NL Publicatieblad van de Europese Unie C 168/22

Advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité over het „Verslag over het mededingingsbeleid 2005”

SEC(2006) 761 final

(2007/C 168/04)

De Commissie besloot op 15 juni 2006, overeenkomstig artikel 262 van het EG-Verdrag, het Europees Economisch en Sociaal Comité te raadplegen over het „Verslag over het mededingingsbeleid 2005”.

De gespecialiseerde afdeling Interne markt, productie en consumptie, die met de voorbereiding van de desbetreffende werkzaamheden was belast, heeft haar advies op 27 maart 2007 goedgekeurd. Rapporteur was de heer GARAI.

Het Europees Economisch en Sociaal Comité heeft tijdens zijn op 25 en 26 april gehouden 435e zitting (vergadering van 26 april) onderstaand advies uitgebracht, dat met 115 stemmen vóór en 40 stemmen tegen, bij 12 onthoudingen, is goedgekeurd.

1. Conclusies en aanbevelingen

1.1 In dit advies konden niet alle activiteiten van het DG-Mededinging aan de orde komen. (1) Slechts een beperkt aantal kwesties konden kort worden behandeld. Op gerechtelijke uitspraken inzake overeenkomsten tussen ondernemingen en misbruik van machtsposities, fusies/concentraties en staatssteun kon in het geheel niet worden ingegaan, want dat zou een diepgaande studie van het marktgedrag van ondernemingen en de opvattingen van de autoriteiten daarover hebben gevergd. Uit het mededingingsverslag blijkt evenwel duidelijk dat het DG-Mededinging bij het behandelen van zaken en het voeren van procedures blijkt geeft van echte vasthoudendheid en de wil om adequate en functionele oplossingen voor problemen te vinden. Als puntje van kritiek kan wellicht worden gewezen op bepaalde onderwerpen in verband waarmee het belang van de sector — in het licht van de vereisten van internationale concurrentie uit de Lissabonagenda en bijbehorende documenten — de door de Commissie geschonken aandacht niet wettigde. Als voorbeelden daarvan beschouwt het Comité het follow up-document van het mededingingsverslag 2005 (Zakelijke dienstverlening — de hervorming doorzetten) en het werkdocument van de Commissie over de door de lidstaten geboekte vooruitgang bij het onderzoeken en opheffen van mededingingsbeperkingen in de sector zakelijke dienstverlening. Het Comité denkt dat de in de Lissabonstrategie genoemde liberalisering van internationaal belangrijke dienstverlening (infrastructuur, telecommunicatie, vervoer, enz.) op de eerste plaats moet komen en dat de liberalisering van bepaalde vrije beroepen (bijv. advocaten, artsen, ingenieurs, boekhouders en apothekers) er minder toe doet. Meestal gaat het in het laatste geval namelijk om lokaal operende microbedrijven die krachtens het subsidiariteitsbeginsel in eerste instantie onder de bevoegdheid van de lidstaten vallen (zie het arrest van het HvJ in de gevoegde zaken C-94/04 en C6202/04, Cipolla-Macrino). (2) Het valt niet valt te ontkennen dat bepaalde dwingende regels nodig zijn om tegemoet te komen aan de verwachtingen van de samenleving met betrekking tot een hoog niveau van deskundigheid, ervaring en vertrouwen, en daarom constateert het Comité met genoegen dat de desbetreffende nationale vrije-beroepssectoren gedetailleerd zijn onderzocht op reikwijdte en intensiteit van de huidige beperkingen. Het gaat echter niet alleen om het economisch effect van liberalisering op de mededingingsstructuur. Ook de waarschijnlijke gevolgen van de voorgestelde liberalisering voor de maatschappelijke samenhang moeten worden onderzocht. Dit sluit als zodanig echter niet uit dat er procedures wegens inbreuk op de antitrustbepalingen kunnen worden ingeleid, zulks in de eerste plaats tegen pogingen van beroepsorganisaties tot prijsvaststelling. Dergelijke procedures behoren immers tot de taken van de nationale mededingingsautoriteiten.

1.2 Voorgesteld is dat het Comité, uitgaande van zijn uitgebreide deskundigheid en de belangrijke beroepservaring van de verenigingen en organisaties van het maatschappelijk middenveld die in zijn middens zijn vertegenwoordigd, toezicht houdt op de activiteiten van het DG-Mededinging. Ook zou het op gezette tijden onderzoek kunnen doen naar de praktische gang van zaken betreffende procedures op het gebied van antitrust en staatssteun. Het DG-Mededinging zou hieraan kunnen meewerken door het Comité regelmatig over haar beleidsdoeleinden te informeren, en zelfs over de door hem behandelde zaken, maar dan wel binnen de grenzen van de vertrouwelijkheidsvereisten.

1.3 Ook zouden er regelmatig vergaderingen moeten worden georganiseerd van de vertegenwoordigers van het Comité en de contactpersoon die binnen het DG-Mededinging belast is met consumentenzaken. De desbetreffende informatieuitwisseling kan bijdragen tot een permanente dialoog met de consumentenverenigingen. Nadat de sectorale enquêtes (3) van het DG-Mededinging naar de sectoren energie (gas en elektriciteit) en financiële diensten (retail banking en zakelijke verzekeringen) middels een verslag zijn afgerond, zouden de bevindingen daarin aan de vertegenwoordigers van het Comité moeten worden meegedeeld zodat zij deze kunnen onderzoeken en van commentaar kunnen voorzien (zo mogelijk in het kader van een werkgroep).

