Voorstel voor een RICHTLIJN VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD betreffende markten voor financiële instrumenten en houdende intrekking van Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad (Herschikking) /* COM/2011/0656 definitief - 2011/0298 (COD) */





TOELICHTING 1. Achtergrond van het voorstel De richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten (Markets in Financial Instruments Directive – MiFID), die sinds november 2007 van kracht is, is een belangrijke pijler voor de integratie van de financiële markten in de EU. De MiFID is aangenomen volgens de "Lamfalussy-procedure"[1] en bestaat uit een kaderrichtlijn (Richtlijn 2004/39/EG[2]), een uitvoeringsrichtlijn (Richtlijn 2006/73/EG[3]) en een uitvoeringsverordening (Verordening (EG) nr. 1287/2006[4]). De MiFID brengt een regelgevingskader tot stand voor het verrichten van beleggingsdiensten in financiële instrumenten (zoals courtage, advies, handel, vermogensbeheer, overnemen van financiële instrumenten enz.) door banken en beleggingsondernemingen, alsook voor de exploitatie van gereglementeerde markten door marktexploitanten. In de richtlijn zijn tevens de bevoegdheden en taken van de nationale bevoegde autoriteiten met betrekking tot deze activiteiten vastgelegd. De overkoepelende doelstelling is de integratie, het concurrentievermogen en de efficiëntie van de financiële markten van de EU te bevorderen. Concreet is de mogelijkheid voor lidstaten afgeschaft om te eisen dat alle handel in financiële instrumenten op traditionele beurzen plaatsvindt en is concurrentie tussen deze beurzen en alternatieve platforms in geheel Europa mogelijk gemaakt. Ook is aan banken en beleggingsondernemingen een sterker "Europees paspoort" verleend om beleggingsdiensten in de gehele EU te verrichten, mits organisatorische en rapportage-eisen en veelomvattende regels ter bescherming van de belegger in acht worden genomen. Na drie en half jaar van kracht te zijn geweest, heeft de MiFID voor meer concurrentie tussen handelsplatforms voor financiële instrumenten en voor een grotere keuze van beleggers tussen dienstverrichters en beschikbare financiële instrumenten gezorgd. Deze vooruitgang werd mede in de hand gewerkt door technologische ontwikkelingen. Al met al zijn de transactiekosten afgenomen en is de integratie toegenomen[5]. Er heeft zich echter ook een aantal problemen voorgedaan. Ten eerste heeft de scherpere concurrentie tot nieuwe uitdagingen geleid. De voordelen van de grotere concurrentie zijn niet in dezelfde mate aan alle marktdeelnemers ten goede gekomen en zijn niet altijd doorgegeven aan de eindbeleggers, ongeacht of dit particuliere of institutionele beleggers betreft. De marktfragmentatie die inherent is aan concurrentie, heeft tevens de handelsomgeving complexer gemaakt, met name wat het verzamelen van handelsgegevens betreft. Ten tweede hebben de technologische en marktontwikkelingen diverse bepalingen van de MiFID ingehaald. Het gemeenschappelijk belang van transparante en gelijke concurrentievoorwaarden tussen handelsplatforms en beleggingsondernemingen wordt daardoor ondermijnd. Ten derde heeft de financiële crisis tekortkomingen blootgelegd in de regulering van andere instrumenten dan aandelen, die voornamelijk tussen professionele beleggers worden verhandeld. De vroegere aanname dat minimale transparantie, controle en bescherming van de belegger in verband met deze handel de marktefficiëntie sterker bevorderen, gaat niet langer op. Ten slotte onderstrepen de snelle innovatie en de groeiende complexiteit van financiële instrumenten het belang van een hoge mate van beleggersbescherming die gelijke tred houdt met de recentste ontwikkelingen. Ook al waren de algemene regels van de MiFID grotendeels gerechtvaardigd in het licht van de ervaringen van de financiële crisis, toch is het noodzakelijk gebleken er gerichte, ambitieuze verbeteringen in aan te brengen. De herziening van de MiFID maakt daarom integraal deel uit van hervormingen die erop gericht zijn niet alleen een veiliger, deugdelijker, transparanter en verantwoordelijker financieel stelsel tot stand te brengen dat ten dienste staat van de economie en de samenleving als geheel tijdens de nasleep van de financiële crisis, maar ook te zorgen voor een sterker geïntegreerde, efficiëntere en concurrerender financiële markt in de EU[6]. Bovendien is de MiFID een essentieel instrument om het streven van de G20[7] vorm te geven om de minder gereguleerde en meer ondoorzichtige delen van het financiële stelsel aan te pakken en de organisatie en transparantie van en het toezicht op de diverse marktsegmenten te vergroten, met name die welke betrekking hebben op instrumenten die veelal onderhands (over the counter – otc) worden verhandeld[8], in aanvulling op het wetgevingsvoorstel inzake otc-derivaten, centrale tegenpartijen en transactieregisters[9]. Er zijn ook doelgerichte verbeteringen vereist om tot een beter toezicht op en een grotere transparantie van grondstoffenderivatenmarkten te komen, zodat deze markten hun rol inzake hedging en koersvorming naar behoren kunnen vervullen. Deze verbeteringen zijn ook noodzakelijk om eerlijke concurrentie en efficiënte markten te garanderen in het licht van de ontwikkelingen in de marktstructuren en van de technologie. Voorts zijn specifieke wijzigingen in het kader voor de bescherming van de beleggers vereist om op de veranderende praktijken in te spelen en het beleggersvertrouwen te ondersteunen. Tot slot heeft de EU, conform de aanbevelingen van de groep de Larosière en de conclusies van de Raad (Ecofin)[10], zich ertoe verbonden om, waar zulks passend is, de manoeuvreerruimte van de lidstaten binnen de EU-richtlijnen inzake financiële diensten tot een minimum te beperken. Dit is de rode draad die door alle gebieden loopt die door de herziening van de MiFID worden bestreken, en die zal bijdragen tot de invoering van het "ene rulebook" voor financiële markten in de EU, tot een verdere bevordering van een gelijk speelveld voor lidstaten en marktdeelnemers, tot een beter toezicht en een betere handhaving, tot minder kosten voor marktdeelnemers, tot betere toegangsvoorwaarden en tot een versterking van de mondiale concurrentiepositie van de financiële sector van de EU. Dit alles heeft ertoe geleid dat het voorstel tot wijziging van de MiFID in twee delen is gesplitst. In een verordening worden de vereisten uiteengezet ten aanzien van de openbaarmaking van gegevens ten behoeve van de handelstransparantie voor het publiek en de melding van transactiegegevens aan bevoegde autoriteiten, de opheffing van belemmeringen voor niet-discriminerende toegang tot clearingfaciliteiten, de verplichte handel in derivaten op georganiseerde platforms, specifieke toezichtmaatregelen met betrekking tot financiële instrumenten en posities in derivaten, en het verrichten van diensten door ondernemingen van derde landen zonder de vestiging van een bijkantoor. Middels een richtlijn worden de specifieke vereisten aangepast met betrekking tot het verrichten van beleggingsdiensten, de draagwijdte van de vrijstellingen van de huidige richtlijn, de organisatorische eisen en gedragsregels voor beleggingsondernemingen, de organisatorische eisen voor handelsplatforms, de vergunningverlening aan en de geldende verplichtingen voor aanbieders van datarapporteringsdiensten, de bevoegdheden van de bevoegde autoriteiten, sancties, en regels voor ondernemingen van derde landen die via een bijkantoor activiteiten ontplooien. 2. Resultaten van de raadpleging van de betrokken partijen en de effectbeoordeling Het initiatief is het resultaat van een uitvoerige en continue dialoog met en raadpleging van alle belangrijke belanghebbenden, zoals effectentoezichthouders en –regelgevers en alle soorten marktdeelnemers, onder wie emittenten en kleine beleggers. Tevens is rekening gehouden met de standpunten die zijn geformuleerd tijdens een openbare raadpleging die liep van 8 december 2010 tot 2 februari 2011[11], een uitgebreide en druk bijgewoonde openbare hoorzitting die plaatsvond op 20-21 september 2010[12], en de informatie die is verkregen uit vanaf december 2009 gehouden uitgebreide bijeenkomsten met een breed scala aan belanghebbenden. Tot slot is bij het opstellen van het voorstel rekening gehouden met de opmerkingen en analyses uit de documenten en technische adviezen die zijn gepubliceerd door het Comité van Europese effectenregelgevers (Committee of European Securities Regulators – CESR), thans de Europese Autoriteit voor effecten en markten (European Securities and Markets Authority – ESMA)[13]. Daarnaast zijn bij externe consultants twee studies[14] besteld ter voorbereiding van de herziening van de MiFID. De eerste studie, waartoe op 10 februari 2010 aan PriceWaterhouseCoopers opdracht is gegeven en die op 13 juli 2010 is ontvangen, was gericht op gegevensverzameling over marktactiviteiten en andere aan de MiFID gerelateerde aangelegenheden. De tweede studie, waartoe op 21 juli 2010 aan Europe Economics opdracht is gegeven en die op 23 mei 2011 is ontvangen, betrof een kosten-batenanalyse van de diverse beleidsopties die in de context van de herziening van de MiFID kunnen worden overwogen. Overeenkomstig haar beleid inzake betere regelgeving heeft de Commissie een effectbeoordeling van de beleidsalternatieven verricht. De beleidsopties zijn beoordeeld in het licht van verschillende criteria: transparantie van de marktactiviteiten voor toezichthouders en marktdeelnemers, beleggersbescherming en -vertrouwen, gelijke concurrentievoorwaarden voor marktplatforms en handelssystemen in de EU, en kosteneffectiviteit, d.w.z. de mate waarin de opties de beoogde doelstellingen verwezenlijken en de werking van de effectenmarkten op kosteneffectieve en efficiënte wijze mogelijk maken. Al met al wordt ervan uitgegaan dat de herziening van de MiFID eenmalige nalevingskosten van 512 miljoen EUR à 732 miljoen EUR en permanente kosten van 312 miljoen EUR à 586 miljoen EUR met zich mee zal brengen, wat neerkomt op een eenmalig en een permanent kosteneffect van respectievelijk 0,10% à 0,15% en 0,06% à 0,12% van de totale exploitatiekosten van de EU-bankensector. Dat is veel minder dan de kosten voor de invoering van de MiFID. Het eenmalige kosteneffect van de invoering van de MiFID werd destijds geschat op 0,56% (retail- en spaarbanken) en 0,68% (zakenbanken) van de totale exploitatiekosten, terwijl de permanente kosten op 0,11% (retail- en spaarbanken) en 0,17% (zakenbanken) van de totale exploitatiekosten werden geraamd. 3. Juridische elementen van het voorstel 3.1. Rechtsgrondslag Het voorstel is gebaseerd op artikel 53, lid 1, VWEU. Deze richtlijn zou Richtlijn 2004/39/EG vervangen met betrekking tot de harmonisatie van de nationale voorschriften voor de verlening van een vergunning voor het verrichten van beleggingsdiensten en -activiteiten door beleggingsondernemingen, de verwerving van gekwalificeerde deelnemingen, de uitoefening van de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverlening, de bevoegdheden van de toezichthoudende autoriteiten van de desbetreffende lidstaat van herkomst en de lidstaat van ontvangst, alsmede de voorwaarden voor de vergunningverlening aan en bedrijfsuitoefening van gereglementeerde markten en aanbieders van marktgegevens. Het voorstel heeft als voornaamste doel en onderwerp het harmoniseren van nationale bepalingen betreffende de toegang tot de werkzaamheden van beleggingsondernemingen, gereglementeerde markten en aanbieders van datadiensten, de regelingen voor de governance van deze instellingen en het toezichtkader dat op hen van toepassing is. Om die reden is het gebaseerd op artikel 53, lid 1, VWEU. Het voorstel vormt een aanvulling op het voorstel voor een verordening [MiFIR] dat zorgt voor eenvormige en direct toepasselijke voorschriften die nodig zijn voor een gelijkmatige werking van de markt voor financiële instrumenten op het vlak van bijvoorbeeld bekendmaking van handelsgegevens, transactierapportage aan bevoegde autoriteiten en specifieke bevoegdheden voor de bevoegde autoriteiten en de ESMA. 3.2. Subsidiariteit en evenredigheid Volgens het subsidiariteitsbeginsel (artikel 5, lid 3, VEU) mag slechts op EU-niveau worden opgetreden indien de doelstellingen van het overwogen optreden niet voldoende door de lidstaten alleen kunnen worden verwezenlijkt, maar vanwege de omvang of de gevolgen van het overwogen optreden beter