Eindverslag van de raadadviseur-auditeur (1) in zaak AT.40346 — SSA-obligaties

(voor de EER relevante tekst)

(2021/C 418/10)

1. In het ontwerpbesluit wordt een inbreuk op artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst vastgesteld, waarbij vier ondernemingen betrokken zijn die actief zijn op de markten van in Amerikaanse dollar luidende obligaties van supranationale instellingen, overheden en semioverheidsinstellingen (Supra-sovereign, Sovereign and Agency bonds — “USD SSA-obligaties”), namelijk Bank of America Merrill Lynch (BAML), Crédit Agricole, Credit Suisse en Deutsche Bank (hierna samen “de partijen” genoemd) (2).

2. De zaak werd ingeleid na een verzoek om immuniteit tegen geldboeten, ingediend door Deutsche Bank op 4 augustus 2015. De Commissie heeft Deutsche Bank op 4 december 2015 voorwaardelijke immuniteit toegekend.

3. Bij besluit van 20 december 2018 heeft de Commissie de procedure van artikel 2, lid 1, van Verordening (EG) nr. 773/2004 (3) ingeleid tegen Deutsche Bank, Credit Suisse, Crédit Agricole en BAML.

4. Op 20 december 2018 vaardigde de Commissie een mededeling van punten van bezwaar uit tegen de partijen. Deze mededeling van punten van bezwaar is op 21 december 2018 meegedeeld aan de partijen.

5. Toegang tot het dossier werd in de vorm van een elektronisch opslagmedium verleend tussen 21 december 2018 en 3 januari 2019, alsmede in de kantoren van het directoraat-generaal Concurrentie (“DG Concurrentie”) tussen 15 en 22 januari 2019. Sommige door Crédit Agricole verstrekte gegevens werden aan de andere partijen meegedeeld via een onderhandelde openbaarmakingsprocedure tussen 7 en 14 februari 2019 (4). Er werden geen klachten betreffende de toegang tot het dossier ontvangen door de raadadviseur-auditeur.

6. DG Concurrentie heeft alle partijen aanvankelijk een termijn van acht weken toegekend voor het beantwoorden van de mededeling van punten van bezwaar. Na verzoeken van een aantal partijen verlengde DG Concurrentie de termijn tot 28 maart 2019 voor BAML en tot 29 maart 2019 voor Crédit Agricole en Credit Suisse. De raadadviseur-auditeur ontving geen verzoeken om verdere verlenging.

7. In februari 2019 heeft DG Concurrentie, na verzoeken om verdere toelichting van BAML en Crédit Agricole, aan alle partijen een brief verzonden met aanvullende informatie over de door de Commissie voorgestelde methode voor de vaststelling van geldboeten, met name wat betreft een maatstaf die de Commissie zou hanteren voor de waarde van de verkopen.

8. Alle partijen dienden binnen de geldende termijnen hun antwoord in. In hun antwoorden op de mededeling van punten van bezwaar hebben BAML, Crédit Agricole en Credit Suisse (de “betwistende partijen”) opmerkingen gemaakt betreffende de behoefte aan aanvullende informatie over de methode voor de vaststelling van de geldboeten. Op 3 juli 2019 stuurde Crédit Agricole een brief aan DG Concurrentie, als aanvulling op haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar met betrekking tot de geldboeten.

9. Alle partijen namen deel aan een hoorzitting die plaatsvond op 10 en 11 juli 2019.

10. In september en oktober 2019 heeft BAML, naar aanleiding van het arrest Icap van 10 juli 2019 (5), nadere schriftelijke stukken doen toekomen aan de raadadviseur-auditeur, waarin de raadadviseur-auditeur wordt verzocht DG Concurrentie op te dragen zijn voorgestelde methode voor de vaststelling van sancties aan BAML bekend te maken en haar in staat te stellen haar standpunt over die methode kenbaar te maken voordat het in deze zaak tot een eindbeslissing komt (6).

11. In november 2019 deelde de raadadviseur-auditeur aan BAML mee dat er nota was genomen van het verzoek om nadere informatie over de voorgestelde methode voor de vaststelling van geldboeten te verstrekken. De raadadviseur-auditeur gaf echter aan dat Besluit 2011/695/EU, waarin de bevoegdheden van de raadadviseur-auditeur uitputtend zijn beschreven, hem niet de bevoegdheid verleent om een beslissing te nemen waarbij de openbaarmaking van nadere informatie over de voorgestelde methode wordt gelast.

