Beschikking van de president van het Gerecht van eerste aanleg van 20 december 2001. - Österreichische Postsparkasse AG tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen. - Zaak T-213/01 R.



Jurisprudentie 2001 bladzijde II-03963



Samenvatting

Partijen

Overwegingen van het arrest

Dictum



Trefwoorden

1. Kort geding - Voorwaarden voor ontvankelijkheid - Ontvankelijkheid van beroep in hoofdzaak - Irrelevant - Grenzen

(Art. 242 EG en 243 EG; Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, art. 104, lid 1)

2. Kort geding - Opschorting van tenuitvoerlegging - Voorlopige maatregelen - Voorwaarden - Ernstige en onherstelbare schade - Bewijslast

(Art. 242 EG)

Samenvatting

1. De ontvankelijkheid van het beroep in de hoofdzaak wordt in principe niet in kort geding onderzocht, teneinde de zaak ten gronde niet te prejudiciëren. Wanneer echter wordt gesteld dat het beroep in de hoofdzaak waarmee het verzoek in kort geding verband houdt, kennelijk niet-ontvankelijk is, kan het noodzakelijk zijn om na te gaan of er bepaalde omstandigheden zijn op grond waarvan de ontvankelijkheid van dat beroep aannemelijk voorkomt.

( cf. punt 42 )

2. Om het bestaan van ernstige en onherstelbare schade aan te tonen, is het in een kortgedingprocedure weliswaar niet nodig dat het bewijs absolute zekerheid verschaft omtrent het intreden van de gestelde schade, en volstaat het dat die schade met een zekere mate van waarschijnlijkheid voorzienbaar is, doch dit neemt niet weg, dat verzoekster gehouden blijft de feiten te bewijzen waarop zij haar verwachting van die ernstige en onherstelbare schade baseert.

( cf. punt 67 )

Partijen

In zaak T-213/01 R,

Österreichische Postsparkasse AG, te Wenen (Oostenrijk), vertegenwoordigd door M. Klusmann, F. Wiemer en A. Reidlinger, advocaten,

verzoekster,

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door S. Rating als gemachtigde, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,

verweerster,

betreffende een verzoek, primair, om opschorting van de tenuitvoerlegging van beschikking COMP/D-1/36.571 van 9 augustus 2001 en, subsidiair, om de Commissie te gelasten de mededeling van punten van bezwaar van 10 september 1999 en de aanvullende mededeling van punten van bezwaar van 21 november 2000 in zaak COMP/36.571 niet aan de Freiheitliche Partei Österreichs te zenden,

geeft

DE PRESIDENT VAN HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG

de navolgende

Beschikking

Overwegingen van het arrest

De feiten en het procesverloop

1 Verzoekster is een Oostenrijkse kredietinstelling, die haar dochterondernemingen beheert door middel van in postkantoren in Oostenrijk gevestigde agentschappen. Sinds eind 2000 maakt zij deel uit van de groep BAWAG.

2 Nadat de Commissie op 6 mei 1997 kennis had gekregen van een document met de titel Lombard 8.5", leidde zij ambtshalve een procedure wegens inbreuk op artikel 81 EG in tegen verzoekster en zeven andere Oostenrijkse banken, overeenkomstig artikel 3, lid 1, van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962. Eerste verordening over de toepassing van de artikelen [81] en [82] van het Verdrag (PB 1962, blz. 204).

3 Bij schrijven van 24 juni 1997 zond de Freiheitliche Partei Österreichs (hierna: FPÖ") de Commissie het document Lombard 8.5", met het verzoek een procedure wegens inbreuk op artikel 81 EG in te leiden tegen acht banken, waaronder verzoekster.

4 In het kader van procedure COMP/36.571 en overeenkomstig artikel 6 van verordening nr. 99/63/EEG van de Commissie van 25 juli 1963 over het horen van belanghebbenden en derden overeenkomstig artikel 19, leden 1 en 2, van verordening nr. 17 (PB 1963, 127, blz. 2268) deelde de Commissie de FPÖ bij brief van 26 februari 1998 mee, dat zij voornemens was haar verzoek af te wijzen. Als reden hiervoor gaf zij op, dat enkel personen of verenigingen van personen die een redelijk belang hebben in de zin van artikel 3, lid 2, van verordening nr. 17 kunnen verzoeken om een einde te maken aan een inbreuk.

5 Bij brief van 2 juni 1998 antwoordde de FPÖ, dat zijzelf en haar leden aan het economisch leven deelnemen en derhalve financieel worden geschaad. Zij wees erop, dat zij elke dag ontelbare banktransacties verricht. Zij verzocht daarom opnieuw, aan de procedure te mogen deelnemen en aldus inzage te krijgen van de punten van bezwaar.

6 Op 16 december 1998 zonden de betrokken banken de Commissie in het kader van procedure COMP/36.571 een gemeenschappelijke memorie met een uiteenzetting van de feiten, vergezeld van 40 000 bladzijden bewijsstukken. In een inleidende nota verzochten zij de Commissie om vertrouwelijke behandeling van die memorie. In die nota schreven zij:

Bijgaande feitelijke uiteenzetting kan worden geraadpleegd door alle banken die bij procedure IV/36.571 zijn betrokken. Overeenkomstig artikel 20 van verordening nr. 17/62 wordt de Commissie verzocht, ze niet onder derden te verbreiden."

7 Bij brief van 13 september 1999 zond de Commissie verzoekster de mededeling van punten van bezwaar van 10 september 1999. Hierin werd verzoekster ervan beschuldigd, met andere Oostenrijkse banken mededingingsbeperkende overeenkomsten te hebben gesloten over de kosten en voorwaarden op de particuliere en de zakelijke markt en daarmee inbreuk te hebben gemaakt op artikel 81 EG.

8 Op 6 oktober 1999 kreeg verzoekster inzage in het dossier. Bij die gelegenheid deelde de Commissie haar mondeling mee, dat zij voornemens was de in het kader van de procedure geformuleerde punten van bezwaar aan de FPÖ te zenden, overeenkomstig artikel 7 van verordening (EG) nr. 2842/98 van de Commissie van 22 december 1998 betreffende het horen van belanghebbenden en derden in bepaalde procedures op grond van de artikelen [81] en [82] van het EG-Verdrag (PB L 354, blz. 18).

9 Nog dezelfde dag schreef verzoekster de Commissie, dat toezending van een afschrift van de punten van bezwaar aan de FPÖ ontoelaatbaar was. Volgens haar had de FPÖ geen enkel redelijk belang en kon zij derhalve niet worden aangemerkt als verzoekster in de zin van artikel 3, lid 2, van verordening nr. 17.