door de EU kunnen worden bereikt. De meeste kwesties die door de herziening worden bestreken, vallen reeds binnen het huidige wettelijke kader van de MiFID. Bovendien zijn financiële markten in wezen grensoverschrijdend van aard en zullen zij dat alsmaar meer worden. De voorwaarden waaronder bedrijven en exploitanten in deze context kunnen concurreren, of het nu de regels inzake transparantie voor of na de handel, de bescherming van de belegger of de risicobeoordeling en de risicobeheersing door marktdeelnemers betreft, moeten over alle grenzen heen gelijk zijn en vormen momenteel de kern van de MiFID. Thans dient op Europees niveau actie te worden ondernomen om het regelgevingskader van de MiFID zodanig te actualiseren en aan te passen dat rekening wordt gehouden met de ontwikkelingen die sinds de tenuitvoerlegging ervan op de financiële markten hebben plaatsgevonden. De reeds door de richtlijn teweeggebrachte verbeteringen op het gebied van de integratie en efficiëntie van de financiële markten en diensten in Europa zouden op die manier worden versterkt door het aanbrengen van de juiste aanpassingen om ervoor te zorgen dat de doelstellingen van een solide regelgevingskader voor de interne markt worden verwezenlijkt. Vanwege deze integratie zou geïsoleerd nationaal ingrijpen veel minder efficiënt zijn en tot fragmentatie van de markten leiden, hetgeen zou resulteren in toezicht- en regelgevingsarbitrage en verstoring van de concurrentie. Zo zouden verschillende niveaus van markttransparantie of beleggersbescherming in de lidstaten tot marktfragmentatie, minder liquide en efficiëntie markten en schadelijke toezicht- en regelgevingarbitrage leiden. Voor de Europese Autoriteit voor effecten en markten (European Securities and Markets Authority – ESMA) is eveneens een belangrijke rol weggelegd in de uitvoering van het nieuwe EU-brede kader. Aan de ESMA moeten specifieke bevoegdheden worden verleend om de werking van de interne effectenmarkt te verbeteren. In het voorstel wordt ten volle rekening gehouden met het evenredigheidsbeginsel, namelijk dat EU-actie voldoende moet zijn om de doelstellingen te verwezenlijken en niet verder mag gaan dan wat nodig is. Het voorstel is verenigbaar met dit beginsel omdat het uitgaat van een juiste evenwicht tussen het algemeen belang en de kostenefficiëntie van de maatregel. De verplichtingen die aan de verschillende partijen worden opgelegd, zijn zorgvuldig gekalibreerd. Bij het vaststellen van deze verplichtingen stond in het bijzonder het streven naar een evenwicht tussen beleggersbescherming, marktefficiëntie en kosten voor de sector centraal. 3.3. Inachtneming van de artikelen 290 en 291 VWEU Op 23 september 2009 heeft de Commissie haar goedkeuring gehecht aan voorstellen voor verordeningen tot oprichting van de EBA, de EAVB en de ESMA. In dit verband herinnert de Commissie aan haar verklaringen bij de vaststelling van de verordeningen tot oprichting van de Europese toezichthoudende autoriteiten met betrekking tot de artikelen 290 en 291 VWEU: "Wat het proces voor de vaststelling van de regelgevingsnormen betreft, benadrukt de Commissie het unieke karakter van de financiëledienstensector, dat voortvloeit uit de Lamfalussy-structuur en expliciet erkend wordt in verklaring 39 bij het VWEU. De Commissie twijfelt er evenwel sterk aan of de beperkingen van haar rol bij het vaststellen van gedelegeerde handelingen en uitvoeringsmaatregelen in overeenstemming zijn met de artikelen 290 en 291 VWEU". 3.4. Nadere uitleg van het voorstel, per hoofdstuk of per artikel 3.4.1. Algemeen – gelijke concurrentievoorwaarden Een centrale doelstelling van het voorstel is ervoor te zorgen dat alle georganiseerde handel via gereguleerde handelsplatforms plaatsvindt: gereglementeerde markten, multilaterale handelsfaciliteiten (multilateral trading facilities – MTF's) en georganiseerde handelsfaciliteiten (organised trading facilities – OTF's). Op al deze platforms zijn gelijke transparantievereisten voor en na de handel van toepassing. Ook de eisen die ten aanzien van organisatorische aspecten en markttoezicht aan deze platforms worden gesteld, zijn nagenoeg identiek. Op deze wijze wordt gezorgd voor gelijke concurrentievoorwaarden als het functioneel vergelijkbare activiteiten betreft waarbij handelsintenties van derden worden samengebracht. Belangrijk is echter dat de transparantievereisten worden afgestemd op de verschillende soorten instrumenten, met name aandelen, obligaties en derivaten, en op de verschillende soorten handel, met name op orderboek gebaseerde of prijsgedreven handelssystemen. Voor alle drie de soorten platforms geldt dat de exploitant van het platform neutraal is. Gereglementeerde markten en multilaterale handelsfaciliteiten worden gekenmerkt door niet-discretionaire transactieverwerking, wat betekent dat alle transacties overeenkomstig vooraf bepaalde regels worden uitgevoerd. Zij beconcurreren elkaar tevens in het aanbieden van een breed lidmaatschap, mits zij aan een transparant geheel aan criteria voldoen. De exploitant van een OTF heeft daarentegen een zekere mate van beslissingsbevoegdheid over de wijze waarop een transactie wordt uitgevoerd. Daarom gelden voor een dergelijke exploitant eisen op het gebied van beleggersbescherming, gedrag en optimale uitvoering ten aanzien van cliënten die van het platform gebruikmaken. De toegangs- en uitvoeringsregels van een OTF moeten derhalve weliswaar transparant en duidelijk zijn, maar zij bieden de exploitant ook de mogelijkheid voor cliënten een dienst te verrichten die kwalitatief, zo niet functioneel, verschilt van de diensten die gereglementeerde markten en MTF's voor hun leden en deelnemers verrichten. Om evenwel te vermijden dat zowel de neutraliteit van de exploitant van de OTF met betrekking tot elke transactie, als de plichten jegens op deze wijze bijeengebrachte cliënten in het gedrang kan of kunnen komen doordat winst ten koste van cliënten kan worden gemaakt, moet het de exploitant van de OTF verboden zijn met eigen kapitaal te handelen. Ten slotte kan georganiseerde handel ook via systematische interne afhandeling plaatsvinden. Een beleggingsonderneming met systematische interne afhandeling kan met eigen kapitaal handelen om transacties van cliënten uit te voeren. Een beleggingsonderneming met systematische interne afhandeling mag echter geen koop- en verkoopintenties van derden op functioneel dezelfde wijze als een gereglementeerde markt, een MTF of een OTF samenbrengen en is derhalve geen handelsplatform. Zowel de regel van de optimale uitvoering als de andere gedragregels zijn van toepassing en de cliënt moet goed weten wanneer hij handelt met de beleggingsonderneming en wanneer hij handelt met derden. Voor deze vorm van handel zijn specifieke vereisten inzake transparantie vóór de handel en toegangseisen van toepassing. Ook hier zijn de transparantievereisten op de verschillende soorten instrumenten (met name aandelen, obligaties en derivaten) afgestemd en onder specifieke drempelwaarden van toepassing. Alle handel voor eigen rekening door beleggingsondernemingen met cliënten, met inbegrip van andere beleggingsondernemingen, wordt derhalve als onderhandse handel (otc-handel) beschouwd. Otc-handel die niet onder de definitie van systematische interne afhandeling valt en die strikter moet worden gedefinieerd door wijzigingen in de uitvoeringswetgeving aan te brengen, vindt niet systematisch en onregelmatig plaats. 3.4.2. Uitbreiding van de MiFID-regels tot vergelijkbare producten en diensten (artikelen 1, 3 en 4) In de context van de werkzaamheden op het gebied van pakketproducten voor retailbeleggingen (packaged retail investment products – PRIP’s)[15] heeft de Commissie toegezegd te zullen streven naar een consistente toezicht- en regelgevingsbenadering op basis van de MiFID-bepalingen met betrekking tot de distributie aan particuliere beleggers van verschillende financiële producten die aan vergelijkbare beleggingsbehoeften voldoen en die voor vergelijkbare problemen inzake beleggersbescherming zorgen. Ten tweede zijn er bezorgdheden geuit ten aanzien van de toepasselijkheid van de MiFID ingeval beleggingsondernemingen of kredietinstellingen hun eigen effecten uitgeven en verkopen. De toepasselijkheid van de MiFID is duidelijk wanneer beleggingsadvies wordt verstrekt als onderdeel van de verkoop, maar er is meer duidelijkheid vereist wanneer diensten worden verricht zonder dat advies wordt verstrekt; in dat geval kan worden aangevoerd dat de beleggingsonderneming of zakenbank geen MiFID-dienst verricht. Tot slot is de verscheidenheid aan in de lidstaten geldende regels om plaatselijk actieve entiteiten die een beperkt gamma aan beleggingsdiensten aanbieden, van de MiFID vrij te stellen, niet langer houdbaar in het licht van de lessen van de financiële crisis, de complexiteit van financiële markten en producten, en het feit dat beleggers moeten kunnen vertrouwen op een zelfde mate van bescherming, ongeacht de locatie of de aard van de dienstverrichter. Daarom wordt in de voorstellen bepaald dat de MiFID-vereisten, en met name de gedragsregels en de regels inzake belangenconflicten, ook van toepassing zijn op de geadviseerde en niet-geadviseerde verkoop van gestructureerde deposito’s door kredietinstellingen. Daarnaast wordt gespecificeerd dat de MiFID ook geldt voor beleggingsondernemingen en kredietinstellingen die hun eigen effecten verkopen zonder advies te verstrekken. Ook worden de lidstaten verplicht in voor lokale entiteiten geldende nationale wetgeving vergunningsvereisten en gedragregels toe te passen die analoog zijn aan die van de MiFID. 3.4.3. Herziening van vrijstellingen van de MiFID (artikel 2) In de MiFID wordt handel voor eigen rekening in financiële instrumenten ingedeeld onder beleggingsdiensten en -activiteiten waarvoor een vergunning is vereist. Er zijn echter drie belangrijke nieuwe vrijstellingen geïntroduceerd met het oog op de uitsluiting van de werkingssfeer van de MiFID van personen voor wie handel voor eigen rekening de enige activiteit, een nevenactiviteit van een andere niet-financiële bedrijfsactiviteit of een activiteit in het kader van niet-financiële grondstoffenhandel is. Conform de verbintenissen die in het kader van de G20 zijn aangegaan, moet worden gezorgd voor een passende dekking door de bepalingen van de MiFID van ondernemingen die beleggingsdiensten voor cliënten verrichten en die op professionele basis beleggingsactiviteiten ontplooien. De voorstellen beperken de vrijstellingen derhalve nadrukkelijker tot activiteiten die minder centraal staan in de MiFID en die hoofdzakelijk voor eigen rekening of van commerciële aard zijn of waarbij er van geen hoogfrequente handel sprake is. 3.4.4. Verbeteringen in het kader voor de marktstructuur (artikelen 18, 19, 20, 32, 33, 34, 53 en 54) De marktontwikkelingen sinds de inwerkingtreding van de MiFID hebben vragen doen rijzen over een deel van het huidige regelgevingskader dat op verschillende soorten plaatsen van uitvoering van toepassing is en dat bedoeld is om eerlijke concurrentie, gelijke concurrentievoorwaarden en transparante en efficiënte markten in de hand te werken. Het feit dat zowel de functie als de opzet van de MiFID voornamelijk is toegespitst op de aandelenhandel en op de noodzaak om de transparantie en de weerbaarheid van niet-aandelenmarkten te verbeteren, alsook het feit dat niet alle soorten georganiseerde handel die de laatste jaren zijn opgekomen, op adequate wijze in de definities en vereisten van de drieledige indeling van de MiFID – gereglementeerde markten, multilaterale handelsfaciliteiten en beleggingsondernemingen met systematische interne afhandeling – kunnen worden ingepast, wijzen erop dat het bestaande kader moet worden verfijnd. De voorstellen voorzien in een nieuwe categorie, namelijk georganiseerde handelsfaciliteiten, die met geen van de bestaande categorieën overeenkomt en waarvoor strikte organisatorische eisen en identieke transparantieregels gelden. Tevens worden de belangrijkste vereisten voor alle platforms bijgewerkt, zodat rekening wordt gehouden met de scherpere concurrentie en de grensoverschrijdende handel die als gevolg van de technologische vooruitgang en de MiFID is ontstaan. 