RICHTSNOEREN VOOR DE TOEPASSING VAN DE EG-MEDEDINGINGSREGELS IN DE TELECOMMUNICATIESECTOR (91/C 233/02)

WOORD VOORAF

Met deze richtsnoeren wordt beoogd de toepassing van de communautaire mededingingsregels te verduidelijken ten behoeve van de marktdeelnemers in de telecommunicatiesector. Zij moeten worden beschouwd in het kader van de bijzondere omstandigheden in de telecommunicatiesector en bij de toepassing daarvan zal met het algemene telecommunicatiebeleid van de Gemeenschap rekening worden gehouden. Er dient met name rekening gehouden te worden met de acties die de Commissie in staat zal zijn te ondernemen met betrekking tot de telecommunicatie-industrie als geheel, acties die voortvloeien uit de beoordeling van de toestand van en relevante vraagstukken voor deze sector, zoals reeds gedaan is in verband met de Europese elektronica- en informatica-industrie in de mededeling van de Commissie van 3 april 1991 (1).

De Commissie, de Raad, en het Europese Parlement hebben benadrukt dat een belangrijke politieke doelstelling de ontwikkeling van efficiënte netwerken en diensten op Europese schaal moet zijn, tegen de laagste prijs en met de hoogste kwaliteit, ten einde de Europese gebruiker in de eengemaakte markt van 1992 een basisinfrastructuur te verlenen voor efficiënte verrichtingen.

De Commissie heeft in het verleden duidelijk gesteld, dat er op dit punt van uitgegaan wordt dat liberalisering en harmonisatie in de sector gelijktijdig moeten gebeuren.

Gezien de concurrentie in de telecommunicatiesector, moet de telecommunicatie-exploitanten worden toegestaan en moeten zij worden aangemoedigd om de nodige samenwerkingsmechanismen tot stand te brengen met het oog op de ontwikkeling van - het zorgen voor - een volledige communautaire interconnectiviteit tussen openbare netwerken, en waar nodig tussen de diensten, ten einde de Europese gebruikers in staat te stellen gebruik te maken van een uitgebreider pakket van betere en goedkopere telecommunicatiediensten.

Dit kan en dient te worden gedaan in overeenstemming en inachtneming van de EG-mededingingsregels, ten einde economische schade die anders zou kunnen ontstaan, te vermijden. Om dezelfde redenen moeten exploitanten en andere ondernemingen die een machtspositie kunnen bezitten, worden gewezen op het verbod van misbruik van die positie.

De richtsnoeren moeten worden gelezen in het licht van deze doelstelling. Zij dienen onder meer om te verduidelijken welke samenwerkingsvormen neerkomen op ongewenste collusie en in dat opzicht geven zij aan wat niet aanvaardbaar is. Zij moeten derhalve beschouwd worden als één aspect van een globaal Gemeenschapsbeleid op het gebied van de telecommunicatie, met name beleidslijnen en acties gericht op het aanmoedigen en stimuleren van samenwerkingsvormen die de ontwikkeling en beschikbaarheid van geavanceerde communicaties in Europa bevorderen.

De onverkorte toepassing van de mededingingsregels vormt een belangrijk aspect van de algemene communautaire benadering van de telecommunicatie. Deze richtsnoeren moeten de marktdeelnemers helpen om hun strategieën en voorzieningen voor netwerken en diensten op Europese schaal van het begin af aan in een vorm te gieten, die een volledige overeenstemming met die regels toelaat. Indien er zich belangrijke veranderingen zouden voordoen in de omstandigheden die heersten toen deze richtsnoeren werden opgesteld, kan de Commissie besluiten tot een aanpassing van de richtsnoeren aan de evolutie van de situatie in de telecommunicatiesector.

I. SAMENVATTING

1. In haar Groenboek over de ontwikkeling van de gemeenschappelijke markt voor telecommunicatiediensten en -apparatuur (COM(87) 290) van 30 juni 1987 heeft de Commissie een aantal communautaire standpunten voorgesteld. De standpunten H) en J) luiden:

"H) Nauwgezette permanente controle van de commerciële exploitatieactiviteiten van de telecommunicatieadministraties overeenkomstig de artikelen 85, 86 en 90 van het EEG-Verdrag. Dit geldt vooral voor de subsidiëring van activiteiten in de sector concurrerende diensten en van produktieactiviteiten.

J)Nauwgezette permanente controle van alle particuliere aanbieders van diensten in de voor concurrentie opengestelde sectoren, overeenkomstig de artikelen 85 en 86, om misbruik van machtsposities te vermijden.".

2. Die standpunten werden herhaald in het document van de Commissie van 9 februari 1988 "De tenuitvoerlegging van het Groenboek over de ontwikkeling van de gemeenschappelijke markt voor telecommunicatiediensten en -apparatuur" (COM(88) 48). Een van de gebieden waarin nu reeds concrete beleidsmaatregelen kunnen worden ontwikkeld, is volgens de Commissie:

"Het garanderen van eerlijke concurrentieverhoudingen.

Het garanderen van een open concurrerende markt maakt het noodzakelijk de telecommunicatiesector voortdurend te bewaken.

De Commissie is van plan richtlijnen op te stellen betreffende de toepassing van concurrentievoorschriften op de telecommunicatiesector en over de manier waarop die bewaking dient plaats te vinden.".

Dat is de doelstelling van de onderhavige mededeling.

De telecommunicatiesector heeft in vele gevallen behoefte aan samenwerkingsovereenkomsten, onder meer tussen telecommunicatieorganisaties (ook TO's genoemd), om de interconnectiviteit van netwerken en diensten, "one-stop shopping" en "one-stop billing", dat wil zeggen de mogelijkheid om zich in één enkel verkooppunt diensten op Europese schaal aan te schaffen en te betalen, te verzekeren, die nodig zijn voor de levering van diensten op Europese schaal en om aan de gebruikers een optimale dienstverlening te geven. Deze doelstellingen kunnen onder meer worden verwezenlijkt door de samenwerking van telecommunicatieorganisaties, bij voorbeeld in die gebieden waar uitsluitende of bijzondere rechten voor de levering kunnen blijven bestaan in overeenstemming met het Gemeenschapsrecht, met inbegrip van het mededingingsrecht, evenals op gebieden waar voor een optimale dienstverlening bepaalde vormen van samenwerking nodig zijn. Voorts maakt de doorslaggevende doelstelling - het ontwikkelen van de marktvoorwaarden ten einde de Europese gebruikers een grotere verscheidenheid van telecommunicatiediensten van een betere kwaliteit en tegen een lagere prijs aan te bieden - de invoering en de handhaving noodzakelijk van een sterke mededingingsstructuur. Mededinging speelt een centrale rol in de Gemeenschap, vooral in het licht van de voltooiing van de interne markt in 1992. Op deze rol werd reeds de nadruk gelegd in het Groenboek.

Voor de exploitanten en de gebruikers van telecommunicatie zal de interne markt een nieuwe dimensie betekenen. Concurrentie biedt hen de mogelijkheid om de technologische ontwikkeling volledig te benutten en deze te versnellen; zij zullen erdoor worden aangemoedigd te herstructureren en de economische schaalvergroting te bereiken die nodig is om niet alleen op de communautaire markt maar ook op de wereldmarkt concurrerend te worden.

Gelet op deze overwegingen worden in de onderhavige richtsnoeren de voornaamste beginselen herhaald die de Commissie overeenkomstig haar opdracht uit hoofde van de Verdragsregels inzake mededinging in de sector heeft toegepast en zal blijven toepassen, zonder daarbij vooruit te lopen op de beslissing in specifieke gevallen die aan de hand van de concrete omstandigheden zullen moeten worden beoordeeld.

Een van de doelstellingen is bij te dragen tot zekerheid inzake de investeringsvoorwaarden in de sector en de ontwikkeling van diensten op Europese schaal.

De mechanismen (naast klachten en onderzoeken ambtshalve) om zekerheid te scheppen voor individuele gevallen worden geregeld door de aanmeldings- en negatieveverklaringsprocedures van Verordening nr. 17 van de Raad, waarin een formele procedure is vastgelegd voor de goedkeuring van samenwerkingsovereenkomsten op dit gebied, wanneer daarom formeel is verzocht. Hierop wordt nader ingegaan in deze mededeling.

II. INLEIDING

3. De wereldwijde fundamentele technologische ontwikkeling in de telecommunicatiesector (2) heeft de mededingingsstructuur aanzienlijk gewijzigd. De van oudsher monopolistische administraties kunnen de uitdaging van de technologische revolutie niet alleen aan. Op het telecommunicatietoneel zijn economische krachten verschenen, die in staat zijn om de gebruikers de talrijke uitgebreide diensten aan te bieden die door de nieuwe technologieën worden ontwikkeld. Hierdoor ontstond en groeide een omvangrijk dereguleringsproces, dat zich met variërende intensiteit in de Gemeenschap heeft verbreid.

Die beweging verandert geleidelijk het aanzicht van de Europese markt. Nieuwe particuliere aanbieders zijn op de markt doorgedrongen met steeds meer grensoverschrijdende diensten met toegevoegde waarde. De telecommunicatieadministraties behouden weliswaar een belangrijke rol als aanbieders van openbare diensten, doch hebben een "zakelijke" denkwijze verworven en zijn voor diensten en apparatuur een dynamische concurrentie aangegaan met particuliere ondernemers. Met fusies en joint ventures wordt gewerkt aan grootschalige herstructureringen om op de gedereguleerde markt met meer succes te concurreren door economische schaalvergroting en rationalisatie. Dit alles heeft een multiplicatoreffect op de technologische vooruitgang.

4. Uit het voorafgaande blijkt duidelijk de belangrijke functie die de concurrentie voor de Gemeenschap heeft, vooral in het licht van de voltooiing van de interne markt in 1992. Op deze functie werd reeds de nadruk gelegd in het Groenboek.

5. Bij de toepassing van de mededingingsregels beoogt de Commissie overheidsmaatregelen of overeenkomsten te verhinderen, die met de gemeenschappelijke markt onverenigbare kunstmatige belemmeringen instellen of in stand houden. Daarnaast worden alle samenwerkingsvormen aangemoedigd, die zorgen voor de door het mededingingsrecht nagestreefde innovatie en economische vooruitgang. Het nastreven van een daadwerkelijke mededinging in de telecommunicatiesector is geen kwestie van politieke keuze. De keuze van een vrije markt en een concurrentie-georiënteerde economie was reeds in het EEG-Verdrag neergelegd en de mededingingsregels van het Verdrag zijn in de Gemeenschap rechtstreeks toepasselijk. Wegens de voornoemde fundamentele veranderingen is een onverkorte toepassing van het mededingingsrecht noodzakelijk.

6. Er is behoefte aan grotere zekerheid betreffende de toepassing van de mededingingsregels. De telecommunicatieadministraties behouden hun taken van algemeen belang, maar terzelfder tijd worden zij, na een lange traditie van wettelijke bescherming, zonder noemenswaardige overgangsperiode geconfronteerd met de toepassing van regels, waarvan de werkingssfeer en actuele implicaties vaak moeilijk te vatten zijn. De technologie evolueert snel en er moeten grote investeringen worden gedaan; om gebruik te kunnen maken van de nieuwe mogelijkheden op de markt moeten alle exploitanten, zowel de openbare als de particuliere, snel beslissingen nemen en zulks binnen het kader van de mededingingsregels.

7. Door de beoordeling van een aantal individuele gevallen is reeds tegemoetgekomen aan die behoefte aan meer zekerheid inzake de toepassing van de mededingingsregels. De beoordeling van individuele gevallen heeft echter slechts een antwoord gebracht op enkele van de talrijke problemen inzake mededinging die in de telecommunicatiesector rijzen. De praktijk van de Commissie in deze sector zal door toekomstige zaken verder vorm krijgen.

Doelstelling van de richtsnoeren

8. Met deze richtsnoeren wordt beoogd de openbare telecommunicatie-exploitanten en de overige leveranciers en gebruikers van telecommunicatiediensten en -apparatuur, de juristen en de niet-professionele geïnteresseerden in te lichten over de algemene wettelijke en economische beginselen die de Commissie heeft gehanteerd en hanteert bij de toepassing van de mededingingsregels op ondernemingen in de telecommunicatiesector. Deze beginselen zijn gebaseerd op de ervaring die is opgedaan in een aantal concrete gevallen en liggen in de lijn van de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen.

9. De Commissie zal die beginselen ook op soepele wijze toepassen op toekomstige individuele gevallen, waarbij rekening zal worden gehouden met de specifieke context van ieder geval. De onderhavige richtsnoeren behandelen niet alle algemene beginselen inzake de toepassing van de mededingingsregels doch uitsluitend die welke op telecommunicatiegebied van bijzonder belang zijn. De algemene beginselen die geen speciale band hebben met telecommunicatie maar volledig daarop van toepassing zijn, kunnen onder meer worden gevonden in de regelgevende handelingen, de arresten van het Hof en de beschikkingen van de Commissie in individuele gevallen, de jaarlijkse verslagen van de Commissie over het mededingingsbeleid, perscommuniqués en andere van de Commissie afkomstige openbare informatie.

