NL Publicatieblad van de Europese Unie C 109/2

ADVIES VAN DE EUROPESE CENTRALE BANK

van 6 november 2013

inzake een voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad tot vaststelling van eenvormige regels en een eenvormige procedure voor de afwikkeling van kredietinstellingen en bepaalde beleggingsondernemingen in het kader van een gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme en een gemeenschappelijk bankenafwikkelingsfonds en tot wijziging van Verordening (EU) nr. 1093/2010 van het Europees Parlement en de Raad

(CON/2013/76)

2014/C 109/02

Inleiding en rechtsgrondslag

Op 3 september 2013 ontving de Europese Centrale Bank (ECB) een verzoek van de Raad van de Europese Unie om een advies inzake een voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad tot vaststelling van eenvormige regels en een eenvormige procedure voor de afwikkeling van kredietinstellingen en bepaalde beleggingsondernemingen in het kader van een gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme en een gemeenschappelijk bankenafwikkelingsfonds en tot wijziging van Verordening (EU) nr. 1093/2010 van het Europees Parlement en de Raad (1) (hierna de „ontwerpverordening”). Op 14 oktober 2013 ontving de ECB een verzoek van het Europees Parlement om een advies inzake de ontwerpverordening.

De adviesbevoegdheid van de ECB is gebaseerd op artikel 127, lid 4, en artikel 282, lid 5, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, aangezien de ontwerpverordening bepalingen bevat betreffende de taken van de ECB op het gebied van het prudentieel toezicht op kredietinstellingen en andere financiële instellingen met uitzondering van verzekeringsondernemingen, zoals bedoeld in artikel 127, lid 6, van het Verdrag en bepalingen betreffende de bijdrage van het Europees Stelsel van centrale banken tot een goede beleidsvoering ten aanzien van de stabiliteit van het financiële stelsel, zoals bedoeld in artikel 127, lid 5, van het Verdrag. Overeenkomstig de eerste volzin van artikel 17.5 van het Reglement van orde van de Europese Centrale Bank, heeft de Raad van bestuur dit advies goedgekeurd.

1. Algemene opmerkingen

De ECB staat volledig achter de oprichting van een gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme (GAM), wat zal bijdragen aan de versterking van de opbouw en stabiliteit van de economische en monetaire unie. De ECB herhaalt bij deze de positie zoals uitgesproken in haar Advies van 27 november 2012 inzake een voorstel voor een verordening van de Raad waarbij aan de Europese Centrale bank specifieke taken worden opgedragen betreffende het beleid op het gebied van het prudentieel toezicht op kredietinstellingen en een voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van Verordening (EU) nr. 1093/2010 tot oprichting van een Europese Toezichthoudende Autoriteit (Europese Bankautoriteit) (CON/2012/96) (2), namelijk dat het gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme (GAM) een noodzakelijke aanvulling is op het gemeenschappelijk toezichtsmechanisme (GTM) teneinde een soepel werkende unie van financiële markten te realiseren. Een dergelijk mechanisme dient daarom opgericht zijn tegen de tijd dat de ECB haar toezichtsverantwoordelijkheid volledig op zich neemt. De ontwerpverordening bevat drie essentiële elementen voor effectieve afwikkeling, namelijk: a) een gemeenschappelijk systeem, b) één enkele autoriteit en c) een gemeenschappelijk fonds. De ontwerpverordening reageert op de conclusies van de Europese Raad van 13/14 december 2012 en 27/28 juni 2013 (3), die voortborduren op het rapport „Naar een hechte Economische en Monetaire Unie” (4). De ECB is van mening dat de algemene principes die in de volgende alinea’s zijn beschreven van essentieel belang zijn voor de effectiviteit van het GAM en is ingenomen met het feit dat deze grotendeels zijn opgenomen in de ontwerpverordening.

1.1. Qua reikwijdte dient het GAM alle kredietinstellingen te omvatten die zijn gevestigd in de lidstaten die deelnemen aan het GAM.

1.2. De kern van het GAM dient gevormd te worden door een sterke en onafhankelijke gemeenschappelijke afwikkelingsautoriteit (GAA), met voldoende besluitvormende bevoegdheden om afwikkelingsactie te ondernemen in het belang van stabiliteit binnen het eurogebied en van de Unie als geheel. Het GAM is een noodzakelijke aanvulling op het GTM (5), aangezien de verantwoordelijkheidsniveaus en de besluitvormingsniveaus op het gebied van afwikkeling en toezicht op elkaar afgestemd moeten worden. In dit opzicht deelt de ECB de mening van de Commissie dat een dergelijk gemeenschappelijk mechanisme beter in staat is optimale afwikkelingsmaatregelen te garanderen, met inbegrip van voldoende verdeling van de lasten, dan een netwerk van nationale afwikkelingsautoriteiten. Het is gebleken dat coördinatie tussen nationale afwikkelingssystemen niet afdoende is ter realisering van de meest effectieve en tijdige afwikkelingsbesluiten, met name in een grensoverschrijdend kader.

1.3. Het besluitvormingsproces dient een tijdige en efficiënte besluitvorming mogelijk te maken, indien noodzakelijk op zeer korte termijn, zoals een paar dagen, of in voorkomende gevallen binnen een paar uur. Het dient gebaseerd te zijn op adequate afwikkelingsplanning.

1.4. Het GAA dient te beschikken over voldoende bevoegdheden, instrumenten en financiële middelen om instellingen af te wikkelen zoals beschreven in de verwachte richtlijn inzake het herstel en de afwikkeling van banken (Bank Recovery and Resolution Directive).

1.5. Het GAA dient toegang te hebben tot afwikkelingsfinanciering via een gemeenschappelijk bankenafwikkelingsfonds, dat gefinancierd moet worden middels ex-ante risicogedifferentieerde bijdragen van alle banken die onder het GTM vallen, aan te vullen met ex-post bijdragen waar nodig. Bovendien moet er een tijdelijke budget-neutrale openbare achtervangregeling beschikbaar zijn, zulks in de vorm van een kredietlijn aan het gemeenschappelijk bankenafwikkelingsfonds.

