Mededeling van de Commissie

Richtsnoeren voor de toepassing van artikel 81 van het EG-Verdrag op overeenkomsten inzake technologieoverdracht

(2004/C 101/02)

(Voor de EER relevante tekst)

I. INLEIDING

1. In deze richtsnoeren worden de beginselen uiteengezet voor de toetsing van overeenkomsten inzake technologieoverdracht aan artikel 81 van het Verdrag. Overeenkomsten inzake technologieoverdracht hebben betrekking op het in licentie geven van technologie, waarbij de licentiegever de licentienemer machtigt om de in licentie gegeven technologie te exploiteren voor de productie van goederen of diensten, overeenkomstig de definitie in artikel 1, lid 1, onder b) van Verordening (EG) nr. 773/2004 van de Commissie betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen overeenkomsten inzake technologieoverdracht (de GVTO)(1).

2. Het doel van de richtsnoeren is aanwijzingen te geven voor de toepassing van de GVTO, alsmede voor de toepassing van artikel 81 op overeenkomsten inzake technologieoverdracht die buiten het toepassingsgebied van de GVTO vallen. De GVTO en de richtsnoeren doen geen afbreuk aan de eventuele gelijktijdige toepassing van artikel 82 van het Verdrag op licentieovereenkomsten(2).

3. De in deze richtsnoeren gegeven regels moeten worden toegepast met inachtneming van de specifieke omstandigheden van elk geval. Dit sluit een mechanische toepassing uit. Elk geval moet worden beoordeeld op grond van de feitelijke omstandigheden en de richtsnoeren moeten op redelijke en soepele wijze worden toegepast. De gegeven voorbeelden dienen slechts ter illustratie en zijn niet exhaustief bedoeld. De Commissie zal in het kader van het nieuwe handhavingsstelsel dat bij Verordening nr. 1/2003(3) is ingevoerd, toezien op het functioneren van de GVTO en de richtsnoeren om na te gaan of wijzigingen noodzakelijk zijn.

4. Deze richtsnoeren doen geen afbreuk aan de interpretatie die mogelijk door het Hof van Justitie en het Gerecht van eerste aanleg aan artikel 81 en de GVTO wordt gegeven.

II. ALGEMENE BEGINSELEN

1. Artikel 81 en intellectuele-eigendomsrechten

5. Het doel van artikel 81 in zijn geheel is de bescherming van de mededinging op de markt met het oog op de bevordering van de welvaart van de consument en een doeltreffende besteding van middelen. Artikel 81, lid 1, verbiedt alle overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen ondernemingen, alsmede besluiten van ondernemersverenigingen(4) die de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden(5) en die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst(6). Bij wijze van uitzondering op deze regel bepaalt artikel 81, lid 3, dat het verbod van artikel 81, lid 1, buiten toepassing kan worden verklaard voor overeenkomsten tussen ondernemingen die bijdragen tot de verbetering van de productie of van de verdeling der producten of tot verbetering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen beperkingen op te leggen welke voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn of hen de mogelijkheid te geven voor een wezenlijk deel van de betrokken producten de mededinging uit te schakelen.

6. De wetgeving inzake intellectuele eigendom kent exclusieve rechten toe aan de houders van octrooien, auteursrechten, modelrechten, merken en andere wettelijk beschermde rechten. De eigenaar van intellectuele eigendom is krachtens de wetgeving inzake intellectuele eigendom gerechtigd ongeoorloofd gebruik van zijn intellectuele eigendom te voorkomen en deze te exploiteren, onder meer door haar in licentie te geven aan derden. Wanneer een product waarin een intellectuele-eigendomsrecht is verwerkt, door de houder of met zijn toestemming eenmaal binnen de EER op de markt is gebracht, is het intellectuele-eigendomsrecht uitgeput, dit wil zeggen dat de houder het niet langer kan gebruiken om zeggenschap te houden over de verkoop van het product(7) (beginsel van communautaire uitputting). De houder heeft krachtens de wetgeving inzake intellectuele eigendom niet het recht om verkopen door licentienemers of afnemers van producten waarin de in licentie gegeven technologie is verwerkt, te verhinderen(8). Het beginsel van communautaire uitputting strookt met de wezenlijke functie van intellectuele-eigendomsrechten, die erin bestaat de houder het recht toe te kennen om anderen te beletten zijn intellectuele eigendom zonder zijn toestemming te exploiteren.

7. Het feit dat de wetgeving inzake intellectuele eigendom exclusieve exploitatierechten verleent, betekent niet dat intellectuele-eigendomsrechten geheel buiten de werkingssfeer van het mededingingsrecht vallen. De artikelen 81 en 82 zijn met name van toepassing op overeenkomsten waarbij een rechthebbende aan een andere onderneming een licentie geeft om zijn intellectuele-eigendomsrechten te exploiteren(9). Het betekent evenmin dat er noodzakelijkerwijs een conflict is tussen intellectuele-eigendomsrechten en de communautaire mededingingsregels. Beide groepen rechtsregels hebben immers hetzelfde fundamentele doel, namelijk de bescherming van de welvaart van de consument en een doeltreffende besteding van middelen. Innovatie is een wezenlijk en dynamisch bestanddeel van een open en concurrerende markteconomie. Intellectuele-eigendomsrechten bevorderen een dynamische mededinging doordat zij ondernemingen aanmoedigen om te investeren in de ontwikkeling van nieuwe of betere producten en processen. Dat doet ook een vrije mededinging, omdat zij ondernemingen onder druk zet om te innoveren. Zowel intellectuele-eigendomsrechten als vrije mededinging zijn derhalve noodzakelijk om innovatie te bevorderen en een concurrerende exploitatie daarvan te waarborgen.

8. Bij de toetsing van licentieovereenkomsten aan artikel 81 mag niet uit het oog worden verloren dat voor de totstandkoming van intellectuele-eigendomsrechten vaak aanzienlijke investeringen vereist zijn en grote risico's moeten worden genomen. Om een dynamische mededinging niet te beperken en de prikkel tot innovatie te handhaven mag de innovator dan ook niet te veel worden beperkt in de exploitatie van intellectuele-eigendomsrechten die waardevol blijken te zijn. Daarom moet een innovator gewoonlijk het recht hebben om voor succesvolle projecten een vergoeding te vragen die toereikend is om investeringsprikkels te handhaven, waarbij met mislukte projecten rekening wordt gehouden. Het in licentie geven van technologie kan ook inhouden dat de licentienemer aanzienlijke niet-recupereerbare investeringen moet doen in de in licentie gegeven technologie en de productiemiddelen die nodig zijn om deze te exploiteren. Artikel 81 kan niet worden toegepast zonder rekening te houden met dergelijke voorafgaande investeringen van de partijen en de risico's die daarmee verband houden. Het risico dat de partijen nemen en de niet-recupeerbare investering die moet worden vastgelegd kunnen er bijgevolg toe leiden dat de overeenkomst, naargelang van het geval, buiten het toepassingsgebied van artikel 81, lid 1, valt of aan de voorwaarden van artikel 81, lid 3, voldoet gedurende de tijd die nodig is om de investering terug te verdienen.

9. Bij de toetsing van licentieovereenkomsten aan artikel 81 is het bestaande analytische kader soepel genoeg om afdoende rekening te houden met de dynamische aspecten van het in licentie geven van technologie. Er is geen vermoeden dat intellectuele-eigendomsrechten en licentieovereenkomsten op zichzelf aanleiding zouden geven tot bezwaren uit mededingingsoogpunt. De meeste licentieovereenkomsten zijn niet concurrentiebeperkend en brengen concurrentiebevorderende efficiëntieverbeteringen teweeg. Het in licentie geven als zodanig is concurrentiebevorderend omdat het leidt tot de verspreiding van technologie en aanzet tot innovatie. Bovendien kunnen zelfs concurrentiebeperkende licentieovereenkomsten dikwijls concurrentiebevorderende efficiëntieverbeteringen teweegbrengen, die in het licht van artikel 81, lid 3, dienen te worden onderzocht en moeten worden afgewogen tegen de negatieve effecten voor de mededinging(10). Verreweg de meeste licentieovereenkomsten zijn derhalve verenigbaar met artikel 81.

2. Het algemene kader voor de toepassing van artikel 81

10. Artikel 81, lid 1 verbiedt overeenkomsten die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging wordt beperkt. Deze bepaling is zowel van toepassing op beperkingen van de mededinging tussen de partijen bij een overeenkomst als op beperkingen van de mededinging tussen een van de partijen en derden.

11. Of een licentieovereenkomst de mededinging beperkt, moet worden beoordeeld binnen het feitelijke kader waarin de mededinging zich zou afspelen zonder de overeenkomst met zijn vermeende beperkingen(11). Bij het maken van deze beoordeling moet rekening worden gehouden met de waarschijnlijke invloed van de overeenkomst op de intertechnologiemededinging (d.w.z. de mededinging tussen ondernemingen die concurrerende technologieën gebruiken) en op de intratechnologiemededinging (d.w.z. de mededinging tussen ondernemingen die dezelfde technologie gebruiken)(12). Artikel 81, lid 1 verbiedt zowel beperking van de intertechnologiemededinging als van de intratechnologiemededinging. Er moet derhalve worden nagegaan in welke mate de overeenkomst deze twee aspecten van de mededinging op de markt beïnvloedt of zou kunnen beïnvloeden.

12. De volgende twee vragen kunnen hierbij een nuttige leidraad bieden. De eerste vraag heeft betrekking op de invloed van de overeenkomst op intertechnologiemededinging, de tweede vraag betreft de invloed van de overeenkomst op intratechnologiemededinging. Aangezien beperkingen beide vormen van mededinging tegelijkertijd kunnen beïnvloeden, kan het noodzakelijk zijn een beperking in het licht van beide vragen te onderzoeken alvorens kan worden vastgesteld of de mededinging wordt beperkt in de zin van artikel 81, lid 1:

a) Beperkt de licentieovereenkomst de daadwerkelijke of potentiële concurrentie die zonder de desbetreffende overeenkomst zou hebben bestaan? Indien dat het geval is, valt de overeenkomst mogelijk onder het verbod van artikel 81, lid 1. Om dit te kunnen beoordelen moet rekening worden gehouden met de mededinging tussen de partijen onderling en die tussen de partijen en derden. Wanneer bijvoorbeeld twee ondernemingen die in verschillende lidstaten gevestigd zijn, elkaar wederzijds licenties verlenen voor concurrerende technologieën en de verbintenis aangaan geen producten te verkopen op elkaars thuismarkten, wordt de (potentiële) mededinging die vóór de overeenkomst bestond, beperkt. Ook wanneer een licentiegever aan zijn licentienemers de verplichting oplegt geen concurrerende technologieën te gebruiken en die verplichting de technologieën van derden uitsluit van de markt, wordt de daadwerkelijke of potentiële mededinging die zonder de overeenkomst zou hebben bestaan, beperkt.

b) Beperkt de overeenkomst de feitelijke of potentiële mededinging die zonder de contractuele beperking(en) zou hebben bestaan? Indien dat het geval is, valt de overeenkomst mogelijk onder het verbod van artikel 81, lid 1. Wanneer een licentiegever bijvoorbeeld zijn licentienemers verbiedt om met elkaar te concurreren, wordt de (potentiële) mededinging die zonder de beperkingen tussen de licentienemers had kunnen bestaan, beperkt. Dergelijke beperkingen omvatten verticale prijsbinding evenals beperkingen van het verkoopgebied of de klantenkring tussen licentienemers. In sommige gevallen is het evenwel mogelijk dat bepaalde beperkingen niet onder artikel 81, lid 1 vallen, namelijk wanneer de beperking objectief noodzakelijk is voor het sluiten van een overeenkomst van een dergelijk type of karakter(13). Deze uitsluiting van de toepassing van artikel 81, lid 1 kan slechts plaatsvinden op basis van objectieve factoren die losstaan van de partijen zelf, en niet op grond van de subjectieve meningen en kenmerken van de partijen. De vraag is niet of de partijen in hun specifieke situatie er niet mee hadden ingestemd een minder beperkende overeenkomst te sluiten, maar of, gezien de aard van de overeenkomst en de kenmerken van de markt, een minder beperkende overeenkomst niet zou zijn gesloten door ondernemingen in een soortgelijke situatie. Zo kunnen bijvoorbeeld territoriale beperkingen in een overeenkomst tussen niet-concurrenten gedurende enige tijd buiten het toepassingsgebied van artikel 81, lid 1, vallen indien die beperkingen objectief gezien noodzakelijk zijn wil een licentienemer een nieuwe markt kunnen betreden. Evenzo is een aan alle licentienemers opgelegd verbod om aan bepaalde categorieën eindgebruikers te verkopen doorgaans niet concurrentiebeperkend indien een dergelijke beperking, om redenen van veiligheid of gezondheid gezien de gevaarlijke aard van het betrokken product, objectief gezien noodzakelijk is. De bewering dat de leverancier zonder de overeenkomst zou zijn overgegaan tot verticale integratie is niet voldoende. Besluiten om al dan niet tot verticale integratie over te gaan, hangen af van een brede waaier van complexe economische factoren, waaronder een aantal interne overwegingen binnen de betrokken onderneming.

