TOELICHTING

1. ACHTERGROND VAN HET VOORSTEL 1.1. Algemene context

Met Verordening (EG) nr. 1/2003[1] wordt uitvoering gegeven aan de EU-regels die mededingingsbeperkende overeenkomsten (waaronder kartels) en het misbruik van een machtspositie verbieden (hierna "de mededingingsregels van de Unie" genoemd), die zijn vastgelegd in de artikelen 101 en 102 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna "het Verdrag" genoemd). In die verordening wordt vastgesteld onder welke voorwaarden de Commissie, de nationale mededingingsautoriteiten en de nationale rechters deze bepalingen in individuele zaken toepassen.

Verordening (EG) nr. 1/2003 verleent de Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten de bevoegdheid de artikelen 101 en 102 van het Verdrag toe te passen[2]. De Commissie kan geldboeten opleggen aan ondernemingen die inbreuk op deze bepalingen hebben gemaakt[3]. De bevoegdheid van de nationale mededingingsautoriteiten wordt beschreven in artikel 5 van Verordening (EG) nr. 1/2003. De toepassing van de mededingingsregels van de Unie door de Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten wordt meestal "publieke handhaving van het mededingingsrecht van de Unie" genoemd.

Naast de publieke handhaving roept de rechtstreekse werking van de artikelen 101 en 102 van het Verdrag rechten en verplichtingen voor individuen in het leven die door de nationale rechters van de lidstaten kunnen worden gehandhaafd[4]. Dit wordt "civiele handhaving van het mededingingsrecht van de Unie" genoemd.

Schadeclaims wegens inbreuk op de artikelen 101 en 102 van het Verdrag vormen een belangrijk onderdeel van de civiele handhaving van het mededingingsrecht van de Unie. Uit de rechtstreekse werking van de verbodsbepalingen in de artikelen 101 en 102 van het Verdrag volgt dat eenieder vergoeding van de geleden schade kan vorderen indien er tussen die schade en een inbreuk op de mededingingsregels van de Unie een oorzakelijk verband bestaat[5]. Een benadeelde partij moet niet alleen vergoeding kunnen eisen van de reëel geleden schade (damnum emergens), maar ook van de winst die zij heeft moeten derven (lucrum cessans), alsmede van rente[6]. Vergoeding van de door inbreuken op de mededingingsregels van de Unie veroorzaakte schade kan niet worden gekregen via publieke handhaving. Het toekennen van schadevergoeding valt buiten de bevoegdheid van de Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten, maar behoort tot het terrein van de nationale rechters en van het burgerlijk recht en de burgerlijke rechtsvordering.

De naleving van de mededingingsregels van de Unie wordt gewaarborgd door de sterke publieke handhaving van deze regels door de Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten, samen met de civiele handhaving door de nationale rechters.

1.2. Motivering en doel van het voorstel

Met dit voorstel moet de effectieve handhaving van de mededingingsregels van de Unie worden gegarandeerd door:

i) de wisselwerking tussen de publieke en de civiele handhaving van het mededingingsrecht te optimaliseren; en

ii) ervoor te zorgen dat slachtoffers van inbreuken op het mededingingsrecht van de Unie de schade die zij hebben geleden volledig vergoed kunnen krijgen.

Optimaliseren van de wisselwerking tussen de publieke en de civiele handhaving van het mededingingsrecht

De algehele handhaving van de mededingingsregels van de Unie wordt het best gegarandeerd door aanvullende publieke en civiele handhaving. Het bestaande rechtskader regelt echter de wisselwerking tussen beide pijlers van de handhaving van het mededingingsrecht van de Unie niet voldoende.

Een onderneming die in het kader van een clementieregeling overweegt met een mededingingsautoriteit samen te werken (waarbij de onderneming in ruil voor immuniteit voor of een vermindering van de geldboete toegeeft dat zij aan een kartel heeft deelgenomen), kan op het ogenblik van haar medewerking niet weten of slachtoffers van een inbreuk op het mededingingsrecht toegang zullen hebben tot de inlichtingen die de onderneming vrijwillig aan de mededingingsautoriteit heeft verstrekt. Met name in het Pfleiderer-arrest uit 2011 heeft het Europees Hof van Justitie (hierna "het Hof" genoemd)[7] geoordeeld dat, bij gebrek aan EU-recht, de nationale rechter op basis van nationaal recht en per geval moet oordelen of het verlenen van toegang tot documenten, met inbegrip van clementiestukken, al dan niet kan worden toegestaan. Wanneer de nationale rechter hierover oordeelt, moet hij een afweging maken tussen het belang om te zorgen voor een doeltreffende publieke handhaving van de mededingingsregels van de Unie en het belang om te garanderen dat het recht op volledige vergoeding effectief kan worden uitgeoefend. Dit zou kunnen leiden tot grote verschillen tussen en zelfs binnen de lidstaten op het gebied van de toegang tot bewijsmateriaal uit de dossiers van de mededingingsautoriteiten. Voorts kan de daaruit voortvloeiende onzekerheid wat betreft de toegang tot informatie die in het kader van clementieregelingen is verkregen, de beslissing van een onderneming beïnvloeden om al dan niet met de mededingingsautoriteiten samen te werken in het kader van hun clementieregeling. Zonder wettelijk bindende initiatieven op EU-niveau kan de doeltreffendheid van de clementieregelingen – die een zeer belangrijk instrument vormen voor de publieke handhaving van de mededingingsregels van de Unie – dus in ernstige mate worden ondermijnd door het risico dat bij de behandeling van schadevorderingen voor de nationale rechter het verlenen van toegang tot bepaalde documenten wordt toegestaan.

De noodzaak om de wisselwerking tussen de publieke en de civiele handhaving te regelen werd ook bevestigd in de antwoorden van de belanghebbenden op de publieke raadpleging over het witboek betreffende schadevergoedingsacties wegens schending van de communautaire mededingingsregels uit 2008 (hierna "het witboek" genoemd)[8] en de raadpleging over een coherente Europese aanpak op het gebied van collectief verhaal in 2011[9]. In de resolutie van de hoofden van de Europese mededingingsautoriteiten van mei 2012 werd eveneens het belang onderstreept van de bescherming van clementiemateriaal in het kader van burgerlijke schadevorderingen[10]. Het Europees Parlement heeft herhaaldelijk benadrukt dat publieke handhaving op het gebied van de mededinging essentieel is en heeft de Commissie opgeroepen ervoor te zorgen dat civiele handhaving de doeltreffendheid van de clementieregelingen en de schikkingsprocedures niet schaadt[11].

De eerste belangrijke doelstelling van dit voorstel is daarom de wisselwerking tussen de publieke en de civiele handhaving van de mededingingsregels van de Unie te optimaliseren, waardoor wordt gegarandeerd dat de Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten een beleid van sterke publieke handhaving kunnen blijven voeren en slachtoffers van een inbreuk op het mededingingsrecht de schade die zij hebben geleden vergoed kunnen krijgen.

Garanderen van de effectieve uitoefening van het recht van de slachtoffers op volledige vergoeding

De tweede belangrijke doelstelling is te garanderen dat slachtoffers van inbreuken op de mededingingsregels van de Unie effectief een vergoeding kunnen krijgen voor de schade die zij hebben geleden.

Hoewel het recht op een volledige schadevergoeding door het Verdrag zelf wordt gegarandeerd en van het acquis communautaire deel uitmaakt, wordt de effectieve uitoefening van dit recht vaak moeilijk of bijna onmogelijk gemaakt door de toepasselijke regels en procedures. Hoewel recent in enkele lidstaten tekenen van verbetering vast te stellen zijn, krijgen de meeste slachtoffers van inbreuken op de mededingingsregels van de Unie in de praktijk tot dusver geen vergoeding voor de door hen geleden schade.

Reeds in 2005 heeft de Commissie in haar groenboek "Schadevorderingen wegens schending van de communautaire antitrustregels"[12] (hierna "het groenboek" genoemd) aangegeven wat de belangrijkste obstakels zijn voor een doeltreffender systeem van schadevorderingen wegens inbreuk op de mededingingsregels. Tot op vandaag blijven dezelfde obstakels in een groot aantal lidstaten bestaan. Deze houden verband met:

i) het verkrijgen van het nodige bewijsmateriaal voor de bewijsvoering in een zaak;

ii) het gebrek aan effectieve mechanismen voor collectief verhaal, in het bijzonder voor consumenten en kmo's;

iii) het gebrek aan duidelijke regels voor het doorberekeningsverweer (passing-on defence);

iv) het gebrek aan duidelijke bewijskracht van beslissingen van de nationale mededingsautoriteiten;

v) de mogelijkheid om een schadevordering in te stellen nadat een mededingingsautoriteit een inbreuk heeft vastgesteld; en

vi) de schadebegroting in mededingingszaken.

Naast deze specifieke materiële obstakels voor een effectieve schadevergoeding bestaan uiteenlopende nationale rechtsregels voor schadevorderingen wegens inbreuk op de mededingingsregels, en de verscheidenheid is de laatste jaren nog toegenomen. Deze verscheidenheid kan rechtsonzekerheid veroorzaken bij alle partijen die betrokken zijn bij schadevorderingen wegens inbreuk op de mededingingsregels, waardoor de civiele handhaving van de mededingingsregels, in het bijzonder in grensoverschrijdende zaken, ondoeltreffend is.

Om deze situatie aan te pakken, is de tweede belangrijke doelstelling van dit voorstel te garanderen dat in de hele Europese Unie slachtoffers van inbreuken op het mededingingsrecht van de Unie toegang krijgen tot echt doeltreffende mechanismen om de schade die zij hebben geleden volledig vergoed te krijgen. Dit zal resulteren in een gelijker speelveld voor ondernemingen op de interne markt. Als de kans groter wordt dat inbreukmakers op de artikelen 101 en 102 van het Verdrag de kosten voor hun inbreuk moeten dragen, zullen niet alleen de kosten niet langer naar de slachtoffers van het onwettige gedrag worden doorgeschoven, maar zal er ook een stimulans bestaan om de mededingingsregels van de Unie beter na te leven.

Om deze doelstelling te bereiken, heeft de Commissie in haar witboek van 2008 concrete beleidsvoorstellen gedaan. Tijdens de publieke raadpleging daarover hebben het maatschappelijk middenveld en institutionele belanghebbenden zoals het Europees Parlement[13] en het Europees Economisch en Sociaal Comité[14], deze beleidsmaatregelen positief onthaald en aangedrongen op specifieke EU-wetgeving voor schadevorderingen wegens inbreuk op de mededingingsregels[15].

1.3. Bestaande bepalingen op het door het voorstel bestreken gebied

– Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen [101] en [102] van het Verdrag:

· overeenkomstig artikel 2 rust de bewijslast met betrekking tot een inbreuk op artikel 101, lid 1, of artikel 102 van het Verdrag op de partij die beweert dat er een inbreuk is gepleegd. Indien de verweerder zich op artikel 101, lid 3, van het Verdrag beroept, draagt deze de bewijslast dat aan de voorwaarden van deze bepaling is voldaan. Deze regels zijn zowel van toepassing op publieke handhaving als op vorderingen tot vergoeding van de door een inbreuk op artikel 101 of 102 van het Verdrag veroorzaakte schade;

· overeenkomstig artikel 15, lid 1, kunnen nationale rechterlijke instanties naar aanleiding van procedures tot toepassing van artikel 101 of 102 van het Verdrag de Commissie verzoeken inlichtingen waarover zij beschikt aan hen te bezorgen. In de mededeling van de Commissie betreffende de samenwerking tussen de Commissie en de rechterlijke instanties van de EU-lidstaten bij de toepassing van de artikelen 101 en 102 van het Verdrag[16] wordt verder ingegaan op de interpretatie en de praktische toepassing van deze bepaling;

· overeenkomstig artikel 16, lid 1, kunnen nationale rechterlijke instanties, wanneer zij artikel 101 of 102 van het Verdrag toepassen op overeenkomsten, besluiten of gedragingen die reeds het voorwerp uitmaken van een besluit van de Commissie, geen beslissingen nemen die in strijd zijn met het door de Commissie vastgestelde besluit. Nationale rechterlijke instanties moeten ook vermijden beslissingen te nemen die in strijd zouden zijn met een besluit dat de Commissie overweegt vast te stellen in een door haar gestarte procedure. Te dien einde kan de nationale rechterlijke instantie de afweging maken of het nodig is de bij haar aanhangige procedure op te schorten.

– Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad bevat regels betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken[17]. Op grond van de in die verordening vastgestelde regels zijn de nationale rechters bevoegd schadevorderingen wegens inbreuk op de mededingingsregels te behandelen en worden rechterlijke uitspraken in dit soort zaken in andere lidstaten erkend en ten uitvoer gelegd.

