MEDEDELING VAN DE COMMISSIE

Mededeling betreffende de bescherming van vertrouwelijke informatie door nationale rechterlijke instanties in procedures voor de privaatrechtelijke handhaving van het EU-mededingingsrecht

(2020/C 242/01)

I. TOEPASSINGSGEBIED EN DOEL VAN DEZE MEDEDELING

1. Deze mededeling betreft de bescherming van vertrouwelijke informatie in civiele procedures voor nationale rechterlijke instanties (hierna kortweg “nationale rechters” genoemd) op grond van artikel 101 of 102 van het Verdrag betreffende de Europese Unie (hierna “VWEU” genoemd).

2. Afhankelijk van de toepasselijke nationale voorschriften, kan privaatrechtelijke handhaving voor een nationale rechter in de EU uiteenlopende vormen hebben, zoals schadevorderingen, declaratoire vorderingen of vorderingen tot voorlopige voorziening. De afgelopen paar jaren neemt het aantal follow-on-schadevorderingen — waarin een slachtoffer van een inbreuk op het mededingingsrecht schadevergoeding eist na het besluit van een mededingingsautoriteit of een einduitspraak van een beroepsinstantie — snel toe ( 1 )

3. Toegang tot bewijsmateriaal is bij privaatrechtelijke handhaving voor nationale rechters een belangrijk aspect voor de handhaving van de rechten die personen, met inbegrip van consumenten en ondernemingen, of overheidsinstanties aan artikel 101 of 102 VWEU ontlenen.

4. Nationale rechters kunnen dus tijdens procedures voor de privaatrechtelijke handhaving van het EU-mededingingsrecht verzoeken tot inzageverlening in bewijsmateriaal te behandelen krijgen. Nationale rechters zullen effectieve privaatrechtelijke handhaving moeten waarborgen door toegang te verlenen tot de informatie die relevant is voor het onderbouwen van de respectieve vordering of het respectieve verweer indien aan de voorwaarden voor inzageverlening is voldaan. Tegelijkertijd moeten nationale rechters de belangen van de partij of derde beschermen in wier vertrouwelijke informatie inzage wordt verleend.

5. Daartoe zouden nationale rechters de beschikking moeten hebben over maatregelen om vertrouwelijke gegevens zodanig te beschermen dat de partijen niet worden gehinderd in hun daadwerkelijke toegang tot de rechter of de uitoefening van hun recht op een volledige vergoeding ( 2 )

6. Meer bepaald moeten de lidstaten er volgens de richtlijn schadevorderingen ( 3 ) voor zorgen dat nationale rechters bevoegd zijn om, indien een aantal criteria is vervuld, inzageverlening te gelasten in bewijsmateriaal dat vertrouwelijke informatie bevat. Ook moeten de lidstaten ervoor zorgen dat nationale rechters de beschikking hebben over doeltreffende maatregelen om die vertrouwelijke informatie te beschermen, terwijl toch de uitoefening van het recht op volledige vergoeding wordt geborgd ( 4 ) . Dit is belangrijk omdat nationale rechters misschien maar beperkte middelen hebben om inzageverzoeken te behandelen.

7. In dit verband worden in deze mededeling maatregelen genoemd die nationale rechters kunnen overwegen wanneer zij bij vorderingen voor privaatrechtelijke handhaving te maken krijgen met inzageverlening in vertrouwelijke informatie.

8. Deze mededeling is bedoeld als inspiratiebron en leidraad voor nationale rechters, en is niet-bindend voor hen. Met deze mededeling worden noch het bestaande Unierecht ( 5 ) of het bestaande nationale recht, noch het nationale procesrecht voor civiele procedures, noch het verschoningsrecht voor advocaten gewijzigd ( 6 ) . Meer bepaald kunnen de in deel III van deze mededeling beschreven maatregelen om vertrouwelijke informatie te beschermen, worden gebruikt indien deze beschikbaar zijn op grond van en verenigbaar met nationale voorschriften, maar ook met de op grond van Unierecht en nationaal recht erkende rechten van partijen in gerechtelijke procedures.

II. VERZOEKEN VOOR NATIONALE RECHTERS TOT INZAGE IN BEWIJSMATERIAAL DAT VERTROUWELIJKE INFORMATIE BEVAT

A. Relevante overwegingen voor verzoeken tot inzage in bewijsmateriaal

9. In het kader van de privaatrechtelijke handhaving van het EU-mededingingsrecht kan het zijn dat de mogelijkheden van de partijen (eiser(s) en verweerder(s)) om hun rechten daadwerkelijk te kunnen uitoefenen, afhankelijk zijn van de mogelijkheid om toegang te krijgen tot relevant bewijsmateriaal. Toch is dit soort bewijsmateriaal misschien niet altijd in het bezit van of gemakkelijk toegankelijk voor de partij waarop de bewijslast rust.

10. Op verzoek van een partij kunnen nationale rechters dus gelasten inzage in bewijsmateriaal te verlenen. Inzageverlening zal onderhevig zijn aan het nationale procesrecht en aan overwegingen van administratieve aard en van proceseconomie.

11. Wat meer bepaald schadevorderingen betreft, verplicht de richtlijn schadevorderingen lidstaten te voorzien in het recht voor eisers en verweerders om inzage te krijgen in bewijsmateriaal dat relevant is voor hun eis of hun verweer, op de volgende voorwaarden ( 7 )

12. Allereerst moeten nationale rechters bepalen of de schadevordering plausibel is en of het verzoek tot inzage relevant bewijsmateriaal betreft en evenredig is ( 8 ) . De richtlijn schadevorderingen bepaalt dat bij de beoordeling van de evenredigheid moet worden gekeken naar de omvang en de kosten van de inzageverlening, onder meer om te voorkomen dat wordt gezocht naar onvoldoende bepaalde informatie die waarschijnlijk niet relevant is voor de partijen bij de procedure. Zeer ruime of algemene verzoeken tot inzage in bewijsmateriaal zullen waarschijnlijk niet aan deze vereisten voldoen ( 9 )

13. In de tweede plaats moeten verzoeken tot inzage in specifieke bewijsstukken of relevante categorieën bewijsmateriaal “zo nauwkeurig en eng” worden omschreven als op basis van de redelijkerwijs beschikbare feiten mogelijk is ( 10 ) . Categorieën bewijsmateriaal kunnen worden bepaald aan de hand van de kenmerken die de bestanddelen ervan gemeen hebben, zoals de aard, het voorwerp of de inhoud van de documenten waarin inzage wordt gevraagd, de tijdspanne waarbinnen de documenten zijn opgesteld, of andere criteria. Een verzoek met betrekking tot categorieën bewijsmateriaal kan bijvoorbeeld betrekking hebben op verkoopgegevens van onderneming A aan onderneming B voor product Y tussen jaar N en N + 5.

14. In de derde plaats, wat betreft de inzage in informatie in het dossier van de Commissie of van een nationale mededingingsautoriteit, is in de richtlijn schadevorderingen bepaald dat, bij het beoordelen van de evenredigheid van een inzagebevel, een nationale rechter onder meer moet nagaan of “in het verzoek de aard, het onderwerp of de inhoud van de aan een mededingingsautoriteit voorgelegde of zich in het dossier van een mededingingsautoriteit bevindende documenten specifiek worden omschreven, en of het geen ongespecificeerd verzoek betreft met betrekking tot aan een mededingingsautoriteit verstrekte documenten” ( 11 )

15. Herhaald dient te worden dat in de richtlijn schadevorderingen is bepaald dat nooit inzage kan worden verleend in clementieverklaringen en schikkingsverklaringen (ook wel bekend als “documenten op de zwarte lijst”) ( 12 ) . Daarbij komt dat, indien de Commissie of een nationale mededingingsautoriteit haar procedure nog niet heeft afgesloten, de nationale rechter geen inzage kan gelasten in: informatie die een natuurlijke persoon of rechtspersoon specifiek ten behoeve van de procedure voor een nationale mededingingsautoriteit heeft opgesteld; informatie die een mededingingsautoriteit in de loop van haar procedure heeft opgesteld en aan de partijen heeft gezonden, en schikkingsverklaringen die zijn ingetrokken (ook wel bekend als “documenten op de grijze lijst”) ( 13 )

16. Nationale rechters kunnen de partijen (verweerder en/of eiser) of derden gelasten inzage te verlenen in informatie waarover zij zeggenschap hebben ( 14 ) . In de meeste gevallen zal een van de partijen of een derde partij bij de procedure in het bezit zijn van het opgevraagde bewijsmateriaal. In sommige gevallen zal of zullen verweerder of verweerders in het bezit zijn van bewijsmateriaal dat relevant is voor het stellen van een inbreuk of om de looptijd ervan af te bakenen en dat is verkregen in het kader van toegang tot het dossier van die mededingingsautoriteit (bv. reeds bestaande documenten, antwoorden op informatieverzoeken enz.). In andere gevallen is verweerder of eiser in een vordering tot schadevergoeding bijvoorbeeld misschien in het bezit van aanvullend bewijsmateriaal dat niet in het dossier van de mededingingsautoriteit was opgenomen, maar dat relevant is voor een vordering tot schadevergoeding of het verweer (bv. betreffende het oorzakelijk verband tussen de inbreuk en de schade, de begroting van de schade ( 15 ) , raming van meerkosten die verweerders eventueel hebben “doorberekend” ( 16 ) enz.). Dit kan met name het geval zijn bij informatie over klantspecifieke prijzen, winstmarges, inkomsten of andere gegevens zoals het prijszettingsgedrag van de inkopers enz.

17. Indien de partijen of andere derden het verlangde bewijsmateriaal redelijkerwijs niet kunnen overleggen en indien het inzageverzoek een document betreft uit het dossier van de Commissie of van een nationale mededingingsautoriteit, kan de nationale rechter een bevel tot inzageverlening tot deze instanties richten ( 17 )

B. Vertrouwelijke informatie

18. De bescherming van bedrijfsgeheimen en anderszins vertrouwelijke informatie is vastgelegd in artikel 339 VWEU en vormt ook een algemeen beginsel van het Unierecht ( 18 ) . Het feit echter dat informatie een vertrouwelijk karakter heeft, is geen absoluut beletsel om daartoe inzage te verlenen in nationale procedures ( 19 ) . Nationale rechters zullen, overeenkomstig nationale regels en EU-regels en de desbetreffende rechtspraak, van geval tot geval moeten beslissen wat bij de privaatrechtelijke handhaving van het EU-mededingingsrecht vertrouwelijke informatie is.

19. Om die reden probeert deze mededeling dus geen definitie te geven van wat als vertrouwelijke informatie geldt. Niettemin valt inspiratie te halen uit de rechtspraak van de Unierechter en uit de beschikkingspraktijk van de Commissie ( 20 )

20. Volgens de Unierechter kwalificeert informatie die aan elk van de volgende voorwaarden voldoet, als vertrouwelijke informatie ( 21 ) i) slechts een beperkt aantal personen is ervan op de hoogte, en ii) het openbaar maken van die informatie moet ernstige schade kunnen opleveren voor de personen die deze hebben verstrekt of voor derden, en iii) de belangen die door de openbaarmaking van de vertrouwelijke informatie kunnen worden aangetast dienen objectief voor bescherming in aanmerking te komen.