1.4 Het Comité beseft dat het zijn denkbeelden moet samenvatten over de wijze waarop het mededingingsbeleid van invloed is op de economische en sociale waarden die tot zijn takenpakket behoren. Daarom moet er in de geest van de Lissabonagenda snel aan een studie worden begonnen over de noties mededinging en concurrentievermogen. Daarin moet worden uitgelegd wat deze daadwerkelijk inhouden en wat de te verwachten effecten daarvan op de samenlevingen in de lidstaten zullen zijn.

1.5 Parallel aan het opstarten van een discussie over de toepassing van artikel 82 van het EG-Verdrag (misbruik van een machtspositie), heeft het DG-Mededinging een studie gepubliceerd over uitsluitingsgedrag van bedrijven met een machtspositie waardoor schade wordt berokkend aan de concurrenten en de mededinging als zodanig. Over dit document is uitgebreid gediscussieerd. De Commissie heeft beloofd om het denkproces over die materie te vervolgen door zich te verdiepen in misbruik van een machtspositie. Uit het oogpunt van de consumenten en de leveranciers (mkb's) van ondernemingen die een markt domineren ligt die materie gevoeliger. De Commissie wordt verzocht om vanaf heden te werken aan een discussiedocument over gedragingen die, op grond van artikel 82, beschouwd kunnen worden als misbruik van een machtspositie. Vervolgens dient er op basis van dat document een discussie plaats te vinden. Zijn daarna de twee typen misbruik, te weten uitsluitingsgedrag en machtsmisbruik, voldoende gedefinieerd, dan zouden de conclusies betreffende de interpretatie van de regels die van toepassing zijn op misbruik van een machtspositie moeten verwerkt tot uniforme richtsnoeren.

2 Inleiding

2.1 Het vrije spel van marktkrachten resulteert niet altijd in de best mogelijke resultaten. De werknemers, consumenten, bedrijven en de economie in het algemeen worden geraakt door scheeftrekkingen van de concurrentie. Met behulp van het mededingingsrecht kunnen de overheden vastleggen wat faire marktpraktijken zijn en de toepassing daarvan afdwingen middels materiële en formele regels van administratief recht beschermen.

2.2 In het kader van dit advies is het interessant om er de aandacht op te vestigen dat moderne democratische staten met een markteconomie over twee reeksen instrumenten beschikken om de economie te sturen: — Het industriebeleid, waarmee direct in de economie wordt ingegrepen en marktgedrag wordt beïnvloed (bijv. middels belastingverlaging, subsidies en andere vormen van steun). — Het mededingingsbeleid (in enge zin des woords), waarin niet alleen wordt aangegeven welk soort praktijken onwenselijk wordt geacht, maar dat ook, om voor eerlijke marktvoorwaarden te zorgen, procedurele mogelijkheden omvat en met name regels voor rechtshandhaving, waaraan sancties zijn verbonden.

2.2.1 Het DG-Mededinging beweegt zich op beide beleidsterreinen. De toepassing van de artikelen 81, 82 en 86 (4) van het EG-Verdrag correspondeert met de activiteiten van een mededingingsautoriteit.

2.3 Verder kan er nog een belangrijke opmerking worden gemaakt: over het algemeen wordt aangenomen dat faire en werkbare concurrentie tussen de marktpartijen de consumenten waarschijnlijk de beste garanties biedt dat de kwaliteit van de aangeboden goederen en de beschikbare keuzemogelijkheden aan hun verwachtingen voldoen. Toch mag niet uit het oog worden verloren dat „het voordeel voor de consument” door nog een hele reeks andere elementen wordt beïnvloed: de algemene stand van zaken in de samenleving, materiële en geestelijke of morele factoren, of gebreken op dat gebied, enz. Het Europees Economisch en Sociaal Comité (hierna „het EESC” of „het Comité”) plaatst het mededingingsverslag tegen de achtergrond van dit geheel en zal het bespreken in het licht van van zijn waarden zoals die in zijn taakomschrijving zijn geformuleerd.

3 De toepassing van de artikelen 81 en 82 van het EG-Verdrag

3.1 De Commissie maakt bij de toepassing van de artikelen 81 en 82 van het EG-Verdrag (betreffende ondernemingsovereenkomsten en misbruik van machtsposities, d.w.z. mededingingsbeperkingen) gebruik van haar uitvoeringsbevoegdheden. Deze bepalingen zijn gericht tot de in de lidstaten gevestigde bedrijven (5) en kunnen worden gezien als attributie van quasi-gerechtelijke bevoegdheden in die zin dat de Commissie zich achteraf op basis van de mededingingsbepalingen over marktpraktijken van ondernemingen uitspreekt. Het desbetreffende toezicht wordt sinds het begin van de jaren '60 uitgeoefend door het DG-Mededinging van de Commissie en heeft middels Commissiebeschikkingen en uitspraken van het Gerecht van eerste aanleg en het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (in het laatste geval in beroepszaken) de afgelopen 45 jaar geresulteerd in precedenten die op het gebied van mededingingsbeleid als bindend worden beschouwd. De aldus geleidelijk opgebouwde jurisprudentie betreffende verschillende marktsituaties vormt één van de belangrijkste onderdelen van de communautaire verworvenheden.

