EUROPESE COMMISSIE Brussel, 25.5.2016 SWD(2016) 163 final WERKDOCUMENT VAN DE DIENSTEN VAN DE COMMISSIE RICHTSNOEREN VOOR DE TENUITVOERLEGGING/TOEPASSING VAN RICHTLIJN 2005/29/EG BETREFFENDE ONEERLIJKE HANDELSPRAKTIJKEN bij MEDEDELING VAN DE COMMISSIE AAN HET EUROPEES PARLEMENT, DE RAAD, HET EUROPEES ECONOMISCH EN SOCIAAL COMITE EN HET COMITE VAN DE REGIO'S Een brede aanpak voor het stimuleren van de grensoverschrijdende elektronische handel voor Europese burgers en bedrijven {COM(2016) 320 final}



Inhoud INLEIDING 1. Het toepassingsgebied van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken 1.1 Handelspraktijken die binnen het toepassingsgebied van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken vallen 1.1.1 Praktijken na de verkoop, met inbegrip van incassoactiviteiten 1.1.2 Handelaren die producten van consumenten kopen 1.2 Handelspraktijken die buiten het toepassingsgebied van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken vallen 1.2.1 Handelspraktijken die geen invloed hebben op de economische belangen van de consument 1.2.2 Handelspraktijken die betrekking hebben op een transactie tussen ondernemingen onderling of die alleen de economische belangen van de concurrenten schaden 1.3 Volledige harmonisatie 1.3.1 Verkoopbevordering en prijsvermindering 1.3.2 Uitzonderingen op volledige harmonisatie 1.4 De wisselwerking tussen de richtlijn en de overige EU-wetgeving 1.4.1 Het verband met andere EU-wetgeving 1.4.2 Gevolgen voor de handhaving 1.4.3 Informatie die volgens andere EU-wetgeving "essentiële" informatie is 1.4.4 De wisselwerking met de richtlijn inzake consumentenrechten 1.4.5 De wisselwerking met de richtlijn inzake oneerlijke bedingen in overeenkomsten

1.4.6 De wisselwerking met de richtlijn inzake misleidende reclame en vergelijkende reclame 1.4.7 De wisselwerking met de dienstenrichtlijn 1.4.8 De wisselwerking met de richtlijn inzake elektronische handel 1.4.9 De wisselwerking met de richtlijn audiovisuele mediadiensten 1.4.10 De wisselwerking met de gegevensbeschermingsrichtlijn en de e-privacyrichtlijn 1.4.11 De wisselwerking met de artikelen 101-102, VWEU (mededingingsregels) 1.4.12 De wisselwerking met het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie 1.4.13 De wisselwerking met de artikelen 34-36, VWEU 1.5 Het verband tussen de richtlijn oneerlijke handelspraktijken en zelfregulering 1.6 De toepassing van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken op in derde landen gevestigde handelaren 2. Algemene concepten 2.1 Het begrip handelaar 2.2 Het begrip handelspraktijk 2.3 Het begrip "besluit over een transactie" 2.4 "Het economische gedrag van consumenten wezenlijk verstoren" 2.5 De "gemiddelde consument" 2.6 Kwetsbare consumenten 2.6.1 De kwetsbaarheidscriteria in artikel 5, lid 3 2.6.2 Het "voorzienbaarheidsvereiste" 2.7 Uitnodiging tot aankoop — het begrip

3. Bepalingen van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken 3.1 De werking van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken — stroomschema van de richtlijn 3.2 De algemene bepaling — de vereisten van professionele toewijding 3.3 Misleidende handelingen 3.3.1 Algemene misleidende informatie 3.3.2 Verwarrende marketing 3.3.3 De niet-naleving van gedragscodes 3.4 Misleidende omissies 3.4.1 Essentiële informatie 3.4.2 Verborgen marketing/het commerciële oogmerk niet laten blijken 3.4.3 Op onduidelijke wijze verstrekte essentiële informatie 3.4.4 De feitelijke context en de beperkingen van het gebruikte communicatiemedium 3.4.5 Essentiële informatie bij uitnodigingen tot aankoop — artikel 7, lid 4 3.4.6 Gratis proeven en abonnementstrucs 3.4.7 De verstrekking van bepaalde informatie in een andere taal 3.4.8 Geplande veroudering 3.5 Agressieve handelspraktijken 4. De zwarte lijst van handelspraktijken (bijlage I) 4.1 Producten die niet legaal kunnen worden verkocht — verboden handelspraktijk nr. 9 4.2 Piramidesystemen — verboden handelspraktijk nr. 14

4.3 Producten die ziekten, gebreken en misvormingen kunnen genezen — verboden handelspraktijk nr. 17 4.4 Gebruik van het woord "gratis" — verboden handelspraktijk nr. 20 4.5 Hardnekkige marketing via een afstandsinstrument — verboden handelspraktijk nr. 26 4.6 Kinderen rechtstreeks aanzetten tot kopen — verboden handelspraktijk nr. 28 4.7 Prijzen — verboden handelspraktijk nr. 31 5. De toepassing van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken op specifieke sectoren 5.1 Milieuclaims 5.1.1 De wisselwerking met andere EU-wetgeving inzake milieuclaims 5.1.2 Hoofdbeginselen: de artikelen 6, 7 en 12 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken toegepast op milieuclaims 5.1.3 De toepassing van artikel 6 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken op milieuclaims 5.1.4 De toepassing van artikel 7 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken op milieuclaims 5.1.5 De toepassing van artikel 12 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken op milieuclaims 5.1.6 De toepassing van bijlage I op milieuclaims 5.1.7 Milieuclaims vergelijken 5.2 De onlinesector 5.2.1 Onlineplatforms 5.2.2 De toepasbaarheid van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken op onlineplatforms 5.2.3 Platforms voor e-handel (marktplaatsen) 5.2.4 Appwinkels 5.2.5 Deeleconomie

5.2.6 Zoekmachines 5.2.7 Vergelijkingsinstrumenten 5.2.8 Instrumenten voor gebruikersbeoordelingen 5.2.9 Sociale media 5.2.10 Platforms voor collectief kopen 5.2.11 Dynamische prijsstelling 5.2.12 Prijsdiscriminatie 5.2.13 Gepersonaliseerde prijsstelling 5.2.14 Het gebruik van geolokalisatietechnieken 5.3 De reis- en vervoerssector 5.3.1 Horizontale aspecten 5.3.2 Pakketreizen 5.3.3 Overeenkomsten betreffende gebruik in deeltijd (timesharingovereenkomsten) 5.3.4 Kwesties die met name van belang zijn voor het luchtvervoer 5.3.5 Kwesties die specifiek zijn voor autoverhuur 5.4 Financiële diensten en onroerend goed 5.4.1 Horizontale aspecten 5.4.2 Kwesties die specifiek zijn voor onroerend goed 5.4.3 Kwesties die specifiek zijn voor financiële diensten Bijlage I: jurisprudentie van het HJEU over de richtlijn oneerlijke handelspraktijken (gerangschikt per jaar)

INLEIDING Deze richtsnoeren hebben ten doel de correcte toepassing van Richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt (hierna "de richtlijn oneerlijke handelspraktijken" genoemd) te vergemakkelijken. Zij bieden een leidraad voor de sleutelbegrippen en -bepalingen van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken, alsook praktische voorbeelden uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna "het Hof" genoemd) en van nationale rechtbanken en overheidsdiensten van de wijze waarop uitvoering aan de richtlijn moet worden gegeven. Deze richtsnoeren bouwen voort op en komen in plaats van de versie van de richtsnoeren van 2009 . De richtlijn oneerlijke handelspraktijken vormt de overkoepelende Europese wetgeving inzake oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten. De richtlijn is van toepassing op alle handelspraktijken die vóór (d.w.z. tijdens reclame of marketing), gedurende en na een transactie tussen ondernemingen en consumenten plaatsvinden. Uit de mededeling van 2013 over de toepassing van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken en het begeleidende verslag is gebleken dat er behoefte is om de handhaving van de bepalingen van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken te versterken. Teneinde handhavingsactiviteiten te vergemakkelijken en de rechtszekerheid te waarborgen, worden in deze richtsnoeren kwesties belicht die relevant zijn voor alle lidstaten. Het gaat hierbij om onderwerpen als: ·de wisselwerking tussen de richtlijn oneerlijke handelspraktijken en andere EU-wetgeving; ·de aangroeiende rechtspraak van het Hof en de nationale rechtbanken; ·de wijze waarop de richtlijn oneerlijke handelspraktijken van toepassing is op nieuwe en opkomende bedrijfsmodellen, vooral in de onlinesector. Deze richtsnoeren zijn gekoppeld aan de mededeling van de Commissie over "een brede aanpak voor het stimuleren van de grensoverschrijdende elektronische handel voor Europese burgers en bedrijven" (COM(2016) 320), met name punt 6. Ze zijn opgesteld door de diensten van de Commissie en weerspiegelen niet noodzakelijkerwijs de standpunten van de Europese Commissie. Met de richtsnoeren wordt beoogd de tenuitvoerlegging van Richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke handelspraktijken te vergemakkelijken. Ze zijn zelf evenwel niet juridisch bindend. Elke bindende interpretatie van de wet is uitsluitend terug te voeren op Richtlijn 2005/29/EG zelf en andere toepasselijke rechtshandelingen of beginselen. Alleen het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft de bevoegdheid om een bindende interpretatie van het Unierecht te geven. De beoordeling of een handelspraktijk oneerlijk is krachtens de richtlijn oneerlijke handelspraktijken moet, behalve voor de in bijlage I bij de richtlijn vermelde praktijken, per geval worden uitgevoerd. De lidstaten zijn bevoegd om deze beoordeling uit te voeren. Gelieve er mee rekening te houden dat de originele versie van deze richtsnoeren in het Engels is opgesteld. In het geval van taalkundige twijfel, gelieve de Engelstalige versie te raadplegen via: http://ec.europa.eu/justice/consumer-marketing/files/ucp_guidance_en.pdf . 1.Het toepassingsgebied van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken Artikel 3, lid 1 Deze richtlijn is van toepassing op oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten, zoals omschreven in artikel 5, vóór, gedurende en na een commerciële transactie met betrekking tot een product. De richtlijn heeft een horizontaal karakter en beschermt de economische belangen van de consumenten. De op beginselen gebaseerde bepalingen ervan bestrijken een groot aantal praktijken en zijn ruim genoeg om zich snel ontwikkelende producten, diensten en verkoopmethoden te omvatten. 1.1Handelspraktijken die binnen het toepassingsgebied van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken vallen Artikel 2, onder d) handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten (hierna "de handelspraktijken" genoemd): iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten; Artikel 2, onder c) product: een goed of dienst, met inbegrip van onroerend goed, rechten en verplichtingen;