21. Wat de eerste voorwaarde betreft, informatie kan haar vertrouwelijke karakter verliezen zodra deze “beschikbaar wordt voor gespecialiseerde kringen of kan worden afgeleid uit publiek beschikbare informatie” ( 22 )

22. Wat de tweede voorwaarde betreft, dient te worden aangestipt dat, om mogelijke schadelijke effecten te kunnen inschatten, het eerst van belang is om de aard van de informatie na te gaan. Inzageverlening in informatie die commerciële, financiële of strategische waarde heeft, wordt doorgaans geacht ernstige schade te kunnen veroorzaken ( 23 ) . In de tweede plaats moet worden nagegaan hoe recent de informatie is. Commercieel gevoelige informatie over lopende of toekomstige zakelijke betrekkingen, interne bedrijfsplannen en andere toekomstgerichte commerciële informatie zou vaak (ten minste ten dele) kunnen kwalificeren als vertrouwelijke informatie. Maar dat soort informatie kan haar vertrouwelijke karakter verliezen wanneer zij “haar commerciële belang heeft verloren […] door het tijdsverloop” ( 24 )

23. Wat de derde voorwaarde betreft, is het belang van een partij om zichzelf of haar reputatie te beschermen tegen veroordeling door een nationale rechter tot schadevergoeding wegens haar betrokkenheid bij een inbreuk op het mededingingsrecht, geen beschermenswaardig belang ( 25 )

24. Ten slotte dienen bedrijfsgeheimen zoals omschreven in de richtlijn bedrijfsgeheimen, als vertrouwelijke informatie te worden beschouwd ( 26 )

C. Samenwerking tussen de Commissie en nationale rechters in het kader van inzageverlening in bewijsmateriaal

25. In civiele procedures voor de toepassing van de artikelen 101 en 102 VWEU kan een nationale rechter de Commissie, op grond van artikel 15, lid 1, van Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad ( 27 ) , om advies vragen over kwesties met betrekking tot de toepassing van het EU-mededingingsrecht of om juridische, economische of procedurele informatie te verstrekken die zij in haar bezit heeft, in overeenstemming met het beginsel van de loyale samenwerking van artikel 4, lid 3, van het Verdrag betreffende Europese Unie ( 28 )

26. Op grond van de richtlijn schadevorderingen kan de nationale rechter bijvoorbeeld documenten uit het dossier van de Commissie opvragen indien geen andere (derde) partij die redelijkerwijs kan verstrekken ( 29 ) . In dit verband is het belangrijk om te herhalen dat de Commissie, zoals gezegd, geen documenten zal verstrekken die op de “zwarte lijst” staan of, indien haar procedures niet zijn afgesloten, documenten die op de “grijze lijst” staan (zie punt 15) ( 30 )

27. Bovendien mag de bijstand die de Commissie nationale rechters verleent, de waarborgen niet verzwakken die natuurlijke personen en rechtspersonen genieten ingevolge het ambtsgeheim in de zin van artikel 339 VWEU en artikel 28 van Verordening (EG) nr. 1/2003 ( 31 )

28. Wanneer de Commissie van oordeel is dat informatie die de nationale rechter opvraagt, mogelijk vertrouwelijk is in de bij haar aanhangige zaak, zal zij, voordat zij de betrokken informatie verstrekt, de nationale rechter vragen of deze de bescherming van vertrouwelijke informatie kan en zal garanderen ( 32 ) . De nationale rechter dient dan daadwerkelijk de passende bescherming te garanderen van vertrouwelijke informatie die toebehoort aan rechtspersonen of natuurlijke personen van wie de Commissie de informatie heeft verkregen ( 33 )

29. Indien de nationale rechter de garantie geeft dat hij de vertrouwelijke informatie zal beschermen, zal de Commissie de gevraagde informatie verschaffen. De nationale rechter mag dan tijdens de nationale procedure inzage in de informatie verlenen met toepassing van de maatregelen ter bescherming van het vertrouwelijke karakter van aan de Commissie meegedeelde informatie en rekening houdende met eventuele opmerkingen die de Commissie in dit verband heeft gemaakt.

III. MAATREGELEN TER BESCHERMING VAN VERTROUWELIJKE INFORMATIE

A. Inleiding

30. Wanneer inzage wordt verleend in bewijsmateriaal dat vertrouwelijke informatie bevat, dienen maatregelen te worden genomen om die informatie te beschermen. In de richtlijn schadevorderingen is bijvoorbeeld sprake van enkele maatregelen, zoals de mogelijkheid om documenten te redigeren, een behandeling achter gesloten deuren, het beperken van de groep personen die van het bewijsmateriaal kennis kan nemen, en de opdracht aan deskundigen om samenvattingen van de informatie te maken in geaggregeerde of anderszins niet-vertrouwelijke vorm ( 34 )

31. Vanzelfsprekend zal de keuze voor de maatregel om vertrouwelijke informatie te beschermen wanneer inzage wordt gelast, afhangen van het specifieke nationale procesrecht, met inbegrip van de mate waarin bepaalde maatregelen sowieso voorhanden zijn. Nationale rechters kunnen ook vragen dat de partijen overeenstemming bereiken over de maatregelen om vertrouwelijke informatie te beschermen.

32. Nationale rechters zullen van geval tot geval moeten beslissen wat de doeltreffendste maatregel, of combinatie van maatregelen, is om het vertrouwelijke karakter te beschermen. De keuze kan afhangen van diverse factoren zoals onder meer: i) de aard en de commerciële/financiële/strategische waarde van de informatie waarin inzage wordt gevraagd (bv. namen van klanten, prijzen, kostenstructuur, winstmarges enz.) en de vraag of voor de uitoefening van de rechten van de om inzage verzoekende partij, al dan niet toegang tot die informatie kan worden verleend in geaggregeerde of geanonimiseerde vorm; ii) de omvang van het inzageverzoek (d.w.z. de hoeveelheid of het aantal documenten waarin inzage moet worden verleend); iii) het aantal partijen dat bij het geschil en het inzageverzoek betrokken is. Sommige maatregelen ter bescherming van de vertrouwelijkheid zijn misschien doeltreffender dan andere, afhankelijk van de vraag of er meer dan één om inzage verzoekende partij of meer dan één inzage verlenende partij is; iv) de verhoudingen tussen de partijen (de vraag bijvoorbeeld of de inzage gevende partij een directe concurrent is van de om inzage verzoekende partij (35), de vraag of de partijen een lopende leveringsrelatie hebben enz.); v) de vraag of de informatie waarin inzage wordt verleend, van derden afkomstig is. Ook moeten de rechten van derde partijen bij civiele procedures op de bescherming van hun vertrouwelijke informatie in aanmerking worden genomen (36). De inzage verlenende partij is misschien in het bezit van documenten van derde partijen waarvan de inhoud vertrouwelijk kan zijn ten aanzien van de om inzage verzoekende partij of van andere partijen bij de procedure (37); vi) de kring van personen die tot de informatie toegang krijgt (d.w.z. de vraag of inzage alleen moet worden verleend aan externe vertegenwoordigers, dan wel of ook de om inzage verzoekende partij (d.w.z. vertegenwoordigers van ondernemingen) toegang tot de informatie moet krijgen); vii) het risico op onthulling uit onoplettendheid; viii) de mogelijkheid voor de rechter om gevoelige informatie te beschermen gedurende de hele civiele procedure en zelfs nadat de procedure is afgerond. Nationale rechters kunnen concluderen dat, om de vertrouwelijke informatie daadwerkelijk te kunnen beschermen, één maatregel niet voldoende zal zijn en dat tijdens de procedure misschien andere maatregelen moeten worden genomen, en ix) andere restricties of administratieve lasten (38) in verband met het verlenen van inzage zoals toegenomen kosten of extra administratieve stappen voor het nationale rechterlijke stelsel (39), kosten voor de partijen, mogelijke vertragingen van de procedure enz.

33. Om te vermijden dat partijen van vertrouwelijke documenten gebruikmaken buiten de procedure in het kader waarvan daarin inzage is verleend, is het belangrijk dat nationale rechters afschrikwekkende sancties moeten kunnen opleggen voor niet-nakoming van verplichtingen om vertrouwelijke informatie te beschermen ( 40 ) . De keuze voor wat de meest doeltreffende maatregel of maatregelen is of zijn, kan afhangen van het bestaan van en de mogelijkheid om sancties op te leggen en af te dwingen voor niet-nakoming of weigering om die maatregel of maatregelen na te komen. Wat schadevorderingen betreft, op grond van artikel 8 van de richtlijn schadevorderingen moeten nationale rechters daadwerkelijk aan partijen, derden en hun raadslieden sancties kunnen opleggen in het geval van niet-nakoming van de door een nationale rechter opgelegde verplichtingen ter bescherming van vertrouwelijke informatie, of van de weigering dergelijke verplichtingen na te komen ( 41 )

34. De precieze aard en omvang van de sancties zal afhangen van de nationale regels. Volgens de richtlijn schadevorderingen moeten sancties voor onder meer de niet-nakoming van een inzagebevel of de niet-nakoming van de door bij beschikking van een nationale rechter opgelegde verplichtingen ter bescherming van vertrouwelijke informatie, onder meer de mogelijkheid bevatten om voor een partij nadelige conclusies te trekken en de mogelijkheid om de betaling van kosten te gelasten ( 42 ) . Ook externe raadslieden of deskundigen kunnen disciplinaire sancties van hun beroepsverenigingen te wachten staan (bv. schorsingen, geldboeten enz.).

35. Samenvattend kan de keuze voor een maatregel of maatregelen om vertrouwelijke informatie te beschermen, een diepgaande evaluatie van diverse factoren vergen. Om nationale rechters te helpen die beoordeling te maken, wordt in deze mededeling een overzicht gegeven van de meest voorkomende maatregelen die, afhankelijk van de beschikbaarheid ervan in het kader van het nationale procesrecht, kunnen worden gebruikt om vertrouwelijke informatie te beschermen, alsmede van relevante overwegingen wat betreft de doeltreffendheid ervan.

B. Het redigeren van documenten

36. Nationale rechters kunnen overwegen om de inzage verlenende partij op te dragen de documenten te bewerken door de vertrouwelijke informatie te verwijderen. Deze werkwijze staat bekend als het redigeren van documenten.

37. Bij het redigeren van documenten kan het gaan om het vervangen van alle vertrouwelijke informatie-elementen door geanonimiseerde data of geaggregeerde cijfers, het vervangen van geschrapte alinea’s door informatieve of inhoudelijke niet-vertrouwelijke samenvattingen, of zelfs om het volledig weglakken van delen van documenten die de vertrouwelijke informatie bevatten.

