MEDEDELING VAN DE COMMISSIE AAN DE RAAD, HET EUROPEES PARLEMENT, HET EUROPEES ECONOMISCH EN SOCIAAL COMITÉ EN HET COMITÉ VAN DE REGIO'S - De tenuitvoerlegging van Richtlijn 96/71/EG in de lidstaten

INHOUD

1. Inleiding

2. Richtlijn 96/71/eg - achtergronden in het gemeenschapsrecht, belangrijkste aspecten van de inhoud en toegevoegde waarde

2.1. Achtergronden van de richtlijn

2.2. Belangrijkste aspecten van de inhoud

2.3. Toegevoegde waarde

2.3.1. Bijdrage van deze richtlijn aan het internationale privaatrecht

2.3.1.1. Verdrag van Rome

2.3.1.2. Rechterlijke bevoegdheid

2.3.1.3. Bijdrage van de richtlijn aan de jurisprudentie van het Hof

3. Tenuitvoerlegging van de richtlijn in de lidstaten

3.1. Belangrijkste wettelijke bepalingen (artikel 1 - 3)7

3.2. Tenuitvoerlegging van de samenwerking inzake informatie (artikel 4)

3.3. Maatregelen gericht op naleving van de richtlijn (artikel 5 en 6)

4. Stand van zaken

4.1. Omzetting van de richtlijn in het recht van de lidstaten

4.1.1. Methode

4.1.2. Aard van toepasselijke normen

4.1.2.1. Collectieve arbeidsovereenkomsten

4.1.2.2. Aard van toepasselijke wettelijke normen betreffende niet uitdrukkelijk in de richtlijn beschreven onderwerpen

4.2. Praktische toepassing

4.2.1. Door overheden van de lidstaten ondervonden moeilijkheden

4.2.2. Door dienstverrichters en ter beschikking gestelde werknemers ondervonden moeilijkheden

4.3. Toetredende landen

5. Conclusie

Mededeling van de Commissie inzake de tenuitvoerlegging van Richtlijn 96/71/EG

1. Inleiding

Op 16 december 1996 werd Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten goedgekeurd. De richtlijn beoogt opheffing van mogelijke belemmeringen en onzekerheden met betrekking tot de vrije verrichting van diensten, door vergroting van de rechtszekerheid en door het bieden van mogelijkheden voor inventarisatie van de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden die van toepassing zijn op werknemers die tijdelijk werkzaamheden verrichten in een andere lidstaat dan de lidstaat waarvan het recht van toepassing is op het dienstverband. Zij is het resultaat van een streven naar evenwicht tussen enerzijds de economische vrijheden die zijn vastgelegd in het EG-verdrag en anderzijds de rechten van werknemers gedurende de periode van terbeschikkingstelling.

Aangezien de richtlijn een juridisch instrument is dat verder reikt dan nationale kaders en bij omzetting in het nationale recht van een lidstaat onmiddellijke gevolgen heeft voor werkgevers en werknemers uit andere landen, blijkt de concrete tenuitvoerlegging van deze richtlijn voor alle lidstaten van bijzonder groot belang te zijn. Zo wordt in artikel 8 van de richtlijn bepaald dat de Commissie de wijze van toepassing van de richtlijn aan een nieuw onderzoek onderwerpt, teneinde zo nodig aan de Raad de vereiste wijzigingen voor te stellen.

Met het oog op de voorbereiding van dit nieuwe onderzoek hebben de diensten van de Commissie een aantal stappen ondernomen: de eerste stap bestond uit het opstellen van een verslag over de omzetting van de richtlijn in het recht van de vijftien lidstaten, om inzicht te krijgen in de huidige stand van zaken met betrekking tot nationale wetgeving en collectieve arbeidsovereenkomsten. Tegelijkertijd werd een vragenlijst verzonden aan de nationale overheden, waarin hun een aantal vragen werd gesteld over de praktische wijze van uitvoering en over de eventueel ondervonden moeilijkheden. De resultaten van de studie naar de omzetting en de antwoorden op de vragenlijsten werden besproken in een werkgroep van regeringsdeskundigen.

Met deze mededeling wordt beoogd om conclusies te trekken uit al deze werkzaamheden met betrekking tot de omzetting en de praktische toepassing van Richtlijn 96/71/EG in de lidstaten en om het standpunt van de Commissie te bepalen ten aanzien van de vraag of een herziening van de richtlijn van 1996 noodzakelijk blijkt te zijn.

Het doel van deze mededeling is niet een uitspraak te doen over de boekhoudkundige aspecten, ten aanzien van de Richtlijn en het Verdrag, van de in de mededeling genoemde nationale omzettingsmaatregelen, en de mededeling loopt niet vooruit op het standpunt dat de Commissie zal innemen in het kader van met name de controle op toepassing van het Gemeenschapsrecht.

2. Richtlijn 96/71/eg - achtergronden in het gemeenschapsrecht, belangrijkste aspecten van de inhoud en toegevoegde waarde

2.1. Achtergronden van de richtlijn

Door de totstandkoming van de interne markt ontstond met name op het gebied van de vrije verrichting van diensten tussen de lidstaten een nieuwe vorm van mobiliteit van werknemers die zich duidelijk onderscheidt van de mobiliteit van migrerende werknemers die uitdrukkelijk wordt bedoeld in het EG-Verdrag en in besluiten van afgeleid recht op het gebied van het vrije verkeer van werknemers. Door de dynamiek van de interne markt met zijn economische vrijheden wordt het voor ondernemingen immers aantrekkelijker om hun grensoverschrijdende activiteiten te ontwikkelen en om in toenemende mate grensoverschrijdende diensten te verrichten. De situatie van werknemers die tijdelijk naar een andere lidstaat worden gezonden om er werkzaamheden te verrichten in het kader van een dienstverrichting voor hun werkgever, heeft vele juridische vragen opgeworpen.

In het geval van transnationale situaties doen dienstverbanden van ter beschikking gestelde werknemers allereerst vragen rijzen over het recht dat van toepassing is op het dienstverband. Hierover is in het Verdrag van Rome van 19 juni 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst [1] als algemene regel bepaald dat een overeenkomst wordt beheerst door het recht dat partijen hebben gekozen. Bij gebreke van een rechtskeuze wordt de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 6, lid 2 beheerst door het recht van het land waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht, zelfs wanneer hij tijdelijk in een ander land tewerk is gesteld. Indien de werknemer niet in een zelfde land gewoonlijk zijn arbeid verricht, wordt de arbeidsovereenkomst beheerst door het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen, tenzij uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land. Op grond van artikel 6, lid 1 van genoemd verdrag kan de rechtskeuze van partijen er niet toe leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van de dwingende bepalingen van het recht dat ingevolge het bovengenoemde tweede lid bij gebreke van een rechtskeuze op hem van toepassing zou zijn. In artikel 7 van het Verdrag van Rome wordt bepaald dat, onder bepaalde voorwaarden, behalve aan het toepasselijk verklaarde recht tegelijk gevolg kan worden toegekend aan de dwingende bepalingen van het recht van een ander land, met name dat van de lidstaat op het grondgebied waarvan de werknemer tijdelijk tewerk is gesteld.