1.6. Het beoogde GTM-kader dient te voorzien in nauwe coördinatie tussen de afwikkelingstaak van het GAM en de toezichttaak van het GTM, waarbij de respectievelijke verantwoordelijkheden van de instellingen worden nageleefd en gerespecteerd.

Zowel het GTM als het GAM zijn essentiële onderdelen van het geïntegreerde financiële kader van de bankenunie en zullen bijdragen aan het opbreken van de samenhang tussen banken en landen en het keren van het huidige proces van fragmentatie van financiële markten.

De ECB is een sterk voorstander van het beoogde tijdspad voor het GTM. Op basis van dit tijdspad treedt het GTM medio 2014 in werking en zal op 1 januari 2015 volledig operationeel worden. Dit tijdspad houdt rekening met het feit dat het GTM een essentieel onderdeel van de bankenunie is.

2. Specifieke opmerkingen

2.1. Rechtsgrondslag

De Commissie stelt voor de ontwerpverordening te baseren op artikel 114 van het Verdrag, dat de vaststelling mogelijk maakt van maatregelen inzake de onderlinge aanpassing van nationale voorschriften welke op de totstandbrenging en de werking van de interne markt betrekking hebben. De ECB is op de hoogte van doorlopende evaluaties van andere Unie-instellingen inzake de voorgestelde rechtsgrondslag en heeft kennisgenomen van de wijzigingen die zijn voorgesteld met betrekking tot de ontwerpverordening, met als doel te garanderen dat artikel 114 een mogelijke rechtsgrondslag is voor het bereiken van het doel van de ontwerpverordening, namelijk het behouden van de integriteit en de versterking van de werking van de interne markt door middel van de eenvormige toepassing van een gemeenschappelijk pakket afwikkelingsregels door een Unie-autoriteit en toegang tot het gemeenschappelijk bankenafwikkelingsfonds.

2.2. Governance en verantwoordingsplicht van de gemeenschappelijke afwikkelingsraad

De ECB verwelkomt het voorgestelde governancekader in grote lijnen, in het bijzonder dat geen partij, met name nationale afwikkelingsautoriteiten, een vetorecht zal hebben inzake de besluitvorming van de gemeenschappelijke afwikkelingsraad (hierna de „afwikkelingsraad”). Terwijl de uiteindelijke beslissingsbevoegdheid met betrekking tot de eigenlijke afwikkeling van een kredietinstelling bij de Commissie blijft, zal de afwikkelingsraad over brede en onafhankelijke bevoegdheden beschikken om afwikkelingsplannen (6) en afwikkelingsregelingen (7) voor te bereiden en om implementatie daarvan te verzoeken. Het is van het grootste belang dat de besluitvormingscapaciteit en de stemmingsregelingen van het GAM efficiënte en tijdige beslissingen mogelijk maken, vooral in tijden van crisis. De verantwoordelijkheden van de bij het afwikkelingsproces betrokken autoriteiten dienen nauwkeuriger gedefinieerd te worden ter voorkoming van duplicering of overlapping van bevoegdheden. Met betrekking tot de bevoegdheden van de afwikkelingsraad zou een uitgebreidere beschrijving van de uitoefening hiervan voor een betere naleving van de Meroni-doctrine zorgen (8), voor zover noodzakelijk, met als doel tegelijkertijd te garanderen dat er voldoende flexibiliteit bestaat inzake de behandeling van ieder individueel afwikkelingsgeval. Tot slot dient de ontwerpverordening te verzekeren dat een daadwerkelijke afwikkelingsbeslissing van de Commissie met de daartoe noodzakelijke snelheid wordt genomen (9).

De ECB verwelkomt het voorgestelde kader voor de verantwoordingsplicht van de afwikkelingsraad, die overeenstemt met het institutionele kader van de Unie. De regeling tussen het Europees Parlement en de afwikkelingsraad over praktische modaliteiten in verband met de uitoefening van de democratische verantwoordingsplicht en het toezicht (10) dient geheimhouding op basis van Unierecht en nationaal recht te respecteren, in het bijzonder met betrekking tot toezichtinformatie die de afwikkelingsraad heeft verkregen van de ECB en nationale bevoegde autoriteiten.

2.3. Samenwerking tussen afwikkelingsautoriteiten en toezichthoudende autoriteiten

De ECB verwelkomt de beoogde nauwe samenwerking tussen afwikkelingsautoriteiten en toezichthoudende autoriteiten (11). Met betrekking tot de ECB moeten de in de ontwerpverordening voorgestelde taken en verantwoordelijkheden onderworpen zijn aan, en niet verder reiken dan, de taken die aan de ECB zijn opgedragen bij het Verdrag, de statuten van het Europees Stelsel van centrale banken en van de Europese Centrale Bank (de „ESCB-statuten”) en in het bijzonder Verordening (EU) nr. 1024/2013 van de Raad van 15 oktober 2013 waarbij aan de Europese Centrale Bank specifieke taken worden opgedragen betreffende het beleid inzake het prudentieel toezicht op kredietinstellingen (12) (de „GTM-verordening”). De ECB merkt op dat de ontwerpverordening geen nieuwe taken en bevoegdheden aan haar toebedeelt, maar voorziet in nauwe samenwerking en uitwisseling van informatie (13). Ter wille van de duidelijkheid beveelt de ECB aan dat verwijzingen in de ontwerpverordening naar de taken en verantwoordelijkheden van de ECB, waar van toepassing, dienen te refereren aan de taken en verantwoordelijkheden van de ECB zoals aan haar opgedragen in de GTM-verordening (14) .

