BIJLAGE

1. Toepassingsgebied van de Verordening screening BDI

De Verordening screening BDI heeft betrekking op buitenlandse directe investeringen uit derde landen, d.w.z. die investeringen “waarmee duurzame en directe betrekkingen worden gevestigd of gehandhaafd tussen investeerders uit derde landen, met inbegrip van staatsentiteiten, en ondernemingen die een economische activiteit uitoefenen in de lidstaten” (1). De verordening is van toepassing op alle sectoren van de economie en er gelden geen drempels. De noodzaak om een transactie te screenen kan immers onafhankelijk zijn van de waarde van de transactie zelf. Kleine start-upondernemingen kunnen bijvoorbeeld een relatief beperkte waarde hebben, maar voor onderzoek of technologie van strategisch belang zijn.

De verordening verleent de lidstaten de bevoegdheid om de investeringen die binnen het toepassingsgebied van de verordening vallen, te onderzoeken om redenen van veiligheid of openbare orde, en maatregelen te nemen om specifieke risico’s aan te pakken.

Voor het onderzoeken en indien nodig het vaststellen van maatregelen waarbij een binnen het toepassingsgebied van de verordening vallende investering om redenen van veiligheid of openbare orde wordt belet of aan voorwaarden wordt onderwerpen, zijn de lidstaten eindverantwoordelijk. De Commissie kan advies uitbrengen met aanbevelingen voor specifieke acties aan de lidstaat waar de investering plaatsvindt, met name wanneer een risico bestaat dat de investering gevolgen heeft voor projecten en programma’s die van belang zijn voor de Unie.

De Commissie dringt er bij de lidstaten op aan bijzonder waakzaam te zijn om te voorkomen dat de huidige gezondheidscrisis leidt tot een verkoop van ondernemingen en actoren in de sector van Europa, waaronder kleine en middelgrote ondernemingen. De Commissie zal de ontwikkelingen ter plaatse op de voet volgen, ook in de contacten met de lidstaten in voorkomend geval.

De Commissie herinnert de lidstaten ook aan de onderlinge afhankelijkheden waarvan in een geïntegreerde markt zoals de Europese sprake is, en roept hen op advies in te winnen en coördinatie na te streven ingeval buitenlandse investeringen, nu of in de toekomst, daadwerkelijk of potentieel effect kunnen hebben op de interne markt.

2. Wat is de rol van de screening van BDI in het geval van een noodsituatie op het gebied van de volksgezondheid?

In het kader van de Verordening screening BDI kunnen de lidstaten maatregelen nemen om te voorkomen dat een buitenlandse investeerder een onderneming of zeggenschap over een onderneming verwerft indien die verwerving of zeggenschap zou leiden tot een gevaar voor hun veiligheid of openbare orde. Dit omvat tevens de situatie waarin dergelijke gevaren verband houden met een noodsituatie op het gebied van de volksgezondheid.

Bij hun beoordeling of een buitenlandse directe investering gevolgen kan hebben voor de veiligheid of de openbare orde, kunnen de lidstaten en de Commissie “rekening [houden] met alle relevante factoren, inclusief de gevolgen voor kritieke infrastructuur, technologieën (inclusief sleuteltechnologieën) en grondstoffen die van essentieel belang zijn voor de veiligheid of de handhaving van de openbare orde en waarvan de verstoring, het falen, het verlies of de vernietiging aanzienlijke gevolgen zou hebben voor een lidstaat of de Unie” (2).

In de Verordening screening BDI wordt expliciet verwezen naar risico’s voor kritieke infrastructuur voor gezondheid en de voorziening van kritieke inputs, als deel uitmakend van de factoren waarmee rekening moet worden gehouden bij het screenen van een buitenlandse investering.

Binnen de Europese interne markt stoppen risico’s van een investering niet noodzakelijkerwijs aan de grenzen van de lidstaat waar de investering plaatsvindt. Daarom voorziet de Verordening screening BDI niet alleen in de mogelijkheid voor de Commissie om haar mening over een specifieke investering te geven: andere lidstaten dan die waar de investering plaatsvindt, kunnen ook om informatie verzoeken en opmerkingen maken.

De screening van buitenlandse directe investeringen hoeft niet noodzakelijkerwijs te leiden tot een verbod op de investeringen die plaatsvinden. Er zijn gevallen waarin verzachtende maatregelen kunnen volstaan (bijvoorbeeld voorwaarden om de voorziening van medische producten/hulpmiddelen te garanderen). Het belang van de Unie kan vereisen dat dergelijke voorzieningsverplichtingen verder gaan dan de voorspelde behoeften van de lidstaat van ontvangst. Ook is het van belang voor ogen te houden dat de lidstaten in bepaalde gevallen, buiten de screeningmechanismen, kunnen ingrijpen door bijvoorbeeld dwanglicenties voor geoctrooieerde geneesmiddelen op te leggen in het geval van een nationale noodsituatie zoals een pandemie.