[1] PB L 266 van 9.10.1980, blz.1.

Met betrekking tot in het kader van het EG-Verdrag ter beschikking gestelde werknemers heeft het Hof van Justitie zich bij herhaling moeten uitspreken over hun situatie in het kader van de vrije verrichting van diensten als bedoeld in artikel 49 van het Verdrag. In een aantal zaken kon het Hof van Justitie criteria ontwikkelen, allereerst voor de scheidslijn tussen de vrije verrichting van diensten enerzijds en het vrije verkeer van werknemers anderzijds. Op dit punt heeft het Hof benadrukt dat in het kader van de dienstverrichting ter beschikking gestelde werknemers - in tegenstelling tot migrerende werknemers - na voltooiing van hun werkzaamheden terugkeren naar hun land van herkomst en op geen enkel moment de arbeidsmarkt in het gastland betreden. Gelet op deze bijzondere situatie kunnen de regels van het primaire en secundaire Gemeenschapsrecht die werden opgesteld voor de situatie van migrerende werknemers dus geen oplossing bieden voor de specifieke problemen van de terbeschikkingstelling. Met name ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden die gelden gedurende de periode van terbeschikkingstelling heeft het Hof erkend dat het Gemeenschapsrecht niet verhindert dat de lidstaten de werkingssfeer van hun wetgeving of de door de sociale partners gesloten collectieve arbeidsovereenkomsten uitbreiden tot alle personen die, zelfs tijdelijk, in loondienst op hun grondgebied werkzaam zijn, ongeacht het land waarin de werkgever is gevestigd, op voorwaarde dat de voorschriften van het Verdrag, en met name artikel 49, in acht worden genomen [2].

[2] Arrest van 3 februari 1982, Seco en Desquenne, punt 14, 62/81 en 63/81, Jurispr. blz. 223; arrest van 27 maart 1990, Rush Portuguesa, punt 18, C-113/89, Jurispr. blz. I-01417.

Om het vrije verkeer van diensten te vergemakkelijken, werd het noodzakelijk en opportuun geacht de wetgeving van de lidstaten waarop deze jurisprudentie van het Hof betrekking heeft onderling af te stemmen, en daartoe op communautair niveau een harde kern van dwingende bepalingen voor minimale bescherming op te stellen, die in het ontvangende land dienen te worden nageleefd door werkgevers die werknemers ter beschikking stellen met het oog op de uitvoering van tijdelijke werkzaamheden op het grondgebied van de lidstaat waar de dienst wordt verricht. Deze als dwingende bepalingen beschouwde minimumvoorschriften zijn opgenomen in de op artikel 47 (ex 57), lid 2 en 55 (ex 66) van het EG-Verdrag gebaseerde Richtlijn 96/71/EG betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers. Deze richtlijn houdt rekening met de bijzondere situatie van ter beschikking gestelde werknemers en past in bovengeschetst juridisch kader.

Benadrukt dient te worden dat deze richtlijn geen betrekking heeft op de sociale zekerheid. De bepalingen die gelden ten aanzien van regelingen en premies voor de sociale zekerheid zijn opgenomen in Verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 [3].

[3] PB L 149 van 5.7.1971.

2.2. Belangrijkste aspecten van de inhoud

De richtlijn is van toepassing op ondernemingen die een werknemer tijdelijk ter beschikking stellen met het oog op de verrichting van werkzaamheden in een andere lidstaat dan de lidstaat waarvan het recht van toepassing is op het dienstverband. Zij heeft betrekking op drie transnationale situaties waarin werknemers ter beschikking worden gesteld, te weten:

* terbeschikkingstelling in het kader van een overeenkomst tussen de onderneming van herkomst en de ontvanger van de dienst,

* terbeschikkingstelling van werknemers aan een vestiging of een tot hetzelfde concern behorende onderneming,

* terbeschikkingstelling van werknemers door een uitzendbedrijf aan een ontvangende onderneming die actief is op het grondgebied van een andere lidstaat dan de lidstaat van herkomst.

voor zover er in de drie gevallen een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de ter beschikking gestelde werknemer bestaat.

Ondernemingen die gevestigd zijn in een land dat geen lidstaat is, mogen geen gunstiger behandeling krijgen dan in een lidstaat gevestigde ondernemingen. In dit verband staat in de 20e overweging van de richtlijn dat deze richtlijn zowel de door de Gemeenschap met derde landen gesloten overeenkomsten onverlet laat als de wetgeving van de lidstaten met betrekking tot de toegang tot hun grondgebied van dienstverrichters uit derde landen. Daarnaast laat deze richtlijn eveneens de nationale wetgevingen onverlet die betrekking hebben op toelating, verblijf en toegang tot de arbeidsmarkt van werknemers uit derde landen.

Ongeacht het recht waardoor het dienstverband wordt beheerst, beoogt de richtlijn voor ter beschikking gestelde werknemers de toepassing te waarborgen van een aantal minimale beschermende bepalingen die van kracht zijn in de lidstaat waarin zij tewerk worden gesteld. Hiertoe zijn in artikel 3, lid 1 van de richtlijn de dwingende bepalingen opgenomen die door werkgevers dienen te worden nageleefd gedurende de periode van terbeschikkingstelling en die betrekking hebben op de volgende onderwerpen: de maximale werk- en minimale rustperioden, het minimumaantal betaalde vakantiedagen, de minimumlonen, de voorwaarden voor het ter beschikking stellen van werknemers, inzonderheid door uitzendbedrijven, gezondheid, veiligheid en hygiëne op het werk, beschermende maatregelen met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden van zwangere of pas bevallen vrouwen, kinderen en jongeren. Deze bepalingen dienen te worden opgenomen in de wetgeving van het ontvangende land en/of in de collectieve arbeidsovereenkomsten of algemeen verbindend verklaarde scheidsrechterlijke uitspraken, wanneer sprake is van activiteiten in de bouw. De lidstaten behouden daarbij de vrijheid om deze in collectieve arbeidsovereenkomsten vastgelegde bepalingen voor te schrijven aan andere sectoren dan de bouw. Tevens kunnen de lidstaten met inachtneming van het Verdrag de toepassing voorschrijven van arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden voor andere onderwerpen, voor zover het bepalingen van openbare orde betreft.

