Eindverslag van de raadadviseur-auditeur (1)

Zaak AT.40324 — Europese staatsobligaties

(voor de EER relevante tekst)

(2021/C 418/07)

1. In het ontwerpbesluit wordt een inbreuk op artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-overeenkomst vastgesteld waarbij zeven ondernemingen betrokken waren die actief zijn op het gebied van staatsobligaties in euro die door tot de eurozone behorende EU-lidstaten worden uitgegeven (“Europese staatsobligaties”). De betrokken ondernemingen (ook wel de “partijen” genoemd) zijn: — Bank of America; — Natixis; — Nomura; — RBS/NatWest; — UBS; — UniCredit; alsmede — WestLB/Portigon (2).

2. De zaak werd ingeleid naar aanleiding van een verzoek om immuniteit tegen geldboeten dat op 29 juli 2015 door RBS/NatWest werd ingediend. RBS/NatWest heeft op 27 januari 2016 voorwaardelijke immuniteit verkregen. Op 29 juni en 30 september 2016 hebben respectievelijk UBS en Natixis overeenkomstig de “mededeling inzake medewerking” een verzoek om vermindering van geldboeten ingediend (3).

Mededeling van punten van bezwaar

3. Bij besluit van 31 januari 2019 heeft de Commissie de procedure van artikel 2, lid 1, van Verordening (EG) nr. 773/2004 ( 4 ) ingeleid en een mededeling van punten van bezwaar vastgesteld. De juridische entiteiten die de betrokken ondernemingen ( 5 ) vertegenwoordigen alsook één andere onderneming zijn op 4 februari 2019 van de mededeling van punten van bezwaar in kennis gesteld ( 6 )

Toegang tot het dossier

4. Van 1 tot 4 februari 2019 werd toegang tot het dossier in de vorm van een elektronisch opslagmedium verleend, en van 7 tot 22 februari 2019 ten kantore van het directoraat-generaal Concurrentie (“DG Concurrentie”).

5. alternatieve waarde van de verkopen Op 2 mei 2019 heeft Nomura bij de raadadviseur-auditeur overeenkomstig artikel 7, lid 1, van Besluit 2011/695/EU een met redenen omkleed verzoek ingediend tot verdere toegang tot documenten in het dossier met gegevens die afkomstig zijn van diverse partijen en die kunnen dienen als basis voor of van invloed kunnen zijn op de voorgenomen berekening van devan de verkopen ( 7 ) als uitgangspunt voor het vaststellen van de eventuele boeten in deze zaak. Na tussenkomst van de raadadviseur-auditeur hebben de betrokken informatieverstrekkers de reikwijdte van hun aanspraak op vertrouwelijkheid beperkt ten aanzien van de documenten waartoe Nomura verdere toegang wilde. DG Concurrentie heeft op 26 juni 2019 de herziene niet-vertrouwelijke versies van de betreffende documenten aan alle partijen ter beschikking gesteld. Over de herziene niet-vertrouwelijke documenten die naar aanleiding van het verzoek van Nomura om verdere toegang aan alle partijen werden verstrekt, zijn slechts door twee partijen schriftelijke opmerkingen ingediend.

Verlenging van de termijn om te reageren op de mededeling van punten van bezwaar

6. DG Concurrentie had de partijen aanvankelijk een termijn van acht weken gegeven waarbinnen zij schriftelijk op de mededeling van punten van bezwaar konden reageren. Naar aanleiding van diverse verzoeken heeft DG Concurrentie deze termijn voor vijf partijen verlengd. ( 8 ) De raadadviseur-auditeur heeft geen verzoeken om verdere verlenging ontvangen.

7. Alle partijen hebben binnen de door DG Concurrentie gestelde (verlengde) termijn gereageerd op de mededeling van punten van bezwaar.