13. Bij de toepassing van het in het voorgaande punt uiteengezette analytische kader moet rekening worden gehouden met het feit dat artikel 81, lid 1, een onderscheid maakt tussen overeenkomsten die een beperking van de mededinging tot doel hebben en overeenkomsten die een mededingingsbeperking als gevolg hebben. Een overeenkomst of contractuele beperking valt slechts onder het verbod van artikel 81, lid 1, indien zij tot doel of als gevolg heeft de intertechnologiemededinging en/of de intratechnologiemededinging te beperken.

14. Beperkend door hun doel zijn mededingingsbeperkingen die door hun aard beperkend zijn. Dit zijn mededingingsbeperkingen waarvan het, in het licht van de door de communautaire mededingingsregels nagestreefde doelstellingen, dermate waarschijnlijk is dat zij negatieve effecten voor de mededinging hebben dat het voor de toepassing van artikel 81, lid 1, niet noodzakelijk is aan te tonen dat er daadwerkelijke gevolgen zijn op de markt(14). Bovendien is het in geval van beperkingen door hun doel onwaarschijnlijk dat aan de voorwaarden van artikel 81, lid 3, is voldaan. De afweging of een overeenkomst al dan niet ten doel heeft de mededinging te beperken, geschiedt op basis van een aantal factoren. Deze factoren omvatten met name de inhoud van de overeenkomst en de objectieve oogmerken ervan. Het kan tevens noodzakelijk zijn rekening te houden met de context waarin de overeenkomst wordt toegepast of bedoeld is om te worden toegepast, of met de feitelijke gedragingen van de partijen op de markt(15). Met andere woorden, het kan noodzakelijk zijn de feiten die aan de overeenkomst ten grondslag liggen en de specifieke omstandigheden waaronder zij ten uitvoer wordt gelegd te onderzoeken alvorens kan worden vastgesteld of een bepaalde beperking al dan niet een "hardcore"-beperking van de mededinging vormt. De wijze waarop een overeenkomst daadwerkelijk ten uitvoer wordt gelegd kan een beperking door het doel ervan aan het licht brengen, zelfs wanneer de formele overeenkomst geen uitdrukkelijke bepaling in die zin bevat. Het bewijs van de subjectieve intentie van de partijen om de mededinging te beperken is een relevante factor maar geen noodzakelijke voorwaarde. Voor licentieovereenkomsten gaat de Commissie ervan uit dat de beperkingen die zijn opgenomen in de lijst van meest ingrijpende beperkingen van de mededinging in artikel 4 van de GVTO, beperkend zijn door hun doel zelf.

15. Wanneer een overeenkomst niet mededingingsbeperkend door haar doel is, dient te worden onderzocht of zij mededingingsbeperkende effecten heeft. Daarbij moet rekening worden gehouden met zowel daadwerkelijke als potentiële gevolgen(16). Met andere woorden, de overeenkomst moet waarschijnlijk concurrentiebeperkende gevolgen hebben. Om beperking van de mededinging ten gevolge te hebben moet een licentieovereenkomst in zoverre de daadwerkelijke of potentiële mededinging ongunstig kunnen beïnvloeden dat zij met een behoorlijke mate van waarschijnlijkheid op de relevante markt negatieve gevolgen doet verwachten op het punt van prijzen, productie, innovatie of de verscheidenheid of kwaliteit van de goederen en diensten. Dergelijke ongunstige effecten dienen merkbaar te zijn(17). Merkbare concurrentieverstorende effecten zullen zich waarschijnlijk voordoen wanneer tenminste één van de partijen in zekere mate marktmacht heeft of verkrijgt en de overeenkomst bijdraagt tot het tot stand brengen, handhaven of versterken van die marktmacht dan wel de partijen in staat stelt van die marktmacht gebruik te maken. Marktmacht is het vermogen om gedurende een niet-onaanzienlijke periode een prijsniveau in stand te houden dat boven het niveau van concurrerende prijzen ligt c.q. om een productie in stand te houden die qua omvang, productkwaliteit en -diversiteit of qua innovatie beneden het concurrerende niveau ligt. De omvang van de marktmacht die normaal gesproken is vereist om te besluiten tot een inbreuk op artikel 81, lid 1, is geringer dan de omvang van de marktmacht welke is vereist om te besluiten tot een machtspositie in de zin van artikel 82.

16. Om beperkingen te analyseren die mededingingsbeperkingen als gevolg hebben is het in de regel nodig de relevante markten af te bakenen. Doorgaans dient ook een onderzoek en beoordeling plaats te vinden van onder meer de aard van de betrokken producten en technologieën, de marktpositie van de partijen, de marktpositie van de concurrenten, de marktpositie van de afnemers, de aanwezigheid van potentiële concurrenten en de hoogte van de toetredingsdrempels. In sommige gevallen kan het evenwel mogelijk zijn rechtstreeks mededingingsbeperkende effecten aan te tonen door de marktgedragingen van de partijen bij de overeenkomst te analyseren. Het kan bijvoorbeeld mogelijk zijn aan te tonen dat een overeenkomst heeft geleid tot prijsstijgingen.

17. Licentieovereenkomsten hebben evenwel ook een aanzienlijk concurrentiebevorderend potentieel. Verreweg de meeste licentieovereenkomsten zijn zelfs concurrentiebevorderend. Licentieovereenkomsten kunnen innovatie in de hand werken doordat zij innovatoren de mogelijkheid bieden een rendement te halen waardoor zij althans gedeeltelijk hun onderzoeks- en ontwikkelingskosten kunnen dekken. Licentieovereenkomsten leiden ook tot een verspreiding van technologieën, hetgeen een waarde kan creëren doordat de productiekosten van de licentienemer worden verminderd of doordat hij in staat wordt gesteld nieuwe of verbeterde producten te produceren. Efficiëntieverbeteringen bij de licentienemer zijn dikwijls het resultaat van een combinatie van de technologie van de licentiegever en de productiemiddelen en technologieën van de licentienemer. Dit samenvoegen van complementaire productiemiddelen en technologieën kan leiden tot een configuratie van kosten en productie die anders niet had kunnen worden bereikt. Zo kan bijvoorbeeld de combinatie van een verbeterde technologie van de licentiegever met doeltreffendere productie- of distributiemethoden van de licentienemer de productiekosten verminderen of leiden tot de vervaardiging van een product van hogere kwaliteit. Licentiëring kan ook concurrentiebevorderend werken doordat het de belemmeringen voor de ontwikkeling en exploitatie van de eigen technologie van de licentienemer wegneemt. Met name in sectoren waar veel octrooien worden verleend heeft licentiëring dikwijls tot doel om vrijheid van ontwerp tot stand te brengen doordat het risico van inbreukvorderingen door de licentiegever wordt weggenomen. Wanneer de licentiegever ermee instemt zijn intellectuele-eigendomsrechten niet te gebruiken om de verkoop van producten door de licentienemer tegen te houden, neemt de overeenkomst een belemmering weg voor de verkoop van het product door de licentienemer, en bevordert zij aldus de mededinging in algemene zin.

18. Wanneer een licentieovereenkomst onder artikel 81, lid 1 valt, moeten de concurrentiebevorderende effecten van de overeenkomst in het kader van artikel 81, lid 3, worden afgewogen tegen de beperkende effecten. Wanneer aan elk van de vier voorwaarden van artikel 81, lid 3, is voldaan, is de beperkende licentieovereenkomst geldig en afdwingbaar, zonder dat daartoe een voorafgaande beslissing vereist is(18). "Hardcore"-beperkingen van de mededinging voldoen slechts in zeer uitzonderlijke gevallen aan de voorwaarden van artikel 81, lid 3. Dergelijke overeenkomsten voldoen over het algemeen niet aan (minstens) een van de eerste twee voorwaarden van artikel 81, lid 3. Zij creëren in de regel geen objectieve economische voordelen of voordelen voor de consument. Daarenboven voldoen dit soort overeenkomsten over het algemeen niet aan de onmisbaarheidstoets waarvan sprake is in de derde voorwaarde. Indien de partijen bijvoorbeeld de prijs vaststellen waartegen de op basis van de licentie vervaardigde producten moeten worden verkocht, zal dit in de regel leiden tot een geringere productie en een ondoeltreffende besteding van middelen, en uiteindelijk tot hogere prijzen voor de consument. De prijsbeperking is evenmin onmisbaar om de eventuele efficiëntieverbeteringen te bereiken die zouden voortvloeien uit het feit dat beide concurrenten over de twee technologieën beschikken.

3. Bepaling van de markt

19. De benadering van de Commissie ten aanzien van de definitie van de markt is terug te vinden in haar richtsnoeren inzake de bepaling van de relevante markt(19). Hier wordt alleen ingegaan op die aspecten van de bepaling van de markt die van specifiek belang zijn bij het in licentie geven van technologie.

20. Technologie is een input, die verwerkt wordt in een product dan wel een productieproces. Het in licentie geven van technologie kan derhalve een invloed hebben op zowel inputmarkten als outputmarkten. Bijvoorbeeld, een overeenkomst tussen twee partijen die concurrerende producten verkopen en die elkaar wederzijds technologieën in licentie geven in verband met de productie van die producten, kan de mededinging op de betrokken productmarkt beperken. Zij kan tevens de concurrentie beperken op de technologiemarkt en mogelijk ook op andere inputmarkten. Voor de beoordeling van de mededingingseffecten van licentieovereenkomsten kan het derhalve noodzakelijk zijn zowel relevante markten voor goederen en diensten (productmarkten) als technologiemarkten af te bakenen(20). De term "productmarkt", zoals gebruikt in artikel 3 van de GVTO, verwijst naar de relevante markten van goederen en diensten, met zowel een geografische als een productdimensie. Zoals duidelijk blijkt uit artikel 1, lid 1, onder j), van de GVTO wordt de term enkel gebruikt om de relevante markten van goederen en diensten te onderscheiden van de relevante technologiemarkten.

21. De GVTO en de onderhavige richtsnoeren betreffen de effecten op zowel de productmarkten voor eindproducten als de productmarken voor halffabrikaten. De relevante productmarkt omvat producten die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, door de kopers worden beschouwd als onderling verwisselbaar met, of substitueerbaar voor de contractproducten waarin de in licentie gegeven technologie is verwerkt.

22. Technologiemarkten betreffen de in licentie gegeven technologie en haar substituten, d.w.z. andere technologieën die op grond van hun kenmerken, hun royalty's en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, door de licentienemers als onderling verwisselbaar met, of substitueerbaar voor de in licentie gegeven technologie worden beschouwd. De methode voor het afbakenen van technologiemarkten is gebaseerd op dezelfde beginselen als die welke bij de afbakening van productmarkten worden gehanteerd. Uitgaand van de technologie die door de licentiegever op de markt wordt gebracht, moet worden nagegaan op welke andere technologieën de licentienemers zouden kunnen overschakelen bij een kleine maar duurzame stijging van de betrokken prijzen, d.w.z. de royalty's. Een andere benadering bestaat erin de markt voor producten waarin de in licentie gegeven technologie is verwerkt, in ogenschouw te nemen (zie punt 23).