Met het oog op de tenuitvoerlegging van de richtlijn wijzen de lidstaten verbindingsbureaus aan en brengen zij een administratieve samenwerking op het gebied van informatie tot stand. Daarnaast is in de richtlijn een bepaling opgenomen inzake de rechterlijke bevoegdheid, volgens welke een rechtsvordering kan worden ingesteld in de lidstaat op het grondgebied waarvan de werknemer ter beschikking is (was) gesteld, onverminderd de mogelijkheid om, conform de bestaande internationale overeenkomsten inzake rechterlijke bevoegdheid een rechtsvordering in een andere Staat in te stellen.

2.3. Toegevoegde waarde

2.3.1. Bijdrage van deze richtlijn aan het internationale privaatrecht

2.3.1.1. Verdrag van Rome

In het Verdrag van Rome zijn algemene criteria opgenomen voor de vaststelling van het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst. Daarnaast kan een rechter, in bijzondere gevallen, het recht dat normaliter op de overeenkomst van toepassing zou zijn terzijde stellen om dwingende bepalingen in de zin van het internationaal privaatrecht toe te passen, bepalingen die ook wel worden aangeduid met de term "onmiddelijke toepasbare bepalingen" of "politiewetten", die van toepassing zijn op de plaats waar de werkzaamheden worden verricht (artikel 7). Deze onmiddellijk toepasbare bepalingen of bepalingen van bijzonder dwingend recht worden niet nader omschreven in het Verdrag van Rome. In Richtlijn 96/71 zijn voor het communautaire niveau de dwingende bepalingen opgenomen in de zin van artikel 7 van het Verdrag van Rome in het geval van transnationale terbeschikkingstelling. Deze bepalingen vormen daarmee een harde kern van minimale bescherming voor ter beschikking gestelde werknemers. Daarbij wordt het beginsel van gelijke behandeling van binnen- en buitenlandse dienstverrichters (artikel 49 van het EG-Verdrag) en van binnen- en buitenlandse werknemers geëerbiedigd.

De collisieregels die in het Verdrag van Rome zijn opgenomen met het oog op de vaststelling van het toepasselijke recht, bieden een algemeen juridisch kader, terwijl de richtlijn specifiek betrekking heeft op de situatie van ter beschikking gestelde werknemers en daardoor verfijning van dit juridische kader mogelijk maakt.

De richtlijn beoogt geenszins een wijziging van de wet die van toepassing is op de arbeidsovereenkomst, maar bevat een aantal dwingende bepalingen die tijdens de periode van terbeschikkingstelling in de ontvangende lidstaat dienen te worden nageleefd, "ongeacht het recht waardoor het dienstverband wordt beheerst".

2.3.1.2. Rechterlijke bevoegdheid

In Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken [4] worden communautaire voorschriften vastgesteld voor de rechterlijke bevoegdheid en de erkenning van beslissingen in burgerlijke en handelszaken. Met betrekking tot individuele arbeidsovereenkomsten wordt in artikel 19 van deze verordening bepaald dat de werkgever met woonplaats op het grondgebied van een lidstaat kan worden opgeroepen voor de gerechten van de lidstaat waar hij woonplaats heeft, of in een andere lidstaat voor het gerecht van de plaats waar de werknemer gewoonlijk werkt of voor het gerecht van de laatste plaats waar hij gewoonlijk heeft gewerkt. Deze bepaling staat derhalve ten gunste van de werknemer een afwijking toe van het algemene beginsel dat personen met woonplaats op het grondgebied van een lidstaat worden opgeroepen voor de gerechten van deze lidstaat.

[4] PB L 12 van 16.1.2001, blz. 1.

In artikel 6 van Richtlijn 96/71/EG wordt aan deze bepalingen ten gunste van ter beschikking gestelde werknemers die tijdelijk in een andere lidstaat werken voor de bijzondere situatie van de terbeschikkingstelling een nieuwe specifieke bepaling toegevoegd met betrekking tot de rechterlijke bevoegdheid. Om dit recht op de in artikel 3 van de richtlijn gewaarborgde arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden te doen gelden, wordt in artikel 6 van de richtlijn bepaald dat een rechtsvordering kan worden ingesteld in de lidstaat op het grondgebied waarvan de werknemer ter beschikking is (was) gesteld.

Dit is een bepaling die van toepassing is op een bijzonder onderwerp dat is toegestaan door artikel 67 van Verordening 44/2001 en de toepassing onverlet laat van de bevoegdheid om een rechtsvordering in te stellen in een andere lidstaat op grond van bovengenoemde bepalingen van de verordening of op grond van internationale verdragen op het gebied van de rechterlijke bevoegdheid.

2.3.1.3. Bijdrage van de richtlijn aan de jurisprudentie van het Hof

Het Hof van Justitie heeft bepaald dat het Gemeenschapsrecht niet verhindert dat de lidstaten de werkingssfeer van hun wetgeving of de door de sociale partners gesloten collectieve arbeidsovereenkomsten uitbreiden tot alle personen die, zelfs tijdelijk, op hun grondgebied werkzaam zijn, ook al is de werkgever in een andere lidstaat gevestigd. Deze jurisprudentie biedt de lidstaten derhalve de mogelijkheid om - met inachtneming van de bepalingen van het Verdrag - bepaalde voorschriften ook van toepassing te verklaren op werkgevers die op hun grondgebied tewerk zijn gesteld, terwijl in de richtlijn de verplichting wordt ingevoerd om de naleving op te leggen van dwingende voorschriften inzake de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden van ter beschikking gestelde werknemers.

Bovendien wordt in de jurisprudentie niet aangegeven om welke wettelijke bepalingen of bepalingen uit overeenkomst het hier gaat. De richtlijn is daarom gericht op onderlinge afstemming van de wetgeving van de lidstaten, om te komen tot een lijst van dwingende bepalingen die in het ontvangende land moeten worden nageleefd door ondernemingen die werknemers tijdelijk tewerk stellen in een ander land. De richtlijn leidt niet tot onderlinge aanpassing van de feitelijke inhoud van de voorschriften die als "dwingende" bepalingen worden aangemerkt, maar beschrijft deze voorschriften en maakt ze bindend voor ondernemingen die werknemers tewerk stellen in een andere lidstaat dan waar zij gewoonlijk werken.

3. Tenuitvoerlegging van de richtlijn in de lidstaten

3.1. Belangrijkste wettelijke bepalingen (artikel 1 - 3)7

Nog voordat Richtlijn 96/71/EG werd aangenomen, had een aantal lidstaten al hun eigen nationale wetgeving vastgesteld inzake terbeschikkingstelling in het kader van transnationale dienstverrichtingen. Tot deze lidstaten behoren Duitsland [5], Oostenrijk [6] en Frankrijk [7]. Na de definitieve aanneming van de richtlijn werd de wetgeving van deze lidstaten aangepast om te voldoen aan de eisen van de communautaire richtlijn [8].