3.2 Uit het mededingingsverslag van 2005 blijkt duidelijk dat het DG-Mededinging zich zeer bewust is van alle belangrijke aspecten van de economische concurrentie binnen en buiten de EU en van de door haar te verrichten taken om voor rechtszekerheid ter zake te zorgen, temeer daar de nationale autoriteiten en gerechten in mededingingszaken de belangrijkste onderdelen van de EU-jurisprudentie kunnen toepassen. Bijgevolg geven de daaruit voortvloeiende regels voortdurend vorm aan de Europese en nationale rechtspraktijk. Wat 2005 betreft, wil het Comité de volgende initiatieven, voorstellen en onderzoeken behandelen:

3.2.1 De mededeling betreffende de regels voor toegang tot dossiers van de Commissie in zaken betreffende overeenkomsten tussen ondernemingen, misbruik van machtsposities en concentraties van ondernemingen: hier gaat het altijd om gevoelige procedurele kwesties en de Commissie slijpt de details ter zake voortdurend bij. Zij is van mening dat de bij deze zaken betrokken ondernemingen gegarandeerd moet worden dat zij toegang hebben tot de door haar opgestelde documenten, dat wil zeggen zowel tot de papieren dragers als de elektronische versie daarvan. Deze nieuwe verordening vervangt een in 1997 goedgekeurde tekst.

3.2.2 Een tot potentiële klagers gerichte uitnodiging om informatie te verschaffen teneinde bij te dragen tot doeltreffende handhaving van de mededingingsregels: het is interessant om te constateren dat deze uitnodiging in het in dit advies behandelde verslag is gepubliceerd. De Commissie gaat in op de moeilijkheden waarop de mededingingsautoriteiten bij het markttoezicht stuiten en nodigt de organisaties van het maatschappelijk middenveld en de beroepsverenigingen uit om actief bij te dragen tot het inleiden en uitvoeren van onderzoeken (bijv. het verzamelen van informatie) teneinde zware inbreuken op het mededingingsrecht te vervolgen.

3.2.3 Een discussiestuk over de toepassing van art. 82 van het EG-Verdrag (inzake misbruik van een machtspositie): het DG-Mededinging heeft met dit discussiestuk een discussie onder deskundigen willen opstarten over concurrentiebeperkende uitsluitingspraktijken van ondernemingen met een machtspositie waardoor zij het gedrag van hun concurrenten dusdanig kunnen beïnvloeden dat zij er eenzijdig voordeel uithalen. Er zijn meer dan 100 reacties op dit discussiestuk (dat als basis zal dienen voor toekomstige richtsnoeren) binnengekomen. In de meeste van die reacties wordt de noodzaak benadrukt van een economische analyse van de relevante markten en actoren. Weliswaar mag dit niet worden genegeerd, maar ook werd in veel bijdragen de nadruk gelegd op het beginsel krachtens hetwelk goed presterende bedrijven niet mogen worden belemmerd bij de tenuitvoerlegging van hun marktstrategieën. Dit betekent dat men momenteel in plaats van een strikt verbod op machtsmisbruik eerder pleit voor meer toegeeflijkheid (een „rule of reason” of toepassing van een beginsel of regel op grond waarvan men zich kan beroepen op „beoordeling met gezond verstand”) ten aanzien van strategieën van agressieve maar goed presterende bedrijven. Toch strijdt een dergelijke houding met het uitgangspunt van de Europese rechtsspraak (6), waarin machtsmisbruik om concurrentie uit te sluiten niet wordt getolereerd (7). Het lijdt geen enkele twijfel dat dit dilemma centraal staat in mededingingsbeleid: de vraag tot waar ondernemingen met een machtspositie mogen gaan. Het Comité wil opkomen voor de belangen van het maatschappelijk middenveld (MKB (8), werknemers, consumenten, enz.) en het ziet dan ook vol belangstelling uit naar de uitkomsten van de discussie ter zake.

3.2.4 In de richtsnoeren voor de effect-beoordeling wordt opgemerkt dat alle wetgevings- en beleidsinitiatieven van het jaarlijkse werkprogramma van de Commissie zullen worden onderzocht vanuit het oogpunt van hun waarschijnlijke, positieve dan wel negatieve, weerslag op de mededinging. Het gaat hier om een initiatief dat ertoe strekt vanaf het begin van het EU-wetgevingsproces onnodige of onevenredige mededingingsbeperkingen te voorkomen. Uit deze aandacht voor de mogelijke gevolgen voor de markten (welke overigens) blijkt in welke mate de notie van „intensieve” of „volmaakte” mededinging (d.w.z. eerlijke mededinging zonder concurrentieverstoringen) in de benadering van de Commissie is verankerd. Het Comité is van mening dat „mededinging” in een veel bredere zin moet worden geïnterpreteerd. Belangen op lange termijn, met name die van de consumenten, werknemers en het MKB, kunnen namelijk. aanzienlijk verschillen van de korte-termijnbelangen die worden gediend in een situatie van „volmaakte” mededinging (9).

3.2.5 Groenboek „Schadevorderingen wegens schending van de communautaire antitrustregels”: het Comité heeft onlangs (26 oktober 2006) een positief advies ter zake uitgebracht. Het Groenboek heeft veel bijval gekregen en een brede discussie opgestart. Er wordt er namelijk op aangedrongen dat slachtoffers van mededingingsvervalsingen hun schade kunnen verhalen. In zijn recente advies INT/306 herhaalt het Comité dat het erom gaat, alle interne-marktactoren bescherming te bieden. Als gevolg van het vrij verkeer van goederen moet er op het gebied van contractuele rechten en verplichtingen een zekere uniformiteit tussen de lidstaten bestaan, en in het verlengde daarvan moet er ten behoeve van de grensoverschrijdende handel naar een bepaalde mate van harmonisatie van nationale regelgeving worden toegewerkt.