38. Van inzage verlenende partijen moet worden verlangd dat zij het redigeren beperken tot hetgeen strikt noodzakelijk is om de belangen van degene van wie de informatie afkomstig is (bv. derden), te beschermen. Soms kan beperkte redactie van bepaalde vertrouwelijke informatie voldoende zijn om alle vertrouwelijke informatie in één document of in een aantal documenten te beschermen. Zo kan het, afhankelijk van de omstandigheden van de zaak, om de vertrouwelijkheid te beschermen, bijvoorbeeld voldoende zijn namen van klanten te redigeren, maar de respectieve hoeveelheden product die hun geleverd zijn, niet te redigeren ( 43 )

39. Vertrouwelijke informatie redigeren zonder de informatie te vervangen door een niet-vertrouwelijke tekst, zorgt misschien niet voor het juiste evenwicht tussen het recht van een partij om haar vertrouwelijke informatie te beschermen, en het recht van de partij die om toegang tot het bewijsmateriaal verzoekt om haar vordering of verweer te onderbouwen. Het redigeren van volledige bladzijden of delen van documenten of volledige bijlagen kan als buitensporig worden beschouwd en is misschien niet acceptabel voor de doeleinden van de procedure.

B.1. Documenten redigeren als een doeltreffend middel om vertrouwelijkheid te beschermen

40. Redigeren kan een doeltreffend middel zijn om vertrouwelijkheid te beschermen wanneer, ook al wordt de vertrouwelijke informatie vervangen door niet-vertrouwelijke tekst, de documenten en de informatie waarin inzage wordt verleend, nog steeds voldoende inhoudelijk en geschikt zijn om de om inzage verzoekende partij haar rechten te laten uitoefenen.

41. Daarom kan de maatregel om documenten te redigeren met name doeltreffend zijn wanneer het bij de vertrouwelijke informatie om marktdata of -cijfers gaat (bv. omzet, winst, marktaandelen enz.) die kunnen worden vervangen door representatieve bandbreedtes, of wanneer kwalitatieve data inhoudelijk goed kunnen worden samengevat.

42. Redigeren is soms ook een doeltreffende maatregel om vertrouwelijke informatie te beschermen wanneer het volume vertrouwelijke informatie waarin inzage wordt verleend, beperkt is. Indien een zeer groot aantal documenten moet worden geredigeerd, zijn, gezien de omstandigheden van de zaak, wellicht andere maatregelen om vertrouwelijke informatie te beschermen (bv. een vertrouwelijkheidsring) passender, gelet op de tijd, kosten en middelen die nodig zijn om niet-vertrouwelijke versies aan te maken.

43. Ten slotte kan het redigeren van vertrouwelijke informatie van derden ook een nuttige maatregel zijn wanneer de inzage verlenende partij wel in het bezit is van informatie van derden die ten aanzien van deze partij niet vertrouwelijk is, maar die misschien wel vertrouwelijk is ten aanzien van de om inzage verzoekende partij ( 44 ) . Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn indien de verzoekende partij die toegang tot de informatie zou krijgen, en de derde partij concurrenten zijn. In dergelijke gevallen moet de inzage verlenende partij misschien van de derde partij proberen te vernemen welke informatie vertrouwelijk is, of anders de toestemming van de derde partij proberen te krijgen voor een voorstel voor het redigeren van informatie.

44. Het kan echter ook zijn dat nationale rechters vinden dat redigeren een minder doeltreffende maatregel is in gevallen waarin het verzoek ziet op een groot aantal documenten van derden, omdat het onderhouden van contacten met derden in dit verband, de taak mogelijk nog complexer maakt.

B.2. Het redigeren van vertrouwelijke informatie

45. Afhankelijk van de verschillende procedurevoorschriften, zijn nationale rechters misschien meer of minder actief betrokken bij het proces van het redigeren. Zo kunnen nationale rechters het redigeren overzien en daarop toezien en voor de partijen en derden het aanspreekpunt zijn. Een andere mogelijkheid is dat in de eerste plaats de partijen verantwoordelijk zijn om niet-vertrouwelijke versies te produceren en/of de instemming van derden te verkrijgen met de voorstellen tot redigeren.

46. Hoe dan ook kunnen nationale rechters, om het proces van het aanmaken van niet-vertrouwelijke versies te sturen, het nuttig vinden om partijen algemene instructies te geven en/of zaakspecifieke instructies voor de procedures die bij hen aanhangig zijn, indien zulks volgens het nationale procesrecht mogelijk is. Dergelijke instructies kunnen dienstig zijn om uiteen te zetten hoe rechters verwachten dat de partijen te werk gaan wanneer het gaat om het aanmaken van een niet-vertrouwelijke versie.

47. Om een verzoek tot het redigeren van informatie doelmatig af te handelen, kunnen nationale rechters de volgende eisen stellen aan partijen ( 45 ) i) alle vertrouwelijke informatie in de oorspronkelijke vertrouwelijke documenten moet tussen vierkante haken worden gezet en zodanig worden gemarkeerd dat deze nog leesbaar is voordat een besluit wordt genomen over wat dient te worden geredigeerd (46); ii) een lijst moet worden opgesteld van alle informatie waarvoor redactie wordt voorgesteld (elk woord, alle data, elke alinea en/of elk tekstdeel dat moet worden geredigeerd); iii) voor elk voorstel tot redactie moet worden gemotiveerd waarom die informatie vertrouwelijk dient te worden behandeld; iv) de geredigeerde informatie moet worden vervangen door een informatieve en inhoudelijke niet-vertrouwelijke samenvatting van de geredigeerde informatie. (47) Doorgaans zijn aanduidingen zoals “bedrijfsgeheim”, “vertrouwelijk” of “vertrouwelijke informatie” niet voldoende. Bij het redigeren van kwantitatieve gegevens (bv. verkoopcijfers, omzet, winst, marktaandelen, prijzen enz.) kunnen zinvolle bandbreedtes of geaggregeerde cijfers worden gebruikt. Zo zijn bijvoorbeeld voor gegevens over verkopen en/of omzet, bandbreedtes die ruimer zijn dan 20 % van het precieze cijfer misschien niet zinvol; in dezelfde lijn kunnen, afhankelijk van de omstandigheden van de zaak die bij de rechter aanhangig is, ook bandbreedtes ruimer dan 5 % voor marktaandelen niet zinvol zijn (48); v) van de betrokken documenten moeten niet-vertrouwelijke versies worden ingediend die de structuur en het formaat van de vertrouwelijke versies aanhouden. Met name moet informatie in het oorspronkelijke document zoals titels of kopjes, paginanummers en alinea-indeling ongewijzigd blijven, zodat de persoon die het document leest, kan begrijpen in hoeverre de tekst is geredigeerd en wat de impact van de redactie is op de mogelijkheid om de informatie te begrijpen zodra daarin inzage wordt verleend; vi) de niet-vertrouwelijke versies die worden ingediend, moeten technisch betrouwbaar zijn en het mag niet mogelijk zijn om de geredigeerde informatie op enigerlei wijze terug te halen, ook niet met forensische technieken.

48. Nadat de partijen hun respectieve redactieverzoeken hebben ingediend of overeenstemming hebben bereikt over een voorstel voor redactie, zal het aan de nationale rechter zijn om te beslissen of de voorgestelde redacties acceptabel zijn.

49. Na redactie mogen de niet-vertrouwelijke versies van de oorspronkelijke documenten gedurende de hele civiele procedure worden gebruikt en mag geen verdere bescherming worden geëist.

C. Vertrouwelijkheidsringen

50. Een vertrouwelijkheidsring (“confidentiality ring”) is een maatregel om inzage te verlenen waarbij de inzage verlenende partij aan uitsluitend welbepaalde personen welbepaalde categorieën informatie, met inbegrip van vertrouwelijke informatie, beschikbaar stelt ( 49 )

C.1. Vertrouwelijkheidsringen als een doeltreffend middel om vertrouwelijkheid te beschermen

51. Vertrouwelijkheidsringen kunnen voor nationale rechters een doeltreffend middel zijn om in uiteenlopende omstandigheden de vertrouwelijkheid te beschermen.

52. Allereerst kunnen vertrouwelijkheidsringen een doeltreffend middel zijn om inzage te verlenen in kwantitatieve data (bv. inkomsten, prijzen, marges enz.) ( 50 ) of zeer strategische commerciële informatie die weliswaar relevant zijn voor de vordering van de partij, maar die zeer lastig goed inhoudelijk zijn samen te vatten ( 51 ) of waarin geen inzage kan worden verleend zonder het risico dat deze buitensporig moeten worden geredigeerd ( 52 ) — en dus zonder hun bewijswaarde te verliezen.

53. In de tweede plaats bieden vertrouwelijkheidsringen mogelijkheden voor proceseconomie en kostenefficiëntie, met name wanneer het aantal opgevraagde documenten omvangrijk is en alle documenten binnen de ring worden geplaatst (d.w.z. in hun oorspronkelijke, ongeredigeerde versie). In de praktijk kan het zo zijn dat partijen het niet eens raken om inzage te verlenen in ongeredigeerde versies van bepaalde documenten binnen de vertrouwelijkheidsring, en dat zij misschien toch van sommige documenten een vertrouwelijke en niet-vertrouwelijke versie moeten maken. Niettemin kunnen, zelfs in dergelijke gevallen, vertrouwelijkheidsringen de noodzaak voor partijen om overleg te voeren over vertrouwelijkheidskwesties verminderen — en zo ook potentiële vertragingen.

54. In de derde plaats kunnen vertrouwelijkheidsringen elektronisch worden georganiseerd (bv. elektronische inzage). Dit betekent dat bij vertrouwelijkheidsringen de informatie niet noodzakelijkerwijs fysiek wordt overhandigd of dat de leden van de ring op een bepaalde locatie fysiek aanwezig moeten zijn.

55. Vertrouwelijkheidsringen kunnen helpen een evenwicht tot stand te brengen tussen de noodzaak om inzage te verlenen en de verplichting om vertrouwelijke informatie te beschermen ( 53 ) . Door binnen een vertrouwelijkheidsring inzage te verlenen in documenten, wordt daadwerkelijk inzage verleend in de betrokken vertrouwelijke informatie, maar wordt de potentiële schade als gevolg van inzage beheerst of tot een minimum beperkt doordat een beperkte kring personen toegang krijgt afhankelijk van de verschillende omstandigheden van de zaak (bv. aard van de documenten, verhouding tussen de partijen, samenstelling van de ring, documenten van derden enz.).

56. Bij het beantwoorden van de vraag of en in hoeverre bewijsmateriaal in een vertrouwelijkheidsring moet worden geplaatst, kunnen nationale rechters echter laten meewegen dat de omstandigheid dat informatie in een vertrouwelijkheidsring wordt geplaatst, een beperking kan zijn voor de mate waarin die informatie toegankelijk kan zijn en/of in latere stadia van de procedure (bv. terechtzittingen, publicatie enz.) kan worden gebruikt. Nationale rechters kunnen ook laten meewegen of niet-vertrouwelijke versies van documenten nog wel nodig zijn en, zo ja, het aantal documenten dat hoe dan ook zou moeten worden geredigeerd.

