[pic] | COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN |

Brussel, 8.10.2008

COM(2008) 610 definitief

VERSLAG VAN DE COMMISSIE AAN DE RAAD EN HET EUROPEES PARLEMENT

BETREFFENDE DE TOEPASSING VAN RICHTLIJN 2003/86/EG INZAKE HET RECHT OP GEZINSHERENIGING

VERSLAG VAN DE COMMISSIE AAN DE RAAD EN HET EUROPEES PARLEMENT

BETREFFENDE DE TOEPASSING VAN RICHTLIJN 2003/86/EG INZAKE HET RECHT OP GEZINSHERENIGING

1. INLEIDING

De Raad heeft op 22 september 2003 zijn goedkeuring gehecht aan Richtlijn 2003/86/EG tot vaststelling van gemeenschappelijke regels voor de uitoefening van het recht op gezinshereniging door onderdanen van derde landen die wettig op het grondgebied van de lidstaten verblijven (hierna “de richtlijn” genoemd). De richtlijn is van toepassing op alle lidstaten behalve Ierland, Denemarken en het Verenigd Koninkrijk[1].

Dit verslag aan de Commissie is opgesteld krachtens artikel 19 van de richtlijn en sluit aan op de mededeling over “Een gemeenschappelijke immigratiebeleid voor Europa” van 17 juni 2008[2], waarin de Commissie aankondigde dat zij de omzetting van de richtlijn zou evalueren. Het verslag bevat een samenvatting van de omzetting van de richtlijn door de lidstaten, een overzicht van mogelijke problemen en aanbevelingen voor een juiste toepassing.

Het verslag is gebaseerd op twee studies van de Commissie over de toepassing van de richtlijn[3] en op informatie uit andere studies[4]. Overeenkomstig artikel 3, lid 3, is het niet van toepassing op de situatie van onderdanen van derde landen die gezinslid van een burger van de Unie zijn.

2. HISTORISCHE EN POLITIEKE CONTEXT

De richtlijn bevat de eerste reeks maatregelen die zijn gebaseerd op artikel 63, punt 3, onder a), van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap met betrekking tot de voorwaarden voor toegang en verblijf van onderdanen van derde landen. Aangezien de goedgekeurde tekst vergeleken met het oorspronkelijke voorstel van de Commissie een aantal substantiële wijzigingen had ondergaan, die vaak tot meer restrictieve maatregelen leidden en nauwer bij de bestaande nationale regels aanleunden, werd hij slechts als een eerste aanzet tot harmonisatie beschouwd.

In de afgelopen 20 jaar was gezinshereniging een van de belangrijkste bronnen van immigratie in de EU. In vele lidstaten vertegenwoordigt gezinshereniging nog steeds een aanzienlijk (en groeiend) aandeel in de wettelijke migratie. Het debat over een doeltreffender beheer van de grote instroom van migranten in het kader van de gezinshereniging heeft in een aantal lidstaten geleid tot beleidswijzigingen, die vaak een restrictief karakter hebben. Die wijzigingen moeten in overeenstemming worden gebracht met het recht op gezinshereniging dat in de richtlijn is vastgesteld.

2.1. Controle en stand van omzetting

De lidstaten moesten de omzetting van de richtlijn uiterlijk op 3 oktober 2005 voltooien[5]. Ambtenaren van de Commissie hebben de lidstaten via regelmatige bijeenkomsten met nationale experts bij dat proces bijgestaan.

Na het verstrijken van de omzettingstermijn zijn tegen 19 lidstaten inbreukprocedures wegens niet-mededeling van de omzettingsmaatregelen ingeleid. Vervolgens heeft de Commissie overeenkomstig artikel 226 van het Verdrag tien met redenen omklede adviezen uitgebracht. Ten aanzien van vier lidstaten is beslist een zaak aanhangig te maken bij het Europees Hof van Justitie: daarvan zijn er drie ingetrokken, terwijl in één zaak een arrest is uitgesproken[6].

Van de 24 lidstaten waarop de richtlijn van toepassing is, is nu alleen Luxemburg nog bezig met de omzetting[7], terwijl Spanje nog geen formele expliciete verwijzing (harmonisatieclausule) in zijn nationale wetgeving heeft opgenomen.

2.2. Zaak C-540/03 van het Europees Hof van Justitie

Het Europees Parlement heeft tegen de Raad een zaak aanhangig gemaakt met het oog op de intrekking van een aantal bepalingen van de richtlijn. Het Parlement voerde aan dat de bepalingen op grond waarvan de lidstaten in sommige gevallen het recht op gezinshereniging mogen beperken (artikel 4, lid 1, laatste alinea; artikel 4, lid 6, en artikel 8) strijdig zijn met het recht op eerbiediging van het gezinsleven en het beginsel van non-discriminatie die zijn vervat in de artikelen 8 en 14 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens.

In zijn arrest van 27 juni 2006 oordeelde het Hof dat de richtlijn niet strijdig is met het fundamentele recht op eerbiediging van het gezinsleven, het belang van het kind of het verbod van leeftijdsdiscriminatie. Die uitspraak heeft gevolgen voor de wijze waarop de lidstaten de richtlijn moeten toepassen. Meer in het bijzonder heeft het Hof beklemtoond dat de lidstaten bij de toepassing van de Gemeenschapsregels onderworpen zijn aan de grondrechten en dat zij de bepalingen van de richtlijn moeten toepassen in overeenstemming met de vereisten van de bescherming van de grondrechten, met name betreffende het gezinsleven en het beginsel van het belang van minderjarige kinderen[8] .

3. ALGEMENE BEPALINGEN

3.1. Recht op gezinshereniging (artikel 1)

De richtlijn erkent het bestaan van het recht op gezinshereniging. Het arrest in zaak 540/03[9] bevestigt uitdrukkelijk het bestaan van dit recht en stelt dat de richtlijn precieze positieve verplichtingen aan de lidstaten oplegt, doordat de lidstaten in de door de richtlijn vastgestelde gevallen verplicht zijn de gezinshereniging van bepaalde leden van het gezin van de gezinshereniger toe te staan zonder hun beoordelingsmarge te kunnen uitoefenen.