In dit punt worden voornamelijk voorbeelden van handelspraktijken belicht waarvoor wellicht moet worden verduidelijkt dat deze binnen het toepassingsgebied van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken vallen. De toepassing van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken op online bedrijfsmodellen wordt behandeld in punt 5.2. 1.1.1Praktijken na de verkoop, met inbegrip van incassoactiviteiten Volgens artikel 3, lid 1, vinden handelspraktijken niet alleen plaats tijdens de verkoop- en leveringsfase, maar ook nadat de transactie is gesloten. Overweging 13 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken refereert ook aan "oneerlijke handelspraktijken die buiten een contractuele relatie tussen een handelaar en een consument staan of na de sluiting van een contract en gedurende de uitvoering daarvan worden toegepast". Bijvoorbeeld: · Een handelaar die kosten met zich meebrengende of bovenmatige niet-contractuele belemmeringen oplegt om te voorkomen dat een consument een andere dienstverlener kiest: de Italiaanse mededingingsautoriteit (AGCM) legde een boete op aan een telecombedrijf omdat het zijn klanten belemmerde en verhinderde om naar een nieuwe dienstverlener over te stappen . Sommige nationale instanties hebben aangegeven dat, ongeacht of een handelaar een vordering aan een derde heeft overgedragen, incassoactiviteiten als handelspraktijken na de verkoop moeten worden beschouwd, omdat de incasso rechtstreeks verband houdt met de verkoop of levering van producten. Er zijn geen objectieve redenen om die beoordeling te laten afhangen van of een handelaar dit al dan niet aan gespecialiseerde bureaus uitbesteedt. Dit wordt ook gesuggereerd in punt 25 van bijlage I, waarin "[d]e consument thuis opzoeken en zijn verzoek om weg te gaan of niet meer terug te komen, negeren, behalve indien, en voor zover gerechtvaardigd volgens de nationale wetgeving, wordt beoogd een contractuele verplichting te doen naleven" onder alle omstandigheden als oneerlijke praktijk wordt beschouwd. Bijvoorbeeld: ·Een Slowaakse rechtbank oordeelde dat het een agressieve handelspraktijk is om een consument die zijn financiële verplichtingen niet nakomt, mee te delen dat zijn naam in de lokale media als wanbetaler zal worden bekendgemaakt . ·De Italiaanse mededingingsautoriteit (AGCM) is opgetreden tegen een incasseerder die een logo, naam en documenten gebruikte die vrijwel hetzelfde waren als die welke door officiële Italiaanse bureaus worden gebruikt. De handelaar wekte bij consumenten ten onrechte de indruk dat hij een officiële rechterlijke beslissing ten uitvoer legde om consumenten hun schulden te laten betalen, terwijl dergelijke bevoegdheden voorbehouden zijn aan overheidsinstanties . ·De Poolse mededingingsautoriteit (UOKiK) beschouwde incasso als een handelspraktijk na verkoop die binnen het toepassingsgebied van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken valt en legde een boete op aan een incassobureau wegens misleiding van consument-debiteurs over de omvang en de ernst van de negatieve gevolgen die zij zouden ondervinden indien ze hun schuld niet onmiddellijk zouden afbetalen. Het incassobureau verzuimde tevens de consumenten naar behoren te informeren over de precieze contractuele basis voor de schuld en oefende buitensporige psychologische druk op hen uit . 1.1.2Handelaren die producten van consumenten kopen Sommige handelaren kunnen, in het kader van hun beroepsactiviteit, producten van consumenten kopen. Voorbeelden hiervan zijn autohandelaren, antiekhandelaren en handelaren in tweedehands goederen. Volgens de richtlijn oneerlijke handelspraktijken is er alleen sprake van een handelspraktijk als "die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten". De omgekeerde situatie, waarbij handelaren producten van consumenten kopen, valt niet binnen het toepassingsgebied van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Er zijn echter gevallen waarin een verband kan worden gelegd tussen de verkoop van een product door een consument aan een handelaar en de verkoopbevordering, verkoop of levering van een (ander) product aan de consument. Zo zijn inruilovereenkomsten algemeen gangbaar in de handel in motorvoertuigen. De handelaar koopt een gebruikt voertuig van de consument, die op zijn beurt een voertuig koopt van de handelaar. In dergelijke gevallen kan de aankoop van de handelaar worden beschouwd als een deel van de vergoeding die de consument geeft voor het gedeelte van de transactie dat onder praktijken van ondernemingen jegens consumenten valt. Inruilovereenkomsten vallen duidelijk binnen het toepassingsgebied van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Bijvoorbeeld: · Het Britse Office of Fair Trading (thans: Competition and Markets Authority — CMA) heeft de praktijken onderzocht van bedrijven die gespecialiseerd zijn in de aankoop van gebruikte auto's van consumenten, daar het van oordeel was dat deze binnen het toepassingsgebied van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken vallen. In het bijzonder heeft de Britse autoriteit actie ondernomen tegen een bedrijf dat gebruikte auto's aankoopt omdat de online evaluaties ervan misleidend zouden kunnen zijn .

De aankoop en wederverkoop van goud kan onder bepaalde omstandigheden onder de richtlijn oneerlijke handelspraktijken vallen. Als een handelaar consumenten bijvoorbeeld een professionele taxatie van hun goud aanbiedt voordat hij het koopt, kan dit worden beschouwd als het verlenen van een dienst aan de consumenten. Wanneer dit het geval is, is de richtlijn oneerlijke handelspraktijken van toepassing en mag de handelaar bijgevolg geen misleidende informatie verstrekken over de reële waarde van het goud of over de prijs van de aangeboden dienst (bv. weglating van "administratieve vergoedingen"). Bijvoorbeeld: ·"Een handelaar die een deskundige is op het gebied van Chinees porselein vertelt een consument dat de Ming-vaas die ze aan hem wil verkopen, een vervalsing is. Indien dit niet het geval is, zou deze bewering waarschijnlijk overeenkomen met een misleidende handeling". 1.2 Handelspraktijken die buiten het toepassingsgebied van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken vallen 1.2.1Handelspraktijken die geen invloed hebben op de economische belangen van de consument Artikel 1 Het doel van deze richtlijn is om bij te dragen aan de goede werking van de interne markt en om een hoog niveau van consumentenbescherming tot stand te brengen door de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake oneerlijke handelspraktijken die de economische belangen van de consumenten schaden, te harmoniseren. De richtlijn oneerlijke handelspraktijken is niet van toepassing op nationale regels voor de bescherming van belangen die niet van economische aard zijn. Derhalve is de richtlijn oneerlijke handelspraktijken niet van invloed op de mogelijkheid van de lidstaten om regels inzake handelspraktijken vast te stellen met het oog op gezondheid, veiligheid of milieubescherming. De richtlijn oneerlijke handelspraktijken is evenmin van toepassing op de bestaande nationale regels voor marketing en reclame in verband met "smaak en fatsoen". In overweging 7 staat: "[...] Deze richtlijn is niet van toepassing op wettelijke voorschriften in verband met smaak en fatsoen, die van lidstaat tot lidstaat sterk verschillen. [...] De lidstaten moeten dan ook, overeenkomstig de communautaire regelgeving, handelspraktijken op hun grondgebied aan banden kunnen blijven leggen om redenen van smaak en fatsoen, ook indien die praktijken de keuzevrijheid van de consument niet beperken. […]." Daarom, in het kader van handelspraktijken, is de richtlijn oneerlijke handelspraktijken niet van toepassing op de nationale regels voor de bescherming van de menselijke waardigheid, ter voorkoming van discriminatie op grond van geslacht, ras en godsdienst of over de afbeelding van naaktheid, geweld en antisociaal gedrag. Bijvoorbeeld: ·Het Hof verduidelijkte dat de richtlijn oneerlijke handelspraktijken niet van toepassing was op een nationale bepaling die een handelaar verbiedt zijn winkel zeven dagen per week te openen door handelaren te verplichten een wekelijkse sluitingsdag te kiezen, aangezien deze specifieke bepaling niet gericht was op doelstellingen in verband met consumentenbescherming . Daarentegen vallen de nationale regels die gericht zijn op de bescherming van de economische belangen van consumenten, in samenhang met andere belangen, wel binnen het toepassingsgebied van de richtlijn. Bijvoorbeeld: ·Nationale regels die voorzien in een verbod op verkopen waarbij geschenken worden aangeboden: het Hof heeft verduidelijkt dat de richtlijn oneerlijke handelspraktijken in de weg staat aan een algemeen nationaal verbod op verkopen waarbij geschenken worden aangeboden dat moet zorgen voor consumentenbescherming en de verwezenlijking van andere doelstellingen (zoals pluralisme van de media) . ·Nationale regels op grond waarvan een uitverkoop pas mag worden aangekondigd als het bevoegde districtsbestuur hiervoor goedkeuring heeft verleend: het Hof merkte op dat de verwijzende rechter stilzwijgend had erkend dat een dergelijke bepaling, waar het in deze zaak om ging, de consumenten en niet uitsluitend de concurrenten en andere marktdeelnemers beoogde te beschermen. Daarom was de richtlijn oneerlijke handelspraktijken van toepassing . 1.2.2Handelspraktijken die betrekking hebben op een transactie tussen ondernemingen onderling of die alleen de economische belangen van de concurrenten schaden Overweging 6 [...] Deze richtlijn is niet van toepassing of van invloed op de nationale wetten betreffende oneerlijke handelspraktijken die alleen de economische belangen van concurrenten schaden of betrekking hebben op transacties tussen handelaren; met volledige inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel behouden de lidstaten de mogelijkheid dergelijke praktijken aan banden te leggen, overeenkomstig de communautaire wetgeving, indien zij zulks wensen [...].

Handelspraktijken tussen ondernemingen onderling (business-to-business, hierna "B2B" genoemd) vallen niet binnen het toepassingsgebied van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Deze worden deels geregeld bij de richtlijn inzake misleidende reclame en vergelijkende reclame . De lidstaten kunnen, krachtens hun nationale wetgeving, de op grond van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken geboden bescherming uitbreiden tot B2B-handelspraktijken . Alleen de maatregelen die uitsluitend de belangen van concurrenten beschermen, vallen buiten het toepassingsgebied van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Wanneer een praktijk door nationale maatregelen wordt geregeld met als tweeledig doel het beschermen van consumenten en concurrenten, dan vallen deze nationale maatregelen onder de richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Met betrekking tot het onderscheid tussen belangen van consumenten en van concurrenten oordeelde het Hof: "39 […] Zoals blijkt uit punt 6 van de considerans van [de richtlijn oneerlijke handelspraktijken], zijn dus enkel nationale wetten betreffende oneerlijke handelspraktijken die 'alleen' de economische belangen van concurrenten schaden of betrekking hebben op transacties tussen handelaren, van de werkingssfeer van deze richtlijn uitgesloten. 40 […] is dit duidelijk niet het geval voor de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale bepalingen, aangezien de §§ 1, 3 en 4 UWG uitdrukkelijk zien op de bescherming van de consument en niet alleen op die van de concurrenten en de overige marktdeelnemers." Het is aan de nationale autoriteiten en de rechtbanken om vast te stellen of een nationale bepaling bedoeld is om de consumentenbelangen te beschermen. Het Hof merkte op: "29 Het is dus aan de verwijzende rechter en niet aan het Hof om vast te stellen of de [...] nationale bepalingen [...] daadwerkelijk de bescherming van de consumenten beogen, om na te gaan of deze bepalingen binnen het toepassingsgebied van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken kunnen vallen […]." Het Hof heeft bovendien geoordeeld dat de richtlijn oneerlijke handelspraktijken zich verzet tegen een nationale bepaling die een verbod behelst om goederen met verlies te koop aan te bieden of te verkopen, voor zover deze bepaling de bescherming van de consument beoogt . Met betrekking tot de nationale regels op grond waarvan prijsverminderingen tijdens sperperiodes verboden zijn, heeft het Hof verduidelijkt dat een dergelijk verbod niet verenigbaar is met de richtlijn oneerlijke handelspraktijken als hiermee de bescherming van de economische belangen van de consumenten wordt beoogd . Het heeft echter ook vastgesteld dat een nationale bepaling niet binnen het toepassingsgebied van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken valt "indien zij, zoals de verwijzende rechter van oordeel is, enkel de concurrentieverhoudingen tussen handelaren regelt en niet de bescherming van de consumenten beoogt" . 1.3Volledige harmonisatie De richtlijn oneerlijke handelspraktijken is gebaseerd op het beginsel van volledige harmonisatie. Om de belemmeringen voor de interne markt weg te nemen en zowel consumenten als ondernemingen meer juridische zekerheden te geven, is er op EU-niveau een uniform regelgevend kader ter harmonisatie van de nationale regels tot stand gebracht . Het Hof heeft dit verder verduidelijkt. Het oordeelde: "De richtlijn brengt [...] een volledige harmonisatie van deze regels op communautair niveau tot stand. [...] de lidstaten [kunnen] dus [...] geen strengere maatregelen vaststellen dan die welke in de richtlijn zijn neergelegd, ook niet om een hoger niveau van consumentenbescherming tot stand te brengen." Bijgevolg werd vastgesteld dat de richtlijn zich verzet tegen een nationaal algemeen verbod op gezamenlijke aanbiedingen. 1.3.1Verkoopbevordering en prijsvermindering De richtlijn oneerlijke handelspraktijken is van toepassing op handelspraktijken zoals gezamenlijke aanbiedingen of koppelverkoop, kortingen, prijsverminderingen, promotieverkoop, commerciële loterijen, wedstrijden en waardebonnen. De richtlijn oneerlijke handelspraktijken bevat verschillende bepalingen inzake promotiepraktijken (bv. artikel 6, onder d), over het bestaan van een specifiek prijsvoordeel, bijlage I, punt 5, over lokkertjes, punt 7 over speciale aanbiedingen, de punten 19 en 31 over wedstrijden en het uitloven van prijzen, en punt 20 over gratis aanbiedingen) . Het Hof heeft verduidelijkt dat regels die vereisen dat een aankondiging van een prijsvermindering verwijst naar een referentieprijs en de duur van de verkoopbevordering, niet in overeenstemming zijn met de richtlijn oneerlijke handelspraktijken: "61. Bijgevolg is een dergelijke nationale regeling, waarbij praktijken die niet zijn vermeld in bijlage I bij richtlijn 2005/29 in het algemeen worden verboden, zonder dat individueel wordt getoetst of zij 'oneerlijk' zijn volgens de in de artikelen 5 tot en met 9 van die richtlijn geformuleerde criteria, niet te rijmen met de inhoud van artikel 4 van die richtlijn en is zij in strijd met de door die richtlijn nagestreefde volledige harmonisatie, ook al beoogt die regeling een hoger niveau van consumentenbescherming tot stand te brengen [...]."