– Verordening (EG) nr. 1206/2001 van de Raad regelt de samenwerking tussen de gerechten van verschillende lidstaten op het gebied van bewĳsverkrĳging in burgerlĳke en handelszaken, en dus ook in schadevorderingen wegens inbreuk op de mededingingsregels[18].

– Artikel 6, lid 3, van Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad bevat regels betreffende het recht dat bij schadevorderingen wegens inbreuk op de mededingingsregels van toepassing is[19].

– Verordening (EG) nr. 861/2007 van het Europees Parlement en de Raad[20] stelt een Europese procedure voor geringe vorderingen vast, die een vereenvoudigde en snellere regeling van grensoverschrijdende geschillen van gering belang en een vermindering van de kosten tot doel heeft.

– Richtlijn 2008/52/EG van het Europees Parlement en de Raad legt de lidstaten de verplichting op te voorzien in een mogelijkheid tot bemiddeling/mediation in alle burgerlijke en handelszaken, en dus ook in schadevorderingen wegens inbreuk op de mededingingsregels[21].

– In artikel 15, lid 4, van Verordening (EG) nr. 773/2004[22] van de Commissie wordt bepaald dat documenten verkregen in het kader van de toegang tot het dossier van de Commissie alleen kunnen worden gebruikt voor gerechtelijke of administratieve procedures met het oog op de toepassing van de artikelen 101 en 102 van het Verdrag. De mededeling van de Commissie betreffende de regels voor toegang tot het dossier[23] voorziet in meer gedetailleerde regels met betrekking tot de toegang tot het dossier van de Commissie en het gebruik van deze documenten.

– De mededeling van de Commissie betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken (hierna "de clementiemededeling" genoemd)[24] bevat regels betreffende de voorwaarden waarop ondernemingen in het kader van een clementieregeling met de Commissie kunnen samenwerken om in een kartelzaak immuniteit tegen of een vermindering van de geldboete te krijgen. In punt 33 wordt bepaald dat toegang tot ondernemingsverklaringen alleen wordt verleend aan de geadresseerden van een mededeling van punten van bezwaar mits zijzelf – en hun raadslieden die namens hen toegang krijgen – geen kopie maken met mechanische of elektronische middelen van informatie in de ondernemingsverklaring, en verzekeren dat de via de ondernemingsverklaring verkregen informatie uitsluitend voor de in de clementiemededeling genoemde doeleinden wordt gebruikt. Andere partijen zoals klagers krijgen geen toegang tot ondernemingsverklaringen. Deze bijzondere bescherming van een ondernemingsverklaring is niet langer gerechtvaardigd wanneer de verzoeker de inhoud daarvan aan derden bekendmaakt. Voorts wordt in de mededeling van de Commissie betreffende schikkingsprocedures met het oog op de vaststelling van beschikkingen op grond van de artikelen 7 en 23 van Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad in kartelzaken (hierna "de mededeling betreffende schikkingsprocedures" genoemd)[25] het kader geschetst voor het belonen van medewerking verleend aan de Commissie in de loop van procedures die met het oog op de toepassing van artikel 101 van het Verdrag in kartelzaken zijn ingeleid (hierna "de schikkingsprocedure" genoemd). Punt 39 bevat regels inzake het zenden van met het oog op schikking gedane verklaringen aan nationale rechters.

2. RESULTATEN VAN RAADPLEGINGEN VAN BELANGHEBBENDE PARTIJEN EN EFFECTBEOORDELINGEN 2.1. Raadpleging van belanghebbende partijen

Zowel het groenboek uit 2005 als het witboek uit 2008 hebben de aanzet gegeven voor een breed debat onder belanghebbenden en er werd een groot aantal opmerkingen ontvangen[26]. Uit de publieke raadplegingen bleek dat de algemene benadering van de Commissie om schadevorderingen wegens inbreuk op de mededingingsregels mogelijk te maken, op brede steun kon rekenen. De respondenten waren verheugd over het leidende beginsel van vergoeding en de daaruit voortvloeiende keuze om geen maatregelen voor te stellen zoals collectieve schadevergoedingsacties naar Amerikaans model en pre-trial toegang tot bewijsmateriaal, of meervoudige schadevergoedingen, waarmee in hoofdzaak een doelstelling van afschrikking zou worden nagestreefd. De obstakels die aan een effectief schadeherstel voor slachtoffers van inbreuken op de mededingingsregels in de weg staan, werden vrij algemeen erkend. Over de concrete maatregelen die werden voorgesteld om de problemen aan te pakken, liepen de meningen echter uiteen.

In 2011 hield de Commissie een publieke raadpleging over een coherente Europese aanpak op het gebied van collectief verhaal[27]. Naar aanleiding van de antwoorden van de belanghebbenden en het standpunt van het Europees Parlement[28] heeft de Commissie gekozen voor een horizontale benadering van deze kwestie, en niet voor opneming in dit voorstel van bepalingen inzake collectief verhaal die specifiek betrekking hebben op mededinging. Door een horizontale benadering worden gemeenschappelijke regels voor collectief verhaal mogelijk gemaakt voor alle beleidsterreinen waar verbrokkelde schade vaak voorkomt en waar het moeilijk is voor consumenten en kmo's om een schadevergoeding te ontvangen. Met de mededeling "Naar een Europees horizontaal kader voor collectief verhaal"[29] en een aanbeveling van de Commissie over gemeenschappelijke beginselen voor mechanismen voor collectieve vorderingen tot staking en tot schadevergoeding in de lidstaten betreffende schendingen van aan het EU-recht ontleende rechten[30] heeft de Commissie een eerste stap gezet in de richting van een horizontale benadering van collectief verhaal.

In 2011 hield de Commissie ook een publieke raadpleging over een ontwerpbeleidsnota inzake de schadebegroting in mededingingszaken[31]. In deze ontwerpbeleidsnota worden inzichten uiteengezet in een aantal methoden die worden gebruikt om schade bij schadevorderingen te begroten en worden de sterke en zwakke punten van deze methoden belicht. Institutionele en andere belanghebbenden stonden over het algemeen achter het idee om niet-bindende richtsnoeren op te stellen om schade door schendingen van de mededingingsregels te begroten[32].

2.2. Bijeenbrengen en benutten van externe deskundigheid

De Commissie liet externe studies verrichten ter voorbereiding van het groenboek van 2005[33], het witboek van 2008[34] en de ontwerpbeleidsnota inzake de schadebegroting in mededingingszaken van 2011[35].

2.3. Effectbeoordeling

Aan het voorstel voor een richtlijn ging een effectbeoordeling vooraf, waarin grotendeels werd voortgebouwd op de bevindingen van de effectbeoordeling voor het witboek. Met name maatregelen die in het witboek buiten beschouwing werden gelaten omdat zij waarschijnlijk niet doeltreffend zouden zijn of de kosten ervan buitensporig zouden zijn, zijn niet opnieuw onderzocht.

In het verslag over de effectbeoordeling[36] ging de aandacht naar vier opties voor een vervolginitiatief dat in heel Europa de wisselwerking tussen de publieke en de civiele handhaving van de mededingingsregels van de Unie moet optimaliseren en voor een doeltreffender rechtskader voor schadevorderingen wegens inbreuk op de mededingingsregels van de Unie moet zorgen. Deze opties varieerden van geen actie op EU-niveau, over zachte wetgeving tot twee opties met wettelijk bindende maatregelen op EU-niveau.

De optie die de voorkeur wegdraagt – en die de basis vormt voor dit voorstel voor een richtlijn – wordt geacht de meest kostenefficiënte manier te zijn om de gestelde doelen te bereiken. Daarbij wordt naar behoren rekening gehouden met de belangrijkste opmerkingen die tijdens de publieke raadplegingen van de afgelopen acht jaar werden gemaakt en met de recentste wetgevende ontwikkelingen en ontwikkelingen in de rechtspraak op EU-niveau en op nationaal niveau.

3. JURIDISCHE ELEMENTEN VAN HET VOORSTEL 3.1. Rechtsgrondslag

De keuze van de rechtsgrondslag voor een Europese maatregel moet berusten op objectieve gegevens die voor rechterlijke toetsing vatbaar zijn. Daartoe behoren het doel en de inhoud van de maatregel. Dit voorstel is gebaseerd op zowel artikel 103 als artikel 114 van het Verdrag, omdat het twee gelijkwaardige doelen nastreeft die onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn, met name a) de in de artikelen 101 en 102 van het Verdrag neergelegde beginselen toepassen en b) een gelijker speelveld garanderen voor ondernemingen die op de interne markt actief zijn, en het voor burgers en bedrijven gemakkelijker maken om hun uit de interne markt voortvloeiende rechten uit te oefenen.

Met betrekking tot de eerste doelstelling heeft het Hof duidelijk gemaakt dat aan de volle werking van de mededingingsregels van de Unie, en in het bijzonder het nuttig effect van het daarin neergelegde verbod, zou worden afgedaan indien niet eenieder vergoeding kon vorderen van schade die hem is berokkend door een overeenkomst of een gedraging die de mededinging kan beperken of vervalsen. Het was van oordeel dat schadevorderingen de mededingingsregels van de Unie gemakkelijker toepasbaar maken en in zoverre wezenlijk kunnen bijdragen tot de handhaving van een effectieve mededinging in de EU[37]. Het doel van dit voorstel is de voorwaarden te verbeteren waarop benadeelde partijen vergoeding kunnen vorderen en de wisselwerking tussen de publieke en de civiele handhaving van de artikelen 101 en 102 VWEU te optimaliseren, waarmee duidelijk uitvoering wordt gegeven aan deze bepalingen. Daarom moet de voorgestelde richtlijn op artikel 103 van het Verdrag worden gebaseerd.

Deze rechtsgrondslag is op zich echter niet voldoende, omdat zowel het doel als de inhoud van de voorgestelde richtlijn verder reiken dan deze rechtsgrondslag. Het doel van de voorgestelde richtlijn is namelijk breder dan enkel de artikelen 101 en 102 VWEU toe te passen. Door de huidige verschillen tussen nationale regels inzake schadevorderingen wegens inbreuk op de mededingingsregels van de Unie, met inbegrip van de wisselwerking van dergelijke maatregelen met de publieke handhaving van deze regels, is op de interne markt een duidelijk ongelijk speelveld ontstaan. Deze opvallende verschillen werden reeds beschreven in een vergelijkende studie[38] in 2004 en in het witboek van 2008 en de bijbehorende effectbeoordeling. Sindsdien zijn deze verschillen groter geworden door divergerende wetgevende ontwikkelingen en ontwikkelingen in de rechtspraak in een beperkt aantal lidstaten.

Een voorbeeld hiervan zijn de verschillende nationale regels inzake toegang tot bewijsmateriaal. Behalve in enkele lidstaten hebben slachtoffers van een inbreuk op het mededingingsrecht die een vergoeding voor de geleden schade vorderen, door het gebrek aan passende regels inzake de toegang tot documenten bij procedures voor een nationale rechter geen effectieve toegang tot het bewijsmateriaal. Andere voorbeelden zijn de nationale regels voor doorberekening (waarbij de bestaande verschillen grote gevolgen hebben voor de mate waarin directe/indirecte afnemers effectief een vergoeding kunnen vorderen en voor de mate waarin de verweerder zich op zijn beurt kan onttrekken aan vergoeding van de veroorzaakte schade), de bewijskracht van beslissingen van de nationale mededingingsautoriteiten in daaropvolgende schadevorderingen en relevante nationale regels voor de schadebegroting in mededingingszaken (bv. het bestaan van een vermoeden van schade).

Door deze opvallende verscheidenheid van de nationale wetgevingen achten eisers de toepasselijke regels van sommige lidstaten veel beter geschikt om daar een schadevordering in te stellen dan die van andere lidstaten. Deze verschillen doen ongelijkheid en onzekerheid ontstaan over de voorwaarden waarop benadeelde partijen, zowel burgers als ondernemingen, hun uit het Verdrag voortvloeiend recht op schadevergoeding kunnen uitoefenen en hebben een negatieve invloed op de doeltreffendheid van dit recht. Wanneer een eiser op grond van de bevoegdheidsregels zijn schadevordering in één van deze "gunstige" lidstaten kan instellen en hij over de nodige middelen en stimulansen beschikt om dit te doen, is het veel waarschijnlijker dat hij zijn EU-recht op schadevergoeding effectief kan uitoefenen dan wanneer dit niet het geval is. Aangezien benadeelde partijen met kleinere claims en/of minder middelen eerder kiezen voor een rechter in de lidstaat van vestiging om een vergoeding te vorderen (onder meer omdat in het bijzonder consumenten en kleinere ondernemingen het zich niet kunnen veroorloven om te kiezen voor een gunstigere jurisdictie), kunnen de verschillen tussen nationale regels resulteren in een ongelijk speelveld wat betreft schadevorderingen, waardoor de mededinging op de markten van deze benadeelde partijen ongunstig kan worden beïnvloed.