Hoorzitting

8. Alle partijen hebben deelgenomen aan een hoorzitting, die plaatsvond van 22 tot en met 24 oktober 2019.

Brief inzake de boetemethodiek en de letter of facts

9. alternatieve waarde van de verkopen voor elk der partijen (de “brief inzake de boetemethodiek”). Verder heeft DG Concurrentie deze partijen op 9 en 10 december 2020 per e-mail aanvullende informatie over de boetemethodiek verstrekt Op 6 ( 9 ) en ( 10 ) 26 november 2020 heeft uitvoerend vicevoorzitter Vestager, de commissaris voor Mededinging, de partijen brieven gestuurd over de geldboeten die kunnen worden opgelegd ( 11 ) met daarin nadere individuele gegevens over de boetemethodiek, waarbij bijzondere aandacht werd geschonken aan de geïndividualiseerde berekening en uitkomst van de beoogdevan de verkopen voor elk der partijen (de “brief inzake de boetemethodiek”). Verder heeft DG Concurrentie deze partijen op 9 en 10 december 2020 per e-mail aanvullende informatie over de boetemethodiek verstrekt ( 12 )

10. Op 12 november 2020 hebben de partijen tevens een feitenrelaas (de “letter of facts”) ontvangen, zodat zij hun mening konden geven over feitelijke aanvullingen en correcties betreffende bepaalde mededelingen in de mededeling van punten van bezwaar (inclusief de bijlage daarbij). Op diezelfde datum hebben de partijen per e-mail (opnieuw) toegang gekregen tot de toegankelijke versies van het ondersteunend bewijsmateriaal in het onderzoeksdossier van de Commissie ( 13 )

11. DG Concurrentie gaf de partijen in eerste instantie een termijn van twintig werkdagen voor het maken van opmerkingen over de twee bovengenoemde brieven.

12. Na verzoeken daartoe heeft DG Concurrentie de termijnen voor het maken van opmerkingen over de brief inzake de boetemethodiek en over de letter of facts verlengd ( 14 ) . De raadadviseur-auditeur heeft geen verzoeken om verdere verlenging ontvangen.

13. Binnen de door DG Concurrentie in december 2020 en januari 2021 vastgestelde (verlengde) termijnen hebben vier van de partijen opmerkingen over de brief inzake de boetemethodiek ingediend en vijf van de partijen opmerkingen over de letter of facts ( 15 ) . Vier partijen betoogden onder meer in hun recht van verweer te zijn aangetast omdat de bij de letter of facts meegedeelde informatie – en volgens twee van hen ook de bij de brief inzake de boetemethodiek meegedeelde informatie – in een aanvullende mededeling van punten van bezwaar had moeten staan, die hun de gelegenheid zou hebben geboden om een hoorzitting te verzoeken.

14. Wat betreft de informatie die bij de letter of facts is meegedeeld en waarvan sommige partijen meenden dat die wijzigingen inhoudt ten opzichte van de (juridische beoordeling in de) mededeling van punten van bezwaar, wordt in het ontwerpbesluit gesteld dat bij de letter of facts geen nieuwe bezwaren ( 16 ) zijn toegevoegd of de in de mededeling van punten van bezwaar beschreven intrinsieke aard van de inbreuk anderszins is gewijzigd. Meer bepaald zijn bij de letter of facts noch de in mededeling van punten van bezwaar beschreven categorieën of soorten mededelingen wezenlijk gewijzigd noch de juridische kwalificatie daarvan als zijnde tezamen onderdeel van een overkoepelend plan met een gemeenschappelijk concurrentieverstorend oogmerk die aldus één enkele en voortdurende inbreuk vormen. De correcties die bij de letter of facts aan de partijen zijn meegedeeld kunnen juist worden opgevat als het terzijde leggen van bewijs, in combinatie met de gelegenheid die de partijen wordt geboden om te worden gehoord over het toevoegen van die feiten en/of nieuwe feiten die nog niet in de mededeling van punten van bezwaar ( 17 ) werden genoemd als bewijs ter staving van bepaalde (andere) in de mededeling van punten van bezwaar beschreven categorieën of soorten mededelingen. Het lijkt voor de partijen alleszins minder omslachtig om hun recht te worden gehoord uit te oefenen ten aanzien van het in de letter of facts gepresenteerde bewijs waarvan zij reeds ten tijde van de mededeling van punten van bezwaar op de hoogte waren gesteld en waarvan zij reeds kennis hadden kunnen nemen ( 18 ) dan ten aanzien van nog niet in de mededeling van punten van bezwaar genoemde documenten of bewijssstukken.