In de richtlijn oneerlijke handelspraktijken is niet expliciet vastgelegd dat handelaren prijsverminderingen op een bepaalde manier moeten aanduiden of de redenen voor de verlaging van de prijzen moeten vermelden. De vraag of een handelaar in strijd handelt met de richtlijn oneerlijke handelspraktijken, moet per geval worden onderzocht. Ook in het licht van de richtlijn betreffende prijsaanduiding zijn er vragen gesteld over prijsaanbiedingen en het feit dat de richtlijn oneerlijke handelspraktijken in volledige harmonisatie voorziet . Het doel van die richtlijn is handelaren te verplichten de verkoopprijs, de eenheidsprijs en de maat van producten te vermelden om prijsvergelijking door de consumenten te vergemakkelijken. Er is gesteld dat, voor aan promotiecampagnes gekoppeld prijsbeleid, de doelstellingen van die richtlijn alleen kunnen worden verwezenlijkt door strengere eisen op te leggen voor de wijze waarop de prijs dient te worden aangegeven dan hetgeen volgt uit de richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Het Hof oordeelde: "59. [...] beoogt richtlijn 98/6 echter niet de consument te beschermen op het vlak van prijsaanduiding in het algemeen of met betrekking tot de economische realiteit van de aankondigingen van prijsverminderingen, maar op het vlak van prijsaanduiding van producten door verwijzing naar verschillende soorten meeteenheden." Het Hof concludeerde voorts dat het handhaven van strengere nationale bepalingen inzake prijsverminderingen niet kan worden gerechtvaardigd op grond van de richtlijn betreffende prijsaanduiding. 1.3.2Uitzonderingen op volledige harmonisatie Bij artikel 3, de leden 5 en 6, van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken werd een tijdelijke afwijking van de verplichting tot volledige harmonisatie toegestaan gedurende een periode van zes jaar, te rekenen vanaf 12 juni 2007. Deze gold voor nationale bepalingen die uitvoering geven aan richtlijnen die clausules voor minimale harmonisatie bevatten . De conclusie van het verslag van de Commissie van 2013 over de toepassing van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken luidde dat deze uitzondering niet verder moet worden verlengd . Sinds 12 juni 2013 zijn de leden 5 en 6 van artikel 3 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken derhalve niet langer van toepassing. In overweging 14 wordt verduidelijkt dat de volledige harmonisatie niet belet dat de lidstaten in hun nationale wetgeving van bepaalde producten de hoofdkenmerken specifiëren, die in een uitnodiging tot aankoop niet mogen worden weggelaten. Er wordt tevens in verduidelijkt dat de richtlijn oneerlijke handelspraktijken geen afbreuk mag doen aan de bepalingen van het Unierecht die de lidstaten ten aanzien van de consumentenbescherming op het gebied van handelspraktijken uitdrukkelijk de keuze tussen verschillende regelingen laten. Artikel 3, lid 9, voorziet in een beperking van de volledige harmonisatie die door de richtlijn oneerlijke handelspraktijken tot stand wordt gebracht. Dit artikel bepaalt immers dat "[w]at 'financiële diensten' [...] en onroerend goed betreft, [...] de lidstaten vereisten [mogen] opleggen die voor het bij deze richtlijn geharmoniseerde gebied strenger of prescriptiever zijn dan de bepalingen van deze richtlijn". In deze sectoren kunnen de lidstaten bijgevolg bepalingen vaststellen die verder gaan dan de bepalingen van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken, zolang deze in overeenstemming zijn met het overige Unierecht. Punt 5.4 handelt specifiek over de wijze waarop de richtlijn oneerlijke handelspraktijken van toepassing is op financiële diensten en onroerend goed. 1.4De wisselwerking tussen de richtlijn en de overige EU-wetgeving Artikel 3, lid 4 In geval van strijdigheid tussen de bepalingen van deze richtlijn en andere communautaire voorschriften betreffende specifieke aspecten van oneerlijke handelspraktijken, prevaleren laatstgenoemde voorschriften en zijn deze van toepassing op deze specifieke aspecten. Overweging 10 Deze richtlijn moet in overeenstemming zijn met de bestaande communautaire wetgeving, met name ten aanzien van de gedetailleerde bepalingen betreffende oneerlijke handelspraktijken die op die specifieke sectoren van toepassing zijn. [...] Deze richtlijn is bijgevolg slechts van toepassing voor zover er geen specifieke communautaire wetsbepalingen bestaan betreffende specifieke aspecten van oneerlijke handelspraktijken, zoals de informatieverplichtingen en regels voor de wijze waarop de informatie aan de consument wordt gepresenteerd. Deze richtlijn beschermt de consument in gevallen waarvoor op communautair niveau geen specifieke, sectorale wetgeving bestaat, en verbiedt handelaren een verkeerde indruk te geven van de aard van producten. Dit is met name van belang voor complexe producten die veel risico's voor consumenten inhouden, zoals bepaalde financiële diensten. De richtlijn vormt bijgevolg een aanvulling op het "acquis communautaire" dat van toepassing is op handelspraktijken die de economische belangen van consumenten schaden. Door het algemene toepassingsgebied van de richtlijn is deze van toepassing op veel handelspraktijken die ook bij andere algemene of sectorspecifieke EU-wetgeving worden geregeld. 1.4.1Het verband met andere EU-wetgeving Artikel 3, lid 4, en overweging 10 zijn de belangrijkste elementen van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Hierin wordt verduidelijkt dat de richtlijn oneerlijke handelspraktijken een aanvulling vormt op de overige EU-wetgeving ("communautaire voorschriften") die specifieke aspecten van oneerlijke handelspraktijken regelt. Bijgevolg fungeert de richtlijn oneerlijke handelspraktijken als een "vangnet" dat ervoor zorgt dat in alle sectoren een hoog gemeenschappelijk niveau van consumentenbescherming kan worden gehandhaafd, onder meer door de lacunes in de overige EU-wetgeving aan te vullen of te dichten. Wanneer er sectorspecifieke of andere EU-wetgeving bestaat waarvan de bepalingen overlappingen vertonen met de bepalingen van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken, hebben de desbetreffende bepalingen van de lex specialis voorrang.

In artikel 3, lid 4, van de richtlijn wordt immers verduidelijkt dat "[i]n geval van strijdigheid tussen de bepalingen van deze richtlijn en andere communautaire voorschriften betreffende specifieke aspecten van oneerlijke handelspraktijken, [...] laatstgenoemde voorschriften [prevaleren] en deze van toepassing [zijn] op deze specifieke aspecten". Uit artikel 3, lid 4, gelezen in samenhang met overweging 10, volgt dat een bepaling van het Unierecht voorrang heeft op de richtlijn oneerlijke handelspraktijken indien aan de volgende drie voorwaarden is voldaan: Øde bepaling vormt Unierecht, Øde bepaling regelt een specifiek aspect van de handelspraktijken, en Øer is een tegenstrijdigheid tussen de twee bepalingen of de inhoud van de andere EU-wetgeving heeft overlappingen met de inhoud van de desbetreffende bepaling van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken, bijvoorbeeld doordat deze de praktijken waar het om gaat op meer gedetailleerde wijze regelt en/of doordat deze geldt voor een specifieke sector. Bijvoorbeeld: ·Artikel 12 van de richtlijn hypothecair krediet verbiedt, in beginsel, praktijken aangaande koppelverkoop waarbij een kredietovereenkomst ten behoeve van een hypotheek met een ander financieel product wordt verkocht en niet afzonderlijk wordt aangeboden. Dit per se verbod is in strijd met de richtlijn oneerlijke handelspraktijken, omdat pas na een beoordeling per geval wordt bepaald of praktijken aangaande koppelverkoop krachtens de richtlijn oneerlijke handelspraktijken oneerlijk en derhalve verboden zijn. Artikel 12 heeft voorrang op de algemene regels van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Bijgevolg zijn praktijken aangaande koppelverkoop in de zin van artikel 12 van de richtlijn hypothecair krediet als zodanig verboden. Wanneer aan de drie bovenstaande voorwaarden is voldaan, is de richtlijn oneerlijke handelspraktijken niet van toepassing op het specifieke aspect van de handelspraktijk dat bijvoorbeeld door een sectorspecifieke regel wordt geregeld. De richtlijn oneerlijke handelspraktijken blijft evenwel relevant voor de beoordeling van eventuele andere aspecten van de handelspraktijk waarvoor geen sectorspecifieke bepalingen gelden, zoals agressief gedrag van een handelaar. Bijvoorbeeld: ·Om naar een andere telecomprovider over te stappen, moet een consument voor zijn huidige provider een formulier invullen. Het formulier is echter niet online beschikbaar en de provider antwoordt niet op de e-mails en telefoontjes van de consument. Dit gedrag is niet verboden ingevolge artikel 30 van de universeledienstrichtlijn , dat slechts bepaalt dat abonnees, wanneer zij overstappen, hun telefoonnummer kunnen behouden en dat het porteren van nummers snel wordt uitgevoerd en niet te duur mag zijn. Het kan echter worden getoetst aan artikel 8 en artikel 9, onder d), van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken, waarin bovenmatige niet-contractuele belemmeringen voor overstappen als een agressieve handelspraktijk worden aangemerkt . Uit het bovenstaande volgt dat de toepassing van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken over het algemeen niet per se is uitgesloten louter omdat er andere EU-wetgeving bestaat die specifieke aspecten van oneerlijke handelspraktijken regelt. Bijvoorbeeld: ·In de gevoegde zaken C544/13 en C545/13, merkte het Hof op : "[...] wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of reclamepraktijken [...] met betrekking tot de litigieuze geneesmiddelen voor menselijk gebruik eveneens onder richtlijn 2005/29 kunnen vallen indien die geneesmiddelen onder richtlijn 2001/83 vallen. [...] Zoals het Hof heeft overwogen, wordt richtlijn 2005/29 gekenmerkt door een bijzonder ruime materiële werkingssfeer, die zich uitstrekt tot elke handelspraktijk die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, de verkoop of de levering van een product aan consumenten. [...] [...] moet [...] worden geantwoord dat zelfs in het geval dat geneesmiddelen voor menselijk gebruik zoals die in de hoofdgedingen onder richtlijn 2001/83 vallen, reclame met betrekking tot deze geneesmiddelen [...], eveneens onder richtlijn 2005/29 kan vallen, op voorwaarde dat is voldaan aan de voorwaarden voor de toepassing van deze richtlijn." Daarom kan de richtlijn oneerlijke handelspraktijken doorgaans op aanvullende wijze samen met de sectorspecifieke EU-voorschriften worden toegepast; aldus vormen de meer specifieke eisen die zijn vastgelegd in andere EU-voorschriften een uitbreiding van de algemene eisen van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken, typisch om te verhinderen dat handelaren de door de sectorspecifieke wetgeving vereiste informatie op een misleidende of agressieve manier verstrekken, tenzij dit aspect specifiek bij de sectorspecifieke voorschriften is geregeld. Bijvoorbeeld: ·Voor motorvoertuigen gelden volledig geharmoniseerde EU-voorschriften waarin de emissiegrenswaarden voor verontreinigende stoffen en de procedures voor het testen van verontreinigende en CO2-emissies en de meting van het brandstofverbruik zijn vastgelegd (zie Verordening (EG) nr. 715/2007) . Om consumenten te helpen een voertuig met een laag brandstofverbruik te kiezen, schrijft Richtlijn 1999/94/EG uitdrukkelijk voor dat gegevens over het officiële brandstofverbruik en de CO2-uitstoot moeten worden verstrekt aan de potentiële kopers van nieuwe personenauto's die in de EU voor verkoop of leasing worden aangeboden . Als een handelaar dit niet doet, gecombineerd met agressieve verkooppraktijken, zoals verkoop waarbij de consument onder druk wordt gezet, loopt de betrokken handelaar het risico dat wordt geoordeeld dat hij zowel Richtlijn 1999/94/EG als de richtlijn oneerlijke handelspraktijken heeft geschonden . 1.4.2Gevolgen voor de handhaving Artikel 11 1. De lidstaten zorgen voor de invoering van passende en doeltreffende middelen ter bestrijding van oneerlijke handelspraktijken, zodat de naleving van deze richtlijn in het belang van de consumenten kan worden afgedwongen.

