CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

J. MAZÁK

van 2 februari 2012 ( 1 )

Zaak C-549/10 P

Tomra Systems ASA

Tomra Europe AS

Tomra Systems GmbH

Tomra Systems BV

Tomra Leergutsysteme GmbH

Tomra Systems AB

Tomra Butikksystemer AS

tegen

Europese Commissie

„Hogere voorziening — Mededinging — Misbruik van machtspositie — Markt van apparaten voor inzamelen van gebruikte drankverpakkingen — Exclusiviteitsovereenkomsten, afnameverplichtingen en getrouwheidskortingen die deel uitmaken van strategie die erop gericht is concurrenten uit markt te dringen”

1. In de onderhavige zaak verzoeken rekwirantes (hierna gezamenlijk: „Tomra”) het Hof van Justitie om vernietiging van het arrest in zaak T-155/06, Tomra Systems e.a./Commissie ( 2 ). In dat arrest verwierp het Gerecht het beroep van Tomra tot nietigverklaring van beschikking C(2006) 734 def. van de Commissie van 29 maart 2006 inzake een procedure op grond van artikel 82 EG (thans artikel 102 VWEU) en artikel 54 EER-Overeenkomst (zaak COMP/E-1/38.113 — Prokent-Tomra) ( 3 ).

I – Aan het geding ten grondslag liggende feiten

2. De feiten, de administratieve procedure en de bestreden beschikking worden uitvoerig uiteengezet in de punten 1 tot en met 20 van het bestreden arrest. Kort samengevat produceert de Tomra-groep (die bestaat uit de zeven ondernemingen die de onderhavige hogere voorziening hebben ingesteld en nog andere ondernemingen) innameautomaten voor het inzamelen van lege drankverpakkingen (hierna: „emballageautomaten”). Deze automaten herkennen de ingevoerde verpakking aan de hand van een aantal parameters, zoals de vorm en/of de streepjescode, en berekenen het aan de klant te retourneren statiegeld. In de regel krijgt de klant dan een bonnetje dat hij bij de winkelkassa kan inleveren. De Tomra-groep verleent ook met emballageautomaten verband houdende diensten over de hele wereld. In 2005 had de groep een omzet van ongeveer 300 miljoen EUR en 1900 werknemers.

3. Naar aanleiding van een klacht van Prokent AG, een Duitse onderneming die eveneens werkzaam is in de emballageautomatensector, zond de Commissie na inspecties te hebben verricht een mededeling van punten van bezwaar aan Tomra Systems ASA, Tomra Europe AS en de dochterondernemingen van de Tomra-groep in zes staten die deel uitmaken van de Europese Economische Ruimte (hierna: „EER”). Op 29 maart 2006 stelde de Commissie in de bestreden beschikking vast dat Tomra in de periode van 1998 tot 2002 inbreuk had gemaakt op artikel 102 VWEU en artikel 54 EER-Overeenkomst door op de markten voor emballageautomaten in Duitsland, Nederland, Oostenrijk, Zweden en Noorwegen een afschermende strategie ten uitvoer te leggen die exclusiviteitsovereenkomsten, geïndividualiseerde afnameverplichtingen en geïndividualiseerde kortingsregelingen met terugwerkende kracht omvatte, en daardoor de mededinging op de markten te belemmeren.

4. De Commissie stelde in die beschikking onder andere vast dat het marktaandeel van Tomra in Europa vóór 1997 steeds meer dan 70 % bedroeg, dat het sinds 1997 meer dan 95 % bedroeg en dat het op alle betrokken markten een veelvoud van het marktaandeel van de concurrenten was. Zij concludeerde hieruit dat de Tomra-groep een onderneming met een machtspositie in de zin van artikel 102 VWEU en artikel 54 EER-Overeenkomst was. In het bijzonder was de Commissie van mening dat Tomra zowel in haar dagelijkse praktijk als in interne discussies binnen de groep een strategie met een mededingingsbeperkend doel of gevolg had opgezet. Volgens de bestreden beschikking wilde Tomra haar machtspositie en marktaandeel beschermen door, onder meer, nieuwe marktdeelnemers de toegang tot de markt te beletten, concurrenten klein te houden door hun groeimogelijkheden te beperken en concurrenten te verzwakken en uit te schakelen door overname of anderszins. Tomra legde deze strategie ten uitvoer door tussen 1998 en 2002 49 overeenkomsten te sluiten met een aantal supermarktketens. Het ging daarbij om exclusiviteitsovereenkomsten, overeenkomsten waarin geïndividualiseerde kwantitatieve doelstellingen waren vastgelegd, en overeenkomsten die geïndividualiseerde kortingsregelingen met terugwerkende kracht bevatten. In de bestreden beschikking wordt gepreciseerd dat bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk van Tomra rekening moet worden gehouden met het feit dat zij de betrokken praktijken welbewust had toegepast als onderdeel van haar afschermende strategie, alsmede met de geografische reikwijdte van de inbreuk. De Commissie oordeelde dat het om een „zware” inbreuk ging en legde Tomra een geldboete van 24 miljoen EUR op, die hoofdelijk verschuldigd is.

II – Bestreden arrest

5. Tomra voerde voor het Gerecht zes middelen aan tot staving van haar beroep tot nietigverklaring van de bestreden beschikking. In wezen betoogde zij dat de Commissie: i) kennelijk onjuiste en niet erg betrouwbare bewijzen heeft gebruikt om aan te tonen dat de groep een strategie had ontwikkeld om de mededinging te belemmeren en deze strategie ten uitvoer had gelegd door middel van 49 overeenkomsten met haar afnemers tussen 1998 en 2002; ii) blijk heeft gegeven van een kennelijk onjuiste beoordeling van de vraag of de overeenkomsten de mededinging konden belemmeren, en ter zake geen motivering heeft gegeven; iii) blijk heeft gegeven van een kennelijk onjuiste beoordeling van de vraag of deze overeenkomsten de mededinging daadwerkelijk hebben belemmerd; iv) blijk heeft gegeven van een kennelijk onjuiste rechtsopvatting door zich op het standpunt te stellen dat exclusiviteitsovereenkomsten, geïndividualiseerde afnameverplichtingen en geïndividualiseerde kortingen met terugwerkende kracht volgens artikel 102 VWEU hoe dan ook onrechtmatig zijn; v) blijk heeft gegeven van een kennelijk onjuiste opvatting door te concluderen dat niet-bindende afnameverplichtingen inbreuk kunnen maken op artikel 102 VWEU, en vi) bij de oplegging van de geldboete van 24 miljoen EUR aan Tomra het evenredigheidsbeginsel en het discriminatieverbod heeft geschonden. Het Gerecht heeft bij het bestreden arrest al deze middelen afgewezen.

III – Hogere voorziening

6. In de onderhavige zaak voert Tomra in totaal vijf middelen in hogere voorziening aan. ( 4 ) Volgens de Commissie zijn deze middelen niet-ontvankelijk, niet ter zake dienend of ongegrond.

A – Eerste middel in hogere voorziening: onjuiste rechtsopvatting van het Gerecht bij de beoordeling van de conclusie van de Commissie dat sprake was van een op beperking van de mededinging gerichte bedoeling om de markt af te schermen (punten 33-41 van het bestreden arrest)

7. Met haar eerste middel in hogere voorziening betoogt Tomra in wezen dat het Gerecht bij het onderzoek of de Commissie een op beperking van de mededinging gerichte bedoeling had aangetoond, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door geen rekening te houden met bewijs waaruit blijkt dat het de bedoeling van Tomra was om op basis van haar verdiensten te concurreren. Tomra herhaalt het voor het Gerecht aangevoerde argument dat de Commissie ten onrechte van de interne correspondentie van Tomra gebruik heeft gemaakt ter staving van de gestelde op beperking van de mededinging gerichte bedoeling en strategie.

8. Om te beginnen moet erop worden gewezen dat het begrip „misbruik” in objectieve zin moet worden verstaan. ( 5 ) In de bestreden beschikking verwees de Commissie terecht niet naar de aanwezigheid van een bedoeling als een noodzakelijke voorwaarde om in de onderhavige zaak van misbruik van machtspositie te kunnen spreken. Tomra stelt dat uit de punten 97 tot en met 105 van de bestreden beschikking volgt dat het doel de mededinging te beperken een belangrijke factor was om tot de conclusie te komen dat een op beperking van de mededinging gerichte strategie voorhanden was, en dat die conclusie een doorslaggevende rol bij de vaststelling van de inbreuk heeft gespeeld.

9. Tomra verwees tevens naar punt 111 van de bestreden beschikking. Zoals de Commissie heeft opgemerkt, gaat aan dat punt de opmerking in punt 109 vooraf dat de in hoofdstuk III.B beschreven praktijken elders in die beschikking aan artikel 102 VWEU worden getoetst. In dat verband is in hoofdstuk IV.B van de bestreden beschikking terecht herinnerd aan het objectieve karakter van artikel 102 VWEU en werd op basis van een onderzoek van de tussen Tomra en haar afnemers gesloten overeenkomsten, en dus niet van haar beweegredenen, geconcludeerd dat de praktijken van Tomra de mededinging beoogden te beperken. De stelling van Tomra dat de conclusies met betrekking tot haar bedoeling doorslaggevend waren voor de vaststelling van de inbreuk, kan dan ook niet worden aanvaard.

