Conclusie van advocaat-generaal Fennelly van 29 oktober 1998. - Strafzaak tegen Massimo Romanelli en Paolo Romanelli. - Verzoek om een prejudiciële beslissing: Tribunale civile e penale di Firenze - Italië. - Vrij verrichten van diensten - Kredietinstellingen - Terugbetaalbare gelden. - Zaak C-366/97.



Jurisprudentie 1999 bladzijde I-00855



Conclusie van de advocaat generaal

I - Inleiding

1. De prejudiciële vraag is in deze zaak gerezen in het kader van een strafprocedure tegen M. en P. Romanelli, die terechtstaan wegens onwettige inzameling van spaargelden onder het publiek. De vraag betreft de uitlegging van het begrip deposito's in het communautaire bankenrecht.

II - De toepasselijke wetgeving en de feiten

2. De vierde en vijfde overweging van de considerans van de Eerste richtlijn (77/80/EEG) van de Raad van 12 december 1977 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen(1) (hierna: "eerste richtlijn"), luiden als volgt:

"overwegende dat de coördinatiewerkzaamheden inzake kredietinstellingen zowel door de bescherming van de spaargelden als ter bewerkstelliging van gelijke concurrentievoorwaarden voor de kredietinstellingen van toepassing moeten zijn op alle kredietinstellingen (...);

overwegende dat het toepassingsgebied van de coördinatiewerkzaamheden derhalve zo ruim mogelijk moet zijn en alle instellingen moet bestrijken die terugbetaalbare gelden van het publiek in ontvangst nemen, in de vorm van deposito's of in andere vormen, zoals de permanente uitgifte van obligaties en andere vergelijkbare stukken, en voor eigen rekening kredieten verlenen (...)".

Artikel 1 van de eerste richtlijn definieert een kredietinstelling als "een onderneming waarvan de werkzaamheden bestaan in het van het publiek in ontvangst nemen van deposito's of van andere terugbetaalbare gelden en het verlenen van kredieten voor eigen rekening".

3. De Tweede richtlijn (89/646/EEG) van de Raad van 15 december 1989 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen, alsmede tot wijziging van richtlijn 77/780/EEG(2) (hierna: "tweede richtlijn"), definieert het begrip kredietinstelling in artikel 1, lid 1, door te verwijzen naar de definitie van dat begrip in de eerste richtlijn. Artikel 3 bevat het volgende verbod:

"De lidstaten verbieden dat personen of ondernemingen die geen kredietinstelling zijn bedrijfsmatig van het publiek deposito's of andere terugbetaalbare gelden in ontvangst nemen. Dit verbod geldt niet voor het in ontvangst nemen van deposito's of van andere terugbetaalbare gelden door een lidstaat, door de regionale of lokale overheden van een lidstaat of door internationale openbare instellingen waarvan een of meer lidstaten lid zijn en voor de uitdrukkelijk in de nationale of communautaire wetgeving bedoelde gevallen, mits deze werkzaamheden onderworpen zijn aan reglementering en controle ter bescherming van inleggers en beleggers die op deze gevallen van toepassing zijn."

4. In Italië is aan de tweede richtlijn uitvoering gegeven bij besluitwet nr. 385 van 1 september 1993 (hierna: "besluitwet"), waarvan artikel 11 de "inzameling van spaargeld" omschrijft als "de verkrijging van gelden met de verplichting tot terugbetaling, hetzij in de vorm van deposito's hetzij in een andere vorm". Artikel 130 van de besluitwet geeft uitvoering aan artikel 3 van de tweede richtlijn door de onwettige inzameling van spaargeld onder het publiek als een strafbaar feit aan te merken. Wegens dit strafbare feit staan M. en P. Romanelli (hierna: "verdachten"), in hun hoedanigheid van wettelijke vertegenwoordigers van de vennootschap Romanelli Finanziaria SpA, terecht voor het Tribunale civile e penale di Firenze (hierna: "nationale rechterlijke instantie").

5. In de verwijzingsbeschikking zet de nationale rechterlijke instantie uiteen, dat het strafbare feit bestaat in:

"a) de uitgifte van trustcertificaten bestaande in de verkoop aan derden van een schuldvordering vertegenwoordigend waardepapier en de onmiddellijke terugkoop ervan tegen een prijs vermeerderd met de overeengekomen rente;

b) de uitgifte van warrants die een optierecht voor de aankoop van door Romanelli Finanziaria SpA uitgegeven obligaties vertegenwoordigen."