Dit subjectieve recht wordt erkend door alle lidstaten, hetzij door een uitdrukkelijke verwijzing naar het "recht op gezinshereniging", hetzij door bepalingen die de overheidsdiensten geen beoordelingsmarge in de onder de richtlijn vallende zaken toestaan.

3.2. Toepassingsgebied (artikel 3)

- Wie kan gezinshereniger zijn?

Om in aanmerking te komen als gezinshereniger moeten onderdanen van derde landen wettig in een lidstaat verblijven, houder zijn van een verblijfstitel die ten minste één jaar geldig is (ongeacht de aard van de verblijfstitel) en redenen hebben om te verwachten dat hen een permanent verblijfsrecht zal worden toegekend.

De lidstaten passen deze verplichting op uiteenlopende wijze toe. De meeste lidstaten staan gezinshereniging toe met een tijdelijke verblijfsvergunning, maar eisen een minimumverblijfsperiode (Frankrijk 18 maanden, Spanje verlenging van de verblijfsvergunning met ten minste één jaar), terwijl Tsjechië en Zweden een permanente vergunning eisen. Vier lidstaten verwijzen uitdrukkelijk naar redenen om te verwachten dat een permanent verblijfsrecht zal worden toegekend (Cyprus, Malta, Litouwen en Luxemburg).

Dit schept problemen in Cyprus, waar een algemene verblijfsduur van ten hoogste vier jaar geldt, waarna de vergunning niet wordt verlengd (behalve voor werknemers van internationale bedrijven), zodat onderdanen van derde landen uitgesloten lijken van het recht om gezinshereniging aan te vragen.

- Gezinsleden van burgers van de Unie

Om onder het toepassingsgebied van de richtlijn te kunnen vallen, moeten zowel de gezinshereniger als zijn/haar gezinslid onderdaan van een derde land zijn, zodat de gezinsleden van burgers van de Unie van de richtlijn zijn uitgesloten. Zij vallen onder Richtlijn 2004/38/EG[10], die uitsluitend van toepassing is op burgers van de Unie die verhuizen naar of verblijven in een andere lidstaat dan die waarvan zij onderdaan zijn. Gezinshereniging van burgers van de Unie die verblijven in de lidstaat waarvan zij onderdaan zijn, valt dus niet onder het Gemeenschapsrecht.

Elke lidstaat moet dus zelf voorschriften vaststellen betreffende het recht van gezinsleden die onderdaan van een derde land zijn, om zich bij onderdanen van de betrokken lidstaat te voegen. Indien een lidstaat op zijn eigen onderdanen regels toepast die minder gunstig zijn dan die van de richtlijn, zou de wettelijke status van onderdanen van derde landen erop kunnen achteruitgaan nadat zij de nationaliteit hebben verworven van een lidstaat die op dit punt minder gunstige regels op zijn onderdanen toepast. Dit is het geval in vier landen: Cyprus, Litouwen, Duitsland en Nederland.

- Asielaanvragers en tijdelijke of subsidiaire bescherming

- Onderdanen van derde landen die tijdelijke of subsidiaire bescherming genieten en asielaanvragers zijn eveneens van het toepassingsgebied van de richtlijn uitgesloten[11]. De lidstaten hebben dus een verschillende wetgeving met betrekking tot het recht op gezinshereniging van niet onder het Verdrag vallende vluchtelingen. Ondanks bovengenoemde uitsluiting passen Oostenrijk, Tsjechië, Estland, Frankrijk, Finland, Luxemburg, Nederland, Portugal en Zweden de richtlijn toe op personen die subsidiaire bescherming genieten.

De Commissie wenst deze lacune in het Gemeenschapsrecht weg te werken[12]. Zij zal daarom mogelijke wijzigingen van de richtlijn inzake erkenning onderzoeken teneinde de communautaire regels betreffende gezinshereniging uit te breiden tot personen die subsidiaire bescherming genieten.

4. SPECIFIEKE BEPALINGEN

4.1. In aanmerking komende gezinsleden (artikel 4, lid 1)

De volgende leden van het "kerngezin" hebben in ieder geval het recht om zich bij de gezinshereniger te voegen: de echtgenoot van de gezinshereniger en de minderjarige kinderen van de gezinshereniger en van diens echtgenoot/echtgenote, waarbij onderstaande beperkingen mogen worden gehanteerd.

- Echtgenoot

Ten eerste is als gevolg van het verbod op het polygame huwelijk de hereniging met slechts één echtgenoot toegestaan, en kan aan de kinderen van andere echtgenoten het recht op toegang met het oog op hereniging met de gezinshereniger worden ontzegd. Ten tweede kunnen de lidstaten een minimumleeftijd voor de gezinshereniger en de echtgenoot vaststellen.

De meeste lidstaten hebben gebruikgemaakt van deze facultatieve clausule, met als argument dat hierdoor gedwongen huwelijken kunnen worden voorkomen. Vijf lidstaten (België, Cyprus, Litouwen, Malta en Nederland) hebben de maximumleeftijd overeenkomstig de richtlijn op 21 jaar vastgesteld. Eén lidstaat (Cyprus) heeft als bijkomend criterium dat het huwelijk één jaar voor indiening van de aanvraag moet hebben plaatsgevonden.

Gezien het ontbreken van een dergelijke beperking in de richtlijn en in het licht van de uitspraak van het Hof valt het te betwijfelen dat die aanvullende voorwaarde van Cyprus aanvaardbaar is[13].

- Minderjarige kinderen

Minderjarige kinderen zijn ongehuwde kinderen die de door de lidstaat vastgestelde leeftijd van meerderjarigheid (meestal 18 jaar) nog niet hebben bereikt. De richtlijn maakt twee aanvullende beperkingen mogelijk, op voorwaarde dat zij op de datum van omzetting al in de wetgeving van de lidstaat waren opgenomen. Ten eerste kan worden geëist dat kinderen ouder dan 12 jaar die onafhankelijk van de rest van het gezin aankomen, bewijzen dat zij voldoen aan de in de nationale wetgeving voorgeschreven integratievoorwaarden. Arrest C-540/03 stelt dat de lidstaten ondanks die bepalingen de belangen van het kind moeten eerbiedigen[14]. Slechts 2 lidstaten passen deze afwijking toe (Duitsland en Cyprus).