Op grond van artikel 11, om de correcte uitvoering van de EU-wetgeving inzake consumentenbescherming te waarborgen, dienen de lidstaten ervoor te zorgen dat de verschillende bevoegde handhavingsinstanties te goeder trouw samenwerken. In de lidstaten waar verschillende instanties belast zijn met de handhaving van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken en sectorspecifieke wetgeving, dienen de instanties nauw samen te werken om ervoor te zorgen dat de resultaten van hun respectieve onderzoeken naar dezelfde handelaar en/of handelspraktijk met elkaar overeenstemmen. 1.4.3Informatie die volgens andere EU-wetgeving "essentiële" informatie is Artikel 7, lid 5 5. Overeenkomstig de communautaire wetgeving vereiste informatie met betrekking tot commerciële communicatie, inclusief reclame en marketing, wordt als essentieel beschouwd (een niet-limitatieve lijst staat in bijlage II). Bij de communautaire wetgeving vastgestelde informatieverplichtingen met betrekking tot commerciële communicatie zijn te vinden in een aantal onderdelen van de sectorspecifieke EU-wetgeving. Bijvoorbeeld: Ømilieu (bv. de richtlijn inzake energie-etikettering , de richtlijn ecologisch ontwerp , de richtlijn inzake brandstofverbruik ); Øfinanciële diensten (bv. de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten , de richtlijn betalingsdiensten , de richtlijn inzake consumentenkrediet , de richtlijn hypothecair krediet , de richtlijn inzake betaalrekeningen , de verordening over essentiële-informatiedocumenten voor PRIIP's ); Øgezondheid (bv. Richtlijn 2001/83/EG ); Øtelecommunicatie (bv. de universeledienstrichtlijn ); Øvervoer (bv. de luchtdienstenverordening , de verordening inzake passagiersrechten ). Dergelijke informatieverplichtingen zijn vaak specifieker dan de informatievereisten van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken. In artikel 7, lid 5, van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken wordt verduidelijkt dat dergelijke vereiste informatie "als essentieel [wordt] beschouwd". Het begrip "essentiële informatie" in de zin van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken wordt behandeld in punt 3.4.1. Bijvoorbeeld: ·Artikel 23 van de luchtdienstenverordening schrijft voor dat de luchtvaartmaatschappijen, hun agentschappen en andere ticketverkopers bij het aanbieden van vliegtickets de definitieve prijs moeten uitsplitsen in componenten (bv. het passagierstarief, belastingen, luchthavengelden en andere heffingen en toeslagen, zoals voor beveiliging en brandstof). Dit vormt essentiële informatie in de zin van artikel 7, lid 5, van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Volgens overweging 15 kunnen de lidstaten informatieverplichtingen handhaven of toevoegen die betrekking hebben op het verbintenissenrecht, wanneer zulks geoorloofd is op grond van de clausules voor minimale harmonisatie in de bestaande rechtsinstrumenten van de EU. Bijvoorbeeld: ·De lidstaten kunnen aanvullende precontractuele verplichtingen invoeren voor binnen verkoopruimten gesloten overeenkomsten, waarop de clausule voor minimale harmonisatie in artikel 5, lid 4, van de richtlijn inzake consumentenrechten van toepassing is. 1.4.4De wisselwerking met de richtlijn inzake consumentenrechten De richtlijn inzake consumentenrechten is op 13 juni 2014 in werking getreden. Deze richtlijn is van toepassing op alle overeenkomsten tussen ondernemingen en consumenten, waaronder buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten, overeenkomsten op afstand en binnen verkoopruimten gesloten overeenkomsten. Daarnaast worden in deze richtlijn de verplichtingen inzake precontractuele informatie voor overeenkomsten op afstand en buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten volledig geharmoniseerd en wordt de lidstaten tegelijkertijd de mogelijkheid geboden om aanvullende verplichtingen inzake precontractuele informatie vast te stellen of te handhaven voor binnen verkoopruimten gesloten overeenkomsten (artikel 5, lid 4). Deze clausule voor minimale harmonisatie heeft gevolgen voor de handelspraktijken die onder de volledig geharmoniseerde richtlijn oneerlijke handelspraktijken vallen.

De lidstaten kunnen immers, op grond van artikel 5, lid 4, van de richtlijn inzake consumentenrechten, verplichtingen inzake precontractuele informatie vaststellen of handhaven die verder gaan dan de richtlijn inzake consumentenrechten indien deze nationale verplichtingen uitsluitend gelden voor binnen verkoopruimten gesloten overeenkomsten en uitsluitend betrekking hebben op verplichtingen inzake precontractuele informatie, en niet op marketing en reclame. Bijvoorbeeld: ·Een nationale verplichting voor handelaren in fysieke winkels om bij prijsaanbiedingen de eerdere prijs naast de aanbiedingsprijs te vermelden, zou buiten het bestek van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken vallen. Krachtens artikel 5, lid 4, van de richtlijn inzake consumentenrechten kan deze verplichting evenwel als een toegestane informatieverplichting worden beschouwd, zolang zij alleen voor binnen verkoopruimten gesloten overeenkomsten en in de precontractuele fase geldt. De twee richtlijnen vullen elkaar ook aan. Bijvoorbeeld: ·Niet-gevraagde leveringen: volgens punt 21 van bijlage I bij de richtlijn oneerlijke handelspraktijken is het verboden om marketingmateriaal te voorzien van een factuur of een soortgelijk document waarin op bedrieglijke wijze de indruk wordt gewekt dat de consument het aangeprezen product al heeft besteld. De richtlijn inzake consumentenrechten is een aanvulling op de richtlijn oneerlijke handelspraktijken met betrekking tot de gevolgen van dergelijke praktijken. In artikel 27 ervan wordt verduidelijkt dat, in het geval van niet-gevraagde leveringen, de "[c]onsumenten zijn vrijgesteld van enige betalingsverplichting" en dat in deze gevallen "het uitblijven van een reactie van de consument [...] niet [betekent] dat hij met deze instemt". Met betrekking tot "uitnodigingen tot aankoop" voorziet de richtlijn inzake consumentenrechten in meer gedetailleerde verplichtingen inzake precontractuele informatie dan de informatieverplichtingen in artikel 7, lid 4, van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Een uitnodiging tot aankoop in het kader van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken heeft betrekking op de informatie die wordt verstrekt in de marketingfase (reclame) en vóór de ondertekening van de overeenkomst. In het laatste geval bestaat er een overlapping tussen de informatieverplichtingen krachtens artikel 7, lid 4, van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken en de verplichtingen inzake precontractuele informatie van de richtlijn inzake consumentenrechten. Het verschil tussen precontractuele informatie en een uitnodiging tot aankoop wordt nader toegelicht in punt 2.7. Aangezien de informatieverplichtingen in de richtlijn inzake consumentenrechten vollediger zijn, moet door de naleving, reeds in de fase van een uitnodiging tot aankoop, van de verplichtingen van de richtlijn inzake consumentenrechten voor de precontractuele fase normaal gesproken ook de naleving van artikel 7, lid 4, van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken zijn gewaarborgd, voor zover het de inhoud van de informatie betreft . De richtlijn oneerlijke handelspraktijken is nog steeds van toepassing bij de beoordeling van misleidende of agressieve handelspraktijken door een handelaar inzake de vorm en presentatie van deze informatie aan de consument. 1.4.5De wisselwerking met de richtlijn inzake oneerlijke bedingen in overeenkomsten De richtlijn inzake oneerlijke bedingen in overeenkomsten is van toepassing op alle overeenkomsten tussen ondernemingen en consumenten en betreft de contractuele bedingen waarover van te voren niet afzonderlijk is onderhandeld (bv. vooraf opgestelde standaardclausules). In tegenstelling tot de richtlijn oneerlijke handelspraktijken hebben overtredingen van de richtlijn inzake oneerlijke bedingen in overeenkomsten contractuele gevolgen: krachtens artikel 6, lid 1, van die richtlijn mogen oneerlijke bedingen in een overeenkomst met een consument "de consument niet binden". Het Hof heeft bepaalde elementen van het verband tussen deze richtlijnen verduidelijkt in de zaak Pereničová en Perenič , die een kredietovereenkomst betrof waarvan het aangegeven werkelijke jaarlijkse rentepercentage lager was dan het daadwerkelijke rentepercentage. Het Hof concludeerde dat dergelijke foutieve informatie in de contractuele bedingen "misleidend" is in de zin van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken indien deze ertoe leidt of kan leiden dat de gemiddelde consument een besluit over een transactie neemt dat hij anders niet had genomen. De kwalificatie van een dergelijke handelspraktijk als oneerlijk is een element dat kan worden aangehaald bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van de bedingen overeenkomstig de richtlijn inzake oneerlijke bedingen in overeenkomsten. Een dergelijke kwalificatie heeft evenwel geen rechtstreekse gevolgen voor de vraag of de overeenkomst geldig is uit het oogpunt van artikel 6, lid 1, van die richtlijn . In het Verenigd Koninkrijk werd in de zaak OFT tegen Ashbourne Management Services vastgesteld dat het in strijd was met de richtlijn oneerlijke handelspraktijken om in een overeenkomst een oneerlijk beding op te nemen, en dat het ook oneerlijk was om de naleving ervan te verlangen door uit hoofde van het beding bedragen te laten betalen . In slechts enkele lidstaten hebben de consumentenbeschermingsautoriteiten soortgelijke bevoegdheden met betrekking tot oneerlijke handelspraktijken en oneerlijke contractuele bedingen, om het gebruik te verbieden van contractuele standaardbedingen waarover niet onderhandeld is en die zij als oneerlijk beschouwen zonder de handelaar voor de rechter te dagen . 1.4.6De wisselwerking met de richtlijn inzake misleidende reclame en vergelijkende reclame De richtlijn inzake misleidende reclame en vergelijkende reclame regelt business-to-business (B2B)-betrekkingen. De regels van deze richtlijn inzake vergelijkende reclame voorzien echter nog steeds in een algemene test, op basis van volledig geharmoniseerde criteria, om te bepalen of vergelijkende reclame ook bij transacties tussen ondernemingen en consumenten (business-to-consumer, B2C) geoorloofd is . Volgens artikel 6, lid 2, onder a), van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken wordt als misleidend beschouwd een praktijk waardoor, onder andere door vergelijkende reclame, verwarring wordt geschapen met producten, handelsmerken, handelsnamen en andere onderscheidende kenmerken van een concurrent. Tegelijkertijd is vergelijkende reclame, op grond van artikel 4, onder a), van de richtlijn inzake misleidende reclame en vergelijkende reclame, niet geoorloofd indien deze misleidend is in de zin van de artikelen 6 en 7 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken.