Deze opvallende verschillen houden eveneens in dat ondernemingen die in verschillende lidstaten gevestigd en actief zijn, een heel ander risico lopen om aansprakelijk te worden gesteld voor inbreuken op het mededingingsrecht. Deze ongelijke handhaving van het EU-recht op schadevergoeding kan leiden tot een concurrentievoordeel voor ondernemingen die in strijd met de artikelen 101 en 102 van het Verdrag hebben gehandeld en die niet gevestigd of actief zijn in één van de "gunstige" lidstaten. Omgekeerd kan door ongelijke handhaving de uitoefening van het recht om zich te vestigen en goederen of diensten te leveren worden ontmoedigd in de lidstaten waar het recht op schadevergoeding beter wordt gehandhaafd. Bijgevolg kunnen de verschillen tussen de aansprakelijkheidsregelingen de mededinging ongunstig beïnvloeden en de goede werking van de interne markt verstoren.

Om een gelijker speelveld te garanderen voor ondernemingen die op de interne markt actief zijn en de voorwaarden te verbeteren voor benadeelde partijen om hun uit de interne markt voortvloeiende rechten uit te oefenen, moet de rechtszekerheid worden vergroot en moeten de verschillen tussen de lidstaten wat betreft de nationale regels voor schadevorderingen wegens inbreuk op de mededingingsregels worden verkleind.

De mate waarin nationale regels onderling worden afgestemd, is niet beperkt tot schadevorderingen wegens inbreuk op de mededingingsregels van de Unie, maar geldt ook voor inbreuken op de nationale mededingingsregels wanneer deze parallel van toepassing zijn. In het bijzonder wanneer een inbreuk die gevolgen heeft voor het handelsverkeer tussen lidstaten ook een inbreuk op het nationale mededingingsrecht vormt, moeten schadevorderingen wegens deze inbreuk voldoen aan dezelfde normen als die voor inbreuken op het mededingingsrecht van de Unie.

Het onderling afstemmen van nationale materiële en procedurele regels, met als doel onvervalste mededinging op de interne markt en volledige uitoefening door burgers en ondernemingen van de daaruit voortvloeiende rechten en vrijheden, is niet louter een aanvulling op de doelstelling een effectieve handhaving van de mededingingsregels van de Unie te garanderen. Deze conclusie is niet enkel op de doelen gebaseerd, maar ook op de specifieke bepalingen van de voorgestelde richtlijn. De inhoud van de voorgestelde richtlijn kan niet volledig onder artikel 103 van het Verdrag vallen omdat hiermee ook de toepasselijke nationale regels inzake het recht om een schadevergoeding te vorderen voor inbreuken op het nationale mededingingsrecht worden gewijzigd, ook al is dit enkel met betrekking tot concurrentieverstorend gedrag dat gevolgen heeft voor het handelsverkeer tussen lidstaten en waarop het mededingingsrecht van de Unie dus eveneens van toepassing is[39]. Het toepassingsgebied van de voorgestelde richtlijn, dat niet enkel uit de doelen maar ook uit de inhoud van het instrument voortvloeit, gaat dus verder dan louter werking geven aan de artikelen 101 en 102 van het Verdrag en daarom moet de voorgestelde richtlijn ook op artikel 114 VWEU worden gebaseerd.

Deze met elkaar verband houdende maar verschillende doelstellingen van de voorgestelde richtlijn kunnen niet los van elkaar, door de aanneming van twee verschillende instrumenten, worden nagestreefd. Het is bijvoorbeeld niet haalbaar om de voorgestelde richtlijn op te splitsen in een eerste instrument op basis van artikel 103 VWEU, waarmee nationale regels inzake schadevorderingen wegens inbreuk op de artikelen 101 en 102 VWEU onderling worden afgestemd, en een tweede instrument op basis van artikel 114 VWEU, waarbij lidstaten dezelfde materiële en procedurele regels moeten toepassen op schadevorderingen wegens inbreuken op het nationale mededingingsrecht. Deze keuze is om materiële en procedurele redenen niet mogelijk.

Materieel gezien ligt de onscheidbare band tussen de twee onafhankelijke doelstellingen ten grondslag aan de concrete maatregelen waarmee deze doelen worden nagestreefd. De uitzonderingen wat betreft toegang en beperkingen van de aansprakelijkheid geven bijvoorbeeld ook volle werking aan de artikelen 101 en 102 bij claims die op inbreuken op het nationale mededingingsrecht zijn gebaseerd wanneer dit parallel met de bepalingen van het Verdrag werd toegepast. Omdat rechtszekerheid en een gelijk speelveld op de interne markt nodig zijn, moeten bovendien dezelfde regels van toepassing zijn voor inbreuken op de mededingingsregels van de Unie en voor inbreuken op het nationale mededingingsrecht (wanneer dit parallel met de EU-regels wordt toegepast). Vanuit procedureel oogpunt en om het institutionele evenwicht van de EU-wetgever niet te verstoren, is het vaststellen van één enkel rechtsinstrument binnen dezelfde procedure het enige middel om uniforme regels voor beide situaties tot stand te brengen.

Om deze redenen wordt de inhoud van het initiatief niet opgesplitst in verschillende instrumenten, maar als één geheel aangepakt in de voorgestelde richtlijn, die dus zowel op artikel 103 als op artikel 114 van het Verdrag moet zijn gebaseerd.

3.2. Subsidiariteitsbeginsel (artikel 5, lid 3, van het Verdrag betreffende de Europese Unie)

De voorgestelde richtlijn is in overeenstemming met het subsidiariteitsbeginsel omdat de doelstellingen ervan niet voldoende door de lidstaten kunnen worden verwezenlijkt en een optreden op EU-niveau nodig en waardevol is. Een wettelijk bindend besluit op EU-niveau kan beter garanderen dat volle werking wordt verleend aan de artikelen 101 en 102 van het Verdrag aan de hand van gemeenschappelijke normen waarmee doeltreffende schadevorderingen in de hele EU mogelijk worden, en dat op de interne markt een gelijker speelveld tot stand wordt gebracht.

Meer in het bijzonder kan om de volgende redenen worden aangenomen dat de voorgestelde richtlijn in overeenstemming is met het subsidiariteitsbeginsel:

· Er bestaat een aanzienlijk risico dat de doeltreffendheid van de publieke handhaving door de Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten in gevaar wordt gebracht bij gebrek aan regelgeving voor de hele EU inzake de wisselwerking tussen de publieke en de civiele handhaving, en in het bijzonder bij gebrek aan een gemeenschappelijke Europese regeling met betrekking tot de terbeschikkingstelling van informatie uit het dossier van een mededingingsautoriteit. Dit punt kan het duidelijkst worden geïllustreerd met de informatie die ondernemingen vrijwillig aan de mededingingsautoriteiten hebben verstrekt in het kader van hun clementieregeling. De onvoorspelbaarheid die het gevolg is van het feit dat elke nationale rechter op een ad-hocbasis op grond van de toepasselijke nationale regels moet oordelen of al dan niet toegang wordt verleend tot deze informatie die in het kader van een clementieregeling is verkregen, kan niet adequaat worden aangepakt met – mogelijk divergerende – nationale wetgeving. Aangezien de Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten binnen het Europees Mededingingsnetwerk (European Competition Network, ECN) informatie kunnen uitwisselen, zullen potentiële indieners van clementieverzoeken allicht rekening houden met de nationale wetgeving die de minst uitgebreide bescherming biedt (uit vrees dat hun zaak mogelijk door die nationale mededingingsautoriteit zal worden behandeld). De mate waarin informatie die in het kader van een clementieregeling is verkregen beschermd lijkt, zal afhangen van de nationale wetgeving met de minst uitgebreide bescherming, en daardoor wordt afbreuk gedaan aan de toepasselijke regels van andere lidstaten. Het is daarom noodzakelijk dat een gemeenschappelijke norm voor alle lidstaten wordt vastgesteld voor de wisselwerking tussen de publieke en de civiele handhaving. Dit kan enkel op EU-niveau worden bereikt.

· De ervaring leert dat de meeste lidstaten zonder EU-wetgeving niet op eigen initiatief voorzien in een doeltreffend kader voor de vergoeding van slachtoffers van inbreuken op de artikelen 101 en 102 van het Verdrag, zoals het Hof herhaaldelijk heeft gevraagd. Sinds de publicatie van het groenboek en het witboek van de Commissie heeft maar een beperkt aantal lidstaten wetgeving aangenomen om schadevorderingen wegens inbreuk op de mededingingsregels mogelijk te maken; bovendien blijft die vaak beperkt tot specifieke problemen en omvat die niet het hele scala aan maatregelen die met dit voorstel worden beoogd. Hoewel sommige lidstaten al enkele stappen hebben gezet, is er dus nog steeds een gebrek aan effectieve schadevergoeding voor slachtoffers van inbreuken op de mededingingsregels van de Unie. Enkel met verdere stimulansen op Europees niveau kan een wettelijk kader tot stand worden gebracht waarmee effectief schadeherstel wordt verzekerd en het recht op een effectieve rechterlijke bescherming, dat in artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie is vastgelegd, wordt gegarandeerd.

· Momenteel is er een opvallende ongelijkheid tussen de lidstaten wat betreft de omvang van de rechterlijke bescherming van de door het Verdrag gegarandeerde individuele rechten, wat kan leiden tot verstoringen van de mededinging en van de goede werking van de interne markt. Dit resulteert in een zichtbare ongelijkheid in de inhoud zelf van het door de EU-wetgeving gewaarborgde recht op schadevergoeding. Meer bepaald zou een schadeclaim op grond van het recht van één lidstaat kunnen leiden tot volledige vergoeding van de door de eiser geleden schade, terwijl voor een schadeclaim voor een identieke inbreuk in een andere lidstaat een aanzienlijk lagere of zelfs helemaal geen schadevergoeding wordt toegewezen. Deze ongelijkheid wordt groter wanneer – zoals nu het geval is – maar enkele lidstaten de voorwaarden verbeteren waarop slachtoffers van een inbreuk op het mededingingsrecht een vergoeding voor de geleden schade kunnen vorderen. Door de transnationale dimensie van de artikelen 101 en 102 van het Verdrag en de intrinsieke band met de werking van de interne markt, zijn maatregelen op EU-niveau gerechtvaardigd.

3.3. Evenredigheidsbeginsel (artikel 5, lid 4, van het Verdrag betreffende de Europese Unie)

Wat de evenredigheid betreft, gaat de voorgestelde richtlijn niet verder dan wat noodzakelijk is om effectief de doelstellingen te bereiken: garanderen dat de publieke handhaving van het mededingingsrecht in de hele EU effectief wordt beschermd en dat slachtoffers van inbreuken op het mededingingsrecht toegang krijgen tot een echt doeltreffend mechanisme om de schade die zij hebben geleden volledig vergoed te krijgen, en tegelijk de rechtmatige belangen van verweerders en derden beschermen.

Met de voorgestelde richtlijn worden deze doelstellingen ook tegen de laagst mogelijke kosten bereikt. De mogelijke kosten voor burgers en ondernemingen staan in verhouding tot de vastgelegde doelstellingen. Een eerste stap in deze richting werd met het witboek gezet, waarin van meer radicale maatregelen werd afgezien (zoals meervoudige schadevergoedingen, opt-out collectieve schadevorderingen en vergaande regels inzake de toegang tot bewijsmateriaal). Tijdens de publieke raadplegingen werden de inspanningen om naar dit evenwicht te zoeken positief onthaald. Met de in de voorgestelde richtlijn opgenomen garanties wordt dit evenwicht verder versterkt omdat de mogelijke kosten (in het bijzonder proceskosten) worden verlaagd zonder het recht op vergoeding in gevaar te brengen. Voorts zijn bepaalde in het witboek voorgestelde maatregelen, zoals collectief verhaal en regels inzake een schuldvereiste, in dit voorstel geschrapt. Tot slot is ook de keuze voor een richtlijn als geschikt instrument in overeenstemming met het beginsel dat er zo weinig mogelijk regelgevend moet worden opgetreden zolang de nagestreefde doelen worden bereikt.