23. Wanneer de relevante markten eenmaal zijn afgebakend, kunnen marktaandelen worden toegekend aan de diverse bronnen van concurrentie op de markt en worden gebruikt als een aanwijzing voor de relatieve sterkte van de marktdeelnemers. Bij technologiemarkten is een mogelijke werkwijze de marktaandelen te berekenen op basis van het aandeel van elke technologie in de totale licentieopbrengsten uit royalty's, hetgeen het aandeel van de betrokken technologie vertegenwoordigt op de markt waarop concurrerende technologieën in licentie worden gegeven. Dit zal echter dikwijls een louter theoretische veeleer dan praktische werkwijze zijn gezien het gebrek aan duidelijke informatie over royalty's enz. Een andere aanpak - en deze wordt in artikel 3, lid 3, van de GVTO toegepast - bestaat erin de marktaandelen op de technologiemarkt te berekenen aan de hand van de omzet van producten waarin de in licentie gegeven technologie is verwerkt, op de downstreamproductmarkten (zie punt 70). Bij deze benadering wordt rekening gehouden met alle verkopen op de relevante productmarkt, ongeacht of in het product een in licentie gegeven technologie is verwerkt. In het geval van technologiemarkten is de benadering van artikel 3, lid 3 waarbij rekening wordt gehouden met technologieën die (alleen) intern worden gebruikt, gerechtvaardigd. Deze aanpak geeft immers in het algemeen goed de sterkte van de technologie aan. Om te beginnen wordt rekening gehouden met eventuele potentiële concurrentie van ondernemingen die produceren op basis van een eigen technologie en die deze technologie wellicht in licentie zouden beginnen te geven bij een kleine maar duurzame stijging van de prijzen voor licenties. Zelfs indien het onwaarschijnlijk is dat andere technologiebezitters zouden beginnen te licentiëren, moet daarenboven worden vastgesteld dat de licentiegever niet noodzakelijk marktmacht heeft op de technologiemarkt, zelfs indien hij een groot aandeel heeft in de totale opbrengsten van licenties. Indien de downstreamproductmarkt concurrerend is, kan concurrentie op dat niveau de licentiegever daadwerkelijk aan banden leggen. Een verhoging van de royalty's upstream heeft invloed op de kosten van de licentienemer, maakt hem minder concurrerend en doet hem omzet verliezen. Als men uitgaat van het aandeel van de technologie op de productmarkt, wordt ook hiermee rekening gehouden en deze aanpak is derhalve normaliter een goede indicator voor de marktmacht van de licentiegever. Bij de beoordeling van individuele gevallen die buiten de vrijstelling van de GVTO vallen, kan het eventueel noodzakelijk zijn, indien dit praktisch mogelijk is, om beide werkwijzen toe te passen om de marktmacht van de licentiegever nauwkeuriger te bepalen.

24. Daarenboven moet er, afgezien van de vrijstelling van de GVTO, eveneens rekening mee worden gehouden dat een marktaandeel wellicht niet altijd een goede indicator is van de relatieve sterkte van beschikbare technologieën. De Commissie zal daarom onder meer tevens rekening houden met het aantal beschikbare onafhankelijke technologieën naast de technologieën die eigendom zijn van de partijen bij de overeenkomst, die de in licentie gegeven technologie tegen vergelijkbare kosten voor de gebruiker kunnen vervangen (zie punt 131).

25. Sommige licentieovereenkomsten kunnen invloed hebben op innovatiemarkten. Bij het onderzoeken van dergelijke effecten zal de Commissie zich echter doorgaans beperken tot een onderzoek van de invloed van de overeenkomst op de concurrentie binnen de bestaande product- en technologiemarkten(21). De mededinging op dergelijke markten kan worden beïnvloed door overeenkomsten die de invoering vertragen van verbeterde of nieuwe producten die mettertijd de bestaande producten zullen vervangen. In dergelijke gevallen is innovatie een bron van potentiële concurrentie waarmee rekening moet worden gehouden bij de beoordeling van de invloed van de overeenkomst op de product- en technologiemarkten. In een beperkt aantal gevallen kan het echter nuttig en nodig zijn ook de innovatiemarkten af te bakenen. Dit is met name het geval wanneer de overeenkomst gevolgen heeft voor innovatie die gericht is op de totstandbrenging van nieuwe producten en wanneer in een vroeg stadium O& O-pools kunnen worden onderkend(22). In dergelijke gevallen kan worden nagegaan of na de overeenkomst een voldoende aantal concurrerende O& O-pools zal overblijven voor een daadwerkelijke mededinging op het gebied van innovatie.

4. Het onderscheid tussen concurrenten en niet-concurrenten

26. Over het algemeen vormen overeenkomsten tussen concurrenten een groter risico voor de mededinging dan overeenkomsten tussen niet-concurrenten. De mededinging tussen ondernemingen die dezelfde technologie gebruiken (intra-technologieconcurrentie tussen licentienemers) vormt evenwel een belangrijke aanvulling op de mededinging tussen ondernemingen die concurrerende technologieën gebruiken (inter-technologieconcurrentie). Zo kan intra-technologieconcurrentie bijvoorbeeld leiden tot lagere prijzen voor de producten waarin de betrokken technologie is verwerkt, hetgeen niet alleen de consumenten van die producten rechtstreeks en onmiddellijk voordeel kan opleveren, maar ook de concurrentie tussen ondernemingen die concurrerende technologieën gebruiken verder kan aanwakkeren. In een licentiëringscontext moet er tevens rekening mee worden gehouden dat licentienemers hun eigen product verkopen. Zij zijn geen wederverkopers van een product dat door een andere onderneming is geleverd. Er is dus wellicht meer ruimte voor productdifferentiatie en mededinging gebaseerd op kwaliteit tussen licentienemers dan in het geval van verticale overeenkomsten voor de wederverkoop van producten.

27. Om de concurrentieverhouding tussen de partijen te bepalen, moet worden nagegaan of zij zonder de overeenkomst daadwerkelijke of potentiële concurrenten zouden zijn geweest. Indien de partijen zonder de overeenkomst op geen van de relevante markten waarop de overeenkomst van invloed is daadwerkelijke of potentiële concurrenten zouden zijn geweest, worden zij geacht niet-concurrenten te zijn.

28. Wanneer de licentiegever en de licentienemer beiden actief zijn op dezelfde productmarkt of dezelfde technologiemarkt zonder dat een of beide partijen inbreuk kan maken op de intellectuele-eigendomsrechten van de andere partij, zijn zij daadwerkelijke concurrenten op de betrokken markt. De partijen worden geacht daadwerkelijke concurrenten op de technologiemarkt te zijn indien de licentienemer zijn technologie reeds in licentie geeft en de licentiegever de technologiemarkt betreedt door de licentienemer een licentie te verlenen voor een concurrerende technologie.

29. De partijen worden geacht potentiële concurrenten op de productmarkt te zijn, indien zij zonder de overeenkomst en zonder inbreuk te maken op de intellectuele-eigendomsrechten van de andere partij, waarschijnlijk de vereiste extra investeringen hadden verricht om bij een kleine maar duurzame stijging van de productprijzen de relevante markt te betreden. Om een realistische concurrentiefactor te zijn is het noodzakelijk dat toetreding waarschijnlijk binnen een korte periode plaatsvindt. Normaalgesproken is een periode van één à twee jaar passend. In individuele gevallen kunnen evenwel langere perioden in aanmerking worden genomen. De periode die reeds op de markt aanwezige ondernemingen nodig hebben om hun capaciteit aan te passen kan als maatstaf worden gebruikt om deze periode te bepalen. Zo zullen de partijen doorgaans als potentiële concurrenten op de productmarkt worden beschouwd wanneer de licentienemer op de ene geografische markt produceert op basis van zijn eigen technologie en op een andere geografische markt begint te produceren op basis van een in licentie gegeven concurrerende technologie. In een dergelijk geval zou de licentienemer waarschijnlijk de tweede geografische markt kunnen betreden op basis van zijn eigen technologie, tenzij dat wordt verhinderd door objectieve factoren, zoals het bestaan van blokkeringsoctrooien (zie punt 32).

30. De partijen worden geacht potentiële concurrenten op de technologiemarkt te zijn, indien zij beschikken over eigen substitueerbare technologieën maar in het specifieke geval de licentienemer zijn eigen technologie niet in licentie geeft, terwijl hij dat waarschijnlijk wel zou doen bij een kleine maar duurzame stijging van de technologieprijzen. Voor de toepassing van de GVTO wordt potentiële concurrentie op de technologiemarkt evenwel niet in aanmerking genomen (zie punt 66).

31. Soms kunnen de partijen na de sluiting van de overeenkomst concurrenten worden omdat de licentienemer een concurrerende technologie ontwikkelt en begint te exploiteren. In dergelijke gevallen moet er rekening mee worden gehouden dat de partijen ten tijde van de sluiting van de overeenkomst niet-concurrenten waren en dat de overeenkomst onder die omstandigheden werd gesloten. De Commissie zal haar aandacht derhalve voornamelijk richten op de invloed van de overeenkomst op de mogelijkheden van de licentienemer om zijn eigen (concurrerende) technologie te exploiteren. Met name zal de lijst van "hardcore"-beperkingen die op overeenkomsten tussen concurrenten van toepassing is, niet op dergelijke overeenkomsten worden toegepast tenzij de overeenkomst later, nadat de partijen concurrenten zijn geworden, op een wezenlijk punt wordt gewijzigd (zie artikel 4, lid 3, van de GVTO). De ondernemingen die partij zijn bij een overeenkomst kunnen eveneens concurrenten worden na de sluiting van de overeenkomst wanneer de licentienemer reeds vóór het verwerven van de licentie op de productmarkt actief was en wanneer de licentiegever later de productmarkt betreedt, hetzij op basis van de in licentie gegeven technologie of van een nieuwe technologie. Ook in dit geval blijft de "hardcore"-lijst die voor overeenkomsten tussen niet-concurrenten geldt, op de overeenkomst van toepassing tenzij deze later op een wezenlijk punt wordt gewijzigd (zie artikel 4, lid 3, van de GVTO).

32. Indien de partijen technologieën bezitten die in één richting of in twee richtingen een blokkeringspositie behelzen, worden de partijen geacht niet-concurrenten te zijn op de technologiemarkt. Van een blokkeringspositie in één richting is sprake wanneer een technologie niet kan worden geëxploiteerd zonder inbreuk te maken op een andere technologie. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer een octrooi betrekking heeft op de verbetering van een technologie die onder een andere octrooi valt. In dat geval veronderstelt de exploitatie van het verbeteringsoctrooi dat de houder een licentie verkrijgt op het basisoctrooi. Er is sprake van een blokkeringspositie in twee richtingen wanneer geen van beide technologieën kan worden geëxploiteerd zonder inbreuk te maken op de andere en wanneer de houders derhalve van elkaar een licentie of een gebruiksrecht moeten verkrijgen. Bij de vaststelling of er een blokkeringspositie bestaat, zal de Commissie zich baseren op objectieve factoren en niet op het subjectieve standpunt van de partijen. Bijzonder overtuigend bewijsmateriaal van het bestaan van een blokkeringspositie is vereist wanneer de partijen er een gemeenschappelijk belang bij zouden hebben om aanspraak te maken op het bestaan van een blokkeringspositie om als niet-concurrenten te worden aangemerkt, bijvoorbeeld wanneer de beweerde blokkeringspositie in twee richtingen technologieën betreft die uit technisch oogpunt substitueerbaar zijn. Relevant bewijsmateriaal omvat rechterlijke beslissingen, met inbegrip van gerechtelijke bevelen en rapporten van onafhankelijke deskundigen. In het laatste geval zal de Commissie met name zorgvuldig nagaan hoe de deskundige is gekozen. Ook ander overtuigend bewijsmateriaal, zoals door de partijen aangevoerd deskundigenbewijs dat zij goede en geldige redenen hebben of hadden om te geloven dat er sprake is of was van een blokkeringspositie, kan evenwel van belang zijn om het bestaan van een blokkeringspositie te staven.

33. In sommige gevallen kan wellicht ook worden geconcludeerd dat, hoewel de licentiegever en de licentienemer concurrerende producten vervaardigen, zij niet-concurrenten zijn op de relevante productmarkt en op de relevante technologiemarkt, omdat de in licentie gegeven technologie een zo drastische innovatie inhoudt dat de technologie van de licentienemer achterhaald en niet meer concurrerend is. In dergelijke gevallen schept de technologie van de licentiegever een nieuwe markt of stoot zij de technologie van de licentienemer uit de markt. Vaak is het evenwel niet mogelijk tot deze conclusie te komen op het ogenblik waarop de overeenkomst wordt gesloten. Gewoonlijk wordt pas wanneer de technologie of de producten waarin zij verwerkt is reeds enige tijd ter beschikking van de consument staan, duidelijk dat de oude technologie achterhaald en niet meer concurrerend is geworden. Toen bijvoorbeeld de cd-technologie werd ontwikkeld en de eerste spelers en schijfjes op de markt werden gebracht, was het niet duidelijk dat deze nieuwe technologie de lp-technologie zou vervangen. Dit is pas enkele jaren later duidelijk geworden. Bijgevolg zullen de partijen worden beschouwd als concurrenten indien het op het ogenblik van het sluiten van de overeenkomst niet duidelijk is dat de technologie van de licentienemer achterhaald en niet meer concurrerend is. Aangezien zowel artikel 81, lid 1, als artikel 81, lid 3, moeten worden toegepast met inachtneming van de feitelijke omstandigheden waarin de overeenkomst ten uitvoer wordt gelegd, hebben wezenlijke wijzigingen in de feitelijke omstandigheden gevolgen voor de beoordeling. De classificatie van de verhouding tussen de partijen zal dan ook worden gewijzigd in een verhouding tussen niet-concurrenten indien later blijkt dat de technologie van de licentienemer achterhaald raakt en niet meer concurrerend is op de markt.

