CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

P. LÉGER

van 7 april 2005 ( )

Gevoegde zaken C-544/03

Mobistar NV

tegen

Commune de Fléron

en C-545/03

Belgacom Mobile NV

tegen

Gemeente Schaarbeek

[verzoeken van de Raad van State (België) om een prejudiciële beslissing]

„Telecommunicatie – Richtlijn 97/13/EG – Gemeentelijke regeling die belasting op infrastructuur voor mobiele telefonie instelt – Onwettigheid”

1. In de onderhavige zaken verzoekt de Raad van State (België) het Hof van Justitie om uitlegging van artikel 49 EG en artikel 3 quater van richtlijn 90/388/EEG van de Commissie van 28 juni 1990 betreffende de mededinging op de markten voor telecommunicatiediensten( ), zoals gewijzigd bij richtlijn 96/2/EG( ) (hierna: „richtlijn”). Hij wenst te vernemen of deze bepalingen zich verzetten tegen een gemeentelijke regeling die een jaarlijkse belasting instelt op de antennes, de masten en de pylonen voor GSM (Global system for mobile communications).

I – De betrokken nationale regeling en de hoofdgedingen

2. In de hoofdgedingen wordt opgekomen tegen twee reglementen. Het eerste is door de gemeenteraad van Schaarbeek vastgesteld tijdens zijn zitting van 8 oktober 1997. Het stelt voor de aanslagjaren 1997 tot en met 1999 een jaarlijkse belasting in op „buitenantennes”, dat wil zeggen op schotelantennes en relaisantennes voor GSM. Het bedrag van de belasting dat de eigenaar van de antenne verschuldigd is, is vastgesteld op 100 000 BEF (hetzij 2 478,94 EUR) voor de relaisantennes voor GSM en op 5 000 BEF (hetzij 123,95 EUR) voor de schotelantennes.

3. Het tweede reglement is op 27 januari 1998 vastgesteld door de gemeenteraad van Fléron. Het stelt per 1 januari 1998 voor een periode van drie jaar een jaarlijkse belasting in op de antennes, de masten en de pylonen voor GSM. Het bedrag van de belasting, die eveneens door de eigenaar van de antenne verschuldigd is, bedraagt hier eveneens 100 000 BEF (hetzij 2 478,94 EUR) per antenne.

4. Tegen deze twee reglementen is voor de Raad van State beroep ingesteld door in België gevestigde exploitanten van mobiele telefonie, te weten de vennootschap Mobistar NV (hierna: „Mobistar”) en de vennootschap Belgacom Mobile NV (hierna: „Belgacom Mobile”). Deze twee exploitanten vorderen nietigverklaring van de omstreden belastingen. Zij voeren met name aan dat deze belastingen in strijd zijn met artikel 49 EG en artikel 3 quater van de richtlijn, voorzover zij onrechtmatige beperkingen op de ontwikkeling van hun telecommunicatienetwerk en het vrij verrichten van mobieletelefoniediensten vormen.

II – De communautaire regeling

5. De richtlijn beoogt de telecommunicatiesector te liberaliseren. Zij werd vastgesteld op grond van artikel 90, lid 3, EG-Verdrag (thans artikel 86, lid 3, EG) en eiste aanvankelijk de afschaffing van uitsluitende of bijzondere rechten voor het verlenen van telecommunicatiediensten, andere dan satellietcommunicatie, mobiele telefonie en spraaktelefonie.

6. Zij werd vervolgens meermaals gewijzigd teneinde de werkingssfeer ervan uit te breiden tot de satellietcommunicatie, in 1994( ), tot de diensten en systemen van mobiele en persoonlijke communicatie, in 1996( ), en vervolgens, eveneens in 1996, tot alle spraaktelefonie- en telecommunicatiediensten, met inbegrip van de aanleg en de beschikbaarstelling van de voor die diensten benodigde netten.( )

7. Aangaande meer in het bijzonder de mobiele telefonie, beoogde de eerste wijziging van 1996, de exploitanten in staat te stellen hun telefonienetten te exploiteren en te ontwikkelen teneinde de in hun vergunning of machtiging toegestane werkzaamheden uit te oefenen, daaronder begrepen de vrije keuze van de onderliggende faciliteiten.( ) Deze stap werd van essentieel belang geacht om de bestaande verstoringen van de eerlijke mededinging te corrigeren en met name om de betrokken exploitanten toe te staan, hun kosten te beheersen.( ) Aldus bepaalde het bij richtlijn 96/2 ingevoegde artikel 3 quater van de richtlijn:

„De lidstaten zorgen ervoor, dat alle thans voor exploitanten van mobiele en persoonlijke communicatiesystemen bestaande beperkingen ten aanzien van de opbouw van eigen infrastructuur, het gebruik van door derden aangeboden infrastructuur en het gezamenlijk gebruik van infrastructuur, andere diensten en terreinen, worden opgeheven, mits het gebruik van dergelijke infrastructuur beperkt blijft tot de in de vergunning of machtiging van de exploitant bepaalde werkzaamheden.”