10. Deze richtsnoeren kunnen geen afdwingbare rechten doen ontstaan. Zij doen evenmin afbreuk aan de toepassing van de EG-mededingingsregels door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen en door nationale instanties (aangezien die voorschriften in iedere Lid-Staat rechtstreeks kunnen worden toegepast door de nationale, administratieve of rechterlijke instanties).

11. Een verandering in de economische en wettelijke situatie zal niet automatisch een gelijktijdige wijziging van de richtsnoeren met zich meebrengen. De Commissie houdt evenwel de mogelijheid open van een dergelijke wijziging, indien zij van oordeel is dat de richtsnoeren niet langer aan hun doelstelling beantwoorden wegens fundamentele en/of herhaalde veranderingen van de rechtspraak, de wijze waarop de mededingingsregels worden toegepast, het wettelijke kader en de economische en technische context.

12. Deze richtsnoeren hebben hoofdzakelijk betrekking op de rechtstreekse toepassing van de mededingingsregels op de ondernemingen, met name de artikelen 85 en 86 van het Verdrag. Zij behandelen niet de artikelen die op de Lid-Staten van toepassing zijn, met name artikel 5 en artikel 90, leden 1 en 3. De beginselen betreffende de toepassing van artikel 90 in de telecommunicatiesector zijn neergelegd in de richtlijnen die de Commissie krachtens artikel 90, lid 3, heeft vastgesteld (3) met het oog op de tenuitvoerlegging van het Groenboek.

Verband tussen de mededingingsregels die van toepassing zijn op ondernemingen en die welke op de Lid-Staten van toepassing zijn

13. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft geoordeeld (4), dat ofschoon de artikelen 85 en 86 van het Verdrag de gedragingen van ondernemingen betreffen en niet de wettelijke of bestuursrechtelijke maatregelen van de Lid-Staten, deze laatste ingevolge artikel 5, tweede alinea, van het Verdrag zich ervan dienen te onthouden maatregelen te nemen of te handhaven welke die bepalingen hun nuttig effect kunnen ontnemen. Dit zal met name het geval zijn, wanneer een Lid-Staat verboden kartelvorming zou opleggen of begunstigen, de gevolgen ervan zou bekrachtigen of misbruik door ondernemingen met een machtspositie zou aanmoedigen.

Indien dergelijke maatregelen worden genomen of gehandhaafd met betrekking tot openbare bedrijven of ondernemingen waaraan een Lid-Staat bijzondere of uitsluitende rechten verleent, kan ook artikel 90 van toepassing zijn.

14. Indien de handelwijze van een openbaar bedrijf of een onderneming waaraan een Lid-Staat bijzondere of uitsluitende rechten verleent volledig voortvloeit uit de uitoefening van haar autonomie, kan deze alleen vallen onder de artikelen 85 en 86.

Indien die handelwijze is opgelegd door een dwingende (wettelijke of bestuursrechtelijke) overheidsmaatregel, die de betrokken ondernemingen geen beoordelingsvrijheid laat, is artikel 90, in samenhang met de artikelen 85 en 86, van toepassing op de desbetreffende Staat. In een dergelijk geval zijn de artikelen 85 en 86 van toepassing op het ondernemingsmatige gedrag, waarbij rekening wordt gehouden met de door de dwingende overheidsmaatregel opgelegde beperkingen in hun bewegingsvrijheid als ondernemingen.

Indien tenslotte de handelwijze het gevolg is van de vrije keuze van de betrokken ondernemingen, maar de overheid een maatregel heeft genomen die de handelwijze aanmoedigt of haar gevolgen versterkt, zijn de artikelen 85 en/of 86 van toepassing op de gedragingen van de onderneming terwijl artikel 90 op de overheidsmaatregel van toepassing kan zijn. Zulks zal onder meer het geval zijn indien de Staat de gevolgen van de handelwijze van de onderneming (bij voorbeeld tarieven) heeft goedgekeurd en/of bekrachtigd.

Deze richtsnoeren en de richtlijnen krachtens artikel 90 vullen elkaar aan voor zover zij de principes vaststellen met betrekking tot de toepassing van de mededingingsregels: de artikelen 85 en 86 enerzijds en artikel 90 anderzijds.

Toepassing van de mededingings- en andere Gemeenschapsregels, inzonderheid die betreffende de levering van een open netwerk (Open Network Provision, ONP)

15. De artikelen 85 en 86 en de verordeningen ter uitvoering daarvan op grond van artikel 87 van het Verdrag vormen positief en afdwingbaar recht binnen de gehele Gemeenschap. Strijdigheid met andere Gemeenschapsregels dient niet voor te komen aangezien het Gemeenschapsrechts een coherent regelgevend kader vormt. Andere Gemeenschapsregels, met name de specifiek voor de telecommunicatiesector geldende regels, kunnen niet worden geacht regels te zijn ter toepassing van de artikelen 85 en 86 in deze sector. Het is echter duidelijk dat Gemeenschapsregels die in de telecommunicatiesector worden aangenomen zodanig moeten worden uitgelegd dat zij verenigbaar zijn met de mededingingsregels ten einde een optimale uitvoering van alle aspecten van het Gemeenschapstelecommunicatiebeleid te verzekeren.

16. Dit is onder meer van toepassing op de verhouding tussen mededingingsregels die betrekking hebben op de ondernemingen en de ONP-regels. Overeenkomstig de Resolutie van de Raad van 30 juni 1988 inzake de ontwikkeling van de gemeenschappelijke markt voor telecommunicatiediensten en -apparatuur tot 1992 (5) bestaat ONP uit de "snelle vaststelling, aan de hand van richtlijnen van de Raad, van technische voorwaarden,

gebruiksvoorwaarden en tariefbeginselen voor Open Network Provision, te beginnen met geharmoniseerde voorwaarden voor het gebruik van huurlijnen". De details van de ONP-procedures zijn vastgelegd in Richtlijn 90/387/EEG (6) betreffende de totstandbrenging van de interne markt voor telecommunicatiediensten door middel van de tenuitvoerlegging van de Open Network Provision, die de Raad op 28 juni 1990 krachtens artikel 100 A van het Verdrag heeft vastgesteld.

17. ONP is van fundamenteel belang voor het verschaffen van Europawijde toegang tot onderling verbonden openbare netwerken van communautaire dimensie. Wanneer de ONP-harmonisatie tot stand zal zijn gebracht, zullen de netwerkgebruikers in de hele Gemeenschap geharmoniseerde toegangsvoorwaarden worden aangeboden, ongeacht het land waartoe zij zich richten. Geharmoniseerde toegang zal verzekerd zijn in overeenstemming met de mededingingsregels hierboven genoemd, zoals de ONP-regels dat specifiek voorschrijven.

ONP-regels kunnen niet beschouwd worden als mededingingsregels welke van toepassing zijn op Staten en/of ondernemingen. ONP en mededingingsregels vormen daarom twee coherente maar onafhankelijke systemen van regelgeving. Zodoende hebben de mededingingsregels een volle en autonome toepassing, zelfs wanneer alle ONP-regels zullen zijn aangenomen.

18. De mededingingsregels moeten en zullen worden toegepast op een met de van toepassing zijnde communautaire regelgeving op het gebied van de handel samenhangende manier. Niettemin, de mededingingsregels zijn gelijkelijk van toepassing op EG-ondernemingen en op niet-EG-ondernemingen welke toegang hebben tot de EG-markt.

III. GEMEENSCHAPPELIJKE BEGINSELEN VOOR DE TOEPASSING VAN DE ARTIKELEN 85 EN 86

Gelijkwaardige toepassing van de artikelen 85 en 86

19. De artikelen 85 en 86 gelden rechtstreeks en in de gehele Gemeenschap voor alle ondernemingen, openbare zowel als particuliere, op voet van gelijkheid en in dezelfde mate, onverminderd de in artikel 90, lid 2, bepaalde uitzondering (7). De Commissie en de nationale administratieve en gerechtelijke autoriteiten hebben de bevoegdheid deze regels toe te passen met inachtneming van Verordening nr. 17 (8).

20. Bijgevolg zijn de artikelen 85 en 86 van toepassing, zowel op de particuliere ondernemingen als op de openbare telecommunicatie-exploitanten, daaronder verstaan de telecommunicatieadministraties en de erkende particuliere vertegenwoordigers (hierna "telecommunicatieorganisaties" genoemd).

Telecommunicatieorganisaties zijn ondernemingen in de zin van de artikelen 85 en 86 voor zover zij economische activiteiten uitoefenen in verband met de vervaardiging en de verkoop van telecommunicatieapparatuur en/of in verband met de levering van telecommunicatiediensten, ongeacht of zij bij voorbeeld een economisch karakter hebben en of zij een van de Staat onderscheiden rechtspersoonlijkheid hebben dan wel deel uitmaken van het centrale bestuur (9). Verenigingen van telecommunicatieorganisaties zijn ondernemingsverenigingen in de zin van artikel 85, ofschoon telecommunicatieorganisaties deelnemen als ondernemingen in organisaties waarin eveneens overheidsdiensten vertegenwoordigd zijn.

De artikelen 85 en 86 zijn ook van toepassing op ondernemingen die buiten de Gemeenschap zijn gevestigd, indien restrictieve overeenkomsten worden toegepast of er een voornemen is tot toepassing, of misbruiken worden gepleegd bij deze ondernemingen binnen de gemeenschappelijke markt en in zoverre de handel tussen Lid-Staten wordt beïnvloed (10).

Krachtens artikel 90, lid 2, of op grond van essentiële verplichtingen gerechtvaardigde beperkingen van de mededinging

21. De in artikel 90, lid 2, voorziene uitzondering kan zowel gelden ten aanzien van overheidsmaatregelen als ten aanzien van handelingen van ondernemingen. In artikel 3 van Richtlijn 90/388/EEG in verband met telecommunicatiediensten heet het, dat een Lid-Staat de door haar af te geven vergunningen voor het verschaffen van een aantal telecommunicatiediensten aan welbepaalde beperkingen kan onderwerpen. Die beperkingen kunnen worden ingesteld uit hoofde van artikel 90, lid 2, of om te waarborgen dat wordt voldaan aan de nationale, in de richtlijn vermelde essentiële eisen.

22. Op de in artikel 90, lid 2, bedoelde uitzondering kan ook beroep worden gedaan in het geval dat het gedrag van een telecommunicatieorganisatie concurrentiebeperkingen tot gevolg heeft die door de betrokken Lid-Staat niet werden opgelegd in toepassing van de dienstenrichtlijn. Er moet echter rekening worden gehouden met het feit dat de Staat, die tot taak heeft het openbaar en het algemeen economisch belang te beschermen, het in dat geval niet nodig achtte de desbetreffende beperkingen op te leggen. Hierdoor wordt het bijzonder moeilijk om aan te tonen, dat de uitzondering van artikel 90, lid 2, nog kan worden toegepast op het gedrag van een onderneming, dat tot die beperkingen heeft geleid.

23. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie (11) concludeert de Commissie, dat de beslissing of de uitzondering van artikel 90, lid 2, van toepassing is, behoort tot de exclusieve bevoegdheid van de Commissie, onder de rechterlijke controle van het Hof van Justitie. Nationale autoriteiten, met inbegrip van rechterlijke instanties, kunnen vaststellen dat die uitzondering niet geldt indien zij oordelen dat de mededingingsregels duidelijk niet in de weg staan aan de vervulling van de aan de ondernemingen toevertrouwde taak van algemeen economisch belang. Indien de betrokken autoriteiten een dergelijke vaststelling niet kunnen maken, moeten zij hun beslissing opschorten, ten einde de Commissie in staat te stellen na te gaan of de voorwaarden voor de toepassing van de desbetreffende bepaling zijn vervuld.

24. Maatregelen die de nakoming van "essentiële verplichtingen" in de zin van de richtlijn in verband met telecommunicatiediensten moeten verzekeren, kunnen ingevolge haar artikel 1 (12) alleen door Lid-Staten worden genomen en niet door ondernemingen.

De relevante markt

25. Met het oog op de vaststelling, welke de gevolgen zijn van een overeenkomst inzake mededinging in het licht van artikel 85, en of er sprake is van een machtspositie in de zin van artikel 86, is het noodzakelijk om voor de telecommunicatiesector een omschrijving te geven van de relevante markt(en), de produkt- of dienstmarkt(en) en de geografische markt(en). Gelet op de snelle evolutie van de technologie moet de omschrijving van de relevante markt dynamisch en veranderlijk zijn.

a) De produktenmarkt

26. Een produktenmarkt omvat alle produkten die door hun eigenschappen bijzonder geschikt zijn om in een constante behoefte te voorzien en die slechts in geringe mate door andere produkten kunnen worden vervangen wat hun prijs, gebruik en de voorkeur van de consument betreft. Het onderzoek kan niet worden beperkt tot de objectieve kenmerken van de betrokken produkten: ook de mededingingsvoorwaarden en de marktstructuur inzake vraag en aanbod moeten in aanmerking worden genomen (13).