10. Dat neemt echter niet weg dat het bewijs van opzet niet geheel irrelevant is, nu het relevant kan zijn wanneer het gedrag van een onderneming met een machtspositie moet worden beoordeeld en daarbij inzicht moet worden verkregen in de achterliggende economische redenen voor dat gedrag en in de strategische aspecten en de waarschijnlijke gevolgen daarvan. Zoals het Gerecht in punt 35 terecht heeft opgemerkt, kan uit dit bewijs blijken of de onderzochte praktijken op uitsluiting van de mededinging waren gericht dan wel of daar een andere verklaring voor bestond. Door het bewijs kan de Commissie de betrokken praktijken immers in hun context plaatsen. Indien de Commissie (of een nationale mededingingsautoriteit) op basis van het bewijs in het dossier bijvoorbeeld tot de conclusie komt dat een onderneming de kortingsregelingen (ook) voor de consument had opgezet — bijvoorbeeld als de onderneming een verbeterde efficiëntie verwachtte — dan zou dat aanleiding moeten zijn voor een diepgaander onderzoek van die instantie.

11. Uit de aan het Hof overgelegde stukken blijkt dat Tomra niet in staat was of bereid was haar praktijken aan de hand van een bepaalde zakelijke redenering uit te leggen ( 6 ), zodat het Gerecht in punt 36 mijns inziens terecht heeft geoordeeld dat het onderzoek van de Commissie in de eerste plaats moest worden toegespitst op het mededingingsbeperkende gedrag. In elk geval begon de Commissie uit eigen beweging te onderzoeken of uit de interne documenten van Tomra een mededingingsconforme dan wel een op beperking van de mededinging gerichte verklaring voor de betrokken praktijken bleek. In het verzoekschrift in hogere voorziening wordt weliswaar naar punt 36 van het bestreden arrest verwezen, maar wordt niet gezegd uit welk bewijs, waarvan wordt gesteld dat het Gerecht het niet heeft onderzocht, blijkt dat Tomra op basis van haar verdiensten wilde concurreren, en wordt evenmin uiteengezet hoe een dergelijk bewijs de geldigheid van het onderzoek naar de afschermende praktijken van Tomra kan aantasten.

12. Ik ben het ook eens met de Commissie dat de verwijzing naar het feit dat in het bestreden arrest wordt erkend dat er bewijs is van de bedoeling van Tomra om andere (rechtmatige) concurrentiemiddelen te gebruiken, in feite erop neerkomt dat Tomra thans tracht de door het Gerecht gegeven beoordeling van de relevantie en de waarde van het bewijs ter discussie te stellen, hetgeen in het kader van de hogere voorziening niet mogelijk is. ( 7 ) Tomra lijkt dezelfde redenering te volgen als voor het Gerecht en benadrukt daarbij dat zij het oneens is met diens beoordeling van de feiten. In punt 35 van het bestreden arrest wordt echter terecht opgemerkt dat „de conclusies die de Commissie in de bestreden beschikking heeft geformuleerd, nooit uitsluitend op een of ander afzonderlijk beschouwd document berusten, maar op een groot aantal verschillende elementen zijn gebaseerd”.

13. Ten slotte maakt Tomra in het bijzonder bezwaar tegen de vaststelling van het Gerecht in punt 36 van het bestreden arrest dat de bestreden beschikking „niet verhult dat” er documenten zijn waaruit blijkt dat Tomra ook rechtmatige concurrentiemiddelen wilde gebruiken. Ik kan volstaan met de opmerking dat die vaststelling in het bestreden arrest geen betrekking heeft op relevant bewijs. Net als de Commissie ben ik van mening dat het Gerecht duidelijk wilde erkennen dat in de bestreden beschikking werd verwezen naar bewijs dat betrekking had op andere, rechtmatige concurrentiemiddelen, en dit ondanks het gebrek aan relevantie ervan voor de vaststelling van het in die beschikking aan de orde zijnde misbruik.

14. Gelet op het voorgaande heeft het Gerecht geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de beoordeling van de conclusie van de Commissie dat sprake was van een op beperking van de mededinging gerichte bedoeling om de markt af te schermen. Het eerste middel in hogere voorziening dient derhalve ongegrond te worden verklaard.

B – Tweede middel in hogere voorziening: onjuiste rechtsopvatting en ontoereikende motivering ten aanzien van het gedeelte van de totale vraag waarop de overeenkomsten betrekking moesten hebben om van misbruik te kunnen spreken (punten 238-246 van het bestreden arrest)

15. Tomra betoogde voor het Gerecht dat de Commissie niet had onderzocht of het voor mededinging vatbare gedeelte van de markt voor emballageautomaten ( 8 ) groot genoeg was voor even efficiënte concurrenten om op de markt te blijven. ( 9 ) Thans stelt Tomra in wezen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en ontoereikend heeft gemotiveerd dat de gestelde exclusiviteitsovereenkomsten een dermate groot gedeelte van de totale vraag dekten dat zij de mededinging konden beperken. Tomra voert met name aan dat de redenering van het Gerecht om het argument betreffende de relevante commerciële vraag af te wijzen voornamelijk berustte op termen als „aanzienlijk”, „verre van gering” en „zeer groot”. Het Gerecht had moeten aandringen op een duidelijke methode om vast te stellen of exclusiviteitsovereenkomsten de mededinging op de markt kunnen belemmeren, namelijk de berekening van het minimaal vereiste rendement om op de betrokken markt met winst te kunnen werken.

16. Om te beginnen moet erop worden gewezen dat de door artikel 296 VWEU (oud artikel 253 EG) vereiste motivering volgens vaste rechtspraak moet beantwoorden aan de aard van de betrokken handeling. ( 10 ) Onderzocht moet dus worden of het Gerecht in deze context termen als „aanzienlijk” mocht hanteren dan wel of Tomra op goede gronden stelt dat het bestreden arrest ontoereikend is gemotiveerd omdat niet precies is aangegeven wat in de onderhavige zaak onder „aanzienlijk” moet worden begrepen (bijvoorbeeld uitgedrukt als hoeveelheid).

17. In punt 20 van het verzoekschrift in hogere voorziening betoogt Tomra dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 241 van het bestreden arrest te oordelen dat „de concurrenten mededinging op basis van verdiensten [moeten] kunnen voeren op de gehele markt en niet slechts op een deel daarvan”. Zoals de Commissie heeft opgemerkt, vraagt Tomra met dit bezwaar eigenlijk dat het Hof zou afzien van de in het arrest Hoffmann-La Roche/Commissie ontwikkelde rechtspraak. ( 11 ) In dat arrest sloot het Hof zich niet aan bij het argument met betrekking tot een krachtens artikel 102 VWEU voorgeschreven „merkbare beïnvloeding” of de minimis drempelwaarde, daar het van oordeel was dat „het in artikel [102 VWEU] gaat om gedragingen van een dominerende onderneming op een markt waar haar enkele aanwezigheid de mededingingsstructuur heeft doen verflauwen, zodat iedere verdere aantasting van die mededingingsstructuur misbruik van een machtspositie kan opleveren”.

18. Het Hof was op dit punt advocaat-generaal Reischl (Jurispr. 1979, blz. 593) gevolgd, die een onderscheid had gemaakt tussen de artikelen 85 EG en 86 EG (thans de artikelen 101 VWEU en 102 VWEU) en daarbij had aangegeven dat „de theorie van de merkbaarheid [‚sensibilité’ in het Frans] met betrekking tot artikel [101] is ontwikkeld, dat wil zeggen voor een gebied waar een op zichzelf aanwezige, daadwerkelijke mededinging door afspraken e.d. wordt beperkt. Daarentegen is bij casusposities als door artikel [102] worden bestreken, de mededinging praktisch geëlimineerd, in dier voege dat een sterke onderneming aan daadwerkelijke concurrentie niet het hoofd hoeft te bieden. Het gaat mijns inziens niet aan het gedrag van zulk een onderneming dat, aan artikel [102] getoetst, als misbruik is te beschouwen, bij afwezigheid van een merkbare uitwerking op de concurrentieverhoudingen buiten beschouwing te laten. Maar zelfs wanneer men zou menen misbruiken door de vingers te mogen zien en te dier zake in ieder geval geen straf op te leggen, omdat het slechts om ‚quantités négligeables’ zou gaan, dient toch ernstig te worden betwijfeld of het onderhavige geval wel tot die categorie behoort.”

19. In de onderhavige hogere voorziening is de enkele stelling van Tomra, die niet op enige grond berust, hoe dan ook duidelijk ongegrond, nu het Gerecht op basis van de feiten heeft bevestigd dat de afscherming door Tomra veel verder ging dan een in redelijkheid denkbare minimale drempelwaarde.

20. Ik zou net hetzelfde hebben gedaan als het Gerecht in het bestreden arrest. Alleen door de omstandigheden van de zaak te onderzoeken, zoals de Commissie dat in de bestreden beschikking heeft gedaan, kan immers worden vastgesteld of de praktijken van een onderneming met een machtspositie de mededinging kunnen uitsluiten (in de onderhavige zaak is in de bestreden beschikking daarenboven vermeld dat die praktijken „ook inderdaad” een marktafschermend effect hadden). Het zou echter artificieel zijn a priori te bepalen welk percentage van de markt mag worden gebonden vooraleer de praktijken van een onderneming met een machtpositie ertoe kunnen leiden dat de concurrenten uit de markt worden gedrongen (zie punt 242 van het bestreden arrest).

21. Het lijdt in elk geval geen twijfel dat de praktijken van Tomra betrekking hadden op een „aanzienlijk” deel van de markt, zodat het aangevoerde middel in hogere voorziening in de onderhavige zaak van zuiver academisch belang lijkt. ( 12 ) Tomra lijkt in feite zelf toe te geven dat de betrokken praktijken over de periode van vijf jaar beschouwd en voor de vijf markten samen gemiddeld ongeveer 39 % van de vraag bonden.