3.2.5.1 Verder moet rekening worden gehouden met de Europese en nationale mededingingsautoriteiten, die bepalen welke handelspraktijken verboden zijn en welke sancties zij ondernemingen wegens inbreuken opleggen.

3.2.6 De sectorale onderzoeken die worden opgestart in de onlangs geliberaliseerde gas- en elektriciteitssectoren: deze onderzoeken zullen zeker bijdragen tot het in kaart brengen van de feitelijke situatie in deze belangrijke branches met veel sectoroverschrijdende uitstraling, waarvan reeds lang wordt gezegd dat liberalisering daar de oplossing voor alle problemen is. Het is de hoogste tijd dat de bestaande lokale, nationale en grensoverschrijdende markten onpartijdig worden onderzocht op het bestaan van verschillende monopolies die schadelijke consequenties voor consumenten, werknemers en ondernemingen met zich meebrengen.

3.2.7 Elektronische communicatie: op de Europese elektronische-communicatiemarkten, die steeds meer integreren, neemt de onvrede toe. De tarieven die door de exploitanten van mobiele netwerken op groothandelsniveau voor het gebruik van mobiele telefoons in het buitenland worden aangerekend, zijn te hoog. Daarom is het DG-Mededinging een onderzoek begonnen n.a.v. de klachten die bij exploitanten binnenkomen. De voorlopige conclusie daarvan luidt dat van de drie voornaamste Duitse exploitanten er twee hun machtspositie hebben misbruikt door „oneerlijke en veel te hoge tarieven” aan te rekenen.

3.2.7.1 Het Comité wil er in dit verband ondubbelzinnig op wijzen dat de uitdrukking „veel te hoge tarieven” en het onderliggende idee geleidelijk in de uitleg van artikel 82 van het EG-Verdrag (10) zijn gekropen. Het Verdrag maakt namelijk slechts gewag van het „opleggen van onbillijke prijzen”, hetgeen onrechtvaardige of ongegronde prijzen betekent. Dat de Commissie tot op heden heeft geweigerd om onderzoek te doen naar tariefverhoging als gevolg van misbruik van een machtspositie en om inbreuken ter zake vast te stellen, dan is dat omdat zij geen onderscheid heeft willen aanbrengen tussen „goede” en „slechte” prijzen (11) (de desbetreffende prijzen hadden overigens hoofdzakelijk betrekking op binnen diverse lidstaten verleende diensten). Het staat echter vast dat de exploitanten van mobiele telefonie voldoen aan een groeiende vraag naar internationale connectie en dat de consument steeds prijsgevoeliger wordt. Zij ervaren — zelfs lichte — prijsverhogingen terecht als mogelijkerwijs „onbillijk”, maar zonder dat deze „overdreven” zijn. Het Comité kijkt met belangstelling uit naar de onderzoeksresultaten en de beschikkingen van de Commissie in deze en analoge zaken.

3.2.8 De AstraZeneca-beschikking, waarbij dit bedrijf werd veroordeeld wegens misbruik van overheidsprocedures en -regelingen: door het opleggen van een boete aan AstraZeneca AB en AstraZeneca Plc (AZ) van 60 miljoen euro wegens inbreuk op artikel 82 van het EG-Verdrag (en artikel 54 van de EER-overeenkomst) heeft de Commissie een nieuwe uitleg gegeven aan dat artikel 82. Het misbruik bestond uit het volgende: ter bescherming van hun intellectuele-eigendomsrechten met behulp waarvan zij hun producten op talloze markten tegen een hoge prijs konden aanbieden, hebben deze twee verbonden ondernemingen, op basis van een Raadsverordening, misbruik gemaakt van de desbetreffende procedures en regelingen; op die manier hebben zij een bijkomend beschermingscertificaat weten te bemachtigen voor het octrooi op het maagzweermedicijn Losec. Het misbruik bestond uit misleidende informatie aan de betrokken autoriteiten en besluitvormingsorganen, hetgeen inderdaad in octrooiverlenging resulteerde, zodat verstrijking werd tegengegaan. Bijgevolg kon Losec geen generisch middel worden waardoor kleinere bedrijven die dit maagzweerbestrijdende middel veel goedkoper dan de bedrijven AstraZeneca konden vervaardigen, het niet in de handel konden brengen. Deze octrooiverlenging heeft de consument dus indirect schade berokkend.

3.2.8.1 Nieuw in deze antritrustprocedure is dat de Commissie in haar beschikking tot het oordeel komt dat zelfs al kunnen concurrenten in beroep gaan in het kader van de procedure voor octrooiverlenging, de toepassing van artikel 82 daarop toch niet kan worden uitgesloten. De bedrijven AstraZeneca hadden op de Europese en andere relevante markten een machtspositie en het misbruik bestond uit het frauduleus inleiden van procedures.

3.2.8.2 Het Comité wil erop wijzen dat dit soort marktpraktijken eerder als „oneerlijke handelspraktijken” (12) zouden moeten worden opgevat en daarvoor is het DG-Mededinging tot op heden niet bevoegd. In dit specifieke geval stoelde het misbruik op een machtspositie, maar in veel andere gevallen, waarin ondernemingen zich ongeacht de omvang van hun marktmacht op dezelfde wijze gedragen, blijft bestraffing ook achterwege. Als men streeft naar geïntegreerde intracommunautaire markten, dan moet ook worden gezorgd voor een betere bescherming voor consumenten en concurrenten (maar al te vaak mkb's). De Commissiebeschikking in deze zaak vormt een stap in die richting.