Cyprus heeft na de omzettingstermijn van de richtlijn nationale bepalingen betreffende de vaststelling van deze integratievoorwaarden vastgesteld.

De tweede mogelijke beperking betreft kinderen die op de dag van de aanvraag ouder dan 15 zijn. Zij kunnen worden verplicht de toegang tot het grondgebied van een lidstaat aan te vragen op andere gronden dan gezinshereniging. Geen enkele lidstaat heeft deze beperking toegepast. Aangezien het desbetreffende artikel een standstill-clausule vormt (die alleen vóór de uiterlijke omzettingsdatum kon worden ingevoerd) zijn deze beperkingen thans verboden in de nationale wetgeving.

4.2. Overige gezinsleden (artikel 4, lid 2)

Afgezien van het kerngezin kunnen de lidstaten gezinshereniging toestaan voor de volgende gezinsleden: ten laste komende ouders en ongehuwde volwassen kinderen van de gezinshereniger of zijn/haar echtgenoot alsook een ongehuwde levenspartner van de gezinshereniger (naar behoren geattesteerde duurzame relatie of geregistreerd partnerschap).

Meer dan de helft van de lidstaten[15] staat gezinshereniging toe voor ouders van de gezinshereniger en/of zijn/haar echtgenoot, en zeven lidstaten staan gezinshereniging toe voor een ongehuwde partner (België, Duitsland, Finland, Nederland, Zweden, Portugal en Litouwen) met wie een geregistreerd partnerschap of een naar behoren geattesteerde duurzame relatie bestaat.

De richtlijn bepaalt ook dat de lidstaten de toegang en het verblijf van de ouders van minderjarige erkende vluchtelingen moeten toestaan zonder dat er sprake is van onderhoudsplicht of van gebrek aan de nodige gezinssteun. Deze dwingende bepaling is niet omgezet in Bulgarije.

Krachtens artikel 4, leden 2 en 3, mogen de lidstaten de toegang en het verblijf van andere gezinsleden toestaan, " op voorwaarde dat aan de in hoofdstuk IV gestelde voorwaarden is voldaan ". Indien de lidstaten besluiten deze mogelijkheid toe te staan, zijn bijgevolg de in de richtlijn vastgestelde algemene voorwaarden van toepassing.

4.3. Voorwaarden voor de uitoefening van het recht op gezinshereniging

4.3.1 Huisvesting (artikel 7, lid 1, onder a))

De meeste lidstaten, behalve Finland, Nederland, Slovenië en Zweden, hebben voorwaarden voor huisvesting vastgesteld en/of gehandhaafd. De praktische regelingen lopen uiteen: sommige bepalingen verwijzen alleen maar naar "normale" huisvesting en sommige bevatten meer gespecificeerde criteria zoals een voorgeschreven aantal vierkante meter per extra persoon.

De praktijk (Oostenrijk en België) om van de gezinshereniger te eisen dat hij vóór de toegang van zijn/haar gezinsleden aan deze voorwaarden voldoet, is betwistbaar omdat de duur van de herenigingsprocedure aanzienlijke financiële lasten voor de gezinshereniger kan meebrengen.

Krachtens artikel 12 van de richtlijn zijn vluchtelingen niet verplicht bewijzen inzake huisvesting over te leggen. Polen legt ook aan vluchtelingen een huisvestingsvoorwaarde op en voldoet dus niet aan deze bepaling.

4.3.2 Ziektekostenverzekering (artikel 7, lid 1, onder b))

Deze mogelijkheid wordt door meer dan de helft van de lidstaten gebruikt[16]. Hongarije past een alternatief stelsel toe, waarbij wordt bepaald dat hetzij een ziektekostenverzekering, hetzij voldoende financiële middelen noodzakelijk zijn. Dit is betwistbaar, aangezien het zou kunnen worden beschouwd als het opleggen van een bijkomende voorwaarde.

4.3.3 Stabiele en regelmatige inkomsten (artikel 7, lid 1, onder c))

Alle lidstaten behalve Zweden passen dit criterium toe, zij het met verschillende uitvoeringsbepalingen. Er worden ofwel geen nauwkeuriger bepalingen opgelegd (Cyprus), of het opleggen van nauwkeurige bepalingen wordt naar het plaatselijke niveau gedelegeerd (Duitsland) of er wordt verwezen naar het minimumloon (Frankrijk, Luxemburg, Roemenië en Litouwen) of naar de inkomstendrempel voor de toekenning van sociale uitkeringen (Oostenrijk). Het vereiste maandelijkse inkomen gaat van 120 euro (Polen) tot 1 484 euro (Nederland). Sommige lidstaten stellen een flexibele drempel vast, die hoger ligt naarmate meer gezinsleden zich bij de gezinshereniger moeten voegen.

De aanpak in 3 lidstaten geeft aanleiding tot grote bezorgdheid: in Estland wordt het voorgeschreven bedrag per extra gezinslid bijna verdubbeld en in Finland bedraagt de verhoging 450 euro per herenigd kind. Een specifieke Nederlandse bepaling dat in het algemeen het hoogste inkomensniveau vereist is, kan een leeftijdsdiscriminatie inhouden[17]. Bij gezinsvorming[18] wordt van iedere gezinshereniger ongeacht zijn/haar leeftijd geëist dat hij een inkomen gelijk aan 120% van het wettelijke minimuminkomen van een 23-jarige werknemer heeft. Bovendien moet hij een arbeidscontract van ten minste één jaar hebben of kunnen aantonen dat hij gedurende drie jaar heeft gewerkt. Al deze voorwaarden kunnen een belemmering vormen voor het recht op gezinshereniging, vooral voor jongeren.

4.3.4 Integratievoorwaarden (artikel 7, lid 2)

Deze facultatieve clausule biedt de lidstaten de mogelijkheid te eisen dat onderdanen van derde landen de integratievoorwaarden naleven, wat in het geval van gezinsleden van vluchtelingen alleen kan worden toegepast nadat de gezinshereniging is toegestaan[19].

