Advies over de herziening van de concentratieverordening

(96/C 18/06)

De Commissie heeft op 22 juni 1995 besloten, overeenkomstig artikel 198 A van het EG-Verdrag het Economisch en Sociaal Comité te raadplegen over de herziening van de concentratieverordening.

De Afdeling voor industrie, handel, ambacht en diensten, die met de voorbereiding van de desbetreffende werkzaamheden was belast, heeft haar advies op 22 september 1995 goedgekeurd. Rapporteur was de heer Petersen.

Het Economisch en Sociaal Comité heeft tijdens zijn 329e Zitting op 25 en 26 oktober 1995 (vergadering van 25 oktober 1995) het volgende advies uitgebracht, dat met eenparigheid van stemmen is goedgekeurd.

1. Inleiding

1.1. De herziening van de concentratieverordening staat in 1996 opnieuw op de agenda. Ter voorbereiding daarvan heeft de Commissie met behulp van specifieke vragenformulieren ondernemingen, organisaties en advocaten naar hun ervaringen met met de toepassing van de verordening gevraagd, en nu heeft de heer Van Miert, commissaris voor het mededingingsbeleid, besloten, ook het Comité te raadplegen. Deze (tweede) enquête was nodig omdat de Commissie in 1993 aarzelde, een verlaging van de omzetdrempels voor te stellen. Voor haar informele voorstel tot verlaging kon indertijd namelijk geen meerderheid in de Raad gevonden worden, omdat met name de grote lid-staten de beslissingsbevoegdheden van de Commissie niet wilden uitbreiden. De reeds in 1990 door het Comité geuite vrees dat sommige lid-staten het als overgangsmaatregel bedoelde politieke compromis wilden handhaven, werd daarmee volledig bewaarheid ().

1.2. Eerder had de Commissie in een "witboek" de efficiency van de Europese concentratiecontrole onder de loep genomen en het functioneren en de doeltreffendheid van de concentratieverordening vanuit specifieke invalshoeken in een verslag aan de Raad geanalyseerd (). Het Comité drong in zijn desbetreffende advies met klem aan op verlaging van de omzetdrempels (); het pleitte ervoor, de primaire drempel (de wereldwijde totale omzet) fasegewijs van 5 naar 2 miljard ecu te verlagen. Tevens stelde het voor, de drempel voor de in de Gemeenschap behaalde omzet van 250 naar 100 miljoen ecu terug te brengen en het tweederde-criterium van artikel 1, lid 2, te schrappen. De Commissie was het met de resolute houding van het ESC eens en beloofde, diens voorstellen nog vóór het einde van 1996 bij de officiële herziening van de drempelwaarden mee te nemen ().

2. Uitbreiding van de Europese concentratiecontrole

2.1. De juistheid van de in het advies van 1994 neergelegde opmerkingen en commentaren wordt door meerdere factoren gestaafd. Het Comité houdt derhalve vast aan de inhoud van dit advies, waarnaar het voor het overige verwijst.

2.2. Voordelen van het "One-stop-shop"-beginsel

2.2.1. Het Comité wijst andermaal op het one-stop-shop-beginsel op grond waarvan in de Gemeenschap slechts één autoriteit - i.c. de Commissie - bevoegd is, een voorgenomen concentratie in kort tijdsbestek aan EG-regels te toetsen. Inmiddels hebben bijna alle lid-staten hun eigen regels voor concentratiecontrole; deze lopen evenwel qua inhoud, procedures en termijnen uiteen. Blijft een voorgenomen grensoverschrijdende concentratie beneden de huidige, hoge EG-omzetdrempel, dan worden de betrokken ondernemingen opgezadeld met een overmaat aan (nationale) bureaucratische rompslomp en onnodige kosten, hetgeen samenwerking en integratie schaadt. De behoefte aan toepassing van het one-stop-shop-beginsel, alsook aan uniforme regels en voorwaarden staat buiten kijf en is groter dan ooit, aldus de Commissie. Het MKB is ook bij de huidige regeling weer eens het slachtoffer. Willen kleine of middelgrote ondernemingen regionaal samengaan (b.v. in een joint venture), dan lopen zij vaak het risico, dit voornemen bij twee of meer nationale mededingingsautoriteiten te moeten aanmelden.