3.2.9 De beschikking betreffende de trustee in de inmiddels afgehandelde zaak Microsoft: deze beroemde zaak heeft nogal wat gevolgen gehad en Amerikaanse bedrijven hebben er lering uitgetrokken: zij hebben begrepen dat het Europese rechtssysteem zijn rol als „waakhond” vervult, zelfs ten aanzien van de machtigste marktpartijen van buiten de EU. Uit deze recentste beschikking blijkt dat de Commissie haar uiterste best doet om voor alle partijen aanvaardbare oplossingen te vinden, en wel op dusdanige wijze dat het bedrijf dat inbreuk maakt op de Europese regelgeving weer kan worden ingebed in het kader van normale concurrentieverhoudingen. De aanwijzing van een trustee (13) die moet toezien op de inspanningen van de informaticareus microsoft om zich aan de in de beschikking genoemde corrigerende maatregelen te conformeren, is in wezen een instrument dat ontleend is aan de procedures voor concentratiecontrole. Hiermee geeft het DG-Mededinging blijk van zijn goede wil om conflicten via samenwerking op te lossen.

3.2.10 Onderzoek in de sector financiële diensten: het Comité kan zich vinden in de onderzoeken die zijn geopend naar de subsectoren betaalkaarten en retail banking (rekening courant, financiering van mkb's) en naar een specifiek fenomeen op het gebied van zakelijke verzekeringen (zie par. 3.2.10.2).

3.2.10.1 De mededinging op het gebied van bovengenoemde bancaire diensten wordt verzwakt door belemmeringen m.b.t. markttoegang en daadwerkelijke keuzemogelijkheden en waarschijnlijk ook door machtsposities.

3.2.10.2 Het onderzoek naar zakelijke verzekeringen „zal vooral worden gericht op de mate van samenwerking tussen verzekeraars en verenigingen van verzekeringsondernemingen op terreinen zoals het vaststellen van de standaard polisvoorwaarden. (14) Terwijl deze samenwerking in vele gevallen tot verhoogde efficiëncy kan leiden, kunnen mogelijk concurrentieverstorende vormen van samenwerking tot gevolg hebben dat de vraagzijde slechts een beperkte onderhandelingsruimte betreffende dekking kan verkrijgen en dat de concurrentie en innovatie op de markt worden beperkt.”

3.2.11 Het voorstel van de Commissie betreffende openbare-dienstverplichtingen en –contracten in het reizigersvervoer over de weg, het spoor en de binnenwateren: dit herziene voorstel kan goed zijn voor de deelname van mkb's die op dit terrein actief zijn en kan deze bedrijven zo in een betere positie brengen om een deel van het lokaal vervoer op zich te nemen.

3.2.12 Oprichting van een nieuw directoraat Kartels, dat is gespecialiseerd in de bestrijding van „hard core”-kartels: het Comité steunt volledig de gerealiseerde vooruitgang in de professionele aanpak van ongeoorloofde overeenkomsten tussen ondernemingen.

3.2.13 Per 1 mei 2004 is bij de antitrustverordeningen 1/2003 en 773/2004 een nieuw systeem ingevoerd om potentieel concurrentiebeperkende bedoelingen van afspraken die marktactoren willen maken en de mogelijke gevolgen daarvan te onderkennen. Ondernemingen beschikken niet meer over de mogelijkheid om bij de Commissie of de nationale mededingingsautoriteiten ontwerpcontracten betreffende gemeenschappelijke ondernemingen of inzake (horizontale en verticale) samenwerking aan te melden, teneinde vooraf een standpunt van de mededingingsautoriteit te verkrijgen over de al dan niet concurrentiebeperkende aard daarvan. Dit betekent dat ondernemingen, in tegenstelling tot hetgeen vóór 1 mei 2004 het geval was, geen individuele ontheffing, geen „troostbrief” of „negatieve verklaring” van het DG-Mededinging meer kunnen krijgen. Zij moeten nu zelf controleren of alle aspecten van het beoogde akkoord geheel of gedeeltelijk aan de criteria voor het positief beïnvloeden van de relevante markten voldoen, in de zin van artikel 81, lid 3, van het EG-Verdrag (15). Tot de desbetreffende voorwaarden hoort met name dat als een analoog akkoord (meestal betreffende de oprichting van een gemeenschappelijke onderneming) voor een bepaalde markt wordt gesloten en voordelen voor alle partijen meebrengt, een deel van deze voordelen ook ten goede aan de consumenten dienen te komen.

3.2.13.1 Wordt niet voldaan aan die laatste, in voorgaande paragraaf geformuleerde voorwaarde, dan moet dit volgens het Comité worden opgevat als een argument om een praktijk als afbreuk aan de mededinging te beschouwen. Bij de beoordelingen van overeenkomsten die met artikel 81, lid 1, strijden, zou de Commissie ieder bewijs van handelingen waarmee de consumenten worden benadeeld, moeten beschouwen als verzwarende omstandigheid.