C.2. Het opzetten van een vertrouwelijkheidsring

57. Indien een nationale rechter van oordeel is dat een vertrouwelijkheidsring een doeltreffende maatregel is om in een bepaalde zaak inzage te verlenen, kan de rechter, in een beschikking, een beslissing nemen over een aantal relevante aspecten zoals a) de informatie die in de vertrouwelijkheidsring moet worden geplaatst; b) de samenstelling van de vertrouwelijkheidsring; c) de toezeggingen die de partijen inzake vertrouwelijkheid moeten doen, en d) de logistieke organisatie van de vertrouwelijkheidsring. Een aantal van die aspecten ligt misschien al vast in nationaal procesrecht of in algemene richtsnoeren die de nationale rechter heeft gegeven ( 54 )

a. Identificatie van de binnen de vertrouwelijkheidsring toegankelijke informatie

58. Bij een vertrouwelijkheidsring die een nationale rechter doet opzetten, zal doorgaans moeten worden bepaald welke categorieën informatie of specifieke bewijsstukken in de vertrouwelijkheidsring moeten worden opgenomen. In de praktijk kunnen partijen overeenstemming bereiken, of door de rechter daartoe uitgenodigd worden, over de documenten of informatie die in de vertrouwelijkheidsring moeten worden opgenomen voordat de rechter zijn beschikking geeft.

b. Samenstelling van de vertrouwelijkheidsring

59. De rechter kan, nadat hij de — schriftelijk of tijdens een hoorzitting geformuleerde — verklaringen van de partijen heeft beoordeeld of nadat de partijen overeenstemming hebben bereikt, beschikken wie de leden van de vertrouwelijkheidsring zullen zijn en in welke mate de leden toegang zullen hebben ( 55 )

60. De leden van de vertrouwelijkheidsring kunnen de personen zijn die het recht zullen krijgen om documenten binnen de vertrouwelijkheidsring door te nemen. De beschikking over de samenstelling van de vertrouwelijkheidsring zal afhankelijk zijn van de omstandigheden van de zaak, met name de aard van de informatie waarop het inzageverzoek ziet.

61. De vertrouwelijkheidsring kan uit uiteenlopende leden bestaan, gaande van externe adviseurs van de partijen (bv. externe raadslieden of andere adviseurs) tot bedrijfsjuristen en/of andere vertegenwoordigers van ondernemingen. Afhankelijk van de nationale regels en de omstandigheden van een zaak, kunnen vertrouwelijkheidsringen bestaan uit uitsluitend externe adviseurs of uit een combinatie van externe en interne adviseurs.

Externe adviseurs

62. Bij externe adviseurs kan het gaan om raadslieden en andere adviseurs of deskundigen, zoals boekhouders, economen, financieel adviseurs of accountants, naargelang de behoeften in de betrokken zaak.

63. Afhankelijk van de verhouding tussen de om inzage verzoekende en de inzage verlenende partijen, en de informatie waarin inzage wordt verleend, kan de rechter het noodzakelijk achten om de toegang tot de vertrouwelijkheidsring te beperken tot adviseurs die niet betrokken zijn bij de besluitvormingsprocessen van de ondernemingen die zij vertegenwoordigen ( 56 ) . Dit is vaak het geval bij externe adviseurs.

64. Anders dan externe adviseurs kunnen bedrijfsjuristen of vertegenwoordigers van een onderneming de onderneming in uiteenlopende functies binnen de onderneming dienen en zijn zij misschien vaak — al dan niet direct — betrokken bij de strategische besluitvorming van de onderneming. Daarom kan er, in bepaalde omstandigheden, een risico bestaan dat het commerciële of strategische advies dat de bedrijfsjurist aan het management van de onderneming geeft, wordt beïnvloed door toegang tot bepaalde vertrouwelijke informatie in de vertrouwelijkheidsring. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer de partijen bij de civiele procedure daadwerkelijke of potentiële concurrenten zijn en toegang tot commercieel gevoelige of strategische informatie hun misschien een ongeoorloofd concurrentievoordeel zou opleveren, of wanneer de partijen in een leveringsrelatie tot elkaar staan, of wanneer de informatie waarin inzage wordt verleend, overeenkomsten bevat die nog steeds van kracht zijn.

65. Wanneer nationale rechters moeten beslissen of toegang moet worden beperkt tot uitsluitend externe adviseurs, kunnen zij de aard van de informatie relevant achten, maar ook de vraag of de partijen met die beperkte toegang daadwerkelijk hun op grond van Unierecht ( 57 ) en nationaal recht erkende rechten van partijen in gerechtelijke procedures kunnen uitoefenen.

Bedrijfsjuristen en/of andere vertegenwoordigers van de onderneming

66. In sommige omstandigheden kan de nationale rechter het passend achten dat bedrijfsjuristen en/of vertegenwoordigers van ondernemingen (bv. managers of andere medewerkers ( 58 ) ) toegang krijgen tot vertrouwelijkheidsringen. Of bedrijfsjuristen en/of vertegenwoordigers van ondernemingen toegang moeten krijgen, zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld en kan afhangen van de vraag hoe dicht de door de partijen voorgestelde personen staan bij het bedrijf, het werkterrein of de operationele activiteiten waarop het verzoek ziet, of van andere feitelijke omstandigheden.

67. Die toegang kan worden verleend wanneer de betrokken gevoelige informatie (volledig of gedeeltelijk) als commercieel minder gevoelig geldt of wanneer inzage door medewerkers van de onderneming waarschijnlijk geen schade dreigt te doen ontstaan als gevolg van bijvoorbeeld de verhouding tussen de partijen.

68. Ook kan, na een met redenen omkleed verzoek van de partijen, aan bedrijfsjuristen en/of andere vertegenwoordigers van de ondernemingen toegang tot bepaalde informatie worden verleend ( 59 ) ; dit is doorgaans het geval wanneer de externe raadslieden die tot de informatie toegang hadden, van oordeel zijn dat zij de belangen van hun cliënt niet afdoende kunnen verdedigen zonder dat zij hun cliënt in bepaalde informatie inzage verlenen. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer de externe raadslieden de nauwkeurigheid of de relevantie van de informatie voor de vordering van de partij niet kunnen inschatten, of wanneer de informatie zeer technisch of product-/dienstspecifiek is en kennis van de sector of bedrijfstak vergt om die informatie op haar relevantie te beoordelen ( 60 )

69. Voorts is het in de rechtsorde van sommige lidstaten mogelijk om in specifieke situaties de instemming van de nationale rechter te vragen om specifieke informatie-elementen te delen met bedrijfsjuristen of vertegenwoordigers van ondernemingen zonder dat de betrokken personen toegelaten worden als leden van de vertrouwelijkheidsring.

Toegangsrechten

70. Wanneer de vertrouwelijkheidsring uit een combinatie van externe raadslieden en bedrijfsjuristen en/of vertegenwoordigers van ondernemingen bestaat, kan het zijn dat alle leden van die ring toegang hebben tot alle informatie waarin binnen de ring inzage wordt verleend, of dat verschillende toegangsrechten worden toegekend.

71. Ook kan zich het geval voordoen dat vertrouwelijkheidsringen uit twee toegangsniveaus bestaan: een binnenste ring die bestaat uit externe raadslieden en/of andere externe adviseurs die toegangsrechten hebben voor de meest gevoelige informatie, en een buitenste ring die bestaat uit bedrijfsjuristen en/of vertegenwoordigers van ondernemingen die toegangsrechten hebben voor de overige vertrouwelijke informatie.

72. Op een gerechtvaardigd verzoek van de inzage verlenende partij kan de rechter, afhankelijk van nationale procedures, ook specifieke restricties opleggen ten aanzien van de toegang van bepaalde leden van de vertrouwelijkheidsring tot specifieke documenten.

73. In sommige gevallen zouden ook administratieve en/of ondersteunende medewerkers (zoals onder meer externe ondersteuners die elektronische technische diensten leveren bij elektronische inzage of geschillen) onder toezicht van de andere binnen de ring geïdentificeerde personen en op grond van dezelfde geheimhoudingsverplichtingen toegang tot de vertrouwelijkheidsringen kunnen krijgen.

74. Ten slotte is het, wanneer de rechter eenmaal een besluit heeft genomen over de samenstelling van de vertrouwelijkheidsring, misschien passend om elk individueel lid te identificeren met naam, rol of functie en relatie met de partijen ( 61 ) . De rechter kan ook de rechtbankmedewerkers noemen die, naast de partijen, aanwezig moeten zijn of toegang tot de ring kunnen hebben of op enig ander tijdstip in het geval van vertrouwelijkheidsringen op een fysieke locatie.

c. Schriftelijke toezeggingen van de leden van de vertrouwelijkheidsring

75. De rechter kan de leden van de vertrouwelijkheidsring vragen om schriftelijke toezeggingen in te dienen bij de rechter. Bij die toezeggingen zou het dan gaan om verplichtingen wat betreft de toegang tot de vertrouwelijkheidsring, en met name de vertrouwelijke behandeling van bepaalde in de vertrouwelijkheidsring opgenomen informatie ( 62 )

76. Bij dergelijke toezeggingen kan het onder meer gaan om: de verplichting om alleen met de uitdrukkelijke toestemming van de rechter inzage in de vertrouwelijke informatie te geven aan personen die niet door de rechter zijn opgenomen in de lijst met leden van de vertrouwelijkheidsring; de verplichting om de vertrouwelijke informatie uitsluitend te gebruiken ten behoeve van de civiele procedure waarin het inzagebevel is gegeven; de verplichting om de informatie afdoende te beschermen; de verplichting om alle maatregelen te treffen die in de gegeven omstandigheden noodzakelijk zijn om ongeoorloofde toegang te voorkomen; de verplichting om de documenten waartoe toegang wordt verkregen, niet te kopiëren, te printen, te downloaden, anderszins te vermenigvuldigen, door te geven of mede te delen; de verplichting om kopieën van documenten die vertrouwelijke informatie bevatten, terug te geven of te vernietigen; de verplichting om de documenten na een bepaalde datum voor de geïdentificeerde personen ontoegankelijk te maken vanaf computers of apparaten enz.