Ten slotte moet een buitenlandse verwerving die gevolgen kan hebben voor projecten of programma’s die van belang zijn voor de Unie, nader worden onderzocht door de Commissie, wier standpunten door de lidstaten ten volle in aanmerking moeten worden genomen. Dit zou bijvoorbeeld het geval zijn voor buitenlandse investeringen in EU-ondernemingen die financiering hebben ontvangen in het kader van het EU-programma voor onderzoek en innovatie Horizon 2020. Daarom zal bijzondere aandacht worden besteed aan alle Horizon 2020-projecten in verband met de gezondheidssector, met inbegrip van toekomstige projecten in reactie op de uitbraak van COVID‐19 (3).

3. Wat moeten investeerders nu al verwachten met betrekking tot investeringsscreening?

De nationale screeningmechanismen zijn reeds van kracht in 14 lidstaten (4). De Commissie roept die lidstaten op ten volle gebruik te maken van hun bestaande screeningmechanismen overeenkomstig de Verordening screening BDI en andere door het EU-recht opgelegde vereisten. De Commissie roept tevens die lidstaten die momenteel niet over een screeningmechanisme beschikken of waarvan de screeningmechanismen niet alle relevante transacties bestrijken, op om een volledig screeningmechanisme op te zetten en in de tussentijd andere opties te overwegen, met volledige inachtneming van het Unierecht en internationale verplichtingen, waarover zij beschikken voor het aanpakken van gevallen waarin de verwerving van of de zeggenschap over een bepaalde onderneming, infrastructuur of technologie een risico voor de veiligheid of de openbare orde, met inbegrip van gezondheidsveiligheid, in de EU zou opleveren.

Het is van belang te beseffen dat de Verordening voor gevallen waarin een buitenlandse investering niet aan een nationaal screeningproces wordt onderworpen, bepaalt dat de lidstaten en de Commissie binnen 15 maanden nadat de buitenlandse investering is voltooid, opmerkingen kunnen maken en adviezen kunnen uitbrengen. Dit kan leiden tot de vaststelling van maatregelen door de lidstaat waar de investering heeft plaatsgevonden, met inbegrip van de noodzakelijke verzachtende maatregelen. In de praktijk zou een buitenlandse investering die thans (maart 2020) is voltooid, vanaf 11 oktober 2020 (datum van volledige toepassing van de verordening) tot en met juni 2021 (15 maanden na de voltooiing van de investering) voorwerp kunnen zijn van ex-postopmerkingen van de lidstaten of ex-postadviezen van de Commissie.

Investeringen die geen BDI zijn, d.w.z. portefeuillebeleggingen, kunnen door de lidstaten worden gescreend in overeenstemming met de Verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van kapitaal. Over het algemeen is het minder waarschijnlijk dat portefeuillebeleggingen, die de belegger geen effectieve invloed verlenen op het beheer van en de zeggenschap over een onderneming, problematisch zijn met het oog op de veiligheid of de openbare orde betreft, in vergelijking tot BDI. Zij kunnen echter relevant zijn voor de veiligheid of de openbare orde wanneer zij neerkomen op een verwerving van ten minste een gekwalificeerde deelneming die aan de aandeelhouder of verbonden aandeelhouders krachtens het nationale vennootschapsrecht bepaalde rechten toekent (bijvoorbeeld 5 %).

Naast investeringsscreening kunnen de lidstaten bijzondere rechten in bepaalde ondernemingen houden (“golden shares”). In sommige gevallen kunnen deze rechten de lidstaat in staat stellen bepaalde soorten investeringen in de betrokken ondernemingen te blokkeren of te beperken. Dergelijke maatregelen zijn ondernemingsspecifiek en de reikwijdte ervan is afhankelijk van de door het golden share aan de staat toegekende rechten. Net als andere beperkingen van het kapitaalverkeer moeten zij noodzakelijk en evenredig zijn om een legitieme doelstelling van het overheidsbeleid te verwezenlijken.

4. Wat zijn de redenen voor de beperking van het kapitaalverkeer?

Artikel 63 VWEU voorziet in het vrije verkeer van kapitaal, niet alleen binnen de EU, maar ook met derde landen, en elke beperking moet passend, noodzakelijk en evenredig zijn om legitieme doelstellingen van overheidsbeleid te verwezenlijken. Dergelijke doelstellingen zijn in het Verdrag en in de rechtspraak van het Hof van Justitie omschreven als dwingende redenen van algemeen belang. Deze doelstellingen mogen niet van zuiver economische aard zijn (5). Redenen van openbare orde of openbare veiligheid en volksgezondheid kunnen slechts worden aangevoerd indien er sprake is van een werkelijke en voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast (6).