De Commissie kan alleen in het kader van individuele gevallen een exacte omschrijving van die markten geven.

27. Binnen het kader van de richtsnoeren kan enkel worden vastgesteld, dat er alleszins afzonderlijke dienstenmarkten kunnen bestaan voor de levering van netwerken op aarde, spraakcommunicatie, datacommunicatie en satellieten. Wat de apparatuur betreft, kan bij de omschrijving van de markt met de volgende gebieden rekening worden gehouden: openbare schakelingen en particuliere schakelingen, zendersystemen, en meer in het bijzonder op het gebied van de eindapparatuur: telefoontoestellen, modems, telexapparaten, eindstations voor datatransport en mobilofoons. Deze opsomming staat er niet aan in de weg, dat andere, engere afzonderlijke markten worden gedefineerd. Met betrekking tot andere diensten, zoals de diensten met toegevoegde waarde, en de eind- en netwerkapparatuur, kan hier niet worden gespecificeerd of er voor elk van deze afzonderlijk een markt bestaat dan wel voor een combinatie van de twee of meer, zulks ook gelet op de verwisselbaarheid op de verschillende geografische markten. Dit wordt hoofdzakelijk bepaald door het aanbod en de eisen op deze markten.

28. Aangezien de verschillende nationale openbare netwerken nu elkaars concurrenten zijn wat de installatie van de telecommunicatiecentra van de belangrijke gebruikers betreft, kan de omschrijving van de markt dienovereenkomstig verschillen. Het is immers zo dat belangrijke telecommunicatiegebruikers, ongeacht of zij dienstenleveranciers zijn, hun vestiging kiezen afhankelijk van onder meer het pakket van telecommunicatiediensten, dat de telecommunicatieorganisaties aanbieden. Hiertoe vergelijken zij de eigenschappen en de prijzen van de nationale openbare netten en schakelingen en de overige diensten die door de telecommunicatieorganisaties worden geleverd.

29. Wat de levering van satellietverbindingen betreft, is het de vraag, of deze grotendeels verwisselbaar is met de levering van netwerk op aarde.

a) Er zijn verschillende vormen van satellietcommunicatie: vaste dienst (punt naar punt-communicatie), meerpunts (punt naar meerpunts en meerpunts naar meerpunts), in één richting of in twee richtingen.

b)Satellieten hebben als voornaamste kenmerken: een zeer groot geografisch bereik dat niet door nationale grenzen wordt beperkt, de kosten zijn niet afhankelijk van de afstand, flexibile en eenvoudige installatie van netwerk, in het bijzonder voor de systemen van zeer kleine satellietantennes (Very Small Aperture Terminals, VSAT).

c)De gebruikswijzen van satellieten kunnen in de volgende categorieën worden onderverdeeld: spraak- en datatransmissie via openbaar netwerk, diensten met toegevoegde waarde voor de zakenwereld en televisie-uitzendingen.

d)Wat de gewone spraak- en datatransmissie over lange afstanden betreft, bestaat er een grote verwisselbaarheid tussen de satellietverbinding en de transmissie op de grond. Omgekeerd maken de karakteristieken van de satellietverbinding deze op het gebied van een aantal specifieke gebruikswijzen van spraak- en datatransport niet wezenlijk verwisselbaar met transmissie op aarde, maar eerder aanvullend. Deze gebruikswijzen zijn: dienstverlening aan perifere of minder ontwikkelde gebieden, verbindingen tussen niet aan elkaar grenzende landen, herconfiguratie van de capaciteit en levering van een zendweg voor verkeersherstel. Op het gebied van rechtstreekse uitzendingen en particuliere meerpuntsnetwerken voor diensten met toegevoegde waarde voor de bedrijfswereld zijn satellieten niet wezenlijk verwisselbaar. Bijgevolg vormen zij voor al die gebruikswijzen afzonderlijke produktenmarkten. Binnen de markt voor satellieten kunnen afzonderlijke markten bestaan.

30. Met betrekking tot mobiele communicatie blijken onderscheiden diensten te bestaan, zoals cellulaire telefonie, semafonie, telepunt, draadloze spraakcommunicatie en draadloze datacommunicatie. Door de technische evolutie kunnen al die systemen worden geleverd met steeds uitgebreidere mogelijkheden. Dit heeft tot gevolg dat de verschillen tussen die systemen geleidelijk vervangen en hun onderlinge verwisselbaarheid toeneemt. Het kan dus niet worden uitgesloten, dat in de toekomst voor bepaalde gebruikswijzen meerdere systemen één enkele produktenmarkt zullen gaan vormen. Vanwege datzelfde verschijnsel is het waarschijnlijk, dat voor bepaalde toepassingen, mobiele systemen zullen samenvallen in een markt waarbij bepaalde diensten zullen worden aangeboden via het openbare netwerk.

b) De geografische markt

31. Een geografische markt is een gebied

- waar ondernemingen met elkaar concurreren en

-waar de objectieve mededingingsvoorwaarden voor het betrokken produkt of dienst voor alle handelaren gelijk zijn (14).

32. Onverminderd de omschrijving van de geografische markt in individuele gevallen, lijkt ieder nationaal grondgebied in de Europese Economische Gemeenschap nog steeds een afzonderlijke geografische markt te vormen voor de betrokken diensten of produkten wanneer:

- aan de behoeften van de klanten niet kan worden voldaan door gebruik te maken van een niet-nationale dienst;

-er verschillende wettelijke voorwaarden bestaan voor de toegang tot diensten, met name bijzondere of exclusieve rechten, waardoor de nationale grondgebieden kunnen worden afgesloten;

-er geen communautaire normen bestaan voor apparatuur en netwerk waardoor de nationale markten eveneens kunnen worden afgesloten. De afwezigheid van vrijwillige Gemeenschapsnormen toont aan, dat er verschillen bestaan in de behoefte van consumenten naar gelang hun nationaliteit.

Verwacht wordt echter, dat de geografische markt zich in het tempo waarin de eengemaakte EG-markt wordt gerealiseerd geleidelijk tot het grondgebied van de Gemeenschap zal uitbreiden.

33. Voorts moet worden nagegaan, of iedere nationale markt of een deel daarvan een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt vormt. Dit is het geval indien de betrokken diensten of produkten een aanzienlijk percentage vertegenwoordigen van het EG-volume. Dit geldt voor alle betrokken diensten en produkten.

34. De opstraalverbinding voor grensoverschrijdende satellietcommunicatie kan worden geleverd vanuit één land of uit meerdere landen. In dit geval is de geografische markt ruimer dat het nationale grondgebied en kan hij de hele Gemeenschap omvatten.

Voor de segmentcapaciteit zal de grootte van de geografische markt afhankelijk zijn van de kracht van de satelliet en zijn vermogen om met andere satellieten te concurreren voor de transmissie naar een bepaald gebied,

met andere woorden van haar reikwijdte. Dit kan slechts geval per geval worden beoordeeld.

35. Wat de diensten in het algemeen alsmede rand- en netwerkapparatuur betreft, zal de Commissie de invloed van de betrokken ondernemingen op de markt en het gevolg van hun handelwijze voor de mededinging binnen de Gemeenschap beoordelen in het licht van hun onderling samenhangende activiteiten en de interactie tussen de Gemeenschap en de wereldmarkten. Dit is te meer nodig naar gelang de EG-markt geleidelijk wordt opengesteld, hetgeen een aanzienlijk effect kan hebben op de structuur van de EG-markten, het algemene concurrentievermogen van de ondernemingen die op die markten bedrijvig zijn en uiteindelijk op hun vermogen om onafhankelijke exploitanten te blijven.

IV. TOEPASSING VAN ARTIKEL 85

36. De Commissie herinnert eraan, dat in de resolutie van de Raad van 30 juni 1988 inzake de ontwikkeling van de gemeenschappelijke markt voor telecommunicatiediensten en -apparatuur tot 1992 als een van de voornaamste beleidsdoelen werd vermeld:

"het stimuleren van Europese samenwerking op alle niveaus, voor zover deze verenigbaar is met de communautaire mededingingsvoorschriften, met name op het gebied van onderzoek en ontwikkeling, ten einde voor een sterke Europese aanwezigheid op de telecommunicatiemarkten te zorgen en de volledige deelneming van alle Lid-Staten te waarborgen.".

In veel gevallen kunnen diensten op Europese schaal worden gerealiseerd door samenwerking tussen telecommunicatieorganisaties, bij voorbeeld door te zorgen voor interconnectiviteit en interoperabiliteit i) op die gebieden waar voor de levering uitsluitende of voorbehouden rechten kunnen worden gehandhaafd volgens het Gemeenschapsrecht en met name Richtlijn 90/388/EEG met betrekking tot de mededinging op de markten voor telecommunicatiediensten, en ook ii) op gebieden waar voor een optimale dienstverlening bepaalde samenwerkingsvormen vereist zijn, zoals de "one-stop shopping"-regelingen waarbij op één enkel verkooppunt diensten op Europese schaal kunnen worden verkregen.

Op die gebieden waar dienstverlening op Europese schaal het dringendst nodig is, geeft de Raad richtsnoeren door middel van richtlijnen, beschikkingen, aanbevelingen en resoluties: zoals door Aanbeveling 86/659/EEG betreffende de gecoördineerde invoering van het digitale netwerk voor geïntegreerde diensten (ISDN) in de Europese Gemeenschap (15) en door Aanbeveling 87/371/EEG inzake de gecoördineerde invoering van openbare paneuropese digitale cellulaire mobiele communicatie te land in de Gemeenschap (16).

Die samenwerking wordt door de Commissie verwelkomd en ten volle gesteund, vooral met het oog op de bevordering van de ontwikkeling van diensten op Europese schaal en de versteviging van het concurrentievermogen van de communautaire industrie binnen de Gemeenschap en op de wereldmarkten. De samenwerking kan die doelstellingen echter slechts bereiken indien zij gebeurt in overeenstemming met de communautaire mededingingsregels. Verordening nr. 17 voorziet in een welomschreven procedure ter behandeling van dergelijke samenwerkingsovereenkomsten. De in Verordening nr. 17 voorziene procedures zijn: i) de toepassing van een negatieve verklaring door welke de Commissie verklaart, dat de betrokken overeenkomsten niet vallen onder artikel 85 omdat zij geen beperking van de mededinging inhouden en/of de handel tussen de Lid-Staten niet beïnvloeden; ii) de aanmelding van overeenkomsten vallende onder artikel 85 zulks met het oog op de verkrijging van een ontheffing ex artikel 85, lid 3. Wanneer een bepaalde overeenkomst valt onder artikel 85, kan een ontheffing alleen worden verleend door de Commissie op grond van artikel 85, lid 3, wanneer deze overeenkomst bepaalde economische voordelen oplevert - getoetst aan de in paragraaf 3 genoemde criteria - welke opwegen tegen de beperkingen van de mededinging. In elk geval zal de mededinging niet uitgesloten mogen worden met betrekking tot een substantieel deel van de betrokken produkten. Aanmelding is niet verplicht; indien partijen echter terwille van de rechtszekerheid besluiten om een ontheffing uit hoofde van artikel 4 van Verordening nr. 17 te verzoeken, kunnen de betrokken overeenkomsten slechts worden vrijgesteld wanneer zij bij de Commissie zijn aangemeld.

37. Samenwerkingsovereenkomsten kunnen vallen onder een van de door de Commissie gegeven groepsvrijstellingverordeningen of bekendmakingen (17). In het eerste geval is de overeenkomst automatisch vrijgesteld krachtens artikel 85, lid 3. In het laatste geval staat men volgens de Commissie voor een overeenkomst welke geen merkbare beperking van de mededinging en handel tussen de Lid-Staten inhoudt en die dan ook geen actie van de Commissie rechtvaardigt. In beide gevallen behoeft de overeenkomst niet te worden aangemeld, hoewel zulks in geval van twijfel toch kan plaatsvinden. Indien de Commissie een groot aantal aanmeldingen van soortgelijke samenwerkingsovereenkomsten ontvangt betreffende de telecommunicatiesector, kan zij overwegen of een specifieke groepsvrijstellingsverordening voor dergelijke overeenkomsten op haar plaats zou zijn.

38. Hieronder worden de categorieën van overeenkomsten (18) opgesomd, die typisch lijken voor de telecommunicatiesector en die onder artikel 85 kunnen vallen. Die lijst bevat voorbeelden en is daarom niet uitputtend. De Commissie geeft daarbij de potentiële beperkingen van de mededinging aan waarop artikel 85 van toepassing zou kunnen zijn alsook de gevallen waarin een ontheffing mogelijk zou kunnen zijn.