22. In punt 243 van het bestreden arrest heeft het Gerecht het bij het rechte eind: twee vijfde van de totale vraag in de onderzochte landen tijdens de betrokken periode is hoe dan ook aanzienlijk en kan zeker in geen geval als „gering” worden beschouwd. Het Gerecht heeft er ook terecht op gewezen dat de praktijken van Tomra vaak een zeer groot percentage van de vraag hebben „gebonden” in de „cruciale jaren” waarin de vraag het grootst was en het meest tot succesvolle marktintredes had kunnen leiden, met name in de jaren 1999 en 2000 in Oostenrijk, 2001 in Nederland en 1999 in Noorwegen. ( 13 ) Tot slot merkt het Gerecht in punt 245 op goede gronden op dat „de praktijken van [Tomra] de vraag van de eindgebruiker en niet die van de distributeurs [bonden]. De concurrenten konden dus geen andere distributiemethoden aanwenden die het effect van de praktijken van [Tomra] hadden kunnen temperen.”

23. Ongeacht welke redelijke uitlegging aan termen zoals „aanzienlijk” wordt gegeven, is het gebruik ervan door het Gerecht in de onderhavige zaak dus ruimschoots gerechtvaardigd door de feiten.

24. Met betrekking tot het laatste argument van Tomra dat de aanpak van de Commissie en het Gerecht niet strookt met de huidige stand van de economische wetenschap, volstaat de opmerking dat dit argument niet is aangevoerd voor en afdoende onderzocht door het Gerecht, zodat het niet in hogere voorziening kan worden behandeld.

25. Gelet op een en ander heeft het Gerecht geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het gedeelte van de totale vraag waarop de overeenkomsten betrekking moesten hebben om van misbruik te kunnen spreken, en is ter zake evenmin sprake van een ontoereikende motivering. Derhalve moet het tweede middel in hogere voorziening ongegrond worden verklaard.

C – Derde middel in hogere voorziening: procedurefout en onjuiste rechtsopvatting bij het onderzoek van de kortingen met terugwerkende kracht (punten 258-272 van het bestreden arrest)

26. Tomra stelt in wezen dat het Gerecht een procedurefout heeft gemaakt door een onjuiste voorstelling te geven van haar argumenten betreffende kortingen met terugwerkende kracht. Het Gerecht heeft de aangevoerde argumenten verkeerd opgevat en uitgelegd, door te oordelen dat „negatieve prijzen” volgens Tomra een van de pijlers waren waarop de bestreden beschikking is gebaseerd, en het heeft die argumenten daardoor niet op juridisch correcte wijze in aanmerking genomen. Was het Gerecht voor de kortingsregelingen wel van de juiste aanpak uitgegaan, dan zou dat van wezenlijke invloed zijn geweest op de basis voor haar conclusie dat alle overeenkomsten de markt voor emballageautomaten konden afschermen. Volgens Tomra vereist een correcte analyse van de aangevoerde argumenten dat bij het onderzoek van de kortingsregelingen wordt gekeken naar hun effect. Tomra betoogt dat voor kortingen met terugwerkende kracht die niet tot toepassing van beneden de kostprijs liggende prijzen leiden, de aanname geldt dat zij de markt niet kunnen afschermen voor concurrenten. Het Gerecht heeft dus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door niet te eisen dat de Commissie bij de vaststelling van de marktafschermende kortingen met terugwerkende kracht aantoont dat deze door Tomra verleende kortingen tot toepassing van beneden de kostprijs liggende prijzen hebben geleid.

27. Om te beginnen moet worden opgemerkt dat dit middel in hogere voorziening uitsluitend op kortingen met terugwerkende kracht betrekking heeft. Anders dan Tomra betoogt, mogen de ter ondersteuning daarvan aangevoerde argumenten in geen geval van invloed zijn op de conclusies met betrekking tot de andere praktijken, met name afnameverplichtingen en exclusiviteitsverplichtingen of de facto exclusiviteit.

28. De Commissie wijst er terecht op dat de in het verzoekschrift in hogere voorziening geciteerde passage uit het bij het Gerecht ingediende verzoekschrift weliswaar betrekking heeft op kosten die bij de vaststelling van de prijzen worden gemaakt, maar in haar context moet worden beoordeeld. De nu in hogere voorziening door Tomra aangevoerde passage heeft inderdaad betrekking op kosten die worden gemaakt bij de vaststelling van marktafschermende prijzen, maar die verwijzing naar de kosten ( 14 ) is eenmalig ( 15 ) en lijkt slechts van ondergeschikt belang ten opzichte van de nadruk die in het verzoekschrift op het argument betreffende de „negatieve prijzen” wordt gelegd. Dat argument luidde dat getrouwheidskortingen alleen misbruik op grond van artikel 102 VWEU kunnen opleveren, indien sprake is van „negatieve prijzen”. ( 16 )

29. De volledige tekst van punt 105 van het bij het Gerecht ingediende verzoekschrift was: „Tevens moet worden opgemerkt dat de Commissie de kosten van Tomra niet heeft onderzocht. Ofschoon de Commissie in punt 165 van de beschikking verwijst naar kortingen die leiden tot ‚het hanteren van zeer lage en mogelijk zelfs negatieve prijzen’, heeft zij nagelaten de kosten van Tomra te onderzoeken om uit te maken vanaf wanneer er sprake zou zijn van roof- of uitdringingsprijzen. De impliciete test in de beschikking is dat indien door de kortingen van Tomra een concurrent ertoe verplicht is een negatieve prijs in rekening te brengen, er in dat geval sprake is van een afschermende werking (aangezien de prijs lager moet liggen dan de gemiddelde variabele kosten van Tomra). Hoewel de Commissie het over ‚zeer lage’ prijzen heeft, voert Tomra aan dat de beschikking geen aanwijzingen bevat dat kortingen een afschermende werking hebben wanneer zij het mogelijk maken dat concurrenten positieve prijzen in rekening brengen of winst maken. Dit is belangrijk omdat hieronder zal worden aangetoond dat in nagenoeg alle door de Commissie gegeven voorbeelden de prijzen nooit negatief konden zijn, en dat de concurrenten in alle gevallen winst zouden kunnen halen uit hun verkopen.”

30. In dat deel van het verzoekschrift (de punten 102 tot en met 131) werd, behalve in de zojuist geciteerde passage, echter ingegaan op de vraag of de concurrenten door de kortingen van Tomra wel of niet verplicht waren negatieve prijzen in rekening te brengen. Zoals de Commissie heeft opgemerkt, was het verzoekschrift uitsluitend erop gericht aan te tonen dat de prijzen van Tomra slechts zelden tot gevolg hadden dat een concurrent „negatieve prijzen” moest hanteren om zijn producten te kunnen afzetten. ( 17 )

31. Ik ben het dan ook niet eens met het door Tomra in repliek geformuleerde betoog dat zij het argument betreffende het feit dat de Commissie „de kosten en prijzen voor emballageautomaten nergens heeft vergeleken [...] in zeer duidelijke bewoordingen heeft uiteengezet in de punten 102 tot en met 131 van het verzoekschrift”. Zoals zij in het bij het Gerecht ingediende verzoekschrift worden gebruikt, zijn de woorden „positieve inkomsten” eerder gelijk aan „positieve prijs” — met andere woorden, kosten worden buiten beschouwing gelaten en zijn van geen belang. Het lijkt er dan ook op dat Tomra de methode waarbij prijzen en kosten worden vergeleken, waarvan zij thans stelt dat het de juiste is, in haar betoog voor het Gerecht helemaal niet van doorslaggevend belang vond.

32. Bovendien stonden in het bij het Gerecht ingediende verzoekschrift, zoals de Commissie heeft aangegeven, duidelijk de „negatieve prijzen” centraal. Het werd zo voorgesteld dat het beroep zich daarop toespitste, en Tomra wijdde vele bladzijden aan dit onderwerp.

33. Gelet op het voorgaande kan het Gerecht niet worden verweten dat het niet is ingegaan op een argument dat in het verzoekschrift eigenlijk niet was aangevoerd. Het „meer geraffineerde betoog” dat Tomra thans uit haar verzoekschrift afleidt, zou duidelijk een uitvoerige argumentatie en bewijs hebben vereist, terwijl er in het verweer van Tomra voor het Gerecht alleen maar een fragment is waarvan reeds vaststaat dat het niet volstaat om het bestreden arrest ter discussie te stellen.

34. Ik ben dan ook van mening dat het onderhavige middel in hogere voorziening niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

35. Mocht het Hof niettemin beslissen dat het derde middel in hogere voorziening wel ontvankelijk is, dan ben ik het met de Commissie eens dat met de onderhavige hogere voorziening niet wordt opgekomen tegen de vaststelling van het Gerecht dat de vraag of een concurrent een negatieve prijs (in plaats van gewoon een lage prijs) in rekening zou moeten brengen, niet doorslaggevend was om tot de conclusie te komen dat de kortingen met terugwerkende kracht van Tomra op grond van de rechtspraak van het Hof misbruik opleverden. Het Gerecht wees er in punt 266 terecht op dat de Commissie in de bestreden beschikking niet stelt dat de kortingsregelingen stelselmatig tot negatieve prijzen hebben geleid, en dat zij daarin evenmin betoogt dat het bewijs daarvan een voorafgaande voorwaarde is om vast stellen dat die kortingsregelingen misbruik opleveren. De bestreden beschikking bevat overigens geen diagram voor elke door Tomra toegepaste kortingsregeling. Zij bevat voor elk land slechts één of twee diagrammen ter verduidelijking van de afschermende werking van de door Tomra toegepaste kortingsregelingen.

36. In repliek verwijst Tomra naar de „richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel[ 102 VWEU] op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie” ( 18 ) en stelt zij dat de Commissie daarin een test op basis van een vergelijking van kosten en prijzen onderschrijft.