De ECB merkt verder op dat de ontwerpverordening bepaalt dat, indien de ECB een vertegenwoordiger van de afwikkelingsraad uitnodigt om deel te nemen aan de raad van toezicht van de ECB, de afwikkelingsraad een vertegenwoordiger zal aanwijzen. De GTM-verordening bepaalt echter dat wanneer de afwikkelingsraad eenmaal is opgericht, de raad van toezicht van de ECB de voorzitter van de Europese afwikkelingsautoriteit kan uitnodigen om deel te nemen aan de vergaderingen van de raad van toezicht (15) als waarnemer. Ter garandering van volledige consistentie moet de ontwerpverordening dienovereenkomstig worden aangepast (16).

Het is van cruciaal belang dat de respectievelijke rollen en verantwoordelijkheden van de afwikkelingsautoriteiten en toezichthoudende autoriteiten gescheiden worden gehouden voordat een crisis wordt voorzien en tevens, bij de eerste fase van een crisis, wanneer de toezichthouder vroege interventiemaatregelen zou kunnen toepassen en tijdens de beoordeling van de voorwaarden voor afwikkeling en de afwaardering van kapitaalinstrumenten.

Ten eerste dient tijdens de vroegtijdige interventiefase de exclusieve verantwoordelijkheid met betrekking tot acties of maatregelen te berusten bij de toezichthouder. Bij de toepassing van vroegtijdige interventiemaatregelen is het van belang dat de toezichthouder de afwikkelingsraad onverwijld op de hoogte brengt. De voorgestelde taak voor de ECB (of nationale toezichthoudende autoriteiten), namelijk om te overleggen met de afwikkelingsautoriteiten voordat extra vroegtijdige interventiemaatregelen worden genomen, strookt niet met de behoefte om tot snelle en efficiënte vroegtijdige interventie-acties over te gaan krachtens een geïntegreerd systeem van exclusieve toezichthoudende verantwoordelijkheid. Om die reden zou de ECB of nationale toezichthoudende autoriteit alleen gevraagd moeten worden om de afwikkelingsautoriteit zo snel mogelijk te informeren omtrent dergelijke acties (17). Bovendien zou de afwikkelingsraad tijdens de vroegtijdige interventiefase zijn interne voorbereidende activiteiten zodanig kunnen verrichten dat wordt voorkomen dat het marktvertrouwen wordt ondermijnd of de situatie van een dergelijke instelling wordt verslechterd. Om die reden zou de toezichthouder activiteiten zoals het opvragen van informatie en inspecties ter plaatse primair moeten verrichten, die in overeenstemming met de richtlijn inzake het herstel en de afwikkeling van banken alle informatie verschaft aan de afwikkelingsraad die nodig is voor de voorbereiding van de afwikkeling van de instelling (18). Ongecoördineerde, door de afwikkelingsautoriteit uitgevoerde onderzoeksactiviteiten en inspecties ter plaatse dienen vermeden te worden op basis van het feit dat daarmee het vertrouwen ondermijnd zou kunnen worden (19).

Ten tweede merkt de ECB ten aanzien van de beoordeling van de voorwaarden om tot afwikkeling over te gaan op dat de ontwerpverordening erkent dat de toezichthouder bij uitstek geschikt is te beoordelen of een kredietinstelling (waarschijnlijk) failleert en of er redelijkerwijs niet te verwachten valt dat alternatieve maatregelen van de particuliere sector of van toezichthouders het failleren ervan binnen een redelijk tijdsbestek zou voorkomen (20). De ECB is van mening dat de exclusieve verantwoordelijkheid voor de beoordeling van deze twee criteria zou moeten worden toebedeeld aan de respectievelijke toezichthoudende autoriteiten, namelijk de ECB of nationale bevoegde autoriteiten, overeenkomstig de in de GTM-verordening geregelde bevoegdheidsverdeling. Dit zal in het belang van snelle en efficiënte afwikkelingsacties een duidelijke verdeling van verantwoordelijkheden garanderen (21). De ontwerpverordening dient te bepalen dat de Commissie enkel op basis van een dergelijke beoordeling door de toezichthouder kan besluiten tot afwikkeling van een instelling over te gaan (22). Dit laatste zal om die reden een noodzakelijke, maar niet voldoende eerste voorwaarde te zijn om de instelling in afwikkeling te plaatsen.

Ten derde is de toezichthouder ook bij uitstek in staat om te beoordelen of een entiteit of groep niet langer levensvatbaar is zonder een kapitaalafwaardering of –omzetting, of dat buitengewone overheidssteun noodzakelijk is. Deze levensvatbaarheidsbeoordeling zal voorafgaande aan, dan wel tegelijkertijd met, de beoordeling plaatsvinden of een bank voldoet aan de voorwaarden voor afwikkeling en zal zodoende uitgevoerd worden voor de afwikkelingsstart. De ontwerpverordening dient daarom de verantwoordelijkheid voor deze beoordeling duidelijk toe te wijzen aan de toezichthouder; deze beoordeling door de toezichthouder dient een noodzakelijke eerste voorwaarde te zijn voor de afwaardering of omzetting van kapitaalinstrumenten (23).

Bovendien, om doeltreffende controlemechanismen te verzekeren, moeten de afwikkelingsraad en de Commissie op ieder moment kunnen verzoeken om een beoordeling door de toezichthouder (ECB of de nationale bevoegde autoriteit) indien een instelling (waarschijnlijk) failleert of niet langer levensvatbaar wordt geacht zonder een kapitaalafwaardering. Hiermee wordt enig niet-handelen op het gebied van toezicht bestreden in situaties waarin de afwikkelingsautoriteit handelen noodzakelijk acht (24).