39. Deze overeenkomsten kunnen de communautaire handel beïnvloeden om de volgende redenen:

i) diensten, met uitzondering van diensten voorbehouden aan de telecommunicatieorganisaties, apparatuur en ruimtesegmentvoorzieningen, worden over de hele Gemeenschap verhandeld; bijgevolg is het waarschijnlijk, dat overeenkomsten met betrekking tot de diensten en apparatuur de handel zullen treffen. Hoewel de grensoverschrijdende handel momenteel nog beperkt is, is er geen reden om te veronderstellen dat de levering van deze faciliteiten in de toekomst beperkt zal blijven tot de nationale markt;

ii)men kan stellen dat ook de gereserveerde netwerkdiensten over de hele Gemeenschap worden verhandeld. Een exploitant die in een Lid-Staat is gevestigd, kan die diensten leveren aan klanten die in andere Lid-Staten zijn gevestigd en die beslissen hun telecommunicatiecentrum naar de eerste Lid-Staat over te brengen omdat dit economisch of kwalitatief gunstiger is. Overeenkomsten op deze gebieden zullen de EG-handel wellicht ten minste in die mate treffen, dat zij de voorwaarden beïnvloeden waaronder de overige diensten en apparatuur in de Gemeenschap worden aangeboden. 40. Tenslotte, voor zover de telecommunicatieorganisaties een machtspositie bezitten op de markten voor voorzieningen, diensten en apparatuur, kan hun handelen dat leidt tot - met inbegrip van het sluiten van - de betreffende overeenkomsten, eveneens leiden tot een schending van artikel 86 indien deze overeenkomsten als effect hebben, of waarschijnlijk zullen hebben, dat de mate waarin op de betreffende markt mededinging bestaat, wordt aangetast of dat de groei van de mededinging wordt belemmerd, dan wel ertoe leiden dat telecommunicatieorganisaties handelsvoordelen verkrijgen welke zij niet zouden hebben als er een normale en effectieve mededinging zou bestaan.

A. Horizontale overeenkomsten betreffende de levering van bodemfaciliteiten en gereserveerde diensten

41. Dergelijke overeenkomsten betreffende bodemfaciliteiten (geschakeld openbaar netwerk of huurlijnen) of diensten (bij voorbeeld spraaktelefoondienst voor het gewone publiek) kunnen momenteel uitsluitend worden gesloten tussen telecommunicatieorganisaties, in verband met het systeem waarbij uitsluitende of bijzondere rechten worden verleend. Het feit, dat Richtlijn 90/388/EEG inzake diensten de mogelijkheid erkent voor een Lid-Staat om deze voorzieningen te reserveren voor bepaalde marktdeelnemers, zondert deze marktdeelnemers niet uit van de verplichting de mededingingsregels in acht te nemen bij het verstrekken van faciliteiten en diensten. Die overeenkomsten kunnen de mededinging binnen één Lid-Staat slechts beperken waar die uitsluitende rechten aan meer dan één leverancier zijn toegekend.

42. Deze overeenkomsten kunnen de concurrentie tussen de telecommunicatieorganisaties beperken met betrekking tot het behouden of aantrekken van grote telecommunicatiegebruikers voor hun "telecommunicatiecentra". Dergelijke concurrentie inzake de telecommunicatiecentra ("hub competition") is in hoofdzaak gebaseerd op voordelige tarieven en andere voorwaarden evenals op de kwaliteit van de dienstverlening. Lid-Staten mogen deze mededinging niet uitsluiten, nu de richtlijn uitsluitend de verlening van exclusieve en bijzondere rechten toestaat door elke Lid-Staat alleen op haar eigen grondgebied.

43. Tenslotte kunnen die overeenkomsten de mededinging beperken voor wat betreft niet-gereserveerde diensten afkomstig van derde ondernemingen welke worden gesteund door de betrokken installaties, bij voorbeeld wanneer zij aan bepaalde gebruikers discriminerende of onredelijk handelsvoorwaarden opleggen.

44. aa) Prijsovereenkomsten: Alle overeenkomsten tussen telecommunicatieorganisaties met betrekking tot prijzen, kortingen, het aan de gebruiker aan te rekenen tarief voor internationale diensten, kunnen de concurrentie inzake de telecommunicatiecentra aanzienlijk beperken. Coördinatie of verbod van kortingen kan leiden tot bijzonder ernstige beperkingen. De tarieven zijn algemeen bekend en in een dergelijke situatie blijven kortingen de enige mogelijkheid voor een daadwerkelijke prijsconcurrentie.

45. Het Hof van Justitie en de Commissie hebben in verscheidene zaken geoordeeld dat prijsovereenkomsten behoren tot de ernstigste inbreuken op artikel 85 (19). Harmonisatie van de tariefstructuren is weliswaar een belangrijke factor voor de levering van diensten op communautaire schaal, doch die doelstelling moet worden nagestreefd binnen de perken van de communautaire mededingingsregels waarbij tevens efficiënte en voor de hele Gemeenschap geldende principes voor de vaststelling der prijzen moeten worden gedefinieerd. Prijsconcurrentie is een essentieel, zo al niet het voornaamste element bij keuzebepaling van de klant en is bovendien een stimulans voor technische vooruitgang. Zonder eventuele verzoeken om individuele ontheffing te prejudiciëren, zal de Commissie zeer grondig onderzoeken of prijsovereenkomsten gerechtvaardigd zijn op grond van artikel 85, lid 3.

46. Indien de overeenkomsten daarentegen alleen betrekking hebben op de vaststelling van gemeenschappelijke tariefstructuren of -beginselen, zou de Commissie kunnen nagaan of dit niet een van de in artikel 85, lid 3, genoemde economische voordelen vormt die opwegen tegen de concurrentiebeperking. Dit zou immers kunnen voorzien in de noodzakelijke doorzichtigheid van tariefberekeningen en het de gebruikers gemakkelijker maken om een beslissing te nemen over de verkeersstroom of de vestigingsplaats van hoofdzetel of bijkantoren. Die overeenkomsten kunnen er ook toe bijdragen een van de economische doelstellingen van het Groenboek te verwezenlijken, namelijk tarieven die meer beantwoorden aan de kosten.

In dit verband heeft de CEPT, na tussenkomst van de Commissie, besloten tot afschaffing van aanbeveling PGT/10 betreffende de algemene beginselen voor de huur van internationale telecommunicatielijnen en de oprichting van internationale particuliere netwerken. Die aanbeveling voorzag onder meer in een supplementaire heffing van 30 % of een aansluitingsheffing, indien verkeer met derden over een internationale huurlijn werd geleid of indien een dergelijke lijn verbonden was met het openbare telecommunicatienetwerk. Daarnaast waren eenvormige tariefcoëfficiënten voorzien voor de vaststelling van het relatieve prijsniveau voor internationale telecommunicatiehuurlijnen. Doordat de samenwerking van de CEPT met de Commissie heeft geleid tot intrekking van de aanbeveling, is de concurrentie tussen de marktdeelnemers in de telecommunicatiesector voor de levering van internationale huurlijnen hersteld ten voordele van de gebruikers, met name de leveranciers van niet-gereserveerde diensten. De Commissie was van oordeel dat de aanbeveling gelijkstond met een prijsovereenkomst in de zin van artikel 85 van het EEG-Verdrag, waardoor de mededinging in de Gemeenschap wezenlijk werd beperkt (20).

47. ab) Overeenkomsten met betrekking tot andere voorwaarden voor de levering van faciliteiten. Dergelijke overeenkomsten kunnen tussen de partners de mededinging inzake telecommunicatiecentra beperken. Bovendien kunnen zij de toegang van de gebruikers tot het netwerk begrenzen, waardoor de concurrentie van derde ondernemingen voor vrije diensten wordt beperkt. Dit is met name het geval voor het gebruik van huurlijnen. In de ingetrokken aanbeveling PGT/10 van de CEPT inzake tarieven waren ook aanbevolen beperkingen van de verkoopvoorwaarden vastgesteld, waartegen de Commissie bezwaar heeft gemaakt. De voornaamste beperkingen waren:

- het gebruik van de huurlijnen door de klant en door derden werd afhankelijk gesteld van de voorwaarde, dat de communicatie uitsluitend betrekking had op de activiteit waarvoor de lijn was toegekend;

-onderverhuring werd verboden;

-de machtiging voor particuliere netwerken werd slechts verleend aan klanten die economisch met elkaar verbonden waren en die dezelfde activiteiten uitoefenden;

-vóór de goedkeuring van een particulier netwerk, een wijziging van het gebruik van het net of een koppeling van particuliere netwerken zou voorafgaand overleg plaatsvinden tussen de telecommunicatieorganisaties.

Met het oog op een ontheffing krachtens artikel 85, lid 3, zou er onder meer rekening mee kunnen worden gehouden, dat voor een specifieke voorziening bijzondere voorwaarden worden aangeboden om de ontwikkeling ervan te stimuleren. Daardoor zouden technologieën kunnen worden aangemoedigd die de kosten voor de dienstverlening verminderen en ertoe bijdragen, dat de Europese industriële structuren concurrerender worden. Het spreekt vanzelf, dat ook aan de overige voorwaarden van artikel 85, lid 3, moet worden voldaan.

48. ac) Overeenkomsten betreffende de keuze van telecommunicatieroutes. Deze kunnen de volgende beperkende gevolgen hebben:

i) In de mate dat de keuze van de telecommunicatieorganisaties inzake de voor de internationale diensten te volgen routes door die overeenkomsten wordt gecoördineerd, kan hierdoor de concurrentie worden beperkt tussen telecommunicatieorganisaties als leveranciers van telecommunicatiecentra voor de gebruikers, en dit voor wat betreft investeringen en produktie, met een mogelijke invloed op de tarieven. Er dient te worden nagegaan, of die begrenzing van hun economische vrijheid voldoende groot is om onder artikel 85 te vallen. Een ontheffing krachtens 85, lid 3, zal hoe dan ook gemakkelijker te verdedigen zijn indien een gemeenschappelijke routebepaling noodzakelijk is om onderlinge verbindingen, en dus het gebruik van een Europees netwerk, mogelijk te maken.

ii)In de mate dat de keuze van reeds vastgestelde routes wordt voorbehouden aan de telecommunicatieorganisaties, en die keuze betrekking heeft op één welbepaalde faciliteit, kunnen de overeenkomsten het gebruik van andere faciliteiten beperken en daarmee de levering van diensten, wat nadelig kan zijn voor de technologische vooruitgang. De keuze van routes lijkt daarentegen in beginsel niet beperkend te zijn indien het gaat om een technische noodzaak.

49. ad) Overeenkomsten inzake het opleggen van technische- en kwaliteitsnormen voor de op het openbare netwerk geleverde diensten. Normalisatie brengt belangrijke economische voordelen met zich zoals bedoeld in artikel 85, lid 3. Zij vergemakkelijkt onder meer het verschaffen van Europa-wijde telecommunicatiediensten. Zoals in het kader van het communautaire standpunt inzake normalisatie werd uiteengezet, mogen produkten en diensten die aan de normen beantwoorden in de hele Gemeenschap worden gebruikt. Overeenkomstig dat standpunt zijn Europese normalisatie-instellingen tot stand gekomen (ETSI en CEN/Cenelec). Nationale markten binnen de Gemeenschap worden dan opengetrokken om een gemeenschappelijke markt te vormen. De markten voor diensten en apparatuur worden groter, zodat economische schaalvergroting wordt bevorderd. De gebruikers kunnen derhalve kiezen uit goedkopere produkten en diensten. Normalisatie kan ook een alternatief bieden voor specificaties die eigendom zijn van ondernemingen met een machtspositie op het gebied van netwerkarchitektuur en niet-gereserveerde diensten. Standaardisatieovereenkomsten verminderen het risico dat die ondernemingen misbruik maken van hun machtspositie om de toegang tot de markten voor niet-gereserveerde diensten en voor apparatuur te blokkeren. Niettemin kunnen bepaalde normalisatieovereenkomsten een restrictief effect hebben op de mededinging: de innovatie verhinderen, een bepaalde vorm van technische ontwikkeling bevriezen, de toegang blokkeren tot het netwerk voor bepaalde gebruikers/dienstenaanbieders. Deze beperking kan merkbaar zijn, bij voorbeeld in geval besloten moet worden in hoeverre in de toekomst "intelligentie" zal worden opgenomen in het netwerk of toegestaan zal blijven in de apparatuur van gebruikers. Het opleggen van andere specificaties dan die welke in het Gemeenschapsrecht zijn voorzien, zou een beperkende invloed kunnen hebben op de mededinging. Overeenkomsten welke dat gevolg hebben, vallen daarom onder artikel 85.