37. Die mededeling uit 2009 kan bij de beoordeling van de onderhavige hogere voorziening echter niet in aanmerking worden genomen. De vraag hoe de Commissie haar mededingingsbeleid tegen de achtergrond van artikel 102 VWEU voortaan wenst in te vullen, doet niet ter zake. Eventuele nieuwe accenten bij de toepassing van die bepaling kunnen immers alleen van belang zijn voor toekomstige beschikkingen van de Commissie, maar niet voor de juridische beoordeling van een reeds in 2006 vastgestelde beschikking. ( 19 )

38. Daarbij komt nog dat Tomra met betrekking tot kortingen met terugwerkende kracht in punt 46 van de bij het Gerecht ingediende repliek als volgt betoogde: „[i]n de beschikking (punten 165, 186, 224, 225, 235, 236 en 268) zijn overeenkomsten onderzocht waarvan werd gesteld dat zij kortingen met terugwerkende kracht bevatten. Het ging daarbij met name om een uitvoerige analyse van zeven voorbeeldovereenkomsten. Volgens de beschikking zouden deze overeenkomsten uitsluitingseffecten hebben omdat: a) afnemers slechts bereid zijn om , een gering aantal’ emballageautomaten aan te schaffen (punt 165), en b) concurrenten verplicht zijn ‚zeer lage of mogelijk zelfs negatieve prijzen’ in rekening te brengen voor dit geringe aantal apparaten (punt 165).”

39. Het is dus duidelijk dat het argument van Tomra dat de Commissie ten onrechte heeft vastgesteld dat de kortingen met terugwerkende kracht misbruik opleverden, was gebaseerd op één enkel punt van de bestreden beschikking (namelijk punt 165) ( 20 ).

40. In punt 32 van het verzoekschrift in hogere voorziening wijst Tomra echter op de verwijzing in de punten 260 tot en met 263 van het bestreden arrest naar het hoofdstuk van de bestreden beschikking waarin de juridische analyse van de Commissie van de door Tomra verleende kortingen wordt uiteengezet (namelijk de punten 314-329 van de beschikking). ( 21 ) Tomra tracht af te doen aan het belang van de in het kader daarvan onderzochte kwesties voor de vaststelling dat de kortingen van Tomra inbreuk op artikel 102 VWEU opleverden. Ik wijs er slechts op dat die punten echter niet voor het Gerecht zijn betwist. Ook al zouden bovengenoemde punten sommige in de bestreden beschikking vastgestelde feiten ter discussie stellen, dit neemt geenszins weg dat er daarin geen bezwaar is gemaakt tegen de omstandigheid dat in die beschikking wordt uitgegaan van de in de arresten Hoffmann-La Roche/Commissie en Michelin II ontwikkelde rechtspraak. ( 22 )

41. Het in het verzoekschrift in hogere voorziening aangevoerde enge betoog over de kosten van Tomra en die van een efficiënte concurrent kan derhalve niet tot gevolg hebben dat het afwijzen van de voor het Gerecht geformuleerde vorderingen betreffende de betrokken kortingen en het feit dat zij de mededinging kunnen verzwakken, ter discussie wordt gesteld.

42. Zoals het Gerecht in punt 214 van het bestreden arrest terecht heeft geoordeeld, „[moeten immers] [o]m vast te stellen of een dergelijk systeem van kwantumkortingen een misbruik vormt, [...] alle omstandigheden in aanmerking worden genomen, inzonderheid de criteria en modaliteiten voor het verlenen van kortingen, en moet worden onderzocht of de kortingen een niet door een economische prestatie gerechtvaardigd voordeel zijn, en ten doel hebben de koper, wat zijn bevoorradingsbronnen betreft, geen — of minder — keus te laten, de concurrenten de toegang tot de markt te belemmeren, jegens handelspartners ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties toe te passen, of de machtspositie te versterken door een vervalste mededinging”. ( 23 )

43. In de bestreden beschikking is dat ook gebeurd. Er is niet slechts op abstracte wijze onderzocht of de exclusiviteit of de kortingen „van nature” een negatieve invloed op de mededinging konden hebben, maar aangetoond dat deze praktijken in het onderhavige geval vaak een dergelijk effect hadden of konden hebben.

44. Ik kan niet genoeg benadrukken dat dit de juiste aanpak is. Er kan uiteraard niet zonder meer naar negatieve (mededingingsbeperkende) effecten worden verwezen. Dat in een bepaalde zaak (waarschijnlijk) sprake is van dergelijke uitsluitingseffecten kan niet zo maar worden aangenomen, maar dient te worden beoordeeld en aangetoond. ( 24 )

45. Dat wordt bevestigd in recente rechtspraak van het Hof. In punt 64 van het arrest TeliaSonera ( 25 ) heeft het Hof vastgesteld dat „[e]en dergelijke praktijk [...] slechts misbruik [kan] vormen, wanneer zij een mededingingsverstorend effect op de markt heeft, maar [dat] daarbij [...] niet vereist dat dit effect concreet is en [...] het voldoende [is] dat er een mogelijk concurrentieverstorend effect wordt aangetoond dat de concurrenten die minstens even efficiënt zijn als de onderneming met een machtspositie van de betrokken markt kan verdrijven”. Deze vaststelling moet worden gelezen in samenhang met punt 254 van het arrest Deutsche Telekom/Commissie ( 26 ), waarin het Hof heeft geoordeeld dat „[w]anneer een onderneming met een machtspositie daadwerkelijk een tariefpraktijk toepast die leidt tot de uitholling van de marges van haar minstens even efficiënte concurrenten, teneinde hen van de betrokken markt te verdrijven, [...] de omstandigheid dat het verhoopte resultaat uiteindelijk niet wordt bereikt weliswaar niet [kan] afdoen aan de kwalificatie van dit gedrag als misbruik in de zin van artikel [102 VWEU], maar [dat] wanneer er geen enkel gevolg is voor de concurrentiepositie van de concurrenten, [...] een tariefpraktijk zoals de onderhavige niet als uitsluiting [kan] worden gekwalificeerd wanneer de toetreding van deze laatsten tot de betrokken markt door deze praktijk in geen enkel opzicht wordt bemoeilijkt”.

46. Verder merk ik op dat in de punten 259 tot en met 272 van het bestreden arrest terecht rekening wordt gehouden met een groot aantal overwegingen van de bestreden beschikking. Om die reden kon het Gerecht in zijn redenering over de prijsniveaus volstaan met de opmerking in punt 267 dat „[v]oor de klant [...] de regeling van korting met terugwerkende kracht [...] tot gevolg [heeft] dat de prijs voor de laatste apparaten in feite zeer laag is ten gevolge van het zuigeffect”. ( 27 ) Het bestreden arrest ging niet in op de vraag of de diagrammen in de bestreden beschikking fouten bevatten (zie punt 268).

47. De Commissie voert op goede gronden aan dat het dus geen zin heeft om het bestreden arrest aan te vechten wat de negatieve prijzen betreft, want ook al zou de hogere voorziening op dit punt gegrond zijn, dit zou nog niet volstaan ter weerlegging van een conclusie waartoe het Gerecht is gekomen na rekening te hebben gehouden met meer algemene overwegingen ( 28 ), die zelf niet in hogere voorziening worden betwist. Anders gezegd, ook al zou Tomra erin slagen om aan te tonen dat de „negatieve prijzen” niet centraal stonden in hun verweer voor het Gerecht, zij betwist in haar verzoekschrift in hogere voorziening niet de vaststelling van het Gerecht dat de vraag of een concurrent een negatieve prijs zou moeten hanteren om zijn producten af te zetten, niet doorslaggevend was om tot de conclusie te komen dat de kortingen met terugwerkende kracht misbruik opleverden.

48. Gelet op een en ander mist het derde middel in hogere voorziening doel.

49. Ten slotte ben ik van mening dat het derde middel in elk geval ongegrond moet worden verklaard. Uit het bestreden arrest blijkt duidelijk dat feitelijke vragen over „negatieve prijzen” uitgebreid aan bod kwamen voor het Gerecht. Zoals de Commissie heeft opgemerkt, erkende Tomra dat een concurrent in minstens twee van de zeven in het verzoekschrift genoemde voorbeelden negatieve prijzen zou moeten hanteren. De Commissie gaf nog tal van voorbeelden van negatieve prijzen die door Tomra niet zijn betwist. ( 29 ) Tomra heeft de beschikking op dit punt verkeerd opgevat door ervan uit te gaan dat negatieve prijzen een voorafgaande voorwaarde waren om vast te stellen dat getrouwheidsbevorderende prijsregelingen misbruik opleveren. Uit de bestreden beschikking blijkt duidelijk dat het ging om de „aanzuigende werking” van kortingen met terugwerkende kracht (zie voetnoot 27 supra).

50. De alternatieve testmethode die volgens Tomra de geschikte methode is, berust op een vergelijking van kosten en prijzen, waarbij de korting zou worden verleend voor een apparaat dan wel worden gespreid over een „reeks” apparaten voor de levering waarvan een concurrent kan zorgen, en waarbij het resultaat van de vergelijking dan zou worden beschouwd als de „werkelijke prijs” van dat apparaat of die apparaten. Volgens Tomra geldt voor kortingen met terugwerkende kracht die niet tot toepassing van beneden de kostprijs liggende prijzen leiden (zelfs al gaat het maar om één apparaat), de aanname dat zij de markt niet kunnen afschermen voor concurrenten.

51. Een dergelijke test is evenwel niet vereist volgens de rechtspraak.

52. In het arrest Michelin II wordt er in punt 240 aan herinnerd dat „het Hof [...], na het in punt 238 [van dat arrest] vermelde beginsel in herinnering te hebben gebracht[ ( 30 ) ], [heeft] uiteengezet dat , alle omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen, inzonderheid de criteria en modaliteiten voor het verlenen van kortingen, en moet worden onderzocht of de kortingen een niet door een economische prestatie gerechtvaardigd voordeel zijn, en ten doel hebben de koper, wat zijn bevoorradingsbronnen betreft, geen — of minder — keus te laten, concurrenten de toegang tot de markt te belemmeren, jegens handelspartners ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties toe te passen, of de machtspositie te versterken door een vervalste mededinging’”. ( 31 )

53. Zoals de Commissie terecht heeft aangegeven, stelt Tomra ter zake zelfs niet dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door die criteria toe te passen.