3.4.5. Verbeteringen in de corporatie governance (artikelen 9 en 48) De MiFID schrijft voor dat personen die het bedrijf van een beleggingsonderneming feitelijk leiden, als voldoende betrouwbaar moeten bekendstaan en over voldoende ervaring moeten beschikken om een gezonde en prudente bedrijfsvoering van de beleggingsonderneming te garanderen. In overeenstemming met de werkzaamheden van de Commissie inzake corporate governance in de financiële sector[16] wordt voorgesteld deze bepalingen aan te scherpen ten aanzien van het profiel, de rol en de verantwoordelijkheden van zowel bij het dagelijks bestuur als niet bij het dagelijks bestuur betrokken bestuurders, alsook ten aanzien van het evenwicht in de samenstelling van leidinggevende organen. Meer in het bijzonder wordt met de voorstellen beoogd ervoor te zorgen dat leden van het leidinggevend orgaan over voldoende kennis en vaardigheden beschikken en inzicht hebben in de risico's die inherent zijn aan de activiteiten van de onderneming, teneinde te waarborgen dat de onderneming op gezonde en prudente wijze worden beheerd in het belang van de beleggers en de marktintegriteit. 3.4.6. Aangescherpte organisatorische eisen ter waarborging van de efficiënte werking en de integriteit van de markten (artikelen 16 en 51) Technologische ontwikkelingen in de handel van financiële instrumenten brengen zowel nieuwe mogelijkheden als uitdagingen met zich mee. Hoewel de effecten ervan in het algemeen als gunstig voor de marktliquiditeit en als bevorderlijk voor de marktefficiëntie worden gezien, zijn er specifieke regelgevings- en toezichtmaatregelen vereist om adequaat in te spelen op de potentiële bedreigingen voor de ordelijke werking van de markten die uit algoritmische en hoogfrequente handel voortvloeien. De voorstellen zijn er met name op gericht de werkingssfeer van de MiFID uit te breiden tot alle entiteiten die bij hoogfrequente handel zijn betrokken, passende organisatorische waarborgen te eisen van deze ondernemingen en van alle ondernemingen die andere hoogfrequente handelaren toegang bieden tot de markt, en platforms ertoe te verplichten passende risicocontroles te verrichten teneinde onordelijke handel te beperken en de weerbaarheid van hun platforms te verzekeren. Met de voorstellen wordt tevens beoogd het toezicht op en de controle van dergelijke activiteiten door de bevoegde autoriteiten te bevorderen. 3.4.7. Verbetering van het kader voor de bescherming van de belegger (artikelen 13, 24, 25, 27 en 29, en bijlage I – deel A) Er wordt algemeen erkend dat de MiFID voor een betere bescherming van zowel particuliere als professionele beleggers heeft gezorgd. Niettemin wijst de ervaring uit dat wijzigingen op een aantal vlakken zouden kunnen bijdragen tot het inperken van gevallen waarin de kans op schade voor de belegger het grootst is. De voorstellen verstrengen met name het regelgevingskader voor het verstrekken van beleggingsadvies en voor het vermogensbeheer en de mogelijkheid voor beleggingsondernemingen om "inducements" van derden te ontvangen. Daarnaast worden de voorwaarden en regelingen verduidelijkt op grond waarvan beleggers vrij op de markt kunnen handelen in bepaalde niet-complexe instrumenten, waarbij er namens hun beleggingsonderneming slechts minimale plichten en minimale bescherming worden geboden. Voorts wordt een kader voor koppelverkoop ingevoerd om ervoor te zorgen dat beleggers naar behoren worden geïnformeerd en tevens te voorkomen dat zij nadelige gevolgen van dergelijke praktijken ondervinden. Het voorstel scherpt de vereisten aan met betrekking tot de wijze waarop beleggingsondernemingen en hun tussenpersonen omgaan met fondsen of instrumenten die aan cliënten toebehoren. Tevens wordt het bewaren van financiële instrumenten voor rekening van cliënten als een beleggingsdienst geclassificeerd. Het voorstel draagt ook bij tot een betere informatieverstrekking aan de cliënt over de verrichte diensten en de uitgevoerde orders. 3.4.8. Betere bescherming bij het verrichten van beleggingsdiensten voor niet-professionele cliënten (artikel 30, bijlage II) De MiFID-classificatie van cliënten als niet-professionele, professionele en in aanmerking komende tegenpartijen biedt een adequate en bevredigende mate van flexibiliteit en moet derhalve in grote lijnen ongewijzigd blijven. Dat neemt echter niet weg dat tal van voorbeelden van door lokale autoriteiten en gemeenten gesloten transacties in complexe instrumenten kunnen worden aangevoerd die aantonen dat deze classificatie binnen het MiFID-kader niet goed is uitgewerkt. Daarnaast geldt dat – ook al zijn veel specifieke voorschriften voor de bedrijfsuitoefening weinig zinvol in het kader van betrekkingen tussen in aanmerking komende tegenpartijen bij hun veelvuldige dagelijkse transacties – het overkoepelende kernbeginsel om loyaal, billijk en professioneel te handelen en de verplichting om correct, duidelijk en niet misleidend te zijn, steeds van toepassing zouden moeten zijn, ongeacht de categorie waartoe de cliënt behoort. Tot slot wordt voorgesteld dat aan in aanmerking komende tegenpartijen betere informatie en documentatie over de verrichte diensten moeten worden verstrekt. 3.4.9. Nieuwe vereisten voor handelsplatforms (artikelen 27, 59 en 60) De beoordeling van de optimale uitvoering in het kader van de MiFID berust momenteel vooral op de beschikbaarheid van transparante gegevens vóór en na de handel. Ook andere informatie, zoals het aantal orders dat vóór de uitvoering ervan wordt geannuleerd of de snelheid van uitvoering, kan evenwel relevant zijn. Het voorstel voert daarom de verplichting voor handelsplatforms in om jaarlijkse gegevens over de kwaliteit van de uitvoering te publiceren. Ten tweede trekken met grondstoffen verband houdende derivatencontracten die op handelsplatforms worden verhandeld, vaak veel gebruikers en beleggers aan en kunnen deze platforms vaak fungeren als plaatsen waarop benchmarkprijzen worden gevormd die bijvoorbeeld in energie- en levensmiddelenprijzen voor particulieren doorwerken. Daarom wordt voorgesteld dat alle handelsplatforms waarop grondstoffenderivaten worden verhandeld, passende limieten of alternatieve regelingen invoeren om de ordelijke werking van de markt te garanderen en afwikkelingsvoorwaarden voor fysiek geleverde grondstoffen vast te stellen, alsook systematische, fijnmazige en gestandaardiseerde informatie over posities per verschillende soorten financiële en commerciële handelaren verstrekken aan toezichthouders (met vermelding van de categorie en de identiteit van de eindcliënt) en marktdeelnemers (met vermelding van alleen geaggregeerde posities van categorieën eindcliënten). De limieten die door deze platforms moeten worden vastgesteld, kunnen worden geharmoniseerd door middel van gedelegeerde handelingen van de Commissie. Zowel deze limieten als eventuele alternatieve regelingen laten evenwel de bevoegdheid van de bevoegde autoriteiten en de ESMA onverlet om, indien nodig, overeenkomstig deze richtlijn en de MiFIR aanvullende maatregelen op te leggen. 3.4.10. Betere regels voor mkb-markten (artikel 35) In aanvulling op de diverse recente EU-initiatieven om het mkb te steunen bij het aantrekken van financiering, wordt voorgesteld een nieuwe subcategorie markten in te voeren, namelijk mkb-groeimarkten. Een exploitant van een dergelijke markt (die doorgaans een MTF is) kan eventueel vragen de MTF ook als mkb-groeimarkt te laten registreren, mits deze aan bepaalde voorwaarden voldoet. De registratie van deze markten zou hun zichtbaarheid moeten verhogen en hun profiel moeten verbeteren en zou tevens bijdragen tot de ontwikkeling van pan-Europese reguleringsnormen voor dergelijke markten die op de behoeften van emittenten en beleggers op deze markten zijn toegesneden en tegelijk een hoog niveau van beleggersbescherming garanderen. 3.4.11. Regeling voor derde landen (artikelen 41 tot en met 50) Het voorstel brengt een geharmoniseerd kader tot stand om in derde landen gevestigde ondernemingen en marktexploitanten toegang te bieden tot EU-markten. Op die manier wordt de huidige fragmentatie in de nationale regelingen voor derde landen verholpen en gewaarborgd dat voor alle aanbieders van financiële diensten op het EU-grondgebied gelijke concurrentievoorwaarden gelden. Krachtens het voorstel wordt een regeling ingevoerd die gebaseerd is op een voorafgaande beoordeling van de gelijkwaardigheid van rechtsgebieden van derde landen door de Commissie. Ondernemingen van derde landen ten aanzien waarvan een gelijkwaardigheidsbesluit is genomen, kunnen verzoeken diensten in de Unie te verrichten. Het verrichten van diensten voor niet-professionele cliënten zou de vestiging van een bijkantoor vereisen; aan de onderneming van het derde land zou een vergunning worden verleend in de lidstaat waar het bijkantoor is gevestigd en het bijkantoor zou op een aantal terreinen aan EU-vereisten onderworpen zijn (organisatorische eisen, gedragsregels, belangenconflicten, transparantie enz.). Voor het verrichten van diensten ten behoeve van in aanmerking komende tegenpartijen zou het niet verplicht zijn een bijkantoor in de EU te vestigen; om dergelijke diensten te kunnen verrichten, zouden ondernemingen van derde landen zich wel bij de ESMA moeten laten registreren. Zij zouden dan in eigen land aan toezicht onderworpen zijn. Dit zou wel adequate samenwerkingsregelingen tussen toezichthouders van derde landen en bevoegde autoriteiten van EU-lidstaten en de ESMA vereisen. 3.4.12. Meer en efficiëntere consolidatie van gegevens (artikelen 61 tot en met 68) Het terrein van de marktgegevens, en met name de kwaliteit, opmaak, kosten en mogelijkheid tot consolidatie van dergelijke gegevens, is van groot belang in het kader van het overkoepelende beginsel van de MiFID ten aanzien van transparantie, concurrentie en beleggersbescherming. Op dit vlak brengen de voorgestelde bepalingen in de verordening en de richtlijn een aantal fundamentele wijzigingen teweeg. Met de bepalingen wordt beoogd de kwaliteit en consistentie van de gegevens te verbeteren door te eisen dat alle ondernemingen hun transactiemeldingen via goedgekeurde publicatievoorzieningen (Approved Publication Arrangements – APA's) bekendmaken. De bepalingen voorzien in procedures voor de vergunningverlening aan APA's door de bevoegde autoriteiten en in organisatorische eisen voor APA's. Met de voorgestelde bepalingen wordt tegemoetgekomen aan een van de voornaamste punten van kritiek op de gevolgen van de tenuitvoerlegging van de MiFID, namelijk de fragmentatie van gegevens. Naast het feit dat marktgegevens betrouwbaar moeten zijn en tijdig en tegen redelijke kosten beschikbaar moeten zijn, is het voor beleggers van cruciaal belang dat marktgegevens op een zodanige manier kunnen worden bijeengebracht dat de prijzen en transacties van de diverse platforms efficiënt kunnen worden vergeleken. De sterke groei van het aantal marktplatforms naar aanleiding van de tenuitvoerlegging van de MiFID heeft dit een stuk moeilijker gemaakt. In de voorgestelde bepalingen worden de voorwaarden vastgelegd voor de opkomst van aanbieders van geconsolideerde transactiemeldingsregelingen: zij stellen de organisatorische eisen vast waaraan aanbieders moeten voldoen om een dergelijke regeling te mogen exploiteren. 3.4.13. Grotere bevoegdheden ten aanzien van derivatenposities voor bevoegde autoriteiten (artikelen 61, 72 en 83) Als gevolg van de tijdens de afgelopen jaren sterk toegenomen omvang van de derivatenmarkten zijn de bevoegdheden van de toezichthouders inzake de controle van en het toezicht op posities thans sterk gefragmenteerd. De voorstellen zouden daaraan een einde moeten maken. Ter bevordering van de ordelijke werking van de markten en de marktintegriteit zou toezichthouders immers uitdrukkelijk de bevoegdheid worden verleend om van elke persoon informatie te eisen over zijn posities in de desbetreffende derivaten en in emissierechten. De toezichthoudende autoriteiten zouden op elk moment tijdens de levensduur van een derivatencontract kunnen ingrijpen en maatregelen kunnen nemen om ervoor te zorgen dat een positie wordt afgebouwd. Dit uitgebreidere positiebeheer zou worden aangevuld met de mogelijkheid om posities van tevoren op niet-discriminerende wijze te beperken. Alle maatregelen moeten aan de ESMA worden gemeld. 