III. TOEPASSING VAN DE GROEPSVRIJSTELLINGSVERORDENING

1. De gevolgen van de groepsvrijstellingsverordening

34. Overeenkomsten inzake technologieoverdracht die voldoen aan de in de GVTO gestelde voorwaarden, krijgen als groep ontheffing van het verbod van artikel 81, lid 1. Groepsgewijs vrijgestelde overeenkomsten zijn geldig in rechte en afdwingbaar. Dergelijke overeenkomsten kunnen alleen voor de toekomst worden verboden, en alleen na een intrekking van de groepsvrijstelling door de Commissie of door een mededingingsautoriteit van een lidstaat. Groepsgewijs vrijgestelde overeenkomsten kunnen door een nationale rechter in het kader van een geschil tussen particulieren niet op grond van artikel 81 ongeldig worden verklaard.

35. De groepsgewijze vrijstelling van categorieën overeenkomsten inzake technologieoverdracht is gebaseerd op het vermoeden dat dergelijke overeenkomsten - in zoverre zij onder artikel 81, lid 1, vallen - voldoen aan de vier voorwaarden van artikel 81, lid 3. Vermoed wordt derhalve dat de overeenkomsten economische verbeteringen opleveren, dat de in de overeenkomsten opgenomen beperkingen onmisbaar zijn voor het bereiken van die verbeteringen, dat een billijk aandeel in de efficiëntieverbeteringen de gebruikers op de betrokken markten ten goede zal komen en dat de overeenkomsten aan de betrokken ondernemingen niet de mogelijkheid zullen geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken producten de mededinging uit te schakelen. De in de GVTO vervatte marktaandeeldrempels (artikel 3), lijst van "hardcore"-beperkingen (artikel 4) en uitgesloten beperkingen (artikel 5) beogen te garanderen dat alleen beperkende overeenkomsten die redelijkerwijs geacht mogen worden aan de vier voorwaarden van artikel 81, lid 3, te voldoen, onder de groepsvrijstelling vallen.

36. Zoals in deel IV wordt besproken vallen veel licentieovereenkomsten buiten de toepassing van artikel 81, lid 1, ofwel omdat zij de mededinging in het geheel niet beperken, ofwel omdat deze beperking van de mededinging niet merkbaar is(23). Voor zover dergelijke overeenkomsten hoe dan ook onder de toepassing van de GVTO zouden vallen, is het niet nodig vast te stellen of zij onder het verbod van artikel 81, lid 1, vallen(24).

37. Buiten het toepassingsgebied van de groepsvrijstelling is het relevant te onderzoeken of de overeenkomst in het concrete geval onder het verbod van artikel 81, lid 1, valt, en zo ja, of aan de voorwaarden van artikel 81, lid 3, is voldaan. Er bestaat geen vermoeden dat overeenkomsten inzake technologieoverdracht die buiten de groepsvrijstelling vallen, onder het verbod van artikel 81, lid 1 vallen of onverenigbaar zijn met artikel 81, lid 3. Met name vormt het loutere feit dat de marktaandelen van de partijen boven de in artikel 3 van de GVTO gestelde marktaandeeldrempels liggen geen voldoende grond om te concluderen dat de overeenkomst onder het verbod van artikel 81, lid 1 valt. Een individuele beoordeling van de waarschijnlijke gevolgen van de overeenkomst is vereist. Alleen wanneer de overeenkomsten "hardcore"-beperkingen bevatten, kan normaliter aangenomen worden dat zij verboden zijn krachtens artikel 81.

2. Toepassingsgebied en geldigheidsduur van de groepsvrijstellingsverordening

2.1. Overeenkomsten tussen twee partijen

38. Overeenkomstig artikel 2, eerste alinea, van de GVTO heeft de verordening betrekking op overeenkomsten inzake technologieoverdracht "tussen twee ondernemingen". Overeenkomsten inzake technologieoverdracht tussen meer dan twee ondernemingen vallen niet onder de GVTO(25). Doorslaggevend voor het onderscheid tussen overeenkomsten tussen twee ondernemingen en multilaterale overeenkomsten is of de betrokken overeenkomst gesloten is tussen meer dan twee ondernemingen.

39. Overeenkomsten die gesloten zijn tussen twee ondernemingen vallen onder de toepassing van de GVTO, zelfs indien de overeenkomst voorwaarden bevat voor meer dan één handelsniveau. Zo is de GVTO bijvoorbeeld van toepassing op een licentieovereenkomst die niet alleen betrekking heeft op het productiestadium maar ook op het distributiestadium en die voorschrijft welke verplichtingen de licentienemer moet of mag opleggen aan wederverkopers van de producten die in licentie worden geproduceerd(26).

40. Licentieovereenkomsten die worden gesloten tussen meer dan twee ondernemingen, geven vaak aanleiding tot dezelfde problemen als licentieovereenkomsten van dezelfde aard die tussen twee ondernemingen worden gesloten. Bij de individuele beoordeling van licentieovereenkomsten die van dezelfde aard zijn als die welke onder de groepsvrijstelling vallen maar die zijn gesloten tussen meer dan twee ondernemingen, zal de Commissie naar analogie de in de GVTO vervatte beginselen toepassen.

2.2. Overeenkomsten betreffende de productie van contractproducten

41. Uit artikel 2 volgt dat licentieovereenkomsten slechts onder de GVTO vallen indien zij betrekking hebben op "de productie van contractproducten", d.w.z. producten waarin de in licentie gegeven technologie is verwerkt of die ermee zijn vervaardigd. Met andere woorden, om onder de GVTO te vallen moet de licentie de licentienemer toestaan de in licentie gegeven technologie voor de productie van goederen of diensten te exploiteren (zie overweging 7 van de GVTO). De GVTO is niet van toepassing op technologiepools. Het begrip technologiepools slaat op overeenkomsten waarbij twee of meer partijen overeenkomen hun respectieve technologieën bijeen te brengen in een pool en deze als een pakket in licentie te geven. Het begrip technologiepools dekt tevens regelingen waarbij twee of meer ondernemingen overeenkomen een licentie te geven aan een derde en deze machtigen het technologiepakket verder in licentie te geven. Technologiepools worden onder IV.4 besproken.

42. De GVTO is van toepassing op licentieovereenkomsten voor de productie van contractproducten waarbij de licentienemer ook wordt gemachtigd om aan derden (sublicentienemers) licenties te verlenen voor in licentie gegeven technologie, mits de productie van contractproducten evenwel het primaire voorwerp van de overeenkomst is. Daarentegen is de GVTO niet van toepassing op overeenkomsten die sublicentiëring als primair voorwerp hebben. De Commissie zal evenwel naar analogie de beginselen van de GVTO en deze richtsnoeren toepassen op dergelijke "hoofdlicentieovereenkomsten" tussen de licentiegever en de licentienemer. De overeenkomsten tussen de licentienemer en de sublicentienemers vallen onder de GVTO.

43. De term "contractproducten" omvat goederen en diensten die zijn geproduceerd met gebruikmaking van de in licentie gegeven technologie. Dit is zowel het geval wanneer de in licentie gegeven technologie wordt gebruikt in het productieproces als wanneer deze in het product zelf is verwerkt. In deze richtsnoeren worden met de term "producten waarin de in licentie gegeven technologie is verwerkt" beide situaties bedoeld. De GVTO is van toepassing in alle gevallen waarin technologie in licentie wordt gegeven met het oog op de productie van goederen of diensten. Het is in dit verband voldoende indien de licentiegever toezegt zijn intellectuele-eigendomsrechten niet tegen de licentienemer uit te oefenen. De essentie van een zuivere octrooilicentie is immers het recht om binnen de werkingssfeer van het exclusieve recht op het octrooi te opereren. Hieruit volgt dat de GVTO ook van toepassing is op zogenaamde overeenkomsten inzake de niet-uitoefening van rechten en schikkingen waarbij de licentiegever de licentienemer toestaat binnen de werkingssfeer van het octrooi te produceren.

44. De GVTO heeft tevens betrekking op "toelevering" waarbij de licentiegever technologie in licentie geeft aan de licentienemer, die zich ertoe verbindt op grond daarvan bepaalde producten exclusief voor de licentiegever te produceren. Toelevering kan ook behelzen dat de licentiegever apparatuur ter beschikking stelt die moet worden gebruikt bij de productie van de goederen en diensten die onder de overeenkomst vallen. Wil het laatstgenoemde soort toeleveringscontract onder de GVTO vallen, dan moet de in licentie gegeven technologie en niet de ter beschikking gestelde apparatuur het primaire voorwerp van de overeenkomst vormen. Toelevering valt tevens onder de bekendmaking van de Commissie betreffende de beoordeling van toeleveringsovereenkomsten in het licht van artikel 81, lid 1, van het Verdrag(27). Volgens deze bekendmaking, die nog steeds van toepassing is, vallen toeleveringsovereenkomsten waarbij de toeleverancier zich ertoe verbindt bepaalde producten uitsluitend voor de opdrachtgever te produceren in de regel niet onder artikel 81, lid 1. Andere aan de toeleverancier opgelegde beperkingen, zoals het verbod op het verrichten of exploiteren van eigen onderzoek en ontwikkeling, kunnen echter wel onder het verbod van artikel 81 vallen(28).

45. De GVTO is eveneens van toepassing op overeenkomsten waarbij de licentienemer ontwikkelingswerkzaamheden moet verrichten alvorens een product of procédé tot stand te brengen dat klaar is voor commerciële exploitatie, in zoverre een contractproduct is bepaald. Ook al zijn dergelijke verdere werkzaamheden en investeringen noodzakelijk, toch is het voorwerp van de overeenkomst de productie van een bepaald contractproduct. Anderzijds zijn de GVTO en de richtsnoeren niet van toepassing op overeenkomsten waarbij een technologie in licentie wordt gegeven om de licentienemer in staat te stellen op verschillende gebieden verder onderzoek en ontwikkeling te verrichten. Zo zijn de GVTO en de richtsnoeren bijvoorbeeld niet van toepassing op de licentiëring van een technologisch onderzoeksinstrument dat in het kader van verder onderzoekswerk wordt gebruikt. Het kader van de GVTO en de richtsnoeren is gebaseerd op de veronderstelling dat er een rechtstreekse band bestaat tussen de in licentie gegeven technologie en een bepaald contractproduct. Wanneer een dergelijke band niet bestaat zijn onderzoek en ontwikkeling het voornaamste voorwerp van de overeenkomst, en niet het op de markt brengen van een bepaald product; in dat geval is het analytische kader van de GVTO en de richtsnoeren wellicht niet geschikt. Om dezelfde redenen hebben de GVTO en de richtsnoeren geen betrekking op toelevering op het gebied van onderzoek en ontwikkeling, waarbij de licentienemer zich ertoe verbindt verder onderzoek en ontwikkeling te verrichten op het gebied dat door de in licentie gegeven technologie wordt bestreken en het verbeterde technologiepakket aan de licentiegever terug te geven. Het voorwerp van dergelijke overeenkomsten is in hoofdzaak de levering van diensten op het gebied van onderzoek en ontwikkeling met het doel de technologie te verbeteren, en niet de productie van goederen en diensten op basis van de in licentie gegeven technologie.

2.3. Het begrip overeenkomsten inzake technologieoverdracht

46. De GVTO en deze richtsnoeren hebben betrekking op overeenkomsten voor de overdracht van technologie. Volgens artikel 1, lid 1, onder b) en h), van de GVTO omvat het begrip "technologie" octrooien en octrooiaanvragen, gebruiksmodellen en aanvragen van gebruiksmodellen, rechten inzake tekeningen en modellen, kwekersrechten, topografieën van halfgeleiderproducten, aanvullende beschermingscertificaten voor geneesmiddelen of andere producten waarvoor dergelijke aanvullende beschermingscertificaten kunnen worden verkregen, auteursrechten op software en knowhow. De in licentie gegeven technologie moet de licentienemer in staat stellen om, met of zonder andere input, de contractproducten te produceren.