54. Duidelijk is in elk geval dat om vast te stellen dat de praktijken van Tomra tot doel hadden de mededinging op de markt te verzwakken of het ontstaan of de ontwikkeling ervan te verhinderen, te vertragen of te bemoeilijken, volgens de rechtspraak niet is vereist dat een vergelijking van kosten en prijzen wordt gemaakt. Een dergelijke vergelijking kan echter nuttig zijn voor een meer nauwkeurige beoordeling van de omvang van de effecten van die praktijken en kan bijvoorbeeld dienen om de Commissie te helpen om te bepalen of de praktijken toetreding en ontwikkeling slechts moeilijker maakten dan wel economisch gezien onmogelijk.

55. Ik ben van mening dat het Gerecht de rechtspraak van het Hof juist heeft toegepast toen het in punt 289 in herinnering bracht dat „om schending van artikel [102 VWEU] vast te stellen [...] immers niet [behoeft] te worden aangetoond dat het betrokken misbruik een concreet gevolg heeft gehad op de betrokken markten. Het volstaat aan te tonen dat de als misbruik aangemerkte gedraging van de onderneming met een machtspositie ingaat tegen de mededinging, of anders gezegd dat de gedraging naar de aard ervan een beperking van de mededinging tot gevolg kan hebben.” ( 32 ) Tomra betwist deze vaststelling in de onderhavige hogere voorziening niet.

56. Het is in elk geval belangrijk te herhalen wat ik in de punten 42 e.v. supra heb uiteengezet: in de onderhavige zaak is in de bestreden beschikking niet slechts op abstracte wijze onderzocht of de exclusiviteit of de kortingen „van nature” een negatieve invloed op de mededinging konden hebben, maar aangetoond dat deze praktijken in dit geval vaak een dergelijk effect hadden of konden hebben. Dat is namelijk de juiste aanpak. Er kan niet zonder meer naar negatieve effecten worden verwezen. Dat in een bepaalde zaak (waarschijnlijk) sprake is van dergelijke uitsluitingseffecten kan niet zo maar worden aangenomen, maar dient te worden beoordeeld en aangetoond.

57. Gelet op een en ander heeft het Gerecht geen procedurefout gemaakt of blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij het onderzoek van de kortingen met terugwerkende kracht. Derhalve moet het derde middel in hogere voorziening ongegrond worden verklaard.

D – Vierde middel in hogere voorziening: onjuiste rechtsopvatting en ontoereikende onderbouwing van het onderzoek of de overeenkomsten waarin Tomra „voorkeurleverancier, hoofdleverancier of eerste leverancier” wordt genoemd, als exclusiviteitsovereenkomsten kunnen worden aangemerkt (punten 55-67 van het bestreden arrest)

58. Tomra voert in wezen aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en geen toereikende onderbouwing heeft gegeven voor het onderzoek of de overeenkomsten waarin Tomra „voorkeurleverancier, hoofdleverancier of eerste leverancier” werd genoemd, als misbruik opleverende exclusiviteitsovereenkomsten konden worden aangemerkt. Na verwerping van het argument dat bij de beoordeling in aanmerking moet worden genomen of de overeenkomsten naar nationaal recht bindende exclusiviteitsovereenkomsten waren, heeft het Gerecht niet onderzocht en vastgesteld of alle betrokken overeenkomsten prikkels bevatten om zich uitsluitend door Tomra te laten bevoorraden, hetgeen volgens het arrest Hoffmann-La Roche/Commissie is vereist. Volgens Tomra heeft het Gerecht zich alleen op de gestelde subjectieve bedoeling van Tomra gebaseerd om tot de conclusie te komen dat alle betrokken overeenkomsten exclusiviteitsovereenkomsten waren.

59. In punt 57 heeft het Gerecht — op algemene wijze — geoordeeld dat „[h]et [...] op basis van de beschikbare bewijselementen met betrekking tot de bedoeling van de partijen [is] dat de Commissie in de bestreden beschikking de ‚voorkeurleverancierovereenkomsten’ als exclusiviteitsovereenkomsten heeft aangemerkt. Uit deze bewijselementen blijkt dat die overeenkomsten wel degelijk op exclusiviteit waren gericht en aldus werden begrepen, ongeacht of zij naar nationaal overeenkomstenrecht afdwingbaar waren.” Bovendien heeft het Gerecht verder in het bestreden arrest (in de punten 58-66) ook — op specifieke wijze — vastgesteld dat het voorgaande voor elke overeenkomst gold.

60. Het Gerecht was dus duidelijk van oordeel dat de vraag of die overeenkomsten door de betrokken partijen als een exclusiviteitsverplichting werden begrepen, een feitelijke kwestie was waarover moest worden beslist op basis van het beschikbare bewijs en niet op basis van het nationale recht waaronder de verschillende overeenkomsten vallen.

61. Derhalve bestrijdt Tomra een in het bestreden arrest vervatte feitelijke vaststelling. ( 33 )

62. De Commissie voert op goede gronden aan dat Tomra de juridische redenering waarop de vaststelling van het Gerecht berust, had kunnen betwisten. Tomra had kunnen stellen dat het bestaan van een exclusiviteitsverplichting alleen naar nationaal overeenkomstenrecht mag worden beoordeeld, wat inderdaad haar standpunt voor het Gerecht was.

63. Dat standpunt wordt in de onderhavige hogere voorziening echter niet herhaald. In punt 39 van het verzoekschrift in hogere voorziening lijkt Tomra ervan uit te gaan dat die grief door het Gerecht werd verworpen. Hoe dan ook komt zij in hogere voorziening niet op tegen die verwerping. In het verzoekschrift in hogere voorziening worden de vaststellingen die in de punten 223 en 298 van het bestreden arrest in dat opzicht zijn gedaan, niet betwist.

64. Anders dan Tomra in de onderhavige hogere voorziening betoogt, heeft het Gerecht bij de vaststelling dat sprake was van exclusiviteit, mijns inziens wel „onderzocht of een overeenkomst prikkels bevat om zich uitsluitend door de leverancier te laten bevoorraden”. Het onderzocht nauwkeurig de ter zake aangevoerde specifieke argumenten en wees ze in de punten 88 tot en met 197 van het bestreden arrest op basis van het voorliggende bewijs ten gronde af.

65. Volgens vaste rechtspraak levert de beoordeling van het bewijs door het Gerecht geen rechtsvraag op die in hogere voorziening kan worden behandeld, tenzij sprake is van een onjuiste opvatting van dit bewijs. ( 34 )

66. Ik ben dan ook van mening dat dit onderdeel van het vierde middel in hogere voorziening niet-ontvankelijk moet worden verklaard, aangezien Tomra niet aantoont en zelfs niet eens stelt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting van de feiten en het bewijs.

67. Voorts betoogt Tomra dat het Gerecht niet heeft onderzocht of de overeenkomsten „andere prikkels” bevatten om zich uitsluitend door haar te laten bevoorraden. Volgens Tomra is het Gerecht niet nagegaan of er in alle overeenkomsten objectieve prikkels waren die rechtvaardigden dat ze allemaal als exclusiviteitsovereenkomsten werden aangemerkt. Het Gerecht kan immers slechts concluderen dat een overeenkomst een exclusiviteitsovereenkomst is, indien het is nagegaan of een overeenkomst prikkels bevat om zich uitsluitend door de leverancier te laten bevoorraden. Door niet elke overeenkomst op die manier te beoordelen, heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

68. Ik ben het met de Commissie eens dat het vierde middel in hogere voorziening op een belangrijke verschuiving in het verweer van Tomra wijst.

69. In punt 36 van het verzoekschrift in hogere voorziening stelt Tomra dat het Gerecht „niet heeft onderzocht en vastgesteld of alle betrokken overeenkomsten prikkels bevatten om zich uitsluitend door [Tomra] te laten bevoorraden, nadat het afwijzend had beslist op het argument van [Tomra] dat het bij zijn beoordeling in aanmerking moet nemen of de overeenkomsten naar nationaal recht bindende exclusiviteitsovereenkomsten waren”.

70. In het verzoekschrift in hogere voorziening wordt in feite erkend dat het Gerecht de grief heeft verworpen, maar wordt er toch niet opgekomen tegen de verwerping van die grief. Het ziet er veeleer naar uit dat Tomra, nu zij voor het Gerecht in het ongelijk is gesteld, thans is opgeschoven naar wat, op zichzelf, een geheel andere grief is, namelijk dat het Gerecht niet heeft onderzocht of de overeenkomsten andere „prikkels” bevatten om zich uitsluitend door Tomra te laten bevoorraden.

71. Hoewel de thans opgeworpen grief niet aan het Gerecht is voorgelegd, wordt deze grief dus toch in hogere voorziening aangevoerd om het arrest aan te vechten. Die verschuiving in het verweer van Tomra lijkt wel degelijk te zijn ingegeven door de verwijzing naar de punten 89 en 90 van het arrest Hoffmann-La Roche/Commissie in het bestreden arrest (in punt 59 ervan).