3.4.14. Effectieve sancties (artikelen 73 tot en met 78) De lidstaten dienen erop toe te zien dat passende administratieve sancties en maatregelen kunnen worden opgelegd in geval van schendingen van de MiFID. Daartoe zullen zij krachtens de richtlijn verplicht zijn de volgende minimumregels in acht te nemen. Ten eerste moeten administratieve sancties en maatregelen kunnen worden getroffen ten aanzien van de natuurlijke of rechtspersonen en beleggingsondernemingen die voor een schending verantwoordelijk zijn. Ten tweede moeten bevoegde autoriteiten kunnen beschikken over een minimumreeks administratieve sancties en maatregelen die kunnen worden getroffen ingeval er van schending van bepalingen van deze richtlijn en de verordening sprake is. Deze reeks dient de volgende sancties en maatregelen te omvatten: intrekking van de vergunning, publieke verklaring, ontslag van het bestuur en administratieve geldboeten. Ten derde moet het maximumniveau van de in de nationale wetgeving vastgelegde administratieve geldboeten hoger zijn dan de winst die aan de schending wordt ontleend indien deze kan worden bepaald. Dat niveau mag hoe dan ook niet lager zijn dan het niveau dat in de richtlijn is vastgelegd. Ten vierde dienen de criteria die de bevoegde autoriteiten in aanmerking nemen bij de vaststelling van de aard en de omvang van de sanctie die in een bepaald geval moet worden opgelegd, ten minste de in de richtlijn neergelegde criteria te omvatten (bv. winst die aan de schending wordt ontleend, verlies dat derden door de schending lijden, medewerkingsbereidheid van de verantwoordelijke persoon enz.). Ten vijfde dienen de getroffen sancties en maatregelen te worden bekendgemaakt zoals in deze richtlijn wordt voorgeschreven. Ten slotte dient te worden voorzien in een passend mechanisme om de melding van schendingen binnen beleggingsondernemingen aan te moedigen. Strafrechtelijke sancties vallen niet onder dit voorstel. 3.4.15. Emissierechten (bijlage 1, deel C) Anders dan bij de handel in derivaten zijn de secundaire spotmarkten voor EU-emissierechten grotendeels ongereguleerd. Op deze spotmarkten hebben zich echter tal van frauduleuze praktijken voorgedaan die het vertrouwen in het emissiehandelssysteem (emissions trading scheme – ETS) dat bij de ETS-richtlijn[17] van de EU is opgezet, zouden kunnen ondermijnen. Parallel met de in het kader van de ETS-richtlijn overwogen maatregelen ter versterking van het systeem van registers van EU-emissierechten en tot aanscherping van de voorwaarden voor het openen van een rekening voor het verhandelen van EU-emissierechten zou het voorstel de gehele markt voor EU-emissierechten aan het financiële toezicht- en regelgevingskader onderwerpen. Zowel spot- als derivatenmarkten zouden daardoor onder een en dezelfde toezichthouder komen te ressorteren. De MiFID en Richtlijn 2003/6/EG betreffende marktmisbruik zouden op deze markten van toepassing zijn, zodat de marktveiligheid aanzienlijk zou toenemen zonder dat dit afdoet aan het doel ervan, namelijk emissiereductie. Dit alles zorgt bovendien voor meer samenhang met de regels die reeds op derivaten van EU-emissierechten worden toegepast. Het leidt ook tot meer veiligheid, omdat zowel banken en beleggingsondernemingen als entiteiten die verplicht zijn de handelsactiviteit op fraude, misbruik of witwaspraktijken te controleren, een grotere rol krijgen in het natrekken van beoogde spothandelaren. 4. Gevolgen voor de begroting De specifieke budgettaire implicaties van het voorstel hebben betrekking op de taak die aan de ESMA is toebedeeld en zijn gespecificeerd in het financieel memorandum dat aan het voorstel is gehecht. Ook de specifieke budgettaire gevolgen voor de Commissie zijn in het financieel memorandum bij onderhavig voorstel behandeld. Het voorstel heeft geen gevolgen voor de begroting van de Unie. ê 2004/39/EG ð nieuw 2011/0298 (COD) Voorstel voor een RICHTLIJN VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD betreffende markten voor financiële instrumenten en houdende intrekking van Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad (Herschikking) (Voor de EER relevante tekst) HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD VAN DE EUROPESE UNIE, Gelet opGezien het Verdrag ð betreffende de werking van de Europese Unie ï tot oprichting van de Europese Gemeenschap, en met name op artikel 53, lid 147, lid 2, Gezien het voorstel van de Commissie[18], ð Na toezending van het ontwerp van wetgevingshandeling aan de nationale parlementen, ï Gezien het advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité[19], Gezien het advies van de Europese Centrale Bank[20], ð Na raadpleging van de Europese Toezichthouder voor gegevensbescherming, ï Handelend volgens de ð gewone wetgevingsprocedure ï procedure van artikel 251 van het Verdrag[21], Overwegende hetgeen volgt: ò nieuw (1) Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten, tot wijziging van de Richtlijnen 85/611/EEG en 93/6/EEG van de Raad en van Richtlijn 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad en houdende intrekking van Richtlijn 93/22/EEG van de Raad[22] is herhaaldelijk en ingrijpend gewijzigd. Aangezien nieuwe wijzigingen nodig zijn, dient ter wille van de duidelijkheid tot herschikking van deze richtlijn te worden overgegaan. ê 2004/39/EG overweging 1 (2) Met Richtlijn 93/22/EEG van de Raad van 10 mei 1993 betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten[23] werd ernaar gestreefd de voorwaarden te scheppen waaronder vergunninghoudende beleggingsondernemingen en banken in andere lidstaten specifieke diensten konden verrichten of bijkantoren konden vestigen op grond van een vergunning en onder het toezicht van de lidstaat van herkomst. Te dien einde beoogde de richtlijn de voorschriften voor de initiële vergunningverlening aan en de bedrijfsuitoefening van beleggingsondernemingen, met inbegrip van de gedragsregels, te harmoniseren. Zij harmoniseerde tevens een aantal voorwaarden betreffende de werking van gereglementeerde markten. ê 2004/39/EG overweging 2 (aangepast) (3) De afgelopen jaren zijn op de financiële markten steeds meer beleggers actief geworden, aan wie een ruim gamma alsmaar complexer wordende diensten en instrumenten wordt aangeboden. In het licht van deze ontwikkelingen is het van belang dat het communautair wettelijk kader Ö van de Unie Õ het gehele gamma aan op de beleggers gerichte werkzaamheden bestrijkt. Om deze doelstelling te bereiken, moet een zodanige harmonisatie worden bewerkstelligd dat beleggers een hoog niveau van bescherming wordt geboden en dat beleggingsondernemingen in staat zijn overal in de Gemeenschap Ö Unie Õ, die een eengemaakte markt vormt, diensten te verrichten, op basis van toezicht door de lidstaat van herkomst. In het licht van het bovenstaande isdient Richtlijn 93/22/EEG door een nieuwe richtlijn Ö Richtlijn 2004/39/EG Õ te worden vervangen. ò nieuw (4) De financiële crisis heeft tekortkomingen blootgelegd in de werking en de transparantie van financiële markten. De ontwikkeling van de financiële markten heeft duidelijk gemaakt dat het toezicht- en regelgevingskader voor markten in financiële instrumenten moet worden versterkt teneinde een grotere transparantie te bewerkstelligen, beleggers beter te beschermen, het vertrouwen te bevorderen, het aantal niet-gereguleerde terreinen te reduceren en ervoor te zorgen dat toezichthouders over de nodige bevoegdheden beschikken om hun taken te vervullen. ò nieuw (5) Internationale toezichthouders en regelgevers zijn het erover eens dat tekortkomingen in de corporate governance van een aantal financiële instellingen, zoals onder meer het ontbreken van doeltreffende interne controlemechanismen, een factor is die tot het ontstaan van de financiële crisis heeft bijgedragen. Het nemen van buitensporige en onverantwoorde risico's kan tot de ondergang van individuele instellingen leiden en niet alleen in de lidstaten maar in de hele wereld systeemproblemen veroorzaken. Incorrect gedrag van ondernemingen die diensten voor cliënten verrichten, kan beleggers schade berokkenen en het beleggersvertrouwen aantasten. Om het potentieel schadelijke effect van deze tekortkomingen in corporate-governanceregelingen aan te pakken, dient het bepaalde in deze richtlijn met gedetailleerdere beginselen en minimumnormen te worden aangevuld. Bij de toepassing van deze beginselen en normen dient rekening te worden gehouden met de aard, schaal en complexiteit van beleggingsondernemingen. ò nieuw (6) De groep deskundigen op hoog niveau inzake financieel toezicht in de Europese Unie heeft de Europese Unie verzocht een beter geharmoniseerde financiële regelgeving te ontwikkelen. Ook de Europese Raad van 18 en 19 juni 2009 heeft in de context van de toekomstige Europese toezichtarchitectuur benadrukt dat het noodzakelijk is één Europees "rulebook" op te stellen dat op alle financiële instellingen in de eengemaakte markt van toepassing is. ò nieuw (7) In het licht van het bovenstaande wordt Richtlijn 2004/39/EG deels herschikt in de vorm van deze nieuwe richtlijn en deels vervangen door Verordening (EU) nr. …/… (MiFIR). Beide rechtsinstrumenten samen zouden het rechtskader vormen voor de vereisten die gelden voor beleggingsondernemingen, gereglementeerde markten, aanbieders van datarapporteringsdiensten en ondernemingen van derde landen die beleggingsdiensten of –activiteiten in de Unie verrichten. De richtlijn dient derhalve samen met bovengenoemde verordening te worden gelezen. Deze richtlijn bevat de voorschriften betreffende de verlening van de vergunning om het bedrijf uit te oefenen, de verwerving van gekwalificeerde deelnemingen, de uitoefening van de vrijheid van vestiging en van het recht tot het vrij verrichten van diensten, de aan de bedrijfsuitoefening van beleggingsondernemingen gestelde voorwaarden ter bescherming van de beleggers, de bevoegdheden van toezichthoudende autoriteiten van de lidstaat van herkomst en de lidstaat van ontvangst, en de sanctieregeling. Aangezien het voornaamste doel en onderwerp van dit voorstel de harmonisatie van de nationale voorschriften op de bovengenoemde terreinen is, dient het te worden gebaseerd op artikel 53, lid 1, VWEU. Het werd passend geacht de vorm van een richtlijn te hanteren, zodat uitvoeringsbepalingen op de onder deze richtlijn vallende gebieden, indien nodig, aan eventuele specifieke kenmerken van het markt- en rechtssysteem in elke lidstaat kunnen worden aangepast. ê 2004/39/EG overweging 3 (aangepast) (3) Aangezien beleggers steeds meer op gepersonaliseerde aanbevelingen afgaan, wordt het aangewezen geacht de verstrekking van beleggingsadvies aan te merken als een beleggingsdienst voor het verrichten waarvan vergunning is vereist. ê 2004/39/EG overweging 4 (8)(4) Het verdient aanbevelingis aangewezen in de lijst van financiële instrumenten ook bepaalde grondstoffenderivatenvan grondstoffen afgeleide instrumenten op te nemen alsmede andere instrumenten die zodanig zijn ontworpen en zodanig worden verhandeld dat zij regelgevingskwesties doen rijzen die vergelijkbaar zijn met die welke zich voordoen in verband met traditionele financiële instrumenten. ò nieuw (9) Op secundaire spotmarkten voor EU-emissierechten is een reeks frauduleuze praktijken vastgesteld die het vertrouwen kunnen ondermijnen in de bij Richtlijn 2003/87/EG opgezette emissiehandelssystemen. Er wordt dan ook gewerkt aan maatregelen om het systeem van registers van EU-emissierechten te versterken en de voorwaarden voor het openen van een rekening voor het verhandelen van EU-emissierechten aan te scherpen. Ter bevordering van de integriteit van deze markten en ter vrijwaring van de efficiënte werking ervan, onder meer door een alomvattend toezicht op de handelsactiviteit te waarborgen, is het raadzaam de uit hoofde van Richtlijn 2003/87/EG genomen maatregelen aan te vullen door emissierechten volledig onder de werkingssfeer van deze richtlijn en Verordening (EU) nr. ----/-- [Marktmisbruikverordening] te brengen door hen als financiële instrumenten te classificeren. ê 2004/39/EG overweging 7 (aangepast) (10)(7) Deze richtlijn is bedoeld voor ondernemingen waarvan het gewone beroep of bedrijf bestaat in het beroepsmatig verrichten van beleggingsdiensten en/of beleggingsactiviteiten. Bijgevolg moeten alle personen die een andere beroepswerkzaamheid hebben, van de werkingssfeer van de richtlijn worden uitgesloten. ê 2004/39/EG overweging 5 (aangepast) (11)(5) Er dient een allesomvattend regelgevingskader voor de uitvoering van transacties in financiële instrumenten – ongeacht de voor de uitvoering van deze transacties gehanteerde handelsmethoden – te worden vastgesteld om te garanderen dat de uitvoering van transacties van beleggers aan de