10 Bij brief van 5 november 1999 antwoordde de Commissie, dat de FPÖ als bankcliënte een redelijk belang had bij mededeling van de punten van bezwaar overeenkomstig artikel 7 van verordening nr. 2842/98. Tevens deed zij verzoekster een lijst toekomen van de passages die in de mededeling aan de FPÖ zouden worden geschrapt.

11 Verzoekster antwoordde bij brief van 17 november 1999, waarin zij wederom protesteerde tegen de toezending van een afschrift van de mededeling van punten van bezwaar aan de FPÖ en, in het bijzonder, tegen de toezending van een integrale versie van die mededeling, waarin, zoals de Commissie in haar brief van 5 november 1999 had toegezegd, enkel de namen van bepaalde personen onleesbaar waren gemaakt of vervangen door een functieomschrijving. Het gevolg daarvan was, dat voorlopig niet aan het verzoek van de FPÖ werd voldaan.

12 Op 18 en 19 januari 2000 vond een hoorzitting plaats over de in de mededeling van punten van bezwaar van 10 september 1999 gewraakte gedragingen. De FPÖ nam niet aan die hoorzitting deel.

13 Op 21 november 2000 zond de Commissie verzoekster een aanvullende mededeling van punten van bezwaar, waarin verzoekster ervan werd beschuldigd, met andere Oostenrijkse banken mededingingsbeperkende overeenkomsten te hebben gesloten over de bankkosten voor het wisselen van deviezen in euro's.

14 Een tweede hoorzitting vond plaats op 27 februari 2001, waarop de FPÖ evenmin was vertegenwoordigd.

15 Bij brief van 27 maart 2001 liet de raadadviseur-auditeur verzoekster weten, dat de FPÖ opnieuw had verzocht om toezending van een niet-vertrouwelijk afschrift van de mededelingen van punten van bezwaar en dat hij voornemens was aan dat verzoek te voldoen. Bij zijn brief voegde hij een lijst van namen en functieomschrijvingen van verschillende personen, die geschrapt zouden worden, waaruit zijns inziens bleek dat het zakengeheim beschermd was. Verder deelde hij mee, dat enkel bijlage A bij de mededeling van punten van bezwaar van 10 september 1999, die een lijst met verwijzingen naar alle bij die mededeling gevoegde stukken bevatte, aan de FPÖ zou worden gezonden en niet die stukken zelf.

16 Bij brief van 24 april 2001 tekende verzoekster opnieuw protest aan tegen de toezending van de mededelingen van punten van bezwaar aan de FPÖ.

17 In een brief van 5 juni 2001 bevestigde de raadadviseur-auditeur zijn standpunt, dat de twee mededelingen van punten van bezwaar aan de FPÖ moesten worden gezonden, zij het zonder de door hem als vertrouwelijk aangemerkte gegevens, vermeld in de als bijlage bij die brief gevoegde lijsten 1 en 2. Hij wees er nog op, dat tegen de erkenning van de FPÖ als verzoekster geen afzonderlijk beroep mogelijk was.

18 Bij brief van 25 juni 2001 verzocht verzoekster de Commissie om een voor beroep vatbare beschikking.

19 Met schrijven van 9 augustus 2001 werd derhalve de beschikking in zaak COMP/36.571 (hierna: bestreden beschikking") ter kennis van verzoekster gebracht. Zij bevat onder meer het volgende:

Na hernieuwd onderzoek van de feiten en de rechtspunten besluiten wij de vragen die tussen uw mandante en de Commissie in geschil zijn, op dezelfde manier te beslissen als in onze brief van 5 januari 2001. Onze beslissing berust op de volgende gronden:

1. Het is niet de raadadviseur-auditeur die beoordeelt of een persoon of vereniging van personen de hoedanigheid van verzoeker in de zin van artikel 3, lid 2, van verordening nr. 17 heeft, maar, namens de Commissie, het lid dat bevoegd is voor mededingingsaangelegenheden. De beslissing ten gunste van de FPÖ is in 1999 genomen door de heer Van Miert en nadien bevestigd door de heer Monti [...]

2. De erkenning van de FPÖ als ,klaagster in zaak COMP/36.571 is een formele rechtshandeling waartegen geen afzonderlijk beroep openstaat. Bezwaar tegen deze handeling kan slechts worden ingebracht in het kader van een beroep tegen de beschikking van de Commissie waarmee de procedure wordt beëindigd. De erkenning van het recht om een verzoek in de zin van artikel 3, lid 2, van verordening nr.17 in te dienen, heeft overeenkomstig artikel 7 van verordening (EG) nr. 2842/98 [...] tot gevolg, dat een niet-vertrouwelijke versie van de punten van bezwaar aan de verzoekster moet worden gezonden. De omstandigheid dat de procedure ambtshalve is ingeleid dan wel na een verzoek krachtens artikel 3, lid 2, van verordening nr. 17, is niet van belang. Daarentegen heeft artikel 7 van verordening (EG) nr. 2842/98, anders dan u stelt, een dwingend karakter [...]

3. [...]

4. Na het voorgaande rijst nog de vraag, welke gegevens uit de tekst van de mededeling van punten van bezwaar van 10 september 1999 en van de aanvullende mededeling van 21 november 2000 verwijderd moeten worden met het oog op het legitieme belang van uw mandante bij vertrouwelijke behandeling van haar zakengeheimen en andere vertrouwelijke informatie.

a) U hebt voorgesteld de namen van de betrokken Oostenrijkse banken uit de bovengenoemde stukken te verwijderen. Dienaangaande moet worden opgemerkt, dat de identiteit van een onderneming die bij een vermoedelijke inbreuk betrokken is, geen door het gemeenschapsrecht beschermd zakengeheim is noch een te beschermen vertrouwelijke informatie. De betrokken banken zouden er bovendien weinig baat bij hebben indien hun naam thans onleesbaar werd gemaakt, daar hun identiteit hoe dan ook in de eindbeschikking van de Commissie zal worden onthuld [...]

b) Uit de voor de FPÖ bestemde versie van de punten van bezwaar moeten alle interne gegevens worden verwijderd die informatie verschaffen over het huidige en toekomstige ondernemingsbeleid van uw mandante. Daarbij moet echter een strengere maatstaf worden aangelegd wanneer het gaat om gegevens die verscheidene jaren oud zijn. Om die reden behoeven in de mededelingen van punten van bezwaar geen cijfermatige gegevens te worden gewist. Omwille van de persoonsbescherming dienen in het afschrift voor de FPÖ alle gegevens te worden verwijderd waarmee de betrokken personen geïdentificeerd kunnen worden. Dit betekent, dat de namen en functie-aanduidingen van die personen onleesbaar moeten worden gemaakt.