Het evenwicht tussen economische voordelen en concurrentiebeperkingen is complex. In beginsel zou ontheffing kunnen worden verleend indien een overeenkomst de markt opener maakt en de toegang ertoe vergemakkelijkt en die voordelen opwegen tegen de erdoor veroorzaakte beperkingen.

50. Normalisatie welke gezamenlijk is ontwikkeld en/of gepubliceerd in overeenstemming met de ONP-procedures leidt tot de veronderstelling, dat de samenwerkende telecommunicatieorganisaties die zich aan deze normen houden, voldoen aan de eis van open en efficiëntie toegang (zie de in paragraaf 16 genoemde ONP-richtlijn). Deze veronderstelling kan worden weerlegd, onder meer indien de overeenkomst beperkingen bevat welke niet zijn voorzien in het Gemeenschapsrecht en niet onmisbaar zijn voor de bedoelde normalisatie.

51. Een belangrijke vereiste van artikel 85, lid 3, is nog dat een billijk aandeel in de voordelen aan de gebruikers ten goede komt. De kans dat dit gebeurt, is groter indien de gebruikers rechtstreeks worden betrokken bij het normalisatieproces zodat zij helpen vaststellen welke produkten of diensten aan hun behoeften beantwoorden. Met het oog op de toepassing van artikel 85, lid 3, is ook de betrokkenheid van andere producenten of dienstenleveranciers dan de telecommunicatieorganisaties een positief element. Het moet echter om een openlijke en zeer representatieve betrokkenheid gaan, ten einde concurrentiebeperkingen te vermijden ten nadele van de niet bij de overeenkomst aangesloten producenten of dienstenleveranciers. Om voor deze overeenkomsten een ontheffing te verkrijgen krachtens artikel 85, lid 3, kan het noodzakelijk blijken om aan andere producenten licenties te verlenen.

52. ae) Overeenkomsten, welke voorzien in een speciale behandeling voor eindapparatuur van telecommunicatieorganisaties of apparatuur voor de verbinding of exploitatie van eindapparatuur van andere ondernemingen met gereserveerde diensten en faciliteiten.

53. af) Overeenkosten betreffende de uitwisseling van informatie. Voor de goede werking van de internationale telecommunicatiediensten alsmede voor de samenwerking met als doel het waarborgen van de onderlinge interconnectiviteit dan wel de "one-stop shopping" en afrekening, zou een algemene uitwisseling van informatie noodzakelijk kunnen zijn. Dit zou zich echter niet dienen uit te strekken tot mededingingsgevoelige informatie zoals bepaalde informatie omtrent tarieven welke beschouwd kunnen worden als zakengeheim, kortingen, afnemers en commerciële strategie, inclusief die welke betrekking heeft op nieuwe produkten. De uitwisseling van die informatie zou de autonomie van het bedrijfsbeleid van elke telecommunicatieorganisatie aantasten en is niet nodig om de bedoelde doelstellingen te bereiken.

B. Overeenkomsten met betrekking tot de levering van niet-gereserveerde diensten en eindapparatuur

54. Anders dan de faciliteitenmarkten, waar de telecommunicatieorganisaties de enige leveranciers zijn, hebben de deelnemers op de dienstenmarkten talrijke daadwerkelijke en potentiële concurrenten waaronder, naast de telecommunicatieorganisaties, internationale particuliere bedrijven, computerbedrijven, uitgeverijen en andere. Derhalve zijn overeenkomsten inzake diensten en eindapparatuur mogelijk tussen telecommunicatieorganisaties onderling, tussen telecommunicatieorganisaties en particuliere bedrijven, en tussen particuliere bedrijven onderling.

55. Het liberalisatieproces heeft voornamelijk geleid tot een aantal strategische allianties tussen i) telecommunicatieorganisaties en ii) telecommunicatieorganisaties en andere bedrijven. Deze overeenkomsten hebben gewoonlijk de vorm van joint ventures.

56. ba) Overeenkomsten tussen telecommunicatieorganisaties. In het algemeen hebben deze overeenkomsten als voorwerp de levering door iedere partner van een dienst met toegevoegde waarde alsmede het beheer van die dienst. Meestal zijn zij gebaseerd op het "one-stop shopping"-beginsel, dat wil zeggen dat iedere partner de klant het volledige dienstenpakket aanbiedt dat hij nodig heeft. Deze beheerde diensten noemt men datanetwerkbeheersdiensten (Managed Data Network Services, hierna: MDNS). MDNS bestaat in wezen uit een compleet dienstenpakket, dat faciliteiten, diensten met toegevoegde waarde en beheer omvat. De overeenkomsten kunnen ook betrekking hebben op elementaire diensten zoals satellietopstraalverbinding.

57. Deze overeenkomsten kunnen de mededinging op de MDNS-markt en ook op de markten voor een dienst of een groep van diensten die vervat zijn in het MDNS-pakket, beperken, i) tussen de deelnemende telecommunicatieorganisaties zelf en ii) ten opzichte van andere bestaande of potentiële derde leveranciers.

58. i) Beperking van de mededinging tussen telecommunicatieorganisaties. Samenwerking tussen telecommunicatieorganisaties kan leiden tot een beperking van het aantal potentiële individuele MDNS die door iedere deelnemende telecommunicatieorganisatie worden aangeboden.

De mededinging kan door de overeenkomsten ongunstig worden beïnvloed op bepaalde gebieden die in artikel 85, lid 1, onder a), b) en c), specifiek worden genoemd als voorbeelden van verboden gedragingen, indien zij

- de prijzen die iedere deelnemer aan zijn klanten aanrekent vaststellen of aanbevelen, of (door het uitwisselen van prijsgegevens) tenminste coördinatie daarvan tot gevolg hebben;

- voorzien in een gezamenlijke specificatie van de MDNS-produkten, quota's, gezamenlijke levering, specificatie van de systemen van de klanten; dit alles zou neerkomen op het controleren van de produktie, de afzet, de technische ontwikkeling en de investeringen;

- inhouden dat de MDNS-apparatuur en/of programmatuur gezamenlijk wordt aangekocht, wat gelijk staat met het delen van de markten of aanvoerbronnen.

59. ii) Beperkende gevolgen voor derde ondernemingen. De toegang van derden tot de markt kan worden belet of bemoeilijkt indien de deelnemende telecommunicatieorganisaties

- faciliteiten weigeren te leveren aan derde leveranciers van diensten;

- de gebruiksmogelijkheden alleen voor derden en niet voor zich zelf beperken (bij voorbeeld het verbod voor een particuliere leverancier om meerdere klanten op een huurlijn te plaatsen om de eenheidskosten te drukken);

- ten opzichte van die van particuliere leveranciers elkaars MDNS-aanbiedingen bevoordelen wat betreft de toegang, de beschikbaarheid, de kwaliteit en prijs van huurcircuits, het onderhoud en andere diensten;

- bijzonder lage tarieven toepassen op hun eigen MDNS-aanbod en deze kruiselings subsidiëren via hogere tarieven voor monopolistische diensten.

Voorbeelden hiervan zijn de door de telecommunicatieorganisaties aan de particuliere netwerkexploitanten opgelegde beperkingen met betrekking tot de bevoegdheden van de gebruikers, de aard van de boodschappen die over het netwerk worden uitgewisseld of het gebruik van particuliere internationale huurcircuits.

60. Tenslotte kan een concurrentiebeperkende handelwijze zoals beschreven in paragraaf 59 een misbruik van een machtspositie zijn in de zin van artikel 86 (zie titel V), aangezien de deelnemende telecommunicatieorganisaties individueel of collectief op elke nationale markt een machtspositie bezitten voor de installatie en de exploitatie van het netwerk.

61. Anderzijds kunnen overeenkomsten tussen telecommunicatieorganisaties economische voordelen met zich brengen waarmee rekening kan worden gehouden voor een eventuele ontheffing krachtens artikel 85, lid 3. De mogelijke voordelen zijn onder meer

- een Europese dienstverlening en "one-stop shopping" kan het Europese bedrijfsleven ten goede komen. Grote multinationale ondernemingen krijgen een Europese communicatiedienst door gebruik te maken van slechts één contactpunt;

- de samenwerking kan leiden tot een zekere normalisatie op Europese schaal, zelfs voordat nieuwe Gemeenschapsbepalingen op dat gebied worden vastgesteld;

- de samenwerking kan leiden tot kostenverlaging en dus tot goedkopere aanbiedingen in het voordeel van de gebruikers;

- uit een gezamenlijke dienstverlening kan een algemene verbetering van de openbare infrastructuur voortvloeien.

62. Slechts door de aanmelding van de betrokken gevallen overeenkomstig de in Verordening nr. 17 vastgestelde procedures zal de Commissie, indien zij daartoe wordt verzocht, kunnen beoordelen, of die voordelen opwegen tegen de beperkingen van de mededinging. Hoe het ook zij, beperkingen van de toegang tot de markt voor derden zullen waarschijnlijk worden beschouwd als niet onmisbaar en leiden tot de uitschakeling van de mededinging voor een wezenlijk deel van de betrokken produkten en diensten in de zin van artikel 85, lid 3, waardoor de mogelijkheid van een ontheffing wordt uitgesloten. Het verzoek tot ontheffing zal wellicht ook worden verworpen indien een MDNS-overeenkomst een aanmerkelijke versterking betekent van de machtspositie die een deelnemende telecommunicatieorganisatie op de markt bezit voor een dienst die deel uitmaakt van de MDNS.

63. De voorwaarden voor ontheffing van dergelijke samenwerkingsvormen werden door de Commissie samengevat in een zaak waarin een joint venture was voorgesteld tussen 22 telecommunicatieorganisaties met het oog op de levering van een Europese MDNS, een plan dat later om commerciële redenen werd opgegeven (21). De Commissie stelde vast, dat het MDNS-project het gevaar inhield dat de mededinging zou worden beperkt tussen de exploitanten zelf en ten opzichte van particuliere dienstenleveranciers, maar zij erkende, dat het project ook economische voordelen verschafte aan telecommunicatiegebruikers, zoals toegang tot Europese diensten via één enkele exploitant. Die samenwerking had ook de Europese normalisatie kunnen versnellen, de kosten verlagen en de kwaliteit van de diensten verbeteren. De Commissie had de deelnemers ervan in kennis gesteld, dat de goedkeuring van het project afhankelijk zou zijn van waarborgen met het oog op het voorkomen van overbodige concurrentiebeperkingen op de markt van de telecommunicatiediensten, zoals discriminatie van particuliere dienstenleveranciers en winstoverheveling. Dergelijke waarborgen zouden essentiële voorwaarden zijn om samenwerkingsakkoorden waarbij telecommunicatieadministraties zijn betrokken, vrij te stellen van de toepassing van de mededingingsregels. De voorwaarde van een toereikende garantie van niet-discriminatie en niet-winstoverheveling zullen in elk geval apart moeten worden gespecificeerd volgens de voorbeelden van discriminatie hieronder weergegeven in titel V met betrekking tot de toepassing van artikel 86.

64. bb) Overeenkomsten tussen telecommunicatieorganisaties en andere dienstenleveranciers. Er is op het gebied van telecommunicatiediensten een toenemende samenwerking tussen telecommunicatieorganisaties en andere exploitanten. Vaak gebeurt dit in de vorm van een joint venture. De Commissie erkent de potentiële positieve effecten ervan. Die samenwerking kan echter de mededinging en de openstelling van de dienstenmarkten ook ongunstig beïnvloeden. Bijgevolg moeten de gunstige en de schadelijke gevolgen zorgvuldig worden afgewogen.

65. Dergelijke overeenkomsten kunnen de mededinging beperken voor de levering van telecommunicatiediensten i) tussen de partners en ii) ten opzichte van derden.

66. i) De mededinging tussen de partners kan worden beperkt indien deze voor de desbetreffende telecommunicatiedienst daadwerkelijke of potentiële concurrenten zijn. Dit is in het algemeen het geval, zelfs indien alleen de andere partners, en niet de telecommunicatieorganisatis, de dienst reeds leveren. De telecommunicatieorganisaties bezitten immers reeds de financiële draagkracht, en de technische en de commerciële vaardigheden die nodig zijn om zich op de markt van niet-gereserveerde diensten te begeven en zij kunnen de technische en financiële risico's daarvan redelijkerwijze wel dragen. In het algemeen is dit ook het geval voor de particuliere exploitanten, indien zij de dienst nog niet leveren op de geografische markt waarop de samenwerking van toepassing is, maar die dienst elders verlenen. Om die reden kunnen zij op die geografische markt potentiële concurrenten zijn.

