CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL H. MAYRAS

VAN 7 NOVEMBER 1973 ( 1 )

Mijnbeer de President,

mijne heren Rechters,

Inleiding

Artikel 74 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap stelt het beginsel van een gemeenschappelijk vervoersbeleid. De verwezenlijking van dit beleid overeenkomstig de in artikel 75 omschreven procedure is de taak van de Raad, die de regels voor internationaal vervoer van of naar het grondgebied van een Lid-Staat of over het grondgebied van één of meer Lid-Staten moet vaststellen.

Evenzo regelt de Raad de voorwaarden waaronder vervoerondernemers kunnen deelnemen aan nationaal vervoer in een Lid-Staat waarin zij niet woonachtig zijn. En ten slotte stelt hij alle overige dienstige bepalingen vast.

Wat artikel 77 aangaat, dit heeft betrekking op steunmaatregelen voor het vervoer. Traditioneel is het vervoer één van die sectoren welke door de staten en de andere openbare lichamen met subsidies of anderszins worden gesteund. Volgens artikel 92 nu zijn die steunmaatregelen in principe en behoudens andersluidende verdragsbepalingen onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt. Artikel 77 heeft juist ten doel om, wat het vervoer betreft, op genoemd principe een uitzondering aan te brengen en de staten te machtigen bepaalde steunmaatregelen ten gunste van hun vervoersondernemingen te treffen, hetzij in het belang van de coördinatie van het vervoer, hetzij als vergoeding voor de hun opgelegde, „met het begrip, openbare dienst' verbonden verplichte dienstverrichten”.

De inhoud van deze verplichte dienstverrichtingen — of openbare dienstverplichtingen — is omschreven in 's Raads verordening nr. 1191/69 van 26 juni 1969, die voorts de berekeningsmethoden voor de aan de vervoersondernemingen toekomende compensaties vaststelt.

Waarom deze bepalingen?

Het vervoer is ontegenzeglijk één van de hoekstenen van de gemeenschappelijke markt; het is een voorwaarde voor het goed functioneren van alle economische activiteiten en het neemt nog voortdurend in omvang toe. In de tweede plaats hebben de staten zich van oudsher steeds weer met de organisatie van het binnenlands vervoer beziggehouden; vrijwel geen sector is aan zo strikte voorschriften gebonden, of het nu gaat om normen inzake de veiligheid, de regelmaat van de diensten, de prijzen en tarieven, de fiscaliteit, de beheersvormen of de arbeidsvoorwaarden.

Reeds vóór 1958 dus vertoonde het vervoerbeleid van de diverse Lid-Staten aanzienlijke verschillen; in sommige was het uitgesproken dirigistisch, in andere daarentegen trachtte het een zeker liberalisme te paren aan zorg voor de bescherming van de gebruikers.

Op een dergelijk terrein vereiste de totstandbrenging van de gemeenschappelijke markt dat een eenvormig communautair beleid geleidelijk aan in de plaats zou treden van de uiteenlopende nationale regelingen.

En ten slotte, terwijl sommige staten de nadruk legden op het aanvullende karakter van het vervoer en het regelden naar de eisen van de nationale economie — dit was het geval in Duitsland, Frankrijk en, zij het in mindere mate, België en Luxemburg —, zagen andere erop toe dat de onderlinge concurrentiepositie van de vervoersondernemingen zoveel mogelijk overeenkwam met die van het overige bedrijfsleven, één en ander met de bedoeling dat de vervoersondernemingen zelf voor hun financieel evenwicht zouden zorgen. Met name Nederland had het reeds in deze richting gezocht.

Tegenwoordig, en deels juist vanwege het bestaan van de Gemeenschap, schijnt men algemeen van opvatting dat de vervoersondernemingen — zowel die van de staat als de particuliere — in een zodanige positie moeten worden geplaatst, dat zijzelf hun inkomsten en uitgaven in evenwicht kunnen houden. Waar het vervoersbeleid nog altijd wordt gebruikt ter verwezenlijking van bepaalde economisch- en sociaalpolitieke doeleinden, dienen de daaruit voor de ondernemingen voortvloeiende lasten te worden gecompenseerd of terugbetaald.

Dit nu wordt beoogd met verordening nr. 1191/69. Op bepaalde vervoersondernemingen, en met name op de spoorwegen, rusten in feite openbare dienstverplichtingen welke drieërlei vorm kunnen aannemen:

— vervoerplicht,

— exploitatieplicht,

— verschillende tariefplichten.

Waren deze plichten in het verleden te rechtvaardigen, met name om het publiek toereikende vervoermogelijkheden te waarborgen en de gebruikers tegen te hoge tarieven te beschermen, thans hebben zij vaak geen reden van bestaan meer. Zij vormen een belemmering voor de commerciële vrijheid van de ondernemingen. Daarom bepaalt de verordening dat die verplichtingen waar mogelijk moeten worden afgeschaft en voorts dat, ingeval zij blijven gehandhaafd, de vervoerders compensatie voor de eruit voortvloeiende lasten moet worden geboden.

Binnen het kader van deze communautaire regeling speelt zich voor de Nederlandse Raad van State de rechtsstrijd af tussen de NV Nederlandse Spoorwegen en de Nederlandse regering in de persoon van de minister van Verkeer en Waterstaat; genoemde rechterlijke instantie heeft thans Uw Hof om uitlegging gevraagd van enkele bepalingen van de betrokken verordening.

I — Uiteenzetting van de feiten

Op grond van de verordening van de Raad verzocht de NV Nederlandse Spoorwegen op 16 juni 1970 de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat om opheffing van al haar openbare dienstverplichtingen, derhalve zowel van de exploitatie- als van de vervoerplicht en van de tariefplicht, en wel voor elk type reizigersvervoer op het net waarvoor zij concessie heeft. Zij meende dat haar verplichtingen krachtens de Nederlandse Spoorwegwet van 1875 „economische nadelen” in de zin van artikel 5, lid 1, der verordening meebrachten. Ingeval de staatssecretaris de verzoeken om opheffing der openbare dienstverplichtingen geheel of gedeeltelijk mocht afwijzen, verklaarde de NV zich bereid met de regering overleg te plegen omtrent de berekening van de compensatie waarop zij dan meende recht te hebben.