Voor de redactie van een voor de FPÖ bestemde niet-vertrouwelijke versie van de mededeling van 10 september 1999 en de aanvullende mededeling van 21 november 2000 moeten uit de oorspronkelijke teksten de gegevens worden verwijderd die vermeld zijn in de als bijlage bij deze brief gevoegde lijsten 1 en 2. Uit uw brief in deze aangelegenheid maken wij op, dat u akkoord gaat met de inhoud van deze lijsten, met uitzondering van de kwestie van de anonimiteit van de eerste mededeling van punten van bezwaar.

Samenvattend concluderen wij derhalve dat, met het oog op een standpuntbepaling in de aanhangige zaak COMP/36.571 - Oostenrijkse banken, aan de FPÖ moet worden gezonden de voorliggende aangepaste versie van de mededeling van punten van bezwaar van 10 september 1999 en van de aanvullende mededeling van punten van bezwaar van 21 november 2000.

Deze beschikking wordt gegeven krachtens artikel 9, lid 2, van besluit 2001/462/EG, EGKS van de Commissie van 23 mei 2001 betreffende het mandaat van de raadadviseur-auditeur in bepaalde mededingingsprocedures (PB L 162, blz. 21).

Wij verzoeken u ons binnen een week na de kennisgeving van deze beschikking te doen weten, of uw mandante voornemens is bij het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen beroep tegen deze beschikking in te stellen en om een voorlopige maatregel tegen de tenuitvoerlegging ervan te verzoeken. De Commissie zal bovenbedoelde mededelingen van punten van bezwaar niet vóór afloop van die termijn van een week aan de FPÖ zenden."

20 Bij verzoekschrift, op 19 september 2001 neergelegd ter griffie van het Gerecht, heeft verzoekster beroep tot nietigverklaring van de bestreden beschikking ingesteld.

21 Bij op dezelfde dag ter griffie van het Gerecht neergelegde afzonderlijke akte heeft verzoekster de rechter in kort geding verzocht, primair, om opschorting van de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking en, subsidiair, om de Commissie te gelasten de mededeling van punten van bezwaar van 10 september 1999 en de aanvullende mededeling van punten van bezwaar van 21 november 2000 in zaak COMP/36.571 niet aan de FPÖ te zenden.

22 De Commissie heeft op 5 oktober 2001 opmerkingen over het verzoek in kort geding ingediend.

23 Partijen hebben op 8 november 2001 hun standpunten mondeling toegelicht. Aan het eind van de hoorzitting heeft de kortgedingrechter de Commissie gevraagd, of zij bereid was een minnelijke oplossing te accepteren, inhoudende dat de mededelingen van punten van bezwaar niet vóór de uitspraak in de hoofdzaak aan de FPÖ worden gezonden, op voorwaarde dat verzoekster er harerzijds in toestemt, de procedure te versnellen door af te zien van repliek en het Gerecht te vragen de zaak bij voorrang te behandelen. De kortgedingrechter heeft de Commissie tot 15 november 2001 tijd gelaten om haar standpunt te bepalen.

24 Bij brief van 15 november 2001 heeft de Commissie laten weten, dat zij de voorgestelde minnelijke regeling niet kon aanvaarden. Wel heeft zij met betrekking tot de beweerdelijk vertrouwelijke informatie aangekondigd, dat zij de verwijzingen naar een hoge functionaris van verzoekster in de considerans (nrs. 193 en 215) van de mededeling van punten van bezwaar van 10 september 1999 op dezelfde manier zou wijzigen als in de passages genoemd in lijst 1 van de bijlage bij de brief van de raadadviseur-auditeur van 5 juni 2001.

25 Bij faxbericht van 27 november 2001 heeft verzoekster op de brief van de Commissie van 15 november 2001 gereageerd.

In rechte

26 Ingevolge het bepaalde in de artikelen 242 EG en 243 EG juncto artikel 4 van besluit 88/591/EGKS, EEG, Euratom van de Raad van 24 oktober 1988 tot instelling van een Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen (PB L 319, blz. 1), zoals gewijzigd bij besluit 93/350/Euratom, EGKS, EEG van de Raad van 8 juni 1993 (PB L 144, blz. 21), kan het Gerecht, indien het van oordeel is dat de omstandigheden dat vereisen, opschorting van de tenuitvoerlegging van de bestreden handeling of de noodzakelijke voorlopige maatregelen gelasten.

27 Ingevolge het bepaalde in artikel 104, lid 1, eerste alinea, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht is een verzoek om opschorting van de tenuitvoerlegging van een handeling slechts ontvankelijk, indien de verzoeker bij het Gerecht beroep tegen die handeling heeft ingesteld. Het gaat bij deze bepaling niet om een simpele formaliteit; zij onderstelt integendeel, dat het beroep ten gronde, waarop het verzoek in kort geding is gebaseerd, daadwerkelijk door het Gerecht kan worden onderzocht.

28 Volgens artikel 104, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering moeten verzoeken tot verkrijging van een voorlopige maatregel een duidelijke omschrijving bevatten van de omstandigheden waaruit het spoedeisend karakter van het verzoek blijkt, alsmede de middelen, zowel feitelijk als rechtens, op grond waarvan de voorlopige maatregel waartoe wordt geconcludeerd, aanvankelijk gerechtvaardigd voorkomt (fumus boni juris). Deze voorwaarden zijn cumulatief, zodat het verzoek tot opschorting van tenuitvoerlegging moet worden afgewezen, wanneer aan een ervan niet wordt voldaan [beschikking president Hof van 14 oktober 1996, SCK en FNK/Commissie, C-268/96 P(R), Jurispr. blz. I-4971, punt 30]. In voorkomend geval gaat de kortgedingrechter voorts over tot afweging van de betrokken belangen (beschikking president Hof van 29 juni 1999, Italië/Commissie, C-107/99 R, Jurispr. blz. I-4011, punt 59).

1. Ontvankelijkheid

Argumenten van partijen

29 De Commissie stelt, dat de kortgedingrechter moet vaststellen of er in het beroep in de hoofdzaak elementen zijn die het voorshands aanvankelijk maken dat dat beroep ontvankelijk is. In casu evenwel is het beroep in de hoofdzaak kennelijk niet ontvankelijk.