[5] Wet inzake de terbeschikkingstelling van werknemers van 26 februari 1996.

[6] Bundesgesetzblatt I 1995/895.

[7] Wet van 20 december 1993 en uitvoeringsverordening van 11 juli 1994.

[8] Bijvoorbeeld in Duitsland met de wet van 19 december 1998 tot wijziging van de wet van 26 februari 1996 inzake de terbeschikkingstelling van werknemers; in Oostenrijk met de aanpassing van de op 1 oktober 1999 van kracht geworden AVRAG; in Frankrijk met de verordeningen van 4 september en 29 mei 2000 tot wijziging van de bepalingen van de Franse arbeidswetgeving inzake terbeschikkingstellingen in het kader van internationale dienstverrichtingen.

Op een meer gebruikelijke wijze hebben andere lidstaten, waaronder Spanje [9], Denemarken [10], Finland [11], Griekenland [12], Italië [13], Nederland [14], Portugal [15], Zweden [16], België [17] en Luxemburg [18] de richtlijn omgezet in nationale wetgeving door middel van een wet van later datum dan de richtlijn van de Gemeenschap.

[9] Wet 45/1999 van 29 november 1999.

[10] Wet 933 van 15 dec. 1999, van kracht geworden op 17 dec. 1999.

[11] Wet 1146/1999, van kracht geworden op 16 december 1999, gewijzigd bij wet 74/2001 van 26 januari 2001 om rekening te houden met de goedkeuring van een nieuwe wet inzake arbeidsovereenkomsten.

[12] Presidentiële verordening 219 van 28 augustus 2000, van kracht geworden op 31 augustus 2000.

[13] Wetgevende verordening 72 van 25 februari 2000.

[14] Wet van 2 december 1999, van kracht geworden op 23 december 1999.

[15] Wet 9/2000 van 15 juni 2000.

[16] Wet 1999:678, van kracht geworden op 16 december 1999.

[17] Wet van 5 maart 2002 (Belgisch staatsblad van 13.03.02) en Koninklijk besluit van 29.03.2002 (Belgisch staatsblad van 17.04.02)

[18] Terbeschikkingstelling van werknemers en toezicht op de naleving van de arbeidswetgeving, wet van 20 december 2002, Wetgevingsbundel A-No 154, 31 december 2002.

Alle lidstaten verplichten in het buitenland gevestigde ondernemingen die werknemers op hun grondgebied tewerk stellen tot naleving van hun omzettingswetgeving. Het beginsel van gelijke behandeling van ondernemingen van buiten de Gemeenschap en ondernemingen uit de Gemeenschap wordt geëerbiedigd.

In Ierland werd geen enkele maatregel voor omzetting van de richtlijn aangenomen maar met een bepaling in de wet inzake de bescherming van deeltijdwerknemers, waarmee een andere richtlijn van de Gemeenschap in nationaal recht wordt omgezet, wordt beoogd om duidelijk te maken dat een aantal bepalingen van het Ierse recht van toepassing is op in Ierland tewerkgestelde werknemers.

In het Verenigd Koninkrijk werd geen enkele specifieke wet voor omzetting van de richtlijn noodzakelijk geacht aangezien het nationale recht van toepassing is op alle werknemers, ongeacht hun situatie. Er werden slechts enkele wijzigingen aangebracht in de meest restrictieve teksten, om hun werkingssfeer uit te breiden tot ter beschikking gestelde werknemers.

De meeste lidstaten hebben in hun wetgeving de in de richtlijn bedoelde gevallen van terbeschikkingstelling omschreven. Een aantal lidstaten nam de definities van de richtlijn letterlijk over. In een aantal wetgevingen werd ook de omschrijving van een "ter beschikking gestelde werknemer" uit de richtlijn overgenomen, terwijl in andere lidstaten de inhoud van het begrip "ter beschikking gestelde" voortvloeit uit alle relevante wetgeving.

Met betrekking tot de vaststelling van de in wettelijke bepalingen omschreven en op ter beschikking gestelde werknemers van toepassing zijnde arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden, kunnen drie typen lidstaten worden onderscheiden:

* een aantal lidstaten heeft de bewoordingen van de richtlijn nagenoeg volledig overgenomen zonder aan te geven met welke bepalingen van het nationale recht de in de richtlijn bedoelde onderwerpen overeenkomen;

* andere lidstaten hebben getracht om de van toepassing zijnde nationale bepalingen aan te geven en hebben verwijzingen naar deze nationale bepalingen gemaakt;

* twee lidstaten hebben geen specifieke omzettingswetgeving aangenomen voor de bepalingen van het nationale recht die van toepassing zijn op ter beschikking gestelde werknemers; in een van de twee landen is slechts één bepaling aangenomen om te verduidelijken dat de arbeidswetgeving van toepassing is op werknemers die op het grondgebied van dat land tewerk worden gesteld.

Het punt van de toepasselijkheid van collectieve arbeidsovereenkomsten is bijzonder belangrijk aangezien werknemers hoofdzakelijk via arbeidsovereenkomsten worden vastgelegd. In de meeste gevallen wordt in de omzettingswetgeving bepaald dat algemeen verbindende collectieve arbeidsovereenkomsten van toepassing zijn op ter beschikking gestelde werknemers of dat de werkingssfeer van deze wetgeving tot deze categorie dient te worden uitgebreid. In een aantal lidstaten bestaan geen algemeen verbindende collectieve arbeidsovereenkomsten. Derhalve worden in deze lidstaten voor ter beschikking gestelde werknemers alleen de voorschriften toegepast die in de wet of in andere wetgevingsteksten zijn opgenomen.

Met betrekking tot de uitzondering, de mogelijkheden voor afwijkingen en de andere opties die zijn omschreven in de richtlijn, kan de situatie als volgt worden samengevat.

De uitzondering voor assemblagewerkzaamheden - buiten de bouwsector - met een duur van ten hoogste acht dagen (artikel 3, lid 2) wordt niet in alle lidstaten gemaakt. Opgemerkt dient echter te worden dat deze uitzondering niet van toepassing is op de activiteiten in de bouwsector die zijn omschreven in de bijlage van de richtlijn.

De meeste lidstaten hebben geen gebruik gemaakt van de door de richtlijn geboden mogelijkheden voor afwijkingen (artikel 3, lid 3, 4 en 5). Twee lidstaten hebben de uitzondering voor assemblagewerkzaamheden gecombineerd met alle afwijkingen, waardoor de omzettingswetgeving niet van toepassing is op terbeschikkingstellingen van ten hoogste acht dagen.

Een aantal lidstaten heeft gebruik gemaakt van de in artikel 3, lid 10, eerste aandachtsstreepje omschreven mogelijkheid om aan de betrokken ondernemingen andere arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden voor te schrijven dan omschreven in artikel 3 van de richtlijn.