8. Een deel van de in deze teksten vervatte regeling is vervolgens gewijzigd en vervangen door richtlijn 2002/77/EG van de Commissie van 16 september 2002 betreffende de mededinging op de markten voor elektronische-communicatienetwerken en –diensten.( ) Laatstgenoemde richtlijn is echter ratione temporis niet toepasselijk op het onderhavige geval.

III – De prejudiciële verwijzingen

9. De Raad van State, waarbij de door Belgacom Mobile en Mobistar ingestelde beroepen aanhangig zijn gemaakt, legt uit dat voor het antwoord op de vraag of de omstreden reglementen verenigbaar zijn met richtlijn 96/2, voorzover deze beperkingen op de ontwikkeling van netwerken voor mobiele telefonie verbiedt, een uitlegging van het begrip „beperking” is vereist.

10. Hij verklaart dat, hoewel dit begrip in artikel 1 noch in artikel 3 quater van de richtlijn wordt omschreven, de considerans van richtlijn 96/2 erop lijkt te wijzen dat slechts beperkingen van technische aard worden bedoeld, aangezien er bijvoorbeeld sprake is van „de afschaffing van de beperkingen op de vrije keuze van de onderliggende faciliteiten, waarvan exploitanten van mobiele communicatienetten gebruikmaken bij de exploitatie en ontwikkeling van hun netten” (eerste overweging) en van de omstandigheid dat „aan het verlenen van de vergunning technische beperkingen [worden] verbonden, zoals een verbod op het gebruik van andere infrastructuur” (vierde overweging).

11. De Raad van State benadrukt dat evenwel nergens uit kan worden opgemaakt dat de lidstaten alleen de beperkingen van technische aard moeten opheffen of dat de opsomming van de technische beperkingen in de considerans van richtlijn 96/2 exhaustief is: artikel 3 quater van de richtlijn ziet immers uitdrukkelijk op „alle” beperkingen ten aanzien van de infrastructuur, zodat redelijke twijfel blijft bestaan over de vraag of dit artikel ook betrekking kan hebben op fiscale maatregelen die van toepassing zijn op infrastructuur voor mobiele telefonie.

12. De Raad van State voegt eraan toe dat daarnaast de vraag rijst of de omstreden belastingen verenigbaar zijn met het primaire gemeenschapsrecht, in casu artikel 49 EG.

13. In deze omstandigheden heeft hij de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende twee prejudiciële vragen gesteld:

„1) Moet artikel 49 [EG] aldus worden uitgelegd dat het er zich tegen verzet dat een nationale autoriteit of een plaatselijke overheid bij reglement een belasting instelt op de infrastructuur voor mobiele en persoonlijke communicatie die bij de exploitatie van de in de vergunningen en machtigingen bepaalde werkzaamheden wordt gebruikt?

2) Verzet artikel 3 quater van richtlijn […], voorzover hierin de opheffing van ‚alle […] beperkingen’ wordt beoogd, er zich tegen dat een nationale autoriteit of een plaatselijke overheid bij reglement een belasting instelt op de infrastructuur voor mobiele en persoonlijke communicatie die bij de exploitatie van de in de vergunningen en machtigingen bepaalde werkzaamheden wordt gebruikt?”

IV – Discussie

14. Hoewel de twee vragen van de Raad van State uitsluitend artikel 49 EG en artikel 3 quater van de richtlijn betreffen, ben ik van mening dat, zoals tijdens de mondelinge behandeling voor het Hof is benadrukt, bij de beslechting van het hoofdgeding ook rekening moet worden gehouden met een andere in casu toepasselijke tekst, te weten richtlijn 97/13/EG van het Europees Parlement en de Raad van 10 april 1997 betreffende een gemeenschappelijk kader voor algemene machtigingen en individuele vergunningen op het gebied van telecommunicatiediensten.( )

15. Zoals uit de considerans( ) blijkt maakt deze richtlijn deel uit van de door de wetgever genomen maatregelen om met ingang van 1 januari 1998 de volledige liberalisering van de telecommunicatiediensten en -infrastructuur te verzekeren. Daartoe brengt richtlijn 97/13 een gemeenschappelijk kader tot stand voor de algemene machtigingen en individuele vergunningen die de lidstaten op het gebied van telecommunicatiediensten verlenen: zij eist dat deze regelingen op objectieve, niet-discriminerende en transparante en evenredige criteria zijn gebaseerd( ) teneinde een belangrijke bijdrage te leveren tot de komst van nieuwe exploitanten op de markten.( ) Met het oog daarop bevat richtlijn 97/13 fiscale bepalingen die de mededinging beogen te bevorderen en de financiële lasten die lidstaten aan ondernemingen in de telecommunicatiesector kunnen opleggen, beogen te beperken.