30 Het petitum in de hoofdzaak, aldus de Commissie, strekt tot nietigverklaring van de bestreden beschikking. De enige beslissing die deze beschikking bevat, is het ontkennende antwoord op de vraag, of de voor de FPÖ bestemde niet-vertrouwelijke versies van de mededelingen van punten van bezwaar van nog andere gegevens moeten worden gezuiverd dan die vermeld in de bijlagen 1 en 2 van de bestreden beschikking, nu is vastgesteld dat die andere gegevens niet onder de gemeenschapsrechtelijke waarborg van vertrouwelijke behandeling vallen.

31 In het verzoekschrift in de hoofdzaak en in dat in kort geding weet verzoekster tegen deze beslissing niets anders in te brengen dan een vertoog bestaande in een opsomming van rechtsbeginselen, zonder de feiten te vermelden, laat staan deze in verband met een rechtsvoorschrift te brengen. Dat vertoog voldoet niet aan de voorwaarden van de artikelen 44, lid 1, sub c, en 104, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht.

32 Het beroep is eveneens niet-ontvankelijk in zoverre verzoekster iedere toezending van de mededelingen van punten van bezwaar aan de FPÖ vóór de beslissing ten gronde tracht te beletten, los van de vraag of de namen van de betrokken kredietinstellingen zijn geschrapt. De toezending van een niet-vertrouwelijke versie van de mededelingen van punten van bezwaar aan belanghebbende personen wordt echter dwingend voorgeschreven door artikel 7 van verordening nr. 2842/98. Daarvoor is geen beschikking nodig en er kan dus geen beroep tegen worden ingesteld.

33 Bovendien heeft de Commissie verzoekster al bij brief van 5 november 1999 gewaarschuwd, dat zij overeenkomstig die bepaling te werk zou gaan. Het onderhavige verzoek strekt echter niet tot nietigverklaring van een toenmaals gegeven beschikking.

34 En ten slotte, zo de Commissie al een beslissing had genomen over de toelating" van de FPÖ als verzoekster", dan zou het uitsluitend gaan om een proceduremaatregel die geen zodanig rechtsgevolg had dat, als gevolg van een aanmerkelijke wijziging van verzoeksters rechtspositie, haar belangen konden worden aangetast; derhalve kon er geen afzonderlijk beroep tegen worden ingesteld. In zijn brief van 27 maart 2001 aan verzoekster heeft de raadadviseur-auditeur enkel bevestigd, dat het belang van de FPÖ om een verzoek in te dienen, was erkend, en had hij dat nogmaals toegelicht. Voorzover het om de erkenning van het belang van de FPÖ gaat, is die brief geen nieuwe beschikking, maar een simpele, niet voor beroep vatbare bevestiging.

35 Verzoekster betoogt, dat het verzoek om opschorting van de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking ontvankelijk is. In de eerste plaats betwist zij, dat de Commissie bij haar brief van 5 november 1999 een beschikking heeft gegeven over de hoedanigheid van verzoekster van de FPÖ. Daarbij wijst verzoekster erop, dat die brief door een directeur is ondertekend en niet door een lid van de Commissie. Verder wordt in de brief van de raadadviseur-auditeur van 27 maart 2001 gezegd, dat nieuwe ontwikkelingen in de zaak voor de Commissie aanleiding zijn geweest terug te komen op een probleem waarover in de tweede helft van 1999 was gediscuteerd, maar waarvoor toen geen definitieve oplossing was gevonden. Dat probleem is, of de FPÖ beschouwd moet worden als verzoekster in de zin van artikel 3 van verordening nr. 17, en dit was in 1999 niet definitief opgelost.

36 Naast het beroep tegen de eindbeschikking van de Commissie is een afzonderlijk beroep tegen de bestreden beschikking mogelijk, in het bijzonder omdat deze bindende rechtsgevolgen in het leven roept en de belangen van verzoekster schaadt. Vaststaat, dat verzoekster belang heeft bij opschorting van de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking en, subsidiair, bij een bevel aan de Commissie om de mededelingen van punten van bezwaar niet aan de FPÖ te zenden.

37 Tegen de toezending aan derden van stukken die de Commissie in het kader van het onderzoek zijn voorgelegd, is een afzonderlijk beroep mogelijk, naast het beroep tegen de eindbeschikking van de Commissie, omdat het recht van de betrokken onderneming op vertrouwelijke behandeling van haar zakengeheimen door die toezending definitief en onherroepelijk kan worden geschonden. Toezending van de mededeling van punten van bezwaar aan derden is niet zo maar een maatregel ter voorbereiding van de eindbeschikking. Dit blijkt in het bijzonder uit het arrest van het Hof van 24 juni 1986, AKZO Chemie/Commissie (53/85, Jurispr. blz. 1965, punt 20) en uit de beschikking van de president van het Gerecht van 1 december 1994, Postbank/Commissie (T-353/94 R, Jurispr. blz. II-1141, punt 25).

38 De bestreden beschikking heeft rechtsgevolgen die het recht van verzoeksters op vertrouwelijke behandeling van de in de mededelingen van punten van bezwaar weergegeven informatie definitief en onherroepelijk kunnen aantasten. Met het oog op het behoud van verzoeksters rechten moet een afzonderlijk beroep tegen de bestreden beschikking dus mogelijk zijn. Rechtsbescherming bij wege van een beroep tegen de beschikking die een einde maakt aan de procedure, komt te laat.

Beoordeling door de kortgedingrechter

39 Volgens de Commissie voldoet het verzoek in kort geding niet aan de voorwaarden van de artikelen 44, lid 1, sub c, en 104, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht. Zij voert daartoe slechts aan, dat tegen de enige beslissing die in de bestreden beschikking is vervat, te weten het ontkennende antwoord op de vraag, of de niet-vertrouwelijke versie van de mededelingen van punten van bezwaar van nog andere gegevens moet worden gezuiverd dan die vermeld in de bijlagen 1 en 2 van de bestreden beschikking, in het verzoekschrift in kort geding niets anders wordt ingebracht dan een opsomming van rechtsbeginselen, zonder de feiten te vermelden, laat staan deze in verband met een rechtsvoorschrift te brengen.

40 Leest men echter het verzoekschrift in kort geding gewoon in zijn verband, met name punt 18 ervan in samenhang met punt 29, dan blijkt, dat verzoekster opkomt tegen de weigering van de Commissie om de namen en adressen van de bij de procedure betrokken ondernemingen te beschouwen als vertrouwelijk te behandelen zakengeheimen, en tegen het feit dat de Commissie zich ertoe heeft beperkt, de eigennamen en functieomschrijvingen van diverse betrokken particulieren te schrappen.

41 Hieruit volgt, dat het verzoekschrift in kort geding voldoet aan de voorwaarden die de artikelen 44, lid 1, sub c, en 104, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering voor de formele ontvankelijkheid van een dergelijk verzoekschrift stellen.