3.4. Richtlijn als meest geschikte wettelijk bindende instrument

De doelstellingen van het huidige voorstel kunnen het best door een richtlijn worden verwezenlijkt. Dit is het meest geschikte wetgevingsinstrument om de maatregelen effectief te doen werken en om een soepele integratie in de rechtsstelsels van de lidstaten mogelijk te maken:

– een richtlijn legt de lidstaten de verplichting op de doelstellingen te bereiken en de maatregelen in hun nationale materiële en formele rechtsstelsels op te nemen. Deze benadering geeft de lidstaten meer vrijheid bij de tenuitvoerlegging van een EU-maatregel dan een verordening, omdat de lidstaten de keuze wordt gelaten van de instrumenten die het meest geschikt zijn om de maatregelen in de richtlijn ten uitvoer te leggen. Daardoor kunnen de lidstaten verzekeren dat deze nieuwe regels in overeenstemming zijn met hun bestaande materiële en formele rechtskader;

– bovendien is een richtlijn een flexibel instrument om gemeenschappelijke regels te introduceren in gebieden van het nationale recht die van cruciaal belang zijn om de interne markt te laten functioneren en de doeltreffendheid van schadevorderingen te verzekeren, en om in de hele EU passende garanties te bieden, terwijl de individuele lidstaten toch ruimte wordt gelaten om bijkomende maatregelen te nemen, mochten zij dat willen;

– ten slotte wordt met een richtlijn overbodig optreden vermeden daar waar de nationale bepalingen in de lidstaten al met de voorgestelde maatregelen in overeenstemming zijn.

4. Gedetailleerde toelichting bij het voorstel 4.1. Toepassingsgebied en definities (hoofdstuk I, artikelen 1 tot en met 4)

Het doel van de voorgestelde richtlijn is de voorwaarden te verbeteren waarop een vergoeding kan worden gekregen voor schade door a) inbreuken op de mededingingsregels van de Unie en b) inbreuken op bepalingen van het nationale mededingingsrecht wanneer deze door een nationale mededingingsautoriteit of een nationale rechter in dezelfde zaak parallel met de mededingingsregels van de Unie worden toegepast. Een dergelijke parallelle toepassing vindt haar grondslag in de wijze waarop in Verordening (EG) nr. 1/2003 de verhouding tussen de artikelen 101 en 102 van het Verdrag en het nationale mededingingsrecht wordt geregeld. In Verordening (EG) nr. 1/2003 wordt bepaald dat de mededingingsautoriteiten en de rechterlijke instanties van de lidstaten tevens artikel 101 moeten toepassen wanneer zij het nationale mededingingsrecht toepassen op overeenkomsten in de zin van artikel 101 die de handel tussen lidstaten kunnen beïnvloeden. Wanneer zij het nationale mededingingsrecht toepassen op door artikel 102 verboden misbruiken, moeten zij ook artikel 102 toepassen[40]. In zaken waar een schadevergoeding wordt geëist voor een inbreuk op zowel het mededingingsrecht van de Unie als het nationale mededingingsrecht is het aangewezen dat dezelfde materiële en procedurele regels van toepassing zijn op die schadevorderingen. Als op één specifieke mededingingsbeperkende gedraging divergerende regels inzake civiele aansprakelijkheid moeten worden toegepast, zou het voor rechters niet enkel onmogelijk worden om de zaak te behandelen, maar zou er ook voor alle betrokken partijen rechtsonzekerheid ontstaan. Al naargelang de nationale rechter de zaak als een inbreuk op het mededingingsrecht van de Unie of het nationale mededingingsrecht beschouwt, zou dit tot tegenstrijdige uitkomsten kunnen leiden, wat de effectieve toepassing van deze regels in de weg staat. In de voorgestelde richtlijn wordt daarom met schadevorderingen verwezen naar "inbreuken op het nationale mededingingsrecht of het mededingingsrecht van de Unie" of samen "inbreuken op het mededingingsrecht", waarbij het "nationale mededingingsrecht" zo eng wordt gedefinieerd dat enkel zaken waarbij het parallel met het mededingingsrecht van de Unie wordt toegepast, hieronder vallen.

In de voorgestelde richtlijn worden regels vastgesteld om i) te garanderen dat iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon die schade lijdt door inbreuken op de mededingingsregels in de hele Unie gelijkwaardige bescherming geniet en via schadevorderingen voor de nationale rechter effectief zijn EU-recht op volledige vergoeding kan afdwingen, en ii) de wisselwerking tussen dergelijke schadevorderingen en de publieke handhaving van de mededingingsregels te optimaliseren.

In artikel 2 wordt het acquis communautaire betreffende het EU-recht op volledige vergoeding in herinnering gebracht. In de voorgestelde richtlijn is dus gekozen voor een benadering die inzet op vergoeding: het is de bedoeling dat eenieder die als gevolg van een inbreuk op de mededingingsregels schade heeft geleden, vergoeding voor die schade kan krijgen van de onderneming of ondernemingen die onrechtmatig heeft of hebben gehandeld.

In artikel 2 wordt ook het acquis communautaire betreffende de bevoegdheid om een schadevordering in te stellen en de definitie van het begrip "te vergoeden schade" in herinnering gebracht. Het begrip "reëel verlies", waarnaar in deze bepaling wordt verwezen, is ontleend aan de jurisprudentie van het Hof van Justitie en sluit geen enkele vorm van (materiële of immateriële) schade uit die door een inbreuk op de mededingingsregels kan zijn veroorzaakt.

In artikel 3 worden de beginselen van doeltreffendheid en gelijkwaardigheid in herinnering gebracht, die in de nationale wetgeving en procedures betreffende schadevorderingen in acht moeten worden genomen.

4.2. Toegang tot bewijsmateriaal (hoofdstuk II, artikelen 5 tot en met 8)

Het vaststellen van een inbreuk op de mededingingsregels, het begroten van de schade en het aantonen van een oorzakelijk verband tussen de inbreuk en de geleden schade vergen doorgaans een complexe feitelijke en economische analyse. Veel van het relevante bewijsmateriaal waarmee een eisende partij zijn gelijk kan aantonen, is in het bezit van de verweerder of van derden en is vaak onvoldoende bekend bij of toegankelijk voor de eisers ("informatieasymmetrie"). Algemeen wordt erkend dat de moeite die het een eiser kost om alle noodzakelijke bewijsmateriaal te vergaren, in vele lidstaten één van de grote hinderpalen voor schadevorderingen in mededingingszaken is. Wanneer de bewijslast bij de (vermeende) inbreukmakende onderneming ligt[41], is het mogelijk dat deze ook toegang moet hebben tot bewijsmateriaal dat in handen van de eiser en/of een derde is. Daarom hebben beide partijen bij de procedure de mogelijkheid de rechter om toegang tot bewijsmateriaal te verzoeken.

De toegangsregeling in de voorgestelde richtlijn bouwt voort op de benadering waarvoor in Richtlijn 2004/48/EG betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten[42] is gekozen. De bedoeling is ervoor te zorgen dat er in alle lidstaten een minimumniveau is aan daadwerkelijke toegang tot het bewijsmateriaal dat de eisers en/of verweerders nodig hebben om hun vordering en/of verweer met betrekking tot een inbreuk op de mededingingsregels te kunnen staven. Tegelijk worden in de voorgestelde richtlijn al te ruime en dure toegangsverplichtingen vermeden, die buitensporige lasten voor de betrokken partijen alsook een risico op misbruiken zouden kunnen meebrengen. De Commissie heeft er ook nauwlettend op toegezien dat het voorstel met de uiteenlopende rechtsordes van de lidstaten verenigbaar is. Met het oog daarop sluit het voorstel aan bij de traditie van de overgrote meerderheid van de lidstaten en gaat het uit van de centrale rol van de rechter bij wie een schadevordering wordt ingesteld: het verlenen van toegang tot bewijsmateriaal dat in het bezit is van de tegenpartij of een derde, kan alleen door de rechter worden gelast en is onderworpen aan een strikte en actieve rechterlijke toetsing wat betreft noodzaak, omvang en evenredigheid ervan.

De nationale rechters dienen over effectieve maatregelen te beschikken om bedrijfsgeheimen te beschermen of om te beletten dat anderszins vertrouwelijke informatie in de loop van de procedure openbaar wordt gemaakt. Voorts mag het verlenen van toegang niet worden toegestaan wanneer dat in strijd zou zijn met bepaalde rechten en verplichtingen, zoals het beroepsgeheim. De rechters moeten ook sancties met een voldoende afschrikkende werking kunnen opleggen om de vernietiging van relevant bewijsmateriaal of een weigering zich naar een bevel tot het verlenen van toegang te schikken, te voorkomen.

Om te vermijden dat de toegang tot bewijsmateriaal de publieke handhaving van de mededingingsregels door een mededingingsautoriteit in gevaar brengt, worden in de voorgestelde richtlijn ook gemeenschappelijke beperkingen voor de hele EU vastgesteld voor de toegang tot bewijsmateriaal in het dossier van een mededingingsautoriteit:

(a) ten eerste wordt voorzien in de absolute bescherming van twee soorten documenten, die als cruciaal worden beschouwd voor de doeltreffendheid van de instrumenten voor publieke handhaving. Deze documenten zijn de ondernemingsverklaringen met betrekking tot clementie en verklaringen met het oog op een schikking. De openbaarmaking ervan kan ernstige gevolgen hebben voor de doeltreffendheid van de clementieregelingen en de schikkingsprocedures. Krachtens dit voorstel voor een richtlijn kan een nationale rechter bij de behandeling van een schadevordering nooit de openbaarmaking van dergelijke documenten gelasten;

(b) ten tweede wordt voorzien in de tijdelijke bescherming van documenten die de partijen met het oog op de procedure voor publieke handhaving hebben voorbereid (bijvoorbeeld het antwoord van de partij op het verzoek om inlichtingen van de autoriteit), of die de mededingingsautoriteit in de loop van de procedure heeft opgesteld (bijvoorbeeld een mededeling van punten van bezwaar). Tot die documenten kan pas toegang worden verleend met het oog op een schadevordering wegens een inbreuk op de mededingingsregels nadat de mededingingsautoriteit haar procedure heeft beëindigd;

(c) behalve ter beperking van de mogelijkheid van de nationale rechter om het verlenen van toegang te gelasten, moeten bovenstaande beschermende maatregelen ook gelden indien en wanneer de beschermde documenten in het kader van een procedure voor publieke handhaving zijn verkregen (bijvoorbeeld bij het uitoefenen van het recht van verdediging door één van de betrokkenen). Indien één van de bij de schadevordering betrokken partijen die documenten heeft verkregen uit het dossier van een mededingingsautoriteit, zijn deze documenten daarom niet toelaatbaar als bewijs in een schadevordering (in het geval van documenten van categorie a)), of enkel toelaatbaar wanneer de autoriteit haar procedure heeft beëindigd (in het geval van documenten van categorie b));

(d) tot documenten die niet tot bovenstaande categorieën behoren, kan te allen tijde bij rechterlijk bevel toegang worden verleend. Hierbij moeten de nationale rechters echter vermijden het verlenen van toegang te gelasten tot bewijsmateriaal dat is gebaseerd op inlichtingen die aan een mededingingsautoriteit zijn verstrekt met het oog op haar procedure[43]. Zolang het onderzoek loopt, kan het verlenen van toegang de procedure voor publieke handhaving belemmeren, omdat hierdoor bekend zou worden welke informatie het dossier van de mededingingsautoriteit bevat. Dit zou kunnen worden gebruikt om de onderzoeksstrategie van de autoriteit bloot te leggen. De selectie van reeds bestaande documenten die met het oog op de procedure aan een mededingingsautoriteit worden bezorgd, is echter op zich relevant, omdat ondernemingen om mee te werken doelgericht bewijsmateriaal moeten verstrekken. Het is mogelijk dat ondernemingen minder bereid zijn om dergelijk uitgebreid of selectief bewijsmateriaal te verstrekken wanneer zij met de mededingingsautoriteiten samenwerken, als om toegang tot een bepaalde categorie documenten kan worden verzocht omdat deze zich in het dossier van een mededingingsautoriteit bevinden, en niet vanwege hun type, aard of inhoud (bijvoorbeeld verzoeken om toegang tot alle documenten in het dossier van een mededingingsautoriteit of alle documenten die haar door een partij zijn verstrekt). Daarom moeten dergelijke algemene verzoeken om toegang tot documenten door de rechter worden aangemerkt als onevenredig en niet in overeenstemming met de plicht van de partij die om toegang verzoekt om de categorieën bewijsmateriaal zo nauwkeurig en eng mogelijk te specificeren;

(e) om te vermijden dat documenten die via toegang tot het dossier van een mededingingsautoriteit werden verkregen, verhandeld worden, kan tot slot enkel diegene die toegang tot het dossier heeft gekregen (of zijn rechtsopvolger met betrekking tot de claim) deze documenten als bewijsmateriaal in een schadevordering gebruiken.