77. In zaken waarin de rechter alleen externe adviseurs toegang tot de vertrouwelijkheidsring verleent, kan hij hun de verplichting opleggen om hun cliënten geen inzage in de vertrouwelijke informatie te geven. Dit kan bijzonder relevant zijn in de jurisdicties waar externe raadslieden, overeenkomstig gedragsregels voor advocaten of andere voorschriften, verplicht zijn de informatie met hun cliënten te delen ( 63 ) . Daartoe kunnen de partijen, mochten zij overeenstemming bereiken over dergelijke beperkingen ten behoeve van de vertrouwelijkheidsring, de externe raadslieden die lid zijn van de vertrouwelijkheidsring (en eventueel ook hun advocatenkantoor), van de verplichting moeten ontslaan om aan hen inzage te verlenen in de informatie die in de vertrouwelijkheidsring is opgenomen ( 64 )

78. Bovendien kunnen bedrijfsjuristen of vertegenwoordigers van ondernemingen, wanneer zij aan een vertrouwelijkheidsring deelnemen, aan aanvullende voorwaarden worden onderworpen. De nationale rechter kan het bijvoorbeeld passend achten om te eisen dat de betrokken medewerker, voor een beperkte periode, niet werkzaam is in de bedrijfsactiviteiten waarop de vordering ziet.

d. Logistieke organisatie van een vertrouwelijkheidsring

79. Vertrouwelijkheidsringen vergen van nationale rechters soms beslissingen over diverse organisatorische, infrastructurele en logistieke maatregelen.

80. Allereerst kan het bij vertrouwelijkheidsringen om de fysieke of elektronische inzage in vertrouwelijke informatie gaan. Fysieke inzage kan worden georganiseerd en plaatsvinden in de rechtbankgebouwen met rechtbankmedewerkers die op de inzageverlening toezien of door de partijen in hun bedrijfspanden zonder dat de rechtbank daar verder bij betrokken is. Bij fysieke inzage kan het gaan om de overhandiging van papieren exemplaren van documenten, maar ook om de inzageverlening in bewijsmateriaal door middel van een cd, dvd of usb-stick op een fysieke locatie in rechtbankgebouwen of panden van partijen.

81. Indien de inzage in de informatie binnen de vertrouwelijkheidsring plaatsvindt in de rechtbankgebouwen, dient de rechter misschien ervoor te zorgen dat de voorzieningen om tot de informatie toegang te krijgen, adequaat zijn, tenzij de personen die tot de ring toegang krijgen, hun eigen uitrusting mogen meebrengen.

82. Inzageverlening in informatie binnen een vertrouwelijkheidsring kan ook elektronisch verlopen. In dat geval wordt de informatie geüpload en opgeslagen op een elektronische locatie (bv. de cloud) en wordt de toegang tot de informatie beschermd middels afdoende encryptie.

83. In de tweede plaats kan de rechter de duur bepalen van de toegankelijkheid tot de vertrouwelijkheidsring.

84. In de derde plaats dient de rechter misschien ook te beslissen over de tijden waarop de inzageruimtes beschikbaar zijn (bv. alleen tijdens kantoortijden), de vraag of rechtbankmedewerkers in die inzageruimtes aanwezig moeten zijn, de vraag of notities of dossiers in de ruimten mogen worden meegenomen enz.

85. Ten slotte zouden nationale rechters, om te garanderen dat vertrouwelijke informatie waarin binnen een vertrouwelijkheidsring inzage wordt verleend gedurende de hele procedure beschermd is, ook kunnen eisen dat partijen zowel een vertrouwelijke als een niet-vertrouwelijke versie van hun pleidooien indienen (waarbij die laatste versie dan bijvoorbeeld alleen kwantitatieve data in geaggregeerde of geanonimiseerde vorm zou bevatten), dat vertrouwelijke informatie alleen in een vertrouwelijke bijlage ter sprake komt, of dat andere maatregelen worden genomen om het vertrouwelijke karakter van de informatie te beschermen. Zie, voor meer details in dit verband, deel IV.

D. De aanstelling van deskundigen

86. In sommige jurisdicties kunnen nationale rechters beslissen een derde met deskundigheid op een specifiek terrein aan te stellen (bv. boekhouding, financiën, mededingingsrecht, accountancy enz.) die toegang krijgt tot bepaalde vertrouwelijke informatie waarop een inzageverzoek ziet. De rol van deze door de rechter aangestelde deskundige kan verschillen van die van door partijen aangestelde deskundigen, op wie in sommige jurisdicties vaak een beroep wordt gedaan om de vordering of het verweer van een partij te ondersteunen.

87. Indien het nationale procesrecht die mogelijkheid biedt, kan de deskundige bijvoorbeeld de opdracht krijgen om een inhoudelijke niet-vertrouwelijke samenvatting te maken van de aan de om inzage verzoekende partij beschikbaar te stellen informatie. Ook kan, mede afhankelijk van het toepasselijke nationale procesrecht, van de deskundige worden gevraagd dat deze een vertrouwelijk verslag opstelt dat alleen aan de externe raadslieden en/of andere externe adviseurs van de om inzage verzoekende partij beschikbaar wordt gesteld, terwijl de verzoekende partij zelf een niet-vertrouwelijke versie van dat verslag zou ontvangen.

D.1. De aanstelling van deskundigen als een doeltreffend middel om het vertrouwelijke karakter te beschermen

88. In de eerste plaats kan de aanstelling van deskundigen een doeltreffende maatregel blijken te zijn wanneer de informatie waarin inzage wordt verleend, commercieel zeer gevoelig is en kwantitatief of technisch van aard is (bv. informatie in handels- of financiële boekhouding, klantengegevens, productieprocedés enz.). In dergelijke gevallen kunnen de deskundigen vertrouwelijke informatie samenvatten en/of aggregeren om die toegankelijk te maken voor de om inzage verzoekende partij.

89. In de tweede plaats kan de aanstelling van deskundigen doeltreffend zijn wanneer één partij om verdere toegang tot vertrouwelijke documenten met onderliggende data verzoekt, om bijvoorbeeld de methodieken voor het ramen van de omvang van de schade, de doorberekende meerkosten enz. op hun robuustheid te toetsen.

90. In de derde plaats kunnen rechters in zaken waarbij een groot aantal documenten waarin inzage zal moeten worden verleend, vertrouwelijke informatie van derden bevatten, het doeltreffender achten om een deskundige aan te stellen die toegang krijgt tot de informatie en die haar of zijn mening kan geven over het vertrouwelijke karakter van de informatie — eerder dan met partijen overleg te voeren over de omvang van de redactie of over het opzetten van een vertrouwelijkheidsring.

D.2. Het instrueren van deskundigen

91. De nationale rechter kan deskundigen aanstellen en dezen instrueren. Afhankelijk van de verschillende procedurevoorschriften, kunnen nationale rechters externe onafhankelijke deskundigen aanstellen uit een lijst van gerechtelijk deskundigen, uit een lijst van door de partijen voorgestelde deskundigen enz. Afhankelijk van het nationale procesrecht kan de nationale rechter bij de aanstelling van een deskundige ook beslissen wie de kosten van de deskundige zal dragen.

92. Nadat de deskundige is aangesteld, kunnen nationale rechters vragen dat de deskundige schriftelijke toezeggingen doet betreffende de vertrouwelijke behandeling van informatie waartoe deze toegang zal krijgen.

93. Net als bij de leden van een vertrouwelijkheidsring kan van deskundigen worden gevraagd: dat zij ermee instemmen om alleen inzage in vertrouwelijke informatie te geven aan personen die voorkomen op de door de rechter opgestelde lijst of met de uitdrukkelijke toestemming van de rechter; dat zij de vertrouwelijke informatie uitsluitend gebruiken ten behoeve van de civiele procedure waarin het inzagebevel is gegeven; dat zij ervoor zorgen dat de informatie afdoende wordt beschermd; dat zij alle maatregelen treffen die in de gegeven omstandigheden nodig zijn om ongeoorloofde toegang te voorkomen, en dat zij kopieën van documenten die vertrouwelijke informatie bevatten, teruggeven of vernietigen enz. Deze toezeggingen kunnen ook sancties bevatten in het geval van schending van de geheimhoudingsplicht.

94. Van deskundigen kan worden gevraagd dat zij eventuele belangenconflicten melden die hen beletten hun taak uit te voeren.

95. Voorts kan de rechter de deskundige instrueren welk soort verslag deze moet opstellen en of eventueel zowel een vertrouwelijke als een niet-vertrouwelijke versie van dat verslag nodig is.

96. Wanneer een vertrouwelijke versie van het deskundigenverslag wordt opgesteld, kan de rechter beslissen dat dit verslag alleen wordt gedeeld met externe raadslieden van de partijen, terwijl de partijen mogelijk alleen toegang krijgen tot een niet-vertrouwelijke versie van het verslag. Indien de nationale rechter de toegang tot de vertrouwelijke versie van het deskundigenverslag beperkt tot uitsluitend de externe raadslieden van een partij, dan zullen die raadslieden de daarin vervatte informatie niet met hun cliënt mogen delen ( 65 ) . Indien de rechter beslist dat in de door de onafhankelijke deskundige gebruikte onderliggende data ook inzage mag worden verleend aan de externe raadslieden, zijn misschien aparte geheimhoudingsregelingen noodzakelijk.

97. Indien bedrijfsjuristen en/of vertegenwoordigers van ondernemingen toegang krijgen tot een vertrouwelijke versie van het deskundigenverslag, kan de rechter eisen dat zij ook schriftelijk toezeggingen doen ten aanzien van de vertrouwelijke behandeling van de informatie waartoe zij toegang hebben.

IV. BESCHERMING VAN DE VERTROUWELIJKE INFORMATIE TIJDENS EN NA DE PROCEDURE

98. Wanneer inzage in vertrouwelijke informatie is gegeven, kunnen nationale rechters nagaan hoe die informatie kan worden gebruikt tijdens de hele procedure en daarna ( 66 ) . Indien bijvoorbeeld externe of interne adviseurs van de partijen in hun pleidooien informatie gebruiken waartoe zij binnen een vertrouwelijkheidsring toegang hadden of die voorkwam in een vertrouwelijk deskundigenverslag, kunnen nationale rechters hun vragen om naar die informatie alleen te verwijzen in vertrouwelijke bijlagen die naast het hoofdpleidooi worden ingediend ( 67 )

99. Indien externe raadslieden of getuigen naar vertrouwelijke informatie willen verwijzen tijdens de terechtzitting of wanneer een deskundige over dat bewijsmateriaal wordt gehoord, kunnen nationale rechters een besloten terechtzitting organiseren, indien zulks volgens het toepasselijke procesrecht mogelijk is. Anders kunnen de adviseurs van de partijen de rechter ook mondeling wijzen op die informatie zonder daarin inzage te verlenen tijdens een openbare terechtzitting.

100. De noodzaak om vertrouwelijke informatie te beschermen, kan zich ook in een later stadium voordoen, bijvoorbeeld bij de vaststelling, betekening of bekendmaking van het arrest, tijdens beroepsprocedures of in het geval van verzoeken om toegang tot het rechtbankdossier.

A. Besloten terechtzittingen

101. Overeenkomstig het openbaarheidsbeginsel zijn civiele procedures doorgaans openbaar ( 68 ) en zullen nationale rechters een afweging moeten maken tussen het belang van de bescherming van vertrouwelijke informatie en de noodzaak om het openbaarheidsbeginsel zo min mogelijk te doorkruisen.