Tot slot stelt de ontwerpverordening dat de ECB en de nationale toezichthoudende autoriteiten alle informatie verschaffen aan de afwikkelingsraad en de Commissie die zij nodig hebben voor de uitoefening van hun taken. Informatie-uitwisseling is een belangrijke eerste voorwaarde voor het efficiënt functioneren van zowel toezicht als afwikkeling. Er zou dus verduidelijkt moeten worden dat alle taken met betrekking tot informatievoorziening wederzijds gelden. Met name dient de toezichthouder zo spoedig mogelijk geïnformeerd te worden omtrent alle geplande en genomen stappen in het kader van de afwikkelingsprocedure, zodat de toezichthouder in staat is te anticiperen op mogelijke implicaties voor de financiële stabiliteit en de afwikkelingsautoriteit daaromtrent kan waarschuwen (25).

2.4. Deelname van de ECB in de afwikkelingsraad en de betrokkenheid van centrale banken in het algemeen

De ECB wijst erop dat overweging 19 van de ontwerpverordening, die verwijst naar „vertegenwoordigers” van de Commissie en de ECB, niet in overeenstemming is met het resterende gedeelte van de ontwerpverordening, op basis waarvan sommige leden van de afwikkelingsraad worden benoemd door de Commissie en de ECB. Meer in het bijzonder bepaalt artikel 39 van de ontwerpverordening dat de afwikkelingsraad wordt samengesteld uit, inter alia, een door de ECB aangewezen lid voor een niet-verlengbare ambtstermijn van vijf jaar. Volgens artikel 43 van de ontwerpverordening dienen de leden van de afwikkelingsraad onafhankelijk en objectief te handelen in het belang van de Unie als geheel en geen instructies te vragen of te aanvaarden van instellingen of organen van de Unie, van de regering van een lidstaat of van andere publieke of particuliere organen. Volgens artikel 45 en artikel 49 van de ontwerpverordening neemt het door de ECB benoemde lid deel aan zowel de plenaire vergaderingen als de bestuursvergaderingen van de afwikkelingsraad en heeft het lid stemrecht.

Teneinde het verschil tussen de rol van de ECB op basis van de GTM-verordening en de rol van de ECB als deelnemer aan de afwikkelingsraad op basis van de ontwerpverordening duidelijker weer te geven, en tevens de scheiding van institutionele verantwoordelijkheden tussen de toezichtfunctie en de afwikkelingsfunctie in de Unie te handhaven, beveelt de ECB aan dat de ECB een open uitnodiging zal krijgen om als waarnemer deel te nemen aan alle vergaderingen, zowel de plenaire vergaderingen als de bestuursvergaderingen, van de afwikkelingsraad (26).

Met betrekking tot de belangrijke rol en de deskundigheid van centrale banken met betrekking tot financiële stabiliteit en hun macroprudentiële verantwoordelijkheden, dienen nationale centrale banken — die niet optreden als afwikkelingsautoriteiten op basis van nationaal recht — het recht te hebben de vergaderingen van de afwikkelingsraad bij te wonen als waarnemers en bovendien dienen zij, naast de ECB, betrokken te worden bij de beoordeling van het systeemeffect van een afwikkelingshandeling (27).

2.5. Toetsing van de afwikkelbaarheid en de minimumvereisten voor eigen vermogen en in aanmerking komende passiva

De ECB verwelkomt het feit dat de ontwerpverordening bepaalt dat de afwikkelingsraad de afwikkelbaarheid van de in artikel 2 vermelde entiteiten zal toetsen in overleg met de bevoegde autoriteit, inclusief de ECB (28). Waar overleg met de toezichthouder volstaat voor wat betreft de beoordeling zelf, dienen maatregelen ter verwijdering van obstakels voor afwikkelbaarheid gezamenlijk vastgesteld en uitgevoerd te worden in samenwerking met de toezichthouder. Dit is een afspiegeling van de sterke toezichthoudende betrokkenheid bij het opstellen van de afwikkelingsplannen (29). Deze beoordeling dient niet uit te gaan van enige financiële steun van het gemeenschappelijk bankenafwikkelingsfonds, anders dan de verschaffing van tijdelijke liquiditeit. Het rekenen op solvabiliteitssteun van het fonds zou niet consistent zijn met het algemene principe dat aandeelhouders en crediteuren van de individuele instelling of een groep als eersten aan de beurt zijn om verliezen te dragen in geval van een afwikkeling (30). Het bankenafwikkelingsfonds zal slechts middelen ter beschikking stellen indien de afwikkelingsfinanciering via de aandeelhouders en crediteuren onvoldoende is. Om die reden dient de toetsing van de afwikkelbaarheid van een instelling of groep te verzekeren dat er voldoende verliesabsorberende capaciteit is voor een plausibele afwikkelingsstrategie binnen de instelling of groep zelf (31).

De ECB is van mening dat de minimumvereisten voor eigen vermogen en in aanmerking komende passiva een essentieel onderdeel zijn voor het garanderen van afwikkelbaarheid en voldoende verliesabsorberende capaciteit. In dit kader zou de bevoegde autoriteit een versterkte rol moeten hebben bij de vaststelling van de minimumvereisten voor eigen vermogen en in aanmerking komende passiva, gezien het feit dat deze vereisten de bedrijfsactiviteiten van een bank als going concern direct kunnen beïnvloeden en dus relevant zijn voor de bevoegde autoriteit. De minimumvereisten voor eigen vermogen en in aanmerking komende passiva moeten daarom vastgesteld worden door de afwikkelingsraad „in samenwerking met” de bevoegde autoriteit (32). Ten aanzien van de algemene bepalingen die van toepassing zijn op de minimumvereisten voor eigen vermogen en in aanmerking komende passiva begrijpt de ECB dat de ontwerpverordening volledige consistentie garandeert met de op handen zijnde richtlijn inzake het herstel en de afwikkeling van banken, en zo tevens verwijst naar de geschiktheidscriteria voor het voldoen door passiva aan de minimumvereisten voor eigen vermogen en in aanmerking komende passiva (33).

