aanbestedingsprocedure van toepassing zijn, blijven het recht op doeltreffende rechtsbescherming, het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel van toepassing, ook wanneer de procedure zelf geacht wordt buiten de werkingssfeer van de communautaire richtlijnen voor de aanbesteding van overheidsopdrachten te vallen.

Het antwoord op de vierde vraag in zaak C‑145/08 en de tweede vraag in zaak C‑149/08:

Wanneer naar vaste nationale rechtspraak een individueel lid van een samenwerkingsverband een rechtsmiddel kan instellen tegen een in het kader van een openbare aanbesteding genomen besluit, is het niet verenigbaar met de algemene beginselen van gemeenschapsrecht, indien een rechtsmiddel wegens wijziging van die rechtspraak niet-ontvankelijk wordt verklaard, zonder dat de belanghebbende die het rechtsmiddel heeft ingesteld, vooraf de gelegenheid wordt geboden om het betrokken verzuim te herstellen dan wel ten minste, op grond van het beginsel van hoor en wederhoor, om zijn standpunt dienaangaande kenbaar te maken.”