[pic] | COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN |

Brussel, 5.12.2007

SEC(2007) 1599

WERKDOCUMENT VAN DE DIENSTEN VAN DE COMMISSIE Begeleidend document bij het

Voorstel voor een RICHTLIJN VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van bepaalde overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten op defensie- en veiligheidsgebied SAMENVATTING VAN DE EFFECTBEOORDELING {COM(2007) 766 definitief}{SEC(2007) 1598}

SAMENVATTING

INLEIDING

Al meer dan veertig jaar zijn defensie en veiligheid uitgesloten van de Europese integratie. Daardoor zijn de defensiemarkten feitelijk buiten de interne markt gebleven en bleven ze versnipperd en langs nationale scheidslijnen georganiseerd.

Sinds het einde van de Koude Oorlog wordt deze versnippering steeds problematischer. Met de krappe begrotingen en de stijgende kosten van militair materiaal zijn de nationale defensiemarkten in Europa vaak te klein geworden voor de productie en aanschaf van betaalbaar hoogwaardig materiaal. Ingrijpende hervormingen zijn onontkoombaar geworden als Europa nog een levensvatbare defensiesector wil behouden en zijn strijdkrachten voldoende wil uitrusten.

In dit verband is het van essentieel belang dat een Europese markt voor defensiemateriaal (European Defence Equipment Market – EDEM) tot stand wordt gebracht. Daartoe is de Commissie in haar mededeling van maart 2003 "Naar een EU-beleid voor defensiematerieel" met voorstellen gekomen voor maatregelen op gebieden die verband houden met de defensiesectoren en -markten, en met name op het gebied van defensieopdrachten.

PROCEDUREKWESTIES EN RAADPLEGING

De Commissie heeft vervolgens workshops georganiseerd met de overheden en het bedrijfsleven over hun verwachtingen ten aanzien van eventuele EG-actie ter zake. Daarmee was het pad geëffend voor het groenboek van september 2004 over defensieopdrachten.

In het groenboek wordt bevestigd dat het wetgevingskader voor defensieopdrachten in Europa tekortkomingen vertoont:

1. er blijft onzekerheid bestaan over de toepassing van artikel 296 van het EG-Verdrag, dat lidstaten de mogelijkheid biedt om af te wijken van de EG-regels als dit nodig is voor de bescherming van de wezenlijke belangen van hun veiligheid;

2. de Richtlijn Overheidsopdrachten wordt zelfs in de herziene versie (2004/18/EG) doorgaans niet zo geschikt geacht voor veel defensiecontracten.

Daarom heeft de Commissie in december 2005 twee initiatieven aangekondigd: een interpretatieve mededeling over de toepassing van artikel 296 van het Verdrag op het gebied van defensieopdrachten en een eventuele richtlijn voor dergelijke opdrachten.

De interpretatieve mededeling, die de aanbestedende diensten een aantal richtsnoeren geeft zodat zij kunnen bepalen of vrijstelling voor een defensiecontract geoorloofd is, is er uiteindelijk in december 2006 gekomen. Tegelijk heeft de Commissie gewoon doorgewerkt aan een eventuele richtlijn voor defensieopdrachten. Via het Raadgevend Comité inzake overheidsopdrachten, via het Europees Defensieagentschap (EDA) en in bilaterale vergaderingen waren de belanghebbenden daar nauw bij betrokken. Voorts zijn de overheden en het bedrijfsleven geraadpleegd in het kader van de effectbeoordeling.

Het voorliggende verslag heeft betrekking op zowel defensieopdrachten (wapens, munitie en oorlogsmateriaal voor de strijdkrachten) als op gevoelige opdrachten op veiligheidsgebied (materiaal met soortgelijke kenmerken als militair materiaal, maar aangeschaft voor niet-militaire veiligheidsdiensten). Deze laatste categorie is pas later in de discussie ingebracht, dit op verzoek van de lidstaten. Het belangrijkste argument voor een verbreding van de discussie was de ontwikkeling van het strategisch klimaat, waarin de scheidslijn tussen externe en interne, militaire en niet-militaire veiligheid was vervaagd. De nadruk van het initiatief van de Commissie blijft echter liggen op defensie. Wat niet-militaire veiligheid betreft, is de vraag "alleen" of een EG-instrument voor defensie ook van toepassing moet worden verklaard op bepaalde zeer gevoelige opdrachten.