47. Knowhow wordt in artikel 1, lid 1, onder i), gedefinieerd als een geheel van niet-geoctrooieerde praktische kennis die voortvloeit uit ervaring en onderzoek en die geheim, wezenlijk en bepaald is. "Geheim" betekent dat de knowhow niet algemeen bekend of gemakkelijk verkrijgbaar is. "Wezenlijk" betekent dat de knowhow informatie omvat die belangrijk en nuttig is voor de productie van de producten die onder de licentieovereenkomst vallen, of voor de toepassing van het procédé waarop de licentieovereenkomst betrekking heeft. Met andere woorden, de informatie moet in belangrijke mate bijdragen tot of bevorderlijk zijn voor de productie van de contractproducten. Wanneer de in licentie gegeven knowhow veeleer betrekking heeft op een product dan op een procédé, houdt deze voorwaarde in dat de knowhow nuttig is voor de productie van het contractproduct. Aan deze voorwaarde is niet voldaan wanneer het contractproduct op basis van vrij beschikbare technologie kan worden geproduceerd. Deze voorwaarde betekent echter niet dat het contractproduct een grotere waarde moet hebben dan de producten die met vrij beschikbare technologie worden vervaardigd. In het geval van procestechnologie houdt deze voorwaarde in dat de knowhow nuttig is in zoverre bij de sluiting van de overeenkomst redelijkerwijs kan worden verwacht dat deze in staat is de concurrentiepositie van de licentienemer aanzienlijk te verbeteren, bijvoorbeeld door zijn productiekosten te verminderen. "Bepaald" betekent dat kan worden nagegaan of de in licentie gegeven knowhow aan de criteria van geheim-zijn en wezenlijkheid voldoet. Aan deze voorwaarde wordt voldaan wanneer de in licentie gegeven knowhow in een handleiding of in enig ander schriftelijk document wordt beschreven. In sommige gevallen is dit evenwel redelijkerwijs niet mogelijk. De in licentie gegeven knowhow kan uit praktische kennis bestaan waarover de werknemers van de licentiegever beschikken. De werknemers van de licentiegever kunnen bijvoorbeeld over geheime en wezenlijke kennis beschikken inzake een bepaald productieprocédé die in de vorm van een opleiding aan de werknemers van de licentienemer wordt overgedragen. In dergelijke gevallen is het voldoende in de overeenkomst de algemene aard van de knowhow te beschrijven en de werknemers te registreren die bij deze overdracht aan de licentienemer zullen worden betrokken of betrokken zijn geweest.

48. Het begrip "overdracht" houdt in dat de technologie moet overgaan van de ene onderneming naar de andere. Een dergelijke overdracht vindt normaliter plaats in de vorm van een licentie, waarbij de licentiegever aan de licentienemer het recht verleent om zijn technologie te gebruiken tegen betaling van royalty's. Het kan ook in de vorm van een sublicentie, waarbij een licentienemer, die daarvoor de toestemming van de licentiegever heeft, licenties verleent aan derden (sublicentienemers) voor de exploitatie van de technologie.

49. De GVTO is alleen van toepassing op overeenkomsten die als hun primaire voorwerp de overdracht van in die verordening gedefinieerde technologie hebben, en niet de aankoop van goederen en diensten of de licentiëring van andere soorten intellectuele eigendom. Overeenkomsten die bepalingen bevatten betreffende de aan- en verkoop van producten vallen slechts onder de GVTO voorzover die bepalingen niet het primaire voorwerp van de overeenkomst vormen en rechtstreeks verbonden zijn met de toepassing van de in licentie gegeven technologie. Dit zal doorgaans het geval zijn wanneer de verplicht aan te kopen producten bestaan uit apparatuur of inputs voor procédés die specifiek bestemd zijn om de in licentie gegeven technologie efficiënt te exploiteren. Indien het product daarentegen een gewone grondstof is voor de vervaardiging van het eindproduct, moet zorgvuldig worden nagegaan of de in licentie gegeven technologie het primaire voorwerp van de overeenkomst vormt. Ingeval bijvoorbeeld de licentienemer reeds met behulp van een andere technologie een eindproduct vervaardigt, moet de licentie leiden tot een significante verbetering van het productieproces van de licentienemer, die de waarde van het van de licentiegever betrokken product overtreft. Het vereiste dat de gekoppelde producten verband moeten houden met de licentiëring van de technologie brengt mee dat de GVTO niet van toepassing is op de aankoop van producten die geen verband houden met de producten waarin de in licentie gegeven technologie wordt verwerkt. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer het gekoppelde product niet bestemd is om met het in licentie vervaardigde product te worden gebruikt, maar verband houdt met een activiteit op een afzonderlijke productmarkt.

50. De GVTO is slechts van toepassing op de licentiëring van andere soorten intellectuele eigendom, zoals merken en auteursrechten op andere werken dan software, voorzover die rechtstreeks verband houden met de exploitatie van de in licentie gegeven technologie en niet het primaire voorwerp van de overeenkomst vormen. Deze voorwaarde zorgt ervoor dat de groepsvrijstelling slechts geldt voor overeenkomsten betreffende andere soorten intellectuele-eigendomsrechten voorzover die andere intellectuele-eigendomsrechten dienen om de licentienemer in staat te stellen de in licentie gegeven technologie beter te exploiteren. De licentiegever kan bijvoorbeeld de licentienemer machtigen om zijn merk te gebruiken voor de producten waarin de in licentie gegeven technologie is verwerkt. De merklicentie maakt het de licentienemer wellicht mogelijk de in licentie gegeven technologie beter te exploiteren doordat de consumenten gemakkelijker een rechtstreeks verband kunnen leggen tussen het product en de kenmerken die het ontleent aan de in licentie gegeven technologie. Een verplichting voor de licentienemer om het merk van de licentiegever te gebruiken kan eveneens de verspreiding van de technologie bevorderen doordat de licentiegever zich beter kan bekendmaken als de bron van de technologie waarop de producten zijn gebaseerd. Wanneer de waarde van de in licentie gegeven technologie voor de licentienemer echter beperkt is omdat hij reeds een identieke of zeer vergelijkbare technologie gebruikt, en het belangrijkste voorwerp van de overeenkomst het merk is, is de GVTO niet van toepassing(29).

51. De licentiëring van een auteursrecht met het oog op de verveelvoudiging en verspreiding van het beschermde werk, d.w.z. de productie van kopieën voor wederverkoop, wordt geacht vergelijkbaar te zijn met de licentiering van technologie. Aangezien dergelijke licentieovereenkomsten betrekking hebben op de productie en verkoop van producten op grond van een intellectuele-eigendomsrecht, worden zij geacht van gelijke aard te zijn als overeenkomsten inzake technologieoverdracht en roepen zij normaliter soortgelijke problemen op. Hoewel de GVTO geen betrekking heeft op andere vormen van auteursrecht dan het auteursrecht inzake software, zal de Commissie als algemene regel de in de GVTO en onderhavige richtsnoeren neergelegde beginselen hanteren bij de toetsing van dit soort licentiëring.

52. De licentiëring van rechten op uitvoeringen en andere aan het auteursrecht verwante rechten daarentegen wordt geacht bijzondere kwesties met zich mee te brengen en het kan niet toepasselijk zijn dit soort licenties te beoordelen op basis van de beginselen die in deze richtsnoeren worden ontwikkeld. In het geval van de diverse rechten die betrekking hebben op uitvoeringen, wordt de waarde gecreëerd niet door de verveelvoudiging en verkoop van kopieën van een product maar door elke individuele uitvoering van het beschermde werk. Dit soort exploitatie kan diverse vormen aannemen, waaronder uitvoering, vertoning of verhuring van beschermd materiaal zoals films, muziek of sportgebeurtenissen. Bij de toepassing van artikel 81 moet rekening worden gehouden met de specifieke kenmerken van het werk en de wijze waarop het wordt geëxploiteerd(30). Beperkingen inzake wederverkoop geven wellicht in mindere mate aanleiding tot mededingingsbezwaren, terwijl zich wel bijzondere problemen kunnen voordoen wanneer licentiegevers hun licentienemers ertoe verplichten de door één licentiegever verkregen gunstiger voorwaarden tot elk van de licentiegevers uit te breiden. De Commissie zal de GVTO en deze richtsnoeren derhalve niet naar analogie toepassen op de licentiëring van deze andere rechten.

53. De Commissie zal de in de GVTO en deze richtsnoeren ontwikkelde beginselen evenmin uitbreiden tot merklicenties. Merklicenties worden vaak verleend in het kader van de distributie en wederverkoop van goederen en diensten, en leunen over het algemeen nauwer aan bij distributieovereenkomsten dan bij technologielicentieovereenkomsten. Wanneer een merklicentie rechtstreeks verband houdt met het gebruik, de verkoop of wederverkoop van goederen en diensten en niet het primaire voorwerp van de overeenkomst vormt, valt de licentieovereenkomst onder de toepassing van Verordening (EG) nr. 2790/1999 van de Commissie betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen(31).

2.4. Duur van de vrijstelling

54. Afhankelijk van de duur van de GVTO geldt de groepsvrijstelling zolang het in licentie gegeven eigendomsrecht niet is vervallen, verstreken of nietigverklaard. In het geval van knowhow geldt de groepsvrijstelling zolang de in licentie gegeven knowhow geheim blijft, behalve wanneer de knowhow algemeen bekend raakt door toedoen van de licentienemer, in welk geval de vrijstelling geldt voor de duur van de overeenkomst (zie artikel 2 van de GVTO).

55. De groepsvrijstelling geldt voor elk in licentie gegeven eigendomsrecht dat onder de overeenkomst valt, en vervalt op het ogenblik van het verstrijken, de nietigverklaring of de algemene bekendwording van het laatste intellectuele-eigendomsrecht dat als "technologie" wordt beschouwd in de zin van de GVTO (zie punt 46).

2.5. Relatie met andere groepsvrijstellingsverordeningen

56. De GVTO heeft betrekking op overeenkomsten tussen twee ondernemingen betreffende het in licentie geven van technologie met het oog op de productie van contractproducten. Technologie kan evenwel ook een onderdeel vormen van andere soorten overeenkomsten. Daarenboven worden de producten waarin de in licentie gegeven technologie verwerkt is vervolgens op de markt verkocht. Bijgevolg moet de relatie worden onderzocht tussen de GVTO en Verordening (EG) nr. 2658/2000 van de Commissie betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen specialisatieovereenkomsten(32), Verordening (EG) nr. 2659/2000 van de Commissie betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen onderzoeks- en ontwikkelingsovereenkomsten(33) en Verordening (EG) nr. 2790/1999 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen(34).

2.5.1. De groepsvrijstellingsverordeningen inzake specialisatie- en O& O-overeenkomsten

57. Volgens artikel 1, lid 1, onder c), van Verordening (EG) nr. 2658/2000 inzake specialisatieovereenkomsten heeft die verordening onder meer betrekking op overeenkomsten betreffende gezamenlijke productie, waarbij twee of meer ondernemingen zich ertoe verbinden bepaalde producten gezamenlijk te produceren. De verordening is ook van toepassing op bepalingen betreffende de verkoop of het gebruik van intellectuele-eigendomsrechten, voorzover die niet het voornaamste voorwerp van de overeenkomst vormen, maar rechtstreeks daarmee verband houden en voor de tenuitvoerlegging ervan noodzakelijk zijn.

58. Wanneer ondernemingen een productie joint venture oprichten en aan deze gemeenschappelijke onderneming een licentie geven om technologie te exploiteren die wordt gebruikt bij de productie van de producten die door de gemeenschappelijke onderneming worden vervaardigd, valt die licentie onder Verordening (EG) nr. 2658/2000 en niet onder de GVTO. Licenties in het kader van een productie joint venture dienen derhalve normaliter te worden getoetst aan Verordening (EG) nr. 2658/2000. Wanneer de joint venture echter aan derden licenties op de technologie verleent, heeft deze activiteit geen verband met de productie door de joint venture zelf en valt zij derhalve niet onder die verordening. Dergelijke licentieregelingen, waarbij de technologieën van de partijen worden bijeengebracht, zijn technologiepools, waarop onder IV.4 nader wordt ingegaan.

59. Verordening (EG) nr. 2659/2000 inzake onderzoeks- en ontwikkelingsovereenkomsten heeft betrekking op overeenkomsten waarbij twee of meer ondernemingen overeenkomen gemeenschappelijk onderzoek en ontwikkeling te verrichten en gemeenschappelijk de resultaten daarvan te exploiteren. Volgens artikel 2, punt 11, geschieden onderzoek en ontwikkeling, en de exploitatie van de resultaten ervan, gemeenschappelijk wanneer de daarmee verbonden taken door een gemeenschappelijke werkgroep, een gemeenschappelijke organisatie of gemeenschappelijke ondernemingen worden verricht, gemeenschappelijk aan een derde partij worden toevertrouwd, of onder de partij volgens specialisatie bij onderzoek, ontwikkeling, productie en distributie (met inbegrip van licentiëring) worden verdeeld.