Enkele lidstaten hebben een integratievoorwaarde in hun nationale wetgeving opgenomen. Drie daarvan (Nederland, Duitsland en Frankrijk) maken hiervan gebruik als voorwaarde voor toegang tot hun grondgebied. Duitsland eist, met uitzondering van sommige nationaliteiten, dat de echtgenoot vóór de toegang tot het grondgebied een basiskennis van het Duits heeft, die in een consulaat moet worden aangetoond. In Frankrijk wordt een visum slechts afgegeven op voorwaarde dat een taaltest wordt afgelegd en indien de taalkennis onvoldoende blijkt, op voorwaarde dat een taalcursus wordt gevolgd. Nadat het gezinslid toestemming heeft gekregen om in Frankrijk te verblijven, moet hij/zij een onthaal- en integratiecontract ondertekenen, waarbij hij/zij wordt verplicht inburgeringscursussen en zo nodig taalcursussen te volgen. Nederland eist dat gezinsleden een eerste inburgeringstest[20] over de Nederlandse taal en samenleving afleggen, die uitsluitend in het land van oorsprong mag worden afgelegd. Bepaalde nationaliteiten, groepen en hooggeschoolde migranten worden hiervan vrijgesteld. Indien een kandidaat niet slaagt voor de test, kan dat resultaat niet worden betwist, maar kan de test tegen betaling van hetzelfde bedrag worden herhaald. Andere lidstaten (Oostenrijk, Cyprus en Griekenland) eisen dat gezinsleden integratiecursussen (hoofdzakelijk taalcursussen) volgen of na toelating een taalexamen afleggen. Sommige lidstaten (Litouwen) stellen dit alleen als voorwaarde voor een permanent verblijf of bieden de mogelijkheid om in geval van niet-naleving de uitkering terug te schroeven (Duitsland).

Het doel van die maatregelen is de integratie van de gezinsleden te bevorderen. Of deze maatregelen volgens de richtlijn toelaatbaar zijn, hangt af van de vraag of zij tot dat doel bijdragen en het evenredigheidsbeginsel naleven. De aanvaardbaarheid van de maatregelen kan worden betwist op grond van de toegankelijkheid van de cursussen of de tests, de opzet en/of organisatie ervan (testmateriaal, examengelden, plaats, enz.) en de vraag of die maatregelen of het effect ervan ook een ander doel dan integratie dienen (bijvoorbeeld hoge examengelden die gezinnen met een laag inkomen uitsluiten). Ook de procedurele waarborg die het recht om beroep in te stellen garandeert, moet worden geëerbiedigd.

4.3.5 Wachttijd en opnamecapaciteit (artikel 8, lid 1)

Afgezien van de voorwaarden van artikel 3 biedt deze bepaling de lidstaten de mogelijkheid een minimumperiode van legaal verblijf (van ten hoogste twee jaar) vast te stellen[21] alvorens de hereniging kan plaatsvinden.

Dit betekent dat het verzoek kan worden ingediend, maar dat de lidstaten de toekenning van gezinshereniging kunnen uitstellen tot de in hun wetgeving vastgestelde wettelijke termijn is verstreken. Er doen zich dus omzettingsproblemen voor in de lidstaten waar deze verblijfsvoorwaarde van een periode van twee jaar pas op het ogenblik van de indiening van het verzoek een aanvang neemt (Cyprus, Estland, Griekenland en Litouwen).

De tweede alinea voorziet in een wachttijd van drie jaar vanaf de indiening van het verzoek, maar alleen voor die lidstaten die al bij de goedkeuring van de richtlijn rekening met hun opnamecapaciteit hebben gehouden. Deze afwijking in de vorm van een standstill-clausule werd uitdrukkelijk gevraagd door Oostenrijk, de enige lidstaat die die afwijking toepast, aangezien in de Oostenrijkse wetgeving een quotastelsel was opgenomen. Na de omzetting van de richtlijn en het arrest van het Hof van Justitie[22] heeft Oostenrijk zijn regelgeving gewijzigd, zodat een verblijfsvergunning met het oog op gezinshereniging ongeacht het quotum uiterlijk drie jaar na de indiening van het verzoek moet worden toegekend.

Deze bepaling verhindert dat het begrip opnamecapaciteit als voorwaarde in de nationale wetgeving wordt opgenomen.

4.3.6 Mogelijke beperking om redenen van openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid (artikel 6)

De lidstaten hebben uiteenlopende methoden voor de omzetting van deze bepaling gebruikt, waarbij soms wordt verwezen naar de desbetreffende bepalingen van het Schengenacquis en soms naar strafbare feiten met vrijheidsstraf.

Overweging 14 van de richtlijn bevat enkele aanwijzingen over mogelijke bedreigingen van de openbare orde en de binnenlandse veiligheid, maar verder wordt het aan de lidstaten overgelaten hun normen vast te stellen overeenkomstig het algemene evenredigheidsbeginsel en het horizontale artikel 17, op grond waarvan zij rekening moeten houden met de aard en de echtheid van de band tussen de personen en de verblijfsduur, die zij moeten afwegen tegen de ernst en de aard van de inbreuk op de openbare orde of de openbare veiligheid. Het criterium volksgezondheid kan worden toegepast op voorwaarde dat ziekte of handicap niet de enige grond voor intrekking of niet-verlenging van een verblijfsvergunning vormen. 3 lidstaten overtreden deze bepaling (Estland, Slovenië en Roemenië)[23].

4.4. Procedureregels

4.4.1 Procedure voor beoordeling van het verzoek

- Specifieke procedure (artikel 5, lid 1)

In de meeste lidstaten geldt een specifieke procedure voor gezinshereniging. Slechts vier lidstaten (Tsjechië, Hongarije, Letland en Polen) achten een specifieke procedure niet nodig en behandelen gezinshereniging als onderdeel van de algemene immigratievoorschriften.

- De aanvrager (artikel 5, lid 1)

De lidstaten zijn het ook oneens over de vraag of het verzoek in het kader van de procedure door het gezinslid dan wel de gezinshereniger moet worden ingediend.

In Cyprus, Frankrijk, Griekenland, Italië, Letland, Luxemburg, Malta, Polen, Roemenië, Slovenië en Spanje wordt het herenigingsverzoek ingediend door de gezinshereniger. In de andere lidstaten kunnen ook gezinsleden het herenigingsverzoek indienen, behalve in Oostenrijk en Hongarije, waar de aanvrager uitsluitend een gezinslid mag zijn. In Portugal kan het gezinslid alleen een aanvraag indienen indien hij/zij in Portugal verblijft, zo niet moet de gezinshereniger de aanvraag indienen.