In het geval van “agressieve aankoop” van strategische activa door buitenlandse investeerders (bijvoorbeeld om het aanbod aan de EU-markt van een bepaald goed/een bepaalde dienst te beperken) is de meest relevante uitzonderingsgrond “de openbare orde of de openbare veiligheid” als neergelegd in artikel 65 VWEU. Deze uitzonderingsgrond kan bijvoorbeeld beperkende maatregelen rechtvaardigen die noodzakelijk zijn voor het waarborgen van de voorzieningszekerheid (bijvoorbeeld op het gebied van energie) of het verlenen van essentiële openbare diensten indien minder beperkende maatregelen (zoals regelgevende maatregelen waarbij openbaredienstverplichtingen worden opgelegd aan alle ondernemingen die in bepaalde sectoren actief zijn) ontoereikend zijn om een werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving aan te pakken. Er kunnen ook beperkende maatregelen worden genomen om de bedreigingen voor de financiële stabiliteit aan te pakken (7).

Bovendien heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie de volksgezondheid erkend als een dwingende reden van algemeen belang (8). De door het Hof van Justitie erkende dwingende redenen van algemeen belang met betrekking tot andere vrijheden in het kader van het Verdrag omvatten ook de bescherming van de consument, het behoud van het financiële evenwicht van het socialezekerheidsstelsel en de verwezenlijking van de doelstellingen van sociaal beleid die mogelijk relevant zijn in noodsituaties.

Voorts voorziet het Verdrag in waarborgen in geval van ernstige moeilijkheden of dreigende ernstige moeilijkheden voor de werking van de Economische en Monetaire Unie (artikel 66, VWEU) en voor de betalingsbalans van de lidstaten buiten de eurozone (artikelen 143 en 144, VWEU).

In het geval van buitenlandse investeringen uit derde landen in ondernemingen met waarderingen op de kapitaalmarkten die ruim onder de werkelijke of intrinsieke waarde ervan liggen, kan de mogelijkheid om beperkingen in te voeren worden overwogen, rekening houdend met de daadwerkelijke of potentiële impact van deze investeringen op de bescherming van de bovengenoemde openbare belangen (bijvoorbeeld of zij kunnen leiden tot een te grote afhankelijkheid van buitenlandse investeerders uit derde landen voor de levering van essentiële inputs of essentiële diensten). Wat de geschiktheid van deze maatregelen betreft, moeten ook de potentieel negatieve gevolgen ervan voor ondernemingen en de economie in het algemeen worden onderzocht en eventueel worden beperkt.

Ten slotte zij opgemerkt dat bij de analyse van de rechtvaardiging en de evenredigheid beperkingen op het kapitaalverkeer naar en uit derde landen plaatsvinden in een andere juridische context dan beperkingen op het kapitaalverkeer binnen de EU (9). Bijgevolg kunnen in het geval van beperkingen op transacties waarbij derde landen betrokken zijn, aanvullende rechtvaardigingsgronden aanvaardbaar zijn op grond van het Verdrag. De toelaatbare rechtvaardigingsgronden kunnen ook ruimer worden uitgelegd.

(1) Zie overweging 9 van de Verordening screening BDI.

(2) Zie overweging 13 van de Verordening screening BDI.

(3) 47,5 miljoen EUR door middel van een directe oproep in het kader van Horizon 2020 voor onderzoeksprojecten ter bevordering van kennis voor de klinische en de volksgezondheidsmaatregelen in antwoord op de COVID‐19-epidemie, en 45 miljoen EUR door het publiek-private partnerschap voor het initiatief inzake innovatieve geneesmiddelen.

(4) Voor een volledige lijst van nationale screeningmechanismen en links naar de nationale wetgeving, zie http://trade.ec.europa.eu/doclib/html/157946.htm

(5) Zaak C-563/17, Associação Peço a Palavra, punt 70.

(6) Zie de zaken C-54/99, Église de scientologie, punt 17, C‐503/99, Commissie/België, punt 47, en C‐463/00, Commissie/Spanje, punt 72.

(7) Zie de verklaring van de Commissie over de door de Griekse autoriteiten opgelegde kapitaalcontroles van 29 juni 2015, beschikbaar op: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/STATEMENT_15_5271

(8) Zaak C-531/06, Commissie/Italië, punt 51.

(9) Zaak C-446/04, Test Claimants in FII Group Litigation, punt 171.