67. ii) De samenwerking kan de mededinging van derden beperken, omdat

- er een aanmerkelijk risico is, dat de deelnemende telecommunicatieorganisatie, als belangrijkste netwerkleverancier, de toegang tot het netwerk voordeliger zal maken voor zijn partners dan voor de andere dienstenleveranciers die met de partners concurreren;

-potentiële concurrenten ervan zouden kunnen afzien zich op de markt te begeven wegens dit risico, of in elk geval wegens de aanwezigheid op de markt van een samenwerkingsverband waarbij de monopoliehouder van de netwerkvoorziening is betrokken. Dit is vooral het geval indien de hindernissen voor een intrede op de markt groot zijn: in het bijzonder wanneer de marktstructuur slechts een klein aantal leveranciers mogelijk maakt en de partners vrij groot zijn en een sterke marktpositie bezitten.

68. Anderzijds kan de samenwerking economische voordelen met zich brengen die zwaarder wegen dan haar schadelijk effect en dus een ontheffing overeenkomstig artikel 85, lid 3, rechtvaardigen. De economische voordelen kunnen onder meer bestaan in de rationalisering van de produktie en distributie van telecommunicatiediensten, in verbeteringen van bestaande diensten of ontwikkeling van nieuwe diensten, en in technologieoverdracht die de produktiviteit en het concurrentievermogen van de Europese industriële structuren verbetert.

69. Bij de afwezigheid van dergelijke economische voordelen is een situatie waarbij de partners elkaar aanvullen, dat wil zeggen met een exploitatie van een gereserveerde activiteit naast een competitieve dienst, op zichzelf genomen niet een voordeel. Het omgekeerde beweren zou erop neerkomen, dat de tussenkomst van telecommunicatieorganisaties voor de levering van gelijk welke niet-gereserveerde dienst door middel van beperkende overeenkomsten wordt gerechtvaardigd. Dat zou een hinderpaal vormen voor een concurrerende structuur van deze markt.

In bepaalde gevallen kan de samenwerking de machtspositie van de betrokken telecommunicatieorganisaties consolideren of uitbreiden tot een markt van niet-gereserveerde diensten, wat in strijd is met artikel 86.

70. Het opleggen of het voorstellen van samenwerking met de dienstenleverancier als voorwaarde voor de levering van het netwerk lijkt een misbruik op te leveren (zie paragraaf 98, vi).

71.bc) Overeenkomsten tussen andere dienstenleveranciers dan telecommunicatieorganisaties. De Commissie zal de beginselen die hierboven onder ba) en bb) werden uiteengezet ook toepassen op overeenkomsten tussen particuliere dienstenverleners, onder meer overeenkomsten waarin wordt voorzien in quota's, prijafspraken, markt- en/of klantencontingentering. In beginsel komen zij niet in aanmerking voor een ontheffing. De Commissie zal bijzonder waakzaam zijn ten einde samenwerking inzake diensten te vermijden, die zou leiden tot een versterking van de machtposities van de partners of een beperking van de mededinging van derden. Hiervoor bestaat bij voorbeeld gevaar, indien een onderneming een machtspositie bezit met betrekking tot de netwerkarchitectuur en de norm die haar eigendom is wordt aanvaard om de met de samenwerking beoogde dienstverlening te ondersteunen. Die architectuur, die de koppeling mogelijk maakt van de computersystemen van de partners, kan een aantal partners aantrekken tot de dominante partner. De machtspositie inzake netwerkarchitectuur zal worden versterkt en artikel 86 kan toepassing vinden.

72. In elke ontheffing van overeenkomsten tussen telecommunicatieorganisaties en andere diensten en/of apparatuurleveranciers, of tussen laatstgenoemden onderling, zal de Commissie van de partners passende garanties verlangen aangaande het niet overhevelen van winsten en het niet-discrimineren. Het risico van winstoverheveling en discriminatie is hoger wanneer de telecommunicatieorganisaties of andere partners zowel diensten als apparatuur leveren, binnen of buiten de Gemeenschap.

C. Overeenkomsten met betrekking tot onderzoek en ontwikkeling (O & O)

73. Net zoals voor andere sectoren die op spitstechnologie zijn gebaseerd, is onderzoek en ontwikkeling voor de telecommunicatiesector van wezenlijk belang om gelijke tred te houden met de technologische vooruitgang en om, ten bate van de gebruikers, op de markt te kunnen concurreren. Voor onderzoek en ontwikkeling zijn steeds aanzienlijker financiële, technische en menselijke middelen vereist, welke slechts voor enkele ondernemingen individueel kunnen werden opgebracht. Om de bovengenoemde doelstellingen te bereiken is samenwerking dus zeer belangrijk.

74. De Commissie heeft voor de O & O-overeenkomsten in alle sectoren, inclusief de telecommunicatie, een groepsvrijstellingverordening vastgesteld op grond van artikel 85, lid 3 (22).

75. Voor overeenkomsten die niet onder deze verordening (of de overige groepsvrijstellingverordeningen van de Commissie) vallen, kan de Commissie toch individuele ontheffingen verlenen indien de desbetreffende overeenkomst voldoet aan de voorwaarden van artikel 85, lid 3. Niet in alle gevallen echter wegen de economische voordelen van een O & O-overeenkomst zwaarder dan de concurrentiebeperkingen waartoe zij leidt. Een belangrijk pluspunt in de telecommunicatiesector, en een toegangsmogelijkheid tot nieuwe markten, is de introductie van nieuwe produkten of diensten. Mededinging is niet alleen gebaseerd op prijzen maar ook op technologie. Voor machtige ondernemingen met grote marktaandelen kunnen O & O-overeenkomsten het middel vormen om de concurrentie van innoverende mededingers te vermijden of te beperken. Het gevaar voor overdreven concurrentiebeperkingen neemt toe indien de samenwerking wordt uitgebreid van onderzoek en ontwikkeling tot de produktie en zelfs tot de distributie.

76. Het belang dat de Commissie hecht aan O & O en innovering blijkt uit het feit, dat zij met die doelstellingen verscheidene programma's heeft gestart. De gezamenlijke activiteiten van ondernemingen in het kader van die programma's zijn niet automatisch in alle aspecten buiten het bereik of ontheven van de toepassing van de mededingingsregels. De meeste van die gezamenlijke activiteiten kunnen evenwel onder de toepassing vallen van de groepsvrijstellingverordeningen van de Commissie. Is dit niet zo, dan kan voor de betrokken gezamenlijke activiteiten desgevallend ontheffing worden verleend in overeenstemming met de relevante criteria en procedures

77. Het is de ervaring van de Commissie, dat gezamenlijk distributie gekoppeld aan gezamenlijk onderzoek en ontwikkeling, dat niet onder de toepassing van de O & O-verordening valt, geen essentiële rol speelt bij de exploitatie van de resultaten van onderzoek en ontwikkeling. In afzonderlijke gevallen is de Commissie evenwel bereid om allesomvattende samenwerking, zelfs tussen grote bedrijven, in overweging te nemen op voorwaarde dat een concurrerende markt wordt gehandhaafd. Dit dient te leiden tot verbetering van de structuur van de Europese industrie en deze aldus in staat te stellen om de sterke concurrentie op de wereldmarkt aan te kunnen.

V. TOEPASSING VAN ARTIKEL 86

78. Artikel 86 is van toepassing indien i) de desbetreffende onderneming hetzij afzonderlijk dan wel gezamenlijk met anderen een machtspositie bezit; ii) zij misbruik maakt van die machtspositie; en iii) de handel tussen Lid-Staten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed.

De machtspositie

79. Op elke nationale markt bezitten de telecommunicatieorganisaties individueel of gezamenlijk een machtspositie voor de installatie en de exploitatie van het netwerk aangezien zij worden beschermd door exclusieve of speciale rechten die door de Staat werden verleend. De telecommunicatieorganisaties hebben daarenboven een machtspositie voor bepaalde telecommunicatiediensten voor zover zij met betrekking tot die diensten exclusieve of speciale rechten bezitten (23).

80. De telecommunicatieorganisaties kunnen ook een machtspositie hebben op de markten voor bepaalde apparatuur of diensten, zelfs indien zij op die markten niet langer uitsluitende rechten bezitten. Na de afschaffing van die rechten is het mogelijk dat zij in die sector belangrijke marktaandelen hebben behouden. Heeft de telecommunicatieorganisatie geen machtspositie op grond van het marktaandeel alleen, dan kan zulks wel het geval zijn door het samenspel van het marktaandeel met andere factoren zoals het monopolie voor het netwerk of andere daarmee verbonden diensten en een machtig en uitgestrekt distributienetwerk. Met betrekking tot de ap- paratuur, bij voorbeeld de eindapparatuur, kunnen de telecommunicatieorganisaties een machtspositie bezitten als verdelers, ook al zijn zij niet betrokken bij de vervaardiging van de apparatuur of de dienstverlening.

81. Ook andere bedrijven dan telecommunicatieorganisaties kunnen individueel of gezamenlijk een machtspositie hebben op de markten waar geen uitsluitende rechten bestaan. Dit kan meer bepaald het geval zijn voor sommige niet-gereserveerde diensten, hetzij alleen op grond van het marktaandeel van die ondernemingen, hetzij door het samenspel van meerdere factoren. Naast het marktaandeel zijn er twee andere zeer belangrijke factoren: de technologische voorsprong en het bezit van de informatie met betrekking tot toegangsprotocollen of interfaces die nodig zijn om de interoperabiliteit van programmatuur en apparatuur te garanderen. Indien die informatie wordt beschermd door intellectuele eigendomsrechten, is dit een bijkomende factor voor een machtspositie.

82. Tenslotte hebben de telecommunicatieorganisaties, afzonderlijk of gezamenlijk, een machtspositie wat betreft de vraag naar bepaalde telecommunicatieapparatuur, het verrichten van werkzaamheden of programmatuurdiensten. Met hun machtspositie op het gebied van het netwerk en andere dienstverlening kunnen zij langs koperszijde een aandeel verantwoorden dat hoog genoeg is om hen op het stuk van de vraag een machtspositie te verschaffen, dat wil zeggen dat zij hun leveranciers van hen afhankelijk maken. Afhankelijkheid kan bestaan wanneer de leverancier geen wezenlijk deel zijn produktie aan andere klanten kan verkopen of zijn produktie niet kan wijzigen. Op bepaalde nationale markten, bij voorbeeld die van grote schakelapparatuur, staan belangrijke kopers zoals de telecommunicatieorganisaties tegenover belangrijke leveranciers. In een dergelijke situatie moet geval per geval worden afgewogen of de positie van de leverancier of die van de klant in een dergelijke mate de overhand heeft op de andere dat zij overeenkomstig artikel 86 als een machtspositie moet worden beschouwd.

Als gevolg van de vrijmaking van het dienstenverkeer en de uitspreiding van nieuwe marktdeelnemers op de dienstenmarkt, kunnen voor de aankoop van apparatuur nieuwe machtsposities ontstaan van andere ondernemingen dan de telecommunicatieorganisaties.

Misbruik

83. De Commissie zal in hoofdzaak toezicht moeten houden op de volgende ruime categorieën van misbruik:

A. Misbruik door telecommunicatieorganisaties. Meer bepaald kunnen deze voordeel halen uit hun monopolie, of ten minste hun machtspositie, om ten nadele van concurrenten en klanten vaste voet te krijgen op niet voorbehouden aanverwante markten of er hun macht te vergroten.

B.Misbruik door andere ondernemingen dan telecommunicatieorganisaties. Deze ondernemingen kunnen de basisinformatie waarover zij beschikken, al dan niet beschermd door intellectuele eigendomsrechten, uitbuiten met het oogmerk en/of het gevolg dat de mededinging wordt beperkt.

C.Misbruik van een machtspositie voor aankopen. Voorlopig raakt dit hoofdzakelijk de telecommunicatieorganisaties, in het bijzonder in zoverre zij een machtspositie hebben voor gereserveerde activiteiten op de nationale markt. Het kan evenwel in toenemende mate ook betrekking hebben op andere ondernemingen die hun intrede hebben gedaan op de markt.

A.Misbruik door telecommunicatieorganisaties

84. In haar Groenboek heeft de Commissie de centrale rol van de telecommunicatieorganisaties erkend, die de handhaving van bepaalde monopolies rechtvaardigt ten einde hen in staat te stellen hun publieke taak te vervullen. Die publieke taak bestaat in de levering en de exploitatie van een universeel netwerk, of, in zoverre toepasselijk, algemene diensten, dat wil zeggen die welke een algemeen bereik hebben en ten dienste staan aan alle gebruikers (met inbegrip van dienstenverstrekkers en telecommunicatieorganisaties zelf), zulks op verzoek en wel tegen redelijke en niet-discriminerende voorwaarden.

Deze fundamentele verplichting kan onder bepaalde omstandigheden rechtvaardigen dat de in artikel 90, lid 2, bepaalde uitzondering wordt toegepast, zoals voorzien in de Dienstenrichtlijn 90/388/EEG.