- Plaats van indiening van het verzoek (artikel 5, lid 3)

Krachtens de richtlijn moet het gezinslid op het ogenblik van indiening van het verzoek buiten het grondgebied van de lidstaat verblijven en kan alleen in passende gevallen een afwijking worden toegestaan.

Vijf lidstaten (Tsjechië, Finland, Hongarije, Polen en Portugal) overtreden deze bepaling, aangezien zij zelfs niet de basisregel toepassen dat de gezinsleden buiten hun grondgebied moeten verblijven. Alle andere lidstaten met uitzondering van Cyprus passen deze afwijking toe en voorzien in de mogelijkheid van indiening van een verzoek zelfs indien het gezinslid zich al in de lidstaat bevindt. Het toepassingsgebied van de afwijking loopt echter sterk uiteen: sommige landen staan alleen een afwijking toe op humanitaire gronden (Oostenrijk), sommige eisen alleen dat het gezinslid wettig verblijft en sommige aanvaarden een afwijking indien de terugkeer van de aanvrager naar zijn/haar land van oorsprong niet onder redelijke voorwaarden kan plaatsvinden (Duitsland).

- Documenten (artikel 5, lid 3)

De lijst van vereiste documenten is niet dezelfde in alle lidstaten: sommige landen hebben een zeer gedetailleerde lijst, terwijl andere slechts naar algemene voorschriften verwijzen (Zweden, Duitsland, Malta, Spanje en Letland) en dus een aanzienlijke speelruimte overlaten aan de autoriteiten.

De richtlijn bevat specifieke bepalingen betreffende vluchtelingen: indien een vluchteling geen officieel document kan overleggen waaruit de gezinsband blijkt, moeten de lidstaten rekening houden met andere bewijsstukken. Estland leeft deze bepaling niet na en stipuleert dat het ontbreken van een officieel document kan leiden tot afwijzing. Er rijzen ook vragen bij de Nederlandse bepaling dat de vluchteling moet aantonen dat hij/zij onmogelijk een dergelijk document kan overleggen, waardoor de bewijslast op de vluchteling rust.

- Gesprekken en onderzoek (artikel 5, lid 2)

Alle lidstaten maken gebruik van de mogelijkheid om gesprekken te voeren en zo nodig ander onderzoek te verrichten. Sommige lidstaten (Oostenrijk, België, Duitsland, Finland, Frankrijk, Italië, Spanje, Litouwen, Zweden en Nederland) voorzien in de mogelijkheid van een DNA-test om de gezinsband aan te tonen. Deze mogelijkheid wordt alleen aan de verzoeker geboden en in de meeste gevallen dragen de autoriteiten de kosten (behalve in Litouwen en België, en in Nederland, waar de test alleen wordt terugbetaald indien de familieband wordt aangetoond).

Om in overeenstemming met het Gemeenschapsrecht te zijn moeten deze gesprekken en/of andere onderzoeken evenredig zijn, zodat zij het recht op gezinshereniging niet tenietdoen, en moeten zij de fundamentele rechten, met name het recht op privacy en gezinsleven, eerbiedigen.

- Schijnhuwelijk, -partnerschap of –adoptie (artikel 16, lid 4)

Krachtens deze bepaling mogen de lidstaten specifieke controles verrichten wanneer er gegronde vermoedens bestaan dat er sprake is van fraude of een schijnhuwelijk, -partnerschap of –adoptie. Alle nationale stelsels bevatten regels om gezinshereniging te voorkomen indien er sprake is van een relatie die als enig doel het verkrijgen van een verblijfsvergunning heeft.

De Oostenrijkse wetgeving levert problemen op, omdat zij door de systematische toepassing van deze bepaling een algemeen heersende achterdocht weerspiegelt. De burgerlijke stand moet immers informatie over ieder huwelijk met een onderdaan van een derde land verstrekken ongeacht of er een reëel vermoeden bestaat, en de vreemdelingenpolitie moet dan de zaak verder onderzoeken. Een vergelijkbare regeling bestaat in Nederland: indien een van de partners niet de Nederlandse nationaliteit heeft, moet de ambtenaar van de burgerlijke stand vóór de sluiting van een huwelijk of een geregistreerd partnerschap een verklaring van het hoofd van de politie aanvragen.

- Leges

In alle lidstaten behalve Italië en Portugal moeten de aanvragers rechten betalen. Het is niet altijd duidelijk of die rechten gelden voor een visum of voor het eigenlijke verzoek. Het totale bedrag loopt uiteen van een symbolisch bedrag voor administratieve kosten in België en Spanje en een recht van 35 euro in Tsjechië en Estland, tot 1 368 euro in Nederland[24]. Het gemiddelde recht bedraagt 50 tot 150 euro.

De kwestie van administratieve procedurekosten wordt niet geregeld in de richtlijn. De lidstaten mogen evenwel geen rechten vaststellen die de werking van de richtlijn bij de uitoefening van het recht op gezinshereniging uithollen.

4.4.2 Administratieve beslissing

- Duur van de procedure (artikel 5, lid 4)

De aanvrager wordt zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk negen maanden na de datum van indiening van het verzoek, schriftelijk in kennis gesteld van de beslissing.

De gemiddelde duur is vastgesteld op drie maanden en anders worden de algemene regels toegepast, die een termijn van negen maanden inhouden. 14 lidstaten maken gebruik van de in de richtlijn vastgestelde mogelijkheid om de termijn te verlengen in uitzonderlijke omstandigheden die verband houden met de complexiteit van de behandeling van het verzoek.

De situatie levert in 2 lidstaten problemen op. Bulgarije voorziet slechts in een aanbevolen termijn van zeven dagen. In Spanje bestaat evenmin een wettelijke termijn, maar in de praktijk blijkt dat de in de richtlijn vastgestelde termijn in acht wordt genomen.

- Schriftelijke en gemotiveerde beslissing (artikel 5, lid 4)

Alle lidstaten leven de criteria inzake de schriftelijke beslissing en de motivering van de afwijzing van een aanvraag na. Letland is de enige lidstaat die niet bepaalt wat de gevolgen zijn van het uitblijven van een beslissing na het verstrijken van de maximumtermijn van negen maanden. In de meeste lidstaten houdt het uitblijven van een beslissing de mogelijkheid tot beroep in. In België, Italië en Portugal houdt het uitblijven van een beslissing een impliciete toestemming in, terwijl dit in Bulgarije, Frankrijk, Griekenland en Luxemburg een impliciete afwijzing betekent.