Op 24 juni daaropvolgend verzocht de NV te worden ontslagen van de exploitatie- en vervoerplicht inzake het wagenladingvervoer, daartoe stellende dat dit type vervoer haar de laatste jaren aanzienlijke financiële verliezen had opgeleverd; tegelijkertijd stelde zij een pakket „herstructureringsmaatregelen” voor, welke volgens haar ertoe konden bijdragen het financiële evenwicht in deze sector van het railvervoer te herstellen. Bij brief van dezelfde datum verzocht zij eveneens om tijdelijke compensatiemaatregelen in de sector stukgoed- en expresgoedvervoer.

Nadat de NV had vernomen dat de staatssecretaris wat de sector goederenvervoer betreft, zulke compensatiemaatregelen voor de duur van de herstructurereringsperiode in overweging had genomen, zette zij tenslotte op 29 juni 1970 haar standpunt uiteen inzake de berekeningswijze van de compensatie wegens handhaving van zekere openbare dienstverplichtingen. Terwijl de staatssecretaris daarbij uitging van het beginsel van de gelijkwaardigheid van reizigers- en goederenvervoer overeenkomstig de zogenaamde differentiatiemethode, betoogde de NV dat deze methode ertoe zou leiden dat op het goederenvervoer lasten worden gelegd die in elk geval — dus zelfs indien dat type vervoer niet plaats vond — zouden ontstaan.

Gezien het standpunt van de regering en ten einde de haar bij verordening nr. 1191/69 toegekende rechten veilig te stellen, verklaarde de NV zich genoodzaakt opheffing te vragen van al haar openbare dienstverplichtingen, inclusief de tariefplicht, en wel voor elk type goederenvervoer op de lijnen waarvoor zij concessie heeft.

Na nadere briefwisseling en onderhandelingen werd op 30 december 1970 door de minister van Verkeer en Waterstaat een aantal beschikkingen gegeven.

Ten einde een toereikende vervoervoorziening te waarborgen, besloot hij in de eerste plaats de exploitatie- en vervoerplicht der NV Nederlandse Spoorwegen inzake het personenvervoer voor het gehele net te handhaven en haar om die reden voor het jaar 1972 een compensatie voor de daaruit voortvloeiende lasten toe te kennen. Deze schadeloosstelling werd vastgesteld op omstreeks 230 miljoen gulden.

Bij een tweede beschikking hief de minister overeenkomstig het verzoek van de NV de exploitatie- en transportplicht inzake het wagenladingvervoer per spoor voor het gehele net per 1 januari 1972 op.

Tenslotte zette hij in een brief van 30 december 1971 de concessiehouder zijn standpunt uiteen inzake het expresgoed- en stukgoed vervoer: voor de periode na 1 januari 1973 bestond er geen enkel probleem, aangezien genoemd vervoer met ingang van die datum geheel door de firma Van Gend & Loos zou worden overgenomen. Het enige geschilpunt, te weten de compensatie over 1972 wegens handhaving van de openbare dienstverplichtingen inzake het nog door de NV verzorgde goederenvervoer, werd geregeld bij artikel 2 van het ontwerp van wet, houdende regeling van de financiële situatie der NV Nederlandse Spoorwegen.

De minister voegde hieraan toe dat voor deze categorie vervoer van een tariefplicht in de zin van verordening nr. 1191/69 in het algemeen niet kon worden gesproken.

Tegen deze beschikkingen van de minister vroeg de NV Nederlandse Spoorwegen krachtens de Wet Beroep Administratieve Beschikkingen voorziening bij de Kroon. Tijdens de procedure voor de Raad van State, Afdeling voor de geschillen van bestuur, welke tot taak heeft een ontwerp-uitspraak voor de Kroon op te stellen, wierp verzoekster een aantal vragen op inzake de uitlegging van verordening nr. 1191/69 en verzocht deze ter prejudiciële beslissing krachtens artikel 177 EEG-Verdrag voor te leggen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen. De Afdeling voor de geschillen van bestuur oordeelde dat er grond was om aan dit verzoek te voldoen; bij Koninklijk Besluit van 26 januari 1973, dat uitdrukkelijk naar artikel 177 verwees, werd de Raad van State, Afdeling voor de geschillen van bestuur, gemachtigd Uw Hof te verzoeken om een uitspraak op drie vragen inzake de uitlegging van de betreffende gemeenschapsverordening.

II — De toepasselijkheid van artikel 177 van het Verdrag

Alvorens op deze vragen in te gaan, dienen wij te onderzoeken of de Nederlandse Raad van State — een instelling die zich wat bestuurlijke geschillen betreft, beperkt tot het geven van niet-bindende adviezen aan de Kroon —, gezien zijn organisatie, bevoegdheden en werkwijze wel als een rechterlijke instantie in de zin van artikel 177 EEG-Verdrag kan worden aangemerkt.

In werkelijkheid is het de Kroon die uiteindelijk bij een met redenen omkleed besluit beslist; op dit gebied dus is in Nederland het stelsel van de „justice retenue” blijven bestaan.

Om deze vraag naar de toepasselijkheid van artikel 177 en derhalve naar 's Hofs bevoegdheid te kunnen beantwoorden, moeten wij ons de historische oorsprong van de Raad van State in de herinnering roepen en laten zien hoe deze instelling in de loop van een langdurige ontwikkeling een rechterlijke bevoegdheid tot toezicht op de rechtmatigheid van bestuurshandelingen verkreeg, welke evenwel de beslissingsmacht van de vorst onverlet laat ( 2 ).