Deze twee richtlijnen bevatten dus kruisverwijzingen naar elkaar. De voorwaarden voor de beoordeling van de geoorloofdheid van vergelijkende reclame van artikel 4 van de richtlijn inzake misleidende reclame en vergelijkende reclame zijn relevant voor zowel B2C- als B2B-transacties en daarom tamelijk algemeen. Ze omvatten tevens een aantal aspecten van oneerlijke concurrentie (bv. kleinerende uitlatingen over merken). Daarom zal de richtlijn inzake misleidende reclame en vergelijkende reclame ofwel voorzien in voorwaarden voor een dergelijke beoordeling overeenkomstig de richtlijn oneerlijke handelspraktijken voor B2C-transacties, ofwel aanvullende vereisten opleggen die relevant zijn voor handelaren, met name concurrenten, bij B2B-transacties. Voor de lidstaten die alle (Oostenrijk en Zweden) of een deel (Denemarken, Frankrijk en Italië) van de in de richtlijn oneerlijke handelspraktijken opgenomen bepalingen hebben uitgebreid tot B2B-transacties, zullen de in nationale wetgeving omgezette bepalingen van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken in de praktijk de relevante bepalingen van de richtlijn inzake misleidende reclame en vergelijkende reclame met betrekking tot B2B-betrekkingen vervangen. Er moet worden opgemerkt dat sommige landen (België) ook specifieke regels voor B2B hebben ingevoerd. 1.4.7De wisselwerking met de dienstenrichtlijn In tegenstelling tot de sectorspecifieke wetgeving heeft de dienstenrichtlijn een ruim toepassingsgebied. Deze richtlijn is van toepassing op diensten in het algemeen, zoals gedefinieerd in het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, met bepaalde uitzonderingen. Derhalve kan deze richtlijn niet worden beschouwd als lex specialis van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken in de zin van artikel 3, lid 4. Bijgevolg gelden de informatieverplichtingen in artikel 22 van de dienstenrichtlijn naast de vereiste informatie voor uitnodigingen tot aankoop krachtens artikel 7, lid 4 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken. 1.4.8De wisselwerking met de richtlijn inzake elektronische handel De richtlijn inzake elektronische handel is van toepassing op de diensten van de informatiemaatschappij, waarbij het kan gaan om de diensten die worden verleend door beheerders van websites en onlineplatforms waar de consument een product of dienst kan kopen. Artikel 5 van de richtlijn inzake elektronische handel bevat algemene informatievoorschriften voor dienstverleners, terwijl artikel 6 de informatieplicht bij commerciële communicaties behelst. De in deze twee artikelen vastgestelde lijsten van punten zijn minimumlijsten. Met name artikel 6 vereist dat de lidstaten ervoor zorgen dat handelaren verkoopbevorderende aanbiedingen, zoals kortingen, premies en geschenken, als deze in de lidstaat waar de dienstverlener gevestigd is, zijn toegestaan, duidelijk herkenbaar maken, evenals de voorwaarden om van deze verkoopbevorderende aanbiedingen gebruik te kunnen maken. Op de wisselwerking tussen de richtlijn oneerlijke handelspraktijken en de richtlijn inzake elektronische handel wordt met name nader ingegaan in punt 5.2.2 "De toepasbaarheid van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken op onlineplatforms". 1.4.9De wisselwerking met de richtlijn audiovisuele mediadiensten De richtlijn audiovisuele mediadiensten is van toepassing op lineaire en niet-lineaire audiovisuele mediadiensten (d.w.z. televisieomroepactiviteiten en mediadiensten op aanvraag), waarbij het kan gaan om audiovisuele commerciële communicatie voor het rechtstreeks of onrechtstreeks promoten van goederen of diensten (bv. televisiereclame, sponsoring, telewinkelen en productplaatsing). Artikel 5 van de richtlijn audiovisuele mediadiensten bevat algemene informatieverplichtingen voor dienstverleners, terwijl artikel 9 de eisen bevat waaraan alle audiovisuele commerciële communicatie moet voldoen. In de artikelen 10 en 11 zijn de voorwaarden vastgelegd waaraan sponsoring respectievelijk productplaatsing in audiovisuele mediadiensten moet voldoen. De richtlijn audiovisuele mediadiensten voorziet tevens in andere strengere criteria die alleen gelden voor televisiereclame en telewinkelen (hoofdstuk VII over televisiereclame en telewinkelen). De richtlijn oneerlijke handelspraktijken is van toepassing op oneerlijke handelspraktijken die in audiovisuele mediadiensten worden toegepast, zoals misleidende en agressieve praktijken, voor zover deze niet onder de hierboven genoemde bepalingen vallen. 1.4.10De wisselwerking met de gegevensbeschermingsrichtlijn en de e-privacyrichtlijn De bescherming van persoonsgegevens is een grondrecht krachtens artikel 8 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Artikel 8, lid 2, van het Handvest bevat de belangrijkste beginselen inzake gegevensbescherming (eerlijke verwerking, toestemming of gerechtvaardigd doel waarin de wet voorziet, recht van inzage en rectificatie). Artikel 8, lid 3, van het Handvest schrijft voor dat een onafhankelijke autoriteit erop toeziet dat de regels inzake gegevensbescherming worden nageleefd .

De gegevensbeschermingsrichtlijn regelt de bescherming van persoonsgegevens en het vrije verkeer van dergelijke gegevens. De regels inzake gegevensbescherming worden gehandhaafd door de nationale toezichthoudende autoriteiten en de nationale rechtbanken. De e-privacyrichtlijn vormt een aanvulling op de gegevensbeschermingsrichtlijn met betrekking tot de verwerking van persoonsgegevens in de sector elektronische communicatie, aangezien deze richtlijn het vrije verkeer van dergelijke gegevens via elektronische-communicatiediensten vergemakkelijkt. In het bijzonder moet, krachtens de e-privacyrichtlijn, de gebruiker toestemming hebben verleend wanneer "cookies" of andere vormen van toegang tot en opslag van informatie op het apparaat van een persoon (bv. een tablet of smartphone) worden gebruikt . De gegevensbeschermingsrichtlijn is van toepassing op de verwerking van "persoonsgegevens". Onder persoonsgegevens wordt verstaan: iedere informatie betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon ("betrokkene"). Als identificeerbaar wordt beschouwd een persoon die direct of indirect kan worden geïdentificeerd, met name aan de hand van een identificatienummer of van een of meer specifieke elementen die kenmerkend zijn voor zijn of haar fysieke, fysiologische, psychische, economische, culturele of sociale identiteit. Een persoon of organisatie die het doel van de verwerking van persoonsgegevens vaststelt, is de voor de verwerking verantwoordelijke (artikel 2, onder d)). De voor de verwerking verantwoordelijke moet voldoen aan de wettelijke verplichtingen van de regels inzake gegevensbescherming. De verwerking, waaronder het verzamelen en bewaren van persoonsgegevens, moet eerlijk en rechtmatig geschieden. Eén aspect van eerlijke verwerking is dat aan de betrokkene onder meer de volgende relevante informatie wordt verstrekt: Øde identiteit van de voor de verwerking verantwoordelijke en, in voorkomend geval, van diens vertegenwoordiger, Øde doeleinden van de verwerking, Øverdere informatie zoals: 1. de categorieën persoonsgegevens die worden verwerkt; 2. de ontvangers of de categorieën ontvangers; 3. het bestaan van een recht op toegang tot zijn eigen persoonsgegevens en op rectificatie van deze gegevens; 4. antwoord op de vraag of de persoonsgegevens aan derden worden verstrekt; en 5. antwoord op de vraag of men al dan niet verplicht is om te antwoorden en de eventuele gevolgen van niet-beantwoording, het bestaan van een recht op toegang tot zijn eigen persoonsgegevens en op rectificatie van deze gegevens, voor zover die, met inachtneming van de specifieke omstandigheden waaronder de verdere informatie verkregen wordt, nodig is om tegenover de betrokkene een eerlijke verwerking te waarborgen . Een eerlijke en rechtmatige verwerking van persoonsgegevens vereist dat de beginselen inzake gegevensbescherming worden nageleefd en dat ten minste één van de zes redenen voor toelaatbare verwerking op de verwerking van toepassing is. Toestemming van de betrokkene is een van deze criteria. De andere criteria zijn indien nodig van toepassing, afhankelijk van de omstandigheden en de doeleinden van de verwerking. Volgens de beginselen inzake gegevensbescherming moeten de persoonsgegevens: Øvoor welbepaalde en gerechtvaardigde doeleinden worden verkregen en vervolgens niet worden verwerkt op een wijze die onverenigbaar is met die doeleinden; Øtoereikend, ter zake dienend en niet bovenmatig zijn in verhouding tot die doeleinden; Ønauwkeurig zijn en worden uitgewist of gecorrigeerd indien de gegevens onnauwkeurig zijn;

Øniet langer worden bewaard dan noodzakelijk is. In de onlinewereld worden gegevensgestuurde bedrijfsstructuren gangbaar. In het bijzonder worden door onlineplatforms gegevens in verband met de voorkeuren van consumenten en andere door gebruikers gegenereerde inhoud geanalyseerd, verwerkt en verkocht. Dit vormt, samen met reclame, vaak de belangrijkste bron van inkomsten van deze platforms. Bij de verzameling en verwerking van persoonsgegevens in dergelijke situaties moet worden voldaan aan de hierboven genoemde wettelijke verplichtingen krachtens de gegevensbeschermingsrichtlijn. Personen moeten hun rechten in verband met die verwerking kunnen uitoefenen. Hiertoe behoren: Øhet recht op toegang tot hun persoonsgegevens; Øhet recht om bezwaar te maken tegen de verwerking van hun gegevens (bv. direct marketing); Øhet recht op uitwissen van hun gegevens. Bijvoorbeeld: · Een appontwikkelaar die beslist over de verzameling en verwerking van persoonsgegevens is de voor de verwerking verantwoordelijke als bedoeld in de gegevensbeschermingsrichtlijn. Daarom moet de appontwikkelaar de consumenten ten minste informeren over welke soorten persoonsgegevens worden verwerkt, door wie en voor welke doeleinden. Een appontwikkelaar die persoonsgegevens verwerkt voor andere doeleinden die onverenigbaar zijn met de aan de consument meegedeelde doeleinden, handelt in strijd met de gegevensbeschermingsrichtlijn. Een appontwikkelaar moet ook voldoen aan zijn verplichtingen uit hoofde van de e-privacyrichtlijn en ervoor zorgen dat de consument vooraf toestemming heeft gegeven wanneer "cookies" of andere vormen van toegang tot en opslag van informatie op het apparaat van een persoon (bv. een smartphone) worden gebruikt. Met ingang van 25 mei 2018 wordt Richtlijn 95/46/EG vervangen door de in 2016 aangenomen algemene verordening gegevensbescherming . Met de nieuwe regels worden de bestaande rechten versterkt en krijgen personen meer controle over hun persoonsgegevens. Het gaat voornamelijk om: Øhet instellen van één pan-Europese wet inzake gegevensbescherming: de betrokkenen, overheidsinstanties en ondernemingen krijgen eenvoudigweg te maken met één EU-verordening in plaats van 28 nationale wetten; Øgemakkelijkere toegang tot eigen persoonsgegevens: personen krijgen meer informatie, bovenop de bestaande vereisten, over de manier waarop hun persoonsgegevens worden verwerkt, en deze informatie moet op een duidelijke en begrijpelijke manier beschikbaar worden gemaakt; Øhet recht om bijvoorbeeld te worden ingelicht wanneer persoonsgegevens zijn gehackt: bedrijven en organisaties moeten bijvoorbeeld de nationale toezichthoudende instantie voor gegevensbescherming zo snel mogelijk op de hoogte stellen van ernstige inbreuken betreffende persoonsgegevens, zodat de gebruikers passende maatregelen kunnen treffen. Als een handelaar de gegevensbeschermingsrichtlijn of de e-privacyrichtlijn schendt, betekent dit op zich niet altijd dat de praktijk ook strijdig is met de richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Dergelijke inbreuken op de gegevensbescherming moeten evenwel in aanmerking worden genomen bij de beoordeling van de algehele oneerlijkheid van handelspraktijken op grond van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken, met name wanneer de handelaar consumentengegevens verwerkt in strijd met de gegevensbeschermingsvoorschriften, d.w.z. voor direct marketing of andere commerciële doeleinden zoals profilering, persoonlijke prijsstelling of "big data"-toepassingen. Uit het oogpunt van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken moet als eerste de transparantie van de handelspraktijk worden beoordeeld. Overeenkomstig de artikelen 6 en 7 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken mogen handelaren de consument niet misleiden betreffende aspecten die invloed kunnen hebben op zijn besluit over een transactie. Meer bepaald beletten artikel 7, lid 2, en punt 22 van bijlage I handelaren om het commerciële oogmerk van de handelspraktijk verborgen te houden. De inzake gegevensbescherming vereiste informatie van consumenten over de verwerking van persoonsgegevens, niet alleen beperkt tot informatie in verband met commerciële communicatie, kan als essentieel worden beschouwd (artikel 7, lid 5). Persoonsgegevens, consumentenvoorkeuren en andere door gebruikers gegenereerde inhoud hebben de facto een economische waarde en worden aan derden verkocht.