42 Wat het middel van niet-ontvankelijkheid betreft, dat de Commissie meent te kunnen baseren op niet-ontvankelijkheid van het beroep in de hoofdzaak, volgt uit de vaste rechtspraak, dat de ontvankelijkheid van dat beroep in principe niet in kort geding wordt onderzocht, teneinde de zaak ten gronde niet te prejudiciëren. Wanneer echter, zoals in casu, wordt gesteld dat het beroep in de hoofdzaak waarmee het verzoek in kort geding verband houdt, kennelijk niet-ontvankelijk is, kan het noodzakelijk zijn om na te gaan of er bepaalde omstandigheden zijn op grond waarvan de ontvankelijkheid van dat beroep aannemelijk voorkomt [beschikkingen president Hof van 27 januari 1988, Distrivet/Raad, 376/87 R, Jurispr. blz. 209, punt 21, en 12 oktober 2000, Federación de Cofradías de Pescadores de Guipúzcoa e.a./Raad, C-300/00 P(R). Jurispr. blz. I-8797, punt 34; beschikking president Gerecht van 30 juni 1999, Pfizer Animal Health/Raad, T-13/99 R, Jurispr. blz. II-1961, punt 121].

43 In casu is de kortgedingrechter van oordeel dat, gelet op de argumenten van de Commissie, moet worden nagegaan of het beroep tot nietigverklaring als kennelijk niet-ontvankelijk kan worden bestempeld.

44 In de eerste plaats stelt de Commissie, dat de kennelijke niet-ontvankelijkheid van het beroep in de hoofdzaak voortvloeit uit de omstandigheid dat het verzoekschrift niet voldoet aan de vereisten van artikel 44, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering. Bij lezing van de punten 18 en 29 van dat verzoekschrift blijkt verzoekster daar echter dezelfde gronden aan te voeren als in het verzoek in kort geding, zoals weergegeven in punt 40 supra. Om dezelfde redenen als waarom het verzoek in kort geding ontvankelijk is verklaard, lijkt het beroep tot nietigverklaring derhalve niet kennelijk niet-ontvankelijk te zijn wegens miskenning van artikel 44, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering.

45 In de tweede plaats stelt de Commissie, dat het beroep in de hoofdzaak kennelijk niet-ontvankelijk is, omdat het ertoe strekt, iedere toezending aan de FPÖ van de mededelingen van punten van bezwaar, ook in de niet-vertrouwelijke versie, te verhinderen. Om te beginnen moet erop worden gewezen, dat dit argument van de Commissie in wezen berust op de gedachte, dat de beslissing om het redelijk belang, in de zin van artikel 3, lid 2, van verordening nr. 17, van een natuurlijke of rechtspersoon te erkennen, geen eigen rechtsgevolgen in het leven roept en dat de toezending van de mededeling van punten van bezwaar aan die persoon niet op een voor beroep vatbare beschikking berust, maar rechtstreeks en automatisch voortvloeit uit artikel 7 van verordening nr. 2842/98.

46 Nagegaan moet worden of, zoals het Hof overwoog in zijn arrest van 11 november 1981 (IBM/Commissie, 60/81, Jurispr. blz. 2639, punt 9), de bestreden beschikking een maatregel is die bindende rechtsgevolgen in het leven roept, die de belangen van verzoekster kunnen aantasten doordat zij haar rechtspositie aanmerkelijk wijzigen, dan wel of het gaat om een eenvoudige voorbereidende maatregel, tegen welker eventuele onwettigheid een beroep tegen de beschikking die een einde aan de procedure maakt, voldoende bescherming biedt.

47 De beslissing om de mededelingen van punten van bezwaar aan de FPÖ te zenden, is formeel een handeling. Zij onderstelt een eerdere beslissing van de Commissie om de FPÖ te beschouwen als verzoekster in de zin van artikel 3, lid 2, sub b, van verordening nr. 17, die als zodanig overeenkomstig artikel 7 van verordening nr. 2842/98 recht heeft op een afschrift van de niet-vertrouwelijke versie van de mededelingen van punten van bezwaar.

48 Met betrekking tot de beslissing over de procedurele positie van de FPÖ weet de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen niet meer te vermelden dan dat zij in 1999 is genomen. In zijn brief van 27 maart 2001 zegt de raadadviseur-auditeur echter, dat nieuwe ontwikkelingen in de zaak hem aanleiding hebben gegeven terug te komen op een probleem waarover in de tweede helft van 1999 was gediscuteerd, maar dat toen niet was opgelost. Het betrof het verzoek van de FPÖ om als verzoekster in de zin van artikel 3 van verordening nr. 17 te worden aangemerkt, dus om aan de procedure te mogen deelnemen en niet-vertrouwelijke versies van de mededelingen van punten van bezwaar te krijgen. Op het eerste gezicht volgt daaruit, dat een concrete beslissing over de procedurele positie van de FPÖ pas op het moment van de bestreden beschikking is genomen.

49 In geen van de brieven die de Commissie en de raadadviseur-auditeur vóór de bestreden beschikking aan verzoekster hebben geschreven, is er sprake van, dat de Commissie de niet-vertrouwelijke versies van de mededelingen van punten van bezwaar automatisch aan de FPÖ zal zenden. Integendeel, in al die brieven wordt verzoekster de mogelijkheid geboden opmerkingen te maken over de eventueel aan de FPÖ te zenden versies van die mededelingen. Die brieven lijken derhalve voorbereidende handelingen te zijn, terwijl de bestreden beschikking op het eerste gezicht het definitieve standpunt van de Commissie bevat over de toezending van de niet-vertrouwelijke versies van de mededelingen van punten van bezwaar aan de FPÖ (in die zin, beschikking Gerecht van 2 mei 1997, Peugeot/Commissie, T-90/96, Jurispr. blz. II-663, punten 34 en 36).

50 Deze omstandigheden bevestigen de aanvankelijke conclusie, dat pas door de vaststelling van de bestreden beschikking de rechtssituatie van verzoekster aanmerkelijk kan zijn gewijzigd en haar belangen kunnen zijn aangetast.