Zoals in de meeste andere Europese landen zijn ook in Nederland de organen van de staat gaandeweg ontstaan door afsplitsing van de „curia regis”. Aan het eind van de Middeleeuwen werd het algemeen bestuur van het land gevoerd door de koninklijke raad: onder de Bourgondische landsheren bestond er onder soortgelijke omstandigheden een regeringsraad. Tegen het midden van de 16e eeuw, toen het landsbestuur aan een landvoogd was opgedragen, kwam er een meer gedifferentieerde bestuursorganisatie tot stand, waarin de Raad van State het raadgevend lichaam was voor alle zaken van regering. In 1581 ontstond een geheel andere toestand, die gedurende de gehele periode daarna oorzaak was van competentieconflicten tussen Raad van State en Staten-Generaal.

De invloeden van de Franse revolutie en het Eerste Keizerrijk leidden ertoe dat in Nederland het toenmalige Franse stelsel tot regeling van bestuursgeschillen werd overgenomen. De 19e eeuw bracht een reactie. Na 1814 werd de beslechting van de meeste bestuursgeschillen aan de gewone rechter toevertrouwd.

Onder de Grondwet van 1814 evenwel en vooral onder die van 1815 behield de Raad van State zijn functie van adviesorgaan der regering. De Grondwet van 1815 bepaalde uitdrukkelijk dat hij moest worden gehoord „over alle voorstellen door de Koning aan de Staten-Generaal te doen of door deze aan hem gedaan en over alle algemene maatregelen van inwendig bestuur.”

De Kroon bleef bevoegd tot beslechting van geschillen tussen provincies en gemeenten onderling en behield in belangrijke mate het toezicht op de plaatselijke besturen.

De opkomst van het parlementaire stelsel en de ministeriële verantwoordelijkheid leidde tot een herbezinning op de functie van de Raad van State. Sommigen wilden dat deze instelling zou worden tot „regeringsraad van de Kroon en van ieder ministerieel departement in het bijzonder” en daarnaast „gewone werkplaats, waarin wetten en besluiten werden opgesteld” en hoogste rechterlijke instantie voor geschillen van bestuur. Dit alles zou bij gewone wet kunnen worden geregeld. In de tweede helft van de 19e eeuw openbaarde zich een politieke stroming om de Raad van State af te schaffen; deze bereikte echter haar doel niet.

De Raad van State bleef een adviserend college, maar nu voortaan van de regering, niet meer van de Koning. Artikel 28 van de wet van 21 december 1861 brengt dit duidelijk tot uiting: in elk geval waarin de Raad wordt gehoord, wordt de overweging aanhangig gemaakt door een minister, zij het met machtiging van de Koning. Parallel daaraan regelde de wet van 1861 ook de behandeling van beroepen op de Kroon, die beslist, de Raad van State gehoord. De behandeling geschiedt in het openbaar en op tegenspraak, met deelneming van partijen. Bij latere wetten en tenslotte bij de wet van 9 maart 1962 is deze procedure verder uitgewerkt. Anderzijds is door de Wet Beroep Administratieve Beschikkingen van 20 juni 1963 een nieuwe administratieve beroepsgang ingevoerd, waarbij eveneens de Kroon, de Raad van State behoord, beslist. Deze nieuwe procedure treedt niet in de plaats van het beroep op de gewone administratieve rechter en evenmin van het rechtstreeks beroep op de bestuursinstanties zelf. Het zogenaamde BAB-beroep staat alleen open in geval van een beschikking van de centrale overheid, waartegen tevoren geen beroep mogelijk was.

Gezien de processuele waarborgen, de aan de Raad van State, Afdeling voor de geschillen van bestuur, en aan de Kroon toegekende bevoegdheden, waaronder die om beschikkingen van bestuursorganen te vernietigen, kan worden gezegd dat in het tegenwoordige systeem het beroep op de Kroon, de Raad van State gehoord, zijn oorspronkelijk, zuiver administratief karakter heeft verloren. Het is echte rechtspraak geworden, ook al is er, wat de uiteindelijke beslissing betreft, nog altijd sprake van „justice retenue”. De Koning is van rechtswege voorzitter van de Raad van State, een bepaling waarin de oude gedachte van de regeringsraad nog voortleeft. Dit voorzitterschap wordt echter niet meer waargenomen: het is de vicepresident van de Raad van State die als voorzitter optreedt. Anderzijds is een der belangrijkste taken van de Raad die betreffende de geschillen van bestuur. De wet van 1962 regelt de werkzaamheden der Afdeling voor de geschillen van bestuur, in de wandeling wel, naar Frans voorbeeld, Afdeling Contentieux genaamd.

Zij is belast met het onderzoek van de geschillen en draagt aan de Koning de beslissing voor. Zij bestaat uit een voorzitter en tenminste vier leden. In de praktijk wordt zij verdeeld in kamers, waarvan er thans elf zijn.

Indien de Kroon een geschil aan het advies der afdeling onderwerpt, wordt het dossier meegezonden. De belanghebbenden worden verwittigd en kunnen memoriën en bewijsstukken overleggen. De voorzitter der afdeling kan nader ambtsbericht inwinnen bij de betrokken overheidsorganen.

Na deze schriftelijke voorbereiding wordt in een openbare vergadering aan belanghebbenden gelegenheid gegeven hun zaak mondeling te bepleiten; zij kunnen getuigen doen oproepen. De afdeling kan eveneens getuigen oproepen, nadere inlichtingen inwinnen of zelfs tot een „bezichtiging ter plaatse” overgaan. Aldus komt het contradictoire karakter van de procedure tot uiting.

Na afloop van de mondelinge behandeling stelt de afdeling haar advies op en doet dit vergezeld gaan van het ontwerp van een met redenen omkleed, door de Kroon te nemen besluit.

Indien de betrokken minister zich niet met het ontwerp-besluit kan verenigen en de beslissing van de Kroon ten slotte van het advies van de afdeling afwijkt, dan wordt dit laatste tezamen met het rapport van de minister aan de Koning in het Staatsblad geplaatst.

Ter verzekering dat de minister niet dan in noodzakelijke gevallen een voorstel tot afwijking zal doen, is nog bepaald dat de afwijking moet worden overlegd met de minister van Justitie. Is deze zelf de minister wie de zaak aangaat, dan is overleg met de minister-president vereist.