Bijgevolg kan het, op grond van artikel 7, lid 2, en punt 22 van bijlage I van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken, als misleidende omissie van essentiële informatie worden beschouwd als de handelaar een consument er niet van op de hoogte brengt dat de gegevens die hij aan de handelaar moet verstrekken om toegang tot de dienst te krijgen, worden gebruikt voor commerciële doeleinden. Afhankelijk van de omstandigheden kan dit ook worden beschouwd als een schending van de EU-verplichtingen inzake gegevensbescherming om aan de betrokkene de vereiste informatie te verstrekken betreffende de doeleinden van de verwerking van de persoonsgegevens. 1.4.11De wisselwerking met de artikelen 101-102, VWEU (mededingingsregels) Verordening (EG) nr. 1/2003 biedt het wettelijk kader voor de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 101 en 102, VWEU. Artikel 101, lid 1, VWEU, verbiedt in bepaalde omstandigheden overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, zoals het bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de EU wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Het belangrijkste kenmerk ervan is dat alle onderling afgestemde gedragingen van twee of meer ondernemingen met een mededingingsbeperkend doel of effect, verboden en van rechtswege nietig zijn. Artikel 102, VWEU, verbiedt in bepaalde omstandigheden misbruik van een machtspositie door een of meer ondernemingen. Het belangrijkste kenmerk ervan is misbruik te verbieden, zelfs door één enkele onderneming met een machtspositie. Dit misbruik kan bijvoorbeeld bestaan in het toepassen ten opzichte van handelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging, of het rechtstreeks of zijdelings opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen. Hoewel deze praktijken onder bepaalde omstandigheden verboden zijn op grond van de mededingingsregels, worden ze op grond van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken niet automatisch als oneerlijk beschouwd. De schending van mededingingsregels moet evenwel in aanmerking worden genomen bij de beoordeling van de eerlijkheid van deze praktijken op grond van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken. In dergelijke situaties is de algemene bepaling van artikel 5, lid 2, van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken relevant. 1.4.12De wisselwerking met het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie Overeenkomstig artikel 51, lid 1, van het EU-Handvest van de grondrechten is het Handvest van toepassing op de lidstaten wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen, dus ook wanneer zij de bepalingen van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken ten uitvoer brengen. Het Handvest bevat onder andere bepalingen inzake de bescherming van persoonsgegevens (artikel 8) , de rechten van het kind (artikel 24) , consumentenbescherming (artikel 38) en het recht op een doeltreffende voorziening in rechte en op een onpartijdig gerecht (artikel 47). Het Hof heeft het belang van artikel 47 van het Handvest betreffende de toegang tot de rechter benadrukt met betrekking tot de rechtsmiddelen voor de consument in verband met de consumentenrechten uit hoofde van EU-richtlijnen. Het doeltreffendheidsbeginsel waarnaar het Hof heeft verwezen, houdt in dat de nationale procedurevoorschriften het de consument in de praktijk niet uiterst moeilijk of onmogelijk mogen maken om de aan het EU-recht ontleende rechten uit te oefenen . 1.4.13De wisselwerking met de artikelen 34-36, VWEU Een nationale maatregel op een gebied dat op EU-niveau uitgebreid is geharmoniseerd, moet worden getoetst aan de bepalingen van deze harmonisatiemaatregel en niet aan die van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) . Dus wanneer een nationale maatregel binnen het toepassingsgebied van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken valt (behandeld in de punten 1.1 en 1.2 hiervoor), moet deze worden getoetst aan de richtlijn oneerlijke handelspraktijken en niet aan het VWEU. De nationale maatregelen die niet binnen het toepassingsgebied van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken noch onder een ander harmonisatie-instrument van afgeleid EU-recht vallen, moeten worden getoetst aan de artikelen 34-36 van het VWEU. Het verbod op maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve beperkingen in de zin van artikel 34, VWEU, betreft iedere handelsregeling der lidstaten die de intracommunautaire handel al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel, kan belemmeren . De vraag wanneer een nationale regeling de intracommunautaire handel kan belemmeren is door het Hof uitvoerig behandeld. Met name oordeelde het Hof in de zaak Keck dat nationale bepalingen die bepaalde verkoopmodaliteiten aan banden leggen of verbieden, geen al dan niet rechtstreekse, daadwerkelijke of potentiële belemmering voor de handel tussen de lidstaten vormen, mits die bepalingen van toepassing zijn op alle marktdeelnemers die op het nationale grondgebied activiteiten ontplooien en mits zij zowel rechtens als feitelijk dezelfde invloed hebben op de verhandeling van nationale producten en op die van producten uit andere lidstaten . Onder verkoopmodaliteiten verstaat het Hof onder meer maatregelen die betrekking hebben op de voorwaarden en methoden voor het in de handel brengen van producten , maatregelen die betrekking hebben op de tijd van de verkoop van goederen , maatregelen die betrekking hebben op de plaats van de verkoop van goederen of beperkingen ten aanzien van wie de goederen mag verkopen en maatregelen die betrekking hebben op prijsbeheersing . Sommige van de in de rechtspraak van het Hof als voorbeeld genoemde verkoopmodaliteiten, met name nationale bepalingen die de voorwaarden en methoden voor het in de handel brengen van producten reguleren, vallen binnen het toepassingsgebied van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken indien zij kunnen worden aangemerkt als handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten ter bescherming van de economische belangen van de consumenten. Veel handelspraktijken die niet binnen het toepassingsgebied van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken of ander afgeleid EU-recht vallen, lijken volgens de zaak Keck als verkoopmodaliteiten te worden aangemerkt. Dergelijke verkoopmodaliteiten vallen binnen het toepassingsgebied van artikel 34, VWEU, als zij, rechtens of feitelijk, discriminerend zijn op grond van de oorsprong van producten. Van discriminatie in wetgeving is sprake wanneer de maatregelen kennelijk discriminerend zijn, terwijl discriminatie in feite complexer is. Dergelijke maatregelen moeten per geval worden beoordeeld. Indien een maatregel of nationale praktijk in strijd is met artikel 34, VWEU, kan deze in beginsel worden gerechtvaardigd krachtens artikel 36, VWEU, of door een van de door het Hof van Justitie erkende dwingende redenen van algemeen belang. De nationale autoriteiten moeten aantonen dat de beperking van het vrije verkeer van goederen op een van deze gronden gerechtvaardigd is . Bovendien moet de lidstaat aantonen dat zijn regeling noodzakelijk is voor een doeltreffende bescherming van de genoemde algemene belangen . Om aanvaardbaar te zijn, moeten die regelingen evenwel evenredig zijn aan het nagestreefde doel en moet het doel niet kunnen worden bereikt door maatregelen die het intracommunautaire handelsverkeer minder belemmeren .

Recenter oordeelde het Hof dat "[o]m uit te maken of de betrokken beperking voldoet aan het evenredigheidsbeginsel, moet [...] worden nagegaan of de in dit verband aangewende middelen niet verder gaan dan nodig is om het rechtmatige doel te bereiken. Met andere woorden, nagegaan dient te worden of dit doel niet kan worden bereikt met maatregelen die de intracommunautaire handel minder beperken." Voorts oordeelde het Hof dat "er in dit verband aan [zij] herinnerd dat een beperkende maatregel slechts aan de eisen van het recht van de Unie voldoet indien het met die maatregel beoogde doel daadwerkelijk op coherente en stelselmatige wijze wordt nagestreefd." 1.5Het verband tussen de richtlijn oneerlijke handelspraktijken en zelfregulering Artikel 2, onder f) gedragscode: een overeenkomst of een aantal niet bij wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen van een lidstaat voorgeschreven regels waarin wordt vastgesteld hoe handelaren die zich aan de code binden, zich moeten gedragen met betrekking tot een of meer bepaalde handelspraktijken of bedrijfssectoren; Artikel 10 Gedragscodes Deze richtlijn sluit eventueel door de lidstaten aangemoedigd toezicht op oneerlijke handelspraktijken door houders van gedragscodes en het inschakelen van deze instanties door de in artikel 11 bedoelde personen of organisaties niet uit, indien de mogelijkheid van behandeling door dergelijke instanties bestaat naast de gerechtelijke of de administratieve procedure bedoeld in dat artikel. Inschakeling van deze controle-instanties sluit in geen geval een beroep op de in artikel 11 bedoelde administratieve of rechtsmiddelen uit. De richtlijn oneerlijke handelspraktijken erkent het belang van zelfcontrolemechanismen en verduidelijkt de rol die de houders van gedragscodes en zelfreguleringsinstanties kunnen spelen bij handhaving. De lidstaten kunnen de houders van gedragscodes aanmoedigen om toezicht te houden op oneerlijke handelspraktijken, naast het toezicht op de handhaving van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Wanneer de houders van gedragscodes de regels van de zelfregulerende codes streng en strikt toepassen, kunnen zij de behoefte aan administratieve of gerechtelijke handhavingsmaatregelen verminderen. Als er strenge normen zijn die door de ondernemingen goeddeels worden nageleefd, kunnen dergelijke regels voor de nationale autoriteiten en de rechtbanken bovendien een nuttig referentiekader vormen bij de beoordeling of een handelspraktijk oneerlijk is. De richtlijn oneerlijke handelspraktijken bevat verschillende bepalingen die handelaren beletten om ten onrechte te profiteren van het vertrouwen dat de consumenten in zelfregulerende codes kunnen hebben. Dit wordt behandeld in punt 3.3.3 over de niet-naleving van gedragscodes. Om de naleving van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken te verbeteren, heeft de Europese Commissie in 2012 twee dialoogprocessen met meerdere belanghebbenden op gang gebracht, waaraan wordt deelgenomen door vertegenwoordigers van het bedrijfsleven, ngo's en nationale autoriteiten. De groep van belanghebbenden inzake milieuclaims en de groep van belanghebbenden inzake vergelijkingsinstrumenten hebben nuttige input geleverd die nader wordt behandeld in punt 5.1 over milieuclaims en punt 5.2.6 over vergelijkingsinstrumenten. Daarnaast hebben deze groepen de volgende documenten opgesteld: Ø"nalevingscriteria voor milieuclaims": advies van meerdere belanghebbenden om handelaren de richtlijn oneerlijke handelspraktijken te helpen toepassen met betrekking tot milieuclaims, Øeen lijst van de belangrijkste beginselen voor vergelijkingsinstrumenten. Deze documenten, die als zodanig niet wettelijk bindend zijn, zijn te vinden op: http://ec.europa.eu/consumers/consumer_rights/unfair-trade/unfair-practices De bij deze groepen van belanghebbenden hebben betrokken belanghebbenden zich ertoe verbonden de criteria/beginselen te verspreiden, te bevorderen en ten uitvoer te leggen en/of de tenuitvoerlegging ervan te ondersteunen. 1.6De toepassing van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken op in derde landen gevestigde handelaren De toepasbaarheid van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken op niet-EU-handelaren is geregeld bij Verordening (EG) nr. 864/2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen ("Rome II"). Deze verordening is "in de gevallen waarin tussen de rechtsstelsels van verschillende landen moet worden gekozen, van toepassing op niet-contractuele verbintenissen in burgerlijke en in handelszaken". Rome II is van toepassing bij burgerlijke en handelsgeschillen. Artikel 6, lid 1, van de verordening "Rome II" De niet-contractuele verbintenis die voortvloeit uit een daad van oneerlijke concurrentie, wordt beheerst door het recht van het land waar de concurrentieverhoudingen of de collectieve belangen van de consumenten worden geschaad of dreigen te worden geschaad.

Wanneer aan de voorwaarden van artikel 6, lid 1, van de verordening "Rome II" is voldaan, bv. als misleidende reclame gericht is tot consumenten in de EU en de collectieve belangen van de consumenten in de EU hierdoor worden geschaad, is de richtlijn oneerlijke handelspraktijken van toepassing.