15. Campine -arrest Wat betreft de bij de brief inzake de boetemethodiek meegedeelde informatie geldt dat, zoals in het ontwerpbesluit wordt betoogd, het Gerecht in zijn-arrest ( 19 ) het standpunt onderschrijft dat de Commissie in het stadium van de mededeling van punten van bezwaar niet verplicht was tot het nemen van een definitief besluit over de definitieve methode die zij voornemens was te hanteren voor het vaststellen van de hoogte van de boeten en dat een nadere toelichting op de boetemethodiek per brief in plaats van in de vorm van een aanvullende mededeling van punten van bezwaar kan worden verstrekt.

16. In het licht van de toelichtingen in het ontwerpbesluit en van de bovenstaande overwegingen met betrekking tot de reacties van de partijen op zowel de brief inzake de boetemethodiek als de letter of facts, plus het feit dat er geen fundamenteel recht bestaat om mondeling te worden gehoord zolang standpunten doeltreffend in schriftelijke vorm ( 20 ) kenbaar kunnen worden gemaakt, alsook het gegeven dat artikel 12 van Verordening 773/2004 alleen voorziet in het recht op een hoorzitting naar aanleiding van een mededeling van punten van bezwaar was een tweede hoorzitting bijgevolg niet wettelijk verplicht.

Andere procedurele kwesties die door Bank of America aan de orde werden gesteld

17. Op 15 april 2021 heeft Bank of America een klacht ingediend bij de raadadviseur-auditeur. Volgens Bank of America had DG Concurrentie de bank tijdens een informele bijeenkomst op 16 maart 2021 meegedeeld dat de Commissie zich niet langer zou baseren op een bepaald aspect van het vermeende inbreukmakende gedrag van de zijde van Bank of America. Bank of America voerde aan dat, indien de Commissie voornemens was op grond hiervan de zaak tegen haar voort te zetten, deze zaak grondig zou verschillen van die in de mededeling van punten van bezwaar en dat Bank of America daarom in de gelegenheid moet worden gesteld om schriftelijke en mondelinge opmerkingen over die “herziene beweringen” te maken. Bank of America verzocht de raadadviseur-auditeur om DG Concurrentie in dezen bepaalde instructies te geven.

18. Op 16 april 2021 heeft de raadadviseur-auditeur Bank of America geantwoord en toegelicht dat haar verzoek aan de raadadviseur-auditeur om DG Concurrentie te instrueren tot het nemen van bepaalde maatregelen niet valt onder de bepalingen van Besluit 2011/695/EU waaraan de raadadviseur-auditeur zijn beslissingsbevoegdheden ontleent, en dat de raadadviseur-auditeur dus niet bevoegd was tot vaststelling van de door Bank of America gevraagde besluiten. In verdere contacten met DG Concurrentie heeft Bank of America vervolgens in wezen dezelfde argumenten herhaald ( 21 ) . In wezen is de raadadviseur-auditeur van mening dat het standpunt van Bank of America dat de door DG Concurrentie meegedeelde wijziging in de beoordeling een inbreuk vormt op haar recht om te worden gehoord, ongegrond is. Het feit dat het ontwerpbesluit, waarin rekening is gehouden met de argumenten van Bank of America in haar reactie op de mededeling van punten van bezwaar, leidt tot een vermindering van de omvang van de individuele aansprakelijkheid van Bank of America voor de enkele en voortdurende inbreuk zoals die voorlopig in de mededeling van punten van bezwaar was beschreven, vormt geen inbreuk op het recht om te worden gehoord.