4 Concentratiecontrole

4.1 Een van de belangrijke taken van de Commissie bestaat uit het onderzoeken van marktstructuren en eventuele machtsposities die voortkomen uit concentraties van bedrijven die zich willen hergroeperen op het gebied van ontwikkeling, productie en handel ten einde meer macht en dus een betere positie op de markt in kwestie te verkrijgen. Niet uitsluitend het aangaan van fusies maar ook de oprichting van gemeenschappelijke bedrijven, waarbij de beslissingsbevoegdheid in een enkele hand komt te liggen en de activiteiten van de betrokken ondernemingen op de relevante markt kunnen worden aangemerkt als die van een enkel bedrijf, kunnen als concentratie worden aangemerkt. Concentraties zijn vooral gericht op meer efficiëntie, productontwikkeling, kostenreductie en managementvoordelen. Uit mededingingsoogpunt kunnen concentraties evenwel ook negatief uitwerken omdat herschikking van marktmacht vaak uitmondt in machtsposities met alle risico's van dien voor misbruik daarvan. Zo hebben fusies soms een negatieve impact. Verscheidene studies hebben aangetoond dat fusies niet altijd in meer efficiëntie of groei resulteren. Op lange termijn kunnen zij zelfs de winst en de waarde van het bedrijf aantasten. Ook kunnen zij uitmonden in veel banenverlies. Daarom moet bij de evaluatie van fusies ook aandacht worden geschonken aan werkgelegenheidsaspecten en kwesties in verband met sociaal beleid (dus: banen). De beste manier om te beoordelen of de voorgenomen concentratie zou kunnen uitmonden in een concurrentiedistorsie bestaat in de toepassing van de kenmerken van het desbetreffende project aan art. 81, lid 3, van het EG-Verdrag (zie noot 12). Voldoet de concentratie aan de in die bepaling genoemde criteria betreffende marktstructuur en marktmacht, dan wordt zij aanvaardbaar geacht. Hierbij gaat het om een belangrijk raakpunt tussen enerzijds concentratiecontrole (een belangrijk onderdeel van het industriebeleid) en anderzijds voorschriften betreffende ondernemingsovereenkomsten en misbruik van een machtspositie, waarop de autoriteiten zich baseren voor de toepassing van het mededingingsbeleid in stricto sensu.

4.1.1 Indien de jaarlijkse verkoopcijfers bepaalde EU- en/of mondiale drempels overschrijden, dan zijn de betrokken ondernemingen verplicht om hun formele streven om samen meer marktmacht te verwerven, bij de Commissie aan te melden, waarna het DG-Mededinging een procedure (met soms een tweede fase) zal inleiden. Marktmacht op zich belichaamt nog geen verplichting tot aanmelding: de Commissie kijkt slechts of een concentratie de mededinging via een machtspositie of versterking al dan niet voor een wezenlijk deel beperkt.

4.2 Concentratiecontrole is er in de eerste plaats op gericht om bij te dragen tot het concurrentievermogen op internationaal niveau van de Europese producenten en distributeurs. (16) Het aan de EU-praktijk inherent probleem is dat ondernemingen middels een concentratie een dusdanig sterke marktpositie veroveren dat zij in de verleiding worden gebracht om de mededinging op de interne markt scheef te trekken. De Commissie probeert dat tegen te gaan door haar goedkeuring te verbinden aan verscheidene voorwaarden („corrigerende maatregelen”) zoals afstoting van activa, verkoop van intellectuele-eigendomsrechten, afzien van distributie in bepaalde landen, enz. Een indrukwekkende statistische studie van concentraties leidt tot de conclusie dat het onmogelijk is om vast te stellen of: — alle of het merendeel van de gerealiseerde concentraties die de financiële drempel hebben bereikt al dan niet door de betrokken ondernemingen zijn aangemeld; — het DG-Mededinging al dan niet in staat is om uit te maken of de bedrijven die in de afgelopen jaren, na toestemming te hebben verkregen, hun concentratieproject hebben verwezenlijkt, hun toegenomen marktmacht al dan niet hebben misbruikt.

4.3 Het DG Mededinging heeft in oktober 2005 een studie gepubliceerd over verbintenissen die in het kader van concentratiezaken zijn aangegaan. Daarbij gaat het om verbintenissen die de Commissie de bedrijven in kwestie heeft opgedrongen als voorwaarde voor goedkeuring en die ertoe dienen om eventuele aantastingen van de mededinging te beperken: in genoemde studie worden die verbintenissen achteraf uitvoerig onderzocht. In meer dan 40 % van de toegestane concentraties bleek sprake te zijn van ernstige, onopgeloste problemen (onvolledige overdracht van afgestoten bedrijven, ontoereikende definitie van de af te stoten activa, enz.). Dit resultaat moet een waarschuwing zijn: eens te meer blijkt hoe nodig het is om te blijven onderzoeken of praktijken concurrentieaantastingen in de zin van artikel 82 kunnen opleveren als gevolg van het feit dat de marktmacht van de betrokken ondernemingen, dankzij de goedkeuring van hun concentratie, is toegenomen.

5 Staatssteun

5.1 Een van de belangrijkste taken van het DG-Mededinging bestaat erin om in de gaten te houden welke ondernemingen, en op welke basis, door de lidstaten financieel worden gesteund. De Unie wil zorgen voor eerlijke concurrentievoorwaarden voor alle bedrijven die op de interne markt actief zijn en bijgevolg is het begrip „staatssteun” zorgvuldig gedefinieerd en wordt daaraan in het kader van het industriebeleid van de lidstaten consequent dezelfde uitleg gegeven. Daarbij werden niet alleen directe vormen van steunverlening onder de loep genomen. Ook fiscale en andere voordelen die selectief aan een bedrijf worden toegekend, lopen het risico geen genade in de ogen van de Commissie te vinden wanneer er van concurrentievervalsing sprake is.