72. Het vierde middel in hogere voorziening vormt dus een nieuw middel. Uit de rechtspraak van het Hof blijkt dat „[z]ou het een partij worden toegestaan om een middel dat zij niet voor het Gerecht heeft aangevoerd, voor het eerst voor het Hof aan te voeren, [dat] haar [dan] in feite [zou] worden toegestaan om bij het Hof, waarvan de bevoegdheid inzake hogere voorziening beperkt is, een geschil aanhangig te maken dat een ruimere strekking heeft dan het geschil waarvan het Gerecht kennis heeft genomen. In hogere voorziening is het Hof dus enkel bevoegd om te oordelen over de rechtsbeslissing die is gegeven ten aanzien van de middelen die voor de rechters in eerste aanleg zijn bepleit.” ( 35 )

73. Gelet op het voorgaande moet het vierde middel in hogere voorziening in zijn geheel niet-ontvankelijk worden verklaard.

74. Ook al zou het Hof oordelen dat het vierde middel in hogere voorziening geen nieuw middel vormt en niet opkomt tegen de beoordeling van het bewijs door het Gerecht, dan nog is de Commissie er mijns inziens hoe dan ook in geslaagd aan te tonen dat het vierde middel in hogere voorziening ongegrond is.

75. Het argument dat behalve een exclusiviteitsbeding ook een extra prikkel nodig is om te voldoen aan de toetsing waarnaar wordt verwezen in de hiervoor besproken punten 89 en 90 van het arrest Hoffmann-La Roche/Commissie, berust op een onjuiste interpretatie van dat arrest.

76. Zoals in het bestreden arrest in herinnering is gebracht in punt 296 (dat in hogere voorziening niet wordt betwist), „[zijn] [e]xclusieve bevoorradingsverplichtingen van deze aard [...] — ongeacht of zij de tegenhanger vormen van kortingen of van de toekenning van getrouwheidskortingen waarmee de koper ertoe wordt aangezet zich uitsluitend te bevoorraden bij de onderneming die een machtspositie inneemt — onverenigbaar met het doel van onvervalste mededinging op de gemeenschappelijke markt, omdat zij niet berusten op een economische prestatie die een dergelijke last of een dergelijk voordeel vermag te rechtvaardigen, doch erop gericht zijn de koper, wat zijn bevoorradingsbronnen betreft, geen of minder keus te laten en andere producenten de toegang tot de markt te beletten”. ( 36 ) Uit het arrest Hoffmann-La Roche/Commissie en uit de context van de verwijzing ernaar in punt 59 van het bestreden arrest blijkt duidelijk dat een exclusiviteitsverplichting, ongeacht de status en afdwingbaarheid ervan naar nationaal overeenkomstenrecht, op zichzelf tot exclusiviteit aanspoort.

77. Tot die conclusie is het Gerecht dan ook gekomen, eerst op algemene wijze voor alle praktijken van Tomra in punt 223 en vervolgens specifiek voor afnameverplichtingen in punt 298.

78. Blijkens punt 223 „[dient er] [m]et betrekking tot [...] de omstandigheid dat de grootwarenhuisketens beroepsmatige kopers zijn die de [emballageautomaten] van [Tomra] konden vergelijken met die van hun concurrenten en een keuze konden maken, [...] [op] te worden gewezen dat de gedragingen van [Tomra] er kennelijk op gericht waren met allerlei middelen de klanten ertoe aan te zetten niet bij andere leveranciers te kopen, en die situatie te handhaven”.

79. Volgens punt 298 „[vormen] [g]eïndividualiseerde [afnameverplichtingen] als die waarnaar in punt 302 van de bestreden beschikking wordt verwezen, die de koper de facto binden en/of hem ertoe aanzetten, zijn behoeften uitsluitend of voor een aanzienlijk deel bij de onderneming met een machtspositie te dekken, en die niet berusten op een economische prestatie die deze last of dit voordeel rechtvaardigt, maar ertoe strekken de koper de keuze van zijn bevoorradingsbronnen te ontnemen of hem daarin te beperken en producenten de toegang tot de markt te beletten, [...] immers, ook al zouden zij de koper niet formeel binden, misbruik van machtspositie in de zin van artikel [102 VWEU]”. ( 37 )

80. Zoals de Commissie heeft opgemerkt, betwist Tomra dit gedeelte van het bestreden arrest niet. Dit onderdeel van het vierde middel in hogere voorziening is dus ongegrond en mist doel.

81. Daarenboven voldoet het vierde middel niet aan de vereisten van artikel 38, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering. De enige passage in het verzoekschrift in hogere voorziening waarin Tomra verwijst naar de andere overeenkomsten waarin zij als „voorkeurleverancier, hoofdleverancier of eerste leverancier” is aangewezen en waarvan wordt gesteld dat het Gerecht ze onjuist heeft beoordeeld, is niet meer dan een voetnoot waarin zonder nadere uitleg sprake is van vier overeenkomsten. Dit kan niet worden beschouwd als een middel dat overeenkomstig artikel 38, lid 1, sub c, toereikend is onderbouwd.

82. In punt 38 van het verzoekschrift in hogere voorziening erkent Tomra dat in het bestreden arrest een aantal overeenkomsten worden vermeld „die afnameverplichtingen of geleidelijk toenemende kortingen met terugwerkende kracht bevatten”. Volgens het verzoekschrift in hogere voorziening is het echter niet voldoende om op basis van die paar voorbeelden te stellen dat alle overeenkomsten waarin de termen „voorkeur”, „hoofd” of „eerste” worden gebruikt, prikkels bevatten om zich uitsluitend door Tomra te laten bevoorraden. In repliek betoogt Tomra dat de „onjuiste rechtsopvatting” waarvan het Gerecht volgens haar blijk heeft gegeven, erin bestaat „niet voor elke overeenkomst” het soort onderzoek te hebben uitgevoerd dat het Gerecht in punt 60 van het bestreden arrest voor sommige overeenkomsten heeft uitgevoerd.

83. Niettemin worden (in een voetnoot) in het verzoekschrift in hogere voorziening slechts vier overeenkomsten genoemd waarvan wordt gesteld dat zij aldus onjuist zijn beoordeeld, en dit zonder verdere uitleg.

84. De Commissie heeft terecht opgemerkt dat een van die vier overeenkomsten (Royal Ahold) ook wordt genoemd in punt 60 van het bestreden arrest, zodat het lijkt te gaan om een van de „paar voorbeelden” ten aanzien waarvan Tomra toegeeft dat het Gerecht het bestaan van prikkels op juiste wijze heeft onderzocht. Voorts zijn twee andere overeenkomsten [Edeka Baden-Württemberg (2000) en COOP Schleswig-Holstein (2000)] inderdaad geen overeenkomsten waarin Tomra als „voorkeurleverancier”, „hoofdleverancier” of „eerste leverancier” wordt genoemd, maar wel expliciete exclusiviteitsovereenkomsten. Wat ten slotte Edeka Bayern-Sachsen-Thüringen (Kooperationsverbund Süd) (1998-1999) betreft, bevatte het aan het Gerecht overgelegde bewijs de bepalingen van de overeenkomst en interne documenten over de uitkomst van de onderhandelingen ( 38 ); uit een binnen Tomra Duitsland verspreid e-mailbericht, waarin wordt verwezen naar een voorafgaand gesprek en het resultaat van de onderhandelingen wordt beschreven, blijkt duidelijk dat de overeenkomst als een exclusiviteitsovereenkomst was opgevat ( 39 ), en dat er een belangrijk beding was op grond waarvan emballageautomaten van concurrenten slechts onder zeer strikte voorwaarden mochten worden aangeschaft, namelijk „indien deze aanzienlijke voordelen bieden” of „om deze uit te proberen” ( 40 ).

85. Het is voor mij dan ook duidelijk dat de door Tomra in het vierde middel in hogere voorziening aangevoerde argumenten geenszins afdoen aan de vaststelling in het bestreden arrest dat de overeenkomsten van Tomra exclusiviteitsovereenkomsten zijn.

86. Gelet op een en ander heeft het Gerecht geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en heeft het evenmin een ontoereikende onderbouwing gegeven voor het onderzoek of de overeenkomsten waarin Tomra „voorkeurleverancier, hoofdleverancier of eerste leverancier” wordt genoemd, als exclusiviteitsovereenkomsten kunnen worden aangemerkt. Het vierde middel in hogere voorziening moet dus ongegrond worden verklaard.

E – Vijfde middel in hogere voorziening: onjuiste rechtsopvatting van het Gerecht bij de toetsing van de geldboete, aangezien het Gerecht het beginsel van gelijke behandeling niet correct heeft toegepast (punten 310-321 van het bestreden arrest)

87. Tomra betoogt in wezen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting doordat het beginsel van gelijke behandeling bij de toetsing van de door de Commissie opgelegde geldboete niet correct is toegepast. Overeenkomstig dat beginsel mag de Commissie een onderneming geen geldboete opleggen die aanzienlijk hoger is dan de geldboeten die in vergelijkbare situaties aan andere ondernemingen zijn opgelegd.

88. De Commissie voert aan dat de gestelde inbreuk duidelijk was ( 41 ) en welbewust was gepleegd, en dat er geen bijzondere omstandigheden waren die rechtvaardigen dat de geldboete wordt verlaagd. Zij voegt daaraan toe dat de geldboete in de onderhavige zaak helemaal niet zeer streng of ongebruikelijk is.

89. Ik ben van mening dat het argument van Tomra juridisch ongegrond is.

90. In het verzoekschrift in hogere voorziening wordt tegen de hoogte van de geldboete opgekomen door sommige van de voor het Gerecht aangevoerde argumenten in wezen te herhalen. Mijns inziens heeft het Gerecht de relevante rechtspraak juist toegepast en in zijn arrest geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

91. Ik verwijs naar de rechtspraak die in de punten 310 tot en met 321 van het bestreden arrest wordt aangehaald en maak daarover slechts de volgende opmerkingen.