- Belangen van het kind (artikel 5, lid 5)

De omzetting van deze horizontale dwingende bepaling, die inhoudt dat bij de behandeling van een verzoek terdege rekening moet worden gehouden met de belangen van minderjarige kinderen, schijnt voor verschillende lidstaten problemen op te leveren. Deze verplichting is niet uitdrukkelijk opgenomen in de Oostenrijkse, Griekse[25] of Portugese wetgeving. Litouwen en Nederland verwijzen alleen naar artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens. In het licht van de opmerkingen van het Hof in zaak C-540/03 lijkt dit onvoldoende om deze bepaling om te zetten[26]. Hongarije verwijst uitsluitend naar de garanties van internationale overeenkomsten, zonder nadere details te geven. De lidstaten die deze bepaling naleven, doen dat hetzij door de formele omzetting van de clausule in hun nationale wetgeving, hetzij door te verwijzen naar het VN-Verdrag inzake de rechten van het kind.

- Horizontale clausule betreffende passende overwegingen (artikel 17)

Deze clausule bepaalt dat terdege rekening moet worden gehouden met de aard en de hechtheid van de gezinsband van de betrokkene, de duur van zijn/haar verblijf in de lidstaat en het bestaan van familiale, culturele en sociale banden met zijn/haar land van oorsprong, wat inhoudt dat ieder geval afzonderlijk moet worden behandeld. In zaak C-540/03 heeft het Hof van Justitie uitdrukkelijk naar deze verplichting verwezen. Overeenkomstig het arrest in die zaak vormt alleen maar een verwijzing naar artikel 8 van het kinderrechtenverdrag geen afdoende omzetting van artikel 17, wat voor Oostenrijk, Luxemburg en Slowakije problemen zou kunnen opleveren.

Het algemene probleem bij de omzetting is dat de nationale voorschriften inzake gezinshereniging zeer strikt worden toegepast en dat de autoriteiten niet verplicht zijn de verzoeken individueel te beoordelen. Deze regels worden bijzonder strikt toegepast in Nederland voor wat betreft de leeftijdsgrens, de inkomenseis, de eis om een inburgeringsexamen in het buitenland af te leggen, de periode van drie maanden voor vluchtelingen en de eis dat voor een tijdelijk verblijf een vergunning vereist is.

- Beroepsprocedure (artikel 18)

Op het gebied van het beroepsrecht lopen de voorschriften van de lidstaten sterk uiteen inzake het materiële en persoonlijke toepassingsgebied van de rechterlijke toetsing.

In Oostenrijk, Nederland en Slovenië kan de gezinshereniger niet betrokken zijn bij de administratieve of rechterlijke procedure, terwijl in Duitsland, Griekenland, Finland, Letland en Litouwen zowel de gezinsleden (als verzoekers om gezinshereniging) als de gezinsherenigers recht hebben op een rechterlijke toetsing. Wat betreft de aspecten van de rechterlijke toetsing waartegen beroep kan worden aangetekend, zijn in Tsjechië, Duitsland, Hongarije en Letland visa en in Oostenrijk quota uitgesloten. In alle lidstaten bestaan beroepsprocedures, in de meeste gevallen bij de gewone rechtbanken, maar sommige lidstaten hebben gespecialiseerde rechtbanken (België en Zweden). Ook de toetsingsregelingen lopen uiteen: Letland, Luxemburg, Polen en Slowakije toetsen alleen de wettelijkheid, terwijl Italië, Hongarije, Litouwen, Portugal en Spanje zowel de feiten als de wetgeving onderzoeken. In Nederland onderzoeken de rechtbanken de feiten slechts marginaal. De meeste lidstaten verstrekken rechtsbijstand in zaken betreffende gezinshereniging, met uitzondering van Cyprus, Duitsland, Griekenland, Italië, Letland, Polen en Slowakije.

Deze bepaling inzake beroepsrecht moet worden toegepast overeenkomstig het recht op een doeltreffend beroep in een rechtbank als vastgesteld bij artikel 47 van het Handvest van de grondrechten, dat de desbetreffende jurisprudentie van het Europees Hof van Justitie weerspiegelt.

4.5. Rechten

4.5.1 Toegang en verblijf

- Medewerking bij het verkrijgen van een visum (artikel 13, lid 1)

Zodra het verzoek om gezinshereniging is aanvaard, moeten de lidstaten de toegang van de gezinsleden toestaan en hen alle medewerking bij het verkrijgen van de nodige visa bieden.

De omzetting van deze dwingende bepaling levert voor sommige lidstaten wettelijke en praktische problemen op.

Sommige lidstaten (België, Bulgarije, Luxemburg, Nederland en Slowakije) hebben deze specifieke bepaling niet in hun wetgeving omgezet en één lidstaat (Nederland) heeft regels die de vereenvoudiging van de visumafgifte tegengaan. Er moet namelijk tweemaal worden gecontroleerd of aan de voorschriften inzake gezinshereniging is voldaan, ten eerste bij de aanvraag voor een inreisvisum en ten tweede bij de aanvraag voor een verblijfsvergunning. Bovendien wordt een niet in de richtlijn voorkomende aanvullende voorwaarde ingevoerd, namelijk dat de visumaanvraag alleen in het land van oorsprong of van permanent verblijf kan worden ingediend.

- Verblijfsduur (artikel 13, leden 2 en 3)

De lidstaten moeten de gezinsleden een eerste verblijfstitel met een geldigheidsduur van ten minste één jaar verlenen. De geldigheidsduur van de aan de gezinsleden verleende verblijfstitel mag in beginsel de datum waarop de verblijfstitel van de gezinshereniger verstrijkt, niet overschrijden.