Op grond van het bepaalde bij het tweede aandachtsstreepje van artikel 3, lid 10 kunnen de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden van de ontvangende lidstaat die zijn omschreven in collectieve arbeidsovereenkomsten of algemeen verbindende scheidsrechterlijke uitspraken betreffende andere activiteiten dan de in de bijlage genoemde activiteiten [19] zonder onderscheid worden opgelegd aan nationale ondernemingen en aan ondernemingen uit andere landen.

[19] 9 In de bijlage worden genoemd: alle activiteiten in de bouwsector die betrekking hebben op het oprichten, het herstellen, het onderhouden, het verbouwen of het slopen van bouwwerken, en met name de volgende activiteiten: graafwerkzaamheden; andere grondwerkzaamheden; bouw; monteren en demonteren van prefab-elementen; inrichting of uitrusting; verbouwing; restauratie; herstelwerkzaamheden; ontmanteling; sloop; groot onderhoud; klein onderhoud - schilderwerk en schoonmaak; sanering.

De volgende lidstaten hebben gebruik gemaakt van deze mogelijkheid om de werkingssfeer uit te breiden: Oostenrijk, België, Spanje, Finland, Frankrijk, Griekenland, Italië, Portugal, Luxemburg. In deze landen vallen alle sectoren binnen de werkingssfeer.

In Duitsland worden de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden in arbeidsovereenkomsten voor activiteiten buiten de bouwsector alleen uitgebreid voor diensten op het gebied van de bijstand aan de zeescheepvaart. Het gaat daarbij om minimumlonen, het aantal betaalde vakantiedagen, vakantiegeld en de extra vakantiepremie. In Nederland beperkt de toepassing van de in algemeen verbindende collectieve arbeidsovereenkomsten vastgestelde arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden zich tot de in de bijlage van de richtlijn genoemde activiteiten. Aangezien collectieve arbeidsovereenkomsten in Denemarken, het Verenigd Koninkrijk en Zweden niet algemeen verbindend zijn, is deze mogelijkheid in die landen niet van toepassing.

3.2. Tenuitvoerlegging van de samenwerking inzake informatie (artikel 4)

Artikel 4 van Richtlijn 96/71/EG verplicht de lidstaten tot het aanwijzen van verbindingsbureaus of nationale instanties en tot het kennisgeven aan de andere lidstaten en de Commissie van deze bureaus en/of instanties. Dit artikel beschrijft de samenwerking tussen de overheidsinstanties die bevoegd zijn voor het toezicht op de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden als bedoeld in artikel 3 van de richtlijn.

In artikel 4 worden drie verschillende typen samenwerking inzake informatie genoemd: de samenwerking tussen de overheidsinstanties die bevoegd zijn voor het toezicht op de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden als bedoeld in de richtlijn, de samenwerking bij het onderzoeken van de problemen die zich bij de toepassing van artikel 3, lid 10 kunnen voordoen en de samenwerking gericht op algemene toegankelijkheid van de informatie over de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden.

Voorafgaande informatie aan betrokkenen over de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden die van toepassing zijn in het ontvangende land is van wezenlijk belang voor de verrichting van diensten en de naleving van de dwingende bepalingen die tijdens de periode van terbeschikkingstelling van toepassing zijn op de werknemers. De tijdelijke aard van de terbeschikkingstelling en de daarmee verband houdende conflicten tussen de rechtsstelsels van lidstaten kunnen de toepassing bemoeilijken van bepalingen die voortvloeien uit de omzetting van de richtlijn en het toezicht op de naleving van deze bepalingen. De in dit verband bedoelde administratieve samenwerking tussen de lidstaten is daarom van bijzonder groot belang.

Alle lidstaten hebben instanties opgericht die de in de richtlijn bedoelde samenwerking mogelijk moeten maken. Deze instanties zijn doorgaans de verantwoordelijke afdelingen van ministeries, de arbeidsinspectie of arbeidsbureaus.

Om de toegang tot informatie over de van toepassing zijnde arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden te vereenvoudigen, heeft een groot aantal lidstaten brochures of handleidingen uitgegeven die ook op Internet beschikbaar zijn.

3.3. Maatregelen gericht op naleving van de richtlijn (artikel 5 en 6)

De lidstaten gebruiken twee typen maatregelen om de naleving te waarborgen van de uit de richtlijn voortvloeiende bepalingen: toezicht op de regelmatigheid van gevallen van terbeschikkingstelling en sancties op eventueel geconstateerde onregelmatigheden.

Naast de gebruikelijke controles in ondernemingen of op de arbeidsplaats heeft een aantal lidstaten gebruik gemaakt van twee categorieën middelen om het toezicht op de naleving van de uit de richtlijn voortvloeiende bepalingen te vereenvoudigen. Dit betreft de controles op het bijhouden van documenten op de plaats van de dienstverrichting en de aangifte van dienstverrichtingen bij de nationale instanties.

Met betrekking tot de sancties moet worden vastgesteld dat een aantal lidstaten geen nieuwe sancties in het kader van de terbeschikkingstelling heeft ingevoerd; in deze landen zijn met betrekking tot beroep en sancties de regelingen van toepassing die ook gelden voor de bepalingen van het nationale recht.

Overeenkomstig artikel 6 hebben de meeste lidstaten het mogelijk gemaakt om op hun grondgebied rechtsvorderingen in te stellen wanneer een werknemer daar tewerk is (was) gesteld, zodat men zich kan beroepen op de in de richtlijn gegarandeerde arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden. Deze juridische bevoegdheid van de gerechten in de landen van terbeschikkingstelling wordt erkend in de omzettingswetgeving van de richtlijn of in de geldende wetboeken van rechtsvordering. Twee landen hebben geen uitdrukkelijke bepalingen ingevoerd op grond waarvan ter beschikking gestelde werknemers een rechtsvordering kunnen instellen bij de gerechten in het land van terbeschikkingstelling.

4. Stand van zaken

4.1. Omzetting van de richtlijn in het recht van de lidstaten

Uit de studies van onafhankelijke deskundigen blijkt dat de omzetting van de richtlijn in de lidstaten in het algemeen bevredigend is. Toch wil de Commissie in dit stadium opmerken dat er zich bij de omzetting in een aantal lidstaten drie groepen problemen voordoen.