92. Volgens de rechtspraak ( 42 ) is de vroegere beschikkingspraktijk van de Commissie op zich niet het rechtskader voor de geldboeten in mededingingszaken, aangezien dit kader uitsluitend in verordening nr. 1/2003 ( 43 ) is vastgelegd. Bovendien staat het feit dat de Commissie in het verleden voor sommige soorten inbreuken geldboeten van een bepaald niveau heeft opgelegd, niet eraan in de weg dat zij dit niveau binnen de in verordening nr. 1/2003 gestelde grenzen verhoogt, indien dit noodzakelijk is ter uitvoering van het mededingingsbeleid van de EU. Voor een doeltreffende toepassing van de mededingingsregels van de EU moet de Commissie het niveau van de geldboeten juist op elk moment aan de eisen van dit beleid kunnen aanpassen. ( 44 ) Voorts zijn geldboeten een instrument van het mededingingsbeleid van de Commissie, zodat zij bij de vaststelling van de hoogte ervan over een beoordelingsmarge moet kunnen beschikken om het gedrag van de ondernemingen zodanig te sturen dat zij de mededingingsregels naleven. ( 45 )

93. Daarnaast kan de Commissie niet het verwijt worden gemaakt dat zij in andere zaken voor inbreuken van een vergelijkbare ernst geen geldboeten heeft opgelegd die hetzelfde percentage van de omzet vertegenwoordigen. ( 46 )

94. Ik ben het met de Commissie eens dat er geen redenen zijn waarom, wanneer de zwaarte van geldboeten wordt vergeleken tegen de achtergrond van het beginsel van gelijke behandeling, er dan naar het percentage van de totale omzet zou moeten worden gekeken. De zwaarte van een geldboete kan worden beoordeeld op basis van het totaalbedrag van de geldboete of aan de hand van andere relatieve parameters zoals de door de inbreuk beïnvloede verkopen of gemaakte winst. Totaalomzet is in dit opzicht niet bijzonder relevant. Geldboeten worden niet als een percentage van de totale omzet berekend.

95. Het Hof heeft geoordeeld dat „de Commissie niet verplicht [is] bij de vaststelling van het bedrag van de geldboeten op basis van de zwaarte en de duur van de betrokken inbreuk uit te gaan van bedragen die op de omzet van de betrokken ondernemingen zijn gebaseerd”. ( 47 )

96. Overeenkomstig artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 mogen geldboeten wel niet groter zijn dan 10 % van de omzet die de onderneming in het voorafgaande boekjaar heeft behaald. In de onderhavige zaak is die maximaal op te leggen hoogte van de geldboete duidelijk niet overschreden. Overigens is dat maximum van 10 % in verschillende recente zaken wel bereikt: tussen 1998 en 2009 werd de geldboete van niet minder dan 24 adressaten van beschikkingen van de Commissie verlaagd, aangezien de uiteindelijke hoogte van de geldboete meer dan 10 % van hun totale omzet bedroeg — globaal genomen werd de maximumhoogte dus bij ongeveer 10 % van de adressaten bereikt.

97. Ik ben van mening dat het Gerecht bij zijn toetsing van de geldboete in het bestreden arrest geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting wat het beginsel van gelijke behandeling betreft, en de rechtspraak juist heeft toegepast. Het Gerecht heeft in wezen terecht geoordeeld dat de geldboete in de onderhavige zaak voldeed aan de verplichtingen die op de Commissie rusten krachtens de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten. ( 48 ) Het argument van Tomra dat het Gerecht slechts kon garanderen dat er geen discriminatie was door het „niveau” van de door de Commissie ten tijde van de bestreden beschikking opgelegde geldboeten te beoordelen tegen de achtergrond van andere, vergelijkbare zaken, kan dan ook niet worden aanvaard.

98. Derhalve dient het vijfde middel in hogere voorziening te worden verworpen.

99. Uit een en ander volgt dat de hogere voorziening in haar geheel moet worden afgewezen.

IV – Conclusie

100. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging: — de hogere voorziening af te wijzen; — Tomra Systems ASA, Tomra Europe AS, Tomra Systems GmbH, Tomra Systems BV, Tomra Leergutsysteme GmbH, Tomra Systems AB en Tomra Butikksystemer AS te verwijzen in hun eigen kosten alsmede in die van de Europese Commissie.

( 1 ) Oorspronkelijke taal: Engels.

( 2 ) Arrest Gerecht van 9 september 2010, Jurispr. blz. II-4361 (hierna: „bestreden arrest”).

( 3 ) Waarvan een samenvatting is bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie (PB 2008, C 219, blz. 11) (hierna: „bestreden beschikking”).

( 4 ) In de onderhavige conclusie zal ik mij beperken tot de door partijen aangevoerde argumenten die voldoen aan de strikte beperkingen die gelden voor hogere voorzieningen en voor toetsing door het Hof van Justitie, welke beperkt is. Zie artikel 256, lid 1, VWEU en artikel 58 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Zie ook bijvoorbeeld arrest van 1 juni 1994, Commissie/Brazzelli Lualdi e.a. (C-136/92 P, Jurispr. blz. I-1981, punt 29).

( 5 ) Zie arrest Hof van 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/Commissie (85/76, Jurispr. blz. 461, punt 91).

( 6 ) Zie de punten 349 tot en met 357 van de bestreden beschikking (over de argumentatie van Tomra met betrekking tot schaalvoordelen) juncto punt 224 van het bestreden arrest.

( 7 ) Zie bijvoorbeeld arrest Hof van 6 april 2006, General Motors/Commissie (C-551/03 P, Jurispr. blz. I-3173, punten 52-54). In het verzoekschrift in hogere voorziening wordt ook niet gesteld dat het Gerecht het bewijs onjuist heeft opgevat.

( 8 ) Dat wil zeggen het gedeelte van de vraag dat niet door de praktijken van Tomra was gebonden.

( 9 ) Zie met name de punten 90 tot en met 95 van het bij het Gerecht ingediende verzoekschrift en de punten 38 tot en met 45 van de repliek voor het Gerecht.

( 10 ) Zie bijvoorbeeld arrest Hof van 1 februari 2007, Sison/Raad (C-266/05 P, Jurispr. blz. I-1233, punt 80 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 11 ) Aangehaald in voetnoot 5, punt 123.

( 12 ) Zoals de Commissie heeft opgemerkt, was in 1999 meer dan 55 % van de totale vraag in de vijf landen gebonden. Wordt naar de markten afzonderlijk gekeken, dan bedroeg de „niet voor mededinging vatbare” of „gebonden” vraag in 1999 en 2000 tussen 80 % en 90 % in Noorwegen en ongeveer 65 % in Nederland (bijna 60 % in 2001). Deze feiten zijn voor het Gerecht niet betwist. In de landen en de jaren waarop de inbreuk betrekking heeft, was het afgeschermde deel van de vraag blijkens de bestreden beschikking dus steeds aanzienlijk, en in sommige jaren ging het voor elk van die markten (meestal de „cruciale jaren” voor marktgroei) om een zeer groot percentage (zie onder meer punt 392 en punten 160, 163, 183, 187, 218, 219 en 290 van de bestreden beschikking).

( 13 ) Zie punt 244 van het bestreden arrest. Zie bijvoorbeeld de punten 163, 219 en 237 van de bestreden beschikking.

( 14 ) Zoals de Commissie heeft opgemerkt, biedt geen enkele van de vele bijlagen bij het verzoekschrift steun voor dit argument, en dit ondanks de duidelijke technische implicaties van een dergelijk punt. Uit de lijst van bijlagen bij het verzoekschrift blijkt immers niet dat enig bewijs werd aangevoerd ter ondersteuning van dit argument waaraan thans in hogere voorziening zo veel belang wordt gehecht.

( 15 ) In andere delen van het bij het Gerecht ingediende verzoekschrift heeft Tomra het namelijk over „positieve inkomsten”. Pas in punt 128 van het verzoekschrift wordt vermeld dat aangenomen mag worden dat een even efficiënte concurrent evenveel winst zou maken.

( 16 ) Het hoofdargument in het verzoekschrift was immers dat de kortingsregelingen van Tomra zelden of nooit tot gevolg hadden dat een concurrent „negatieve prijzen” moest hanteren om zijn producten af te zetten.

( 17 ) Zie onder meer de punten 105, 106, 108, 110, 111, 116, 117, 118, 122, 127 en 128 van het verzoekschrift.

( 18 ) Mededeling van de Commissie — Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel [102 VWEU] op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie (PB 2009, C 45, blz. 7).

( 19 ) Ik ben het op dit punt eens met advocaat-generaal Kokott. Zie haar conclusie van 23 februari 2006 bij arrest Hof, British Airways/Commissie (C-95/04 P, Jurispr. 2007, blz. I-2331, punt 28), en haar conclusie van 14 april 2011 bij arrest Hof, Solvay/Commissie (C-109/10 P, Jurispr. 2011, blz. I-10329, punt 21).

( 20 ) Dat punt staat in het onderhoofdstuk „Impact” van de bestreden beschikking (punten 159-166) en maakt deel uit van het hoofdstuk „Nederland” over de praktijken van Tomra (punten 134-166).

( 21 ) De Commissie wijst erop dat er in de punten 314 tot en met 329 helemaal geen sprake is van „negatieve prijzen”, maar wel van de „aanzuigende werking” van de kortingen. Zoals in punt 354 is opgemerkt, bestond er geen verband tussen de kortingsregelingen en de kosten van Tomra (de kortingen waren dus niet gebaseerd op „economische prestaties”).

( 22 ) In de punten 314 tot en met 329 van de beschikking. Zie arrest Hoffmann-La Roche/Commissie, reeds aangehaald in voetnoot 5, en arrest Gerecht van 30 september 2003, Michelin/Commissie („Michelin II”), (T-203/01, Jurispr. blz. II-4071).

( 23 ) Zie arrest Michelin II, aangehaald in voetnoot 22, punt 60.