2.6. Inbreng van de particuliere sector

De ontwerpverordening bepaalt dat de voorwaarden voor inbreng van de particuliere sector in werking zullen treden met ingang van 1 januari 2018. Dit betekent dat het GAM vanaf 2015 tot 2018 banken zal moeten afwikkelen zonder dit afwikkelingsinstrument. Indien echter overheidsgelden of fondsen van het gemeenschappelijk bankenafwikkelingsfonds worden gebruikt bij een afwikkeling, vereisen de nieuwe regels voor staatssteun (34) een verplichte inbreng van de particuliere sector van kapitaal en achtergestelde schuld. Desalniettemin zal er onzekerheid bestaan of preferente niet-gedekte schuld kan worden ingebracht, aangezien lidstaten vrij zijn te beslissen of zij willen anticiperen op de introductie van een kader voor inbreng van de particuliere sector.

In dit licht pleit de ECB ervoor dat het instrument van inbreng van de particuliere sector eerder wordt ingevoerd dan 2018. Inbreng van de particuliere sector wordt geacht reeds grotendeels ingeprijsd te zijn, dus het effect op financiering zal naar verwachting marginaal zijn. Het reeds voorzien hebben in het instrument van inbreng van de particuliere sector zou bijdragen aan de rechtszekerheid, consistentie en voorspelbaarheid en derhalve het vermijden van ad-hocoplossingen (35).

De bepaling met betrekking tot de preferentie van vorderingen bij insolventie, die de volgorde bepaalt waarin verliezen worden verdeeld bij inbreng van de particuliere sector (36), lijkt niet identiek te zijn aan de bepalingen van de verwachte richtlijn inzake het herstel en de afwikkeling van banken. Om die reden dient, afhankelijk van de definitieve tekst van de Unie-wetgever, gestreefd te worden naar consistentie. Met name gedekte deposito’s zouden een „supervoorrang” moeten hebben, terwijl in aanmerking komende deposito's van natuurlijke personen en ondernemingen uit het midden- en kleinbedrijf een hogere voorrang zouden moeten hebben dan andere preferente niet-gedekte vorderingen. In dit opzicht zou de rol van depositogarantiestelsels in afwikkeling ook volledig aangepast moeten worden aan de bepalingen van de op handen zijnde richtlijn inzake het herstel en de afwikkeling van banken, door te voorzien in subrogatie daarvan in de rechten en verplichtingen van gedekte depositohouders (37).

2.7. Gemeenschappelijk bankenafwikkelingsfonds

De ECB verwelkomt het feit dat een gemeenschappelijk bankenafwikkelingsfonds is opgenomen in het GAM, dat wordt gefinancierd middels ex-ante risicogedifferentieerde bijdragen van de instellingen die zijn gevestigd in lidstaten die deelnemen aan het GAM. Een dergelijk beheer van een gemeenschappelijk afwikkelingsfonds is een essentieel element van het GAM met het oog op garandering van adequate afwikkelingsfinanciering zonder een beroep te hoeven doen op overheidsgelden. Het stelt de afwikkelingsraad in staat snelle maatregelen te nemen zonder dat langdurige discussies over de verdeling van de lasten nodig zijn door grensoverschrijdende banken, waardoor de meest optimale en kostentechnisch meest efficiënte afwikkelingsstrategie wordt gegarandeerd op Europees niveau. Het gemeenschappelijk bankenafwikkelingsfonds zal door middel van het middelenspreiding de belastingbetaler beter kunnen beschermen dan onder nationale regelingen en daardoor de negatieve samenhang tussen banken en hun respectievelijke landen te doorbreken.

De ontwerpverordening voorziet in een streefomvang van ten minste 1 % aan gedekte deposito’s voor het bankenafwikkelingsfonds. De ECB is van mening dat gedekte deposito’s niet de meest geschikte benchmark zijn, gezien het feit dat zij de mogelijke financieringskosten bij afwikkeling niet volledig weergeven. Gedekte deposito’s kunnen stabiel blijven terwijl de totale passiva aanzienlijk stijgen, of gedekte deposito’s kunnen stijgen terwijl de totale passiva stabiel blijven. In beide gevallen zou het mogelijke risico voor het afwikkelingsfonds niet voldoende weergegeven worden. Het feit dat gedekte deposito’s reeds zijn verzekerd via het depositogarantiestelsel dient ook overwogen te worden, aangezien het depositogarantiestelsel zou kunnen bijdragen aan afwikkelingsfinanciering indien de gedekte deposito’s (met een voorrang) een verlies opleveren. Deze benchmark dient daarom aangevuld te worden met een referentiewaarde ten aanzien van totale passiva, die voldoende gekalibreerd dient te worden door de afwikkelingsraad, waarbij de ondergrens wordt aangehouden van 1 % aan gedekte deposito’s (38).

2.8. Achtervangregelingen

De ECB verwelkomt het voorstel om aanvullende achtervangregelingen in te stellen die geactiveerd zouden kunnen worden in buitengewone omstandigheden, indien de ex-ante bijdragen van het bankenafwikkelingsfonds niet volstaan en de ex-post bijdragen niet direct toegankelijk zijn om de onkosten daarvan te dekken, door het verkrijgen van leningen of andere vormen van steun van financiële instellingen of andere derden. Dergelijke achtervangregelingen zouden het GAM robuuster maken in geval van zeer nadelige economische en financiële schokken en daardoor het vermogen van het GAM om systeemcrises te voorkomen versterken. Bovendien steunt de ECB het vereiste dat alle financieringen uit achtervangregelingen verhaald moeten worden op de financiële sector en niet gedragen dienen te worden door budgettaire autoriteiten. Dit vereiste bestendigt één van de belangrijkste redenen voor het instellen van een GAM, namelijk om banken af te wikkelen zonder de belastingbetaler op te zadelen met permanente kosten. De ontwerpverordening strookt met betrekking tot deze elementen volledig met de conclusies van de Europese Raad van 13/14 december 2012 en 27/28 juni 2013 (39) die voortvloeien uit het rapport „Naar een hechte economische en monetaire unie”.