16. Hieruit volgt dat wanneer de lidstaten, zoals in het onderhavige geval, de exploitanten van mobiele telefonie die een machtiging of een individuele vergunning( ) hebben, belastingen opleggen, zij de bepalingen van richtlijn 97/13 dienen te eerbiedigen. Deze richtlijn is dus relevant voor de beslechting van de hoofdgedingen, aangezien zij op zichzelf reeds de Raad van State ertoe had kunnen brengen, de omstreden gemeentelijke reglementen buiten toepassing te laten. Overeenkomstig de rechtspraak van het Hof( ), stel ik voor, de Raad van State alle noodzakelijke uitleggingselementen betreffende deze richtlijn te verschaffen.

A – Richtlijn 97/13

17. De relevante bepalingen van richtlijn 97/13 bevinden zich in de artikelen 6 en 11 ervan.

18. Artikel 6 heeft als opschrift „Vergoedingen en heffingen voor algemene machtigingsprocedures”. Het luidt als volgt:

„Ongeacht de financiële bijdragen aan de verstrekking van universele diensten overeenkomstig de bijlage, dragen de lidstaten er zorg voor dat iedere vergoeding die van ondernemingen als onderdeel van machtigingsprocedures wordt verlangd, uitsluitend is bedoeld om de administratiekosten te dekken die voortvloeien uit de afgifte, het beheer, de controle en het toezicht op de naleving van het toepasselijke stelsel voor algemene machtigingen. Deze vergoedingen dienen op geëigende wijze en met voldoende bijzonderheden te worden bekendgemaakt zodat deze informatie gemakkelijk toegankelijk is.”

19. Artikel 11 van richtlijn 97/13 heeft als opschrift „Vergoedingen en heffingen voor individuele vergunningen”. Het luidt als volgt:

„1. De lidstaten dragen er zorg voor dat iedere vergoeding die van ondernemingen als onderdeel van machtigingsprocedures wordt verlangd, uitsluitend strekt tot dekking van de administratiekosten die voortvloeien uit de afgifte van, het beheer van, de controle van en het toezicht op de naleving van de toepasselijke individuele vergunningen. De vergoedingen voor een individuele vergunning dienen in verhouding te staan tot het ermee gepaard gaande werk en op geëigende wijze en met voldoende bijzonderheden te worden bekendgemaakt, zodat deze informatie gemakkelijk toegankelijk is.

2. Indien gebruik moet worden gemaakt van schaarse hulpbronnen, kunnen de lidstaten, in weerwil van lid 1, hun nationale regelgevende instanties toestaan heffingen te innen om een optimaal gebruik van deze hulpbronnen te waarborgen. Die heffingen dienen niet-discriminerend te zijn en met name rekening te houden met de noodzaak de ontwikkeling van innovatieve diensten en concurrentie te bevorderen.”

20. De inhoud en de draagwijdte van deze bepalingen zijn door het Hof gepreciseerd in het arrest van 18 september 2003, Albacom en Infostrada.( )

21. In deze zaken werd opgekomen tegen een Italiaanse wet( ) die een bijdrage op de werkzaamheden van oprichting en levering van telecommunicatienetwerken, levering van diensten van spraaktelefonie en diensten van persoonlijke en mobiele communicatie had ingesteld. De bijdrage was verschuldigd door de houders van vergunningen voor telecommunicatiediensten of individuele vergunningen. Zij werd berekend aan de hand van een percentage van de omzet van de gedurende het voorgaande jaar geleverde diensten en prestaties, zijnde 3 % voor 1999, 2,7 % voor 2000, 2,5 % voor 2001, 2 % voor 2002 en 1,5 % voor 2003.

22. De vennootschappen Albacom en Infostrada, twee ondernemingen met individuele vergunningen, voerden aan dat de omstreden bijdrage in strijd was met artikel 11 van richtlijn 97/13.