2.Algemene concepten 2.1Het begrip handelaar Artikel 2, onder b) handelaar: een natuurlijke persoon of rechtspersoon die die handelspraktijken verricht die onder deze richtlijn vallen en die betrekking hebben op zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit, alsook degene die in naam van of voor rekenschap van hem optreedt; Onder deze definitie vallen niet alleen handelaren die voor eigen rekening handelen, maar ook personen, met inbegrip van consumenten, die "in naam van" of "voor rekenschap van" een andere handelaar optreden. Bijvoorbeeld: ·Een Letse rechtbank oordeelde dat een onderneming die advertenties in de media plaatste voor rekenschap van en in het belang van een andere onderneming, die de dienstverlener was, werd beschouwd als handelaar in de zin van de nationale bepalingen tot omzetting van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken . ·De nationale consumentenbeschermingsautoriteiten, die optreden via het Europese netwerk voor samenwerking met betrekking tot consumentenbescherming, hebben een gezamenlijke handhavingsmaatregel getroffen tegen onlinespelletjes die de mogelijkheid bieden om in-app-aankopen te doen. Zij verduidelijkten dat, hoewel de verantwoordelijkheid voor de inhoud van een app in de eerste plaats bij de appontwikkelaar ligt, de aanbieder van een appwinkel ook verantwoordelijk kan worden gehouden voor het waarborgen dat de spelletjes op hun platform kinderen niet rechtstreeks aanzetten tot kopen . Derhalve kan een handelaar, krachtens artikel 2, onder b), in samenhang met de desbetreffende nationale wetgeving inzake aansprakelijkheid en sancties, samen met een andere handelaar aansprakelijk worden gesteld voor overtredingen van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken die laatstgenoemde voor zijn rekenschap heeft begaan. Er kunnen zich situaties voordoen waarin personen die consumenten lijken te zijn die producten aan andere consumenten verkopen, in werkelijkheid zelf handelaren kunnen zijn of voor rekenschap van handelaren kunnen optreden ("verborgen B2C-verkopen"). Of een verkoper als "handelaar" of als consument wordt aangemerkt, moet per geval worden beoordeeld. Er kunnen verschillende criteria relevant zijn, zoals: Øof de verkoper een winstoogmerk heeft, met daarnaast het feit dat hij/zij wellicht een beloning of andere vergoeding heeft gekregen om voor rekenschap van een bepaalde handelaar op te treden; Øhet aantal, de hoeveelheid en de regelmaat van de transacties; Øde omzet van de verkoper; Øof de verkoper producten inkoopt om deze weer te verkopen. Personen van wie de hoofdactiviteit bestaat uit het zeer regelmatig online verkopen van producten, waarbij zij producten inkopen om deze weer te verkopen tegen een hogere prijs, kunnen bijvoorbeeld onder de definitie van handelaar vallen. Organisaties die charitatieve of ethische doelstellingen nastreven kunnen krachtens de richtlijn oneerlijke handelspraktijken als handelaar worden aangemerkt wanneer zij commerciële activiteiten uitoefenen (bv. de verkoop van producten die aan bepaalde ethische normen voldoen) die op consumenten gericht zijn. Wanneer zij als handelaar optreden, moeten zij aan de richtlijn oneerlijke handelspraktijken voldoen voor zover het hun commerciële activiteiten betreft. Zo mag de informatie over de oorsprong van het product of de ethische aspecten ervan niet misleidend zijn.

Het feit dat een organisatie een organisatie "zonder winstoogmerk" is, is irrelevant voor de beoordeling of zij als handelaar wordt aangemerkt. Hetzelfde geldt voor overheidsinstanties die, afhankelijk van de omstandigheden, ook als handelaar kunnen worden aangemerkt wanneer zij commerciële activiteiten uitoefenen. Bijvoorbeeld: ·Een gemeente die een kunsttentoonstelling organiseert en daarvoor met korting toegangskaarten verkoopt, kan onder de definitie van handelaar in de richtlijn oneerlijke handelspraktijken vallen. In de zaak BKK Mobil Oil bevestigde het Hof dat een publiekrechtelijke instelling die is belast met een taak van algemeen belang, zoals het beheer van een verplichte ziekteverzekering, als "handelaar" kan worden aangemerkt, aangezien "de Uniewetgever een bijzonder ruime opvatting van het begrip 'handelaar' huldigt, namelijk '[elke] natuurlijke persoon of rechtspersoon' zodra deze een activiteit tegen betaling uitoefent, waarbij instellingen met een taak van algemeen belang of met een publiekrechtelijke vorm niet worden uitgesloten" . Het Hof concludeerde tevens: "[...] lopen de leden van BKK, die duidelijk moeten worden beschouwd als consumenten in de zin van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken, het risico te worden misleid door de misleidende informatie die deze instelling heeft verspreid en hen belet een geïnformeerde keuze te maken (zie punt 14 van de considerans van die richtlijn), zodat zij ertoe worden gebracht een besluit te nemen dat zij zonder die informatie niet hadden genomen, zoals is bepaald in artikel 6, lid 1, van die richtlijn. In dat verband is irrelevant of het gaat om een publiekrechtelijke of particuliere instelling en welke specifieke taak zij behartigt." In het bijzonder is krachtens bijlage I bij de richtlijn oneerlijke handelspraktijken (de "zwarte lijst"), punt 22, de volgende praktijk verboden: Punt 22 van bijlage I Op bedrieglijke wijze beweren of de indruk wekken dat de handelaar niet optreedt ten behoeve van zijn handel, bedrijf, ambacht of beroep of zich op bedrieglijke wijze voordoen als consument. Bijvoorbeeld: ·De website van een hotel waarop positieve beoordelingen staan die zogenaamd afkomstig zijn van consumenten, maar die in werkelijkheid door de hoteleigenaar zijn geschreven. 2.2Het begrip handelspraktijk Artikel 2, onder d) handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten: iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten; Het Hof oordeelde dat het enige criterium in artikel 2, onder d), van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken is dat de praktijk van de handelaar rechtstreeks verband moet houden met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een goed of dienst aan een consument . Een handelspraktijk kan "rechtstreeks verband houden" met de verkoopbevordering van een product, bijvoorbeeld door het verschaffen van "informatie [...] over de beschikbaarheid van een product dat gedurende een bepaalde periode tegen een voordelige prijs wordt aangeboden" . Op basis van de thans beschikbare rechtspraak is het moeilijk om een grens te bepalen voor wanneer een handelspraktijk niet langer "rechtstreeks verband houdt" met de verkoopbevordering van een product. Als een handelaar bijvoorbeeld een plattegrond verkoopt waarop geen reclameboodschappen staan, en de consument die plattegrond vervolgens gebruikt om de weg naar een bepaalde winkel te vinden, dan zou het evenwel onredelijk zijn om de verkoop van die plattegrond aan te merken als een handelspraktijk die "rechtstreeks verband houdt" met de verkoopbevordering van een product in die bepaalde winkel. Het Hof oordeelde dat de richtlijn oneerlijke handelspraktijken de handelingen van de handelaar omvat die plaatsvinden na een commerciële transactie met betrekking tot een goed of dienst en na de sluiting van een contract of gedurende de uitvoering daarvan .

Op basis hiervan concludeerde het Hof: "[...] dat het feit dat de gedraging van de betrokken handelaar slechts éénmalig was en slechts één consument betrof, in deze context irrelevant is. De definities van de artikelen 2, onder c) en d), 3, lid 1, en 6, lid 1, van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken noch de richtlijn als zodanig bevatten aanwijzingen dat de handeling of omissie aan de zijde van de handelaar herhaaldelijk moet plaatsvinden of meer dan één consument moet betreffen." "[...] dat de verstrekking van onjuiste informatie door een handelaar aan een consument, zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, moet worden aangemerkt als 'misleidende handelspraktijk' in de zin van die richtlijn, ook al had die verstrekking van informatie slechts op één consument betrekking." 2.3Het begrip "besluit over een transactie" Artikel 2, onder k) besluit over een transactie: een door een consument genomen besluit over de vraag of, en, zo ja, hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt, geheel of gedeeltelijk betaalt, behoudt of van de hand doet, of een contractueel recht uitoefent in verband met het product, ongeacht of de consument wel of niet tot handelen overgaat; De algemene bepalingen van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken (de artikelen 5 tot en met 9) hebben betrekking op oneerlijke, misleidende en agressieve handelspraktijken die het economische gedrag van consumenten kunnen verstoren en die de consument ertoe brengen of kunnen brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen. De in artikel 2, onder k), gebruikte formulering suggereert dat de definitie ruim moet worden uitgelegd en dat het begrip "besluit over een transactie" een groot aantal besluiten van de consument met betrekking tot een product moet omvatten. Het Hof oordeelde dat "besluit over een transactie" niet alleen het besluit om een product al dan niet te kopen omvat, maar ook besluiten die daarmee rechtstreeks verband houden, met name het besluit om de winkel binnen te gaan: "Aangezien de handelspraktijk in het hoofdgeding informatie betreft over de beschikbaarheid van een product dat gedurende een bepaalde periode tegen een voordelige prijs wordt aangeboden, moet immers worden nagegaan of de voorbereidende handelingen van de eventuele aankoop van een product, zoals de verplaatsing van de consument naar de winkel of het feit dat hij die winkel binnengaat, kunnen worden aangemerkt als besluiten over een transactie in de zin van genoemde richtlijn. "[…] is een besluit over een transactie namelijk 'een door een consument genomen besluit over de vraag of, en, zo ja, hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt'. Dit begrip omvat dus niet alleen het besluit om een product al dan niet te kopen maar tevens het besluit dat daarmee rechtstreeks verband houdt, met name het besluit om de winkel binnen te gaan. [...] Artikel 2, sub k, van genoemde richtlijn moet aldus worden uitgelegd dat onder het begrip 'besluit over een transactie' alle besluiten vallen die rechtstreeks verband houden met het besluit om een product al dan niet te kopen." In die zin omvat het begrip "besluit over een transactie" ook beslissingen die voor en na de aankoop worden genomen. Behalve het besluit om een product of dienst al dan niet te kopen, bestaat er een breed gamma van besluiten over een transactie die een consument met betrekking tot een product of een dienst kan nemen. Deze besluiten over een transactie kunnen handelingen tot gevolg hebben die op grond van het nationale verbintenissenrecht geen wettelijke gevolgen hebben, en kunnen worden genomen op elk moment tussen de eerste blootstelling van de consument aan de marketing en het einde van de levensduur van een product of het eindgebruik van een dienst. Veel besluiten vóór de aankoop kunnen als besluit over een transactie worden beschouwd. Bijvoorbeeld: ·een besluit om naar een verkooppunt of winkel te gaan naar aanleiding van een commercieel aanbod. ·een besluit om in te stemmen met een verkooppresentatie door een handelaar. ·een besluit om door te klikken op een website naar aanleiding van een commercieel aanbod. Veel besluiten na de aankoop die worden genomen nadat een product is gekocht of voor een dienst is ingeschreven, kunnen als besluit over een transactie worden beschouwd.