De nationale rechter voegt hieraan toe, dat "de betrokken trustcertificaten en warrants op obligaties (...) niet uit hoofde van een intrinsieke eigenschap terugbetaalbare financiële instrumenten zijn, maar uitsluitend krachtens contractueel beding". Zijns inziens kan het begrip inzameling van spaargeld in de zin van de besluitwet op twee manieren worden uitgelegd: "of het doelt uitsluitend op financiële instrumenten die uit hoofde van een intrinsieke eigenschap een verplichting tot terugbetaling inhouden, of het doelt bovendien op financiële instrumenten die krachtens uitdrukkelijk contractueel beding terugbetaalbaar zijn". Om zijn twijfels over de exacte betekenis van de besluitwet weg te nemen, heeft de nationale rechter het Hof de volgende vraag over de uitlegging van de tweede richtlijn voorgelegd:

"Verwijst de uitdrukking $terugbetaalbare gelden' in richtlijn 89/646/EEG van 15 december 1989 enkel naar financiële instrumenten die de intrinsieke eigenschap hebben terugbetaalbaar te zijn, of verwijst die uitdrukking ook naar financiële instrumenten die deze intrinsieke eigenschap missen, doch ten aanzien waarvan de terugbetaling van de inleg contractueel is overeengekomen?"

III - Middelen en argumenten

6. De verdachten, het Koninkrijk België, de Republiek Oostenrijk, de Republiek Finland en de Commissie van de Europese Gemeenschappen hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. De verdachten en de Commissie hebben tevens mondelinge opmerkingen gemaakt.

7. De verdachten pleiten ten gunste van de restrictieve uitlegging, zodat de werkingssfeer van artikel 3 van de tweede richtlijn zich beperkt tot financiële instrumenten die de intrinsieke eigenschap hebben terugbetaalbaar te zijn. De "andere terugbetaalbare gelden" waarvan artikel 3 spreekt, moeten huns inziens worden opgevat als met deposito's gelijk te stellen terugbetaalbare gelden. De twee richtlijnen beogen de bescherming van het zogenoemde "kredietkapitaal", maar niet van het zogenoemde "risicokapitaal". Het kredietkapitaal ontvangen de banken per definitie door middel van deposito's, die van nature terugbetaalbaar zijn. Het risicokapitaal wordt niet op basis van een terugbetalingsgarantie geïnvesteerd, maar om speculatiewinsten te behalen.

8. De Belgische, de Oostenrijkse en de Finse regering alsmede de Commissie stellen echter, dat artikel 3 van de tweede richtlijn moet worden uitgelegd rekening houdend met de aard van de handeling als geheel. Het heeft betrekking op iedere handeling die een terugbetalingsverplichting inhoudt, ongeacht de modaliteiten ervan. Het is irrelevant, dat deze verplichting kan voortvloeien uit een overeenkomst die formeel losstaat van het betrokken financiële instrument. Huns inziens moeten de richtlijnen voorts in onderlinge samenhang worden gelezen.(3) Daarom komt het begrip deposito's en andere terugbetaalbare gelden ook in de definitie van kredietinstelling in beide richtlijnen voor. De richtlijnen beogen onder meer de bescherming van het spaargeld.(4) De verwezenlijking van deze doelstelling onderstelt maatregelen met een ruime strekking, hetgeen blijkt uit de bewoordingen en de opsomming van de instrumenten in de vijfde overweging van de considerans van de eerste richtlijn, alsmede in artikel 1, lid 1, van richtlijn 94/19.(5) De financiële instellingen creëren steeds nieuwe instrumenten en combinaties daarvan om investeerders aan te trekken. Werd de restrictieve uitlegging aanvaard, dan zou dit soort onderneming de bepalingen van de tweede richtlijn kunnen omzeilen door spaarsystemen te creëren waarin de deposito- en terugbetalingsverplichtingen worden verdeeld over twee of meer instrumenten of overeenkomsten. Dit zou tot een verstoring van de mededinging leiden en het spaargeld van de spaarders in gevaar brengen.

9. Volgens de Commissie is de uitgifte van trustcertificaten als in deze zaak aan de orde is, ontegenzeglijk een vorm van inzameling van terugbetaalbare gelden, aangezien zij op elk moment kunnen worden teruggekocht tegen een prijs die zowel de hoofdsom als de rente omvat.(6) Zij stelt echter, dat de uitgifte van warrants die een optierecht voor de aankoop van obligaties gedurende een bepaalde termijn en tegen een bepaalde prijs vertegenwoordigen, in beginsel geen inzameling van terugbetaalbare gelden vormt. Is de waarde van de warrants echter zodanig vastgesteld, dat de koper zijn optierecht voor de aankoop van obligaties moet uitoefenen, dan valt de transactie onder artikel 3 van de tweede richtlijn.

IV - Beoordeling

10. Het heeft mijns inziens geen zin, ons te buigen over de verschillende soorten investeringen die de verdachten aanbieden. Het Hof heeft relatief weinig informatie hierover ontvangen en de nationale rechterlijke instantie heeft een duidelijk omschreven principiële vraag gesteld, waarop het antwoord, toegepast op de feiten van de onderhavige zaak, haar in staat moet stellen het geding te beslechten.