Ook al kan men alles bijeen dus niet stellen dat de Afdeling Contentieux over beslissingsbevoegdheid beschikt, onzes inziens valt niet te betwijfelen dat de besluiten van de Kroon, de afdeling gehoord, het karakter van rechtspraak bezitten.

Meer nu wordt door artikel 177, zoals dit door Uw Hof steeds is geïnterpreteerd, hiertoe niet vereist.

Zo heeft Uw Hof bijvoorbeeld uitgesproken dat het voldoende is als de nationale instantie die om een prejudiciële beslissing verzoekt, „met rechtspraak is belast” en voor het geven van een beslissing een uitlegging van het gemeenschapsrecht noodzakelijk acht; daarbij kende Uw Hof geen belang toe aan de omstandigheid dat de verwijzing in het kader van een summiere dwangbevelprocedure was geschied:

arrest van 14 december 1971 (zaak 43-71, Politi, Jurispr. 1971, blz. 1048);

impliciet: arrest van 10 oktober 1973 (zaak 34-73, Variola, nog niet gepubliceerd).

Evenzo heeft Uw Hof kennis genomen van verzoeken om een prejudiciële beslissing welke niet afkomstig waren van rechterlijke instanties in eigenlijke zin — dat wil zeggen gerechten, behorend tot een rechterlijke organisatie van piramidale structuur en belast met burgerlijke, administratieve of sociale rechtspraak dan wel strafrechtspraak —, maar van bepaalde gespecialiseerde organen aan de periferie van de gewone rechterlijke organisatie. Met name bleek dit in het geval van een instelling die in het reglement van een Nederlandse particuliere ziekenkas met de beslechting van bepaalde geschillen was belast. Uw Hof overwoog dat dit dusgenaamde „scheidsgerecht” naar Nederlands recht regelmatig was ingesteld, belast was met de kennisneming van bij de wet omschreven geschillen, verplicht was naar recht en niet naar billijkheid te oordelen en ten slotte ten aanzien van de procesvoering op tegenspraak overeenkomstige regels in acht had te nemen als die welke voor de gewone rechtspleging gelden, dat het bijgevolg van de door artikel 177 gegeven mogelijkheid gebruik kon maken en zijn verzoek aan het Hof om uitlegging ontvankelijk was:

arrest van 30 juni 1966 (zaak 61-65, Vaassen-Göbbels, Jurispr. 1966, blz. 258)

Deze criteria zijn a fortiori van toepassing op de Nederlandse Raad van State, Afdeling voor de geschillen van bestuur. Dit orgaan immers dankt zijn bestaan aan de Grondwet en is door de wetgever bekleed zowel met een bepaalde rechtsprekende bevoegdheid als met adviserende taken op het gebied van de formele en materiële wetgeving, terwijl ten slotte zijn eveneens door de wet geregelde samenstelling de beste waarborgen biedt voor onpartijdigheid en onafhankelijkheid. Ofschoon de Raad van State alleen met redenen omklede adviezen uitbrengt, welke nog de sanctie van de Kroon behoeven, komen deze adviezen tot stand op basis van een strikt contradictoire procedure.

De omstandigheid dat de besluiten waarbij de geschillen worden beslecht, van de Kroon uitgaan, betekent slechts dat H.M. de Koningin der Nederlanden zelf aan de rechtspleging deelneemt. In het onderhavige geval wordt dit trouwens geïllustreerd door het feit dat de vorstin heeft gemeend bij met redenen omkleed besluit van 28 februari 1973 de Afdeling Contentieux formeel te moeten machtigen Uw Hof een prejudiciële beslissing overeenkomstig artikel 177 inzake de uitlegging van gemeenschapsrecht te vragen. Heeft zij aldus niet de Kroon willen verbinden ten principale conform de door Uw Hof te geven uitlegging uitspraak te doen?

Wij menen derhalve dat het verzoek aan Uw Hof om een prejudiciele beslissing, gelet op artikel 177 EEG-Verdrag, wettig is gedaan en dat Uw Hof gehouden is op de gestelde vragen te beslissen.

III — Algemene structuur van de communautaire reglementering inzake de openbare dienstverplichtingen der vervoersondernemingen

Alvorens te concluderen omtrent de antwoorden die onzes inziens op de gestelde vragen moeten worden gegeven, is het noodzakelijk nader in te gaan op de algemene structuur van verordening nr. 1191/69, over de uitlegging waarvan nog geen rechtspraak van Uw Hof bestaat.

Uitgangspunt van de verordening is de opheffing door de Lid-Staten van de openbare dienstverplichtingen op het gebied van het vervoer, met name het spoorwegvervoer, uitgenomen het geval dat handhaving ervan noodzakelijk wordt geacht om een toereikende vervoervoorziening te waarborgen, daarbij in aanmerking genomen de situatie op de vervoermarkt, de verhouding tussen vraag en aanbod en de behoeften van de nationale samenleving.

Op deze wijze wilde de Raad de ongelijkheid wegnemen die voor de vervoersondernemingen uit de van overheidswege opgelegde openbare dienstverplichtingen resulteert en waardoor de mededingingsvoorwaarden in wezenlijke mate kunnen worden vervalst. De Raad meende de Staten in beginsel vrij te moeten laten om binnen het raam van hun bevoegdheid maatregelen tot opheffing of handhaving van zodanige verplichtingen te nemen.

Gezien echter de lasten die uit dien hoofde op de ondernemingen drukken, stond de Raad deze anderzijds toe de bevoegde nationale instanties om opheffing van die verplichtingen te verzoeken, indien deze voor hen economische nadelen medebrengen, welke dan volgens in de verordening omschreven gemeenschappelijke methoden moeten worden bepaald.

Het tweede uitgangspunt van de verordening — echter ook reeds te vinden in een beschikking van de Raad van 13 mei 1965 — is dat de handhaving van een openbare dienstverplichting voor de staat de plicht mee brengt de onderneming voor de eruit voortvloeiende lasten compensatie te geven; dit recht op compensatie ontstaat op het moment waarop tot handhaving wordt besloten.