102. Afhankelijk van nationale regels, kunnen rechters beslissen om verwijzingen naar vertrouwelijke informatie uit te sluiten van openbare terechtzittingen of om besloten terechtzittingen te houden voor die delen van de terechtzittingen waar mogelijk vertrouwelijke informatie wordt besproken. In het tweede geval zullen nationale rechters moeten beslissen wie die besloten terechtzitting mag bijwonen. Die beslissing kan ook afhangen van de vraag hoe en aan wie inzage in de vertrouwelijke informatie is verleend (bv. aan externe adviseurs van de partijen, aan een deskundige, aan bedrijfssvertegenwoordigers van de partijen enz.).

103. Tijdens (delen van) besloten terechtzittingen zouden doorgaans alleen de externe adviseurs en/of bedrijfsjuristen of andere vertegenwoordigers van de onderneming die toegang hadden gekregen tot de vertrouwelijke documenten binnen de vertrouwelijkheidsring en (in voorkomend geval) ook de deskundige die toegang tot de informatie heeft gehad, mogen deelnemen.

104. Besloten terechtzittingen kunnen een doeltreffend middel zijn om partijen of getuigen te ondervragen over vertrouwelijk bewijsmateriaal waarin via een vertrouwelijkheidsring inzage is verleend, of om een deskundige te horen over het vertrouwelijke bewijsmateriaal dat in haar of zijn verslag is opgenomen.

B. Betekening aan de partijen en publicatie

105. De rechter zal misschien moeten nagaan hoe de vertrouwelijke informatie kan worden beschermd in de versie van het arrest dat de partijen wordt betekend, zonder dat daarbij afbreuk wordt gedaan aan het recht op beroep van de partijen.

106. Daarnaast moeten nationale rechters, indien beschikkingen of arresten worden gepubliceerd, mogelijk vertrouwelijke informatie beschermen. Om vertrouwelijke informatie van de partijen of van derden te beschermen, zullen nationale rechters bij het wijzen van het arrest en het gelasten van de publicatie ervan, moeten overwegen om in de publiek beschikbare versie van hun arrest informatie te anonimiseren waarmee de bron van de informatie kan worden geïdentificeerd, of om de delen van het arrest te redigeren waarin vertrouwelijke informatie ter sprake komt ( 69 ) . Daarbij kan de rechter de partijen om bijstand verzoeken om vast te stellen welke informatie niet mag worden openbaar gemaakt aan het bredere publiek (bv. door een gemarkeerde versie te vragen) ( 70 )

C. Toegang tot het rechtbankdossier

107. Nationale rechters zullen vertrouwelijke informatie ook moeten beschermen ten aanzien van verzoeken om toegang tot het rechtbankdossier (hetzij de vertrouwelijke versie van het arrest, hetzij het volledige dossier), indien volgens het nationale procesrecht dergelijke verzoeken kunnen worden ingediend.

108. Afhankelijk van het nationale procesrecht, kunnen rechters beslissen om toegang tot het rechtbankdossier te beperken hetzij ten aanzien van een deel van het dossier (bv. weigering om toegang te verlenen tot documenten waartoe binnen een vertrouwelijkheidsring inzage is verleend, tot deskundigenverslagen, tot processen-verbaal van besloten terechtzittingen, tot vertrouwelijke versies van pleidooien enz.) of ten aanzien van het volledige dossier.

109. In dat verband kunnen nationale rechters onder meer overwegen om partijen te vragen aan te geven welke documenten vertrouwelijk zijn, zodat deze niet toegankelijk zijn voor wie geen partij is bij de procedure, of kunnen zij niet-vertrouwelijke versies van de betrokken document vragen voor het rechtbankdossier. Indien bijvoorbeeld in een aanzienlijk aantal vertrouwelijke documenten inzage is verleend tijdens de procedure en maatregelen zoals vertrouwelijkheidsringen zijn gebruikt om de vertrouwelijkheid te beschermen, kan de rechter ook overwegen om in het rechtbankdossier alleen niet-vertrouwelijke versies op te nemen van pleidooien, processen-verbaal van de besloten terechtzittingen ( 71 ) of deskundigenverslagen. De rechter kan overwegen het rechtbankdossier voor een bepaalde periode — geheel of volledig — af te schermen voor toegang.

110. Wanneer rechters beslissen of zij toegang — geheel of gedeeltelijk — beperken, zullen zij onder meer moeten nagaan wie om toegang tot het rechtbankdossier verzoekt. Rechters zullen bijvoorbeeld rekening moeten houden met het feit dat partijen die om toegang verzoeken, misschien op dezelfde markt actief zijn of dezelfde zakelijke activiteiten ontplooien als de partijen die in de civiele procedure betrokken zijn (bv. concurrenten van de partijen, zakelijke partners enz.) en er misschien een bijzonder belang bij hebben om toegang tot het rechtbankdossier te krijgen nadat de procedure is afgesloten.

(1) Laborde, Jean-François, Cartel damages actions in Europe: How courts have assessed cartel overcharges (2019 ed.), Concurrences nr. 4-2019 (november 2019), artikel nr. 92227, beschikbaar op: www.concurrences.com

(2) Zie, met betrekking tot het recht op vergoeding, het arrest van het Hof van Justitie van 5 juni 2014, Kone e.a., C-557/12, ECLI:EU:C:2014:1317, punten 21 en 22.

(3) Richtlijn 2014/104/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 november 2014 betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie (PB L 349 van 5.12.2014, blz. 1) (hierna “richtlijn schadevorderingen” genoemd).

(4) Zie artikel 5 van de richtlijn schadevorderingen. Zie ook overweging 18 bij de richtlijn schadevorderingen.

(5) Deze mededeling laat bijvoorbeeld de bepalingen onverlet van: Verordening (EG) nr. 1206/2001 van de Raad van 28 mei 2001 betreffende de samenwerking tussen de gerechten van de lidstaten op het gebied van bewijsverkrijging in burgerlijke en handelszaken (PB L 174 van 27.6.2001, blz. 1); Verordening (EU) 2018/1725 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2018 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens door de instellingen, organen en instanties van de Unie en betreffende het vrije verkeer van die gegevens (PB L 295 van 21.11.2018, blz. 39), of Verordening (EU) 2016/679 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van Richtlijn 95/46/EG (PB L 119 van 4.5.2016, blz. 1).

Deze mededeling laat ook Verordening (EG) nr. 1049/2001 van het Europees Parlement en de Raad van 30 mei 2001 inzake de toegang van het publiek tot documenten van het Europees Parlement, de Raad en de Commissie (PB L 145 van 31.5.2001, blz. 43) onverlet. Die verordening betreft de transparantie en heeft tot doel het publiek in het algemeen een recht van toegang te geven tot informatie; zie arrest van het Gerecht van 12 mei 2015, Unión de Almacenistas de Hierros de España/Commissie, T-623/13, ECLI:EU:T:2015:268, punt 86, en arrest van het Hof van Justitie van 27 februari 2014, Commissie/EnBW, C-365/12 P, ECLI:EU:C:2014:112, punten 100-109. Nu de richtlijn schadevorderingen is omgezet, kunnen eisers wat betreft de inzageverlening in de betrokken informatie volledig een beroep doen op de nationale regels waarin de artikelen 5 en 6 van die richtlijn zijn omgezet.

(6) Zie, voor schadevorderingen, artikel 5, lid 6, van de richtlijn schadevorderingen.

(7) Zie overweging 15 bij en artikel 5, lid 1, van de richtlijn schadevorderingen.

(8) Zie artikel 5, leden 1 en 3, van de richtlijn schadevorderingen. Zie ook de opmerkingen van de Commissie voor het High Court of Justice in het Verenigd Koninkrijk van 27 januari 2017 overeenkomstig artikel 15, lid 3, van Verordening (EG) nr. 1/2003 in de EURIBOR-zaak, punt 24, beschikbaar onder: http://ec.europa.eu/competition/court/antitrust_amicus_curiae.html

(9) Zie overweging 23 bij de richtlijn schadevorderingen met betrekking tot het beginsel van evenredigheid en het voorkomen van zgn. fishing-expeditions, d.w.z. dat onvoldoende bepaald of veel te breed wordt gezocht naar informatie die waarschijnlijk niet relevant is voor de partijen bij de procedure.

(10) Zie overweging 16 bij en artikel 5, lid 2, van de richtlijn schadevorderingen.

(11) Artikel 6, lid 4, onder a), van de richtlijn schadevorderingen.

(12) Artikel 6, lid 6, van de richtlijn schadevorderingen.

(13) Artikel 6, lid 5, van de richtlijn schadevorderingen.

(14) Artikel 5, lid 1, van de richtlijn schadevorderingen.

(15) Mededeling van de Commissie betreffende de begroting van schade bij schadeacties wegens inbreuken op artikel 101 of 102 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (PB C 167 van 13.6.2013, blz. 19) en Praktische gids betreffende de begroting van schade bij schadeacties wegens inbreuken op artikel 101 of 102 van het verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, SWD(2013) 205 van 11.6.2013.

(16) Wanneer een verweerder bijvoorbeeld stelt dat de eiser de meerkosten van de inbreuk heeft doorberekend aan zijn eigen klanten (het zgn. doorberekeningsverweer of passing-on defence), kan de verweerder misschien toegang eisen tot bewijsmateriaal dat in het bezit is van de eiser of van derde partijen. Zie de richtsnoeren voor de nationale rechterlijke instanties over de wijze waarop het aan de indirecte afnemer doorberekende aandeel van de meerkosten wordt geraamd (PB C 267 van 9.8.2019, blz. 4).

(17) Zie artikel 4, lid 3, VEU (betreffende het beginsel van loyale samenwerking tussen de Unie en de lidstaten) en artikel 15, lid 1, van Verordening (EG) nr. 1/2003 (met betrekking tot aan de Commissie gerichte informatieverzoeken). In het geval van schadevorderingen is in artikel 6, lid 10, van de richtlijn schadevorderingen specifiek bepaald dat inzageverlening door een nationale mededingingsautoriteit een maatregel is die slechts als laatste redmiddel wordt toegepast (“De lidstaten zorgen ervoor dat de nationale rechtbanken de toegang tot bewijsmateriaal in het dossier van de mededingingsautoriteit bij de mededingingsautoriteit kunnen gelasten enkel indien geen enkele partij of derde partij het gevraagde bewijsmateriaal redelijkerwijs kan verstrekken.”)

(18) Zie arrest van het Hof van Justitie van 14 februari 2008, Varec, C-450/06, ECLI:EU:C:2008:91, punt 49. Zie ook arrest van het Hof van Justitie van 24 juni 1986, AKZO Chemie/Commissie, 53/85, ECLI:EU:C:1986:256, punt 28; arrest van het Hof van Justitie van 19 mei 1994, SEP/Commissie, C-36/92 P, ECLI:EU:C:1994:205, punt 37; arrest van het Hof van Justitie van 19 juni 2018, Baumeister, C-15/16, ECLI:EU:C:2018:464, punt 53. De bescherming van vertrouwelijke informatie is ook een uitvloeisel van eenieders recht op eerbiediging van het privéleven en familie- en gezinsleven zoals dat is neergelegd in artikel 7 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (PB C 326 van 26.10.2012, blz. 391) (zie ook arrest van het Hof van Justitie 14 februari 2008, Varec, C-450/06, ECLI:EU:C:2008:91, punt 48).