hoogste normen beantwoordt en dat de integriteit en algemene efficiëntie van het financiële stelsel gehandhaafd blijft. Er moet een samenhangend en op de risico's afgestemd regelgevingskader tot stand worden gebracht voor de voornaamste soorten systemen die momenteel op de Europese financiële markt bestaan voor de uitvoering van orders. Er moet rekening mee worden gehouden dat er zich parallel met de gereglementeerde markten een nieuwe generatie georganiseerde handelssystemen aan het ontwikkelen is die moeten worden onderworpen aan verplichtingen waarmee wordt beoogd de goede en ordelijke werking van de financiële markten te waarborgen. Met het oog op de totstandbrenging van een evenredig regelgevingskader moet een nieuwe beleggingsdienst worden opgenomen, namelijk de exploitatie van MTF's. ê 2004/39/EG overweging 6 (6) Er dienen definities van gereglementeerde markt en MTF te worden vastgesteld en deze definities moeten nauw bij elkaar aansluiten om duidelijk te maken dat zij dezelfde georganiseerde-handelsfuncties bestrijken. Bilaterale systemen waarin een beleggingsonderneming handelstransacties voor eigen rekening uitvoert en niet als bemiddelaar tussen koper en verkoper, zonder zelf risico te dragen, mogen er niet onder vallen. De term "systeem" omvat alle markten die bestaan uit een geheel van regels en een handelsplatform, alsmede de markten die alleen op basis van een geheel van regels werken. Gereglementeerde markten en MTF's zijn niet verplicht een "technisch" systeem voor het matchen van orders te exploiteren. Een markt die alleen bestaat uit een geheel van regels betreffende aspecten die verband houden met lidmaatschap, toelating van instrumenten tot de handel, handel tussen leden, transactiemelding en – waar van toepassing – transparantieverplichtingen, is een gereglementeerde markt of een MTF in de zin van deze richtlijn, en volgens deze regels uitgevoerde transacties worden geacht te zijn verricht volgens de systemen van een gereglementeerde markt of een MTF. De term "koop- en verkoopintenties" moet in brede zin worden opgevat en omvat orders, koersen en blijken van belangstelling. Het vereiste dat de intenties in het systeem moeten worden samengebracht volgens niet-discretionaire regels die door de exploitant van het systeem zijn vastgesteld, betekent dat deze intenties volgens de regels, de protocollen of de interne werkingsprocedures (met inbegrip van IT-procedures) van het systeem moeten worden samengebracht. De uitdrukking "niet-discretionaire regels" houdt in dat deze regels de beleggingsonderneming die een MTF exploiteert, geen enkele mogelijkheid mogen laten om de interactie tussen de intenties te beïnvloeden. In de definities is bepaald dat de intenties op zodanige wijze moeten worden samengebracht dat er een overeenkomst uit voortvloeit, hetgeen betekent dat de uitvoering moet plaatsvinden volgens de regels, de protocollen of de interne exploitatieprocedures van het systeem. ò nieuw (12) Alle handelsplatforms, namelijk gereglementeerde markten, MTF's en OTF's, dienen transparante regels voor de toegang tot de faciliteit vast te stellen. Anders dan gereglementeerde markten en MTF's, waarvoor zeer sterk vergelijkbare vereisten moeten blijven gelden ten aanzien van degenen die zij als leden of deelnemers toelaten, moeten OTF's echter in staat zijn de toegang te bepalen en te beperken op grond van onder meer de rol en verplichtingen van de exploitanten ervan jegens hun cliënten. ò nieuw (13) Een beleggingsonderneming die met eigen kapitaal handelt om orders van cliënten uit te voeren, moet als een beleggingsonderneming met systematische interne afhandeling worden aangemerkt, tenzij de transacties incidenteel en onregelmatig plaatsvinden en buiten gereglementeerde markten, MTF's en OTF's om worden gesloten. Beleggingsondernemingen met systematische interne afhandeling zijn beleggingsondernemingen die op georganiseerde, frequente en systematische wijze voor eigen rekening handelen door orders van cliënten buiten een gereglementeerde markt, een MTF of een OTF om uit te voeren. Om een objectieve en effectieve toepassing van deze definitie op beleggingsondernemingen te garanderen, moet alle bilaterale handel met cliënten in aanmerking worden genomen en moeten de in artikel 21 van Verordening (EG) nr. 1287/2006 tot uitvoering van Richtlijn 2004/39/EG neergelegde kwalitatieve criteria om uit te maken welke beleggingsondernemingen zich als beleggingsonderneming met systematische interne afhandeling moeten laten registreren, met kwantitatieve criteria worden aangevuld. Een OTF is een systeem of faciliteit waarbinnen een interactie tussen meerdere koop- en verkoopintenties van derden plaatsvindt, terwijl het een beleggingsonderneming met systematische interne afhandeling niet toegestaan mag zijn koop- en verkoopintenties van derden samen te brengen. ê 2004/39/EG overweging 8 (aangepast) ð nieuw (14)(8) Personen die hun eigen vermogen en ondernemingen beheren en geen beleggingsdiensten en/of beleggingsactiviteiten verrichten, anders dan handel voor eigen rekening, ð vallen niet onder deze richtlijn, ï tenzij zij market makers zijn ð of leden of deelnemers van een gereglementeerde markt of een MTF zijn, dan wel orders van cliënten uitvoeren door voor eigen rekening te handelen ï of voor eigen rekening frequent op georganiseerde en systematische wijze buiten een gereglementeerde markt of een MTF optreden door een voor derden toegankelijk systeem aan te bieden om met hen transacties te sluiten, vallen niet onder deze richtlijn.ð Bij wijze van uitzondering mag de werkingssfeer van deze richtlijn zich niet uitstrekken tot personen die voor eigen rekening in financiële instrumenten handelen als leden of deelnemers van een gereglementeerde markt of een MTF, met inbegrip van market makers met betrekking tot grondstoffenderivaten, emissierechten of derivaten daarvan, alsook van personen voor wie dit een nevenactiviteit is van hun hoofdbedrijf, dat op groepsniveau niet bestaat in het verrichten van beleggingsdiensten in de zin van deze richtlijn of bankdiensten in de zin van Richtlijn 2006/48/EG. De technische criteria om uit te maken of een activiteit een nevenactiviteit is van een dergelijk hoofdbedrijf, dienen door middel van gedelegeerde handelingen te worden verduidelijkt. Handelen voor eigen rekening door het uitvoeren van orders van cliënten dient ook te slaan op ondernemingen die orders van verschillende cliënten uitvoeren door deze te matchen door voor eigen rekening compenserende aan- en verkopen te verrichten (back-to-backhandel); dergelijke ondernemingen moeten worden geacht als opdrachtgever op te treden en moeten daarom worden onderworpen aan zowel de bepalingen van deze richtlijn die op het uitvoeren van orders voor rekening van cliënten als die welke op het handelen voor eigen rekening betrekking hebben. Het uitvoeren van orders met betrekking tot financiële instrumenten als een nevenactiviteit tussen twee personen wier hoofdbedrijf op groepsniveau niet bestaat in het verrichten van beleggingsdiensten in de zin van deze richtlijn of bankdiensten in de zin van Richtlijn 2006/48/EG, mag niet als handelen voor eigen rekening door het uitvoeren van orders van cliënten worden aangemerkt. ï ê 2004/39/EG overweging 9 (15)(9) Waar in de tekst sprake is van personen moeten daaronder zowel natuurlijke als rechtspersonen worden begrepen. ê 2004/39/EG overweging 10 (aangepast) (16)(10) De richtlijn dient niet van toepassing te zijn op verzekeringsondernemingen waarvan de werkzaamheden onder passend toezicht staan van voor de uitoefening van het bedrijfseconomisch toezicht bevoegde autoriteiten en die vallen onder Richtlijn 64/225/EEG van de Raad van 25 februari 1964 ter opheffing van de beperkingen van de vrijheid van vestiging en van het vrij verrichten van diensten, voor wat betreft herverzekering en retrocessie[24], Eerste Richtlijn 73/239/EEG van de Raad van 24 juli 1973 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toegang tot het directe verzekeringsbedrijf, met uitzondering van de levensverzekeringsbranche, en de uitoefening daarvan [25], en Richtlijn 2002/83/EEG van de Raad van 5 november 2002 betreffende levensverzekering [26] Ö Richtlijn 2009/138/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2009 betreffende de toegang tot en uitoefening van het verzekerings- en het herverzekeringsbedrijf (Solvabiliteit II)[27] Õ. ê 2004/39/EG overweging 11 (17)(11) Personen die geen diensten voor derden verrichten, maar waarvan de activiteit bestaat in het uitsluitend voor hun moedermaatschappijen, hun dochterondernemingen of andere dochterondernemingen van hun moedermaatschappijen verrichten van beleggingsdiensten, dienen niet door deze richtlijn te worden bestreken. ê 2004/39/EG overweging 12 (18)(12) De werkingssfeer van deze richtlijn dient zich ook niet uit te strekken tot personen die slechts incidenteel beleggingsdiensten verrichten in het kader van een beroepswerkzaamheid, mits die werkzaamheid aan regels is onderworpen en het incidenteel verrichten van beleggingsdiensten op grond van die regels niet is uitgesloten. ê 2004/39/EG overweging 13 (19)(13) De bepalingen van deze richtlijn behoeven niet te gelden voor personen waarvan de beleggingsdiensten uitsluitend het beheren van een werknemersparticipatieplan behelzen, en die derhalve geen beleggingsdiensten voor derden verrichten. ê 2004/39/EG overweging 14 (20)(14) Centrale banken en andere instellingen met een soortgelijke functie, alsmede overheidsinstellingen die belast zijn met het beheer van de overheidsschuld (waarmee ook de plaatsing ervan bedoeld wordt) of bij dat beheer betrokken zijn, dienen buiten de werkingssfeer van de richtlijn te worden gelaten, met uitzondering van instellingen met overheidskapitaal die een commerciële opdracht hebben of waarvan de opdracht verband houdt met het verwerven van deelnemingen. ò nieuw (21) Ter bevordering van de helderheid van de vrijstellingsregeling voor het Europees Stelsel van centrale banken, andere nationale instellingen met een soortgelijke functie en de instellingen die bij het beheer van de overheidsschuld betrokken zijn, is het raadzaam deze vrijstellingen te beperken tot de instellingen die hun functies in overeenstemming met het recht van één lidstaat of in overeenstemming met de wetgeving van de Unie uitoefenen, alsook tot internationale instellingen waarvan een of meer lidstaten lid zijn. ê 2004/39/EG overweging 15 (aangepast) (22)(15) Deze richtlijn dient evenmin van toepassing te zijn op instellingen voor collectieve belegging en pensioenfondsen, ongeacht of deze al dan niet op communautair Ö uniaal Õ niveau gecoördineerd zijn, en op de bewaarders en beheerders van zulke instellingen mits zij onderworpen zijn aan een specifieke regelgeving die direct op hun werkzaamheden is toegespitst. ê 2004/39/EG overweging 16 (23)(16) Om voor de in deze richtlijn neergelegde vrijstellingen in aanmerking te komen, dient de betrokken persoon de voor die vrijstellingen gestelde voorwaarden doorlopend na te komen. Meer bepaald zal een persoon die beleggingsdiensten of beleggingsactiviteiten verricht en voor vrijstelling van deze richtlijn in aanmerking komt omdat die diensten of activiteiten, op groepsbasis beschouwd, een nevenactiviteit van hun hoofdbedrijf vormen, niet meer onder de vrijstelling in verband met nevenactiviteiten vallen wanneer het verrichten van die diensten of activiteiten niet langer een nevenactiviteit van hun hoofdbedrijf vormt. ê 2004/39/EG overweging 17 (24)(17) De personen die door deze richtlijn bestreken beleggingsdiensten en/of beleggingsactiviteiten verrichten, moeten aan een door hun lidstaat van herkomst verleende vergunning onderworpen zijn ter bescherming van de beleggers en de stabiliteit van het financieel stelsel. ê 2004/39/EG overweging 18 (aangepast) (25)(18) Kredietinstellingen waaraan vergunning is verleend overeenkomstig Richtlijn 2000/12/EG Ö 2006/48/EG Õ van het Europees Parlement en de Raad van 20 maart 2000 Ö 14 juni 2006 Õ betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen Ö (herschikking) Õ Ö [28] Õ hebben krachtens deze richtlijn geen andere vergunning nodig om beleggingsdiensten of ‑activiteiten te verrichten. Wanneer een kredietinstelling besluit om beleggingsdiensten of ‑activiteiten te verrichten dienen de bevoegde autoriteiten alvorens de vergunning te verlenen zich ervan te vergewissen dat de kredietinstelling voldoet aan de