( 24 ) Zie bijvoorbeeld zaak COMP/39.451 — Velux, waarin uit het onderzoek van de Commissie bleek dat Velux een aan voorwaarden gebonden kortingsregeling had opgezet die geen mededingingsbeperkende afschermingseffecten had, aangezien de markt voor concurrenten niet werd afgeschermd op een manier die consumenten vermoedelijk schade zou kunnen berokkenen. Zie ook het op grond van section 47 vastgestelde besluit van de Britse mededingingsautoriteit, de United Kingdom Office of Fair Trading („OFT”), met betrekking tot besluit CA98/20/2002, BSkyB, van 29 juli 2003 (punten 170 en 178-181), over een zaak waarin de verzoekende partijen hadden gesuggereerd dat door een onderneming met een machtspositie verleende kortingen een koper vaak minder keus laten wat zijn bevoorradingsbronnen betreft en dus prima facie een misbruik vormen dat objectief moet worden gerechtvaardigd. De OFT was het echter niet eens met die zienswijze. Zie tevens beschikking C(2009) 3726 def. van de Commissie van 13 mei 2009 in zaak COMP/C-3/37.990 — Intel, houdende vaststelling dat [Intel] één enkele en voortdurende inbreuk heeft gemaakt op artikel [102 VWEU] en artikel 54 EER-Overeenkomst, door een strategie uit te voeren die erop was gericht concurrenten uit te sluiten van de markt van x86 Central Processing Units (zie zaak Intel/Commissie, T-286/09, aanhangig voor het Gerecht).

( 25 ) Arrest Hof van 17 februari 2011 (C-52/09, Jurispr. blz. I-527). Zie ook mijn conclusie van 2 september 2010 in die zaak.

( 26 ) Arrest Hof van 14 oktober 2010 (C-280/08 P, Jurispr. blz. I-9555). Zie ook mijn conclusie van 22 april 2010 in die zaak.

( 27 ) Dat wil zeggen, hoe dichter een klant bij het bereiken van een drempelwaarde is die hem recht geeft op het krijgen (of behouden) van korting op al de voordien gekochte apparaten, hoe duurder het voor een concurrent is om iets te verkopen aan deze klant. Om te kunnen concurreren voor de apparaten die worden aangeschaft voordat de drempelwaarde wordt bereikt, moet de concurrent een veel lagere prijs aanbieden. De kortingsregelingen hadden dus een afschrikkende werking voor nieuwkomers op de markt, doordat markttoetreding structureel onaantrekkelijk was en duurder was dan wanneer er geen kortingen waren geweest. Deze situatie leverde voor de klant geen voordeel op aangezien Tomra door deze strategie een hoge gemiddelde prijs en haar monopolie kon handhaven.

( 28 ) Zie met name de punten 41 e.v. supra en voetnoot 23.

( 29 ) De Commissie vermeldt voorbeelden van kortingen die hebben geleid tot negatieve prijzen voor de klanten Rimi Svenska, KB Exonen, Netto, Norgesgruppen, HakonGruppen en Rema 1000 (zie punten 68 en 69 van de bij het Gerecht ingediende dupliek).

( 30 ) Namelijk dat „het begrip misbruik van een machtspositie een objectief begrip is, dat betrekking heeft op de gedragingen van een onderneming met een machtspositie die invloed kunnen uitoefenen op de structuur van een markt waar, juist door de aanwezigheid van de betrokken onderneming, de mededinging reeds is verzwakt, en die ertoe leiden dat de handhaving of de ontwikkeling van de nog bestaande marktconcurrentie wordt tegengegaan met andere dan de gebruikelijke middelen bij een op ondernemersprestaties gebaseerde normale mededinging met goederen of diensten” (zie onder meer Hoffmann-La Roche/Commissie, aangehaald in voetnoot 5, punt 91).

( 31 ) In dat arrest (Michelin II, aangehaald in voetnoot 22) wordt verwezen naar arrest Hof van 9 november 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Commissie („Michelin I”), (322/81, Jurispr. blz. 3461, punt 73).

( 32 ) Zie arresten Michelin II, aangehaald in voetnoot 22, punt 239, en British Airways/Commissie, aangehaald in voetnoot 19, punt 293.

( 33 ) Namelijk dat de overeenkomsten waarin Tomra als „voorkeurleverancier, hoofdleverancier of eerste leverancier” is aangewezen, een exclusiviteitsverplichting inhielden.

( 34 ) Zie bijvoorbeeld beschikking van de president van het Hof van 11 april 2002, NDC Health/IMS Health en Commissie [C-481/01 P (R), Jurispr. blz. I-3401, punt 88]. Zie ook arresten Hof van 14 juli 2005, ThyssenKrupp/Commissie (legeringstoeslag) (C-65/02 P en C-73/02 P, Jurispr. blz. I-6773, punten 80-87), en 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie (cement) (C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P en C-219/00 P, Jurispr. blz. I-123, punten 48 en 49).

( 35 ) Zie arrest Commissie/Brazzelli Lualdi e.a., aangehaald in voetnoot 4, punt 59.

( 36 ) Zie arrest Hoffmann-La Roche/Commissie, aangehaald in voetnoot 5, punt 90.

( 37 ) Cursivering van mij. Zie in die zin arrest Gerecht van 23 oktober 2003, Van den Bergh Foods/Commissie (T-65/98, Jurispr. blz. II-4653, punten 84 en 160).

( 38 ) Zie de punten 192 tot en met 194 van de bestreden beschikking en voetnoot 415 daarvan.

( 39 ) „Es wird einen Exklusivvertrag mit Tomra zu den Bedingungen vom 20.03.98 geben” (er zal met Tomra een exclusiviteitsovereenkomst zijn onder de voorwaarden van 20.03.98). Bijlage B.1 bij het verweerschrift, blz. 6686 van het dossier van de Commissie.

( 40 ) Beding 4 luidt: „Die Kooperationspartner sowie deren Regiebetriebe haben die Möglichkeit, jeweils einen Testmarkt innerhalb des Zeitraums mit Wettbewerbserzeugnissen auszustatten” (de partner waarmee wordt samengewerkt en zijn verkooppunten hebben gedurende deze periode de mogelijkheid om elk producten van concurrenten uit te proberen). Bijlage A-21 bij het verzoekschrift, blz. 892.

( 41 ) Dit soort inbreuk is immers reeds in verschillende beschikkingen en arresten aan de orde geweest. Zie onder meer: arrest Hof van 16 december 1975, Suiker Unie e.a./Commissie (40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 en 114/73, Jurispr. blz. 1663, punten 517 e.v.); arrest Hoffmann-La Roche/Commissie, aangehaald in voetnoot 5, punten 90 e.v.; arrest Michelin I, aangehaald in voetnoot 31, punten 62 e.v.; arrest Hof van 29 maart 2001, Portugal/Commissie (C-163/99, Jurispr. blz. I-26l3, punten 50 e.v.); arrest British Airways/Commissie, aangehaald in voetnoot 19; arrest Gerecht van 12 december 1991, Hilti/Commissie (T-30/89, Jurispr. blz. II-1439, punt 101); arrest Gerecht van 1 april 1993, BPB Industries en British Gypsum/Commissie (T-65/89, Jurispr. blz. II-389, punten 71 en 120); arrest Gerecht van 7 oktober 1999, Irish Sugar/Commissie (T-228/97, Jurispr. blz. II-2969, punten 198, 201 en 213); arrest Michelin II, aangehaald in voetnoot 22, punten 53 e.v., en arrest Solvay/Commissie, aangehaald in voetnoot 19.

( 42 ) Zie arrest Hof van 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commissie (C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P-C-208/02 P en C-213/02 P, Jurispr. blz. I-5425, punt 205). Zie bijvoorbeeld ook arrest Gerecht van 29 november 2005, SNCZ/Commissie (T-52/02, Jurispr. blz. II-5005, punt 77). Het staat de Commissie vrij het gewicht te wijzigen dat zij bij haar beoordeling van de zwaarte van de inbreuk aan bepaalde factoren verleent: arresten Gerecht van 14 mei 1998, Mayr-Melnhof/Commissie (T-347/94, Jurispr. blz. II-1751, punt 368), en 18 juli 2005, Scandinavian Airlines System/Commissie (T-241/01, Jurispr. blz. II-2917, punt 132) (het doet niet ter zake dat de Commissie in het verleden mogelijk minder zwaar tilde aan het betrokken soort inbreuk).

( 43 ) Verordening (EG) van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen [101 VWEU] en [102 VWEU] (PB 2003, L 1, blz. 1).

( 44 ) Arrest Hof van 7 juni 1983, Musique Diffusion française e.a./Commissie (100/80-103/80, Jurispr. blz. 1825, punt 109).

( 45 ) Arrest Gerecht van 11 december 1996, Van Megen Sports/Commissie (T-49/95, Jurispr. blz. II-1799, punt 53).

( 46 ) Zie in die zin arrest SNCZ/Commissie, aangehaald in voetnoot 42, punt 79, en arrest Gerecht van 13 januari 2004, JCB Service/Commissie (T-67/01, Jurispr. blz. II-49, punten 187-189).

( 47 ) Zie onder meer arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie (aangehaald in voetnoot 42, punt 255).

( 48 ) Ter illustratie wijs ik erop dat, zoals de Commissie aangeeft met betrekking tot het argument van Tomra dat de geldboete 8 % van haar omzet bedroeg, het uiteindelijke bedrag van de geldboete blijkbaar overeenkomt met ongeveer 7,14 % van de omzet. Indien rekening wordt gehouden met de duur van de inbreuk (namelijk vijf jaar, wat nooit is betwist), dan bedroeg de geldboete ongeveer 1,6 % van de totale omzet die Tomra gedurende de inbreukperiode heeft behaald.