12. In november 2020 heeft uitvoerend vicevoorzitter Vestager, commissaris voor Mededinging, een brief gestuurd aan alle partijen met nadere individuele gegevens over de methode voor de vaststelling van de geldboeten, met bijzondere aandacht voor de geïndividualiseerde berekening en het resultaat van de beoogde maatstaf voor de waarde van de verkopen (7) voor elke partij (de “brief inzake geldboeten”).

13. DB heeft in december 2020 geantwoord en de drie betwistende partijen hebben hun antwoord in januari 2021 ingediend. Deze laatsten betoogden onder meer dat hun rechten van verdediging waren geschonden, aangezien de in de brief inzake geldboeten meegedeelde informatie had moeten worden opgenomen in de mededeling van punten van bezwaar, en zij verzochten om hierover mondeling te worden gehoord tijdens een hoorzitting (BAML) of in een alternatieve vorm (Credit Suisse, Crédit Agricole (8)).

14. Zoals in het ontwerpbesluit wordt verklaard, biedt het arrest van het Gerecht in de zaak Campine (9) steun voor het standpunt dat de Commissie in de fase van de mededeling van punten van bezwaar geen eindbesluit hoefde te nemen over de definitieve methode voor de vaststelling van het bedrag van de geldboeten die zij voornemens was toe te passen, en dat verdere verduidelijkingen over de methode voor de vaststelling van geldboeten inderdaad per brief konden worden verstrekt in plaats van in de vorm van een aanvullende mededeling van punten van bezwaar.

15. Aangezien er geen grondrecht bestaat om mondeling te worden gehoord, op voorwaarde dat standpunten effectief schriftelijk kenbaar kunnen worden gemaakt (10), en aangezien artikel 12 van Verordening (EG) nr. 773/2004 alleen voorziet in het recht op een mondelinge hoorzitting na een mededeling van punten van bezwaar, volgt hieruit dat een tweede mondelinge hoorzitting juridisch niet vereist was.

16. In vergelijking met de mededeling van punten van bezwaar wordt in het ontwerpbesluit i) de duur van de inbreuk voor twee van de partijen verkort, en ii) voor de vaststelling van de geldboete niet langer een verzwarende omstandigheid in verband met vermeende belemmering van het onderzoek voor een van de partijen gehanteerd.

17. Krachtens artikel 16 van Besluit 2011/695/EU heeft de raadadviseur-auditeur onderzocht of het ontwerpbesluit uitsluitend bezwaren betreft ten aanzien waarvan de partijen in de gelegenheid zijn gesteld hun standpunt kenbaar te maken; daarbij is hij tot een positieve conclusie gekomen.

18. Gelet op het voorgaande is de raadadviseur-auditeur van oordeel dat de daadwerkelijke uitoefening van de procedurele rechten van alle partijen bij de procedure zijn gerespecteerd in deze zaak.

Brussel, 27 april 2021. Wouter WILS

(1) Opgesteld overeenkomstig de artikelen 16 en 17 van Besluit 2011/695/EU van de Voorzitter van de Europese Commissie van 13 oktober 2011 betreffende de functie en het mandaat van de raadadviseur-auditeur in bepaalde mededingingsprocedures (PB L 275 van 20.10.2011, blz. 29) (“Besluit 2011/695/EU”).

(2) De respectieve overeenkomstige rechtspersonen zijn: Merrill Lynch International en Bank of America Corporation; Crédit Agricole Corporate and Investment Bank en Crédit Agricole SA; Credit Suisse Securities (Europe) Limited en Credit Suisse Group AG; en DB Group Services (UK) Limited, Deutsche Securities, Inc., en Deutsche Bank AG.

(3) Verordening (EG) nr. 773/2004 van de Commissie van 7 april 2004 betreffende procedures van de Commissie op grond van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (PB L 123 van 27.4.2004, blz. 18).