Ter wille van de samenhang tussen de regels inzake toegang tot en het gebruik van bepaalde documenten uit het dossier van een mededingingsautoriteit, is het noodzakelijk dat ook de bestaande regels inzake procedures van de Commissie, die in Verordening (EG) nr. 773/2004 van de Commissie[44] zijn vastgelegd, worden gewijzigd, met name wat betreft de toegang tot het dossier van de Commissie en het gebruik van documenten die uit dit dossier zijn verkregen, en de door de Commissie gepubliceerde toelichtingen[45]. De Commissie is voornemens dit te doen zodra deze richtlijn door het Europees Parlement en de Raad is aangenomen.

4.3. Doorwerking van nationale besluiten, verjaringstermijnen en gezamenlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid (hoofdstuk III, artikelen 9 tot en met 11) 4.3.1. Bewijskracht van nationale besluiten

Volgens artikel 16, lid 1, van Verordening (EG) nr. 1/2003 heeft een besluit van de Commissie met betrekking tot procedures overeenkomstig artikel 101 of 102 van het Verdrag bewijskracht in daaropvolgende schadevorderingen, aangezien een nationale rechter geen beslissing mag nemen die strijdig is met een dergelijk door de Commissie vastgesteld besluit[46]. Het is passend om in kracht van gewijsde gegane besluiten van nationale mededingingsautoriteiten (of van een nationale beroepsinstantie) in inbreukzaken vergelijkbare werking te verlenen. Indien al een inbreukbesluit is vastgesteld dat in kracht van gewijsde is gegaan, zou de mogelijkheid om in daaropvolgende schadevorderingen opnieuw te gaan procederen over dezelfde kwesties ondoelmatig zijn, rechtsonzekerheid veroorzaken en tot onnodige kosten leiden voor alle betrokken partijen en voor de rechter.

De bewijskracht van in kracht van gewijsde gegane besluiten van nationale mededingingsautoriteiten houdt geen aantasting van de rechtsbescherming van de betrokken ondernemingen in, omdat tegen inbreukbesluiten van nationale mededingingsautoriteiten nog steeds beroep kan worden ingesteld. Overigens wordt het recht van verdediging van ondernemingen in de hele EU in dezelfde mate beschermd, zoals in artikel 48, lid 2, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie is vastgelegd. Tot slot laat deze regel laat de rechten en verplichtingen van de nationale rechters uit hoofde van artikel 267 van het Verdrag onverlet.

4.3.2. Verjaringstermijnen

Om slachtoffers van een inbreuk op het mededingingsrecht een redelijke kans te bieden om schadevorderingen in te stellen, en tegelijk voor alle partijen voldoende rechtszekerheid te garanderen, stelt de Commissie voor dat door de nationale regels inzake verjaringstermijnen voor een schadevordering:

– slachtoffers voldoende tijd wordt geboden (ten minste vijf jaar) om een schadevordering in te stellen nadat zij van de inbreuk, de daardoor veroorzaakte schade en de identiteit van de inbreukmaker kennis hebben gekregen;

– wordt belet dat een verjaringstermijn begint te lopen vóór de dag waarop een voortgezette of herhaalde inbreuk is beëindigd; en

– indien een mededingingsautoriteit een procedure instelt voor een vermoedelijke inbreuk, de verjaringstermijn om een schadevordering wegens deze inbreuk in te stellen wordt geschorst tot ten minste één jaar nadat het besluit in kracht van gewijsde is gegaan of de procedure op andere wijze is beëindigd.

4.3.3. Gezamenlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid

Wanneer meerdere ondernemingen samen inbreuk maken op de mededingingsregels – wat in de regel het geval is bij een kartel – is het wenselijk dat zij gezamenlijk en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de volledige door de inbreuk veroorzaakte schade. Hoewel de voorgestelde richtlijn op deze algemene regel is gebaseerd, worden bepaalde wijzigingen voorgesteld met betrekking tot de aansprakelijkheidsregeling voor de partij die immuniteit heeft gekregen. Deze wijzigingen hebben tot doel de aantrekkelijkheid van de clementieregelingen van de Commissie en de mededingingsautoriteiten van de lidstaten te waarborgen, omdat deze belangrijke instrumenten zijn voor het opsporen van kartels en dus van groot belang zijn voor een effectieve publieke handhaving van de mededingingsregels.

Aangezien ondernemingen die in aanmerking komen voor de clementieregeling minder geneigd zijn beroep in te stellen tegen een inbreukbesluit, wordt dit besluit vaak eerder definitief voor deze ondernemingen dan voor andere leden van hetzelfde kartel. Hierdoor is het mogelijk dat schadevorderingen in de eerste plaats gericht zijn tegen de ondernemingen die in aanmerking komen voor de clementieregeling. Om de nadelige gevolgen hiervan te beperken en toch de mogelijkheden voor benadeelde partijen om de geleden schade volledig vergoed te krijgen niet onrechtmatig in te perken, wordt voorgesteld de aansprakelijkheid van de partij aan wie immuniteit is verleend, alsook de bijdrage die deze partij aan de overige inbreukmakers in het kader van de gezamenlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid is verschuldigd, te beperken tot de schade die deze partij heeft veroorzaakt aan haar eigen directe of indirecte afnemers of, in het geval van een inkoopkartel, haar directe of indirecte leveranciers. Indien een kartel enkel schade heeft berokkend aan andere partijen dan de klanten/leveranciers van de inbreukmakende ondernemingen, is de partij die immuniteit heeft gekregen enkel verantwoordelijk voor haar aandeel in de door het kartel veroorzaakte schade. Hoe dit aandeel wordt bepaald (bijvoorbeeld omzet, marktaandeel, rol in het kartel e.d.), wordt aan de lidstaten overgelaten, zolang de beginselen van doeltreffendheid en gelijkwaardigheid in acht worden genomen.

De bescherming van de partijen die immuniteit hebben gekregen mag echter het EU-recht van de slachtoffers op volledige vergoeding niet aantasten. De voorgestelde beperking van de aansprakelijkheid van de partij die immuniteit heeft gekregen, mag daarom niet absoluut zijn: de partij die immuniteit heeft gekregen blijft volledig aansprakelijk als ultieme debiteur wanneer de benadeelde partijen geen volledige vergoeding kunnen krijgen van de andere inbreukmakers. Om het nuttig effect van deze uitzondering te waarborgen, moeten lidstaten verzekeren dat benadeelde partijen nog steeds een schadevergoeding kunnen vorderen van de partij die immuniteit heeft gekregen wanneer zij beseffen dat zij van de andere deelnemers aan het kartel geen volledige vergoeding kunnen krijgen.

4.4. Doorberekening van prijsverhogingen (hoofdstuk IV, artikelen 12 tot en met 15)

Eenieder die als gevolg van een inbreuk op de mededingingsregels schade heeft geleden, heeft recht op vergoeding, ongeacht of hij een directe of indirecte afnemer is. Benadeelde partijen hebben recht op vergoeding van het reële verlies (door de meerprijs geleden schade) en van de gederfde winst. Wanneer een benadeelde partij het reële verlies heeft beperkt door het – volledig of ten dele – door te berekenen aan haar eigen afnemers, vormt het aldus doorberekende verlies niet langer een nadeel waarvoor de partij die dit heeft doorberekend, moet worden vergoed. Door de doorberekening van het verlies zal de prijsverhoging door de directe afnemer echter waarschijnlijk leiden tot een daling van de verkoop. Die gederfde winst, evenals het reële verlies dat niet werd doorberekend (in het geval van gedeeltelijke doorberekening) blijft schade in mededingingszaken waarvoor de benadeelde partij een vergoeding kan vorderen.

Als de schade wordt geleden als gevolg van een inbreuk met betrekking tot de toelevering aan de inbreukmakende onderneming, kan doorberekening ook opwaarts in de toeleveringsketen gebeuren. Dit zou bijvoorbeeld het geval zijn wanneer leveranciers als gevolg van een inkoopkartel lagere prijzen aan de karteldeelnemers aanrekenen, en die leveranciers op hun beurt van hun eigen leveranciers lagere prijzen verlangen.

Om te garanderen dat enkel de directe en indirecte afnemers die feitelijk door de meerprijs schade hebben geleden daadwerkelijk een schadevergoeding kunnen eisen, wordt in het voorstel voor een richtlijn expliciet erkend dat de inbreukmakende onderneming zich op het doorberekeningsverweer kan beroepen.

Het doorberekeningsverweer kan echter niet worden ingeroepen in situaties waarin de prijsverhoging werd doorberekend aan natuurlijke personen of rechtspersonen op het volgende niveau van de toeleveringsketen voor wie het juridisch onmogelijk is om een schadevergoeding te vorderen. Voor indirecte afnemers kan het wettelijk onmogelijk zijn om een schadevergoeding te vorderen wegens nationale regels inzake causaliteit (met inbegrip van regels inzake voorzienbaarheid en afstand). Het doorberekeningsverweer toestaan wanneer het voor de partij aan wie de prijsverhoging vermoedelijk werd doorberekend juridisch onmogelijk is om een vergoeding te vorderen, zou ongerechtvaardigd zijn, aangezien de inbreukmakende onderneming hierdoor ten onrechte vrijgesteld wordt van haar aansprakelijkheid voor de veroorzaakte schade. De bewijslast met betrekking tot doorberekening rust altijd op de inbreukmakende onderneming. In het geval van een schadevordering die door een indirecte afnemer wordt ingesteld, houdt dit een weerlegbaar vermoeden in dat, onder bepaalde voorwaarden, een doorberekening aan deze indirecte afnemer heeft plaatsgehad. Wat betreft het begroten van de doorberekening moet de nationale rechter de bevoegdheid hebben om in een bij hem aanhangig geschil in te schatten welk deel van de prijsverhoging aan het niveau van de indirecte afnemers is doorberekend. Wanneer benadeelde partijen op verschillende niveaus van de toeleveringsketen afzonderlijke schadevorderingen instellen die verband houden met dezelfde inbreuk op het mededingingsrecht, moeten de nationale rechters, voor zover dit is toegestaan volgens het toepasselijke nationale recht of het EU-recht, naar behoren rekening houden met gelijktijdige of eerder ingestelde vorderingen (of uitspraken waartoe dergelijke vorderingen hebben geleid), om onder- en oververgoeding van de door die inbreuk veroorzaakte schade te voorkomen en de coherentie tussen uitspraken in dergelijke samenhangende procedures te bevorderen. Vorderingen die aanhangig zijn voor gerechten van verschillende lidstaten, kunnen worden beschouwd als samenhangend in de zin van artikel 30 van Verordening (EG) nr. 1215/2012[47], wat inhoudt dat tussen deze vorderingen een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven. Bijgevolg kan elke rechter behalve de rechter bij wie de zaak eerst werd aangebracht, zijn uitspraak aanhouden of tot verwijzing overgaan mits het gerecht waarbij de zaak het eerst is aangebracht bevoegd is van de vorderingen kennis te nemen en zijn wetgeving de voeging ervan toestaat.

Zowel met Verordening (EG) nr. 1215/2012 en met deze voorgestelde richtlijn wordt dus beoogd de coherentie tussen uitspraken in samenhangende vorderingen te bevorderen. Om dit resultaat te bereiken, heeft de voorgestelde richtlijn een nog ruimer toepassingsgebied dan Verordening (EG) nr. 1215/2012 en bestrijkt zij ook de situatie waarin door benadeelde partijen op verschillende niveaus van de toeleveringsketen opeenvolgende schadevorderingen met betrekking tot dezelfde inbreuk op het mededingingsrecht worden ingesteld. Deze vorderingen kunnen voor dezelfde rechter worden ingesteld, voor verschillende rechters in dezelfde lidstaat of voor verschillende rechters in verschillende lidstaten. In elk van deze gevallen wil het voorstel voor een richtlijn de coherentie tussen samenhangende procedures en uitspraken bevorderen.

4.5. Schadebegroting (hoofdstuk V, artikel 16)

Voor het aantonen en begroten van schade in mededingingszaken spelen feiten over het algemeen een belangrijke rol en kunnen de kosten hoog oplopen, omdat complexe economische modellen moeten worden toegepast. Om slachtoffers van een kartel bij te staan bij het begroten van de door de inbreuk op het mededingingsrecht veroorzaakte schade voorziet de voorgestelde richtlijn in een weerlegbaar vermoeden met betrekking tot het bestaan van schade die door een kartel wordt veroorzaakt. Op basis van de vaststelling dat meer dan negen op de tien kartels inderdaad een onrechtmatige prijsverhoging veroorzaken[48], maakt dit het voor de benadeelde partij minder moeilijk en duur om te bewijzen dat door het kartel hogere prijzen werden aangerekend dan het geval was geweest indien het kartel niet had bestaan.