Het ontwerpbesluit

19. In vergelijking met de mededeling van punten van bezwaar wordt i) één van de adressaten van de mededeling van punten van bezwaar bij gebrek aan voldoende bewijs niet langer beschouwd als adressaat van het ontwerpbesluit; en is ii) de totale duur van de enkele en voortdurende inbreuk in het ontwerpbesluit met twee maanden en vier dagen bekort (terwijl tegelijkertijd de inbreukperioden voor de betrokken afzonderlijke ondernemingen dienovereenkomstig met ten hoogste vijf maanden en 16 dagen zijn bekort).

20. Overeenkomstig artikel 16 van Besluit 2011/695/EU heeft de raadadviseur-auditeur onderzocht of het ontwerpbesluit uitsluitend de bezwaren betreft ten aanzien waarvan de partijen in de gelegenheid zijn gesteld hun standpunt kenbaar te maken, en is hij tot de conclusie gekomen dat dit inderdaad het geval was.

21. Gezien het bovenstaande is de raadadviseur-auditeur van mening dat de daadwerkelijke uitoefening van de procedurele rechten van alle partijen bij de procedure in deze zaak is geëerbiedigd.

Brussel, 20 mei 2021. Dorothe DALHEIMER

(1) Opgesteld overeenkomstig artikel 16 van Besluit 2011/695/EU van de voorzitter van de Europese Commissie van 13 oktober 2011 betreffende de functie en het mandaat van de raadadviseur-auditeur in bepaalde mededingingsprocedures, PB L 275 van 20.10.2011, blz. 29 (“Besluit 2011/695/EU”).

(2) Gegroepeerd naar onderneming gaat het om de volgende juridische entiteiten: Bank of America, National Association en Bank of America Corporation (gezamenlijk, zonder onderscheid te maken naar de desbetreffende onderneming, “Bank of America”); Natixis S.A. (“Natixis”); Nomura International plc en Nomura Holdings, Inc. (gezamenlijk, zonder onderscheid te maken naar de desbetreffende onderneming, “Nomura”); The Royal Bank of Scotland Group plc, NatWest Markets Plc en NatWest Markets N.V. (gezamenlijk, zonder onderscheid te maken naar de desbetreffende onderneming, “RBS/NatWest”); UBS Group AG en UBS AG (gezamenlijk, zonder onderscheid te maken naar de desbetreffende onderneming, “UBS”); UniCredit S.p.A. en UniCredit Bank AG (gezamenlijk, zonder onderscheid te maken naar de desbetreffende onderneming, “UniCredit”); alsook Portigon AG (voorheen WestLB AG, “WestLB/Portigon”).

(3) Mededeling van de Commissie betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken (PB C 298 van 8.12.2006, blz. 17).

(4) Verordening (EG) nr. 773/2004 van de Commissie van 7 april 2004 betreffende procedures van de Commissie op grond van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (PB L 123 van 27.4.2004, blz. 18).

(5) Zie voetnoot 2 hierboven.

(6) In de mededeling van punten van bezwaar werd toegelicht dat aan Bank of America en Natixis geen boete kan worden opgelegd aangezien hun in die mededeling beschreven gedragingen buiten de verjaringstermijn van artikel 25, lid 1, b), en artikel 25, lid 2, van Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (PB L 1 van 4.1.2003, blz. 1) vallen. In overweging 11 van Verordening (EG) nr. 1/2003 is bepaald dat de Commissie uit hoofde van artikel 7, lid 1, van die verordening een beschikking tot vaststelling van een inbreuk moet kunnen geven wanneer zij constateert dat die inbreuk reeds beëindigd is, zelfs zonder een geldboete op te leggen.

(7) In de mededeling van punten van bezwaar stond dat de Commissie weliswaar “voornemens is de in de richtsnoeren inzake geldboeten beschreven methodiek toe te passen”, maar dat de Commissie, gezien het feit dat Europese staatsobligaties geen verkopen in de gebruikelijke betekenis van het woord genereren, als uitgangspunt voor de vaststelling van de boeten een specifieke alternatieve waarde van de verkopen zou toepassen, op basis van de geannualiseerde nominale bedragen aan verhandelde Europese staatsobligaties, verminderd met een bepaalde aanpassingsfactor.