2.2.2. De geplande uitbreiding van de Europese Unie enerzijds en de verdere liberalisering van de wereldhandel en de internationale financiële diensten anderzijds zullen ertoe leiden dat de kostbare bureaucratische procedures nog toenemen. Deze factoren zullen vaker leiden tot grensoverschrijdende concentraties op zowel de markten van de Triade (EG, VS en Japan), als op andere markten (Zuidoost-Azië). Uiteenlopende procedures en besluiten zouden wel eens het onontkoombare gevolg daarvan kunnen zijn, met alle bovengenoemde moeilijkheden, risico's en tegenstellingen vandien. Daarbij komt nog dat het wel eens lang zou kunnen duren voordat de gewenste harmonisatie van de mededingingsregels op internationaal niveau tot stand komt.

2.3. Concentratiecontrole en subsidiariteit

2.3.1. Vaak wordt het subsidiariteitsbeginsel in stelling gebracht tegen uitbreiding van Europese concentratiecontrole en drempelverlaging. Het Comité wijst met klem op het belang van dit beginsel voor alle voorgenomen concentraties zonder grensoverschrijdend element. Het is niet meer dan logisch dat deze uitsluitend in de desbetreffende lid-staat worden beoordeeld.

2.3.2. Het criterium voor de bevoegdheidsverdeling tussen EU en lid-staten, de tweederde-regel van artikel 1, lid 2, is echter vanuit het oogpunt van integratie- en mededingingsbeleid onbevredigend (). Hele bedrijfstakken zouden wel een door deze regel aan concentratiecontrole door de Commissie kunnen worden onttrokken en binnen een lid-staat kunnen concentraties van, zelfs grote, bedrijven (handel) plaatsvinden, zonder dat deze aan de Commissie behoeven te worden voorgelegd. Ook de dienstensector blijft meestal buiten haar bereik, omdat de bij een concentratie betrokken ondernemingen tweederde van hun EG-omzet veelal in slechts een enkele lid-staat behalen. Het valt gemakkelijk te begrijpen dat dergelijke concentraties een uiterst geschikt instrument kunnen vormen om de effectieve mededinging op de interne markt of een wezenlijk deel daarvan vergaand in de weg te staan.

2.4. Al dan geen handhaving van de omzet als criterium voor bevoegdheidsverdeling

2.4.1. De huidige regeling, waarbij de communautaire dimensie van een geplande concentratie uitsluitend van de totale omzet van de betrokken ondernemingen afhangt, leidt tot een weinig exacte en enigszins ruwe methode van bevoegdheidsverdeling tussen nationale en EG-instanties. Bovendien kan de toepassing van de huidige criteria, zoals in de vorige paragraaf opgemerkt, wel degelijk van sector tot sector verschillende resultaten opleveren.

2.4.2. Met krediet- en andere financiële instellingen [art. 5, lid 3, onder a)] doen zich problemen voor. De Commissie is in haar verslag van opvatting dat de balans als maatstaf voor de berekening van de omzet moet worden vervangen door de bankbedrijfsopbrengsten als bedoeld in de Richtlijn 86/635. Aan deze opvatting kleven bepaalde voordelen : de bankbedrijfsopbrengst lijkt meer bruikbare informatie te bieden en logischer te zijn dan hetgeen nu is voorgeschreven. De technische details m.b.t. de berekening van deze opbrengst moeten echter grondig worden onderzocht ().

2.4.3. Desalniettemin heeft de omzet als criterium voor de bevoegdheidsverdeling tussen lid-staten en Commissie zijn waarde bewezen, en is handhaving ervan vooral met het oog op de rechtszekerheid aan te bevelen. De betrokken ondernemingen kunnen immers aan de hand van hun omzet snel en met zekerheid bepalen, tot welke autoriteit zij zich moeten wenden, zodat parallelle procedures kunnen worden voorkomen. Overigens zijn andere criteria, zoals ondernemingsgrootte (b.v. het aantal werknemers) onhanteerbaar gebleken.