60. Daaruit volgt dat Verordening (EG) nr. 2659/2000 van toepassing is op licentiëring tussen de partijen en op licentiëring door de partijen aan een gemeenschappelijke eenheid in het kader van een onderzoeks- en ontwikkelingsovereenkomst. In het kader van een dergelijke overeenkomst kunnen de partijen tevens de voorwaarden vaststellen voor het in licentie geven van de vruchten van de onderzoeks- en ontwikkelingsovereenkomst aan derden. Aangezien derden-licentienemers evenwel geen partijen zijn bij de onderzoeks- en ontwikkelingsovereenkomst, valt een individuele licentieovereenkomst die met derden wordt gesloten niet onder Verordening (EG) nr. 2659/2000. Voor dergelijke licentieovereenkomsten geldt een groepsvrijstelling uit hoofde van de GVTO indien zij aan de voorwaarden van die verordening voldoen.

2.5.2. De groepsvrijstellingsverordening inzake verticale overeenkomsten

61. Verordening (EG) nr. 2790/1999 van de Commissie inzake verticale overeenkomsten heeft betrekking op overeenkomsten die worden gesloten tussen twee of meer, met het oog op de toepassing van de overeenkomst elk in een verschillend stadium van de productie- of distributieketen werkzame ondernemingen en die betrekking hebben op de voorwaarden waaronder de partijen bepaalde goederen of diensten kunnen kopen, verkopen of doorverkopen. Zij is dus van toepassing op leverings- en distributieovereenkomsten(35).

62. Aangezien de GVTO alleen betrekking heeft op overeenkomsten tussen twee partijen en een licentienemer die producten verkoopt waarin de in licentie gegeven technologie is verwerkt een leverancier is in de zin van Verordening (EG) nr. 2790/1999, bestaat er een nauw verband tussen deze twee groepsvrijstellingsverordeningen. De overeenkomst tussen de licentiegever en de licentienemer valt onder de GVTO, terwijl overeenkomsten tussen een licentienemer en zijn afnemers onderworpen zijn aan Verordening (EG) nr. 2790/1999 en de richtsnoeren inzake verticale beperkingen(36).

63. De GVTO verleent ook een groepsvrijstelling voor overeenkomsten tussen de licentiegever en de licentienemer wanneer de overeenkomst aan de licentienemer verplichtingen oplegt met betrekking tot de wijze waarop hij de producten waarin de in licentie gegeven technologie is verwerkt moet verkopen. Met name kan de licentienemer ertoe verplicht worden een bepaald type distributiesysteem op te zetten, zoals exclusieve of selectieve distributie. Om in aanmerking te komen voor een groepsvrijstelling moeten de distributieovereenkomsten die voor het nakomen van die verplichtingen worden gesloten evenwel in overeenstemming zijn met Verordening (EG) nr. 2790/1999. De licentiegever kan de licentienemer bijvoorbeeld verplichten een systeem op te zetten dat gebaseerd is op exclusieve distributie volgens bepaalde regels. Uit artikel 4, onder b), van Verordening (EG) nr. 2790/1999 kan evenwel worden afgeleid dat passieve verkoop in het gebied van andere exclusieve distributeurs geoorloofd moet zijn.

64. Voorts moet het de distributeurs in principe vrij staan zowel actief als passief te verkopen in gebieden die bestreken worden door de distributiesystemen van andere licentienemers die op basis van de in licentie gegeven technologie hun eigen producten vervaardigen. Dit komt doordat, voor de toepassing van Verordening (EG) nr. 2790/1999, elke licentienemer een afzonderlijke leverancier is. De redenen die aan de door die verordening verleende groepsvrijstelling ten grondslag liggen, kunnen echter eveneens gelden wanneer de producten waarin de in licentie gegeven technologie verwerkt is door de licentienemers verkocht worden onder een gemeenschappelijke merknaam, die aan de licentiegever toebehoort. Wanneer de producten waarin de in licentie gegeven technologie verwerkt is onder een gemeenschappelijke merknaam verkocht worden, kunnen dezelfde doelmatigheidsgronden een reden zijn om dezelfde soorten beperkingen toe te passen tussen distributiesystemen van licentienemers onderling als binnen een enkel verticaal distributiesysteem. In dergelijke gevallen is het onwaarschijnlijk dat de Commissie beperkingen zou aanvechten wanneer naar analogie aan de vereisten van Verordening (EG) nr. 2790/1999 is voldaan. Wil er sprake zijn van verkoop onder een gemeenschappelijke merknaam, dan moeten de producten worden verkocht en op de markt gebracht onder eenzelfde merknaam die bepalend is voor het uitdrukken van kwaliteit en het overbrengen van andere relevante informatie aan de consument. Het is niet voldoende dat het product naast de merknamen van de licentienemers ook die van de licentiegever draagt, die hem identificeert als de bron van de in licentie gegeven technologie.

3. De door de groepsvrijstellingsverordening geboden veilige haven

65. Krachtens artikel 3 van de GVTO geldt de groepsvrijstelling voor beperkende overeenkomsten slechts beneden bepaalde marktaandeeldrempels, die de werkingssfeer van de groepsvrijstelling beperken tot overeenkomsten die, hoewel zij soms de mededinging beperken, over het algemeen geacht mogen worden te voldoen aan de voorwaarden van artikel 81, lid 3. Buiten de veilige haven die door de marktaandeeldrempels wordt geschapen, is individuele beoordeling van overeenkomsten vereist. Het feit dat marktaandelen de drempels overschrijden doet geen vermoeden ontstaan dat de overeenkomst onder het verbod van artikel 81, lid 1 valt of dat de overeenkomst niet aan de voorwaarden van artikel 81, lid 3 voldoet. Indien er geen sprake is van "hardcore"-beperkingen moet een marktonderzoek worden uitgevoerd.

66. Welke marktaandeeldrempel in verband met de door de GVTO geboden veilige haven van toepassing is, hangt af van de vraag of de overeenkomst is gesloten tussen concurrenten of niet-concurrenten. Voor de toepassing van de GVTO zijn ondernemingen concurrenten op de relevante technologiemarkt wanneer zij concurrerende technologieën in licentie geven. Potentiële concurrentie op de technologiemarkt wordt niet in aanmerking genomen voor de toepassing van de marktaandeeldrempels of van de "hardcore"-beperkingen. Buiten de veilige haven van de GVTO wordt met potentiële mededinging op de technologiemarkt rekening gehouden, maar dit leidt niet tot de toepassing van de lijst van "hardcore"-beperkingen voor overeenkomsten tussen concurrenten (zie ook punt 31).

67. Ondernemingen zijn concurrenten op de betrokken productmarkt wanneer zij beide actief zijn op dezelfde product- en geografische markt(en) waarop de producten waarin de in licentie gegeven technologie is verwerkt, worden verkocht (daadwerkelijke concurrenten). Zij worden eveneens als concurrenten beschouwd wanneer het waarschijnlijk is dat zij, op grond van realistische verwachtingen, de noodzakelijke bijkomende investeringen zouden doen of andere noodzakelijke overschakelingskosten zouden maken om bij een kleine maar duurzame stijging van de betrokken prijzen binnen een redelijk korte termijn(37) de relevante product- en geografische markt(en) te betreden (potentiële concurrenten).

68. Uit de punten 66 en 67 volgt dat twee ondernemingen geen concurrenten zijn in de zin van de GVTO wanneer de licentiegever noch een feitelijke noch een potentiële leverancier van producten is op de relevante markt en de licentienemer - die reeds aanwezig is op de productmarkt - geen licenties verleent op een concurrerende technologie, zelfs indien hij een concurrerende technologie bezit en op basis daarvan produceert. De partijen worden evenwel concurrenten indien de licentienemer op een later tijdstip zijn technologie in licentie begint te geven of indien de licentiegever een daadwerkelijke of potentiële leverancier van producten op de relevante markt wordt. In dat geval blijft de "hardcore"-lijst die geldt voor overeenkomsten tussen niet-concurrenten, op de overeenkomst van toepassing tenzij deze vervolgens op een wezenlijk punt wordt gewijzigd (zie artikel 4, lid 3 van de GVTO en punt 31).

69. In het geval van overeenkomsten tussen concurrenten is de marktaandeeldrempel 20 % en in het geval van overeenkomsten tussen niet-concurrenten is die 30 % (zie artikel 3, leden 1 en 2 van de GVTO). Wanneer de ondernemingen die partij zijn bij de licentieovereenkomst geen concurrenten zijn, valt de overeenkomst onder de groepsvrijstelling voor zover het marktaandeel van geen van de partijen op de betrokken relevante technologie- en productmarkten groter is dan 30 %. Indien de ondernemingen die partij zijn bij de licentieovereenkomst concurrenten zijn, valt de overeenkomst onder de groepsvrijstelling voor zover het gezamenlijke marktaandeel van de partijen op de relevante technologie- en productmarkten niet groter is dan 20 %. De marktaandeeldrempels gelden zowel voor de technologiemarkten als voor de markten van producten waarin de in licentie gegeven technologie is verwerkt. Indien de toepasselijke marktaandeeldrempel op een van de betrokken relevante markten wordt overschreden, is de groepsvrijstelling voor de overeenkomst niet van toepassing op die relevante markt. Indien de licentieovereenkomst bijvoorbeeld betrekking heeft op twee afzonderlijke productmarkten of twee afzonderlijke geografische markten, is het mogelijk dat de groepsvrijstelling op een van de markten van toepassing is en niet op de andere.

70. Voor technologiemarkten dient het marktaandeel van de licentiegever, overeenkomstig artikel 3, lid 3 van de GVTO, te worden berekend op basis van de verkopen door de licentiegever en al zijn licentienemers van producten waarin de in licentie gegeven technologie is verwerkt, en wel voor elke relevante markt afzonderlijk(38). Wanneer de partijen concurrenten zijn op de technologiemarkt, moet de verkoop van producten waarin de eigen technologie van de licentienemer is verwerkt worden opgeteld bij de verkoop van producten waarin de in licentie gegeven technologie is verwerkt. In het geval van nieuwe technologieën die nog geen verkoop hebben opgeleverd, wordt een marktaandeel van 0 % toegekend. Wanneer met de verkoop wordt begonnen, begint de technologie een marktaandeel op te bouwen.

71. Voor productmarkten dient het marktaandeel van de licentienemer te worden berekend op basis van de verkoop, door de licentienemer, van producten waarin de technologie van de licentiegever is verwerkt en van concurrerende producten, d.w.z. de totale omzet van de licentienemer op de betrokken productmarkt. Wanneer de licentiegever tevens een leverancier van producten is op de relevante markt, moet de omzet van de licentiegever op de betrokken productmarkt eveneens in aanmerking worden genomen. Bij de berekening van de marktaandelen op productmarkten wordt evenwel met de omzet van andere licentienemers geen rekening gehouden bij de berekening van het marktaandeel van de licentienemer en/of de licentiegever.

72. De marktaandelen dienen te worden berekend aan de hand van gegevens betreffende de waarde van de verkopen voorzover die beschikbaar zijn. Die gegevens geven normaliter een nauwkeurigere indicatie van de sterkte van een technologie dan gegevens betreffende het verkochte volume. Wanneer gegevens betreffende de waarde van de verkopen echter niet beschikbaar zijn, kan gebruik worden gemaakt van ramingen die op andere betrouwbare marktinformatie, waaronder gegevens betreffende de omvang van de verkopen op de markt, gebaseerd zijn.

73. De hierboven uiteengezette beginselen kunnen worden geïllustreerd aan de hand van de volgende voorbeelden:

Licentiëring tussen niet-concurrenten

Voorbeeld 1

Onderneming A is gespecialiseerd in de ontwikkeling van biotechnologische producten en technieken en heeft een nieuw product, Xeran, ontwikkeld. Zij houdt zich niet zelf bezig met de productie van Xeran, waarvoor zij noch de productie- noch de distributiefaciliteiten heeft. Onderneming B is een van de producenten van concurrerende producten, die worden vervaardigd op basis van vrij toegankelijke, niet-beschermde technologieën. In jaar 1 verkocht B voor 25 miljoen EUR aan producten die op basis van vrij toegankelijke technologie waren vervaardigd. In jaar 2 verleent A een licentie aan B voor de productie van Xeran. In dat jaar verkoopt B voor 15 miljoen EUR producten op basis van vrij toegankelijke technologieën en voor 15 miljoen EUR Xeran. In jaar 3 en de daaropvolgende jaren produceert en verkoopt B alleen Xeran, voor een bedrag van 40 miljoen EUR per jaar. Daarnaast verleent A in jaar 2 tevens een licentie aan C. C was niet eerder actief op die productmarkt. C produceert en verkoopt uitsluitend Xeran, voor 10 miljoen EUR in jaar 2 en voor 15 miljoen EUR in jaar 3 en de daaropvolgende jaren. Het is vastgesteld dat de totale markt voor Xeran en vervangproducten, waarop B en C actief zijn, een waarde van 200 miljoen EUR per jaar vertegenwoordigt.