4.1.1. Methode

De Commissie is van mening dat de methode die wordt gebruikt in de twee landen waar geen specifieke omzettingswetgeving is aangenomen (zie 3.1) dient te worden beoordeeld in het licht van de criteria die zijn opgesteld door het Hof van Justitie, met name in de zaken C-365/93 [20] en C-144/99 [21]. In deze zaken heeft het Hof opgemerkt dat volgens een gelijkblijvende jurisprudentie "... weliswaar voor de omzetting van een richtlijn niet noodzakelijkerwijs wetgeving van elke lidstaat vereist is, doch dat het desbetreffende nationale recht daadwerkelijk de volledige toepassing van de richtlijn dient te waarborgen, dat de uit dit recht voortvloeiende juridische situatie voldoende nauwkeurig en duidelijk dient te zijn en de begunstigden in staat dienen te worden gesteld om volledige kennis te dragen van hun rechten en zich in voorkomende gevallen voor de nationale gerechten daarop te kunnen beroepen." Het Hof heeft daaraan toegevoegd dat deze laatste voorwaarde bijzonder belangrijk is wanneer met de desbetreffende richtlijn wordt gestreefd naar het verlenen van rechten aan ingezetenen van andere lidstaten (bovengenoemd arrest Commissie/Griekenland, punt 9 en bovengenoemd arrest Commissie/Nederland, punt 18).

[20] Arrest van 23 maart 1995, Commissie/Griekenland, Jurispr. I-499, punt 9.

[21] Arrest van 10 mei 2001, Commissie / Koninkrijk der Nederlanden, Jurispr. I-3541, punt 17.

Opgemerkt dient te worden dat in deze twee landen de terbeschikkingstellingssituaties waarop de wetgeving betrekking heeft en de uit de richtlijn voortvloeiende rechten niet duidelijk zijn omschreven en dat een uitdrukkelijke tenuitvoerlegging van de juridische bepaling van artikel 6 van de richtlijn ontbreekt.

Aangezien het ontbreken van een omschrijving van "dwingende bepalingen" in die zin dient te worden geïnterpreteerd dat de arbeidswetgeving van toepassing is op alle terbeschikkingstellingssituaties, dient te worden opgemerkt dat de richtlijn het de lidstaten geenszins toestaat om de werkingssfeer van al hun wettelijke bepalingen en/of collectieve arbeidsovereenkomsten inzake arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden uit te breiden tot op hun grondgebied tewerkgestelde werknemers, en dat bij de toepassing van dergelijke regels de bepalingen van het Verdrag, met name artikel 49, in acht genomen dienen te worden. Met betrekking tot de onderwerpen wordt in de richtlijn een lijst vastgesteld van dwingende bepalingen (artikel 3) die van toepassing zijn op de ter beschikking gestelde werknemers en waaraan de lidstaten uitsluitend bepalingen van openbare orde in internationaal verband kunnen toevoegen (zie hieronder).

4.1.2. Aard van toepasselijke normen

Volgens artikel 3, lid 1 van de richtlijn zien de lidstaten erop toe dat de betrokken ondernemingen voor de op hun grondgebied ter beschikking gestelde werknemers de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden garanderen die zijn vastgelegd in wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen en in algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomsten of scheidsrechterlijke uitspraken. Zo stelt de richtlijn eerst de aard van de normen vast die de lidstaten dienen toe te passen, en vervolgens de inhoud van deze normen.

4.1.2.1. Collectieve arbeidsovereenkomsten

In algemene zin wordt niet in alle omzettingswetgeving aandacht geschonken aan de vraag welke collectieve arbeidsovereenkomsten van toepassing zijn op terbeschikkingstellingssituaties. De Commissie is voornemens om dit punt nader te onderzoeken en de criteria te ontwikkelen die worden gehanteerd om te bepalen welke collectieve arbeidsovereenkomst van toepassing is op binnenlandse ondernemingen enerzijds en ondernemingen uit andere lidstaten anderzijds. Zoals benadrukt door het Hof van Justitie in de gevoegde zaken C-49/98, C-50/98, C-52/98 t/m C-54/98 en C-68/98 t/m C-71/98 [22] kunnen deze criteria praktische gevolgen hebben, met name op zogenoemde gemengde ondernemingen, dat wil zeggen ondernemingen die in meerdere sectoren actief zijn.

[22] Arrest van 25 oktober 2001 "Finalarte", punten 76-83, Jurispr. 2001, p.1 I-07831.

De in artikel 3, lid 1 bedoelde collectieve arbeidsovereenkomsten dienen met het oog op de toepassing van de richtlijn algemeen verbindend te worden verklaard in de zin van artikel 3, lid 8 van de richtlijn. De eerste alinea van artikel 3, lid 8 van de richtlijn verwijst naar collectieve arbeidsovereenkomsten met erga omnes-effecten, die moeten worden nageleefd door alle ondernemingen in de betrokken sector en in het betrokken geografische gebied om gelijke behandeling te waarborgen van binnenlandse ondernemingen en in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen die diensten aanbieden op het grondgebied van een lidstaat.

Bij ontbreken van een stelsel voor het algemeen verbindend verklaren, biedt alinea 2 van lid 8 de lidstaten een aantal mogelijkheden om een gelijke behandeling te waarborgen. De groep van deskundigen die de omzetting van de richtlijn heeft voorbereid, was van mening dat indien de lidstaten bij gebrek aan een stelsel voor het algemeen verbindend verklaren van collectieve arbeidsovereenkomsten of scheidsrechterlijke beslissingen besluiten om zich te baseren op de beide andere in artikel 3, lid 8 bedoelde categorieën van collectieve arbeidsovereenkomsten (collectieve arbeidsovereenkomsten met algemene effecten of collectieve arbeidsovereenkomsten die worden gesloten door de meest representatieve organisaties van de sociale partners) zij daarvan uitdrukkelijk melding dienen te maken in de omzettingswetgeving voor de richtlijn inzake ter beschikking gestelde werknemers. Indien een dergelijke verwijzing in de omzettingswetgeving ontbreekt, kunnen de lidstaten de naleving van de in de tweede alinea van artikel 3, lid 8 bedoelde collectieve arbeidsovereenkomsten niet opleggen aan ondernemingen die in een andere lidstaat zijn gevestigd en werknemers op hun grondgebied tewerk stellen.

Aangezien in de omzettingswetgeving in geen enkel geval wordt verwezen naar de opties van de tweede alinea van lid 8, concludeert de Commissie dat de lidstaten waarin geen algemeen bindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomsten bestaan in de zin van de eerste alinea van artikel 3, lid 8 van de richtlijn geen in collectieve arbeidsovereenkomsten vastgestelde arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden toepassen op werknemers die op hun grondgebied tewerk zijn gesteld. Derhalve zijn in deze landen uitsluitend de in de wettelijke bepalingen vastgestelde arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden van toepassing op de op hun grondgebied tewerkgestelde werknemers.

4.1.2.2. Aard van toepasselijke wettelijke normen betreffende niet uitdrukkelijk in de richtlijn beschreven onderwerpen

In artikel 3, lid 10, eerste alinea, eerste streepje, wordt bepaald dat de richtlijn niet belet dat de lidstaten met inachtneming van het Verdrag, op gelijke wijze aan de binnenlandse ondernemingen en aan de ondernemingen van andere Staten arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden voorschrijven die betrekking hebben op andere aangelegenheden dan bedoeld in lid 1, eerste alinea, voor zover het gaat om bepalingen van openbare orde.