85. Verre van een belemmering te vormen voor de vervulling van die verplichting, zullen de mededingingsregels echter in de meeste gevallen ertoe bijdragen dat zij worden nagekomen. Meer bepaald kan artikel 86 worden toegepast op gedragingen van ondernemingen met een machtspositie, die leiden tot weigering om te leveren, discriminatie, onredelijke verplichtingen, onbillijke prijzen of andere onredelijke voorwaarden.

De voornoemde fundamentele verplichting wordt niet vervuld wanneer een van die handelwijzen voorkomt bij de levering van een dienst waarvoor een monopolie bestaat. Dit zou het geval kunnen zijn indien een telecommunicatieorganisatie voordeel probeert te halen uit haar monopolie voor bepaalde diensten (bij voorbeeld: netwerklevering) ten einde de concurrentie te beperken waarmee zij worden geconfronteerd op het gebied van niet-gereserveerde diensten, die op hun beurt door die onder monopolie vallende diensten worden ondersteund.

Met het oog op de toepassing van artikel 86 is het niet nodig dat de concurrentie wordt beperkt ten aanzien van een dienst die wordt ondersteund door de omstreden levering onder monopolie. Het volstaat dat de handelwijze leidt tot een aanmerkelijke beperking van de mededinging op eender welke wijze. Dat wil zeggen dat er sprake kan zijn van misbruik, wanneer de door de handelwijze benadeelde maatschappij geen dienstenleverancier is, maar een eindgebruiker die een concurrentieel nadeel zou kunnen ondervinden op het gebied van zijn eigen activiteiten.

86. Het Hof van Justitie heeft dit grondbeginsel inzake mededinging in de telecommunicatiesector in een van zijn arresten uiteengezet (24). Een onderneming met een machtspositie op een bepaalde markt maakt zich schuldig aan misbruik in de zin van artikel 86, wanneer zij een nevenactiviteit die door een derde onderneming verricht kan worden in het kader van haar werkzaamheden op een verwante, doch onderscheiden markt, zonder objectieve noodzaak aan zichzelf of aan een tot dezelfde groep behorende onderneming voorbehoudt, met de kans dat de mededinging van die derde onderneming volledig wordt uitgeschakeld.

De Commissie is van mening dat dit beginsel niet alleen van toepassing is indien een onderneming met een machtspositie andere markten monopoliseert, maar ook indien zij haar activiteiten door concurrentiebeperkende middelen uitbreidt tot andere markten.

Wanneer de levering van niet-gereserveerde diensten wordt verhinderd, kan dit leiden tot een beperking van de produktie, de afzet en vooral van de technische vooruitgang die in de telecommunicatiesector een sleutelrol speelt. Die negatieve gevolgen van gebruiksbeperkingen bij een levering onder monopolie werden door de Commissie reeds aangetoond in haar beschikking in de "British Telecom"-zaak (25). In die beschikking werd vastgesteld dat de door British Telecom opgelegde beperkingen van het gebruik van telefoon- en telexinstallaties, namelijk wat de verzending van internationale berichten ten behoeve van derden betrof, i) de activiteiten van ondernemers beperkten ten koste van de technologische vooruitgang, ii) die ondernemers op ongelijke wijze behandelden, waardoor zij in een nadelige concurrentiepositie werden gebracht ten opzichte van de telecommunicatieorganisaties waarvoor die beperken niet golden, en iii) het sluiten van de contracten voor de levering van telexcircuits afhankelijk maakten van de aanvaarding door de andere partijen van bijkomende verplichtingen die geen verband hielden met dergelijke contracten. Deze beperkingen werden beschouwd als misbruiken van een machtspositie in de zin van artikel 86, tweede alinea, respectievelijk onder b), c) en d).

De beperkingen kunnen voortvloeien uit a) de weigering om een onder monopolie aangeboden dienst te leveren of de beperking van het gebruik ervan, ten einde de levering van niet-gereserveerde diensten door derden te beperken, zoals hierboven, en b) destructief gedrag door winstoverheveling.

87. Het onderscheid tussen de regelgevende bevoegdheid van de telecommunicatieorganisaties en hun commerciële activiteiten is essentieel voor de toepassing van artikel 86, en wordt vastgesteld in de richtlijnen krach tens artikel 90 met betrekking tot eindapparatuur en diensten, die worden genoemd in voetnoot 2.

a) Beperkingen van het gebruik

88. De beperkingen van het gebruik van voorzieningen die deel uitmaken van gereserveerde diensten zullen wellicht overeenstemmen met de specifieke voorbeelden van misbruik van machtspositie die in artikel 86 worden vermeld. Meer bepaald

- kunnen zij, ten nadele van de telecommunicatiegebruikers, de levering van telecommunicatiediensten in vrije mededinging, de investeringen en de technische vooruitgang beperken (artikel 86, tweede alinea, onder b));

-kunnen zij leiden tot discriminatie van bepaalde gebruikers, die daardoor in een nadelige concurrentiepositie worden gebracht, in zoverre die beperkingen niet voor alle gebruikers gelden, dus ook voor de telecommunicatieorganisaties zelf in hun hoedanigheid van gebruikers (artikel 86, tweede alinea, onder c));

-kunnen zij het gebruik van de gereserveerde diensten afhankelijk maken van de aanvaarding van verplichtingen die geen verband houden met dat gebruik (artikel 86, tweede alinea, onder d)).

89. De bedoelde beperkingen van het gebruik hebben in hoofdzaak betrekking op openbare netwerken (openbare telefoonnetten (Public Switched Telephone Network, PSTN)) of openbare datanetten (Public Switched Data Network, PSDN) en in het bijzonder op huurcircuits. Zij kunnen ook betrekking hebben op andere voorzieningen zoals satelliet-opstraalverbinding en netwerken voor mobiele communicatie. De meest voorkomende gedragingen zijn de volgende:

i) Door de telecommunicatieorganisaties aan derden opgelegd verbod a) om particuliere huurcircuits te verbinden met het geschakelde openbare net door concentrators, multiplexe inrichtingen of andere apparatuur en/of b) om particuliere huurcircuits te gebruiken voor dienstverlening voor zover het niet gaat om gereserveerde maar concurrerende diensten.

90. In zoverre de gebruiker een vergunning verkrijgt van de overheidsadministratie volgens het nationale recht, dat in overeenstemming is met het Gemeenschapsrecht, beperken deze verboden de vrije toegang van de gebruiker tot de huurcircuits, waarvan de levering een openbare dienstverlening is. Bovendien worden de gebruikers daardoor verschillend behandeld naar gelang van het gebruik (artikel 86, tweede alinea, onder c)). Dit is een van de ernstigste beperkingen, die de ontwikkeling van internationale telecommunicatiediensten in aanzienlijke mate kan belemmeren (artikel 86, tweede alinea, onder b)).

91. Het misbruik is nog ernstiger, indien de beperking van het gebruik de levering belemmert van een niet-gere serveerde dienst die concurrerend is met een door de telecommunicatieorganisatie zelf geleverde dienst. In dat geval zijn de beginselen van toepassing van het voornoemde "Télémarketing"-arrest (zie voetnoot 23).

92. In individuele gevallen zal de Commissie onderzoeken of de via het huurcircuit geleverde dienst al dan niet is gereserveerd, en dit op basis van de communautaire regelgevende handelingen, geïnterpreteerd overeenkomstig de technische en economische context van iedere zaak. Zelfs indien een dienst juridisch als gereserveerd kan worden beschouwd, kan een discriminatie in de zin van artikel 86, tweede alinea, onder c), voortvloeien uit de omstandigheid dat een telecommunicatieorganisatie in feite het gebruik van het huurcircuit alleen aan bepaalde gebruikers verbiedt en niet aan andere.

93. De Commissie is opgetreden tegen de Belgische Regie voor Telegrafie en Telefonie nadat zij van een particulier leverancier van telecommunicatiediensten met toegevoegde waarde een klacht had ontvangen inzake een vermeend misbruik van machtspositie met betrekking tot de voorwaarden waaronder telecommunicatielijnen werden verhuurd. Als gevolg van haar gesprek met de Commissie gaf de RTT aan de betrokken particuliere leverancier de toestemming voor het gebruik van de gehuurde telecommunicatielijnen, met geen andere beperkingen dan dat zij niet voor loutere datatransmissie zouden worden gebruikt.

De RTT verbond er zich tevens toe om de voorwaarden die aan de bovengenoemde particuliere leverancier waren toegekend ook te verlenen aan zijn bestaande en potentiële klanten voor de gehuurde telecommunicatiecircuits waartoe derden toegang kunnen krijgen, en dit in afwachting van de eventuele goedkeuring van nieuwe voorschriften in België en zonder die voorschriften te prejudiciëren (26).

ii) Weigering door telecommunicatieorganisaties om gereserveerde diensten te verlenen (meer bepaald het netwerk en huurcircuits) aan derden

94. Zowel de Commissie als het Hof van Justitie hebben geoordeeld dat de weigering om te leveren een misbruik van machtspositie oplevert (27). Een dergelijke handelwijze zou het aan derden onmogelijk althans heel moeilijk maken om niet-gereserveerde diensten te leveren, en dat zou dan weer leiden tot een beperking van de dienstverlening en de technische ontwikkeling (artikel 86, tweede alinea, onder b) en uitmonden in discriminatie indien het slechts op bepaalde gebruikers zou worden toegepast (artikel 86, tweede alinea, onder c)).

iii) Heffing van extra kosten of andere bijzondere voorwaarden voor bepaalde gebruikswijzen van gereserveerde diensten

95. Een voorbeeld is het opleggen van aansluitingskosten voor huurcircuits indien die verbonden zijn met het openbaar netwerk, of van andere speciale tarieven en heffingen voor dienstverlening aan derden. De gebruikers van een en dezelfde dienst (levering van huurcircuits) kunnen door die toegangsheffing ongelijk worden behandeld naar gelang van het gebruik, wat leidt tot het opleggen van oneerlijke handelsvoorwaarden. Hierdoor wordt het gebruik beperkt van huurcircuits en uiteindelijk van de levering van concurrerende diensten. Er kan echter niet van misbruik worden gesproken indien in ieder geval afzonderlijk wordt aangetoond dat de toegangsheffing overeenstemt met de kosten die rechtstreeks in verband met de desbetreffende aansluiting door de telecommunicatieorganisaties werden gemaakt. In dat geval kan de toegangsheffing alleen op voet van gelijkheid worden opgelegd aan alle gebruikers, met inbegrip van de telecommunicatieorganisaties zelf.

96. Anders dan deze mogelijke bijkomende kosten die door een extra heffing moeten worden gedekt, wordt de koppeling van een huurcircuit aan het openbare netwerk reeds vergoed door de prijs die voor het gebruik van dat netwerk wordt betaald. Weliswaar kan een huurcircuit voor een gebruiker een subjectieve waarde hebben, afhankelijk van de rentabiliteit van de dienst met toegevoegde waarde die op dat huurcircuit zal worden geleverd, maar dat kan geen criterium zijn waarop een onderneming met een machtspositie, en daarenboven een openbare dienstverlener, de prijs van haar openbare dienst kan baseren.

97. De Commissie erkent, dat het als gevolg van het wezenlijke verschil tussen huurcircuits en het openbaar netwerk, moeilijk is om de inkomsten te verkrijgen die nodig zijn om de kosten van het geschakelde net te dekken. De gekozen oplossing mag echter niet strijdig zijn met de wettelijke bepalingen, met name met het EEG-Verdrag, wat het geval zou zijn bij een ongelijke tarifering van de klanten.

iv) Discriminatoire prijs of kwaliteit van de geleverde dienst

98. Dergelijk gedrag kan onder meer betrekking hebben op tarieven, beperkingen of wachttijden door de aansluiting op het openbare netwerk of de levering van huursystemen, installatie, onderhoud en herstelling, uitvoering van koppelingen van systemen, of op het verschaffen van gegevens inzake netwerkplanning, signaleringsprotocollen, technische normen en alle andere informatie die voor een juiste verbinding en werking met de gereserveerde dienst noodzakelijk zijn en welke invloed hebben op de samenwerking van competitieve diensten of aanbiedingen van eindapparatuur.

v) De levering van de gereserveerde dienst koppelen aan de levering door de telecommunicatieorganisaties of anderen van eindapparatuur bestemd voor onderlinge verbinding of onderling gebruik, met name door speciale prijzen of andere handelsvoorwaarden op te leggen, af te dwingen of aan te bieden voor de met de apparatuur verbonden gereserveerde dienst.

vi)De levering van de gereserveerde dienst koppelen aan de aanvaarding door de gebruiker van samenwerking met de leverancier van de gereserveerde dienst zelf in verband met de concurrerende dienst, die via het netwerk zal worden geleverd.

vii)Informatie, verkregen in de uitoefening van een gereserveerde dienst, in het bijzonder informatie betreffende gebruikers van een gereserveerde dienst en hun behoeften, voor zichzelf houden met het doel niet-gereserveerde diensten te verlenen; de toegang tot deze informatie voor zichzelf of voor andere dienstverleners tegen gunstige voorwaarden toe staan.