51 Het is stellig juist, dat de eventuele toezending van de stukken bedoeld is om de instructie van de zaak te vergemakkelijken. Doch behalve dat niet valt uit te sluiten dat de bestreden beschikking een definitief karakter heeft, moet worden bedacht, dat zij los staat van de beslissing die over het bestaan van een inbreuk op artikel 81 EG moet worden genomen. Verzoekster zal weliswaar beroep kunnen instellen tegen een eindbeschikking waarbij een inbreuk op de mededingingsregels wordt vastgesteld, maar dat geeft haar geen passende bescherming van haar rechten op dat punt (zie, in die zin, arrest AKZO Chemie/Commissie, reeds aangehaald, punt 20). In de eerste plaats is het mogelijk, dat de administratieve procedure niet eindigt met een beschikking waarbij een inbreuk wordt vastgesteld. In de tweede plaats, wanneer het wel tot een dergelijke beschikking komt, zal verzoekster met het beroep dat ertegen openstaat, hoe dan ook niet de gevolgen kunnen voorkomen van een onregelmatige toezending aan een derde van de hierbedoelde mededelingen van punten van bezwaar.

52 In deze omstandigheden is het niet uitgesloten, dat de bestreden beschikking, voorzover zij ook de toezending van niet-vertrouwelijke versies van de mededelingen van punten van bezwaar aan de FPÖ betreft, een voor beroep vatbare handeling is en dat verzoekster derhalve ontvankelijk is in haar verzoek om nietigverklaring ervan krachtens artikel 230, vierde alinea, EG. De ontvankelijkheid van het onderhavige verzoek in kort geding kan mitsdien niet worden uitgesloten.

53 Naar het oordeel van de kortgedingrechter zijn er derhalve termen aanwezig om te onderzoeken of voldaan is aan de voorwaarde van spoedeisendheid, en over te gaan tot afweging van de in het geding zijnde belangen.

2. Spoedeisendheid en belangenafweging

Argumenten van partijen

54 Verzoekster stelt, dat zij door onmiddellijke tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking ernstige materiële en immateriële schade zal lijden, die ook na nietigverklaring van de beschikking niet kan worden hersteld.

55 De niet-vertrouwelijke versies van de mededelingen van punten van bezwaar, die de Commissie aan de FPÖ wil zenden, bevatten informatie waarvoor verzoekster met recht vertrouwelijkheid opeist. Het wissen van de namen en functieomschrijvingen van diverse personen, zoals de raadadviseur-auditeur voorstelt, volstaat niet om die vertrouwelijkheid te verzekeren. Op de hoorzitting heeft verzoekster gepreciseerd, welke andere gegevens als vertrouwelijk zijn te beschouwen. Zij noemt hier onder meer de namen van de adressaten van de mededelingen van punten van bezwaar. Het feit dat zij in de klacht van de FPÖ van 24 juni 1997 niet met name wordt genoemd, lijkt er volgens verzoekster op te wijzen, dat de FPÖ niet weet dat de bezwaren van de Commissie ook haar betreffen. Verzoekster wijst voorts op de punten 216, 217 en 219 van de mededeling van 10 september 1999, die rechtstreekse verwijzingen bevatten naar de functies van de personen die bij bepaalde bijeenkomsten aanwezig waren. Die verwijzingen maken het mogelijk de betrokkenen te identificeren. Punt 219 bevat ook gegevens over de door de banken toegepaste voorwaarden, wat volgens verzoekster zakengeheimen zijn.

56 Dat de Commissie heeft besloten een deel van de bijlagen bij de mededelingen van punten van bezwaar niet aan de FPÖ te zenden, belet niet, dat verzoekster ernstige en onherstelbare schade wordt berokkend, daar de Commissie die stukken uitgebreid en letterlijk in de mededelingen citeert.

57 Het belang van verzoekster bij vertrouwelijke behandeling van de gegevens in de mededelingen van punten van bezwaar vloeit in wezen voort uit de omstandigheid, dat de bezwaren niet na een procedure op tegenspraak zijn geformuleerd. In de mededelingen komt niet tot uiting, in hoeverre verzoekster zich tegen de beschuldigingen aan haar adres heeft verweerd. Het eenzijdige karakter van de mededelingen van punten van bezwaar en de mogelijkheid dat deze ongegrond zijn, behoeft voor derden niet direct duidelijk te zijn. Dezen zouden er ongerechtvaardigde en voor verzoekster ongunstige conclusies uit kunnen trekken of haar zelfs bij voorbaat kunnen veroordelen.

58 Dit gevaar is bijzonder acuut in verband met een collectieve rechtsvordering die bij de rechterlijke instanties van de Verenigde Staten aanhangig is. In het kader daarvan zouden de verzoekende partijen de punten van bezwaar immers kunnen uitbuiten, zonder rekening te houden met hun voorlopige en eenzijdige aard en zonder dat verzoekster daartegen in rechte kan opkomen. Evenmin als verzoekster beschikt de Commissie over rechtsmiddelen om te verhinderen, dat de mededelingen van punten van bezwaar, eenmaal in handen van de FPÖ, aan bedoelde verzoekende partijen worden toegespeeld of verkocht.

59 Onmiddellijke tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking zou verzoekster derhalve ernstige en onherstelbare, materiële en immateriële schade berokkenen. Het is meer dan waarschijnlijk, dat de FPÖ de mededelingen van de punten van bezwaar of de inhoud ervan openbaar zal maken en verzoekster in de ogen van haar cliënten en personeel en bij het publiek in het algemeen in diskrediet zal brengen. Door die voorveroordeling zal zij cliënten verliezen aan andere banken.

60 In het geval van onmiddellijke tenuitvoerlegging zal een eventuele nietigverklaring van de bestreden beschikking bij het arrest in de hoofdzaak geen effect hebben, want de toezending van de mededelingen van punten van bezwaar aan de PFÖ kan dan niet meer ongedaan worden gemaakt. De FPÖ - en het publiek - zal de punten van bezwaar kennen.

61 De spoedeisendheid kan ook niet worden ontkend op grond dat verzoekster, zoals de Commissie beweert, de zaak bij de nationale rechterlijke instanties aanhangig kan maken. De Commissie kan de wettigheidstoetsing niet aan de nationale rechter overdragen. Aangezien het in casu om de uitlegging van artikel 3 van verordening nr. 17 en artikel 7 van verordening nr. 2842/98 gaat, zou de nationale rechter hoe dan ook het Hof van Justitie om een prejudiciële beslissing moeten vragen.

62 Wegens de bovenbeschreven gevolgen van een onmiddellijke tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking heeft verzoekster een doorslaggevend belang bij opschorting van die tenuitvoerlegging en bij een voorlopige maatregel in de vorm van een verbod om de mededelingen van punten van bezwaar aan de FPÖ te zenden.