In jaar 2, het jaar waarin de licentieovereenkomst wordt gesloten, bedraagt het marktaandeel van A op de technologiemarkt 0 %, aangezien dit marktaandeel moet worden berekend op basis van de totale verkoop van Xeran in het voorafgaande jaar. In jaar 3 bedraagt het marktaandeel van A op de technologiemarkt 12,5 %, hetgeen de waarde vertegenwoordigt van de in het voorafgaande jaar 2 door B en C geproduceerde Xeran. In jaar 4 en in de daaropvolgende jaren bedraagt het marktaandeel van A op de technologiemarkt 27,5 %, hetgeen de waarde vertegenwoordigt van de in het voorafgaande jaar door B en C geproduceerde Xeran.

In jaar 2 bedraagt het marktaandeel van B op de productmarkt 12,5 %, hetgeen de 25 miljoen EUR omzet van B in jaar 1 vertegenwoordigt. In jaar 3 bedraagt het marktaandeel van B 15 %, omdat haar omzet is gestegen tot 30 miljoen EUR in jaar 2. In jaar 4 en in de daaropvolgende jaren bedraagt het marktaandeel van B 20 %, met een jaaromzet van 40 miljoen EUR. Het marktaandeel van C op de productmarkt bedraagt 0 % in jaar 1 en 2, 5 % in jaar 3 en 7, 5 % in de daaropvolgende jaren.

Aangezien het licentieovereenkomsten tussen niet-concurrenten betreft en de individuele marktaandelen van A, B en C elk jaar minder dan 30 % bedragen, vallen de overeenkomsten binnen de door de GVTO geboden veilige haven.

Voorbeeld 2

De situatie is dezelfde als in voorbeeld 1, maar B en C zijn nu actief op verschillende geografische markten. Het is vastgesteld dat de totale markt voor Xeran en vervangproducten een waarde vertegenwoordigt van 100 miljoen EUR per jaar op elke geografische markt.

In dit geval moet het marktaandeel van A op de technologiemarkt worden berekend voor elk van de twee geografische markten. Op de markt waarop B actief is, hangt het marktaandeel van A af van de omzet die B behaalt met Xeran. Aangezien de totale markt in dit voorbeeld bij hypothese 100 miljoen EUR bedraagt, d.w.z. dat hij half zo groot is als in voorbeeld 1, bedraagt het marktaandeel van A 0 % in jaar 2, 15 % in jaar 3 en 40 % in de daaropvolgende jaren. Het marktaandeel van B bedraagt 25 % in jaar 2, 30 % in jaar 3 en 40 % daarna. In jaar 2 en 3 bedraagt het marktaandeel van zowel A als B minder dan de 30 %-drempel. De drempel wordt echter overschreden vanaf jaar 4 en dit betekent dat, krachtens artikel 8, lid 2, van de GVTO, de licentieovereenkomst tussen A en B na jaar 6 niet meer in aanmerking komt voor de vrijstelling en individueel moet worden beoordeeld.

Op de markt waarop C actief is, hangt het marktaandeel van A af van de omzet die C behaalt met Xeran. Het marktaandeel van A op de technologiemarkt, op basis van de omzet van C in het voorafgaande jaar, bedraagt derhalve 0 % in jaar 2, 10 % in jaar 3 en 15 % in de daaropvolgende jaren. Het marktaandeel van C op de productmarkt is hetzelfde: 0 % in jaar 2, 10 % in jaar 3 en 15 % in de daaropvolgende jaren. De licentieovereenkomst tussen A en C valt derhalve gedurende de gehele periode binnen de veilige haven.

Licentiëring tussen concurrenten

Voorbeeld 3

De ondernemingen A en B zijn actief op dezelfde relevante product- en geografische markt voor een bepaald chemisch product. Zij bezitten elk ook een octrooi op verschillende technologieën die worden gebruikt voor de vervaardiging van dat product. In jaar 1 ondertekenen A en B een wederkerige licentieovereenkomst, waarbij zij elkaar een licentie verlenen voor het gebruik van hun respectieve technologieën. In jaar 1 produceren A en B uitsluitend op basis van hun eigen technologie en verkoopt A voor 15 miljoen EUR van het product en B voor 20 miljoen EUR. Vanaf jaar 2 gebruiken zij beide hun eigen en elkaars technologie. Vanaf dat jaar verkoopt A voor 10 miljoen EUR van het product op basis van haar eigen technologie en voor 10 miljoen EUR op basis van de technologie van B. B verkoopt vanaf jaar 2 voor 15 miljoen EUR van het product op basis van haar eigen technologie en voor 10 miljoen EUR op basis van de technologie van A. Het is vastgesteld dat de totale markt voor het product en zijn vervangproducten een waarde van 100 miljoen EUR per jaar vertegenwoordigt.

Om de licentieovereenkomst in het kader van de GVTO te beoordelen, moeten de marktaandelen van A en B, zowel op de technologiemarkt als op de productmarkt, worden berekend. Het marktaandeel van A op de technologiemarkt hangt af van de hoeveelheid van het product die in het voorgaande jaar is verkocht en die door zowel A als B is geproduceerd op basis van de technologie van A. In jaar 2 bedraagt het marktaandeel van A op de technologiemarkt derhalve 15 %, hetgeen overeenkomt met haar eigen productie en verkoop van 15 miljoen EUR in jaar 1. Vanaf jaar 3 bedraagt het marktaandeel van A op de technologiemarkt 20 %, hetgeen overeenkomt met de omzet van 20 miljoen EUR die werd behaald met de verkoop van het product dat op basis van de technologie van A is geproduceerd en verkocht door A en door B (10 miljoen EUR elk). Op dezelfde wijze berekend, bedraagt het marktaandeel van B op de technologiemarkt in jaar 2 20 % en in de daaropvolgende jaren 25 %.

De marktaandelen van A en B op de productmarkt hangen af van hun respectieve omzet van het product in het voorafgaande jaar, ongeacht de gebruikte technologie. Het marktaandeel van A op de productmarkt bedraagt 15 % in jaar 2 en 20 % in de daaropvolgende jaren. Het marktaandeel van B op de productmarkt bedraagt 20 % in jaar 2 en 25 % in de daaropvolgende jaren.

Aangezien het een overeenkomst tussen concurrenten betreft, moet hun gezamenlijke marktaandeel, zowel op de technologiemarkt als op de productmarkt, beneden de marktaandeeldrempel van 20 % blijven om in aanmerking te komen voor de veilige haven. Het is duidelijk dat dat hier niet het geval is. Het gezamenlijke marktaandeel op de technologiemarkt en op de productmarkt bedraagt 35 % in jaar 2 en 45 % in de daaropvolgende jaren. Deze overeenkomst tussen concurrenten zal derhalve individueel moeten worden beoordeeld.

4. "Hardcore"-beperkingen van de mededinging in het kader van de groepsvrijstellingsverordening

4.1. Algemene beginselen

74. Artikel 4 van de GVTO bevat een lijst van meest ingrijpende beperkingen ("hardcore"-beperkingen) van de mededinging. De classificering van een beperking als een "hardcore"-beperking van de mededinging is gebaseerd op de aard van de beperking en op de ervaring, die leert dat dergelijke beperkingen bijna altijd concurrentieverstorend zijn. In overeenstemming met de jurisprudentie van de communautaire rechtscolleges(39) kan een dergelijke beperking blijken uit het klaarblijkelijke doel van de overeenkomst of uit de omstandigheden van het individuele geval (zie punt 14).

75. Wanneer een overeenkomst inzake technologieoverdracht een "hardcore"-beperking van de mededinging bevat, valt de overeenkomst krachtens artikel 4, leden 1 en 2, van de GVTO buiten de werkingssfeer van de groepsvrijstelling. Voor de toepassing van de GVTO kunnen "hardcore"-beperkingen niet van de rest van de overeenkomst worden gescheiden. Voorts is de Commissie van mening dat "hardcore"-beperkingen bij een individuele beoordeling slechts in uitzonderlijke omstandigheden zullen voldoen aan de vier voorwaarden van artikel 81, lid 3 (zie punt 18).

76. Artikel 4 van de GVTO maakt onderscheid tussen overeenkomsten tussen concurrenten en overeenkomsten tussen niet-concurrenten.

4.2. Overeenkomsten tussen concurrenten

77. Artikel 4, lid 1, bevat een lijst van de "hardcore"-beperkingen bij het verlenen van licenties tussen concurrenten. Volgens deze bepaling is de GVTO niet van toepassing op overeenkomsten die, op zich of in combinatie met andere factoren waarover de partijen controle hebben, direct of indirect tot doel hebben:

a) de mogelijkheden van een van de partijen tot het vaststellen van haar prijzen bij verkoop van producten aan derden te beperken;

b) de productie te beperken, met uitzondering van beperkingen van de productie van contractproducten die aan de licentienemer worden opgelegd in een niet-wederkerige overeenkomst of die aan slechts één van de licentienemers worden opgelegd in een wederkerige overeenkomst;

c) markten of klanten toe te wijzen, met uitzondering van:

i) de verplichting die aan de licentienemer of licentienemers wordt opgelegd om met de in licentie gegeven technologie uitsluitend binnen één of meer technische gebruiksgebieden of één of meer productmarkten te produceren;

ii) de verplichting die in een niet-wederkerige overeenkomst aan de licentiegever en/of licentienemer wordt opgelegd om met de in licentie gegeven technologie niet binnen één of meer technische gebruiksgebieden, één of meer productmarkten of één of meer exclusieve gebieden die aan de andere partij zijn voorbehouden, te produceren;

iii) de verplichting die aan de licentiegever wordt opgelegd om de technologie niet aan een andere licentienemer in een specifiek gebied in licentie te geven;

iv) de beperking, in een niet-wederkerige overeenkomst, van actieve en/of passieve verkoop door de licentienemer en/of de licentiegever in het exclusieve gebied of aan de exclusieve klantenkring die aan de andere partij is voorbehouden;

v) de beperking, in een niet-wederkerige overeenkomst, van actieve verkoop door de licentienemer in het exclusieve gebied of aan de exclusieve klantenkring die door de licentiegever is toegewezen aan een andere licentienemer, mits laatstgenoemde ten tijde van het sluiten van zijn licentieovereenkomst geen concurrerende onderneming van de licentiegever was;

vi) de verplichting die aan de licentienemer wordt opgelegd om de contractproducten uitsluitend te produceren voor eigen gebruik, mits de licentienemer niet wordt beperkt met betrekking tot de actieve of passieve verkoop van de contractproducten als reserveonderdelen voor zijn eigen producten;

vii) de verplichting die in een niet-wederkerige overeenkomst aan de licentienemer wordt opgelegd om de contractproducten uitsluitend te produceren voor een specifieke afnemer, indien de licentie is verleend om die afnemer een alternatieve voorzieningsbron te bieden;

d) de mogelijkheden van de licentienemer tot het exploiteren van zijn eigen technologie te beperken of de mogelijkheden van een van de partijen bij de overeenkomst tot het verrichten van onderzoek en ontwikkeling te beperken, tenzij die laatste beperking onmisbaar is om te voorkomen dat de in licentie gegeven knowhow aan derden wordt bekendgemaakt.

78. Voor een aantal "hardcore"-beperkingen maakt de GVTO een onderscheid tussen wederkerige en niet-wederkerige overeenkomsten. De "hardcore"-lijst is strikter voor wederkerige overeenkomsten dan voor niet-wederkerige overeenkomsten tussen concurrenten. Wederkerige overeenkomsten zijn overeenkomsten waarbij wederzijdse licenties worden verleend en de in licentie gegeven technologieën concurrerende technologieën zijn of gebruikt kunnen worden voor de productie van concurrerende producten. Niet-wederkerige overeenkomsten zijn overeenkomsten waarbij slechts één van de partijen haar technologie aan de andere partij in licentie geeft of waarbij, in het geval van wederzijdse licenties, de in licentie gegeven technologieën geen concurrerende technologieën zijn en niet kunnen worden gebruikt voor de productie van concurrerende producten. Een overeenkomst is niet wederkerig louter omdat zij een "grant-back"-verplichting bevat of omdat de licentienemer de door hem aangebrachte verbeteringen in de in licentie gegeven technologie weer aan de licentiegever in licentie geeft. Ingeval een niet-wederkerige overeenkomst op een later tijdstip een wederkerige overeenkomst wordt doordat een tweede licentieovereenkomst tussen dezelfde partijen wordt gesloten, zullen zij eventueel de eerste licentieovereenkomst moeten herzien om te voorkomen dat deze een "hardcore"-beperking bevat. Bij de beoordeling van het individuele geval zal de Commissie rekening houden met de tijd die tussen de sluiting van de eerste en de tweede licentieovereenkomst is verstreken.