Bij de omzetting van deze bepalingen kan een probleem ontstaan indien de geldigheidsduur van de verblijfsvergunning van de gezinshereniger op het tijdstip van de afgifte van de verblijfsvergunning van het gezinslid korter is dan een jaar. Artikel 13, lid 3, blijkt in dit geval voorrang te hebben boven artikel 13, lid 2. Lidstaten (Griekenland, Finland en Tsjechië) die systematisch de geldigheidsduur van de verblijfsvergunning van het gezinslid op de vergunning van de gezinshereniger afstemmen, overtreden alleen de richtlijn indien zij deze regel te kwader trouw toepassen teneinde het verblijf van het gezinslid te beperken (met name indien de procedure voor de verlenging van de verblijfsvergunning van de gezinshereniger al loopt).

- Autonome verblijfstitel (artikel 15)

Uiterlijk na vijf jaar wettig verblijf moet een autonome verblijfstitel worden toegekend aan de echtgenoot of de ongehuwde partner en aan meerderjarige kinderen.

De meeste lidstaten (20) passen dit maximum van vijf jaar toe[27]. België, Tsjechië, Nederland en Frankrijk eisen slechts drie jaar voorafgaand verblijf. In Hongarije wordt de periode van vijf jaar gerekend vanaf de afgifte van de eerste verblijfsvergunning, wat problemen kan opleveren indien het gezinslid eerst een visum had en vervolgens een verblijfsvergunning. Finland heeft de bepaling omgezet in de vorm van een facultatieve clausule waarbij de bepaling betreffende vijf jaar niet wordt nageleefd. Roemenië heeft deze bepaling te restrictief omgezet, doordat het een limitatieve lijst heeft opgenomen[28] waarin wordt bepaald wanneer de autonome verblijfstitel moet worden afgegeven.

Indien de gezinsband verbroken wordt, mogen de lidstaten de toekenning van de autonome verblijfsvergunning voor de echtgenoot of de ongehuwde partner beperken. Elf lidstaten passen deze regel toe. Zestien lidstaten passen ook de facultatieve regel toe dat in geval van weduwnaar- of weduwschap, echtscheiding of scheiding een autonome verblijfstitel kan worden verleend, waarbij soms een duurzame nauwe band of humanitaire gronden als motivering worden vermeld.

Zeven lidstaten (Bulgarije, Estland, Finland, Hongarije, Italië, Roemenië, Polen en Slovenië) hebben deze dwingende bepaling inzake de vaststelling van regels voor het verlenen van een autonome verblijfstitel overtreden, hetzij doordat zij hiervoor geen regels hebben vastgesteld[29], hetzij doordat zij de bepalingen zodanig omzetten dat de autoriteiten een ontoelaatbare beslissingsbevoegdheid krijgen.

4.5.2 Toegang tot onderwijs en arbeid (artikel 14)

Een relatieve vorm van gelijke behandeling moet aan het gezinslid worden toegestaan: indien de gezinshereniger geen toegang tot arbeid heeft, heeft het gezinslid krachtens de richtlijn evenmin die toegang. Sommige lidstaten (Oostenrijk, Nederland, Malta en Duitsland) hebben de toegang van gezinsleden strikt tot de bepalingen van de richtlijn beperkt, wat leidt tot drie verschillende situaties al naargelang van de status van de gezinshereniger: helemaal geen toegang, toegang uitsluitend met een arbeidsvergunning (met of zonder arbeidsmarkttoets) of vrije toegang tot de arbeidsmarkt. Andere lidstaten leggen geen beperkingen op voor de toegang tot de arbeidsmarkt (Estland, Finland, Frankrijk, Litouwen en Luxemburg).

De meeste lidstaten eisen een arbeidsvergunning, die in sommige – zij het beperkte – gevallen strijdig is met de richtlijn (bijvoorbeeld indien de gezinshereniger geen vergunning nodig heeft).

Op grond van de facultatieve clausule in lid 2 kunnen de lidstaten de toegang tot de arbeidsmarkt beperken door die afhankelijk te maken van een arbeidsmarkttoets tijdens de eerste twaalf maanden. Deze mogelijkheid wordt toegepast door zeven lidstaten (Oostenrijk, Cyprus, Duitsland, Griekenland, Hongarije, Slovenië en Slowakije).

In 3 lidstaten (Duitsland, Hongarije en Slovenië) gaat de uitzonderingsregeling verder dan de richtlijn: de nationale wetgeving staat immers toe dat bepaalde categorieën gezinsleden tijdens het eerste jaar na de toegang volledig van arbeid worden uitgesloten, terwijl de richtlijn uitsluiting alleen maar op basis van een arbeidsmarkttoets mogelijk maakt.

In het algemeen heeft de omzetting van de richtlijn ertoe geleid dat de nationale wetgeving de toegelaten gezinsleden makkelijker toegang tot arbeid verleent.

In verband met toegang tot onderwijs zijn geen bijzondere problemen vermeld, behalve dat België en Roemenië de bepaling niet uitdrukkelijk hebben omgezet, maar ze wel in de praktijk toepassen. In Roemenië gebeurt dat via het algemene beginsel van de wet inzake gelijkheid en non-discriminatie.

4.6. Gezinshereniging van vluchtelingen

Hoofdstuk V van de richtlijn vermeldt een reeks afwijkingen die voorzien in gunstiger bepalingen voor de gezinshereniging van vluchtelingen teneinde rekening te houden met hun specifieke situatie.

Er bestaat een horizontaal probleem met 2 lidstaten (Cyprus en Malta): zij hebben deze gunstiger bepalingen niet vastgesteld en Malta maakt geen onderscheid tussen vluchtelingen en andere onderdanen van derde landen. In het verslag wordt regelmatig gewezen op specifieke problemen betreffende andere lidstaten en gunstiger bepalingen voor vluchtelingen.

5. CONCLUSIES

Dit verslag bevat een analyse van de nationale wetgeving tot omzetting van Richtlijn 2003/86/EG inzake het recht op gezinshereniging. Dit is het eerste wetgevende instrument op EU-niveau betreffende wettige migratie, en bijgevolg hebben verschillende lidstaten[30] voor het eerst gedetailleerde regels inzake het recht op gezinshereniging in hun nationale wetgeving vastgesteld.