relevante bepalingen van deze richtlijn. ò nieuw (26) Gestructureerde deposito's maken opgang als beleggingsproduct maar op Unieniveau vallen dergelijke deposito's nog onder geen enkele wetgeving ter bescherming van de beleggers, terwijl voor andere gestructureerde beleggingen wel dergelijke wetgeving geldt. Het verdient daarom aanbeveling het beleggersvertrouwen te versterken en voor een eenvormiger wettelijke behandeling van de distributie van verschillende pakketproducten voor retailbeleggingen te zorgen, teneinde overal in de Unie een adequaat niveau van beleggersbescherming tot stand te brengen. Om die reden is het raadzaam de werkingssfeer van deze richtlijn tot gestructureerde deposito's uit te breiden. In dat verband moet worden verduidelijkt dat aangezien gestructureerde deposito's een beleggingsproduct zijn, zij geen deposito's omvatten die enkel aan rentetarieven, zoals Euribor or Libor, gekoppeld zijn, waarbij het niet uitmaakt of de rentetarieven van tevoren zijn vastgesteld, dan wel vast of variabel zijn. ò nieuw (27) Om beleggers in de Unie een betere bescherming te bieden, is het raadzaam strikte voorwaarden vast te stellen waaronder het de lidstaten is toegestaan deze richtlijn niet toe te passen op personen die beleggingsdiensten voor cliënten verrichten, waardoor deze cliënten dus geen bescherming uit hoofde van deze richtlijn genieten. Het verdient met name aanbeveling van de lidstaten te verlangen dat zij eisen stellen die ten minste analoog zijn aan die welke in deze richtlijn aan dergelijke personen worden gesteld, met name bij de vergunningverlening, bij de beoordeling van hun reputatie en ervaring en van de geschiktheid van eventuele aandeelhouders, bij de toetsing van de voorwaarden die in het kader van de initiële vergunningverlening en het permanente toezicht worden gesteld, alsook in de gedragsregels. ê 2004/39/EG overweging 19 (28)(19) Ingeval een beleggingsonderneming op niet-regelmatige basis een of meer beleggingsdiensten of een of meer beleggingsactiviteiten verricht die niet door haar vergunning worden bestreken, heeft zij geen aanvullende vergunning krachtens deze richtlijn nodig. ê 2004/39/EG overweging 20 (29)(20) Het ontvangen en doorgeven van orders behelst voor de toepassing van deze richtlijn ook het met elkaar in contact brengen van twee of meer beleggers waardoor tussen deze beleggers een transactie tot stand kan komen. ò nieuw (30) Beleggingsondernemingen en kredietinstellingen die door henzelf uitgegeven financiële instrumenten verdelen, dienen aan het bepaalde in deze richtlijn onderworpen te zijn wanneer zij beleggingsadvies aan hun cliënten verstrekken. Om onzekerheid uit te sluiten en beleggers beter te beschermen, verdient het aanbeveling in de toepassing van deze richtlijn te voorzien wanneer beleggingsondernemingen en kredietinstellingen op de primaire markt door henzelf uitgegeven financiële instrumenten verdelen zonder enig advies te verstrekken. Daartoe dient de definitie van de dienst "uitvoering van orders voor rekening van cliënten" te worden uitgebreid. ê 2004/39/EG overweging 21 (21) De lidstaten erkennen dat bij de aanstaande herziening van het kader voor de kapitaaltoereikendheid in Bazel II opnieuw moet worden nagegaan of beleggingsondernemingen die orders van cliënten uitvoeren door voor eigen rekening compenserende aan- en verkopen te verrichten, geacht moeten worden als opdrachtgever op te treden en daarom aan bijkomende kapitaalvereisten moeten worden onderworpen. ê 2004/39/EG overweging 22 (31)(22) De beginselen van wederzijdse erkenning en van toezicht door de lidstaat van herkomst vereisen dat de bevoegde autoriteiten van elke lidstaat een vergunning weigeren of intrekken wanneer uit bepaalde gegevens, zoals de inhoud van het programma van werkzaamheden, de geografische spreiding of de feitelijk uitgeoefende werkzaamheden, op ondubbelzinnige wijze blijkt dat een beleggingsonderneming het rechtsstelsel van een lidstaat heeft gekozen om zich te onttrekken aan de strengere normen van een andere lidstaat, waar zij het grootste deel van haar werkzaamheden uitoefent of voornemens is uit te oefenen. Aan een beleggingsonderneming die een rechtspersoon is, moet vergunning worden verleend in de lidstaat waar haar statutaire zetel is gelegen. Aan een beleggingsonderneming die geen rechtspersoon is, moet vergunning worden verleend in de lidstaat waar haar hoofdkantoor is gelegen. De lidstaten moeten tevens eisen dat het hoofdkantoor van een beleggingsonderneming zich steeds bevindt in haar lidstaat van herkomst en dat zij daar feitelijk werkzaam is. ò nieuw (32) In Richtlijn 2007/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 5 september 2007 tot wijziging van Richtlijn 92/49/EEG van de Raad en de Richtlijnen 2002/83/EG, 2004/39/EG, 2005/68/EG en 2006/48/EG wat betreft procedureregels en evaluatiecriteria voor de prudentiële beoordeling van verwervingen en vergrotingen van deelnemingen in de financiële sector[29] zijn gedetailleerde criteria vastgelegd voor de prudentiële beoordeling van voorgenomen verwervingen van deelnemingen in een beleggingsonderneming en wordt tevens voorzien in een procedure voor de toepassing van deze criteria. Om te zorgen voor de nodige rechtszekerheid, duidelijkheid en voorspelbaarheid met betrekking tot het beoordelingsproces en het resultaat ervan dienen de criteria en het proces van prudentiële beoordeling die in Richtlijn 2007/44/EG zijn vastgelegd, te worden bevestigd. De bevoegde autoriteiten dienen meer in het bijzonder de geschiktheid van de kandidaat-verwerver en de financiële soliditeit van de voorgenomen verwerving te toetsen aan alle volgende criteria: de reputatie van de kandidaat-verwerver, de reputatie en ervaring van de personen die het bedrijf van de beleggingsonderneming feitelijk gaan leiden, de financiële soliditeit van de kandidaat-verwerver, of de beleggingsonderneming zal kunnen voldoen aan de prudentiële voorschriften vastgesteld op grond van deze richtlijn en andere richtlijnen, met name de Richtlijnen 2002/87/EG[30] en 2006/49/EG[31], en of er goede redenen zijn om te vermoeden dat in verband met de voorgenomen verwerving geld wordt of werd witgewassen of terrorisme wordt of werd gefinancierd, dat gepoogd wordt of gepoogd werd geld wit te wassen of terrorisme te financieren in de zin van artikel 1 van Richtlijn 2005/60/EG[32], of dat de voorgenomen verwerving het risico op dergelijk gedrag zou kunnen vergroten. ê 2004/39/EG overweging 23 (aangepast) (33)(23) Een beleggingsonderneming waaraan in haar lidstaat van herkomst vergunning is verleend, mag in de gehele Gemeenschap Ö Unie Õ beleggingsdiensten of ‑activiteiten verrichten zonder te moeten verzoeken om een afzonderlijke vergunning van de bevoegde autoriteit van de lidstaat waar zij die diensten of activiteiten wil verrichten. ê 2004/39/EG overweging 24 (aangepast) (34)(24) Sommige beleggingsondernemingen die van bepaalde verplichtingen van Richtlijn 93/6/EEG van de Raad van 15 maart 1993 Ö 2006/49/EG van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2006 Õ inzake de kapitaaltoereikendheid van beleggingsondernemingen en kredietinstellingen Ö (herschikking) Õ Ö [33] Õ vrijgesteld zijn, moeten ertoe worden verplicht in het bezit te zijn van een minimumbedrag aan aanvangskapitaal, een beroepsaansprakelijkheidsverzekering of een combinatie van beide. Bij de aanpassingen van de bedragen van die verzekering moet rekening worden gehouden met de aanpassingen die in het kader van Richtlijn 2002/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van 9 december 2002 betreffende verzekeringsbemiddeling[34] worden aangebracht. Deze bijzondere behandeling op het gebied van de kapitaaltoereikendheid mag geen gevolgen hebben voor eventuele beslissingen betreffende de passende behandeling van deze ondernemingen bij toekomstige wijzigingen in de communautaire wetgeving Ö Uniewetgeving Õ inzake kapitaaltoereikendheid. ê 2004/39/EG overweging 25 (35)(25) Aangezien de reikwijdte van de prudentiële regelgeving moet worden beperkt tot de entiteiten die beroepsmatig een handelsportefeuille beheren en daardoor een bron van tegenpartijrisico voor andere marktdeelnemers vormen, dienen entiteiten die voor eigen rekening handelen in financiële instrumenten, inclusief van grondstoffen afgeleide instrumenten die onder deze richtlijn vallen, alsmede entiteiten die voor hun cliënten beleggingsdiensten in van grondstoffen afgeleide instrumenten verrichten als nevenactiviteit van hun hoofdbedrijf, wanneer deze op groepsbasis worden beschouwd en mits dit hoofdbedrijf niet het verrichten van beleggingsdiensten in de zin van deze richtlijn is, van het toepassingsgebied van deze richtlijn te worden uitgesloten. ê 2004/39/EG overweging 26 (36)(26) Ter bescherming van de eigendomsrechten en andere soortgelijke rechten van de belegger op de waardepapieren, alsmede van zijn rechten op de aan een onderneming toevertrouwde gelden, moeten deze rechten van de rechten van de onderneming worden onderscheiden. Dit beginsel mag de onderneming evenwel niet beletten in eigen naam, maar voor rekening van de belegger, transacties uit te voeren wanneer de aard van de transactie zulks vereist en de belegger daarmee instemt, bijvoorbeeld in het geval van effectenleningen. ê 2004/39/EG overweging 27 (aangepast) ð nieuw (37)(27) Wanneer een cliënt, overeenkomstig de communautaire wetgeving en met name Richtlijn 2002/47/EG van 6 juni 2002 van de Raad en het Europees Parlement betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten[35], de eigendom van/gerechtigdheid tot financiële instrumenten of gelden volledig overdraagt aan een beleggingsonderneming, teneinde de nakoming van huidige, toekomstige of voorwaardelijke verplichtingen te waarborgen of anderszins af te dekken, worden deze financiële instrumenten evenmin nog als eigendom van de cliënt beschouwd.ð De voorschriften op het gebied van de bescherming van activa van cliënten zijn van cruciaal belang voor de bescherming van cliënten bij het verrichten van diensten en activiteiten. Deze voorschriften kunnen buiten werking worden gesteld wanneer de eigendom van gelden en financiële instrumenten volledig aan een beleggingsonderneming wordt overgedragen ter dekking van huidige of toekomstige, dan wel feitelijke of voorwaardelijke verplichtingen. Deze algemene mogelijkheid kan tot onzekerheid leiden en afbreuk doen aan de doeltreffendheid van de voorschriften betreffende de vrijwaring van de activa van cliënten. Bijgevolg is het raadzaam, althans wanneer het activa van niet-professionele cliënten betreft, om de mogelijkheid te beperken voor beleggingsondernemingen om financiëlezekerheidsovereenkomsten die leiden tot overdracht van eigendom/gerechtigdheid, als omschreven in Richtlijn 2002/47/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 juni 2002 betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten[36], te sluiten met de bedoeling hun verplichtingen te waarborgen of anderszins af te dekken. ï ê 2004/39/EG overweging 28 (28) De procedures voor de vergunningverlening binnen de Gemeenschap aan bijkantoren van beleggingsondernemingen waaraan in derde landen vergunning is verleend, moeten op dergelijke ondernemingen van toepassing blijven. Deze bijkantoren mogen niet in aanmerking komen voor het vrij verrichten van diensten uit hoofde van artikel 49, tweede alinea, van het Verdrag en evenmin voor de vrijheid van vestiging in andere lidstaten dan die waar zij gevestigd zijn. Voor de gevallen waarin de Gemeenschap niet gehouden is aan bilaterale of multilaterale verplichtingen, is het aangewezen een procedure op te stellen die erop gericht is te waarborgen dat beleggingsondernemingen uit de Gemeenschap in de betrokken derde landen een op wederkerigheid berustende behandeling genieten. ò nieuw (38) De rol van de leidinggevende organen van beleggingsondernemingen moet worden versterkt op het gebied van het waarborgen van een gezonde en prudente bedrijfsvoering van de ondernemingen en het bevorderen van de integriteit van de markt en de belangen van de beleggers. Het leidinggevend orgaan van een beleggingsonderneming zou steeds genoeg tijd moeten uittrekken en over voldoende vaardigheden, kennis en ervaring moeten beschikken om inzicht te hebben in de bedrijfsactiviteiten van de beleggingsonderneming en in de voornaamste risico's waaraan zij is blootgesteld. Om groepsdenken te vermijden en een kritische ingesteldheid te