Proble EMSTELLING

Veel lidstaten maken op grote schaal gebruik van artikel 296, lid 1, onder b), van het EG-Verdrag om de aanschaf van defensiemateriaal vrij te stellen van de EG-regels. Hetzelfde probleem doet zich, zij het in mindere mate, voor bij gevoelige opdrachten op veiligheidsgebied, waarbij de lidstaten gebruikmaken van ofwel artikel 296, lid 1, onder a), van het EG-Verdrag ofwel artikel 14 van de Richtlijn Overheidsopdrachten om de EG-regels te omzeilen. Dit is in strijd met de rechtspraak van het Hof, volgens welke dergelijke vrijstellingen alleen tot uitzonderingsgevallen beperkt zouden mogen blijven.

De oorzaak van het probleem is het gebrek aan EG-regels die zijn toegesneden op de specifieke kenmerken van contracten op het gebied van defensie en gevoelige veiligheid, en met name de complexiteit (die om flexibiliteit vraagt) en bijzondere eisen inzake bevoorradingszekerheid of gegevensbeveiliging. Aangezien de bestaande EG-regels zijn opgesteld voor niet-militaire en niet-gevoelige opdrachten, houden ze onvoldoende rekening met deze kenmerken.

Daarom wordt het meeste defensiemateriaal en gevoelige materiaal op veiligheidsgebied aangeschaft op basis van ongecoördineerde nationale voorschriften, die sterk uiteenlopen qua bekendmaking, inschrijvingsprocedures, selectie- en gunningscriteria, compensaties enzovoorts. Deze lappendeken van regels vormt een belangrijke belemmering voor de totstandkoming van een EDEM en zet de deur open voor niet-naleving van de beginselen van het Verdrag. Te weinig transparantie en discriminatie van leveranciers uit andere lidstaten leiden tot een gebrek aan openheid van de defensiemarkten, met alle negatieve gevolgen vandien voor de belanghebbenden.

Dit is minder zichtbaar voor gevoelige veiligheid dan voor defensie, voornamelijk omdat niet-militaire veiligheid met een breed scala aan afnemers, gebruikers en met sterk uiteenlopende begrotingen op nationaal, regionaal en lokaal niveau een grotere diversiteit kent. Toch blijft het probleem (grootschalige vrijstelling van de EG-regels), de oorzaak ervan (specifieke contractkenmerken waarop de EG-regels niet goed zijn toegesneden) en de gevolgen ervan (gebrek aan openheid) voor defensieopdrachten en voor gevoelige opdrachten op veiligheidsgebied hetzelfde.

De kern van het probleem is dus dat het Verdrag en de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie enerzijds en de opdrachtenpraktijk in de lidstaten anderzijds niet op elkaar aansluiten. De Commissie heeft als hoedster van het Verdrag de taak het probleem op te lossen.

DOELSTELLINGEN

De algemene doelstelling van de Commissie is de totstandbrenging van een open en concurrerende EDEM. In het ideale geval kan een leverancier in een lidstaat dankzij zo´n EDEM publieke afnemers in alle andere lidstaten onbeperkt bedienen. Daarvoor is wat overheidsopdrachten betreft een naar behoren werkend EU-regelgevingskader voor de gunning van contracten op defensie- en veiligheidsgebied vereist.

De operationele doelstelling van de Commissie is een beperking van het gebruik van vrijstellingen op grond van artikel 296 van het EG-Verdrag en artikel 14 van de Richtlijn Overheidsopdrachten, dit overeenkomstig de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie. Om de transparantie, gelijke behandeling en non-discriminatie te bevorderen, zou het merendeel van de defensie- en veiligheidscontracten, waaronder die voor de aanschaf van wapens, munitie en oorlogsmateriaal, daarom moeten worden gegund op basis van EG-regels. Tegelijk moeten de veiligheidsbelangen van de lidstaten worden gewaarborgd.

BELEIDSOPTIES

Om deze doelstellingen te bereiken zijn drie opties mogelijk: geen actie, een niet-wetgevende maatregel of een wetgevende maatregel.

Geen verdere actie : de huidige Richtlijn Overheidsopdrachten , de EDA-gedragscode en de interpretatieve mededeling over de toepassing van artikel 296 van het EG-Verdrag blijven dan de enige instrumenten voor defensieopdrachten.