(19) Arrest van het Gerecht van 18 september 1996, Postbank/Commissie, T-353/94, ECLI:EU:T:1996:119, punten 66 en 89; zie ook, ter inspiratie, de mededeling van de Commissie betreffende de samenwerking tussen de Commissie en de rechterlijke instanties van de EU-lidstaten bij de toepassing van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (PB C 101 van 27.4.2004, blz. 54) (hierna “mededeling samenwerking met nationale rechters” genoemd), punt 24, en de mededeling van de Commissie betreffende de regels voor toegang tot het dossier van de Commissie overeenkomstig de artikelen 81 en 82 van het EG-Verdrag, de artikelen 53, 54 en 57 van de EER-overeenkomst en Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad (PB C 325 van 22.12.2005, blz. 7 (hierna “mededeling toegang tot het dossier” genoemd), punt 24. Zie ook de artikel 3 en 9 van Richtlijn (EU) 2016/943 van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2016 betreffende de bescherming van niet-openbaar gemaakte knowhow en bedrijfsinformatie (bedrijfsgeheimen) tegen het onrechtmatig verkrijgen, gebruiken en openbaar maken daarvan (PB L 157 van 15.6.2016, blz. 1) (hierna “richtlijn bedrijfsgeheimen” genoemd).

(20) Zie bv. mededeling toegang tot het dossier, punten 17-19; hoofdstuk 11 van de Manual of Procedure for the application of Articles 101 and 102 TFEU van DG Concurrentie (beschikbaar op: https://ec.europa.eu/competition/antitrust/antitrust_manproc_11_2019_en.pdf), en Guidance on confidentiality claims during Commission antitrust procedures, punten 8-17 (beschikbaar op: https://ec.europa.eu/competition/antitrust/business_secrets_en.pdf)

Afhankelijk echter van de omstandigheden, zal de nationale rechter het vertrouwelijke karakter van informatie misschien opnieuw moeten beoordelen in het kader van privaatrechtelijke handhaving, ook al was dat vertrouwelijke karakter in het kader van publiekrechtelijke handhaving van het EU-mededingingsrecht komen vast te staan. Zo kan het zijn dat partijen bij een administratieve procedure vertrouwelijkheidsclaims hebben gemaakt tegenover andere partijen bij die administratieve procedure, maar maken zij misschien niet dezelfde claims tegenover de partijen die voor de nationale rechter in civiele procedures om inzage verzoeken. Dit zou ook gelden voor derden van wie de Commissie of een nationale mededingingsautoriteit misschien informatie heeft verkregen tijdens de administratieve procedure. Door de tijd die tussen verschillende procedures verloopt, is het misschien ook relevant dat van informatie opnieuw wordt nagegaan of deze al dan niet haar vertrouwelijke karakter heeft verloren (zie ook punt 22).

(21) Arrest van het Gerecht van 30 mei 2006, Bank Austria Creditanstalt/Commissie, T-198/03, ECLI:EU:T:2006:136, punt 71; arrest van het Gerecht van 8 november 2011, Idromacchine e.a./Commissie, T-88/09, ECLI:EU:T:2011:641, punt 45; arrest van het Gerecht van 28 januari 2015, Akzo Nobel e.a./Commissie, T-345/12, ECLI:EU:T:2015:50, punt 65, en arrest van het Hof van Justitie van 14 maart 2017, Evonik Degussa/Commissie, C-162/15 P, ECLI:EU:C:2017:205, punt 107.

(22) Zie bv. beschikking van het Gerecht van 19 juni 1996, NMH Stahlwerke e.a./Commissie, T-134/94 enz., ECLI:EU:T:1996:85, punt 40; beschikking van het Gerecht van 29 mei 1997, British Steel/Commissie, T-89/96, ECLI:EU:T:1997:77, punt 29; beschikking van het Gerecht van 15 juni 2006, Deutsche Telekom/Commissie, T-271/03, ECLI:EU:T:2006:163, punt 65, en beschikking van het Gerecht van 29 maart 2012, Telefónica en Telefónica de España/Commissie, T-336/07, ECLI:EU:T:2012:172, punten 39, 63 en 64. Zie ook mededeling toegang tot het dossier, punt 23.

(23) Dit is ook relevant waar het gaat om de bescherming van derden tegen het risico op vergelding door een concurrent of zakelijke partner die aanzienlijke commerciële of economische druk op hen kan uitoefenen; zie bv. arrest van het Hof van Justitie van 6 april 1995, BPB Industries en British Gypsum/Commissie, C-310/93 P, ECLI:EU:C:1995:101, punten 26 en 27.

(24) Informatie die vertrouwelijk was, maar vijf jaar of ouder is, moet als historische informatie worden beschouwd, tenzij eiser kan aantonen dat die informatie nog steeds een wezenlijk onderdeel van haar commerciële positie of van die van een derde is; zie, in dit verband, arrest van het Hof van Justitie van 14 maart 2017, Evonik Degussa/Commissie, C-162/15 P, ECLI:EU:C:2017:205, punt 64; arrest van het Hof van Justitie van 19 juni 2018, Baumeister, C-15/16, ECLI:EU:C:2018:464, punt 54, en arrest van het Gerecht van 15 juli 2015, Pilkington Group/Commissie, T-462/12, ECLI:EU:T:2015:508, punt 58. Zie ook mededeling toegang tot het dossier, punt 23.

(25) Arrest van het Gerecht van 15 december 2011, CDC Hydrogene Peroxide/Commissie, T-437/08, ECLI:EU:T:2011:752, punt 49 (“[…] [h]et belang dat een vennootschap die heeft deelgenomen aan een mededingingsregeling heeft om dergelijke vorderingen te vermijden, […] [is] hoe dan ook geen belang dat bescherming verdient, met name gelet op het recht van eenieder op vergoeding van de schade die hem is veroorzaakt door een handelwijze die de mededinging kan beperken of vervalsen (arresten Hof van 20 september 2001, Courage en Crehan, C-453/99, Jurispr. blz. I-6297, punten 24 en 26, en 13 juli 2006, Manfredi e.a., C-295/04—C-298/04, Jurispr. blz. I-6619, punten 59 en 61).”). Evenzo wordt in artikel 5, lid 5, van de richtlijn schadevorderingen verklaard dat het belang van ondernemingen om schadevorderingen na een inbreuk op het mededingingsrecht te voorkomen, geen beschermingswaardig belang is.

(26) Zie, voor de definitie van bedrijfsgeheim, artikel 2, lid 1, van de richtlijn bedrijfsgeheimen, te lezen in samenhang met artikel 3, lid 2, van diezelfde richtlijn.

(27) PB L 1 van 4.1.2003, blz. 1.

(28) Artikel 15, lid 1, van Verordening (EG) nr. 1/2003; mededeling samenwerking met nationale rechters, punten 21, 27 en 29; arrest van het Gerecht van 18 september 1996, Postbank/Commissie, T-353/94, ECLI:EU:T:1996:119, punt 65; zie ook beschikking van het Hof van Justitie van 13 juli 1990, Zwartveld e.a., 2/88 IMM., ECLI:EU:C:1990:315, punten 21-22. Aangestipt moet worden dat, indien de coherente toepassing van artikel 101 of 102 van het Verdrag zulks vereist, de Commissie, eigener beweging, schriftelijke opmerkingen bij een nationale rechter kan indienen en dat zij, met het oog daarop, de betrokken nationale rechter kan verzoeken haar alle voor de beoordeling van de zaak noodzakelijke stukken toe te zenden of te laten toezenden; zie artikel 15, lid 3, van Verordening (EG) nr. 1/2003.

(29) Zie artikel 6, lid 10, van de richtlijn schadevorderingen.

(30) Zie artikel 16 bis, lid 2, van Verordening (EG) nr. 773/2004 van de Commissie van 7 april 2004 betreffende procedures van de Commissie op grond van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (PB L 123 van 27.4.2004, blz. 18). Zie ook punt 26 van de mededeling samenwerking met nationale rechters voor de weigering om informatie toe te zenden om dwingende redenen in verband met de noodzaak om de belangen van de Unie te beschermen of om te voorkomen dat de Unie in haar functioneren en onafhankelijkheid wordt belemmerd.

(31) Arrest van het Gerecht van 18 september 1996, Postbank/Commissie, T-353/94, ECLI:EU:T:1996:119, punt 90. Zie ook artikel 7 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, reeds aangehaald.

(32) Mededeling samenwerking met nationale rechters, punt 25.

(33) Zie punt 12 van het advies van de Commissie van 22 december 2014, na een verzoek op grond van artikel 15, lid 1, van Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, in de zaak-The Secretary of State for Health e.a./Servier Laboratories Limited e.a., C(2014) 10264 final, beschikbaar onder: http://ec.europa.eu/competition/court/confidentiality_rings_final_opinion_en.pdf

(34) Zie overweging 18 bij de richtlijn schadevorderingen.

(35) Indien de partijen bijvoorbeeld directe concurrenten zijn, moet de maatregel worden gekozen die de garantie biedt dat de wijze waarop inzage in de informatie wordt verleend, de partijen niet in staat stelt heimelijke afspraken te maken, of de om inzage verzoekende partij geen concurrentievoordeel geeft.

(36) Zie met name artikel 5, lid 7, van de richtlijn schadevorderingen (“De lidstaten zorgen ervoor dat diegenen die gelast worden toegang te geven tot bewijsmateriaal, in de gelegenheid worden gesteld om gehoord te worden voordat een nationale rechterlijke instantie toegang […] gelast.”).

(37) De inzage verlenende partij hoeft niet noodzakelijk de partij te zijn waarvan de informatie afkomstig is. Een partij kan bijvoorbeeld toegang hebben gehad tot informatie van derde partijen tijdens de administratieve procedure voor de Commissie of een nationale mededingingsautoriteit. Het feit dat deze partij toegang tot de informatie heeft gehad, geeft haar nog niet het recht verder inzage te verlenen in de vertrouwelijke informatie van een derde partij. Zie bijvoorbeeld, wat betreft niet-vertrouwelijke versies van documenten betreffende een procedure voor gegevensverzameling die specifiek was uitgewerkt ten behoeve van toegang tot het dossier, het advies van de Commissie van 29 oktober 2015, op grond van artikel 15, lid 1, van Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, in de zaak-Sainsbury’s Supermarkets Ltd/Mastercard Incorporated e.a., (C(2015) 7682 final), punt 23, waar de Commissie verklaarde dat, ten behoeve van het onderzoek van de Commissie, geen standpunt hoefde te worden ingenomen over de vraag of de informatie vertrouwelijk was ten aanzien van andere partijen, maar dat derde partijen die de informatie hadden verstrekt, bezwaar konden maken tegen het delen van de informatie met eiser. De conclusie van het advies luidde dat de omstandigheid dat Mastercard misschien genoegen nam met specifieke regelingen — zoals een vertrouwelijkheidsring — die waren getroffen, niet noodzakelijk betekende dat derde partijen die de informatie hadden verstrekt, daarmee genoegen namen. Het advies is beschikbaar onder: http://ec.europa.eu/competition/court/sainsbury_opinion_en.pdf

(38) Zie de punten 6 en 10.