Ten slotte een derde uitgangspunt: de compensatie van de lasten dient te geschieden volgens gemeenschappelijke methoden, waarbij rekening moet worden gehouden met de weerslag die de opheffing van de verplichting op de activiteit van de onderneming zou hebben.

Voor de praktische toepassing van deze beginselen was een omschrijving van het begrip openbare dienstverplichtingen nodig. Deze vinden wij in artikel 2 van de verordening: onder openbare dienstverplichtingen moeten worden verstaan die verplichtingen die de vervoersonderneming, indien zij haar eigen commercieel belang in aanmerking zou nemen, niet of niet in dezelfde mate, noch onder dezelfde voorwaarden op zich zou nemen. Het gaat dus om verplichtingen en lasten die geen verband houden met de commerciële en financiële bedrijfsvoering van de onderneming en die niet slechts door het daarvan te verwachten rendement zijn bepaald.

Te dien aanzien onderscheidt artikel 2 drieërlei verplichting:

— de exploitatieplicht, omschreven als de verplichting een vervoerdienst te waarborgen die voldoet aan normen van continuïteit, regelmatigheid en capaciteit en juist daardoor de verplichting impliceert om lijnen, materieel en installaties zelfs na opheffing van zekere vervoerdiensten in goede staat te houden;

— de vervoerplicht, dat wil zeggen de verplichting om tegen vastgestelde prijzen en vervoervoorwaarden alle vervoer van personen en goederen te verrichten;

— ten slotte de tariefplicht, bestaande in de toepassing van door de overheid vastgestelde of goedgekeurde prijzen, welke in strijd zijn met het commerciële belang van de onderneming en die voortvloeien hetzij uit opgelegde bijzondere tariefmaatregelen dan wel uit een weigering van het bevoegde gezag zodanige maatregelen, met name voor bepaalde categorieën verbindingen, reizigers of goederen, te wijzigen.

De verordening bepaalt nader dat deze definitie niet van toepassing is op verplichtingen die voortvloeien uit algemene maatregelen van prijsbeleid of uit maatregelen inzake algemene prijzen en vervoervoorwaarden, getroffen met het oog op de ordening van de vervoermarkt.

IV — Het begrip tariefplicht in de zin van verordening nr. 1191/69

De eerste aan Uw Hof voorgelegde vraag betreft de definitie van de tariefplicht.

De wijze waarop deze vraag is geformuleerd, is stellig weinig gelukkig. Immers, door te vragen of het standpunt van de minister van Verkeer en Waterstaat, dat voor de NV Nederlandse Spoorwegen geen enkele tariefplicht geldt, op een onjuiste uitlegging van artikel 2, lid 5, der verordening berust, wekt de Afdeling voor de geschillen van bestuur de indruk Uw Hof een uitspraak te willen vragen omtrent de verenigbaarheid van de ministeriële beschikking met het Gemeenschapsrecht.

Evenmin als Uw Hof bevoegd is de gemeenschapsregel op een bepaald geval toe te passen, kan het een conflict beslechten tussen een beschikking van een orgaan van een Lid-Staat en de gemeenschapsnorm.

Volgens vaste rechtspraak evenwel acht Uw Hof zich bevoegd uit de formulering van de door de nationale rechter gestelde vragen de elementen welke op de interpretatie van het Gemeenschapsrecht betrekking hebben, te abstraheren, ten einde de nationale rechter in staat te stellen met kennis van zaken over de hem voorgelegde rechtsvraag uitspraak te doen.

Waar het in casu dus op aankomt, is dat Uw Hof een nadere uitlegging geeft van het begrip tariefplicht in verordening nr. 1191/69 en in artikel 2, lid 5, in het bijzonder.

In het voorbijgaan zij opgemerkt dat Uw Hof zich er niet over behoeft uit te laten of de gestelde vraag al dan niet relevant is voor het door verzoekster in het hoofdgeding verrichte reizigersvervoer.

's Ministers raadsman heeft voor Uw Hof uiteengezet dat voor deze categorie vervoer de toegekende compensatie wegens handhaving van de openbare dienstverplichting inzake het reizigersvervoer alle lasten dekt welke voor de onderneming daaruit voortvloeien. Maar dit is een probleem waarover alleen de nationale rechter heeft te bevinden.

Wat de betekenis van de term „tariefplicht” betreft, komt het ons daarentegen voor dat in het betoog van de Nederlandse Spoorwegen niet voldoende tussen twee verschillende begrippen wordt onderscheiden:

— dat van de vervoerplicht, welke volgens artikel 2, lid 4, bestaat in het aannemen en verrichten van „alle vervoer van personen of goederen (…) tegen vastgestelde prijzen en vervoervoorwaarden”,

— en dat van de tariefplicht, waarvoor lid 5 van hetzelfde artikel met betrekking tot de vaststelling van de vervoerprijzen duidelijke en cumulatieve eisen stelt, te weten dat de toegepaste prijzen zijn „vastgesteld of goedgekeurd door de overheid”, dat zij in strijd zijn met het commerciële belang van de onderneming, en dat zij voortvloeien hetzij uit opgelegde bijzondere tariefmaatregelen dan wel uit een weigering die maatregelen te wijzigen.

Wij hebben hier te doen met twee geheel verschillende aspecten van de tariefpolitiek, welke tegelijkertijd op de vaststelling en de wijziging der tarieven betrekking hebben.

De meeste spoorwegmaatschappijen hebben zoals bekend een tariefplicht, dat wil zeggen de wettelijke verplichting een lijst van hun tarieven te publiceren, opdat elke gebruiker de prijzen voor de verschillende categorieën vervoer tevoren kan kennen. Deze verplichting om een tarief vast te stellen en te publiceren houdt alleen verband met de vervoerplicht.

Dit hoeft echter niet per se te betekenen dat het tarief door de toezichthoudende overheid — in het algemeen de met vervoerszaken belaste minister — wordt vastgesteld of goedgekeurd. Het is beslist niet uitgesloten dat de onderneming — behoudens eventuele algemene prijsmaatregelen van de overheid — zelf haar tarieven vaststelt.