De ECB merkt tegelijkertijd op dat de ontwerpverordening vaag blijft over de beoogde inrichting van de achtervangregelingen. In het bijzonder, terwijl de ontwerpverordening voorziet in de mogelijkheid tot lenen van derden (40), wordt er niet gespecificeerd of de aanvullende achtervangregelingen ook tijdelijke toegang tot overheidsgelden inhouden of enkel is gebaseerd op het verkrijgen van leningen van de particuliere sector. Aangezien in het ontwerpartikel 6, lid 4, duidelijk wordt aangegeven dat lidstaten niet verplicht zijn dergelijke toegang te verlenen, lijkt het erop dat een dergelijke achtervang slechts op vrijwillige basis verleend kan worden. De ECB is van mening dat toegang tot budgettaire middelen, met inachtneming van het principe van begrotingsneutraliteit, een essentieel onderdeel zou zijn van de achtervangregelingen van het GAM. Dit is omdat particuliere financieringsbronnen, zeker bij aanvang van het GAM, schaars zouden kunnen zijn en tijdelijk kunnen opdrogen bij acute onrust op de financiële markt. De ECB begrijpt dat de Commissie geen verplichting voor deelnemende lidstaten heeft opgenomen tot verschaffing van toegang tot overheidsgelden, aangezien dit de begrotingssoevereiniteit van de lidstaten, waar geen inbreuk op gepleegd mag worden krachtens de wettelijke basis van de ontwerpverordening, in gevaar zou kunnen brengen. Tegen deze achtergrond acht de ECB het van belang dat deelnemende lidstaten inspelen op een gezamenlijke en solide openbare achtervang die beschikbaar komt wanneer de ontwerpverordening in werking treedt (41).

Deze openbare achtervang zou een kredietlijn kunnen omvatten die het GAM toegang biedt tot gezamenlijke budgettaire middelen van de deelnemende lidstaten. Ter voldoening aan het principe van begrotingsneutraliteit zou de kredietlijn in geval van activering volledig verhaald moeten worden. Het is belangrijk dat de tijdhorizon voor verhaal van deze fondsen op de financiële sector zorgvuldig wordt gekalibreerd zodat overmatige procyclische lasten worden vermeden. Een dergelijke kredietlijnregeling dient volledig in overeenstemming te zijn met de bepalingen van de conclusies van de Europese Raad van december 2012 (42) en soortgelijke afwikkelingskaders in andere landen, bijvoorbeeld de kredietlijn van het Amerikaanse Ministerie van Financiën aan de Federal Deposit Insurance Corporation.

2.9. Verhouding tot de staatssteunregels

De ECB merkt op dat de ontwerpverordening is ontworpen om het behoud te garanderen van de staatssteunbevoegdheden van de Commissie in afwikkelingsgevallen waar steun aan de orde is die als staatssteun betiteld kan worden. Dit wordt bereikt door de staatssteunprocedure parallel te laten lopen aan de afwikkelingsprocedure (43). De ontwerpverordening beoogt echter ook de staatssteuncontrole toe te passen in gevallen waarin sprake is van steun van het gemeenschappelijk bankenafwikkelingsfonds, naar analogie van en parallel aan de afwikkelingsprocedure (44).

De ECB erkent dat de staatssteunregels essentieel zijn gebleken voor de definitie van gemeenschappelijke parameters voor nationale openbare steun binnen de context van de afwikkeling van banken in de Unie. De ECB is echter van mening dat het effect van toepassing van de staatssteuncontrole en de impact daarvan op de door het GAM uitgevoerde afwikkelingen zorgvuldig bekeken dienen te worden. Zodra het GAM volledig operationeel is, zullen afwikkelingsbesluiten op Unie-niveau genomen worden, waardoor gelijke omstandigheden worden bewaard en de gemeenschappelijke markt niet wordt verstoord (45). Op grond hiervan mag de parallelle beoordeling op basis van de staatssteunprocedure het afwikkelingsproces niet vertragen, dupliceren of belemmeren. Het doel van behoud van de interne markt en het niet verstoren van de concurrentie tussen de deelnemende lidstaten en niet-deelnemende lidstaten kan bereikt worden binnen het afwikkelingsproces. Er kan met name voorzien worden in integratie van aspecten van staatssteun in het afwikkelingsproces, gezien het feit dat de Commissie de definitieve beslissingsbevoegdheid heeft. De toepassing van de ontwerpverordening dient in ieder geval te verzekeren dat staatssteuncontrole geen bovenmatige vertragingen tot gevolg heeft en de verwezenlijking van de afwikkelingsdoeleinden niet belemmert, met name gezien de behoefte aan bescherming van de financiële stabiliteit (46). Om redenen van helderheid en rechtszekerheid zou het nuttig zijn voor de Commissie om duidelijk aan te geven in de ontwerpverordening welke staatssteunregels en procedure naar analogie zullen worden toegepast en, indien noodzakelijk, verdere uitleg geven omtrent de details van de toepassing daarvan door middel van geëigende middelen.

Tot slot zou in de toekomst een nadere analyse noodzakelijk kunnen zijn met betrekking tot de analoge toepassing van de staatsteunregels en met betrekking tot het samenspel tussen staatssteunoverwegingen en overwegingen omtrent financiële stabiliteit in het kader van afwikkeling (47).

2.10. Rechterlijke toetsing van afwikkelingsbeslissingen

De ontwerpverordening bevat geen bepalingen inzake rechterlijke controle en aanverwante zaken met betrekking tot afwikkelingsbeslissingen. De ECB begrijpt dat a) zowel de besluiten omtrent afwikkeling van de afwikkelingsraad/Commissie (48) als de besluiten van de Commissie met betrekking tot naleving van de staatsteunregels aan de ene kant, en b) de afwikkelingshandelingen van de nationale afwikkelingsautoriteiten ter uitvoering van de afwikkelingsregeling in overeenstemming met die beslissingen en staatssteun aan de andere kant, onderworpen blijven aan rechterlijke toetsing door respectievelijk het Hof van Justitie van de Europese Unie en de nationale gerechten. De ECB merkt op dat de combinatie van voorzieningen in rechte bij de in het Verdrag en de ontwerpverordening aangegeven rechter alsmede bij nationale rechterlijke instanties op basis van het nationale recht van de deelnemende lidstaten een garantie zou moeten zijn voor het recht op behoorlijke procesgang van natuurlijk personen en rechtspersonen die worden beïnvloed door GAM-besluiten.