5.2 Het DG-Mededinging heeft in 2005 de doelstellingen en regels met betrekking tot door de lidstaten verleende steun willen verduidelijken. Daarmee wenste zij bij te dragen tot het succes van de Lissabonstrategie door aan te geven dat steun dusdanig moet worden verleend dat het concurrentievermogen van de hele Europese economie daardoor wordt verhoogd. Verder wil zij de coördinatie tussen betrokkenen (te weten de overheden, ondernemingen en hun organisaties) verbeteren en overheidsgeld dirigeren naar sectoren waar dit efficiënt kan worden benut. Daartoe heeft zij het Actieplan Staatssteun gelanceerd (17). De hoofdbeginselen van dit plan vormen geen breuk met reeds bestaande praktijken maar zijn gericht op invoering van goede praktijken waaraan de lidstaten zich zouden kunnen conformeren. Het Comité maakt de volgende opmerkingen:

5.2.1 De in het mededingingsverslag genoemde „goede en slechte” voorbeelden illustreren de diversiteit van motieven waarom bedrijven financiële steun kunnen ontvangen. Het Comité kan zich uiteraard volledig vinden in de idee dat ervoor moet worden gezorgd dat „overheidsgeld ook in het belang van de EU-burgers (wordt) gebruikt om zo de economische doelmatigheid te verbeteren, meer groei en duurzame banen te scheppen, sociale en regionale cohesie te versterken, diensten van algemeen economisch belang te verbeteren en duurzame ontwikkeling en culturele diversiteit te bevorderen” (18). Gegeven de slechte randvoorwaarden als gevolg van o.a. de zwakke infrastructuur en het ongunstige ondernemingsklimaat voor mkb's, met name in de nieuwe lidstaten, kan het Comité zich niet scharen achter de doelstelling om staatssteun te reduceren.

5.2.2 Kennelijk wordt het nog steeds in meerdere lidstaten belangrijk gevonden om gunstige financiële voorwaarden voor noodlijdende traditionele bedrijven te scheppen: staatssteun ís dan bedoeld om die bedrijven te hulp te schieten of om hen te helpen herstructureren. Uit werkgelegenheidsoogpunt kan het Comité zich daarin vinden. Toch zijn er verscheidene gevallen waarin de Commissie zelf haar twijfel heeft uitgesproken over het nut van steun die bestemd is om van een faillissement geredde bedrijven in staat te stellen om weer een evenwichtige economische situatie te bereiken.

5.2.3 Overeenkomstig het regelgevingspakket dat in juli is gelanceerd en in het licht van het Actieplan Staatssteun is geharmoniseerd „(kunnen) ondernemingen staatssteun.(...) krijgen om alle gemaakte kosten (plus een redelijke winst) te dekken wanneer zij openbare diensten verrichten waarmee zij door de overheid zijn belast.” Voor zover deze faciliteiten kunnen bijdragen tot het verlichten van financiële moeilijkheden (zeer waarschijnlijk vooral van lokaal opererende mkb's) zouden zij een goed voorbeeld kunnen vormen van efficiënt gebruik van overheidsgeld ten behoeve van de Europese burgers en bedrijven.

6 Het functioneren van het Europese concurrentienetwerk (ECN)

6.1 In 2005 werden voor het eerst gedurende een heel jaar de procedures betreffende overeenkomsten tussen ondernemingen en misbruik van een machtspositie toegepast zoals deze gewijzigd zijn bij Raadsverordening 1/2003. Dit betekent dat: — als de handel tussen de lidstaten hier hinder van ondervindt, de nationale mededingingsautoriteiten en rechtbanken het materiële Europese antitrustrecht moeten toepassen (de artikelen 81 en 82), dat rechtstreeks van toepassing is op de ondernemingen, alsook de rechtspraak; — de Commissie tevens heeft gewerkt aan permanente, nauwe en wederzijdse betrekkingen met alle nationale mededingingsautoriteiten, alsmede aan contacten tussen deze autoriteiten onderling, teneinde een adequaat forum in te stellen voor algemene beleidskwesties en over passende instrumenten te beschikken voor samenwerking in concrete zaken.

6.2 Uit het mededingingsverslag blijkt duidelijk dat de betrokkenheid van de nationale rechters bij de tenuitvoerlegging van het Europees mededingingsrecht beperkt is en dat men niet verwacht dat dit in de nabije toekomst zonder moeilijkheden zal geschieden. Eén van de belangrijkste redenen daarvoor zou erin gelegen kunnen zijn dat de voor mededingingszaken bevoegde rechters van eerste aanleg niet in alle landen dezelfde zijn. Een andere verklaring is dat tot op heden slechts uitsluitend naar het nationaal mededingingsrecht kon worden gegrepen. Ondanks het feit dat de harmonisatie van de wetgeving vergaande gevolgen heeft gehad voor de rechtssystemen van de lidstaten, blijven er verschillen bestaan tussen het EU-recht en het recht van veel lidstaten. Momenteel lijken veel klagers te aarzelen om zaken bij de nationale rechter aanhangig te maken. (19)

6.3 Er speelt ook een andere, aan het gezicht onttrokken, reden: de lidstaten hebben niet daadwerkelijk toegang tot de Europese jurisprudentie, die in wezen een echte bron van mededingingsrecht is. Op het gebied van procesrecht bestaan er beknopte weergaven van verschillende procestechnische situaties met verwijzingen naar precedenten, maar noch de Commissie, noch het Hof van Justitie hebben tot op heden gelijksoortige handleidingen op het gebied van materieel recht opgesteld. (20) Als men wil dat de nationale rechters de huidige antitrustbepalingen van de EU op bredere schaal gaan toepassen, dan moeten in de eerste plaats de belangrijkste (en meest geciteerde) uitspraken in een handleiding worden gebundeld. Verder dient die handleiding te worden aangevuld met uitleg van de gebezigde begrippen, definities en de verklaringen en conclusies uit de arresten van het Gerecht van eerste aanleg en het Hof van Justitie. Een dergelijke bundel moet uiteraard in de talen van alle lidstaten worden vertaald en regelmatig worden geactualiseerd. Het Comité is ervan overtuigd dat er geen vooruitgang zal worden geboekt met de correcte toepassing van de EU-mededingingsregels in de lidstaten wanneer niet ieder geval de jurisprudentie in alle in de lidstaten gebruikte talen wordt gepubliceerd en er geen opleiding in het concurrentierecht wordt verzorgd voor alle betrokken nationale rechters, advocaten en deskundigen.