Met betrekking tot de kwalificatie bepalingen van openbare orde merkt de Commissie op dat bij de aanneming van de richtlijn de Raad en de Commissie hebben verklaard (verklaring 10) dat de woorden "bepalingen van openbare orde" dienden te worden beschouwd als betrekking hebbend op bindende bepalingen waarvan niet kan worden afgeweken en die gelet op hun aard en doel voldoen aan dwingende eisen van algemeen belang. Deze bepalingen kunnen met name een verbod op dwangarbeid omvatten, of de betrokkenheid van de overheid bij het toezicht op de naleving van de wetgeving inzake de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden. Zoals uitdrukkelijk aangegeven in artikel 3, lid 10, dient bij de toepassing van bepalingen van openbare orde het Verdrag op gelijke wijze te worden nageleefd.

De Commissie is van mening dat bij de interpretatie van het eerste streepje van artikel 3, lid 10, de doelstelling van de vrije verrichting van diensten in de Gemeenschap in gedachten dient te worden gehouden. De richtlijn bevat dan ook een basispakket voorschriften voor bescherming van de rechten van werknemers in de ontvangende lidstaat, die moeten worden nageleefd door ondernemingen die werknemers ter beschikking stellen. De lidstaten zijn niet vrij om alle dwingende bepalingen van hun arbeidsrecht op te leggen aan dienstverleners die in een andere lidstaat zijn gevestigd. Zij moeten de regels van het Verdrag, met name artikel 49 zoals geïnterpreteerd door het Hof van Justitie, naleven (zie in dat verband met name de arresten Portugaia Construções [23] en Mazzoneli [24]).

[23] Arrest van 24 januari 2002, Zaak 164/99.

[24] Arrest van 15 maart 2001, Zaak 165/98, Jurispr. blz. I-2189.

Het begrip "openbare orde" in de zin van Richtlijn 96/71/EG moet worden geïnterpreteerd in het licht van de jurisprudentie van het Hof, dat zich meermalen heeft uitgesproken over dit concept. De jurisprudentie geeft geen precieze definitie van dit begrip openbare orde, dat onder andere voorkomt in de artikelen 46 en 56 van het EG-Verdrag, overwegende dat de invulling van dit begrip per land en per tijdperk varieert [25], en laat de nationale autoriteiten een zekere beoordelingsvrijheid binnen de grenzen van het Verdrag. Het Hof stelt echter dat het begrip openbare orde strikt geïnterpreteerd moet worden [26] en niet unilateraal door de afzonderlijke lidstaten kan worden ingevuld. Het Hof preciseert dan ook dat men zich alleen op de openbare orde kan beroepen bij zwaarwegende redenen van algemeen belang [27], wanneer er sprake is van een daadwerkelijke en voldoende ernstige bedreiging van een fundamenteel maatschappelijk belang [28], en voor zover men zich aan de algemene rechtsbeginselen houdt, met name de grondrechten en het algemene principe van vrijheid van meningsuiting.

[25] Arrest van 27 oktober 1977, Zaak 30/77, Jurispr. 1977, blz. I-1999.

[26] Arrest van 18 juni 1991, Zaak C-260/89, Jurispr. 1991, blz. I-2925.

[27] Arrest van 14 november 1995, Zaak 484/93, Jurispr. 1995, blz. I-3955

[28] Arrest van 27 oktober 1977, Zaak 30/77, Jurispr. 1977, blz. I-1999

Met betrekking tot de kwalificatie "nationale bepalingen van bijzonder dwingend recht" heeft het Hof van Justitie in zijn arrest in de gevoegde zaken C-369/96 en C-376/96 [29] bepaald dat "deze uitdrukking dient te worden verstaan als doelend op nationale bepalingen waarvan de naleving van cruciaal belang wordt geacht voor de bescherming van de politieke, sociale of economische organisatie van de desbetreffende lidstaat en welke dienen te worden geëerbiedigd door eenieder die zich op het nationale grondgebied van deze lidstaat bevindt en in iedere rechtsverhouding op dit grondgebied."

[29] Arrest van het Hof van 23 november 1999 Jean Claude Arblade/ Bernard Leloup, punt 30, Jurispr. 1999, p. I-08453.

Om het verschil tussen nationale bepalingen van openbare orde enerzijds en bepalingen van openbare orde in een internationaal verband en politiewetten anderzijds toe te lichten, kan worden verwezen naar het voorbeeld van voorschriften op het gebied van het ontslagrecht, die in bepaalde landen bepalingen van binnenlandse openbare orde zijn. Dit zijn dwingende nationale voorschriften waarvan partijen in overeenkomsten niet mogen afwijken en die zijn bedoeld ter bescherming van een zogenoemde "zwakke" partij (de werknemer). In deze landen zou elke overeenkomst tussen een werkgever en een werknemer waarin de werknemer af zou zien van een ontslagvergoeding of zonder compensatie zou instemmen met een kortere opzegtermijn nietig zijn op grond van het op de overeenkomst van toepassing zijnde nationale recht. Deze zelfde voorschriften worden daarentegen niet beschouwd als bepalingen van internationale openbare orde of als een bepaling van bijzonder dwingend recht in de zin van artikel 7 van het Verdrag van Rome die van toepassing zouden zijn ongeacht het recht dat op de overeenkomst van toepassing is. Wanneer een arbeidsovereenkomst dus rechtsgeldig wordt beheerst door buitenlands recht, worden de bepalingen van nationale openbare orde op het gebied van ontslag niet ambtshalve toegepast.

Een aantal bepalingen van het Verdrag van Rome kan voor de lidstaten eveneens een nuttige rol vervullen met het oog op de toepassing van artikel 3, lid 10 van de richtlijn inzake de terbeschikkingstelling van werknemers. Zo worden op grond van artikel 10 van dit verdrag de gevolgen van niet nakoming van een verplichting uit overeenkomst beheerst door de wet die van toepassing is op de overeenkomst op grond van de artikelen 3 tot en met 6 en 12 van genoemd verdrag - bij terbeschikkingstelling gaat het doorgaans om de wetgeving van het land van herkomst. Dit bevestigt dat de bepalingen van het ontvangende land over de gevolgen van de niet nakoming van een arbeidsovereenkomst (bijvoorbeeld het opzeggen van de arbeidsovereenkomst) niet zouden kunnen worden toegepast op grond van artikel 3, lid 10 van de richtlijn.