23. Bij de beantwoording van de prejudiciële vraag heeft het Hof vastgesteld dat de omstreden bijdrage onder geen enkele van de in de artikelen 6 en 11 van richtlijn 97/13 genoemde hypothesen valt: zij strekte er niet toe, de administratiekosten in verband met de machtigingsprocedure te dekken, noch het gebruik van een schaarse hulpbron te waarborgen, noch universele diensten in de zin van deze bepalingen te financieren.( )

24. De Italiaanse regering betoogde dat de omstreden bijdrage daarom nog niet verboden was. Aangezien artikel 11, lid 2, van richtlijn 97/13 de lidstaten toestond, bijkomende lasten op te leggen in geval van schaarse hulpbronnen, konden zij volgens haar ook bijkomende lasten opleggen die, zoals in dat geval, bestemd waren als bijdrage aan investeringen van de staat om de liberalisering van de telecommunicatiesector te verzekeren.( )

25. Het Hof heeft dit argument afgewezen om twee redenen. Allereerst heeft het vastgesteld dat de bewoordingen van artikel 11 van richtlijn 97/13 restrictief moeten worden uitgelegd.( ) Artikel 11, lid 1, bepaalt immers uitdrukkelijk dat de lidstaten er zorg voor moeten dragen dat de belastingen die als onderdeel van machtigingsprocedures van ondernemingen worden verlangd, uitsluitend strekken tot dekking van de administratiekosten in verband met het werk dat met het vergunningstelsel gepaard gaat, en artikel 11, lid 2, voert op deze algemene bepaling een voorbehoud in dat beperkt is tot het geval van „schaarse hulpbronnen”.

26. Vervolgens heeft het Hof overwogen dat het door richtlijn 97/13 opgezette gemeenschappelijk kader geen nuttig effect zou hebben indien de lidstaten de fiscale lasten van de machtigingsprocedures die de ondernemingen in de sector moeten dragen, vrij mochten bepalen.( ) Dit beoogt immers de harmonisatie van de aard en de omvang van de aan de machtigingsprocedures verbonden financiële lasten die de lidstaten aan de ondernemingen van de sector kunnen opleggen, met de bedoeling de belemmeringen van het vrij verrichten van telecommunicatiediensten weg te werken en de komst van nieuwe exploitanten op de markt in belangrijke mate te vergemakkelijken.( ) Derhalve heeft het Hof geoordeeld dat wanneer de Italiaanse Republiek werd toegestaan, de betwiste bijdrage te handhaven, dit zou neerkomen op de herinvoering van een aanzienlijke belemmering van het liberalisatieproces en dus in strijd zou zijn met de doelstellingen van richtlijn 97/13.

27. Hieruit vloeit voort dat de lijst van financiële lasten die de lidstaten uit hoofde van de machtigingsprocedures of de machtigingen zelf aan de telecommunicatieondernemingen mogen opleggen, exhaustief is: indien de betrokken last niet onder een van de in richtlijn 97/13 genoemde categorieën valt, is hij verboden.

28. In casu staat echter vast dat de omstreden belastingen onder geen enkele van de in de artikelen 6 en 11 van richtlijn 97/13 expliciet genoemde hypothesen vallen.

29. In hun opmerkingen hebben de gemeenten Schaarbeek en Fléron uitgelegd dat de omstreden reglementen twee doelstellingen van verschillend belang nastreefden.( ) De eerste doelstelling, die primair wordt nagestreefd, is van zuiver fiscale aard: de gemeenten voldoende inkomsten te verschaffen om de aan hun activiteiten verbonden kosten te dekken. De gemeente Fléron heeft zelfs benadrukt dat de omstreden belastingen, wat dit betreft, dezelfde kenmerken hebben als alle andere belastingen, namelijk dat de belastingplichtige ze verschuldigd is wegens het enkele feit dat hij een bepaald beroep of een bepaalde activiteit uitoefent. De tweede doelstelling van de omstreden reglementen, die subsidiair wordt nagestreefd, betreft het leefmilieu: de gemeenten willen de wildgroei van buitenantennes op hun grondgebied tegengaan en een vergoeding ontvangen voor de esthetische schade die de aanwezigheid van deze antennes berokkent.

30. Het is dus duidelijk dat de omstreden belastingen onder geen van de drie categorieën vallen waarin de artikelen 6 en 11 van richtlijn 97/13 voorzien: zij strekken er niet toe, de administratiekosten voor de machtigingsprocedure of voor de toekenning van vergunningen te dekken, noch universele diensten te financieren, noch het gebruik van „schaarse hulpbronnen” te waarborgen in de zin van artikel 11, lid 2, van richtlijn 97/13.