2.4.4. Handhaving van het "grove" omzetcriterium staat echter het opstellen van een subtielere regeling voor de bevoegdheidsverdeling niet in de weg. Zodra de omzetdrempels merkbaar zijn verlaagd, lijkt dit laatste overigens onvermijdelijk. In dat geval moet voor de toekomstige taakverdeling tussen Commissie en lid-staten hoofdzakelijk worden uitgegaan van de vraag, welke markten in de eerste plaats door de beoogde concentratie worden beïnvloed.

3. Voorstellen voor verbetering

3.1. De door het Comité voorgestelde verlaging van de omzetdrempels dient met enige structurele verbeteringen van procedurele aard gepaard te gaan. In de volgende paragrafen worden daartoe concrete voorstellen geformuleerd.

3.2. Betere samenwerking tussen Commissie en lid-staten

3.2.1. Het Comité pleit in de eerste plaats voor nauwere samenwerking en meer afstemming tussen de Commissie en de mededingingsautoriteiten van de lid-staten. Pas wanneer hiervoor daadwerkelijk is gezorgd, kunnen verfijnde regels voor de bevoegdheidsverdeling in werking treden en met kans van slagen worden uitgevoerd. De volgende overwegingen kunnen als uitgangspunt dienen voor een dergelijke (overigens nog te ontwikkelen) taakverdeling. De nationale mededingingsautoriteiten kennen hun "eigen" markt goed. Is aangetoond dat een aangemelde concentratie slechts gevolgen voor lokale of regionale markten in een lid-staat heeft, dan behoren deze voortaan uitsluitend door de mededingingsautoriteiten van die lid-staat te worden beoordeeld. Voor de behandeling van een concentratie met communautaire dimensie zou daarentegen alleen de Commissie bevoegd moeten zijn. Een derde categorie wordt gevormd door concentraties zonder grensoverschrijdend element, maar met effect op de interne markt. Een ieder begrijpt dat juist in dat geval nauwere samenwerking tussen Commissie en lid-staten onontbeerlijk is. De nationale autoriteiten moeten dan hun specifieke marktkennis zonder meer overdragen aan de Commissie, die vervolgens binnen de desbetreffende korte termijn met kennis van zaken kan beschikken of een aangemelde concentratie de werking van de interne markt al dan niet belemmert.

3.3. De verwijzingsregeling

3.3.1. Krachtens artikel 9 van de concentratieverordening kan de Commissie een reeds aangemelde concentratie slechts onder strikte voorwaarden naar de bevoegde autoriteiten van de betrokken lid-staat verwijzen.

3.3.2. Het Comité riep reeds in zijn advies over het Verslag inzake de toepassing van de concentratieverordening op, de verwijzingspraktijk niet te versoepelen. Het voerde daartoe aan dat artikel 9 een uitzondering vormt op de regel dat uitsluitend de Gemeenschap bevoegd is, en derhalve eng moet worden uitgelegd. De Commissie stelde vervolgens in haar reactie, niet volledig te kunnen garanderen, artikel 9 restrictief te blijven interpreteren. Zij is van mening dat de kwestie niet in de laatste plaats tegen de achtergrond van de toekomstige drempelwaarden moet worden beoordeeld. Het Comité wil er evenwel op wijzen dat iedere versoepeling van artikel 9 tot het uiteenvallen van het Europese mededingingsbeleid in nationale bestanddelen zou kunnen leiden. Zelfs wanneer de drempels tot het door het Comité voorgestelde niveau worden verlaagd, mag artikel 9 slechts onder twee voorwaarden worden versoepeld. In de eerste plaats mag de concentratie uitsluitend gevolgen hebben voor lokale of regionale markten in een enkele lid-staat. In de tweede plaats moeten de lid-staten de naar hen verwezen concentratie niet aan hun eigen, maar aan de Gemeenschapsregels toetsen. Op die manier blijft het ondernemingen bespaard, hun voornemen nogmaals - en wellicht ook nog in een andere taal - te moeten aanmelden.