De inbreukmakende onderneming kan dit vermoeden weerleggen en het beschikbare bewijsmateriaal gebruiken om aan te tonen dat het kartel geen schade heeft veroorzaakt. De bewijslast wordt derhalve bij de partij gelegd die reeds het nodige bewijsmateriaal in haar bezit heeft om aan deze bewijslast te voldoen. Toegang zal voor de benadeelde partijen waarschijnlijk noodzakelijk zijn om aan te tonen dat er sprake is van schade, maar op deze manier worden de kosten hiervoor vermeden.

Behalve het bovengenoemde vermoeden, wordt de schade in mededingingszaken begroot op basis van nationale regels en procedures. Deze moeten echter in overeenstemming zijn met de beginselen van doeltreffendheid en gelijkwaardigheid. In het bijzonder volgens dit laatste beginsel mag het door de bewijslast en het niveau van bewijs niet praktisch onmogelijk of buitensporig moeilijk worden voor de benadeelde partij om haar recht op schadevergoeding uit te oefenen. Voor de schadebegroting in mededingingszaken, waarbij de werkelijke situatie moet worden vergeleken met een hypothetische situatie, betekent dit dat rechters de omvang van de schade moeten kunnen begroten. Hierdoor wordt de kans groter dat slachtoffers effectief een passende schadevergoeding krijgen voor de schade die zij hebben geleden.

Om het voor de nationale rechters eenvoudiger te maken om de schade te begroten, voorziet de Commissie in haar mededeling inzake de begroting van schade bij schadevorderingen wegens inbreuken op artikel 101 of 102 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie[49] ook in niet-bindende richtsnoeren dienaangaande. Die mededeling gaat vergezeld van een werkdocument van de diensten van de Commissie in de vorm van een praktische gids voor de begroting van schade bij schadevorderingen wegens inbreuken op het mededingingsrecht van de Unie. In die praktische gids worden de sterke en zwakke punten van verscheidene methoden en technieken voor het begroten van schade in mededingingszaken belicht. Er wordt eveneens een reeks praktijkvoorbeelden gegeven en besproken waarmee wordt aangetoond welke de typische gevolgen zijn van inbreuken op de mededingingsregels van de Unie en hoe de beschikbare methoden en technieken in de praktijk kunnen worden toegepast.

4.6. Consensuele geschillenbeslechting (hoofdstuk VI, artikelen 17 en 18)

Eén van de hoofddoelstellingen van de voorgestelde richtlijn is dat slachtoffers van inbreuken op het mededingingsrecht volledige vergoeding kunnen krijgen voor de geleden schade. Dit doel kan worden bereikt door een schadevordering voor de rechter of door een consensuele minnelijke schikking tussen de partijen. Om de partijen ertoe aan te zetten hun geschil consensueel te beslechten, beoogt de voorgestelde richtlijn een optimalisatie van de wisselwerking tussen minnelijke schikkingen en schadevorderingen.

De voorgestelde richtlijn bevat daarom de volgende bepalingen:

i) schorsing van verjaringstermijnen om schadevorderingen in te stellen zolang de inbreukmakende onderneming en de benadeelde partij bij consensuele geschillenbeslechting zijn betrokken;

ii) schorsing van aanhangige procedures voor de duur van de consensuele geschillenbeslechting;

iii) vermindering van de claim van de bij de schikking betrokken benadeelde partij met het aandeel in de schade van de bij de schikking betrokken inbreukmaker. Wat betreft het saldo van de claim, is de bij de schikking betrokken inbreukmaker enkel gehouden een schadevergoeding te betalen indien de andere inbreukmakers, die niet bij de schikking betrokken zijn, de benadeelde partij niet volledig kunnen vergoeden; en

iv) met schadevergoedingen die via consensuele schikkingen werden betaald moet rekening worden gehouden bij het bepalen van de bijdrage die een bij een schikking betrokken inbreukmaker moet betalen na de daaropvolgende veroordeling tot het betalen van een schadevergoeding. In deze context verwijst "bijdrage" naar de situatie waarin de bij een schikking betrokken inbreukmaker geen verweerder in de schadevordering was, maar op grond van de regels inzake gezamenlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid door de andere inbreukmakers die een schadevergoeding moesten betalen, gevraagd wordt bij te dragen.

5. GEVOLGEN VOOR DE BEGROTING

De voorgestelde richtlijn heeft geen gevolgen voor de begroting.

6. AANVULLENDE INFORMATIE 6.1. Intrekking van bestaande wetgeving

De vaststelling van het voorstel heeft geen intrekking van bestaande wetgeving tot gevolg.

6.2. Evaluatie

Volgens artikel 21 van de voorgestelde richtlijn brengt de Commissie uiterlijk vijf jaar na de termijn voor de omzetting in nationaal recht verslag uit aan het Europees Parlement en de Raad over de effecten ervan.

Na de goedkeuring van het voorstel voor een richtlijn zal de Commissie blijven toezien op het rechtskader voor schadevorderingen wegens inbreuken op de mededingingsregels in de lidstaten, en zich hierbij hoofdzakelijk toespitsen op de verwezenlijking van de twee hoofddoelstellingen van de voorgestelde richtlijn, met name

i) de wisselwerking tussen de publieke en de civiele handhaving van het mededingingsrecht optimaliseren; en

ii) ervoor zorgen dat slachtoffers van inbreuken op het mededingingsrecht van de Unie de schade die zij hebben geleden volledig vergoed kunnen krijgen.

De Commissie zal nagaan of door de richtlijn met succes de inefficiënties en belemmeringen waardoor slachtoffers van inbreuken op de mededingingsregels geen volledige vergoeding kunnen krijgen, worden weggenomen, en of de wisselwerking tussen de publieke en de civiele handhaving van het mededingingsrecht vlot functioneert en optimale algemene handhaving van het mededingingsrecht van de Unie kan worden gegarandeerd. In het kader van dit toezicht zal de Commissie haar dialoog met alle belanghebbenden voortzetten.

Tot slot zal achteraf worden geëvalueerd of verdere wijzigingen nodig zijn; dit zal gebeuren zodra de in de richtlijn voorgestelde maatregelen volledig zijn uitgevoerd in de lidstaten, d.w.z. ten minste vijf jaar na de termijn voor de omzetting van de richtlijn.

6.3. Verklarende documenten

De voorgestelde richtlijn stelt specifieke maatregelen vast om nationale materiële en procedurele regels inzake schadevorderingen wegens inbreuk op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en de Europese Unie onderling af te stemmen. Uit de voorgestelde richtlijn vloeien meerdere wettelijke verplichtingen voort. Voor de effectieve omzetting ervan moeten daarom specifieke en gerichte wijzigingen in de nationale regels ter zake worden aangebracht. Opdat de Commissie zou kunnen toezien op de correcte uitvoering, is het dus niet voldoende dat de lidstaten de tekst met de uitvoeringsbepalingen voorleggen, aangezien een algehele beoordeling van de daaruit voortvloeiende regeling volgens nationaal recht nodig kan zijn. Daarom moeten de lidstaten de Commissie ook verklarende documenten toezenden waarin wordt aangetoond welke bestaande of nieuwe bepalingen van nationaal recht bedoeld zijn voor de uitvoering van de in voorgestelde richtlijn opgenomen individuele maatregelen.

6.4. Europese Economische Ruimte

De voorgestelde richtlijn heeft betrekking op de effectieve handhaving van de artikelen 101 en 102 van het Verdrag, door het optimaliseren van de wisselwerking tussen de publieke en de civiele handhaving van deze bepalingen, en door het verbeteren van de voorwaarden waarop slachtoffers van inbreuken op het mededingingsrecht een vergoeding kunnen vorderen. De voorgestelde richtlijn draagt bij aan de goede werking van de interne markt, omdat zij een gelijker speelveld creëert, zowel voor de ondernemingen die inbreuk maken op de mededingingsregels als voor de slachtoffers van dit onwettige gedrag. Vanwege deze doelstellingen op het gebied van de mededinging en de interne markt, die deel uitmaken van de wettelijke bepalingen van de EER, is het voorstel voor de EER relevant.

2013/0185 (COD)

Voorstel voor een

RICHTLIJN VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD

betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie

(Voor de EER relevante tekst)

HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD VAN DE EUROPESE UNIE,

Gezien het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, en met name de artikelen 103 en 114,

Gezien het voorstel van de Europese Commissie[50],

Na toezending van het ontwerp van wetgevingshandeling aan de nationale parlementen,

Gezien het advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité[51],

Handelend volgens de gewone wetgevingsprocedure,

Overwegende hetgeen volgt:

(1) De artikelen 101 en 102 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna "het Verdrag" genoemd) zijn voorschriften van openbare orde en moeten in de gehele Unie op doelmatige wijze worden toegepast om ervoor te zorgen dat de mededinging op de interne markt niet wordt vervalst.

(2) De publieke handhaving van deze Verdragsbepalingen is in handen van de Commissie, die bevoegd is uit hoofde van Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag[52] (hierna "Verordening (EG) nr. 1/2003" genoemd). De publieke handhaving is eveneens in handen van de nationale mededingingsautoriteiten, die de in artikel 5 van Verordening (EG) nr. 1/2003 vermelde besluiten kunnen nemen.

(3) De artikelen 101 en 102 van het Verdrag brengen rechtstreekse gevolgen teweeg in de betrekkingen tussen particulieren en doen voor de betrokken particulieren rechten en verplichtingen ontstaan die de nationale rechters moeten handhaven. De nationale rechterlijke instanties vervullen bij de toepassing van de mededingingsregels een even belangrijke taak (civiele handhaving). Zij beschermen de uit het Unierecht voortvloeiende subjectieve rechten door geschillen tussen particulieren te beslechten, bijvoorbeeld door aan de slachtoffers van inbreuken schadevergoeding toe te kennen. De volle werking van de artikelen 101 en 102 van het Verdrag, in het bijzonder het nuttige effect van het daarin neergelegde verbod, vereist dat eenieder – zowel individuen, met inbegrip van consumenten en ondernemingen, als overheidsinstanties – voor de nationale rechter vergoeding kan vorderen voor schade die hem door een inbreuk op die bepalingen is berokkend. Dit Unierecht op schadevergoeding is eveneens van toepassing op inbreuken op de artikelen 101 en 102 door openbare bedrijven of ondernemingen waaraan de lidstaten bijzondere of uitsluitende rechten verlenen in de zin van artikel 106 van het Verdrag.

(4) Volgens het Unierecht op schadevergoeding in mededingingszaken moet elke lidstaat over procedurele regels beschikken die de effectieve uitoefening van dat recht garanderen. De behoefte aan doeltreffende procedurele middelen volgt ook uit het recht op een effectieve rechterlijke bescherming dat in artikel 47, lid 1, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie[53] en in artikel 19, lid 1, tweede alinea, van het Verdrag betreffende de Europese Unie is vastgelegd.

(5) Om effectieve publieke en civiele handhaving van de mededingingsregels te garanderen, is het noodzakelijk om de coördinatie tussen beide te regelen, bijvoorbeeld wat betreft de procedures om toegang te krijgen tot documenten die in het bezit van de mededingingsautoriteiten zijn. Door een dergelijke coördinatie op Unieniveau zal ook worden vermeden dat er verschillen zijn tussen de toepasselijke regels, wat de goede werking van de interne markt in gevaar zou kunnen brengen.

(6) Overeenkomstig artikel 26, lid 2, van het Verdrag omvat de interne markt een ruimte zonder binnengrenzen waarin het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal is gewaarborgd. Er zijn opvallende verschillen tussen de regels die in de lidstaten gelden voor schadevorderingen wegens inbreuken op het nationale mededingingsrecht of het mededingingsrecht van de Unie. Die verschillen doen onzekerheid ontstaan over de voorwaarden waarop benadeelde partijen hun uit het Verdrag voortvloeiende recht op schadevergoeding kunnen uitoefenen en hebben een negatieve invloed op de materiële doeltreffendheid van dit recht. Aangezien benadeelde partijen eerder het gerecht in hun lidstaat van vestiging kiezen om een vergoeding te vorderen, kunnen de verschillen tussen de nationale regels leiden tot een ongelijk speelveld wat betreft schadevorderingen, wat de mededinging op de markten waarop die benadeelde partijen en de inbreukmakende ondernemingen actief zijn, ongunstig kan beïnvloeden.