Om redenen van juridische duidelijkheid zou het nuttig zijn indien de ontwerpverordening aangeeft dat deze geen afbreuk doet aan de bevoegdheden van nationale rechters om handelingen en/of nalatigheden te beoordelen van nationale afwikkelingsautoriteiten en andere bevoegde autoriteiten tijdens de uitvoering van besluiten van de afwikkelingsraad in het kader van de afwikkelingsprocedure krachtens artikel 16. Verder zou overwogen kunnen worden of bepalingen geïntroduceerd moeten worden die de omkeerbaarheid van door de afwikkelingsraad genomen besluiten uitsluiten of ten minste beperken, met name met betrekking tot besluiten genomen op basis van artikel 26, lid 2, van de ontwerpverordening, in overeenstemming met bepalingen uit de richtlijn inzake het herstel en de afwikkeling van banken met betrekking tot het recht van beroep en uitsluiting van andere acties. De betreffende bepalingen moeten zorgvuldig afgestemd worden om de naleving te garanderen van eigendomsrechten krachtens het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en de Europese Conventie voor de rechten van de mens.

Tot slot is het raadzaam, ter verhoging van het transparantieniveau met betrekking tot rechterlijke voorzieningen die beschikbaar zijn op basis van het GAM, om de reikwijdte en inhoud te schetsen van het recht op rechterlijke toetsing van partijen die zijn getroffen door afwikkelingsmaatregelen op basis van het GAM, door bijvoorbeeld te specificeren dat de juridische toetsing van handelingen en/of nalatigheden volledig rekening dient te houden met het feit dat nationale autoriteiten op basis van artikel 16, lid 8, van de ontwerpverordening verplicht zijn alle mogelijke maatregelen te nemen ter implementering van de besluiten van de afwikkelingsraad en dat deze besluiten onderworpen zijn aan juridische toetsing door het Hof van Justitie van de Europese Unie. Dit zou vastgelegd kunnen worden in de Toelichting bij de ontwerpverordening of in een afzonderlijk document.

2.11. Terminologie

De ECB ondersteunt het streven van de Commissie om te verzekeren dat de ontwerpverordening in overeenstemming is met de op handen zijnde richtlijn inzake het herstel en de afwikkeling van banken, wat zal leiden tot algehele consistentie, ook met betrekking tot de gebruikte termen. De definities van de richtlijn inzake het herstel en de afwikkeling van banken dienen behouden te worden, tenzij er objectieve redenen zijn om daar in de ontwerpverordening van af te wijken of deze weg te laten (49). In dit kader zou de ontwerpverordening, wanneer hierin wordt gerefereerd aan de toezichthoudende autoriteit, een consistente benadering moeten toepassen, bijvoorbeeld door te verwijzen naar „de bevoegde autoriteit”, waarbij wordt verduidelijkt dat dit zowel verwijst naar de ECB in haar rol van toezichthouder als naar nationale toezichthoudende autoriteiten.

2.12. Lidstaten die een nauwe samenwerking zijn aangegaan

De ECB beveelt aan om in de ontwerpverordening een bepaling op te nemen ten aanzien van nog niet afgeronde afwikkelingsprocedures, indien een lidstaat die een nauwe samenwerking is aangegaan (50) en daardoor automatisch onder de ontwerpverordening valt, deze samenwerking beëindigt.

Gedaan te Frankfurt am Main, 6 november 2013. De president van de ECB Mario DRAGHI

(1) COM(2013) 520 final.

(2) PB C 30 van 1.2.2013, blz. 6. Alle ECB-adviezen worden gepubliceerd op de ECB-website: www.ecb.europa.eu

(3) Beschikbaar op de website van de Europese raad: www.consilium.europa.eu.

(4) Gepresenteerd tijdens de Europese Raad in december 2012 en beschikbaar op de website van de Europese Raad: www.consilium.europa.eu.

(5) Zie ook het Advies van de Europese Centrale Bank van 29 november 2012 inzake een voorstel voor een richtlijn betreffende de totstandbrenging van een kader voor het herstel en de afwikkeling van kredietinstellingen en beleggingsondernemingen (CON/2012/99) (PB C 39 van 12.2.2013, blz. 1.).

(6) Zie Artikel 7 van de ontwerpverordening.

(7) Zie Artikel 20 van de ontwerpverordening.

(8) Vonnis van 13 juni 1958 in de zaak 9/56, Meroni v High Authority (ECR 1958, blz. 133), vonnis van 14 mei 1981 in de zaak 98/80, Romano v INAMI (ECR 1981, p. 1241) en vonnis van 12 juli 2005 in de gevoegde zaken C-154/04 en C-155/04, Alliance for Natural Health and others (ECR 2005, blz. I-6451).

(9) Zie bijvoorbeeld de opmerkingen bij artikel 16 van de ontwerpverordening, die hieronder zijn uiteengezet alsmede in het formuleringsvoorstel in wijziging 6.

(10) Artikel 41, lid 8 van de ontwerpverordening.

(11) Zie hoofdstuk 4 van de ontwerpverordening: Samenwerking

(12) PB L 287 van 29.10.2013, blz. 63. Zie met name artikel 3, lid 3, en artikel 27, lid 2, van de GTM-verordening.

(13) Artikel 27, lid 2 en 3, van de ontwerpverordening.

(14) Zie bijvoorbeeld de formuleringsvoorstellen in wijzigingen 2, 5, 8 en 10.