11. Het spreekt vanzelf, dat een van de doelstellingen van de tweede richtlijn, evenals de eerste, de bescherming van de spaarders is. Hiervan getuigt niet alleen de formulering van bovengenoemde overwegingen van de considerans van de eerste richtlijn, maar ook de regeling vervat in de tweede richtlijn, met name in artikel 3. De kredietinstellingen dienen te voldoen aan voorwaarden op het gebied van de erkenning en de uitoefening van hun werkzaamheden, waardoor de spaarders een bepaalde mate van geharmoniseerde bescherming wordt gegarandeerd. Het dient met name te worden beklemtoond, dat het verbod in artikel 3 aan personen of ondernemingen die geen kredietinstelling zijn, om van het publiek deposito's of andere terugbetaalbare gelden in ontvangst te nemen, een uitzondering toestaat in gevallen die in de nationale of communautaire wetgeving uitdrukkelijk worden genoemd, op voorwaarde dat die werkzaamheden onderworpen zijn aan reglementering en controle ter bescherming van inleggers en beleggers.

12. Ik ben het met de verdachten eens, dat het verbod van artikel 3 van de tweede richtlijn, en de definitie van kredietinstelling door verwijzing naar de omschrijving van dat begrip in artikel 1 van de eerste richtlijn, namelijk het in ontvangst nemen van deposito's of van andere terugbetaalbare gelden en het verlenen van kredieten, beide berusten op een impliciet onderscheid tussen krediet- en risicokapitaal. Dit onderscheid is gebaseerd op het vereiste, dat de gelden terugbetaalbaar moeten zijn. Ik ben het echter niet eens met hun conclusie, dat het onderscheid tussen krediet- en risicokapitaal in de praktijk en voor de toepassing van de richtlijnen neerkomt op een ander onderscheid, namelijk tussen financiële instrumenten die de intrinsieke eigenschap hebben terugbetaalbaar te zijn, en instrumenten die die eigenschap missen. Het antwoord op de vraag, of een werkzaamheid bestaat in het "in ontvangst nemen van deposito's of van andere terugbetaalbare gelden van het publiek", dient mijns inziens niet af te hangen van de vorm van de gebruikte financiële instrumenten, indien de transacties, in hun totaliteit bezien, hetzij op verzoek hetzij op een bepaald, gespecificeerd of door de investeerder te specificeren tijdstip een terugbetalingsverplichting doen ontstaan. Zoals reeds gezegd door de Commissie en door de lidstaten die opmerkingen hebben ingediend, wordt in de vijfde overweging van de considerans van de eerste richtlijn gewezen op de noodzaak van maatregelen met een ruime strekking, teneinde de spaargelden te beschermen. Bovendien zou afbreuk worden gedaan aan de nuttige werking van artikel 3 van de tweede richtlijn, indien formeel werd verlangd, dat de financiële instrumenten die worden gebruikt in het kader van een handeling die, in werkelijkheid, het in ontvangst nemen van deposito's inhoudt, instrumenten zijn die de intrinsieke eigenschap hebben terugbetaalbaar te zijn. Daarom moet artikel 3 in beginsel worden toegepast, indien een persoon of onderneming die geen kredietinstelling is, onder dergelijke voorwaarden spaargelden onder het publiek inzamelt.

V - Conclusie

13. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging, de vraag van het Tribunale civile e penale di Firenze te beantwoorden als volgt:

"Artikel 3 van de Tweede richtlijn (89/646/EEG) van de Raad van 15 december 1989 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen, alsmede tot wijziging van richtlijn 77/780/EEG, moet aldus worden uitgelegd, dat het alle personen of ondernemingen die geen kredietinstelling zijn, verbiedt bedrijfsmatig deposito's of andere terugbetaalbare gelden van het publiek in ontvangst te nemen, ook indien de terugbetalingsverplichting niet voortvloeit uit het feit dat de gebruikte instrumenten de intrinsieke eigenschap hebben terugbetaalbaar te zijn, maar contractueel is overeengekomen".

(1) - PB L 322, blz. 30.

(2) - PB L 386, blz. 1.

(3) - In de tweede overweging van de considerans van de tweede richtlijn wordt verklaard, dat "de onderhavige richtlijn aansluit op de communautaire wetgeving die reeds tot stand is gebracht met name door de eerste richtlijn 77/780/EEG van de Raad (...)"

(4) - Zie de vierde overweging van de considerans van de eerste richtlijn, reeds aangehaald, alsmede het arrest van 9 juli 1997, Parodi (C-222/95, Jurispr. blz. I-3899, punten 22 en 23); zie eveneens de eerste overweging van de considerans van richtlijn 94/19/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 mei 1994 inzake de depositogarantiestelsels (PB L 135, blz. 5), waarin wordt gesproken van de versterking van de bescherming van spaarders.

(5) - Aangehaald in voetnoot 4.

(6) - Zie artikel 12 van richtlijn 86/635/EEG van de Raad van 8 december 1986 betreffende de jaarrekening en de geconsolideerde jaarrekening van banken en andere financiële instellingen (PB L 372, blz. 1), dat betrekking heeft op de boekhoudkundige behandeling van cessie en retrocessie van activa.