6.4 Wat het oprichten van een netwerk voor communicatie en samenwerking met de nationale mededingingsautoriteiten betreft, is de Commissie (en uiteraard met name het DG-Mededinging) erin geslaagd om in relatief korte tijd het ECN op een solide basis te stoelen. De in het mededingingsverslag beschreven fora en werkgroepen vormen de contactpunten in een goed op poten gezet samenwerkingssysteem, waarbinnen de nationale mededingingsautoriteiten zeer vaak direct contact hebben met hun collega's (daarbij gaat het zelfs om persoonlijke contacten tussen degenen die met bepaalde zaken belast zijn) zonder dat „Brussel” als tussenpersoon hoeft op te treden. Gezegd mag worden dat er in geen enkele andere sector van de formele organisatie van de Unie sprake is van een dergelijke vergaande vorm van integratie.

Brussel, 26 april 2007 De voorzitter van het Europees Economisch en Sociaal Comité Dimitris DIMITRIADIS

(1) Het is interessant om de activiteiten van dit DG op internationaal niveau te noemen, want op een groot aantal gebieden en met betrekking tot veel onderwerpen maakt zij deel uit van de „toegepaste economische diplomatie” van de Unie.

(2) PB C 94 van 17 april 2004 en PB C 179 van 10 juli 2004.

(3) Zie par. 35 en par. 115 van het mededingingsverslag (resp. op blz. 24 en blz. 45).

(4) De Commissie past de bepalingen van art. 86 toe op de lidstaten en niet op ondernemingen.

(5) Het is niet nodig dat het bedrijf in kwestie in een lidstaat is gevestigd. Een van de grote voordelen van het Europese mededingingsrecht is dat een straf kan worden opgelegd op basis van het EFFECT van een mededinigingsbeperkende gedraging of overeenkomst.

(6) Zie overweging 341 van het arrest van het Gerecht van eerste aanleg (derde kamer) van 28 februari 2002 in de zaak Compagnie générale maritime e.a./Commissie, jur 2002, blz. II-01011.

(7) Zie de zaak AKZO, PB L 374/1 van 31 december 1985, overwegingen 74-79.

(8) Deze categorie bedrijven is vaak slachtoffer van niet te onderdrukken gedragingen van ondernemingen die een machtspositie op een markt innemen.

(9) Zie het advies van het Zentralverband Gewerblicher Verbundgruppen e.V. (overkoepelende vereniging van geïntegreerde industriegroepen), Berlijn: „Stellungnahme zum Diskussionspapier der Kommission zur Anwendung von Art. 82 EG auf Behinderungsmissbräuche” (Advies over het discussiestuk van de Commissie betreffende de toepassing van art. 82 op uitsluitingspraktijken), 21 maart 2006.

(10) Zie de tekst van die bepaling.

(11) Zie het document „Commission Practice concerning excessive pricing in Telecommunications” (Het Commissieoptreden tegen te hoge tarieven in de telecommunicatiesector), mededingingsbeleid (informatief schrijven over het concurrentiebeleid), 1998, nr. 2, blz. 36.

(12) Zie overweging 8 van Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt.

(13) De persoon in kwestie werd in overleg met Microsoft gekozen, dat zelfs de kosten dienaangaande zal dragen.

(14) http://europa.eu.int/comm/competition/antitrust/others/sector_inquiries/financial_services/decision_insurance_en.pdf.

(15) Artikel 81, lid 3, luidt als volgt: „De bepalingen van lid 1 van dit artikel kunnen echter buiten toepassing worden verklaard

— voor elke overeenkomst of groep van overeenkomsten tussen ondernemingen,

— voor elk besluit of groep van besluiten van ondernemingsverenigingen, en

— voor elke onderling afgestemde feitelijke gedraging of groep van gedragingen die bijdragen tot verbetering van de productie of van de verdeling der producten of tot verbetering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen a) beperkingen op te leggen welke voor het bereiken van deze doelstelling niet onmisbaar zijn, b) de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken producten de mededinging uit te schakelen.”

(16) Concentratiecontrole is er in de eerste plaats op gericht om te voorkomen dat de mededinging op een belangrijk deel van de interne markt wordt beperkt. Zo kan ingevolge het Europese mededingingsrecht geen toestemming worden verleend voor een concentratie die het daaruit voortspruitende bedrijf concurrentiekrachtiger op de wereldmarkt maakt, maar afbreuk aan de intracommunautaire mededinging doet.

(17) http://europa.eu.int/comm/competition/state_aid/otyhers/action_plan/

(18) SEC(2006) 761 final

(19) Indien de in het geding zijnde bedrijven in verschillende lidstaten zijn geregistreerd en de marktgedragingen zich in meerdere lidstaten hebben voltrokken, dan kan alleen al de vraag welke nationale rechter bevoegd is, aanleiding tot discussie geven.

(20) De grote advocatenkantoren hebben wel dit soort teksten opgesteld maar die zijn uiteraard voor eigen gebruik bestemd.