bevorderen, dienen de raden van bestuur van beleggingsondernemingen te worden gekenmerkt door voldoende diversiteit wat leeftijd, geslacht, geografische herkomst, opleiding en professionele achtergrond betreft, zodat daarin een grote verscheidenheid aan standpunten en ervaringen is vertegenwoordigd. Vooral genderevenwicht is belangrijk om tot een correcte weerspiegeling van de demografische realiteit te komen. ò nieuw (39) Met het oog op een doeltreffend toezicht op en een effectieve controle van de activiteiten van een beleggingsonderneming dient het leidinggevend orgaan verantwoordelijk te zijn en verantwoording af te leggen voor de algemene strategie van de beleggingsonderneming, rekening houdend met de bedrijfsactiviteiten en het risicoprofiel van de beleggingsonderneming. Het leidinggevend orgaan dient over de gehele activiteitscyclus van de beleggingsonderneming duidelijke verantwoordelijkheden op zich te nemen op de volgende terreinen: de vaststelling en omschrijving van de strategische doelstellingen van de onderneming, de goedkeuring van de interne organisatie van de onderneming (met inbegrip van criteria voor de selectie en opleiding van het personeel) en de vaststelling van het algemene beleid op het gebied van het verrichten van diensten en activiteiten (met inbegrip van de beloning van verkooppersoneel en de goedkeuring van nieuwe producten voor distributie aan cliënten). Door de strategische doelstellingen van de beleggingsonderneming, haar interne organisatie en haar beleid voor het verrichten van diensten en activiteiten periodiek te monitoren en te beoordelen, moet het leidinggevend orgaan in staat blijken steeds een gezonde en prudente bedrijfsvoering te garanderen in het belang van de integriteit van de markten en de bescherming van de beleggers. ê 2004/39/EG overweging 29 (40)(29) Doordat tal van beleggingsondernemingen almaar meer verschillende werkzaamheden gelijktijdig uitoefenen, neemt de kans toe dat belangenconflicten ontstaan tussen deze verschillende werkzaamheden en het belang van hun cliënten. Daarom is het noodzakelijk regels vast te stellen om te voorkomen dat dergelijke conflicten de belangen van hun cliënten schaden. ò nieuw (41) De lidstaten dienen de eerbiediging te verzekeren van het recht op de bescherming van persoonsgegevens in overeenstemming met Richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en met Richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlĳke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (richtlĳn betreffende privacy en elektronische communicatie)[37], die de verwerking van persoonsgegevens voor de toepassing van deze richtlijn regelen. De verwerking van persoonsgegevens door de ESMA voor de toepassing van deze richtlijn is onderworpen aan Verordening (EG) nr. 45/2001 van het Europees Parlement en de Raad van 18 december 2000 betreffende de bescherming van natuurlĳke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens door de communautaire instellingen en organen en betreffende het vrĳe verkeer van die gegevens[38]. ò nieuw (42) Krachtens Richtlijn 2006/73/EG van de Commissie van 10 augustus 2006 tot uitvoering van Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad wat betreft de door beleggingsondernemingen in acht te nemen organisatorische eisen en voorwaarden voor de bedrijfsuitoefening en wat betreft de definitie van begrippen voor de toepassing van genoemde richtlijn[39] mogen lidstaten in de context van de voor beleggingsondernemingen geldende organisatorische eisen verplichtingen opleggen die betrekking hebben op het opnemen of opslaan van telefoongesprekken of elektronische mededelingen die met orders van cliënten verband houden. Het opnemen of opslaan van telefoongesprekken of elektronische mededelingen die met orders van cliënten verband houden, is verenigbaar met het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en is gerechtvaardigd om een betere beleggersbescherming, een beter markttoezicht en een grotere rechtszekerheid te waarborgen in het belang van beleggingsondernemingen en hun cliënten. Ook in het technische advies dat op 29 juli 2010 door het Comité van Europese effectenregelgevers aan de Commissie is uitgebracht, wordt op het belang van dergelijke bescheiden gewezen. Om die redenen verdient het aanbeveling in deze richtlijn de beginselen vast te leggen voor een algemene regeling betreffende het opnemen of opslaan van telefoongesprekken of elektronische mededelingen die met orders van cliënten verband houden. ò nieuw (43) De lidstaten dienen het recht op de bescherming van persoonsgegevens in overeenstemming met Richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en met Richtlijn 2002/58/EG te garanderen. Deze bescherming dient met name ook te gelden voor het opnemen of opslaan van telefoongesprekken of elektronische mededelingen zoals voorgeschreven bij artikel 13. ò nieuw (44) De technologie op het gebied van de effectenhandel heeft de afgelopen tien jaar een sterke ontwikkeling doorgemaakt en wordt thans op grote schaal door marktdeelnemers gebruikt. Momenteel maken vele marktdeelnemers gebruik van algoritmische handel, waarbij een computeralgoritme automatisch bepaalde aspecten van orders vaststelt met weinig of geen menselijke tussenkomst. Een specifieke subcategorie van algoritmische handel is hoogfrequente handel, waarbij een handelssysteem tegen hoge snelheid marktgegevens of –signalen analiseert en vervolgens binnen een zeer korte tijdsspanne grote aantallen orders doorzendt of aanpast in reactie op deze analyse. Hoogfrequente handel is typisch voor handelaren die met eigen kapitaal handelen en is niet zozeer een strategie op zich maar gewoonlijk het gevolg van het gebruik van geavanceerde technologie voor de uitvoering van traditionelere handelsstrategieën, zoals market making of arbitrage. ò nieuw (45) In overeenstemming met de conclusies van de Raad van juni 2009 over de versterking van het financiële toezicht in de Unie en om tot de totstandkoming van één enkel rulebook voor de financiële markten van de Unie bij te dragen, de verdere totstandbrenging van een gelijk speelveld voor lidstaten en marktdeelnemers in de hand te werken, voor een betere beleggersbescherming te zorgen en het toezicht en de handhaving te verbeteren, streeft de Unie ernaar om, waar mogelijk, de keuzemogelijkheden die overal in de financiëledienstenwetgeving van de Unie aan de lidstaten worden geboden, tot een minimum te beperken. Naast de invoering in het kader van deze richtlijn van een gemeenschappelijke regeling voor het opnemen of opslaan van telefoongesprekken of elektronische mededelingen die met orders van cliënten verband houden, verdient het aanbeveling over te gaan tot het terugschroeven van de aan de bevoegde autoriteiten geboden mogelijkheid om in bepaalde gevallen toezichttaken te delegeren, alsook tot het beperken van de manoeuvreerruimte wat de vereisten voor verbonden agenten en de rapportage van bijkantoren betreft. ò nieuw (46) Het gebruik van de technologie op het gebied van de effectenhandel heeft de snelheid, capaciteit en complexiteit van de handel door beleggers doen toenemen. Tevens heeft het marktdeelnemers in staat gesteld de directe toegang van hun cliënten tot de markten te faciliteren via het gebruik van hun handelsfaciliteiten, via directe elektronische toegang of via gesponsorde en directe markttoegang. De technologie heeft voordelen voor de markt en voor de marktdeelnemers in het algemeen opgeleverd, zoals een ruimere marktdeelneming, een toegenomen liquiditeit, kleinere spreads, minder volatiliteit op korte termijn en een betere uitvoering van orders van cliënten. Deze technologie heeft echter ook een aantal potentiële risico's met zich meegebracht, zoals een groter risico op overbelasting van de systemen van handelsplatforms als gevolg van grote hoeveelheden orders en het risico dat algoritmische handel tot dubbele of foutieve orders aanleiding geeft of anderszins een zodanige storing teweegbrengt dat zulks in een onordelijke markt kan resulteren. Daarnaast bestaat het risico dat algoritmische handelssystemen overreageren op andere marktgebeurtenissen, wat de volatiliteit kan vergroten als er zich al een marktprobleem voordoet. Ten slotte kan algoritmische of hoogfrequente handel zich lenen voor bepaalde misbruiken. ò nieuw (47) Deze potentiële risico's die aan een toegenomen gebruik van technologie verbonden zijn, kunnen het best worden verminderd met behulp van een combinatie van specifieke risicocontroles toegespitst op ondernemingen die zich met algoritmische of hoogfrequente handel bezighouden, en andere maatregelen toegespitst op exploitanten van handelsplatforms waarop dergelijke ondernemingen actief zijn. Tevens is het wenselijk ervoor te zorgen dat aan alle ondernemingen die zich met hoogfrequente handel bezighouden, een vergunning moet worden verleend wanneer zij een rechtstreeks lid van een handelsplatform zijn. Aldus wordt gegarandeerd dat zij aan de organisatorische eisen van deze richtlijn onderworpen zijn en onder deugdelijk toezicht staan. ò nieuw (48) Zowel ondernemingen als handelsplatforms dienen robuuste maatregelen te treffen om te voorkomen dat automatische handel tot een onordelijke markt leidt en kan worden misbruikt. Handelsplatforms moeten er ook op toezien dat hun handelssystemen weerbaar zijn en naar behoren zijn getest om aan grotere orderstromen of marktspanningen het hoofd te kunnen bieden, en tevens met handelsremmers zijn toegerust om de handel tijdelijk te kunnen stilleggen ingeval er zich plotse, onverwachte koersschommelingen voordoen. ò nieuw (49) Het is raadzaam om, afgezien van het treffen van maatregelen in verband met algoritmische en hoogfrequente handel, ook controles in te voeren die betrekking hebben op beleggingsondernemingen die cliënten directe elektronische markttoegang bieden, aangezien aan elektronische handel via een onderneming die elektronische markttoegang biedt, veel vergelijkbare risico's verbonden zijn. Het is ook passend dat ondernemingen die directe elektronische toegang bieden, ervoor zorgen dat personen die van deze dienst gebruikmaken, naar behoren gekwalificeerd zijn en dat het gebruik van de dienst aan risicocontroles onderworpen is. Het verdient aanbeveling dat aan deze nieuwe handelsvormen gedetailleerde organisatorische eisen worden gesteld, die nader zijn uitgewerkt in gedelegeerde handelingen. Dit moet garanderen dat de eisen indien nodig kunnen worden aangepast om op verdere innovatie en ontwikkelingen op dit terrein te kunnen inspelen. ò nieuw (50) Momenteel is er in de EU een veelheid aan handelsplatforms actief en op een aantal daarvan worden identieke instrumenten verhandeld. Om potentiële risico's voor de belangen van de beleggers aan te pakken, is het noodzakelijk over te gaan tot een formalisatie en verdere harmonisatie van de procedures die op de gevolgen voor de handel op andere platforms betrekking hebben indien een handelsplatform besluit de handel in een financieel instrument op te schorten of een financieel instrument van de handel uit te sluiten. In het belang van de rechtszekerheid en met het oog op een adequate aanpak van belangenconflicten wanneer wordt besloten de handel in een financieel instrument op te schorten of een financieel instrument van de handel uit te sluiten, dient te worden gewaarborgd dat als een gereglementeerde markt of een MTF de handel stopzet omdat geen informatie over een emittent of een financieel instrument is bekendgemaakt, de overige handelsplatforms zich bij dat besluit aansluiten, tenzij voortzetting van de handel onder uitzonderlijke omstandigheden gerechtvaardigd kan zijn. Bovendien is het noodzakelijk de gegevensuitwisseling en de samenwerking tussen handelsplatforms te formaliseren en te verbeteren in geval van uitzonderlijke omstandigheden die verband houden met een bepaald instrument dat op meerdere platforms wordt verhandeld. ò nieuw (51) Alsmaar meer beleggers zijn op de financiële markten actief en zij krijgen een alsmaar complexer en uiteenlopender scala aan diensten en instrumenten aangeboden. In het licht van deze ontwikkelingen is het dan ook noodzakelijk een zekere mate van harmonisatie tot stand te brengen om beleggers overal in de Unie een hoog niveau van bescherming te bieden. Bij de vaststelling van Richtlijn 2004/39/EG noopte de steeds grotere afhankelijkheid van beleggers van gepersonaliseerde aanbevelingen tot de opneming van de verstrekking