Niet-wetgevende maatregelen : kunnen onder meer bestaan uit een interpretatieve mededeling over de toepassing van artikel 14 van de Richtlijn Overheidsopdrachten op veiligheidsgebied , een energieker beleid ten aanzien van inbreuken en opleiding van nationale aanbestedende diensten en het personeel van de Commissie in de beoordeling van eventuele vrijstellingen.

Eventuele wetgevende maatregelen : kunnen onder meer bestaan uit een verordening , een sectorale richtlijn voor alle contracten van aanbestedende diensten die verantwoordelijk zijn voor defensie en veiligheid, en een richtlijn waarbij nieuwe, op de specifieke kenmerken van defensiecontracten en gevoelige contracten op veiligheidsgebied toegesneden regels in het Gemeenschapsrecht worden opgenomen via een aparte richtlijn of via wijziging van de Richtlijn Overheidsopdrachten.

Opties die afgevallen zijn en opties die nader zijn onderzocht

Niet-wetgevende maatregelen zijn nuttig, maar zullen het gebruik van vrijstellingen alleen terugdringen als het Gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten voorschriften bevat die rekening houden met de specifieke kenmerken van defensiecontracten en gevoelige contracten op veiligheidsgebied. Daar dergelijke voorschriften momenteel niet voorhanden zijn, moeten zij worden ingevoerd door middel van een wetgevende maatregel.

Er bleven dus twee opties over die nader zijn onderzocht:

1. niets doen;

2. een wetgevende maatregel treffen waarbij nieuwe regels in het Gemeenschaprecht worden opgenomen die toegesneden zijn op de specifieke kenmerken van defensiecontracten en gevoelige contracten op veiligheidsgebied. Gezien haar grotere flexibiliteit lijkt een richtlijn daarvoor geschikter dan een verordening.

Voor optie 2 zijn er subopties op drie niveaus:

- soort rechtsinstrument. Een sectorale richtlijn is afgevallen omdat deze onverenigbaar is met de beginselen van betere regelgeving. Blijven dus over een aparte richtlijn en een wijzigingsrichtlijn ;

- toepassingsgebied. Een opsomming of een algemene omschrijving. Uitdrukkelijke uitsluiting van bepaalde contracten of gewoon verwijzen naar de vrijstellingen die het Verdrag toestaat. Nieuwe drempels of handhaving van de drempels van de huidige Richtlijn Overheidsopdrachten;

- inhoud. Er zijn verschillende opties mogelijk voor de bevoorradingszekerheid, gegevensbeveiliging, compensaties en gunningsprocedures.

ANALYSE VAN DE EFFECTEN

Keuze uit de verschillende opties

Optie 1. Zonder verdere EU-actie zal zeker op grote schaal gebruikgemaakt blijven worden van de vrijstelling van de EG-voorschriften die geldt voor militaire opdrachten en gevoelige opdrachten op veiligheidsgebied. De interpretatieve mededeling van de Commissie kan de toepassing van artikel 296 van het EG-Verdrag op de aanschaf van niet-militair materiaal terugdringen, maar op de aanschaf van militair materiaal zal zij weinig effect en op de aanschaf van gevoelig materiaal op veiligheidsgebied geen effect sorteren. De EDA-gedragscode kan in het gunstigste geval de nadelige gevolgen van de vrijstelling op grond van artikel 296 van het EG-Verdrag inperken, maar kan misbruik ervan niet voorkomen. De markt voor militair materiaal en gevoelig materiaal op veiligheidsgebied krijgt dan ook geen transparanter en meer open karakter. In de kosten, efficiency en het concurrentievermogen zal geen verbetering komen.

Optie 2. Voordat de gevolgen van een eventuele richtlijn worden geëvalueerd, moet eerst worden bepaald wat haar voornaamste kenmerken moeten zijn:

a) aparte richtlijn of wijzigingsrichtlijn

De keuze van het instrument hangt vooral samen met de wetgevingstechniek en is gemaakt op basis van vier criteria: versterking van het acquis , verenigbaarheid met de beginselen van betere regelgeving, rechtszekerheid en zichtbaarheid.