Het verslag vermeldt een aantal voorbeelden van in verschillende landen voorkomende onjuiste omzetting of verkeerde toepassing van de richtlijn, zoals de bepalingen inzake versoepeling van de visumregeling, de toekenning van autonome verblijfsvergunningen, rekening houden met de belangen van kinderen, beroepsmogelijkheden en gunstiger bepalingen voor de gezinshereniging van vluchtelingen. De Commissie zal alle gevallen onderzoeken waarbij toepassingsproblemen zijn geconstateerd en zal ervoor zorgen dat de bepalingen correct worden toegepast in overeenstemming met de grondrechten zoals de eerbiediging van het gezinsleven, de rechten van kinderen en het recht op een doeltreffende beroepsprocedure. Daartoe zullen in 2009 de nodige procedurestappen wegens niet-naleving worden ingeleid, waar passend overeenkomstig artikel 226, in het bijzonder wanneer er tussen de lidstaten en de Europese Commissie duidelijke geschillen over de interpretatie van de Gemeenschapswetgeving bestaan.

Voorts blijkt uit het verslag dat de impact van de richtlijn op de harmonisatie op het gebied van gezinshereniging gelimiteerd blijft. Doordat het bindende karakter van de richtlijn vrij beperkt is, hebben de lidstaten een grote beslissingsbevoegdheid. In sommige lidstaten zijn door de te ruime of te verregaande toepassing van de facultatieve bepalingen van de richtlijn betreffende de uitoefening van het recht op gezinshereniging de normen zelfs afgezwakt. Hierbij moet in het bijzonder melding worden gemaakt van de mogelijke wachttijd, de minimumleeftijd van de gezinshereniger, de inkomenseis en de mogelijke integratiemaatregelen. De Commissie zal deze kwesties via alle passende kanalen behandelen, onder meer door de beleidsmaatregelen die zij in aansluiting op dit verslag zal nemen. Overeenkomstig de mededeling van 17 juni 2008 en het binnenkort te verwachten Europese immigratiepact, waarin gezinshereniging is aangemerkt als sleutel tot een geslaagde immigratie en een terrein waarop de Europese Unie haar beleid verder moet ontwikkelen, is de Commissie van plan een breder overleg over de toekomst van de regelgeving inzake gezinshereniging op te starten en een groenboek daarover uit te brengen.

[1] In dit verslag wordt onder “lidstaten” verstaan de onder de richtlijn vallende lidstaten.

[2] COM (2008) 359 definitief.

[3] Studies uitgevoerd door het Odysseus-netwerk (2007) en het Europees Migratienetwerk (2008).

[4] Centrum voor migratierecht, Nijmegen 2007, en een studie in opdracht van het Europees Parlement, maart 2008, C. Adam en A. Devillard, Internationale Organisatie voor Migratie (IOM). Andere studies zoals het eerste verslag van het EU-bureau voor de grondrechten over homofobie en discriminatie op grond van seksuele geaardheid (juni 2008) handelen over specifieke aspecten van gezinshereniging.

[5] Roemenië en Bulgarije dienden de richtlijn met ingang van hun toetreding tot de EU toe te passen.

[6] C-57/07, arrest van 6.12.2007, Commissie tegen Luxemburg.

[7] Voor Luxemburg is de ontwerpwetgeving als evaluatiebasis genomen.

[8] Punten 60, 62, 101 en 105 van het arrest.

[9] Punt 60 van het arrest.

[10] Richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden.

[11] De richtlijn mag echter niet zo worden geïnterpreteerd dat de lidstaten verplicht zijn personen die tijdelijke of subsidiaire bescherming genieten, het recht op gezinshereniging te ontzeggen. Krachtens Richtlijn 2001/55/EG van de Raad hebben personen die tijdelijke bescherming genieten, uitdrukkelijk recht op hereniging met hun gezinsleden.

[12] Zie het Asielbeleidsplan, dat op 17 juni 2008 is goedgekeurd (COM(2008) 360 definitief).

[13] C-540/03 (punt 60).

[14] Punt 73.

[15] Bulgarije, Tsjechië, Hongarije, Italië, Litouwen, Luxemburg, Nederland, Portugal, Roemenië, Slovenië, Slowakije, Zweden en Spanje.

[16] Oostenrijk, België, Bulgarije, Cyprus, Tsjechië, Estland, Spanje, Duitsland, Griekenland, Letland, Litouwen, Malta, Polen, Roemenië en Slovenië.

[17] Overweging 5 van de richtlijn bepaalt dat de lidstaten de richtlijn moeten toepassen zonder onderscheid te maken, bijvoorbeeld op grond van leeftijd.

[18] Wanneer de gezinsvorming na de toegang van de gezinshereniger is ontstaan.

[19] In Nederland moeten vluchtelingen voldoen aan de integratievoorwaarden voor gezinsvorming.

[20] Na aankomst in Nederland worden ook gezinsleden onderworpen aan integratievoorschriften.

[21] Artikel 12 van het Europees Verdrag inzake de rechtspositie van migrerende werknemers van 24 november 1977 voorziet in een wachttijd van ten hoogste twaalf maanden. Het toepassingsgebied van dit verdrag is evenwel beperkt omdat het tot nog toe slechts geratificeerd is door zes lidstaten (Frankrijk, Italië, Nederland, Portugal, Spanje en Zweden) en vier derde landen (Albanië, Moldavië, Turkije en Oekraïne).

[22] Punten 100 en 101 van zaak C-540/03.

[23] Estland past een criterium toe ( “bedreiging voor de belangen van anderen”) dat zelfs ruimer is dan het criterium van de richtlijn.

[24] In Nederland kost een aanvraag voor een visum voor gezinshereniging 830 euro en de inburgeringstest 350 euro. De afgifte van een tijdelijke verblijfsvergunning kost 188 euro.

[25] De Griekse wetgeving bepaalt alleen maar dat de nationale autoriteiten rekening moeten houden met gezinsbanden.

[26] Het beginsel dat de belangen van het kind een fundamentele overweging vormen, is verankerd in artikel 24 van het Handvest van de grondrechten en in het VN-Verdrag inzake de rechten van het kind.

[27] Oostenrijk en Nederland eisen bovendien dat aan de inburgeringsvoorschriften wordt voldaan.

[28] Wanneer een minderjarige volwassen wordt (18 jaar), indien de gezinshereniger is overleden (voor alle andere personen) of in geval van scheiding (voor de echtgenoot/echtgenote).

[29] Estland.

[30] Griekenland, Cyprus, Malta en Roemenië.