van beleggingsadvies als een beleggingsdienst waarvoor een vergunning is vereist en waarvoor specifieke gedragsregels gelden. Aangezien gepersonaliseerde aanbevelingen voor cliënten van belang blijven en diensten en instrumenten steeds complexer worden, dienen de gedragsregels te worden aangescherpt om beleggers beter te beschermen. ò nieuw (52) Opdat aan beleggers alle relevante informatie wordt meegedeeld, moet van beleggingsondernemingen die beleggingsadvies verstrekken worden verlangd dat zij verduidelijken waarop zij hun advies baseren, en met name aangeven welk productengamma zij in aanmerking nemen bij het doen van gepersonaliseerde aanbevelingen aan cliënten, of zij beleggingsadvies op onafhankelijke basis verstrekken, en of zij cliënten een permanente beoordeling verstrekken van de geschiktheid van de financiële instrumenten die zij hun hebben aanbevolen. Tevens is het raadzaam van beleggingsondernemingen te verlangen dat zij hun cliënten uitleggen waarom zij hun een bepaald advies hebben verstrekt. Teneinde verdere invulling te geven aan het toezicht- en regelgevingskader voor de verstrekking van beleggingsadvies en tegelijkertijd de keuze aan beleggingsondernemingen en cliënten te laten, verdient het aanbeveling de voorwaarden voor het verrichten van deze dienst vast te stellen wanneer ondernemingen cliënten meedelen dat de dienst op onafhankelijke basis wordt verricht. Om beleggers beter te beschermen en cliënten meer duidelijkheid te verschaffen omtrent de dienst die zij ontvangen, is het passend de mogelijkheid te beperken voor ondernemingen om "inducements" te aanvaarden of te ontvangen van derden, zoals met name emittenten of aanbieders van producten, wanneer zij de dienst van het verstrekken van beleggingsadvies op onafhankelijke basis en de dienst van vermogensbeheer verrichten. In dergelijke gevallen mogen alleen beperkte niet-geldelijke voordelen, zoals opleiding om zich de kenmerken van de producten eigen te maken, toegestaan zijn, op voorwaarde dat dergelijke voordelen geen afbreuk doen aan het vermogen van beleggingsondernemingen om de belangen van hun cliënten optimaal te behartigen, zoals verder wordt verduidelijkt in Richtlijn 2006/73/EG. ò nieuw (53) Het is beleggingsondernemingen toegestaan beleggingsdiensten te verrichten die uitsluitend bestaan in het uitvoeren en/of het ontvangen en doorgeven van orders van cliënten, zonder dat informatie behoeft te worden ingewonnen over de kennis en ervaring van de cliënt om de geschiktheid van de dienst of het instrument voor de cliënt te beoordelen. Aangezien dergelijke diensten een belangrijke vermindering van de bescherming van cliënten met zich meebrengen, is het raadzaam de voorwaarden voor het verrichten ervan te verbeteren. Het verdient met name aanbeveling de mogelijkheid uit te sluiten dat deze diensten worden verricht in combinatie met de nevendienst van het verstrekken van kredieten of leningen aan beleggers om deze in staat te stellen een transactie te sluiten waarbij de beleggingsonderneming als partij optreedt, omdat dit de transactie complexer maakt en het begrijpen van het gelopen risico bemoeilijkt. Ook dient een betere beschrijving te worden gegeven van de criteria voor de selectie van de financiële instrumenten waarop deze diensten betrekking moeten hebben, teneinde de financiële instrumenten, met inbegrip van de rechten van deelneming in instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe's), uit te sluiten die een derivaat of een structuur behelzen die het moeilijk maakt voor de cliënt om het gelopen risico te begrijpen. ò nieuw (54) Koppelverkoop is een gebruikelijke strategie die overal in de Unie door aanbieders van financiële retaildiensten wordt gehanteerd. Een dergelijke strategie kan weliswaar voordelen voor niet-professionele cliënten opleveren, maar hij kan ook de vorm aannemen van praktijken waarbij onvoldoende met de belangen van de cliënt rekening wordt gehouden. Zo kunnen bepaalde vormen van koppelverkoop, namelijk koppelpraktijken waarbij twee of meer financiële diensten samen als één pakket worden verkocht en ten minste een van deze diensten niet afzonderlijk verkrijgbaar is, de concurrentie verstoren en een negatief effect sorteren op de mobiliteit van cliënten en hun vermogen om met kennis van zaken te kiezen. Als voorbeeld van koppelpraktijken kan de verplichte opening van een rekening-courant worden genoemd wanneer een beleggingsdienst voor een niet-professionele cliënt wordt verstrekt. Bundelingspraktijken, waarbij twee of meer financiële diensten samen als één pakket worden verkocht, maar elk van de diensten ook afzonderlijk kan worden gekocht, kunnen weliswaar ook de concurrentie verstoren en een negatief effect sorteren op de mobiliteit van cliënten en hun vermogen om met kennis van zaken te kiezen, maar zij laten de keuze ten minste over aan de cliënt en houden daarom wellicht minder risico in voor de nakoming door beleggingsondernemingen van hun verplichtingen uit hoofde van deze richtlijn. De toepassing van dergelijke praktijken moet nauwlettend worden gevolgd teneinde de concurrentie te bevorderen en de consument meer keuze te bieden. ê 2004/39/EG overweging 30 (55)(30) Een dienst wordt geacht verricht te zijn op initiatief van een cliënt tenzij de cliënt om de dienst vraagt in antwoord op een gepersonaliseerde tot die bewuste cliënt gerichte mededeling van of namens de onderneming, die een uitnodiging behelst of bedoeld is om de cliënt te beïnvloeden met betrekking tot een specifiek financieel instrument of een specifieke transactie. Een dienst kan worden beschouwd als verricht op initiatief van de cliënt niettegenstaande dat de cliënt daarom vraagt op grond van enigerlei mededeling bevattende een promotie of aanbieding van financiële instrumenten met enig middel dat van algemene aard en tot het publiek of tot een brede groep of categorie cliënten of potentiële cliënten gericht is. ê 2004/39/EG overweging 31 ð nieuw (56)(31) Deze richtlijn strekt onder meer tot bescherming van de beleggers. Maatregelen ter bescherming van de belegger dienen daarom te worden aangepast aan de bijzondere kenmerken van elke beleggerscategorie (niet-professionele beleggers, professionele beleggers en tegenpartijen). ð Ter versterking van het op het verrichten van diensten toepasselijke toezicht- en regelgevingskader, ongeacht de betrokken categorie cliënten, is het raadzaam duidelijk te stellen dat het beginsel om op loyale, billijke en professionele wijze te handelen en de verplichting om correct, duidelijk en niet misleidend te zijn, voor de betrekkingen met alle cliënten gelden. ï ê 2004/39/EG overweging 32 (57)(32) In afwijking van het beginsel dat in het kader van de vestiging van bijkantoren de lidstaat van herkomst verantwoordelijk is voor de vergunningverlening, het toezicht en de handhaving van de verplichtingen, is het aangewezen dat de bevoegde autoriteit van de lidstaat van ontvangst de verantwoordelijkheid op zich neemt voor de naleving van bepaalde, in deze richtlijn nader aangeduide verplichtingen met betrekking tot het zakendoen via een bijkantoor binnen het grondgebied waar het bijkantoor gevestigd is, aangezien deze autoriteit het dichtst bij het bijkantoor staat en derhalve in een betere positie verkeert om inbreuken op voor de werkzaamheden van het bijkantoor geldende regels op te sporen en aan te pakken. ê 2004/39/EG overweging 33 (58)(33) Het is noodzakelijk een effectieve verplichting tot "optimale uitvoering" van orders op te leggen om te waarborgen dat beleggingsondernemingen orders van cliënten tegen de voor de cliënt voordeligste voorwaarden uitvoeren. Deze verplichting moet gelden voor de onderneming die contractuele verplichtingen of een zorgplicht jegens de cliënt heeft. ò nieuw (59) Met het oog op een verbetering van de voorwaarden waaronder beleggingsondernemingen hun in deze richtlijn neergelegde verplichting nakomen om orders tegen de voor de cliënt voordeligste voorwaarden uit te voeren, is het passend van plaatsen van uitvoering te verlangen dat zij gegevens over de kwaliteit van de uitvoering van transacties op elke plaats van uitvoering openbaar maken. ò nieuw (60) Door beleggingsondernemingen aan cliënten verschafte informatie over hun orderuitvoeringsbeleid heeft vaak een algemeen en standaardkarakter en maakt het niet mogelijk voor cliënten om inzicht te verwerven in de wijze waarop een order zal worden uitgevoerd en om te verifiëren of ondernemingen voldoen aan hun verplichting om orders tegen de voor hun cliënten voordeligste voorwaarden uit te voeren. Ter versterking van de beleggersbescherming is het raadzaam beginselen vast te stellen met betrekking tot de door beleggingsondernemingen aan hun cliënten te verstrekken informatie over het orderuitvoeringsbeleid, en tevens van beleggingsondernemingen te verlangen dat zij jaarlijks voor elke categorie financiële instrumenten een overzicht openbaar maken van de belangrijste vijf plaatsen van uitvoering waar zij tijdens het voorgaande jaar orders van cliënten hebben uitgevoerd. ê 2004/39/EG overweging 34 (34) Vanuit het oogpunt van eerlijke concurrentie moeten marktdeelnemers en beleggers de prijzen kunnen vergelijken die handelsplatforms (gereglementeerde markten, MTF's en bemiddelaars) verplicht zijn te publiceren. Hiertoe wordt aanbevolen dat de lidstaten alle belemmeringen wegnemen voor de consolidatie op Europees niveau, van de relevante informatie en de publicatie daarvan. ê 2004/39/EG overweging 35 (aangepast) (61(35) Bij het regelen van de zakelijke betrekkingen met de cliënt kan de beleggingsonderneming de cliënt of de potentiële cliënt vragen tegelijkertijd in te stemmen met het orderuitvoeringsbeleid en ook met de mogelijkheid dat zijn orders buiten een gereglementeerde markt, of een MTF Ö , een OTF of een beleggingsonderneming met systematische interne afhandeling Õ worden uitgevoerd. ê 2004/39/EG overweging 36 (62(36) Met uitzondering van bepaalde vrijgestelde personen dienen personen die voor rekening van meer dan één beleggingsonderneming beleggingsdiensten verrichten, niet als verbonden agenten maar als beleggingsondernemingen te worden beschouwd wanneer zij onder de in deze richtlijn vastgestelde definitie vallen. ê 2004/39/EG overweging 37 (63)(37) Deze richtlijn dient het recht van verbonden agenten onverlet te laten om, ook voor rekening van onderdelen van dezelfde financiële groep, onder andere richtlijnen vallende werkzaamheden uit te oefenen alsook aanverwante werkzaamheden met betrekking tot financiële diensten of producten die niet onder deze richtlijn vallen. ê 2004/39/EG overweging 38 (64)(38) De voorwaarden om activiteiten buiten de bedrijfsruimten van de beleggingsonderneming (huis-aan-huis-verkopen) te ontplooien, hoeven niet onder deze richtlijn te vallen. ê 2004/39/EG overweging 39 (65)(39) De bevoegde autoriteiten van elke lidstaat mogen geen registerinschrijving toekennen of moeten een registerinschrijving doorhalen wanneer uit de feitelijk uitgeoefende werkzaamheden op ondubbelzinnige wijze blijkt dat een verbonden agent het rechtsstelsel van een lidstaat heeft gekozen om zich te onttrekken aan de strengere voorschriften van een andere lidstaat, op het grondgebied waarvan hij het grootste deel van zijn werkzaamheden uitoefent of voornemens is uit te oefenen. ê 2004/39/EG overweging 40 (66)(40) Voor de toepassing van deze richtlijn moeten in aanmerking komende tegenpartijen worden beschouwd als optredend als cliënten. ê 2004/39/EG overweging 41 (aangepast) (41) Om ervoor te zorgen dat de gedragsregels (met inbegrip van de regels inzake de optimale uitvoering van orders van cliënten) worden toegepast jegens de beleggers die deze vorm van bescherming het hardst nodig hebben, en in het licht van de algemeen gangbare marktpraktijken in de Gemeenschap, is het aangewezen duidelijk te stellen dat in het geval van transacties aangegaan door of tot stand gekomen tussen in aanmerking komende tegenpartijen van de toepassing van gedragsregels kan worden afgezien. ò nieuw (67) De financiële crisis heeft aangetoond dat er grenzen zijn aan het vermogen van professionele cliënten om het aan hun beleggingen verbonden risico in te schatten. Het lijdt weliswaar geen twijfel dat de hand moet worden gehouden aan de gedragsregels ter bescherming van de beleggers voor wie dat het meest nodig is, maar dat neemt niet weg dat het ook raadzaam is dat de op de verschillende categorieën cliënten toepasseli