3.3.3. Het verwijzen tussen de Commissie en de bevoegde nationale autoriteiten moet uiteraard een tweerichtingsverkeer zijn. De lid-staten moeten worden verplicht, bepaalde bij hen aangemelde concentraties met reële of potentiële gevolgen voor de gemeenschappelijke markt ter beoordeling aan de Commissie voor te leggen; de verwijzing kan op verzoek van een betrokken onderneming of een lid-staat, dan wel ambtshalve plaatsvinden. Daarbij wordt vooral gedacht aan aangemelde concentraties die door meerdere mededingingsautoriteiten moeten worden beoordeeld, of die de effectieve mededinging op een wezenlijk deel van de interne markt aanzienlijk dreigt te belemmeren.

3.4. Geboden procedurele vereenvoudiging

3.4.1. Lagere omzetdrempels zullen stellig tot meer werk voor de Commissie leiden. Het Comité is ervan overtuigd dat, zoals met de Task Force Concentratiecontrole op indrukwekkende wijze werd aangetoond, zij aan de daaruit voortvloeiende problemen het hoofd zal weten te bieden. Daarnaast heeft het er herhaaldelijk op gewezen - bijvoorbeeld in zijn advies over het XXIIe mededingingsverslag - dat versterking van de staf bij het directoraat-generaal "Concurrentie" in het algemeen wenselijk en doenlijk is. "In de huidige periode van omzichtig personeelsbeleid zou kunnen worden overwogen dit doel te bereiken door een beter gebruik van hetgeen al ter beschikking staat" ().

3.4.2. Ook moeten prioriteiten beter worden gesteld. In de eerste plaats dient te worden gestreefd naar substantiële procedurele vereenvoudigingen t.a.v aanmeldingen van concentraties die de interne markt niet merkbaar beïnvloeden. Op die manier wordt het bedrijfsleven met minder administratieve rompslomp opgezadeld en kan de Commissie efficiënter met procedures omgaan. Het gaat hier vooral om de volgende twee categorieën : de zogenaamde de-minimis-gemeenschappelijke ondernemingen en concentraties in derde landen. Verder is het wenselijk om, overeenkomstig overweging 15 van de concentratieverordening, een vereenvoudigde procedure in te voeren voor kleinere concentraties.

3.5. Adequaat mededingingstoezicht is onmisbaar

3.5.1. Flexibele procedures zijn van groot belang voor de geloofwaardigheid van het mededingingstoezicht. Een beschikking moet altijd inschatbaar zijn. Het Comité dringt er dan ook bij de Commissie op aan, consequent op de mededinging te blijven toezien. Het Comité herhaalt in dit verband dat concentratiecontrole in de allereerste plaats beoordeling van structurele elementen inhoudt : de gegeven marktsituatie en de vraag of een concentratie een machtspositie vestigt of versterkt, waardoor daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan wordt belemmerd (art. 2, lid 2, van de concentratieverordening).

3.5.2. Ook benadrukt het Comité nogmaals dat markten - zowel in de EU als wereldwijd - dynamisch zijn. Het heeft de Commissie al vaker verzocht, ermee op te houden, produkt- en geografische markten (te) eng af te bakenen. Het Comité begrijpt dan ook niet hoe de Commissie in haar reactie op het vorige advies ter zake (juli 1994) kon stellen dat haar marktafbakeningsmethoden in het kader van de concentratiecontrole met de artikelen 85 en 86 van het EG-Verdrag stroken en door het Hof van Justitie zijn bekrachtigd. Immers, waar de artikelen 85 en 86 op feiten uit het verleden betrekking hebben, moet de Commissie bij concentratieplannen juist de toekomstige uitwerking daarvan op de marktstructuur inschatten, d.w.z. een prognose geven. Het Comité vindt dat dit fundamentele onderscheid een ruime marktafbakening rechtvaardigt.