63 Het belang van de Commissie bij een snelle afsluiting van de onderzoeksprocedure verdient in dit geval geen bescherming, nu de Commissie tot nu toe heeft verzuimd een definitieve oplossing te vinden voor het sinds 1997, of ten minste sinds oktober 1999, bestaande geschil tussen de partijen over de toezending van de mededelingen van punten van bezwaar aan de FPÖ. Het is beslist niet de schuld van verzoekster, dat de Commissie die mededelingen pas nu, nu het onderzoek zijn einde nadert, wil verzenden. Wat voorrang moet hebben, is dus het belang van verzoekster bij het voorkomen van onherstelbare schade en het behoud van de status quo.

64 Volgens de Commissie berust het betoog van verzoekster over de spoedeisendheid van haar verzoek in kort geding op een cirkelredenering. Verzoekster zou zich slechts tegen toezending van de mededelingen van punten van bezwaar aan de FPÖ kunnen verzetten, indien dat tot de door haar gestelde onherstelbare immateriële schade" leidde. Zoals verzoekster zelf zegt, zou dat slechts het geval kunnen zijn, indien de aan de FPÖ gezonden versie van de mededelingen vertrouwelijke gegevens bevatte. Doch naar verzoekster op de hoorzitting vóór de vaststelling van de bestreden beschikking en in het kader van haar verzoek in kort geding heeft verklaard, gaat het bij de vertrouwelijke gegevens in de versies die volgens de bestreden beschikking verzonden zullen worden, uitsluitend om de namen van de betrokken kredietinstellingen. De enige reden die verzoekster daarvoor aanvoert, is het mogelijke misbruik van die namen voor politieke doeleinden door de FPÖ.

65 De namen van de betrokken Oostenrijkse kredietinstellingen hebben echter geen vertrouwelijk karakter. Het eventuele gebruik dat de FPÖ ervan zal maken, is voor de onderhavige procedure dus irrelevant.

Beoordeling door de kortgedingrechter

De spoedeisendheid

66 In elk geval moet worden vastgesteld, dat het door verzoekster gevreesde verlies van cliënteel een zuiver hypothetische schade is, in zoverre het toekomstige onzekere gebeurtenissen onderstelt, te weten dat de FPÖ de mededelingen van punten van bezwaar publiek zal maken om verzoekster in een kwaad daglicht te stellen (zie, in die zin, beschikkingen president Gerecht van 15 juli 1994, EISA/Commissie, T-239/94 R, Jurispr. blz. II-703, punt 20; 2 december 1994, Union Carbide/Commissie, T-322/94 R, Jurispr. blz. II-1159, punt 31, en 15 januari 2001, Le Canne/Commissie, T-241/00 R, Jurispr. blz. II-37, punt 37).

67 Om het bestaan van ernstige en onherstelbare schade aan te tonen, is het weliswaar niet nodig dat het bewijs absolute zekerheid verschaft omtrent het intreden van de gestelde schade, en volstaat het dus dat die schade met een zekere mate van waarschijnlijkheid voorzienbaar is, doch dit neemt niet weg, dat verzoekster gehouden blijft de feiten te bewijzen waarop zij haar verwachting van die ernstige en onherstelbare schade baseert [beschikkingen president Hof van 14 december 1999, HFB e.a./Commissie, C-335/99 P (R), Jurispr. blz. I-8705, punt 67, en Griekenland/Commissie, reeds aangehaald, punt 15].

68 Bij de beoordeling van de gestelde schade moet worden onderscheiden tussen die welke zou ontstaan door het verbreiden van door verzoekster als vertrouwelijk bestempelde gegevens, en die welke door de enkele toezending van de mededelingen van punten van bezwaar aan de FPÖ zou ontstaan, los van de beweerdelijk vertrouwelijke gegevens.

- Het bekend worden bij de FPÖ van beweerdelijk vertrouwelijke gegevens

69 Om te beginnen zij eraan herinnerd, dat de in geding zijnde gegevens voorkomen in de door de Commissie als niet-vertrouwelijk aangemerkte versies van de mededelingen van punten van bezwaar, die de Commissie wil opstellen en aan de FPÖ zenden. Verzoekster betoogt, dat die gegevens, waaronder haar naam, uit die versies moeten worden verwijderd. Verzoekster heeft evenwel niet aangetoond, dat zij door de toezending aan de FPÖ van versies van de mededelingen van punten van bezwaar, waarin haar naam nog voorkomt, ernstige en onherstelbare schade zou kunnen lijden. Dit is des te onwaarschijnlijker, omdat verzoekster al met name wordt genoemd als een van de verwerende partijen in de thans bij de rechterlijke instanties van de Verenigde Staten aanhangige collectieve actie. Voorts heeft verzoekster op de hoorzitting niet betwist, dat haar naam in de pers al in verband met zaak COMP/36.571 wordt genoemd. En ten slotte, het feit dat verzoeksters naam niet voorkomt in de op 24 juni 1997 door de FPÖ bij de Commissie ingediende klacht, volstaat niet om van die naam een vertrouwelijk gegeven te maken.

70 Ter hoorzitting heeft verzoekster gepreciseerd, dat de niet-vertrouwelijke versie van de mededeling van punten van bezwaar van 10 september 1999 nog andere als vertrouwelijk te beschouwen gegevens bevat, waarbij zij verwees naar de punten 193, 215, 216, 218 en 219 van die mededeling. Zoals in punt 24 supra vermeld, heeft de Commissie zich in haar brief van 15 november 2001 bereid verklaard, de punten 193 en 215 in de door verzoekster gewenste zin te wijzigen. In dit stadium kan het onderzoek dus tot de punten 216, 218 en 219 van genoemde mededeling worden beperkt.

71 Wat die punten betreft, die rechtstreekse verwijzingen naar de functies van bepaalde personen bevatten, moet eraan worden herinnerd, dat volgens vaste rechtspraak enkel schade die aan de verzoekende partij zelf kan worden berokkend, bij het onderzoek van de spoedeisendheid in aanmerking kan worden genomen (beschikking Pfizer Animal Health/Raad, reeds aangehaald, punt 136). Bij dat onderzoek dienen eventuele schadelijke gevolgen voor de persoonlijke reputatie van bepaalde functionarissen van verzoekster dus buiten beschouwing te blijven, tenzij verzoekster zou aantonen, dat dat reputatieverlies ook haar eigen goede naam ernstig kan aantasten. In casu heeft verzoekster dit echter niet gedaan. Zij heeft het gelaten bij beweringen over schade aan de reputatie van haar functionarissen, zonder daarbij op bijzonderheden in te gaan en zonder derhalve het oorzakelijk verband aan te tonen tussen die mogelijke schade en de gestelde schade voor haar eigen goede naam.