(8) De verlenging van de termijn om te reageren op de mededeling van punten van bezwaar liep van 23 april tot 15 mei 2019.

(9) Aan Nomura, RBS/NatWest, UBS, UniCredit en één andere onderneming.

(10) Aan WestLB/Portigon.

(11) Zie voetnoot 6 hierboven.

(12) Deze verdere communicatie vond plaats naar aanleiding van het verzoek van Nomura aan DG Concurrentie van 2 december 2020 om aanvullende gegevens over de boetemethodiek.

(13) Op één document na waren alle documenten al eerder toegankelijk gemaakt toen na vaststelling van de mededeling van punten van bezwaar toegang tot het dossier was verleend.

(14) Op 24 november 2020 waren door twee partijen bij DG Concurrentie ook afzonderlijk opmerkingen ingediend, waarin werd ingegaan op hun procedurele rechten met betrekking tot zowel de brief inzake de boetemethodiek als de letter of facts.

(15) Voorafgaand aan de vergadering van het Adviescomité zijn deze opmerkingen ook doorgegeven aan het kabinet van de commissaris die met mededinging is belast, aan de hiërarchie van DG Concurrentie, aan de andere diensten van de Commissie die deze zaak volgen, waaronder de raadadviseur-auditeur, en aan de bevoegde autoriteiten van de lidstaten.

(16) Arrest van het Gerecht van 24 mei 2012, Mastercard e.a./Commissie, T-111/08, EU:T:2012:260, punt 266. Zie ook het arrest van het Gerecht van 9 september 2015, Panasonic /Commissie, T-82/13, EU:T:2015:612, punt 50.

(17) Arrest van het Gerecht van 5 oktober 2020, HeidelbergCement AG en Schwenk Zement KG/Commissie, T-380/17, EU:T:2020:471, punt 636.

(18) In het ontwerpbesluit staat ook dat de meeste correcties die bij de letter of facts aan de partijen werden meegedeeld reeds door de partijen zelf waren aangegeven.

(19) Arrest van 7 november 2019, Campine NV en Campine Recycling NV/Commissie, T-240/17, EU:T:219:778, punten 355-360.

(20) Zie de uitspraken van het Europees Hof voor de rechten van de mens van 23 november 2006, Jussila/Finland (zaak 73053/01), punten 40 tot en met 49; van 19 april 2007, Vilho Eskelinen & Ors/Finland (zaak 63235/00), punten 72 tot en met 75; en van 23 oktober 2018, Produkcija Plus storitveno podjetje d.o.o. /Slovenië (zaak 47072/15), punt 54; en de uitspraak van het Europees Hof voor de rechten van de mens van 13 maart 2012, Bouygues Telecom/Frankrijk (zaak 2324/08), punten 69 tot en met 71; alsook de vonnissen Troszczynski/Parlement, C-462/18 P, EU:C:2019:239, punten 52 tot en met 55, Gollnisch/Parlement, C-330/18 P, EU:C:2019:240, punten 60 en 61, en het arrest Syrian Lebanese Commercial Bank/Raad, T-174/12 en T-80/13, EU:T:2014:52, punt 147; en de conclusie van advocaat-generaal Wahl, SKW Stahl-Metallurgie/Commissie, C-154/14, EU:C:2015:543, punten 49 en 58; het arrest Lucchini/Commissie, T-185/18, EU:T:2019:298, punt 49; en het arrest HeidelbergCement en Schwenk Zement/Commissie, T-380/17, EU:T:2020:471, punt 634.

(21) Op 5 mei 2021 heeft nog een informeel telefoongesprek plaatsgevonden tussen Bank of America en DG Concurrentie, dat op 7 mei 2021 werd gevolgd door een brief van Bank of America aan DG Concurrentie, met kopie aan de raadadviseur-auditeur, waarin Bank of America dit punt opnieuw aan de orde stelde.