(7) Ondernemingen die in verschillende lidstaten gevestigd en actief zijn, zijn onderworpen aan procedurele regels die de mate waarin zij aansprakelijk kunnen worden gesteld voor inbreuken op het mededingingsrecht aanzienlijk beïnvloeden. Die ongelijke handhaving van het Unierecht op schadevergoeding kan leiden tot een concurrentievoordeel voor ondernemingen die in strijd met de artikelen 101 en 102 van het Verdrag hebben gehandeld, en kan de uitoefening van het recht om zich te vestigen en goederen of diensten te leveren ontmoedigen in de lidstaten waar het recht op schadevergoeding beter wordt gehandhaafd. De verschillen tussen de aansprakelijkheidsregelingen die in de lidstaten van toepassing zijn, kunnen zowel de mededinging als de goede werking van de interne markt ongunstig beïnvloeden.

(8) Het is daarom noodzakelijk om een gelijker speelveld te garanderen voor ondernemingen die op de interne markt actief zijn en de voorwaarden te verbeteren waarop consumenten hun uit de interne markt voortvloeiende rechten kunnen uitoefenen. Het is ook aangewezen dat de rechtszekerheid wordt vergroot en de verschillen tussen de lidstaten worden verkleind wat betreft de nationale regels voor schadevorderingen wegens inbreuk op het Europese mededingingsrecht en, indien dit parallel van toepassing is, op het nationale mededingingsrecht. Het onderling afstemmen van deze regels zal ook helpen te voorkomen dat grotere verschillen ontstaan tussen de regels van de lidstaten inzake schadevorderingen wegens inbreuk op de mededingingsregels.

(9) In artikel 3, lid 1, van Verordening (EG) nr. 1/2003 wordt het volgende bepaald: "Wanneer de mededingingsautoriteiten van de lidstaten of de nationale rechterlijke instanties nationaal mededingingsrecht toepassen op overeenkomsten, besluiten van ondernemersverenigingen of onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel [101, lid 1], van het Verdrag welke de handel tussen de lidstaten in de zin van die bepaling kunnen beïnvloeden, passen zij tevens artikel [101] van het Verdrag toe op deze overeenkomsten, besluiten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen. Wanneer de mededingingsautoriteiten van de lidstaten of de nationale rechterlijke instanties het nationale mededingingsrecht toepassen op door artikel [102] van het Verdrag verboden misbruiken, passen zij ook artikel [102] van het Verdrag toe." Voor de goede werking van de interne markt en in het bijzonder met het oog op een grotere rechtszekerheid en een gelijker speelveld voor ondernemingen en consumenten, is het passend dat het toepassingsgebied van deze richtlijn wordt uitgebreid naar schadevorderingen wegens inbreuken op het nationale mededingingsrecht wanneer dit overeenkomstig artikel 3, lid 1, van Verordening (EG) nr. 1/2003 wordt toegepast. Het toepassen van divergerende regels inzake de civiele aansprakelijkheid voor inbreuken op de artikelen 101 en 102 van het Verdrag en voor inbreuken op de nationale mededingingsregels die in dezelfde zaak en parallel met het mededingingsrecht van de Unie moeten worden toegepast, zou anders nadelig zijn voor de situatie van de eisers in dezelfde zaak en voor de omvang van hun schadeclaims, en de goede werking van de interne markt in de weg staan.

(10) Bij gebrek aan Unierecht vallen schadevorderingen onder de nationale regels en procedures van de lidstaten. Alle nationale regels betreffende de uitoefening van het recht op vergoeding voor door een inbreuk op artikel 101 of 102 van het Verdrag veroorzaakte schade, daaronder begrepen de regels betreffende aspecten die niet in deze richtlijn worden behandeld, zoals het bestaan van een oorzakelijk verband tussen de inbreuk en de schade, moeten de beginselen van doeltreffendheid en gelijkwaardigheid in acht nemen. Dit betekent dat zij niet mogen worden geformuleerd of toegepast op een wijze die het buitensporig moeilijk of praktisch onmogelijk maakt om het door het Verdrag gegarandeerde recht op schadevergoeding uit te oefenen. Evenmin mogen die regels worden geformuleerd of toegepast op een wijze die minder gunstig is dan de regels die voor vergelijkbare nationale schadevorderingen gelden.

(11) In deze richtlijn wordt het acquis communautaire betreffende het Unierecht op vergoeding van door een inbreuk op het mededingingsrecht van de Unie veroorzaakte schade nog eens bevestigd, in het bijzonder wat betreft de hoedanigheid om een schadevordering in te stellen en de definitie van het begrip "schade" volgens de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie, en wordt niet vooruitgelopen op toekomstige ontwikkelingen. Eenieder die door een inbreuk schade heeft geleden, kan een vergoeding eisen voor het reële verlies (damnum emergens), voor de gederfde winst (lucrum cessans), alsmede de betaling van rente vanaf het tijdstip waarop de schade zich heeft voorgedaan tot wanneer deze is vergoed. Dit recht wordt erkend voor iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon, zowel consumenten, ondernemingen als overheidsinstanties, ongeacht of er een directe contractuele verhouding met de inbreukmakende onderneming bestaat, en ongeacht of er vooraf door een mededingingsautoriteit een inbreuk is vastgesteld. Deze richtlijn houdt geen verplichting in voor de lidstaten om mechanismen voor collectief verhaal in te voeren voor de handhaving van de artikelen 101 en 102 van het Verdrag.

(12) Schadevorderingen wegens inbreuken op het nationale mededingingsrecht of het mededingingsrecht van de Unie vereisen doorgaans een complexe feitelijke en economische analyse. Het bewijsmateriaal dat nodig is om een schadevordering te staven, is vaak enkel in het bezit van de tegenpartij of van derden, en is onvoldoende bekend bij en toegankelijk voor de eiser. Onder die omstandigheden kunnen strikte wettelijke voorwaarden voor eisende partijen om reeds bij de aanvang van een vordering in detail alle feiten van hun zaak uiteen te zetten en nauwkeurig gespecificeerde bewijsstukken ter staving over te leggen, de effectieve uitoefening van het door het Verdrag gegarandeerde recht op schadevergoeding meer dan nodig belemmeren.

(13) Bewijsmateriaal is een belangrijk element om schadevorderingen wegens inbreuk op het nationale mededingingsrecht of het mededingingsrecht van de Unie in te stellen. Aangezien mededingingsgeschillen gekenmerkt worden door informatieasymmetrie, is het passend ervoor te zorgen dat benadeelde partijen het recht hebben toegang tot voor hun claim relevant bewijsmateriaal te krijgen, zonder dat zij individuele bewijsstukken moeten aanwijzen. Om gelijke wapens te garanderen, moeten ook verweerders in schadevorderingen over die middelen beschikken, zodat zij de benadeelde partijen om de toegang tot bewijsmateriaal kunnen verzoeken. De nationale rechter kan ook derden gelasten toegang te verlenen tot bewijsmateriaal. Wanneer de nationale rechter de Commissie wil gelasten toegang te verlenen tot bewijsmateriaal, zijn het beginsel van loyale samenwerking tussen de Europese Unie en de lidstaten (artikel 4, lid 3, VEU) en artikel 15, lid 1, van Verordening (EG) nr. 1/2003 met betrekking tot verzoeken om inlichtingen van toepassing.

(14) Tot relevant bewijsmateriaal moet toegang worden verleend op bevel van de rechter en onder strikte rechterlijke toetsing, met name ten aanzien van de noodzaak en de evenredigheid van de toegangsmaatregel. Uit het evenredigheidsbeginsel volgt dat het verzoek om toegang pas kan worden gehonoreerd wanneer een benadeelde partij op basis van redelijkerwijs beschikbaar feitenmateriaal heeft aangetoond dat zij schade heeft geleden die door de verweerder werd veroorzaakt. Het verzoek om toegang moet betrekking hebben op categorieën bewijsmateriaal die zo nauwkeurig en eng mogelijk zijn omschreven als op basis van redelijkerwijs beschikbaar feitenmateriaal mogelijk is.

(15) Er moet eveneens zorgvuldig worden nagegaan of aan de evenredigheidseis is voldaan wanneer door het verlenen van toegang de onderzoeksstrategie van een mededingingsautoriteit kan worden blootgelegd doordat bekend wordt welke documenten deel uitmaken van het dossier, of wanneer het verlenen van toegang negatieve gevolgen kan hebben voor de manier waarop ondernemingen met de mededingingsautoriteit samenwerken. Het verzoek om toegang mag derhalve niet als evenredig worden beschouwd indien het algemene toegang betreft tot documenten in het dossier van een mededingingsautoriteit met betrekking tot een bepaalde zaak, of tot documenten die een partij in het kader van een bepaalde zaak heeft verstrekt. Dergelijke brede verzoeken om toegang zouden evenmin in overeenstemming zijn met de plicht van de partij die om toegang verzoekt om de categorieën bewijsmateriaal zo nauwkeurig en eng mogelijk te specificeren.

(16) Wanneer de rechter een bevoegde rechter in een andere lidstaat verzoekt een handeling tot het verkrijgen van bewijs te verrichten of een dergelijke handeling rechtstreeks in een andere lidstaat te mogen verrichten, zijn de bepalingen van Verordening (EG) nr. 1206/2001 van de Raad van 28 mei 2001 betreffende de samenwerking tussen de gerechten van de lidstaten op het gebied van bewijsverkrijging in burgerlijke en handelszaken[54] van toepassing.

(17) Hoewel relevant bewijsmateriaal dat bedrijfsgeheimen of anderszins vertrouwelijke informatie bevat in beginsel voor schadevorderingen beschikbaar moet zijn, moet deze vertrouwelijke informatie op passende wijze beschermd worden. De nationale rechter moet daarom een beroep kunnen doen op een scala aan maatregelen om te voorkomen dat die vertrouwelijke informatie tijdens de procedure openbaar wordt gemaakt. Daarbij kan het gaan om besloten zittingen, waardoor de groep personen die van het bewijsmateriaal kennis kan nemen beperkt wordt, en de opdracht aan deskundigen om samenvattingen van de informatie te maken met samenvoeging van individuele gegevens of in anderszins niet-vertrouwelijke vorm. Maatregelen ter bescherming van bedrijfsgeheimen en andere vertrouwelijke informatie mogen de uitoefening van het recht op schadevergoeding in de praktijk niet belemmeren.

(18) Willen de Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten de artikelen 101 en 102 van het Verdrag doeltreffend en coherent kunnen toepassen, dan is ten aanzien van de wisselwerking van de regels inzake toegang tot bewijsmateriaal en de manier waarop die artikelen door een mededingingsautoriteit worden gehandhaafd, een gemeenschappelijke aanpak over de hele Unie vereist. De toegang tot bewijsmateriaal mag geen afbreuk doen aan de doeltreffendheid van de handhaving van het mededingingsrecht door een mededingingsautoriteit. De beperkingen op de toegang tot bewijsmateriaal mogen mededingingsautoriteiten niet beletten hun besluiten overeenkomstig de toepasselijke regels van de Unie of nationale regels te publiceren.

(19) Clementieregelingen en schikkingsprocedures zijn belangrijke instrumenten voor de publieke handhaving van het mededingingsrecht van de Unie omdat deze bijdragen aan het opsporen, efficiënt vervolgen en bestraffen van de ernstigste inbreuken op het mededingingsrecht. Ondernemingen kunnen in deze context afgeschrikt worden om mee te werken indien zij door de toegang tot documenten die zij enkel voor dit doel hebben verstrekt, civiel aansprakelijk kunnen worden gesteld onder slechtere voorwaarden dan de overige inbreukmakers die niet met de mededingingsautoriteiten meewerken. Om ervoor te zorgen dat ondernemingen bereid zijn vrijwillig verklaringen af te leggen waarin zij, in het kader van een clementieregeling of een schikkingsprocedure, tegenover een mededingingsautoriteit hun betrokkenheid bij een inbreuk op het mededingingsrecht van de Unie of het nationale mededingingsrecht erkennen, moeten dergelijke verklaringen worden uitgesloten van de toegang tot bewijsmateriaal.

(20) Daarnaast moet ten aanzien van de toegang een uitzondering gelden voor elke toegangsmaatregel die een lopend onderzoek van een mededingingsautoriteit betreffende een inbreuk op het nationale mededingingsrecht of het mededingingsrecht van de Unie te sterk zou doorkruisen. Tot informatie die was voorbereid door een mededingingsautoriteit in de loop van haar procedure voor de handhaving van het nationale mededingingsrecht of het mededingingsrecht van de Unie (zoals een mededeling van punten van bezwaar) of door een bij die procedure betrokken partij (zoals antwoorden op verzoeken om informatie van de mededingingsautoriteit) zou enkel toegang mogen worden verleend in schadevorderingen nadat de mededingingsautoriteit een inbreuk op de nationale mededingingsregels of de mededingingsregels van de Unie heeft vastgesteld of anders haar procedure heeft beëindigd.