72 In punt 219 van de mededeling van punten van bezwaar van 10 september 1999 verwijst de Commissie naar bepaalde door de banken toegepaste voorwaarden, waarover volgens haar tijdens een bijeenkomst op 30 april 1999 was gesproken. Ter hoorzitting heeft verzoekster impliciet erkend, dat die voorwaarden, die van vijf jaar geleden dateren, niet meer actueel zijn. Bovendien heeft zij niet aangetoond, waarom het bekend worden ervan haar ernstige en onherstelbare schade kan berokkenen.

73 Mitsdien moet worden vastgesteld, dat verzoekster niet heeft weten aan te tonen, dat door het verbreiden van de door haar als vertrouwelijk beschouwde gegevens er waarschijnlijk ernstige en onherstelbare schade zal ontstaan.

- De enkele toezending van de mededelingen van punten van bezwaar aan de FPÖ, los van de beweerdelijk vertrouwelijke gegevens

74 De door verzoekster gestelde ernstige en onherstelbare schade zou bestaan in, enerzijds, materiële schade, te weten verlies van cliënten, en anderzijds, immateriële schade, te weten aantasting van haar goede naam. Die schade zou het gevolg zijn van de voorveroordeling door derden welke verzoekster vreest, en van het feit dat de mededelingen, naar verzoekster verwacht, in de in de Verenigde Staten aanhangige collectieve actie als bewijsstuk zullen worden gebruikt.

75 De gestelde materiële schade, en meer bepaald het verwachte verlies van cliënteel, is van financiële aard, aangezien zij bestaat in gederfde winst. Het is echter vaste rechtspraak dat, uitzonderingen daargelaten, financiële schade niet als onherstelbaar of zelfs maar moeilijk herstelbaar kan worden beschouwd, aangezien er later steeds een geldelijke vergoeding kan worden geboden (beschikking president Hof van 18 oktober 1991, Abertal e.a./Commissie, C-213/91 R, Jurispr. blz. I-5109, punt 24, en beschikking president Gerecht van 7 november 1995, Eridania e.a./Raad, T-168/95 R, Jurispr. blz. II-2871, punt 42).

76 Overeenkomstig deze beginselen zou de gevorderde opschorting van tenuitvoerlegging in de omstandigheden van deze zaak slechts gerechtvaardigd zijn, indien verzoekster zonder een dergelijke maatregel in een situatie zou geraken waarin haar voortbestaan zelf in gevaar kwam of waarin zij voorgoed marktaandeel verloor. Verzoekster heeft echter niets aangevoerd wat aannemelijk kan maken, dat zij, ingeval de opschorting van tenuitvoerlegging niet wordt toegestaan, in die situatie zou komen te verkeren.

77 In elk geval moet worden vastgesteld, dat het door verzoekster gevreesde verlies van cliënteel een zuiver hypothetische schade is, in zoverre het toekomstige onzekere gebeurtenissen onderstelt, te weten dat de FPÖ de mededelingen van punten van bezwaar publiek zal maken om verzoekster in een kwaad daglicht te stellen (zie, in die zin, beschikkingen president Gerecht van 15 juli 1994, EISA/Commissie, T-239/94 R, Jurispr. blz. II-703, punt 20; 2 december 1994, Union Carbide/Commissie, T-322/94 R, Jurispr. blz. II-1159, punt 31, en 15 januari 2001, Le Canne/Commissie, T-241/00 R, Jurispr. blz. II-37, punt 37).

78 Ook van de ernstige en onherstelbare schade die volgens verzoekster zou voortvloeien uit de productie van de mededelingen van punten van bezwaar in de collectieve actie in de Verenigde Staten, moet worden vastgesteld dat zij zuiver hypothetisch is, in zoverre zij op twee onderstellingen berust: in de eerste plaats, dat de FPÖ de mededelingen van punten van bezwaar aan de verzoekende partijen in die collectieve actie geeft, en in de tweede plaats, dat de Amerikaanse rechterlijke instanties die stukken als bewijsmiddel toelaten.

79 Wat de gestelde immateriële schade betreft, moet worden vastgesteld dat verzoekster niets heeft aangevoerd wat met een voldoende mate van waarschijnlijkheid ernstige en onherstelbare schade voor haar goede naam kan doen verwachten. De enkele, overigens hypothetische, mogelijkheid, dat de FPÖ de mededelingen van punten van bezwaar voor politieke doeleinden gebruikt of de niet-vertrouwelijke gegevens verzoekster betreffende publiek maakt, kan de kortgedingrechter niet tot een andere conclusie brengen.Daarbij zij erop gewezen dat, zoals de raadadviseur-auditeur in zijn brief aan verzoekster van 27 maart 2001 al te kennen gaf, de toezending van de mededeling van punten van bezwaar aan de klager uitsluitend in het kader en ten behoeve van de door de Commissie gevoerde procedure plaatsvindt. Van de klager wordt dus verwacht, dat hij de in die mededeling voorkomende gegevens uitsluitend in verband met die procedure gebruikt. Tegen ongepast of bedrieglijk gebruik van die gegevens kan in voorkomend geval bij de nationale rechter worden opgekomen.

80 Uit het voorgaande volgt, dat verzoekster niet heeft weten aan te tonen dat aan de voorwaarde van spoedeisendheid is voldaan. Dit alleen is al een voldoende reden om het verzoek in kort geding af te wijzen.

Belangenafweging

81 In elk geval moet de afweging tussen, enerzijds, het belang van verzoekster bij opschorting van de tenuitvoerlegging en, anderzijds, het openbaar belang bij de uitvoering van in het kader van de verordeningen nrs. 17 en 2842/98 gegeven beschikkingen, alsmede de belangen van derden die rechtstreeks door de opschorting van de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking zouden worden geraakt, tot afwijzing van het onderhavige verzoek leiden.

82 In casu immers moet het belang dat de Gemeenschap erbij heeft, dat derden wier redelijk belang bij een verzoek in de zin van artikel 3 van verordening nr. 17 door de Commissie is erkend, opmerkingen over de door de Commissie geformuleerde bezwaren kunnen indienen, voorrang krijgen boven het belang van verzoekster bij uitstel van de toezending van de mededelingen van punten van bezwaar.

83 Daar aan de voorwaarde van spoedeisendheid niet is voldaan en bij de belangenafweging de schaal niet ten gunste van opschorting van de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking doorslaat, dient het onderhavige verzoek te worden afgewezen, zonder dat hoeft te worden ingegaan op de andere argumenten van verzoekster, betreffende de fumus boni juris van haar verzoek.

Dictum

DE PRESIDENT VAN HET GERECHT

beschikt:

1) Het verzoek in kort geding wordt afgewezen.

2) De beslissing omtrent de kosten wordt aangehouden.