En zelfs indien de minister bevoegd is de hem door de spoorwegonderneming voorgelegde tariefvoorstellen goed te keuren of te bekrachtigen, volgt daaruit niet noodzakelijk dat er op de vervoerder een tariefplicht in de zin van verordening nr. 1191/69 rust.

Wil er inderdaad zodanige verplichting bestaan, dan moeten enerzijds bijzondere tariefmaatregelen door de minister zijn opgelegd, met name voor bepaalde categorieën vervoer of bepaalde verbindingen, en moeten anderzijds die maatregelen in strijd zijn met het commerciële belang van de onderneming.

Dit vereiste vinden wij met zoveel woorden in artikel 2, lid 5; dit is trouwens niet meer dan een uitwerking van het beginsel van lid 1 van dat artikel, namelijk dat een openbare dienstverplichting een verplichting is welke de onderneming niet eigener beweging op zich zou nemen — althans niet in dezelfde mate of onder dezelfde voorwaarden — indien zij alleen op haar commerciële belang en op het rendement van het geïnvesteerde kapitaal zou letten.

De in artikel 2, lid 5, der verordening gedefinieerde tariefplicht omvat dan ook niet alle verplichtingen van die aard, welke aan vervoersondernemingen kunnen worden opgelegd. Het gaat hier om een specifiek begrip.

Dienaangaande is het niet zonder belang op te merken dat in de ontwerp-verordening welke de Commissie op 26 mei 1967 bij de Raad indiende (PB nr. 248 van 13 oktober 1967), werd bepaald dat met de goedkeuring van de tarieven door de overheid en met de publikatie ervan „vooral de ordening van de vervoermarkt in de Lid-Staten wordt beoogd” en dat alleen daardoor dus geen tariefplichten in het leven kunnen worden geroepen welker handhaving recht zou geven op compensatie overeenkomstig de verordening. Weliswaar betreft het hier slechts een werkdocument, maar het bevestigt de opvatting dat de Raad in zijn verordening van 1969 een beperkte tariefplicht voor ogen heeft gestaan, waaronder alleen verplichtingen vallen die economische nadelen kunnen medebrengen voor de ondernemingen of voor be paalde categorieën vervoer en juist daardoor de mededinging op dit gebied kunnen vervalsen.

Het komt ons dus voor — zij het ook dat Uw Hof dit punt buiten beschouwing kan laten — dat de voor de Nederlandse Spoorwegen op grond van de uit 1875 daterende, maar op dit punt niet gewijzigde Spoorwegwet geldende tariefregeling op zichzelf niet een tariefplicht in de zin van 's Raads verordening inhoudt. Artikel 28 van die wet schrijft slechts in algemene termen de goedkeuring van de tarieven door de minister van Verkeer en Waterstaat en hun publikatie voor; artikel 30 bepaalt dat ook tariefwijzigingen een maand voor hun van kracht worden gepubliceerd moeten worden. Artikel 29 verklaart de overheid bevoegd in bepaalde gevallen tariefverlagingen voor te schrijven en kent de exploitant, ingeval zodanige verlaging tot een vermindering van de nettowinst zou leiden, een schadevergoeding ten laste van de staat toe, maar een enkele uitzondering daargelaten, schijnt dit artikel nooit te zijn toegepast. Blijkens de studie van Kapteyn over de spoorwegen in Nederland bestaat er daarentegen voor de spoorwegen, wat het reizigersvervoer betreft, een stelsel van vaste, gepubliceerde prijzen en voor het goederenvervoer een stelsel van gepubliceerde maximumprijzen, vastgesteld door de exploitant en aan de goedkeuring van de minister onderworpen. Zolang die maxima niet worden overschreden, is de onderneming vrij haar tarieven naar goeddunken te structureren, terwijl zij eveneens met bepaalde gebruikers bijzondere overeenkomsten kan sluiten, die niet worden gepubliceerd.

V — Zijn gedurende slechts één jaar optredende nadelen „economische nadelen” in de zin van de artikelen 4 en 5 van verordening nr. 1191/69?

De tweede vraag aan Uw Hof heeft betrekking op een begrip in de artikelen 4 en 5 van de verordening. De vervoersondernemingen, aldus artikel 4, kunnen slechts om volledige of gedeeltelijke opheffing van een openbare dienstverplichting vragen, indien deze voor hen „economische nadelen” medebrengt.

Volgens artikel 5, lid 1, eerste alinea, is van zulke nadelen sprake, „wanneer de vermindering van de lasten, die kan worden bereikt door de volledige of gedeeltelijke opheffing van deze plicht (…), kleiner is dan de uit deze opheffing voortvloeiende vermindering van de ontvangsten.”

Ingevolge lid 1, tweede alinea, worden deze economische nadelen bepaald „aan de hand van een overzicht van de, zo nodig contant gemaakte, jaarlijkse economische nadelen die gevormd worden door het verschil tussen de vermindering van de jaarlijkse lasten en de vermindering van de jaarlijkse inkomsten als gevolg van het opheffen van de plicht.”

De Nederlandse Raad van State vraagt nu of bij een juiste uitlegging van deze bepalingen het bestaan van economische nadelen slechts kan worden erkend ingeval deze zich over een langere periode — in elk geval langer dan één jaar — voordoen.

In abstracto schijnt ons het antwoord duidelijk uit artikel 5, lid 1, eerste alinea, te volgen: het omschrijft het begrip als het verschil tussen de vermindering van de met de exploitatie verband houdende lasten en de vermindering van de dito inkomsten, zonder daarbij enige voorwaarde te stellen ten aanzien van de periode waarover die nadelen zich moeten voordoen.

De tweede alinea, die slechts ten doel heeft de wijze van berekening dier nadelen vast te stellen, gaat uit van de mogelijkheid — uiteraard de meest voorkomende — dat de nadelen zich over verscheidene jaren uitstrekken, en bepaalt nader dat de berekening moet geschieden aan de hand van jaarlijkse, eventueel contant gemaakte overzichten.

Deze precisering was noodzakelijk aangezien in het algemeen een openbare dienstverplichting voor onbepaalde tijd zal worden gehandhaafd.