Een aparte richtlijn is een zichtbaarder, duidelijker, leesvriendelijker en daarmee gebruiksvriendelijker instrument voor de aanbestedende diensten. Het acquis (d.w.z. de huidige Richtlijn Overheidsopdrachten) kan gemakkelijker in stand worden gehouden en er ontstaat meer ruimte om voorschriften "op maat" te maken. Last but not least: een overgrote meerderheid van de lidstaten geeft de voorkeur aan een aparte richtlijn;

b) toepassingsgebied

Het toepassingsgebied moet worden afgestemd op de voornaamste doelstelling, namelijk terugdringing van het gebruik van vrijstellingen tot uitzonderingsgevallen. Het potentiële toepassingsgebied van de nieuwe regels moet dan ook zo breed mogelijk worden gehouden. Tegelijk moet rekening worden gehouden met het in het Verdrag vastgelegde recht van de lidstaten om het EG-recht niet toe te passen als de wezenlijke belangen van hun veiligheid in het gedrang komen. Op basis van deze criteria zijn dit de beste opties:

- het toepassingsgebied benoemen: geen opsomming, maar een algemene omschrijving;

- beperking van het aantal uitdrukkelijke uitsluitingen en liever verwijzen naar de in het Verdrag genoemde afwijkingen;

- handhaving van de huidige EG-drempels;

c) inhoud

- de nieuwe regels moeten gericht zijn op invoering van de internemarktbeginselen in defensiemarkten. Tegelijk moeten zij voldoende garanties bevatten en zo flexibel zijn dat de veiligheidsbelangen van de lidstaten gewaarborgd zijn. Op basis van deze twee criteria zijn dit de beste opties:

- bevoorradingszekerheid: de aanbestedende diensten mogen 1) van de leveranciers eisen dat zij aantonen dat zij hun uitvoer-, overbrengings- en doorvoerverplichtingen kunnen nakomen; 2) de bevoorradingszekerheid als selectiecriterium gebruiken voor de beoordeling van de technische capaciteit van leveranciers en van leveranciers eisen dat zij de bevoorradingszekerheid ook voor de toekomst garanderen;

- gegevensbeveiliging: de aanbestedende diensten mogen 1) geen vertrouwelijke informatie bekendmaken tijdens de inschrijvingsprocedure; 2) mogen het vermogen om de gegevens te beveiligen, als selectiecriterium gebruiken voor de beoordeling van de technische capaciteit van leveranciers;

- compensaties : worden niet genoemd. Aangezien compensaties gewoonlijk tot discriminatie leiden, zijn ze strijdig met het Verdrag. Daarom kunnen ze niet worden toegestaan of gereglementeerd in de EG-regels voor het plaatsen van opdrachten. Een uitdrukkelijk verbod op compensaties in de richtlijn zou echter de indruk kunnen wekken dat ze automatisch zijn toegestaan voor defensiecontracten die van artikel 296 van het EG-Verdrag zijn vrijgesteld. Dit is evenwel onjuist. Daarom lijkt het wenselijk om de lidstaten er zelf voor te laten zorgen dat eventuele compensatie-eisen verenigbaar blijven met het EU-recht;

- de procedure van gunning door onderhandelingen met bekendmaking vooraf wordt als standaardprocedure toegestaan, maar de procedure van gunning door onderhandelingen zonder bekendmaking mag alleen worden gevolgd in strikt noodzakelijke gevallen.

Gevolgen van de gekozen opties

- Juridische gevolgen . Een richtlijn zal leiden tot een aanzienlijke verbetering van het huidige versnipperde regelgevingskader voor defensieopdrachten. Ook zal zij de juridische duidelijkheid onmiskenbaar ten goede komen. De aanbestedende diensten kunnen nagaan welke wetgeving zij moeten toepassen, en kunnen hun beslissing indien nodig verantwoorden. Zo ontstaat voor alle partijen meer rechtszekerheid.

- Administratieve kosten . De eventuele nadelige gevolgen zullen voor de aanbestedende diensten en het bedrijfsleven beperkt blijven. Dankzij de grotere transparantie zullen de administratieve kosten voor het bedrijfsleven, en met name voor kleine en middelgrote ondernemingen, op middellange tot lange termijn dalen.