3.5.3. De Commissie moet bij haar optreden meer dan in het verleden rekening houden met de internationale mededingingsverhoudingen. Het Comité constateert evenwel tot zijn spijt dat dit de laatste tijd - b.v. bij de afbakening van de relevante markt - juist steeds minder het geval is. Dit geldt niet alleen voor de EG-concentratiecontrole, maar ook voor het kartelverbod. Het Comité dringt er dan ook bij de Commissie op aan, de mededingingsregels met meer oog voor de feitelijke concurrentie op markten van derde landen toe te passen, m.a.w. de zaken vanuit een daadwerkelijk economische invalshoek te benaderen.

3.5.4. Krachtens artikel 2, lid 1, onder a, van de concentratieverordening moet ook de mededinging buiten de Gemeenschap in de beoordeling worden meegenomen. De tekst van deze bepaling luidt immers als volgt : "Bij die beoordeling houdt de Commissie rekening : a) met de noodzaak op de gemeenschappelijke markt een daadwerkelijke mededinging te handhaven en te ontwikkelen in het licht van met name de structuur van alle betrokken markten en van de reële of potentiële mededinging van binnen of buiten de Gemeenschap gevestigde ondernemingen; ()"

Dit geldt voor alle procedurefasen en daarmee ook voor de bepaling van de relevante markt. Het argument van de Commissie dat een voorzichtige, veeleer enge definiëring van de markt niet zonder meer tot verkeerde conclusies leidt (zie punt 2.3 van de reactie van de Commissie), vermag in het licht van de duidelijke bewoordingen van de verordening nauwelijks te overtuigen. Ook de Commissie weet dat in een gemondialiseerde economie talrijke markten aan voortdurende, ingrijpende veranderingen onderhevig zijn. Haar "voorzichtige" benadering zal derhalve vaak tot verkeerde conclusies leiden, die pas in een latere fase van de procedure - bij de beoordeling van de machtspositie - kunnen worden gecorrigeerd. De betrokken ondernemingen worden hierdoor met langere procedures en hogere kosten opgezadeld.

3.6. Verbetering van de definitie van gemeenschappelijke ondernemingen met het karakter van een concentratie

3.6.1. Tenslotte blijft, ondanks de desbetreffende mededeling van de Commissie, de definitie van gemeenschappelijke ondernemingen met het karakter van een concentratie problemen opleveren. De Commissie merkt in haar verslag over de toepassing van de concentratieverordening () terecht op dat het onderscheid tussen GO's met het karakter van een concentratie en die met een samenwerkingskarakter () een van de grootste moeilijkheden bij de toepassing van de concentratieverordening is gebleken. Het Comité is van oordeel dat iedere oprichting van een gemeenschappelijke onderneming met structurele gevolgen voor de betrokken ondernemingen (b.v. bundeling van tot dan toe gescheiden activiteiten) als een concentratie moet worden aangemerkt. De Commissie heeft in haar bestuurspraktijk reeds de eerste stappen in deze richting gezet, maar zij moet nog verder gaan. Zo moet zij in het vervolg de toetsing van zogenaamde spill-over-effects, d.w.z. de weerslag op het marktgedrag van de moederondernemingen, volledig achterwege laten.

Brussel, 25 oktober 1995.

De voorzitter

van het Economisch en Sociaal Comité

C. FERRER

() PB nr. C 225 van 10. 9. 1990, blz. 60.

() Doc. COM(93) 385 def.

() PB nr. C 388 van 31. 12. 1994, blz. 41.

() Reactie op de door het Economisch en Sociaal Comité tijdens zijn Zittingen van juli en september 1994 vastgestelde adviezen, Brussel 10. 4. 1994.

() PB nr. C 388 van 31. 12. 1994, blz. 41.

() PB nr. C 388 van 31. 12. 1994, par. 2.13.1 en 2.13.2.

() PB nr. C 34 van 2. 2. 1994, blz. 83.

() PB nr. C 395 van 30. 12. 1989, blz. 1.

() COM(93) 385 def., punt 21, 1e volzin.

() Ter verduidelijking : dit onderscheid laat specifieke kwesties i.v.m. nationale cooeperaties onberoerd. Het ESC gaat ervan uit dat bij de toepassing van de concentratieverordening voldoende rekening wordt gehouden met de speciale rechtvoorschriften voor cooeperaties.