Bovendien kan een vervoerdienst die in een bepaald boekjaar met verlies werkt, in de loop van latere boekjaren zeer wel financieel evenwichtig of zelfs winstgevend blijken.

Aangezien de bedrijfsresultaten van de ondernemingen in beginsel aan het eind van elk jaar op de balans zijn weergegeven, moest de som van de uit de opheffing der verplichting voortvloeiende vermindering der jaarlijkse lasten en van de dito vermindering der jaarlijkse ontvangsten daaruit kunnen worden afgelezen. Dit kon slechts geschieden door van de belansen der betrokken boekjaren uit te gaan en die te actualiseren.

Doch deze berekeningswijze sluit geenszins uit dat de periode waarover de economische nadelen zich voordoen, tot één jaar beperkt kan blijven.

Dit is, naar het schijnt, wel de strekking van de vraag, zoals die bij de behandeling van het beroep voor de Raad van State is gesteld.

Op het verzoek van de NV Nederlandse Spoorwegen aan de minister om van al haar openbare dienstverplichtingen en met name die inzake het stukgoedvervoer te worden ontslagen, gaf deze te kennen dat althans ten aanzien van die categorie van vervoer van economische nadelen niet kon worden gesproken, aangezien — volgens de NV zelf — dit vervoer alleen in 1972 verlies zou opleveren, maar dank zij maatregelen die dan voor dit gedeelte van de exploitatie zouden worden genomen, in 1973 weer rendabel zou zijn.

De vraag waarvoor de nationale rechter zich ziet gesteld, is dus in feite of, aangezien de openbare dienstverplichting inzake dit type vervoer alleen voor 1972 wordt gehandhaafd, uit de balans van de onderneming over dat boekjaar economische nadelen kunnen worden afgeleid. Dit is een vraag die tot zijn competentie behoort en waarop Uw Hof niet behoeft in te gaan.

Indien de Nederlandse rechter evenwel deze vraag in bevestigende zin zou beantwoorden, verzetten de artikelen 4 en 5 der verordening zich er onzes inziens niet tegen dat de nadelen waarvan wordt aangenomen dat zij feitelijk slechts in één jaar optraden, voor de berekening van een eventuele compensatie in aanmerking worden genomen.

VI — Berekeningswijze van de compensatie

De derde vraag betreft de wijze van berekening van de door de staat verschuldigde compensatie, ingeval een spoorwegmaatschappij op hetzelfde net zowel het personen- als het goederenvervoer verzorgt terwijl de vervoerplicht voor de eerste categorie is gehandhaafd, maar voor de tweede opgeheven.

Overeenkomstig artikel 6, lid 2, der verordening wordt de compensatie bepaald overeenkomstig de in de artikelen 10 tot en met 13 beschreven gemeenschappelijke methoden.

In beginsel is, aldus artikel 10, lid 1, eerste alinea, hat bedrag gelijk aan het verschil tussen de vermindering van de lasten en de vermindering van de inkomsten der onderneming, welke uit de volledige of gedeeltelijke opheffing van de betrokken verplichting kunnen voortvloeien.

Het bedrag wordt dus vastgesteld naar de omvang van de door de handhaving der verplichting veroorzaakte economische nadelen.

Indien evenwel, aldus de tweede alinea, de berekening van die nadelen is geschied door de totale door de onderneming uit hoofde van haar vervoersactiviteit gedragen kosten te verdelen over de verschillende onderdelen van die activiteit — met name tussen de sector reizigers- en de sector goederenvervoer —, dan is het bedrag van de compensatie gelijk aan het verschil tussen de kosten die verband houden met dat deel van de activiteit der onderneming, waarop de openbare dienstverplichting betrekking heeft, en de overeenkomstige ontvangsten.

Moet men nu in zodanig geval de totale kosten van de onderneming over de beide categorieën van vervoer verdelen door aan elk van die categorieën een evenredig deel van de gemeenschappelijke kosten te relateren — zoals in casu de minister van Verkeer en Waterstaat heeft gedaan? Of moeten, zoals de NV Nederlandse Spoorwegen wil, die gemeenschappelijke kosten in hun geheel voor de berekening van de compensatie voor het reizigersvervoer in aanmerking worden genomen, op grond dat het goederenvervoer slechts een zuivere nevenactiviteit is en in elk geval het reizigersvervoer, waarvoor de vervoerplicht is blijven bestaan, de gemeenschappelijke kosten volledig moet dragen?

Zonder terug te komen op de technische details zoals die voor Uw Hof zijn uiteengezet, zij opgemerkt dat de vraag van grote praktische betekenis is en dat er aanzienlijke financiële belangen mee zijn gemoeid, want de gemeenschappelijke kosten maken een overwegend deel uit van de totale kosten.

Deze gemeenschappelijke kosten, die in de terminologie van het vervoer — met name het spoorwegvervoer — worden omschreven als de kosten, ontstaan bij de gelijktijdige produktie van verschillende diensten, kunnen niet rechtstreeks ten laste van één van die diensten worden gebracht.

Zij vallen overigens niet samen met een kostencategorie sui generis, maar zijn terug te vinden onder elke onkostenpost van een spoorwegonderneming: exploitatie- en personeelkosten, kosten van lijnen en gebouwen, van energie, van financiële lasten en algemene kosten.

Zij staan tegenover de zogenaamde directe kosten, welke rechtstreeks verband houden met de produktie van een bepaalde dienst, dat wil zeggen met een bepaalde categorie vervoer.

In een bedrijf met monoproduktie — in de vervoersector bijvoorbeeld het nogal uitzonderlijke geval van een spoorwegonderneming die uitsluitend goederen vervoert — levert de toerekening van de gemeenschappelijke kosten geen enkel probleem op: zij behoeven dan slechts over het aantal eenheden produkt — in ons geval ton km — te worden verdeeld. Een bedrijf met een gevarieerde produktie daarentegen moet de gemeenschappelijke kosten telkens per geproduceerde eenheid opvoeren, dat wil zeggen ze met behulp van een verdeelsleutel proportioneel over de verschillende categorieën vervoer verdelen.