- Economische gevolgen . Deze hangen sterk af van de acceptatie van de richtlijn door de aanbestedende diensten, die in de loop der tijd zeker zal ontwikkelen. In het begin zal de richtlijn voornamelijk van invloed zijn op standaardopdrachten en minder geavanceerd materiaal. Dankzij de grotere openheid van de markten zouden Europese ondernemingen meer kans moeten maken om opdrachten in andere lidstaten binnen te halen, hetgeen de meest concurrerende onder hen in staat zou moeten stellen schaalvoordelen te realiseren. Dankzij de daling van de kosten per eenheid product zullen hun producten concurrerender worden op de wereldmarkt. Voorts krijgen de aanbestedende diensten meer waar voor hun geld.

- Internationale aspecten . Met de invoering van EG-regels voor het plaatsen van defensieopdrachten en gevoelige opdrachten op veiligheidsgebied zal geen verandering komen in de situatie betreffende de wapenhandel met derde landen, die wordt geregeld bij WTO-regels, en meer in het bijzonder de Overeenkomst inzake overheidsopdrachten. De aanbestedende diensten blijven vrij om alleen EU-ondernemingen of ook ondernemingen uit derde landen uit te nodigen om in te schrijven.

TOEZICHT EN EVALUATIE

De Commissie gaat door met de berekening van de voornaamste economische jaarindicatoren die een beoordeling van de transparantie en mededinging op de defensiemarkten mogelijk maken. Ook zet zij haar politieke dialoog met de lidstaten voort. Vijf jaar na haar vaststelling worden de gevolgen van de richtlijn voor de administratieve kosten aan een eerste evaluatie onderworpen. Op langere termijn zou moeten worden nagedacht over een evaluatie van de economische gevolgen.

CONCLUSIE

Invoering van regels die zijn toegesneden op de specifieke kenmerken van defensiecontracten en gevoelige contracten op veiligheidsgebied in het EU-recht voor het plaatsen van opdrachten lijkt van essentieel belang om het gebruik van de vrijstelling op grond van artikel 296 van het EG-Verdrag en artikel 14 van de Richtlijn Overheidsopdrachten tot uitzonderingsgevallen te beperken, zoals het Europees Hof van Justitie heeft bepaald. Een aparte richtlijn lijkt daarvoor het meest aangewezen rechtsinstrument.

Een richtlijn voor het plaatsen van defensieopdrachten en gevoelige opdrachten op veiligheidsgebied is het logische vervolg op de interpretatieve mededeling van december 2006 over de voorwaarden voor de toepassing van artikel 296 van het EG-Verdrag op het gebied van defensieopdrachten. Tegelijk is de richtlijn een natuurlijke tegenhanger van de EDA-gedragscode, die bedoeld is om de transparantie te bevorderen voor defensiecontracten die voldoen aan de criteria voor de toepassing van artikel 296 van het EG-Verdrag.

Gezien de vele factoren die van invloed zijn op de defensiemarkten, kunnen de verwachte economische gevolgen van zo´n richtlijn moeilijk worden gekwantificeerd, maar over het algemeen gesproken kan zij veel uitmaken. Door wapens, munitie, oorlogsmateriaal en gevoelig materiaal op veiligheidsgebied in de interne markt te betrekken, wordt op zich al een krachtig politiek signaal afgegeven dat de EU bereid is om een EDEM tot stand te brengen. De richtlijn zal dankzij de coördinatie van de nationale procedures meer eenheid brengen in de huidige lappendeken van regels. Daarmee zullen de lidstaten de EG-regels gemakkelijker kunnen toepassen, maar eventuele vrijstellingen moeilijker kunnen verantwoorden. Dit zal weer leiden tot een daling van het aantal vrijstellingen en zo tot meer transparantie, minder discriminatie en meer openheid op de defensiemarkten in de EU.

Om de nieuwe regels zo effectief mogelijk te maken, moet de Commissie gaan nadenken over een reeks flankerende maatregelen. Het lijkt van groot belang om speciale cursussen voor het personeel van de Commissie te organiseren en extra middelen uit te trekken om actief toezicht uit te oefenen op de defensie- en veiligheidsmarkten. Ook moet de Commissie de huidige initiatieven op aanverwante gebieden, namelijk de bevoorradingszekerheid en de standaardisatie, voortzetten en gaan nadenken over nieuwe actie, met name op het gebied van gegevensbeveiliging en compensaties.

EG-regels voor het plaatsen van opdrachten voor gevoelig en defensiemateriaal zijn slechts een stap - zij het een belangrijke - op weg naar de totstandbrenging van een Europese markt voor dergelijk materiaal.