(39) De bescherming van vertrouwelijke informatie in het kader van inzageverzoeken vergt misschien aanpassingen van de gebruikelijke logistieke organisatie van de rechtbank of zelfs van telematicaprocedures. Of misschien moeten in individuele gevallen wel ad-hocprocedures worden opgezet binnen de grenzen van het toepasselijke nationale procesrecht.

(40) Zie bv. artikel 16 van de richtlijn bedrijfsgeheimen dat voorziet in de mogelijkheid om sancties op te leggen aan personen die de maatregelen die werden bevolen om de vertrouwelijkheid van bedrijfsgeheimen te behouden tijdens gerechtelijke procedures, niet nakomen of weigeren na te komen.

(41) Zie ook overweging 33 bij de richtlijn schadevorderingen. Het gebruik van sancties is van essentieel belang, omdat in de meeste gevallen nationale rechters wellicht niet in staat zijn om real-timetoezicht uit te oefenen op inachtneming door de partijen van de regels van het inzagebevel, met name in het geval van een vertrouwelijkheidsring.

(42) Artikel 8, lid 2, van de richtlijn schadevorderingen.

(43) De toegankelijkheid van informatie over geleverde volumes is misschien van essentieel belang om de op het lagere niveau van de toeleveringsketen (d.w.z. door indirecte afnemers) geleden schade te begroten.

(44) Dit soort situaties kan zich voordoen omdat documenten van derden ten aanzien van de inzage verlenende partij geen vertrouwelijke informatie bevatten of omdat de inzage verlenende partij reeds toegang had tot een niet-vertrouwelijke versie van de documenten, waarin informatie die ten aanzien van de inzage verlenende partij als vertrouwelijk gold, voordien is geredigeerd.

(45) Zie, ter inspiratie, mededeling toegang tot het dossier, punten 35-38; Guidance on confidentiality claims during Commission antitrust procedures, punten 18-26, beschikbaar op: https://ec.europa.eu/competition/antitrust/business_secrets_en.pdf, en DG Competition informal guidance paper on confidentiality claims, beschikbaar op: https://ec.europa.eu/competition/antitrust/guidance_en.pdf

(46) Zo zou een kleurcodering kunnen worden gebruikt om aan te geven tot welke partij de vertrouwelijke informatie behoort, dan wel of deze informatie van derden betreft.

(47) Zie bv. artikel 103, lid 3, van het reglement voor de procesvoering van het Gerecht.

(48) Zie, wat betreft bandbreedtes voor verkoopcijfers, omzetgegevens en marktaandelen, punt 22 van de Guidance on confidentiality claims during Commission antitrust procedures, beschikbaar op: https://ec.europa.eu/competition/antitrust/business_secrets_en.pdf

(49) Afhankelijk van de jurisdicties, wordt deze maatregel om inzage te verlenen, ook wel “vertrouwelijkheidsclubs” of “datarooms” genoemd. Dit soort maatregel kan ook in administratieve procedures worden gebruikt. Zie, voor de procedures voor de Commissie, de punten 96 en 97 van de mededeling van de Commissie inzake goede praktijken voor procedures op grond van de artikelen 101 en 102 VWEU (PB C 308 van 20.10.2011, blz. 6). Voor datarooms, zie de Best Practices on the disclosure of information in data rooms in proceedings under Articles 101 and 102 TFEU and under the EU Merger Regulation, punt 9, beschikbaar op: http://ec.europa.eu/competition/mergers/legislation/disclosure_information_data_rooms_en.pdf Voor vertrouwelijkheidsringen, zie de richtsnoeren voor het gebruik van vertrouwelijkheidsringen in procedures voor de Commissie, beschikbaar op: http://ec.europa.eu/competition/antitrust/conf_rings.pdf

(50) Zie richtsnoeren doorberekening meerkosten, reeds aangehaald, punt 43.

(51) Zie bv. OESO-verslag van 5 oktober 2011, Procedural fairness: transparency issues in civil and administrative enforcement proceedings, blz. 12, beschikbaar op: www.oecd.org/competition/mergers/48825133.pdf; zie ook Scoping note on Transparency and Procedural Fairness as a long-term theme for 2019-2020, 6-8 June 2018, OECD Conference Centre, blz. 4-5, beschikbaar op: http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=DAF/COMP/WD(2018)6&docLanguage=En

(52) Zo heeft de Commissie bijvoorbeeld met betrekking tot data die externe contractanten hadden verzameld bij deelnemers aan een enquête van de Commissie, in punt 21 van haar (hier reeds aangehaalde) advies in de zaak-Sainsbury’s/Mastercard geconcludeerd dat de informatie niet zodanig kon worden geanonimiseerd dat het rechtmatige belang van de partijen die de data hadden verstrekt, bij de bescherming van hun vertrouwelijke informatie, volledig kon worden gerespecteerd.

(53) Zie in dit verband de inzage via een vertrouwelijkheidsring die het Gerecht had gelast in zijn arrest van 14 maart 2014, Cementos Portland Valderrivas/Commissie, T-296/11, ECLI:EU:T:2014:121, punt 24: “[…] teneinde het beginsel van hoor en wederhoor te verzoenen met de kenmerken van de vooronderzoeksfase van de procedure, tijdens welke de betrokken onderneming niet beschikt over het recht om te worden ingelicht over de belangrijkste feiten waarop de Commissie zich baseert en evenmin over een recht van toegang tot het dossier, is bij de beschikking van 14 mei 2013 de raadpleging van de door de Commissie verstrekte inlichtingen beperkt tot verzoeksters advocaten, die zich vooraf dienden te verbinden tot geheimhouding.”

(54) Zie, voor een voorbeeld van maatregelen tot organisatie van de procesgang, de praktische uitvoeringsbepalingen voor het reglement voor de procesvoering van het Gerecht, en met name deel VI — Vertrouwelijke behandeling (PB L 152 van 18.6.2015, blz. 1). Zie bijvoorbeeld, wat betreft de regels inzake vertrouwelijkheidsringen en datarooms die bij administratieve procedures voor de Commissie worden gebruikt, deel 4.3 van de Best Practices on the disclosure of information in data rooms in proceedings under Articles 101 and 102 TFEU and under the EU Merger Regulation, reeds aangehaald; Annex A bij de Best Practices: Standard Data Room Rules (Terms of Disclosure of Business Secrets and Other Confidential Information on “External Advisor Only” Basis), beschikbaar op: https://ec.europa.eu/competition/antitrust/data_room_rules_en.pdf; en de richtsnoeren voor het gebruik van vertrouwelijkheidsringen, reeds aangehaald, en met name deel 5 over de onderhandelde overeenkomst inzake inzageverlening.

(55) In de beschikking over de samenstelling van de vertrouwelijkheidsring kan ook het maximumaantal leden per partij worden vastgesteld.

(56) Zie overweging 18 bij de richtlijn schadevorderingen (“het beperken van de groep personen die van het bewijsmateriaal kennis kan nemen”).

(57) Zie ook artikel 9, lid 2, van de richtlijn bedrijfsgeheimen.

(58) Personen die bijvoorbeeld bij de verzoekende partij in dienst zijn op grond van arbeidsovereenkomsten of andere vormen van diensten- of contractuele overeenkomsten.

(59) Zie, ter inspiratie, mededeling toegang tot het dossier, reeds aangehaald, punt 47.

(60) In geschillen met betrekking tot het openbaar maken van bedrijfsgeheimen schrijft artikel 9, lid 2, van de richtlijn bedrijfsgeheimen voor dat de gelimiteerde groep personen die recht heeft op toegang tot het bewijsmateriaal, ten minste één natuurlijke persoon van elke partij omvat. Dit vereiste is beperkt tot (gestelde) bedrijfsgeheimen.

(61) Zie het advies van de Commissie in de zaak-Servier, reeds aangehaald, punt 22.

(62) Zo gebruikt de Commissie bijvoorbeeld in haar administratieve procedures een standaard niet-openbaarmakingsovereenkomst, die beschikbaar is op: https://ec.europa.eu/competition/antitrust/nda_en.pdf

(63) Een en ander wijkt af van de gebruikelijke praktijk waarbij een externe raadsman van andere partijen bij de procedure ontvangen informatie en pleidooien vrijelijk met haar/zijn cliënt mag delen en bespreken.

(64) In haar administratieve praktijk kan de Commissie ook proberen om ontheffing te verkrijgen van het verschoningsrecht voor advocaten; zie bv. de richtsnoeren voor het gebruik van vertrouwelijkheidsringen, reeds aangehaald, punt 13, en de Best Practices on the disclosure of information in data rooms, reeds aangehaald, punt 23.

(65) Net zoals bij vertrouwelijkheidsringen voor externe raadslieden, moeten cliënten misschien de externe adviseurs ontslaan van iedere verplichting om hen inzage te verlenen in de in het verslag vervatte vertrouwelijke informatie; zie punt 77.

(66) De bescherming van vertrouwelijke informatie is een algemeen beginsel van het Unierecht; zie voetnoot 18.

(67) Aan de hand van de niet-vertrouwelijke versies van de pleidooien moeten de tegenpartijen de argumenten en het aangehaalde bewijs kunnen begrijpen zodat zij de zaak met hun juridische vertegenwoordigers kunnen bespreken en hun de nodige instructies kunnen geven.

(68) Zie artikel 6 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens (EVRM) en artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, reeds aangehaald. Afwijkingen van dit beginsel kunnen in sommige lidstaten verband houden met het handhaven van de openbare orde, de bescherming van grondrechten of andere bredere doelstellingen.

(69) Zie ook artikel 9, lid 2, onder c), van de richtlijn bedrijfsgeheimen.

(70) Voor een bron van inspiratie voor de vraag hoe hierbij te werk te gaan, zie Guidance on the preparation of public versions of Commission Decisions, beschikbaar op: https://ec.europa.eu/competition/antitrust/guidance_on_preparation_of_public_versions_antitrust_04062015.pdf

(71) Deze maatregel kan noodzakelijk zijn indien op de besloten terechtzitting vertrouwelijke informatie ter sprake is gekomen en deze in het proces-verbaal van de terechtzitting is opgenomen. De rechter kan, indien dat volgens het toepasselijke nationale procesrecht mogelijk is, beslissen dat bepaalde informatie op de besloten terechtzitting ter sprake komt, zonder dat die in het proces-verbaal van de terechtzitting wordt opgenomen. In die situatie hoeven misschien geen niet-vertrouwelijke versies van het proces-verbaal van de besloten terechtzitting te worden gemaakt.