Voor de keuze van die verdeelsleutel zijn geen vaste regels te geven; zij veronderstelt een zekere beoordelingsvrijheid en het behoeft dan ook niet te verbazen dat 's Raads verordening op dit punt geen concrete aanwijzingen geeft, hetzij voor de verdeling van de gemeenschappelijke kosten, hetzij voor de bepaling van de toerekenbare kosten.

Maar waar het bij de van Uw Hof gevraagde uitlegging om gaat, is het beginsel zelf van de kostenverdeling ingeval, bij handhaving van de openbare dienstverplichting voor het reizigersvervoer onder gelijktijdige opheffing ervan voor het goederenvervoer, de onderneming niettemin, overeenkomstig haar eigen commerciële maatstaven en ongeacht overigens de vorm van die exploitatie, het goederenvervoer voortzet.

Men heeft dan dus te doen met een onderneming met gevarieerde produktie, waarbij als regel de gemeenschappelijke kosten proportioneel tussen reizigers- en goederenvervoer worden verdeeld.

En dit is inderdaad de oplossing die voor de berekening van de compensatie uit artikel 5, lid 1, derde alinea, juncto artikel 10, lid 1, tweede alinea, kan worden afgeleid.

Eerstgenoemde bepaling luidt: „Indien de exploitatie- of vervoerplichten betrekking hebben op één of meer categorieën reizigers- of goederenvervoer op een net of een belangrijk deel van een net, geschiedt de raming van de lasten die bij het opheffen van de plicht kunnen wegvallen, aan de hand van een verdeling van de totale door de onderneming uit hoofde van haar vervoersactiviteit gedragen kosten over de verschillende categorieën vervoer.”

Deze tekst heeft zoals bekend betrekking op de wijze van berekening der economische nadelen, die, naar wij hebben gezien, bepalend zijn voor de omvang van de compensatie waarop de onderneming in geval van handhaving der openbare dienstverplichting recht heeft.

De tweede bepaling nu, artikel 10, lid 1, tweede alinea, verwijst ontegenzeglijk naar die situatie, waar zij de berekeningswijze van de compensatie voorschrift voor het geval de bepaling van de economische nadelen is geschied door de totale kosten over de verschillende onderdelen of categorieën van de vervoersactiviteit te verdelen.

De rechtstreeks en specifiek relateerbare kosten komen in hun geheel in aanmerking, maar uitsluitend voor die categorie vervoer waarvoor de openbare dienstverplichting is gehandhaafd; de gemeenschappelijke kosten daarentegen — een belangrijk element van de totale kosten — moeten worden verdeeld.

Een andere opvatting zou, zoals de Commissie heeft aangetoond, overigens in strijd zijn met de in 's Raads beschikking van 13 mei 1965 — voorafgaand aan verordening nr. 1191/69 — omschreven doelstelling, namelijk de concurrentievervalsingen weg te nemen welke het gevolg kunnen zijn van bepaalde, aan de vervoersondernemingen opgelegde openbare dienstverplichtingen, hetzij door afschaffing van deze verplichtingen, hetzij door toekenning van compensatie voor de eruit voortvloeiende lasten.

Zou men alle gemeenschappelijke kosten geheel ten laste van het reizigersvervoer brengen op grond dat, zoals de NV Nederlandse Spoorwegen wil, het goederenvervoer historisch en economisch een zuivere nevenactiviteit is, dan zou dit inderdaad betekenen dat de Staat, indirect maar even doeltreffend, het van elke openbare dienstverplichting ontheven goederenvervoer subsidieert.

Dit zou in feite niet slechts een ongegronde verrijking van de onderneming zijn, maar ook een vervalsing van de mededinging, met name ten opzichte van de andere typen van goederenvervoer.

En ten slotte zou het aanvaarden van verzoeksters interpretatie aanleiding kunnen geven tot verzoeken om exorbitante compensaties van de zijde van spoorwegondernemingen uit bepaalde andere Lid-Staten, welke in het algemeen zware openbare dienstverplichtingen hebben.

De stelling van de Nederlandse Spoorwegen zou onzes inziens alleen aanvaardbaar zijn indien zij het goederenvervoer geheel had beëindigd, of indien zij althans dit type van vervoer, hetzij zelf hetzij via een dochteronderneming, met een aanzienlijk geringere capaciteit dan onder de oude regeling zou verrichten.

Resumerend concluderen wij dat Uw Hof verklare voor recht:

1. Van een tariefplicht in de zin van artikel 2, lid 5, van 's Raads verordening nr. 191/69 is slechts sprake, indien de door de overheid vastgestelde of goedgekeurde tarieven voortvloeien hetzij uit opgelegde bijzondere tariefmaatregelen hetzij uit een weigering die maatregelen te wijzigen, met name voor bepaalde categorieën reizigers of produkten of voor bepaalde verbindingen, en tevens de prijzen in strijd zijn met het commercieel belang van de onderneming.

2. Economische nadelen in de zin van artikel 6, lid 1, der verordening kunnen zich voordoen over één jaar, met name ingeval de openbare dienstverplichtingen voor het betrokken jaar zijn gehandhaafd en na afloop ervan de onderneming daadwerkelijk gebruik maakt van de haar geboden gelegenheid de betrokken vervoersactiviteit te beëindigen.

3. Indien, zonder dat daartoe een openbare dienstverplichting bestaat, een omvangrijk goederenvervoer per spoor op een net of op een belangrijk deel daarvan wordt voortgezet, dient de berekening van de compensatie voor de aan het reizigers- en goederenvervoer gemeenschappelijke kosten, uit hoofde van de handhaving der openbare dienstverplichtingen voor het reizigersvervoer alleen, te geschieden op basis van de gelijkwaardigheid van beide categorieën vervoer, dat wil zeggen door daarbij een evenredig deel van de gemeenschappelijke kosten in aanmerking te nemen.

( 1 ) Vertaald uit het Frans.

( 2 ) Vgl. voor het volgende Van der Pot/Donner — Handboek van het Nederlandse Staatsrecht, 1968, blz. 262 e.v.