Laatstgenoemde informatie kan belangrijk zijn voor de levering van concurrerende diensten, voor zover zij het mogelijk maakt de gebruikers van die diensten op te sporen en een commerciële strategie op te stellen. Het hierboven beschreven gedrag kan leiden tot discriminatie van de ondernemingen aan wie het gebruik van die informatie wordt ontzegd in strijd met artikel 86, tweede alinea, onder c). De bedoelde informatie kan enkel met toestemming van de betrokken gebruikers worden vrijgegeven en in overeenstemming met de relevante wetgeving inzake gegevensbeveiliging (zie voorstel voor een richtlijn van de Raad inzake gegevensbeveiliging en bescherming van de privacy in het kader van digitale openbare telecommunicatienetwerken, en met name het digitale netwerk voor geïntegreerde diensten (ISDN) en openbare digitale mobiele netwerken (28)).

viii) Verplicht stellen van afname van onnodige gereserveerde diensten bij levering van gereserveerde en/of niet-gereserveerde diensten wanneer eerstgenoemde gereserveerde diensten in redelijkheid niet onlosmakelijk verbonden geacht kunnen worden van de anderen.

99. De gedragingen, genoemd onder v), vi), vii) en viii), resulteren in de toepassing van voorwaarden welke geen verband houden met de gereserveerde diensten, zulks in strijd met artikel 86, tweede alinea, onder d).

100. In feite werd in Richtlijn 90/388/EEG betreffende diensten vastgesteld, dat de meeste van deze praktijken beperkingen vormden op het verrichten van diensten in de zin van de artikelen 59 en 86 van het Verdrag, en dat zij waren veroorzaakt door overheidsmaatregelen.

Bijgevolg vallen zij onder het ruimere begrip "beperkingen" die volgens artikel 6 van die richtlijn door de Lid-Staten moeten worden opgeheven.

101. De Commissie is van mening, dat ook de richtlijnen betreffende apparatuur en diensten een aantal principes verduidelijken inzake de toepassing van de artikelen 85 en 86 in de sector.

Richtlijn 90/388/EEG inzake diensten is niet van toepassing op belangrijke sectoren zoals mobiele communicatie en satellieten, doch de mededingingsregels zijn onverkort van toepassing op die sectoren. Met betrekking tot de diensten waarop de richtlijn van toepassing is, zal de vaststelling of de telecommunicatieorganisaties nog een discretionaire marge hebben om voorwaarden op te leggen, die aan de mededingingsregels moeten worden getoetst, in grote mate afhankelijk zijn van de nauwkeurigheid van de door het regelgevend lichaam afgegeven vergunning. Niet alle voorwaarden kunnen in licenties worden vastgelegd en dat heeft tot gevolg, dat er ruimte kan zijn voor discretionaire maatregelen. Bijgevolg zal de toepassing van mededingingsregels op ondernemingen in grote mate worden bepaald door een onderzoek van de vergunningen voor ieder geval afzonderlijk. Voor eindapparatuur kan uitsluitend een zogenaamde "klassevergunning" als vereiste gesteld worden.

b) Winstoverheveling

102. Winstoverheveling betekent, dat een onderneming de kosten van haar activiteiten met betrekking tot een produkt of geografische markt geheel of gedeeltelijk boekt onder haar activiteiten met betrekking tot een ander produkt of een andere geografische markt. In bepaalde omstandigheden kan winstoverheveling in de telecommunicatiesector de mededinging vervalsen, dat wil zeggen ertoe leiden dat concurrenten worden verslagen met offertes die niet het resultaat zijn van efficiëntie en prestaties maar van oneigenlijke middelen zoals subsidies. Voor de ontwikkeling van de levering van diensten en apparatuur is het van essentieel belang om winstoverheveling te vermijden die tot oneerlijke mededinging leidt.

103. Winstoverheveling leidt niet tot oneerlijke prijzen en een beperking van de mededinging indien het de kosten van gereserveerde activiteiten zijn die worden gesubsidieerd door de opbrengst uit andere gereserveerde activiteiten, aangezien er voor die activiteiten geen mededinging mogelijk is. Deze vorm van subsidie is zelfs noodzakelijk, aangezien het de telecommunicatieorganisaties die exclusieve rechten bezitten in staat stelt hun verplichting na te komen om iedereen, overal en onder gelijke voorwaarden een openbare dienst te verschaffen. In niet-winstgevende landelijke gebieden wordt bij voorbeeld de levering van telefonie gesubsidieerd uit de inkomsten uit de levering van telefonie in winstgevende stedelijke gebieden of van gesprekken over lange afstand. Hetzelfde kan worden gezegd voor de subsidiëring van de levering van gereserveerde diensten door inkomsten uit activiteiten onder vrije concurrentie. De toepassing van het algemene beginsel inzake "kostenoriëntatie" moet het uiteindelijke doel vormen om onder meer te garanderen, dat de prijzen voor de gebruikers niet onbillijk zijn.

104. Het subsidiëren van activiteiten onder vrije concurrentie, betreffende diensten dan wel apparatuur, door de kosten ervan te boeken bij gemonopoliseerde activiteiten, zal echter naar alle waarschijnlijkheid de mededinging vervalsen en een schending opleveren van artikel 86. Dit zou kunnen neerkomen op een misbruik door een onderneming van een machtspositie binnen de Gemeenschap. De gebruikers van gemonopoliseerde activiteiten moeten bovendien kosten dragen die geen verband houden met de levering ervan. Winstoverheveling kan ook plaatsvinden tussen de gemonopoliseerde levering en de vervaardiging en verkoop van apparatuur, en, wat winstoverheveling betreft, door:

- de desbetreffende activiteiten te financieren met kapitaal waarvoor een vergoeding wordt betaald die beduidend onder het marktpeil ligt;

-de bedoelde activiteiten, ruimte, apparatuur, expertise en/of diensten te verschaffen tegen een aanmerkelijk lagere prijs dan de martkprijs.

105. De financiering door middel van inkomsten uit gemonopoliseerde activiteiten of het ter beschikking stellen van materiële en intellectuele middelen voor het starten van nieuwe, competitieve activiteiten, vormt een investering waarvan de kosten moeten worden geboekt bij die nieuwe activiteiten. De prijs van het nieuwe produkt of de nieuwe dienst moet normalerwijze een redelijke vergoeding op lange termijn opleveren van die investering. Is dit niet het geval, dan zal de Commissie de zaak onderzoeken aan de hand van de plannen van de onderneming met betrekking tot die vergoeding en van de economische context.

106. Een doorzichtige boekhouding van de telecommunicatieorganisaties zal de Commissie in staat stellen om, wanneer die vraag rijst, na te gaan of er winstoverheveling is. De ONP-richtlijn stelt in dit opzicht geharmoniseerde tariefprincipes vast, waardoor dergelijke gevallen zouden moeten afnemen.

Die doorzichtigheid kan worden bereikt door een boekhoudkundig systeem dat een volledig proportionele verdeling van alle kosten tussen de gereserveerde en de concurrerende activiteiten verzekert. Een juiste verdeling van de kosten kan het meest eenvoudig worden gewaarborgd door structurele scheiding, dat wil zeggen door de oprichting van afzonderlijke lichamen voor het verrichten van elk van beide categorieën activiteiten.

Door een passend boekhoudkundig systeem kunnen alle kosten worden geïdentificeerd en geboekt bij de activiteiten waarvoor zij werden gemaakt. Volgens een dergelijk systeem dragen alle produkten en diensten pro rata de relevante kosten, daaronder begrepen die voor onderzoek en ontwikkeling, infrastructuur en algemene kosten. Hierdoor moet het mogelijk zijn geregistreerde cijfers te verkrijgen die door accountants kunnen worden gecontroleerd.

107. Zoals eerder werd gezegd (paragraaf 59), is in het geval van samenwerkingsovereenkomsten waarbij telecommunicatieorganisaties zijn betrokken, één van de door de Commissie voor een ontheffing krachtens artikel 85, lid 3, gestelde voorwaarden, dat het vermijden van winstoverheveling wordt gewaarborgd. Voor een goed toezicht op de nakoming van deze waarborg denkt de Commissie er nu over, van de betrokkenen te eisen dat zij zorgen voor een passend boekhoudkundig systeem zoals boven beschreven, dat periodiek aan de Commissie wordt overgelegd. Indien voor de boekhoudkundige methode wordt gekozen, behoudt de Commissie zich het recht voor om de boekhouding door een onafhankelijke accountant te laten verifiëren, in het bijzonder indien er enige twijfel rijst of het systeem in staat is om de nodige doorzichtigheid te verzekeren en om het bestaan van winstoverheveling op te sporen. Indien een goed toezicht op de waarborg niet mogelijk is, kan de Commissie de ontheffing intrekken.

108. In alle overige gevallen is de Commissie niet van plan om die doorzichtigheid te eisen van de telecommunicatieorganisaties. Indien in een bijzonder geval echter belangrijke elementen wijzen op het bestaan van een ongeoorloofde winstoverheveling en/of onbillijke verkoopprijzen, kan de Commissie vaststellen dat een vermoeden van winstoverheveling en hantering van onbillijke verkoopprijzen bestaat. Een afdoende afgescheiden boekhouding kan dan belangrijk zijn ten einde dat vermoeden te ontkrachten.

109. In beginsel wordt de mededinging niet beperkt door winstoverheveling van een concurrerende activiteit naar een gereserveerde activiteit. De toepassing van de uitzondering in artikel 90, lid 2, op die concurrerende activiteit kan echter niet in beginsel worden gerechtvaardigd door het feit, dat de financiële levensvatbaarheid van de betrokken telecommunicatieorganisatie afhankelijk is van de concurrerende activiteit. Haar financiële levensvatbaarheid en de vervulling van haar taak van algemeen economische belang mag door de overheid, waar dit passend voorkomt, alleen worden gewaarborgd door het toekennen van een uitsluitend of bijzonder recht en door het opleggen van beperkingen aan activiteiten die met de gereserveerde activiteiten concurreren.

110. Een winstoverheveling door een publieke of private exploitant buiten de Gemeenschap kan eveneens een overtreding van artikel 86 inhouden wanneer deze exploitant een machtspositie heeft voor apparatuur of niet-gereserveerde diensten binnen de Gemeenschap. Het bestaan van een dergelijke machtspositie, die degene die deze geniet in staat stelt zich tot een aanmerkelijke hoogte onafhankelijk te gedragen van concurrenten en klanten, en uiteindelijk van de gebruikers, moet worden onderzocht in het licht van alle factoren zowel binnen als buiten de Gemeenschap.

B. Misbruik door andere ondernemingen dan de telecommunicatieorganisaties

111. Als gevolg van de vrijmaking van het dienstenverkeer zullen andere ondernemingen dan telecommunicatieorganisaties in toenemende mate hun invloed kunnen uitbreiden om machtsposities te verwerven op markten voor niet-gereserveerde diensten. Het is mogelijk dat zij op bepaalde niet-gereserveerde-dienstenmarkten reeds een machtspositie bezitten. Artikel 86 kan ook op die ondernemingen van toepassing zijn indien zij van hun machtspositie gebruik maken om de mededinging te beperken en hun macht te vergroten. De misbruiken waaraan zij zich schuldig kunnen maken zijn in grote lijnen dezelfde als die welke hiervoor met betrekking tot de telecommunicatieorganisaties werden beschreven.

112. Schendingen van artikel 86 kunnen voorkomen door het misbruik maken van industriële eigendomsrechten met betrekking tot normen die voor de telecommunicatie van essentieel belang zijn. Normen zijn het resultaat van internationale normalisatie dan wel de facto normen die het eigendom zijn van ondernemingen.

113. Producenten van apparatuur en leveranciers van diensten zijn afhankelijk van privé beheerde normen om de onderlinge aansluitbaarheid van hun computer te bereiken. Een onderneming welke eigenaar is van een overheersend netwerksysteem, kan haar machtspositie misbruiken, door te weigeren de noodzakelijke informatie voor de aansluiting van andere systemen op dat systeem af te geven. Andere mogelijke misbruiken - vergelijkbaar met die welke met betrekking tot de telecommunicatieorganisaties zijn aangegeven - zijn, onder meer, vertraging van de informatieverschaffing, discriminatie met betrekking tot de kwaliteit van de informatie, discriminatoire prijsstelling of discriminatie ten aanzien van andere handelsvoorwaarden alsmede het afhankelijk stellen van de verstrekking van informatie van het accepteren door de producent, leverancier of gebruiker van onbillijke handelsvoorwaarden.

114. Op 1 augustus 1984 heeft de Commissie een eenzijdige verbintenis van IBM aanvaard, om aan de andere producenten de technische interface-informatie te verstrekken die nodig is om concurrerende produkten te gebruiken met System/370, toentertijd IMB's krachtigste computersysteem. Daarop heeft de Commissie de procedure op