(4) Crédit Agricole had, vóór de vaststelling van de mededeling van punten van bezwaar, op grond van artikel 8, lid 2, van Besluit 2011/695/EU bij de raadadviseur-auditeur een verzoek ingediend waarin de zij bezwaar maakte tegen de vrijgave van deze gegevens aan de andere partijen. Het argument van Crédit Agricole dat het om gevoelige informatie ging, werd voorlopig aanvaard. Deze kwestie werd opgelost door middel van de onderhandelde openbaarmakingsprocedure.

(5) Arrest van het Hof van Justitie van 10 juli 2019, Commissie/Icap e.a., C-39/18, ECLI:EU:C:2019:584. In punt 34 van dat arrest verklaart het Hof dat wanneer de Commissie afwijkt van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 23, lid 2, onder a), van Verordening (EG) nr. 1/2003 worden opgelegd (PB C 210 van 1.9.2006, blz. 2) (“richtsnoeren voor de berekening van geldboeten”) en “een andere methodologie toepast die specifiek is aangepast aan de bijzonderheden van de situatie van ondernemingen die een mededingingsregeling hebben gefaciliteerd, [...] het, met het oog op de rechten van de verdediging, noodzakelijk [is] dat deze methodologie openbaar wordt gemaakt aan de belanghebbenden, zodat zij in staat worden gesteld om hun standpunt kenbaar te maken over de gegevens waarop de Commissie haar besluit wil baseren”.

(6) In oktober 2019 had Credit Suisse een soortgelijk verzoek ingediend bij DG Concurrentie.

(7) In de mededeling van punten van bezwaar is aangegeven dat de Commissie weliswaar voornemens is de in de richtsnoeren voor de vaststelling van geldboeten uiteengezette methode toe te passen, maar dat zij, aangezien SSA-obligaties geen verkopen in de gebruikelijke zin opleveren, als uitgangspunt voor de vaststelling van de geldboeten een specifieke maatstaf voor de waarde van de verkopen zou hanteren die is gebaseerd op de geannualiseerde notionele bedragen van verhandelde SSA-obligaties, verdisconteerd met een bepaalde aanpassingsfactor.

(8) In maart 2021 verstuurde Crédit Agricole nog een brief aan DG Concurrentie (met een kopie naar de raadadviseur-auditeur), waarin zij de Commissie wederom verzocht de status van haar brief inzake geldboeten te verduidelijken, en verzocht alle rechten van de verdediging te respecteren door de partijen in de gelegenheid te stellen mondeling opmerkingen te maken. Naar aanleiding van de brief van Crédit Agricole gaf DG Concurrentie een uitleg die vergelijkbaar is met de inhoud van de punten 14 en 15 van dit verslag van de raadadviseur-auditeur.

(9) Arrest van het Gerecht van 7 november 2019, Campine en Campine Recycling/Commissie, T-240/17, ECLI:EU:T:219:778, punten 355-360.

(10) Zie arresten van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van 23 november 2006, Jussila tegen Finland (verzoekschrift nr. 73053/01), punten 40-49; 19 april 2007, Vilho Eskelinen & Ors tegen Finland (verzoekschrift nr. 63235/00), punten 72-75; en 23 oktober 2018, Produkcija Plus storitveno podjetje d.o.o. tegen Slovenië (verzoekschrift nr. 47072/15), punt 54; en beslissing van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van 13 maart 2012, Bouygues Telecom tegen Frankrijk (verzoekschrift nr. 2324/08), punten 69-71; evenals beschikkingen van het Hof van Justitie, Troszczynski/Parlement, C-462/18 P, ECLI:EU:C:2019:239, punten 52-55; en Gollnisch/Parlement, C-330/18 P, ECLI:EU:C:2019:240, punten 60 en 61, alsmede arrest van het Gerecht, Syrian Lebanese Commercial Bank/Raad, T-174/12 en T-80/13, ECLI:EU:T:2014:52, punt 147; en conclusie van advocaat-generaal Wahl in de zaak SKW Stahl-Metallurgie/Commissie, C-154/14 P, ECLI:EU:C:2015:543, punten 49 en 58; arrest van het Gerecht, Lucchini/Commissie, T-185/18, ECLI:EU:T:2019:298, punt 49; en arrest van het Gerecht, HeidelbergCement en Schwenk Zement/Commissie, T-380/17, ECLI:EU:T:2020:471, punt 634.