31. Uit het dossier blijkt overigens dat deze drie categorieën lasten worden gedekt door andere heffingen, ingesteld bij het Koninklijk Besluit van 7 maart 1995 betreffende het opzetten en exploiteren van GSM-mobilofoonnetten( ), zoals gewijzigd.( ) Artikel 15, § 1, van deze tekst bepaalt dat de operators met een machtiging jaarlijks een bijdrage van 10 000 000 BEF (hetzij 247 893,52 EUR) betalen ter dekking van de kosten „voor het beheer van de vergunning” en een bijdrage van 1 000 000 BEF (hetzij 24 789,35 EUR) ter dekking van de kosten voor „de terbeschikkingstelling van de frequenties”. Bovendien bepaalt artikel 15 bis van het koninklijk besluit dat de operators met een machtiging gehouden zijn financieel bij te dragen in het fonds voor de universele dienstverlening inzake telecommunicatie overeenkomstig de van kracht zijnde wettelijke en reglementaire bepalingen.

32. Hieruit volgt dat de omstreden belastingen niet onder de door richtlijn 97/13 toegestane categorieën financiële lasten vallen.

33. De Commissie van de Europese Gemeenschappen evenwel heeft ter terechtzitting betoogd dat de omstreden belastingen kunnen worden beschouwd als bijdragen om een optimaal gebruik van „schaarse hulpbronnen” te waarborgen in de zin van artikel 11, lid 2, van deze richtlijn, welke hulpbronnen in casu de GSM-antennes zijn.

34. Mijns inziens kan deze hypothese niet worden aanvaard. Afgezien van het feit dat het begrip „schaarse hulpbronnen” in richtlijn 97/13 in de eerste plaats betrekking heeft op andere elementen, zoals de beschikbare nummers of, zoals in het koninklijk besluit, de radiofrequenties( ), staat in casu vast dat de omstreden belastingen niet werden ingesteld om te waarborgen dat de verschillende exploitanten van mobiele telefonie de GSM-antennes delen. Zoals aangetoond, zijn deze belastingen vooral ingesteld om fiscale inkomsten te verwerven, en subsidiair om de door deze antennes veroorzaakte esthetische schade en milieuschade te compenseren.

35. De Commissie heeft ter terechtzitting eveneens betoogd dat de oplossing uit het arrest Albacom en Infostrada in casu niet zonder meer kan worden overgenomen. Zij heeft erop gewezen dat de artikelen 6 en 11 van richtlijn 97/13 uitsluitend van toepassing zijn op belastingen die worden opgelegd „uit hoofde van machtigingsprocedures”, en dat er in dat arrest een directe band bestond tussen de vergunning en de omstreden bijdrage: de betrokken bijdrage was de telecommunicatieondernemingen immers opgelegd wegens het enkele feit dat zij een vergunning hadden. Volgens de Commissie bestaat deze band in casu echter niet, aangezien de omstreden belasting niet verschuldigd is door de houder van de vergunning, maar door de eigenaar van de antenne.

36. Net zoals Mobistar ben ik van mening dat deze redenering overdreven formalistisch is. Het is immers overduidelijk dat in de praktijk de personen die eigenaar zijn van een GSM-antenne, eveneens houder zijn van een vergunning of een machtiging in de zin van richtlijn 97/13. De Commissie heeft overigens geen enkel geval genoemd waarin infrastructuur voor mobiele telefonie in handen is van een andere persoon dan die welke op grond van een machtiging of een vergunning een netwerk voor mobiele telefonie mag opzetten en exploiteren.

37. In deze omstandigheden denk ik dat de bepalingen van richtlijn 97/13 zich verzetten tegen de handhaving van de omstreden belastingen.

B – Artikel 49 EG en artikel 3 quater van de richtlijn

38. Gelet op een en ander zijn de vragen van de Raad van State inzake de uitlegging van artikel 49 EG en artikel 3 quater van de richtlijn zonder voorwerp geworden.

V – Conclusie

39. Mitsdien geef ik het Hof in overweging, de vragen van de Raad van State te beantwoorden als volgt:

„De bepalingen van richtlijn 97/13/EG van het Europees Parlement en de Raad van 10 april 1997 betreffende een gemeenschappelijk kader voor algemene machtigingen en individuele vergunningen op het gebied van telecommunicatiediensten, en in het bijzonder artikel 11 ervan, dienen aldus te worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een gemeentelijke regeling die een jaarlijkse belasting op de infrastructuur voor mobiele en persoonlijke communicatie instelt, wanneer de eigenaar van de infrastructuur houder is van een vergunning in de zin van deze bepalingen.”