(15) Zie artikel 26, lid 11, en overweging 70 van de GTM-verordening.

(16) Zie het formuleringsvoorstel in wijziging 12.

(17) Artikel 11, lid 4, van de ontwerpverordening zou dienovereenkomstig aangepast moeten worden. Zie het formuleringsvoorstel in wijziging 5.

(18) Artikel 23, lid 1, van de algemene oriëntatie met betrekking tot de ontwerprichtlijn betreffende een kader voor het herstel en de afwikkeling van kredietinstellingen en beleggingsondernemingen en tot wijziging van de Richtlijnen 77/91/EEG en 82/891/EEG, de Richtlijnen 2001/24/EG, 2002/47/EG, 2004/25/EG, 2005/56/EG, 2007/36/EG en 2011/35/EG en Verordening(EU) nr. 1093/2010 zoals overeengekomen door de ministers van financiën van de lidstaten tijdens de Ecofin-Raad van 27 juni 2013 [2012/0150 (COD)-11148/1/13 Rev 1].

(19) Zie het formuleringsvoorstel in wijziging 14.

(20) Overweging 16 van de ontwerpverordening stelt: „De ECB is, als toezichthouder binnen het GTM, bij uitstek geschikt om te beoordelen of een kredietinstelling failleert of waarschijnlijk failleert en of er niet redelijkerwijs te verwachten valt dat alternatieve maatregelen van de particuliere sector of van toezichthouders het failleren ervan binnen een redelijk tijdsbestek zou voorkomen”.

(21) Dit punt is ook aangeroerd in Advies CON/2012/99, alinea 2.1.

(22) Zie het formuleringsvoorstel in wijziging 6.

(23) Zie het formuleringsvoorstel in wijziging 8.

(24) Zie het formuleringsvoorstel in wijziging 8.

(25) Zie het formuleringsvoorstel in wijzigingen 11, 12 en 13.

(26) Zie het formuleringsvoorstel in wijzigingen 15, 16 en 17.

(27) Zie het formuleringsvoorstel in wijziging 15.

(28) Dit is in overeenstemming met de „Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions” van de Financial Stability Board (FSB), oktober 2011, beschikbaar via de website van de FSB, www.financialstabilityboard.org. Zie bijlage II en sectie 10.

(29) Zie het formuleringsvoorstel in wijziging 3.

(30) Zie artikel 13, lid 1, van de ontwerpverordening.

(31) Zie het formuleringsvoorstel in wijziging 7.

(32) Zie het formuleringsvoorstel in wijziging 4.

(33) Zie bijvoorbeeld ontwerpartikel 39, lid 2, van de richtlijn inzake het herstel en afwikkeling van banken, waarin de voorwaarden worden bepaald voor het kwalificeren van passiva als zijnde in aanmerking komende passiva.

(34) Zie de Mededeling van de Commissie betreffende de toepassing vanaf 1 augustus 2013 van de staatssteunregels op maatregelen ter ondersteuning van banken in het kader van de financiële crisis van 30 juli 2013 (PB C 216 van 30.7.2013, blz. 1).

(35) Zie het formuleringsvoorstel in wijziging 22.

(36) Met inachtneming van de lijst met uitzonderingen die in buitengewone omstandigheden toegepast kunnen worden. Zie artikel 24, lid 5, van de ontwerpverordening.

(37) De artikelen 15 en 73 van de ontwerpverordening dienen daarom et verwijzen naar artikel 98a en 99 van de aanstaande richtlijn inzake het herstel en de afwikkeling van banken.

(38) Zie het formuleringsvoorstel in wijziging 19.

(39) Beschikbaar op de website van de Europese raad op www.consilium.europa.eu.

(40) In dit opzicht merkt de ECB op dat een centrale bank, conform het verbod op monetaire financiering, geen afwikkelingsfonds mag financieren. Zie bijvoorbeeld het Convergentieverslag 2013 van de ECB, blz.28.

(41) Zie het formuleringsvoorstel in wijziging 20.

(42) Volgens de conclusies van de Europese Raad van 13/14 december 2012„… het gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme dient gebaseerd te zijn op bijdragen van de financiële sector zelf en te voorzien in passende en effectieve achtervangregelingen. Deze achtervang moet budgettair neutraal zijn op de middellange termijn, door te verzekeren dat openbare steun wordt verhaald door middel van ex-post heffingen op de financiële sector.” De ECB is zich ervan bewust dat de ontwerpverordening zelf een dergelijke kredietlijn niet kan opzetten en moet rekenen op de verplichting van de afwikkelingsraad om deze actief te verkrijgen, op voorwaarde dat er is voorzien in de financiële mechanismen om een dergelijke kredietlijn toe te kennen.

(43) Zie alinea van de Toelichting op he ontwerpvoorstel (hierna de „Toelichting”) en zie ook de laatste zin van artikel 16, lid 8, van de ontwerpverordening.

(44) Zie artikel 16, lid 10, van de ontwerpverordening en alinea 1.2 van de Toelichting.

(45) Zie met name overwegingen 7, 9 en 13 van de ontwerpverordening.

(46) Zie het formuleringsvoorstel in wijziging 6.

(47) Zie het formuleringsvoorstel in wijziging 21.

(48) Zie artikel 16 van de ontwerpverordening, ook rekening houdend met artikel 78 inzake niet-contractuele aansprakelijkheid van de afwikkelingsraad.

(49) Zie bijvoorbeeld artikel 3, lid 13, van de ontwerpverordening waarin groep wordt gedefinieerd. Dit wijkt af van de definitie van deze term die is gegeven in artikel 2, lid 4, van de in artikel 2, lid 4, van de algemene oriëntatie met betrekking tot de ontwerprichtlijn betreffende een kader voor het herstel en de afwikkeling van faillerende banken van 27 juni 2013.

(50) Zoals gedefinieerd in de GTM-verordening.