79. De "hardcore"-beperking van de mededinging waarvan sprake is in artikel 4, lid 1, onder a), betreft overeenkomsten tussen concurrenten die ten doel hebben prijzen vast te stellen voor de verkoop van hun producten aan derden, met inbegrip van de producten waarin de in licentie gegeven technologie is verwerkt. Prijsafspraken tussen concurrenten vormen door hun doel zelf een beperking van de mededinging. Prijsafspraken kunnen bijvoorbeeld de vorm aannemen van een rechtstreekse overeenkomst over de exacte prijs die moet worden gerekend of over een prijslijst met maximum toegestane kortingen. Of de overeenkomst vaste, minimum-, maximum- of aanbevolen prijzen betreft, speelt geen rol. Prijsafspraken kunnen ook indirect tot stand komen door het gebruik van prikkels om afwijkingen van een overeengekomen prijsniveau te ontmoedigen, bijvoorbeeld door te bepalen dat het tarief van royalty's zal stijgen indien de productprijzen beneden een bepaald niveau dalen. Een aan de licentienemer opgelegde verplichting om een bepaalde minimum royalty te betalen vormt op zich echter geen prijsafspraak.

80. Wanneer royalty's worden berekend op basis van de individuele omzet van de betrokken producten, heeft het bedrag van de royalty's een rechtstreekse invloed op de marginale kosten van het product en dus ook op de productprijzen(40). Concurrenten kunnen derhalve wederzijdse licenties met wederkerige "running" royalty's (royalty's, berekend op basis van de individuele verkoop van producten) gebruiken om de prijzen op downstream-productmarkten te coördineren(41). De Commissie zal wederzijdse licenties met wederkerige "running" royalty's slechts als een prijsafspraak beschouwen indien de overeenkomst geen enkel concurrentiebevorderend doel heeft en derhalve geen bonafide licentieovereenkomst is. In dergelijke gevallen, waarin de overeenkomst geen enkele waarde schept en derhalve geen geldige commerciële rechtvaardiging heeft, is het een pseudo-licentie en houdt zij kartelvorming in.

81. De "hardcore"-beperking waarvan sprake in artikel 4, lid 1, onder a), heeft eveneens betrekking op overeenkomsten waarbij de royalty's worden berekend op basis van de totale omzet van alle producten, ongeacht of de in licentie gegeven technologie is gebruikt. Dergelijke overeenkomsten vallen eveneens onder artikel 4, lid 1, onder d), volgens hetwelk de licentienemer niet mag worden beperkt in de mogelijkheid om zijn eigen technologie te gebruiken (zie punt 95). Dergelijke overeenkomsten beperken over het algemeen de mededinging, aangezien de overeenkomst de kosten van het gebruik van de eigen concurrerende technologie van de licentienemer verhoogt en de mededinging die zonder de overeenkomst bestond beperkt(42). Dit geldt zowel voor wederkerige als voor niet-wederkerige overeenkomsten. Uitzonderlijk kan een overeenkomst waarbij de royalty's worden berekend op basis van de totale omzet van alle producten in een individueel geval toch voldoen aan de voorwaarden van artikel 81, lid 3, wanneer op basis van objectieve factoren kan worden vastgesteld dat de beperking onmisbaar is voor het tot stand brengen van concurrentiebevorderende licentiëring. Dit kan het geval zijn wanneer het zonder de beperking onmogelijk of bijzonder moeilijk zou zijn de door de licentienemer te betalen royalty's te berekenen en te controleren, bijvoorbeeld omdat de technologie van de licentiegever geen zichtbare sporen nalaat in het eindproduct en er geen andere, praktisch toepasbare controlemethodes voorhanden zijn.

82. De "hardcore"-beperking van de mededinging waarvan sprake is in artikel 4, lid 1, onder b), betreft wederzijdse productiebeperkingen die aan de partijen worden opgelegd. Een productiebeperking is een beperking van de hoeveelheid die een partij mag produceren en verkopen. Artikel 4, lid 1, onder b) heeft geen betrekking op productiebeperkingen die een licentienemer in een niet-wederkerige overeenkomst worden opgelegd, of productiebeperkingen die aan één van de licentienemers in een wederkerige overeenkomst worden opgelegd, mits de productiebeperking slechts betrekking heeft op producten die met de in licentie gegeven technologie zijn geproduceerd. Artikel 4, lid 1, onder b) merkt derhalve wederkerige productiebeperkingen die aan de partijen, en productiebeperkingen die aan de licentiegever worden opgelegd wat zijn eigen technologie betreft, als "hardcore"-beperkingen aan. Wanneer concurrenten instemmen met wederzijdse beperkingen van de productie, is het doel en het waarschijnlijke gevolg van de overeenkomst dat de productie in de markt wordt verminderd. Hetzelfde geldt voor overeenkomsten die de prikkel voor de partijen om de productie te verhogen verminderen, bijvoorbeeld doordat aan de ene partij de verplichting wordt opgelegd aan de andere partij een vergoeding te betalen indien een bepaald productieniveau wordt overschreden.

83. De gunstigere behandeling van niet-wederkerige hoeveelheidsbeperkingen is gebaseerd op de overweging dat een eenzijdige beperking niet noodzakelijkerwijs tot een lagere productie op de markt leidt terwijl ook het risico dat de overeenkomst geen bonafide licentieovereenkomst is geringer is wanneer de beperking niet wederkerig is. Wanneer een licentienemer bereid is een eenzijdige beperking te aanvaarden, is het waarschijnlijk dat de overeenkomst leidt tot een echte integratie van complementaire technologieën of tot een efficiëntieverbeterende integratie van de superieure technologie van de licentiegever met de productiemiddelen van de licentienemer. In een wederkerige overeenkomst is het waarschijnlijk dat een productiebeperking die aan één van de licentienemers wordt opgelegd de hogere waarde weerspiegelt van de door een van de partijen in licentie gegeven technologie, en concurrentiebevorderende licentiering wellicht aanmoedigt.

84. De "hardcore"-beperking van de mededinging waarvan sprake is in artikel 4, lid 1, onder c), betreft de toewijzing van markten en klanten. Overeenkomsten waarbij concurrenten markten en klanten verdelen hebben de beperking van de mededinging ten doel. Het is een "hardcore"-beperking wanneer concurrenten in een wederkerige overeenkomst overeenkomen om niet in bepaalde gebieden te produceren of niet actief en/of passief in bepaalde gebieden of aan bepaalde klanten, welke aan de andere partij zijn voorbehouden, te verkopen.

85. Artikel 4, lid 1, onder c), is van toepassing, ongeacht of de licentienemer zijn eigen technologie mag blijven gebruiken. Wanneer de licentienemer zijn apparatuur eenmaal heeft aangepast voor het gebruik van de technologie van de licentiegever met het oog op de productie van een bepaald product, zal het wellicht veel geld kosten om een afzonderlijke productielijn te handhaven waarbij van een andere technologie gebruik wordt gemaakt om klanten te bedienen die onder de beperkingen vallen. Gelet op het concurrentiebeperkende potentieel van de beperking zal de licentienemer bovendien waarschijnlijk niet sterk geneigd zijn om op basis van zijn eigen technologie te produceren. Het is bovendien zeer onwaarschijnlijk dat dergelijke beperkingen noodzakelijk zijn voor concurrentiebevorderende licentiëring.

86. Krachtens artikel 4, lid 1, onder c), punt ii), is het geen "hardcore"-beperking wanneer de licentiegever de licentienemer in een niet-wederkerige overeenkomst een exclusieve licentie verleent om op basis van de in licentie gegeven technologie in een specifiek gebied te produceren, en hij er aldus mee instemt de contractproducten niet zelf in dat gebied te produceren of deze vanuit dat gebied te leveren. Deze exclusieve licenties zijn vrijgesteld, ongeacht de omvang van het gebied. Indien de licentie voor de gehele wereld geldt houdt de exclusiviteit in dat de licentiegever ervan afziet de markt te betreden of daarop aanwezig te blijven. De groepsvrijstelling is eveneens van toepassing wanneer de licentie beperkt is tot een of meer technische gebruiksgebieden of een of meer productmarkten. Het doel van de overeenkomsten die onder artikel 4, lid 1, onder c), punt ii), vallen kan zijn de licentienemer te stimuleren om in de in licentie gegeven technologie te investeren en deze verder te ontwikkelen. Het doel van de overeenkomst is derhalve niet noodzakelijkerwijs een verdeling van de markten.

87. Krachtens artikel 4, lid 1, onder c), punt iv), en om dezelfde reden is de groepsvrijstelling eveneens van toepassing op niet-wederkerige overeenkomsten waarbij de partijen afspreken niet actief of passief te verkopen(43) in een exclusief gebied of aan een exclusieve klantenkring die aan de andere partij zijn voorbehouden.

88. Krachtens artikel 4, lid 1, onder c), punt iii), is er evenmin sprake van een "hardcore"-beperking wanneer de licentiegever de licentienemer aanwijst als zijn enige licentienemer in een specifiek gebied, hetgeen impliceert dat derden geen licentie zullen verkrijgen om op basis van de technologie van de licentiegever in het betrokken gebruiksgebied te produceren. Bij dergelijke "sole licences" is de groepsvrijstelling van toepassing, ongeacht of de overeenkomst wederkerig is of niet, aangezien de overeenkomst de mogelijkheden van de partijen om hun eigen technologie in de betrokken gebieden volledig te exploiteren, niet aantast.

89. Bij artikel 4, lid 1, onder c), punt v), zijn van de "hardcore"-lijst uitgesloten, en wordt derhalve, mits de marktaandeeldrempel in acht wordt genomen, vrijstelling verleend voor beperkingen, in een niet-wederkerige overeenkomst, van de actieve verkoop door een licentienemer in het gebied of aan de klantenkring die door de licentiegever aan een andere licentienemer zijn toegewezen. Voorwaarde is evenwel dat de beschermde licentienemer geen concurrent was van de licentiegever toen de overeenkomst werd gesloten. Het is niet gerechtvaardigd om dergelijke beperkingen als "hardcore"-beperkingen aan te merken. Deze beperkingen zullen, doordat zij de licentiegever in staat stellen een licentienemer die nog niet op de markt aanwezig was te beschermen tegen de actieve verkoop door licentienemers die concurrenten van de licentiegever zijn en die daarom reeds op de markt aanwezig zijn, de licentienemer waarschijnlijk aanmoedigen de in licentie gegeven technologie efficiënter te exploiteren. Komen de licentienemers evenwel onderling overeen om niet actief of passief in bepaalde gebieden of aan bepaalde klantenkringen te verkopen, dan behelst de overeenkomst een kartel van de licentienemers. Aangezien dergelijke overeenkomsten geen technologieoverdracht met zich brengen, vallen zij buiten het toepassingsgebied van de GVTO.

90. Krachtens artikel 4, lid 1, onder c), punt i), zijn in overeenkomsten tussen concurrenten opgenomen beperkingen die inhouden dat een licentie slechts op één of meer productmarkten of in één of meer technische gebruiksgebieden(44) mag worden geëxploiteerd, geen "hardcore"-beperkingen. Deze beperkingen zijn, tot een marktaandeeldrempel van 20 %, vrijgesteld ongeacht of de overeenkomst wederkerig is of niet. Een voorwaarde voor de toepassing van de groepsvrijstelling is echter wel dat de beperkingen ten aanzien van het gebruiksgebied niet verder gaan dan het toepassingsgebied van de in licentie gegeven technologieën. Een andere voorwaarde is dat aan de licentienemers geen beperkingen mogen worden opgelegd ten aanzien van het gebruik van hun eigen technologie (zie artikel 4, lid 1, onder d)). Worden licentienemers beperkt in het gebruik van hun eigen technologie, dan komt de overeenkomst neer op marktverdeling.

91. De groepsvrijstelling is van toepassing ongeacht of de beperking van het gebruiksgebied symmetrisch of asymmetrisch is. Een asymmetrische beperking van het gebruiksgebied in een wederkerige licentieovereenkomst houdt in dat beide partijen de respectievelijke technologieën die zij in licentie nemen slechts mogen gebruiken binnen verschillende gebruiksgebieden. Zolang de partijen geen beperkingen worden opgelegd ten aanzien van de exploitatie van hun eigen technologieën wordt er niet van uitgegaan dat de overeenkomst de partijen ertoe zal brengen het gebr