(21) Behalve het in de overwegingen 19 en 20 genoemde bewijsmateriaal, moet de nationale rechter in het kader van een schadevordering het verlenen van toegang kunnen gelasten van bewijsmateriaal dat los van de procedure van een mededingingsautoriteit bestaat ("reeds bestaande informatie").

(22) Iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon die bij het uitoefenen van zijn recht van verdediging in het kader van onderzoeken van een mededingingsautoriteit door toegang tot het dossier van een mededingingsautoriteit bewijsmateriaal verkrijgt, kan dit bewijsmateriaal gebruiken in het kader van een schadevordering waarbij hij partij is. Ook de natuurlijke persoon of rechtspersoon die als rechtsopvolger in de rechten en verplichtingen is getreden, onder meer via verwerving van de vordering, kan dit bewijsmateriaal gebruiken. Indien het bewijsmateriaal werd verkregen door een rechtspersoon die deel uitmaakt van een concern dat voor de toepassing van de artikelen 101 en 102 van het Verdrag één onderneming vormt, is het gebruik van dit bewijsmateriaal ook toegestaan voor de andere juridische entiteiten die tot dezelfde onderneming behoren.

(23) Het gebruik waarnaar in de vorige overweging wordt verwezen, mag echter geen afbreuk doen aan de effectieve handhaving van het mededingingsrecht door een mededingingsautoriteit. De in de overwegingen 19 en 20 genoemde beperkingen op de toegang zijn derhalve eveneens van toepassing op het gebruik van bewijsmateriaal dat enkel via toegang tot het dossier van een mededingingsautoriteit is verkregen. Voorts mag bewijsmateriaal dat in het kader van het uitoefenen van het recht van verweer van een mededingingsautoriteit is verkregen, niet verhandeld worden. De mogelijkheid om bewijsmateriaal te gebruiken dat enkel via toegang tot het dossier van een mededingingsautoriteit werd verkregen, moet daarom worden beperkt tot de natuurlijke persoon of de rechtspersoon die zijn recht van verweer uitoefende en zijn rechtsopvolgers, zoals vermeld in de vorige overweging. Deze beperking sluit echter niet uit dat een nationale rechter onder de in deze richtlijn vastgestelde voorwaarden het verlenen van toegang tot dit bewijsmateriaal kan gelasten.

(24) Het instellen van een schadevordering of het inleiden van een onderzoek door een mededingingsautoriteit houdt een risico in dat de betrokken ondernemingen bewijsmateriaal dat voor de benadeelde partijen nuttig is om een schadeclaim te staven, vernietigen of verbergen. Om de vernietiging van relevant bewijsmateriaal te voorkomen en ervoor te zorgen dat een rechterlijk bevel tot het verlenen van toegang wordt nageleefd, moet de rechter voldoende afschrikkende sancties kunnen opleggen. Ten aanzien van de partijen bij de procedure kan het risico dat in verband met de schadevordering ongunstige conclusies worden getrokken, een bijzonder doeltreffende sanctie zijn en vertragingen voorkomen. Er moeten eveneens sancties voorhanden zijn voor niet-nakoming van de verplichtingen tot bescherming van vertrouwelijke informatie en voor misbruik van door toegang verkregen informatie. Evenzo moeten sancties voorhanden zijn indien informatie die bij de uitoefening van het recht van verweer met betrekking tot onderzoeken van een mededingingsautoriteit via toegang tot het dossier van deze mededingingsautoriteit is verkregen, misbruikt wordt in schadevorderingen.

(25) Overeenkomstig artikel 16, lid 1, van Verordening (EG) nr. 1/2003 kunnen nationale rechterlijke instanties, wanneer zij artikel 101 of 102 van het Verdrag toepassen op overeenkomsten, besluiten of gedragingen die reeds het voorwerp uitmaken van een besluit van de Commissie, geen beslissingen nemen die in strijd zijn met het door de Commissie vastgestelde besluit. Om de rechtszekerheid te vergroten, incoherentie bij de toepassing van die Verdragsbepalingen te vermijden, de doeltreffendheid en de proceseconomie bij schadevorderingen te verhogen en de werking van de interne markt voor ondernemingen en consumenten te bevorderen, mag een inbreuk op artikel 101 of 102 van het Verdrag die in een definitief besluit van een nationale mededingingsautoriteit of een beroepsinstantie bewezen werd verklaard, evenmin ter discussie worden gesteld in schadevorderingen ten aanzien van dezelfde inbreuk, ongeacht of de vordering wordt ingesteld in de lidstaat van de betrokken mededingingsautoriteit of beroepsinstantie. Dit is eveneens van toepassing op een besluit waarin werd geconcludeerd dat inbreuk is gemaakt op bepalingen van het nationale mededingingsrecht in gevallen waarbij het nationale mededingingsrecht en het mededingingsrecht van de Unie in dezelfde zaak en parallel worden toegepast. Dit effect van besluiten van nationale mededingingsautoriteiten en beroepsinstanties waarbij een inbreuk op de mededingingsregels wordt vastgesteld, is van toepassing op het dispositief van het besluit en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen. Dit laat de rechten en verplichtingen die voor de nationale rechter voortvloeien uit artikel 267 van het Verdrag onverlet.

(26) Nationale regels inzake de aanvang, duur, schorsing of stuiting van verjaringstermijnen mogen geen onnodige belemmering vormen voor het instellen van schadevorderingen. Dit is van bijzonder belang voor schadevorderingen die zijn gesteund op de vaststelling door een mededingingsautoriteit of een beroepsinstantie van een inbreuk. Daartoe moeten benadeelde partijen nog steeds een schadevordering kunnen instellen na afloop van een procedure van een mededingingsautoriteit om het nationale mededingingsrecht en het mededingingsrecht van de Unie te handhaven.

(27) Wanneer meerdere ondernemingen samen inbreuk maken op de mededingingsregels (zoals bij een kartel) is het wenselijk dat deze inbreukmakers gezamenlijk en hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor de volledige door de inbreuk veroorzaakte schade. Wanneer één van de inbreukmakende ondernemingen meer dan haar aandeel heeft betaald, moet zij het recht hebben om van de andere inbreukmakers een bijdrage te vorderen. Hoe dit aandeel als de relatieve verantwoordelijkheid van een bepaalde inbreukmaker wordt bepaald en welke criteria (zoals omzet, marktaandeel en rol in het kartel) relevant zijn, wordt aan de toepasselijke nationale wetgeving overgelaten, waarbij de beginselen van doeltreffendheid en gelijkwaardigheid in acht worden genomen.

(28) Ondernemingen die in het kader van een clementieregeling met de mededingingsautoriteiten samenwerken, spelen een belangrijke rol bij het opsporen van geheime kartelinbreuken en bij het beëindigen van deze inbreuken, waardoor vaak de schade wordt beperkt die zou zijn veroorzaakt indien de inbreuk was voortgezet. Het is daarom aangewezen om ervoor te zorgen dat ondernemingen die in het kader van een clementieregeling van een mededingingsautoriteit immuniteit tegen geldboeten hebben gekregen, niet onnodig aan schadeclaims worden blootgesteld, rekening houdend met het feit dat het besluit van de mededingingsautoriteit tot vaststelling van de inbreuk eerder in kracht van gewijsde kan gaan voor de partij aan wie immuniteit is verleend dan voor de andere ondernemingen, die geen immuniteit hebben gekregen. Het is daarom aangewezen dat de partij aan wie immuniteit is verleend in beginsel wordt vrijgesteld van de gezamenlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid voor de volledige schade en dat haar aandeel niet groter is dan de schade berokkend aan haar eigen directe of indirecte afnemers of, in het geval van een inkoopkartel, haar directe of indirecte leveranciers. Indien een kartel schade heeft berokkend aan andere partijen dan de afnemers/leveranciers van de inbreukmakende ondernemingen, mag het aandeel van de partij aan wie immuniteit is verleend niet hoger zijn dan haar relatieve verantwoordelijkheid voor de door het kartel veroorzaakte schade. Dit aandeel moet worden bepaald volgens dezelfde regels als die aan de hand waarvan de bijdragen onder de inbreukmakende ondernemingen worden bepaald (overweging 27). De partij aan wie immuniteit is verleend moet enkel volledig aansprakelijk blijven ten aanzien van de benadeelde partijen die geen directe of indirecte afnemers of leveranciers zijn, wanneer deze geen volledige vergoeding kunnen krijgen van de andere inbreukmakende ondernemingen.

(29) Consumenten en ondernemingen die door een inbreuk op het nationale mededingingsrecht of het mededingingsrecht van de Unie schade hebben geleden, hebben recht op vergoeding van het reële verlies en van de gederfde winst. Het reële verlies kan worden berekend als het prijsverschil tussen hetgeen daadwerkelijk is betaald en hetgeen zonder de inbreuk zou zijn betaald. Wanneer een benadeelde partij het reële verlies heeft beperkt door het – volledig of ten dele – door te berekenen aan haar eigen afnemers, vormt het aldus doorberekende verlies niet langer een nadeel waarvoor de partij die dit heeft doorberekend, moet worden vergoed. Daarom is het in beginsel passend een inbreukmakende onderneming toe te staan de doorberekening van het reële verlies als verweer tegen een schadevordering aan te voeren. Het is wenselijk dat de inbreukmakende onderneming, wanneer zij het doorberekeningsverweer (passing-on defence) aanvoert, moet aantonen dat er sprake is van doorberekening van de prijsverhoging, en in welke mate deze is doorberekend.

(30) In een situatie waarbij de prijsverhoging werd doorberekend aan personen voor wie het wettelijk onmogelijk is om een schadevergoeding te vorderen, is het niet passend dat de inbreukmakende onderneming het doorberekeningsverweer kan aanvoeren, omdat zij hierdoor wordt vrijgesteld van haar aansprakelijkheid voor de veroorzaakte schade. Wanneer het doorberekeningsverweer in een bepaalde zaak wordt aangevoerd, moet de behandelende rechter daarom oordelen of de personen aan wie de prijsverhoging vermoedelijk werd doorberekend het recht hebben een schadevergoeding te vorderen. Hoewel indirecte afnemers het recht hebben een schadevergoeding te vorderen, kunnen nationale regels inzake causaliteit (met inbegrip van regels inzake voorzienbaarheid en afstand), die overeenkomstig de beginselen van het Unierecht worden toegepast, tot gevolg hebben dat bepaalde personen (bijvoorbeeld op een niveau in de toeleveringsketen dat zich ver van de inbreuk bevindt) in een bepaalde zaak wettelijk geen schadevergoeding kunnen vorderen. Enkel indien de rechter tot de conclusie komt dat de persoon aan wie de prijsverhoging vermoedelijk werd doorberekend wettelijk een schadevergoeding kan vorderen, zal hij onderzoeken of het doorberekeningsverweer gegrond is.

(31) Consumenten of ondernemingen aan wie het reële verlies is doorberekend, hebben schade geleden die door een inbreuk op het nationale mededingingsrecht of het mededingingsrecht van de Unie is veroorzaakt. Hoewel die schade door de inbreukmakende onderneming moet worden vergoed, kan het voor consumenten of ondernemingen die zelf geen aankopen bij de inbreukmakende onderneming hebben gedaan, bijzonder moeilijk zijn om de omvang van die schade aan te tonen. Indien het bestaan van een schadeclaim of het toe te kennen bedrag afhangt van de vraag of en in welke mate een door de directe afnemer van de inbreukmakende onderneming betaalde prijsverhoging aan de indirecte afnemer is doorberekend, moet worden bepaald dat deze laatste wordt beschouwd als diegene die het bewijs heeft geleverd dat de door die directe afnemer betaalde prijsverhoging werd doorberekend aan zijn niveau, wanneer hij met een begin van bewijs deze doorberekening aannemelijk maakt. Voorts moet worden gedefinieerd onder welke voorwaarden de indirecte afnemer moet worden geacht een dergelijk begin van bewijs te hebben geleverd. Wat betreft het begroten van de doorberekening moet de nationale rechter de bevoegdheid hebben om in een bij hem aanhangig geschil in te schatten welk deel van de prijsverhoging aan het niveau van de indirecte afnemers is doorberekend. De inbreukmakende onderneming moet de mogelijkheid krijgen bewijs te leveren waarmee wordt aangetoond dat het reële verlies niet of niet voll