Bijvoorbeeld: ·een besluit om een overeenkomst voor het leveren van een dienst te herroepen of beëindigen. ·een besluit om naar een andere dienstverlener over te stappen. Met betrekking tot misleidende praktijken door derden wordt in artikel 14 van de richtlijn inzake elektronische handel bepaald onder welke voorwaarden bepaalde onlineplatforms niet aansprakelijk zijn voor op het platform opgeslagen onwettige informatie van deze derden, wanneer zij optreden als tussenpersoon die "host"-diensten verleent in de zin van die bepaling. Uit het oogpunt van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken is doorslaggevend of de betrokken online tussenpersoon wordt aangemerkt als handelaar en zich al dan niet heeft beziggehouden met handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten die rechtstreeks verband houden met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten. Alleen als die online tussenpersoon als handelaar wordt aangemerkt en zich met dergelijke handelspraktijken bezighoudt op een wijze die verboden is krachtens de richtlijn oneerlijke handelspraktijken, kan worden geoordeeld dat er sprake is van schending van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken. In dit verband kan de tussenpersoon geen beroep doen op de vrijwaring van aansprakelijkheid van artikel 14 van de richtlijn inzake elektronische handel wanneer deze praktijken de eigen activiteiten van de tussenpersoon betreffen en niet de opgeslagen informatie, en evenmin wanneer de tussenpersoon kennis van of controle over deze informatie heeft . Veel consumenten zoeken eerst naar producten met behulp van zoekmachines of vergelijkingsinstrumenten, of door online gebruikersbeoordelingen te bekijken, en gaan vervolgens naar de website van de handelaar met het beste aanbod om de daadwerkelijke aankoop te doen. Bijvoorbeeld: ·Als een handelaar die een online vergelijkingsinstrument aanbiedt, de consument niet naar behoren informeert over betaalde plaatsingen, zou dit een oneerlijke handelspraktijk kunnen zijn, ongeacht of de door de consument met het vergelijkingsinstrument vergeleken producten rechtstreeks door de aanbieder van het vergelijkingsinstrument te koop worden aangeboden of door derde verkopers. In dit geval zou de niet-transparante handelspraktijk van de aanbieder van het vergelijkingsinstrument ertoe kunnen leiden dat de consument een besluit over een transactie neemt dat hij anders niet had genomen. Bovendien kan een op de ene consument gerichte oneerlijke handelspraktijk ertoe leiden dat een andere consument een besluit over een transactie neemt dat hij anders niet had genomen. Bijvoorbeeld: ·De handelspraktijken van een handelaar die online gebruikersbeoordelingen aanbiedt waarin de handelaar de negatieve beoordelingen verbergt, kunnen een misleidende handeling of omissie vormen, ook al houdt het desbetreffende besluit over een transactie verband met een besluit van een andere consument dan degene die onder druk wordt gezet om een negatieve beoordeling te verwijderen of niet te plaatsen. In dit geval kan het wekken van een bedrieglijke of misleidende algemene indruk door de handelaar over de aard of de werking van de beoordelingssite ertoe leiden dat de gemiddelde consument die de online beoordelingen leest, een besluit neemt om contact op te nemen met een vermelde handelaar (en vervolgens een contract met hem aan te gaan) dat hij niet zou hebben genomen als hij had geweten dat de negatieve beoordelingen waren achterhouden. Handelspraktijken in verband met zoekmachines, vergelijkingsinstrumenten en gebruikersbeoordelingen worden nader behandeld in hoofdstuk 5.2 "De onlinesector". 2.4"Het economische gedrag van consumenten wezenlijk verstoren" De algemene bepalingen van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken (de artikelen 5 tot en met 9) hebben betrekking op oneerlijke, misleidende en agressieve handelspraktijken die het economische gedrag van consumenten kunnen verstoren. In die bepalingen worden deze vereisten enigszins anders geformuleerd. Volgens artikel 5, lid 2, van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken is een handelspraktijk oneerlijk wanneer deze in strijd is met de vereisten van professionele toewijding en het economische gedrag van de gemiddelde consument "wezenlijk verstoort of kan verstoren". Bij de artikelen 6, 7 en 8 wordt een misleidende of agressieve handelspraktijk echter verboden als deze de gemiddelde consument ertoe brengt of kan brengen "een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen". De eis dat een handelspraktijk het economische gedrag van de consument moet kunnen verstoren om oneerlijk te zijn, is in artikel 5, lid 2, anders geformuleerd dan in de artikelen 6, 7 en 8. Op het eerste gezicht zou deze schijnbare tegenstrijdigheid interpretatiemoeilijkheden kunnen opleveren. Artikel 5, lid 2, dient echter in samenhang met artikel 2, onder e), te worden gelezen, waarin het volgende is bepaald: Artikel 2, onder e) het economische gedrag van consumenten wezenlijk verstoren: een handelspraktijk gebruiken om het vermogen van de consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar te beperken, waardoor de consument tot een transactie besluit waartoe hij anders niet had besloten; Bijgevolg is het, op basis van artikel 5, lid 2, voor de vraag of een handelspraktijk het economische gedrag van de consument "wezenlijk verstoort of kan verstoren" bepalend of de handelspraktijk de consument ertoe brengt of kan brengen "een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen".

Dit is dezelfde beoordeling als die welke moet worden uitgevoerd op basis van de artikelen 6, 7 en 8. Hieruit volgt dat, hoewel de formulering van artikel 5, lid 2, anders is dan de formulering van deze laatste artikelen, de eis met betrekking tot de wezenlijke verstoring van het economische gedrag van de consument dezelfde is. Het door het Hof ontwikkelde brede begrip "besluit over een transactie" (zie punt 2.3) biedt ruimte voor de toepassing van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken op een uiteenlopende reeks gevallen waarin het oneerlijke gedrag van een handelaar de consument er niet toe brengt een transactie of een overeenkomst voor het leveren van een dienst aan te gaan. Een handelspraktijk kan niet alleen als oneerlijk worden beschouwd als deze de gemiddelde consument ertoe brengt een product al dan niet te kopen, maar ook als deze de consument er bijvoorbeeld toe kan brengen: Øeen winkel binnen te gaan; Ømeer tijd op internet door te brengen vanwege een boekingsproces; Øte besluiten niet over te stappen op een andere dienstverlener of een ander product. Bij de richtlijn oneerlijke handelspraktijken wordt inzake dit criterium van wezenlijke verstoring niet enkel beoordeeld of het economische gedrag van de consument (d.w.z. zijn besluit over een transactie) daadwerkelijk is verstoord. Er moet ook worden beoordeeld of een handelspraktijk "waarschijnlijk" een dergelijk effect op de gemiddelde consument zal hebben (d.w.z. kan hebben). De nationale handhavingsinstanties dienen derhalve de feiten en omstandigheden van het individuele geval te onderzoeken (d.w.z. in concreto), maar ook de "waarschijnlijkheid" van het effect van die praktijk op het besluit over een transactie van de gemiddelde consument te beoordelen (d.w.z. in abstracto). Bijvoorbeeld: ·In een commerciële aankondiging werd beweerd dat een nieuw automodel "de veiligste auto ter wereld" was. Bij de beoordeling of deze bewering consumenten had beïnvloed bij het nemen van een gefundeerd besluit over een transactie, oordeelde een Zweedse rechtbank dat het om te worden aangemerkt als besluit over een transactie, reeds voldoende was dat de marketing bij de gemiddelde consument interesse kon opwekken en de consument kon doen besluiten verdere actie te ondernemen (bv. een winkel of website bezoeken om meer informatie over het product te verkrijgen). 2.5De "gemiddelde consument" Overweging 18 Alle consumenten moeten tegen oneerlijke handelspraktijken worden beschermd; het Hof van Justitie heeft het sinds de inwerkingtreding van Richtlijn 84/450/EEG evenwel noodzakelijk geacht om bij uitspraken in zaken over reclamekwesties na te gaan wat de gevolgen voor een fictieve doorsneeconsument zijn. In overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel, en om de uit hoofde van dat beginsel geboden bescherming ook effectief te kunnen toepassen, wordt in deze richtlijn het door het Hof van Justitie ontwikkelde criterium van de gemiddelde — dit wil zeggen redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende — consument als maatstaf genomen, waarbij eveneens rekening wordt gehouden met maatschappelijke, culturele en taalkundige factoren, maar wordt er tevens voorzien in bepalingen die voorkomen dat wordt geprofiteerd van consumenten die bijzonder vatbaar zijn voor oneerlijke handelspraktijken. Indien een handelspraktijk op een bepaalde groep consumenten gericht is, zoals bijvoorbeeld kinderen, is het wenselijk dat het effect van de handelspraktijk vanuit het gezichtspunt van het gemiddelde lid van die groep wordt beoordeeld. [...] Het criterium van de gemiddelde consument is geen statistisch criterium. Nationale rechtbanken en autoriteiten moeten, rekening houdend met de jurisprudentie van het Hof van Justitie, hun eigen oordeel volgen om vast te stellen wat de typische reactie van de gemiddelde consument in een bepaald geval is. Zoals aangegeven in overweging 18 en verder gespecificeerd in de artikelen 5 tot en met 9, wordt in de richtlijn oneerlijke handelspraktijken als maatstaf voor de beoordeling van het effect van een handelspraktijk het criterium van de "gemiddelde consument" genomen, zoals eerder ontwikkeld door het Hof: "[...] is het Hof bij de beoordeling, of de benaming, het merk of de reclame-uiting de koper al dan niet kon misleiden, uitgegaan van de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument [...]." Dit begrip werd inderdaad door het Hof van Justitie ontwikkeld voordat de richtlijn oneerlijke handelspraktijken van kracht werd. Vervolgens werd het bij de richtlijn oneerlijke handelspraktijken gecodificeerd om de nationale autoriteiten en rechtbanken gemeenschappelijke criteria te bieden en te zorgen voor meer rechtszekerheid en een kleinere kans op uiteenlopende beoordelingen. In de jurisprudentie van het Hof is de gemiddelde consument een redelijk kritische persoon die in zijn of haar marktgedrag omzichtig en oplettend is. Bijvoorbeeld: ·De "consument met een redelijk onderscheidingsvermogen" zal niet geloven dat er een verband bestaat tussen het formaat van een reclameopschrift op een verpakking en de beloofde extra hoeveelheid van dat product . Doorgaans zal de gemiddelde consument aan producten met de vermelding "dermatologisch getest" geen genezende werking toeschrijven die deze producten niet bezitten . De gemiddelde consument krachtens de richtlijn oneerlijke handelspraktijken is in ieder geval niet iemand die maar een laag beschermingsniveau nodig heeft omdat hij/zij altijd de beschikbare informatie kan verzamelen en daarnaar verstandig kan handelen. Integendeel, zoals wordt onderstreept in overweging 18 is het criterium gebaseerd op het evenredigheidsbeginsel. In de richtlijn oneerlijke handelspraktijken is dit begrip overgenomen om te zorgen voor het juiste evenwicht tussen de noodzaak om de consument te beschermen en de bevordering van de vrije handel in een openlijk concurrerende markt. Om die reden dient bij de interpretatie van het begrip "gemiddelde consument" krachtens de richtlijn oneerlijke handelspraktijken altijd rekening te worden gehouden met artikel 114 van het Verdrag, dat voorziet in een hoog niveau van consumentenbescherming. Tegelijkertijd is de richtlijn oneerlijke handelspraktijken gebaseerd op het idee dat, bijvoorbeeld, een nationale maatregel die beweringen verbiedt die alleen een zeer goedgelovig, naïeve of oppervlakkige consument zouden kunnen misleiden (bv. "puffery" ) onevenredig is en leidt tot een ongerechtvaardigde belemmering voor de handel . Zoals uitdrukkelijk vermeld in overweging 18 is het criterium van de gemiddelde consument geen statistisch criterium. Dit betekent dat de nationale autoriteiten en rechtbanken in staat moeten zijn om naar eigen oordeel te bepalen of een praktijk de gemiddelde consument kan misleiden, door uit te gaan van de vermoedelijke verwachting van een doorsneeconsument, zonder een deskundigen- of een opinie-onderzoek te hoeven gelasten . Bijvoorbeeld: ·Volgens een beslissing van de Britse High Court of Justice verwijst het begrip "gemiddelde consument" naar "consumenten die zelf de normale zorgvuldigheid in acht nemen in plaats van onwetende, onoplettende of overhaaste consumenten". De High Court concludeerde tevens dat er niet van kan worden uitgegaan dat de gemiddelde consument de kleine lettertjes op promotiemateriaal leest . ·In Duitsland oordeelde het Oberlandesgericht Karlsruhe dat personen met een beperkt gezichtsvermogen ook als gemiddelde consumenten kunnen worden beschouwd en dat het afdrukken van informatie in een zeer klein lettertype kan worden beschouwd als een misleidende handelspraktijk . De Slowaakse handelsinspectie heeft een soortgelijke beslissing genomen . ·In Hongarije oordeelde de hoofdstedelijke High Court of Appeal dat een redelijk handelende consument niet achterdochtig is en er doorgaans op vertrouwt dat de ontvangen informatie correct en nauwkeurig is. Een redelijk handelende consument is niet verplicht om verder te zoeken naar de gehele nauwkeurige inhoud van de aan hem gerichte boodschap, tenzij de afzender van de boodschap hem in de tekst ervan nadrukkelijk op een dergelijke verplichting wijst of de tekst van de boodschap een duidelijke verwijzing naar een dergelijke verplichting bevat .

In artikel 5, lid 2, onder b), van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken wordt het criterium van de gemiddelde consument verder verfijnd wanneer het om de belangen van specifieke groepen consumenten gaat. Wanneer de praktijk gericht is op een bepaalde groep consumenten, dient het effect ervan te worden beoordeeld vanuit het gezichtspunt van het gemiddelde lid van d