Ten slotte merkt de Commissie op dat de groep van deskundigen die de omzetting van de richtlijn heeft voorbereid, van mening was dat het begrip "bepalingen van openbare orde" als bedoeld in artikel 3, lid 10, betrekking heeft op de bepalingen over de grondrechten en fundamentele vrijheden zoals vastgelegd in de wetgeving van de desbetreffende lidstaat en/of in het internationale recht, en met name: de vrijheid van vakbond, het recht op collectieve onderhandelingen, het verbod op dwangarbeid, het beginsel van gelijke behandeling en de uitbanning van kinderarbeid wanneer daarbij sprake is van uitbuiting [30], de bescherming van gegevens en het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer.

[30] De vrijheid van vakbond en het recht op collectieve onderhandelingen zijn opgenomen in de Conventies 87 en 98 van de IAO. De Conventies 29 en 105 hebben betrekking op het verbod op dwangarbeid, terwijl het beginsel van gelijke behandeling is vastgelegd in Conventie 111. Conventie 182 heeft betrekking op de ernstigste vormen van kinderarbeid.

Derhalve gaan de lidstaten waarvan de omzettingswetgeving buitenlandse ondernemingen verplicht om tijdens de periode van terbeschikkingstelling de arbeidswetgeving van het ontvangende land volledig na te leven duidelijk verder dan het door het Gemeenschapsrecht vastgestelde kader. Andere lidstaten, die in hun omzettingswetgeving de lijst van dwingende bepalingen uitdrukkelijk uitbreiden met bepalingen die worden beschouwd als bepalingen van openbare orde op nationaal niveau, dienen eveneens hun wetgeving te herzien in het licht van het bovenstaande.

4.2. Praktische toepassing

4.2.1. Door overheden van de lidstaten ondervonden moeilijkheden

De moeilijkheden die door de lidstaten werden ondervonden, houden doorgaans verband met het toezicht op de naleving van het recht. De bijzondere situatie van transnationale terbeschikkingstellingen, dat wil zeggen het tijdelijke karakter daarvan, en de conflicten tussen verschillende rechtsstelsels, maakt dit toezicht tot een gevoelige en moeilijke aangelegenheid.

Het eerste probleem dat bij het toezicht op terbeschikkingstellingssituaties naar voren komt, is het taalprobleem. In een aantal lidstaten hebben de problemen van toezichthoudende diensten met documenten die zijn gesteld in de taal van het land van herkomst van de werknemers ertoe geleid dat een verplichting is ingevoerd om deze documenten op te stellen in de taal van het land waar de diensten worden verricht.

De noodzaak om een vergelijking van de wetgeving van verschillende landen te maken, is een andere bron van moeilijkheden. Op bepaalde gebieden kunnen de bevoegde diensten niet volstaan met toezicht op de naleving van de bepalingen van het binnenlandse arbeidsrecht. Zij dienen daarnaast tevoren te controleren of de wetgever niet voldoet aan geldende gelijkwaardige wetgeving in het land waarin de onderneming is gevestigd. Voor een vergelijking van wetgeving is echter niet alleen kennis van de wetgeving van andere lidstaten vereist, maar dient ook te worden beoordeeld of die andere wetgeving gelijkwaardig is aan het toepasselijke nationale recht van het ontvangende land.

Bijzondere problemen deden zich in de bouwsector voor bij de vergelijking van de vakantieregelingen voor werknemers. In een aantal lidstaten wordt deze regeling uitgevoerd door een stelsel van zogenoemde vakantiekassen waarin alle vakantierechten worden gestort die werknemers in de loop van een bepaald jaar hebben opgebouwd bij verschillende werkgevers. Met het oog op een verdeling van financiële lasten tussen de betrokken werkgevers, dienen de werkgevers in de bouw premies af te dragen aan de vakantiekassen. Deze worden berekend op grond van de relevante nationale bepalingen. Aangezien in het buitenland gevestigde werkgevers verplicht zijn om mee te werken aan het stelsel van de vakantiekassen dat van kracht is in het ontvangende land en gedurende de periode van terbeschikkingstelling van de werknemers premie dienen af te dragen, kunnen zich twee verschillende situaties voordoen.

Wanneer het stelsel van vakantiekassen in beide betrokken landen bestaat - in het land van herkomst van de onderneming en in het ontvangende land - dient een beslissing te worden genomen over de gelijkwaardigheid van de stelsels van vakantiekassen in de beide lidstaten. Om een oplossing te vinden voor het probleem van de vergelijking van deze stelsels is naast de samenwerking tussen nationale overheden door de vakantiekassen van een aantal lidstaten een vorm van samenwerking opgezet. Deze samenwerking is gericht op wederzijdse erkenning van de stelsels voor betaalde vakantiedagen en op voorkoming van dubbele premieafdracht door werknemers bij terbeschikkingstelling van werknemers.

Een vergelijking is echter moeilijker te maken wanneer het stelsel van vakantiekassen in slechts een van de betrokken landen bestaat en het andere land geen stelsel van vakantiekassen kent. Een dergelijke situatie heeft geleid tot het arrest in de gevoegde zaken C-49/98, C-50/98, C-52/98 t/m C-54/98 en C-68/98 t/m C-71/98 [31], waarin het Hof zich heeft gebogen over de vraag of artikel 49 en 50 (ex 59 en ex 60) van het EG-Verdrag verhinderen dat een lidstaat nationale voorschriften inzake een stelsel van vakantiekassen oplegt aan een in een andere lidstaat gevestigde onderneming zonder vakantiekasstelsel die diensten verricht op het grondgebied van de eerste staat en daar werknemers tewerkstelt.

[31] Arrest van 25 oktober 2001 Finalarte.

Het Hof merkt op dat de vrije verrichting van diensten als grondbeginsel van het Verdrag niet kan worden beperkt door regelingen die worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang, waaronder de bescherming van werknemers, en dat de binnenlandse wetgever dient na te gaan of, objectief bezien, de desbetreffende regelgeving de bescherming van ter beschikking gestelde werknemers bevordert. Volgens het Hof dient te worden nagegaan of genoemde regelgeving voor de betrokken werknemers een daadwerkelijk voordeel vormt, dat significant bijdraagt aan hun sociale bescherming. Na de mogelijke voordelen van een stelsel van vakantiekassen te hebben besproken, stelt het Hof dat de binnenlandse wetgever dient "te onderzoeken of dergelijke mogelijke voordelen ter beschikking gestelde werknemers een daadwerkelijke aanvullende bescherming bieden. Een dergelijk onderzoek dient in de eerste plaats rekening te houden met de bescherming betreffende betaalde vakantiedagen die werknemers reeds genieten op grond van de regelgeving van de lidstaat waarin hun werkgever is gevestigd."

Het Hof concludeert dat de artikelen 49 (ex 50) en 50 (ex 60) van het Verdrag zich niet verzetten tegen de toepassing van in deze zaak onderzochte regelgeving op een in een andere lidstaat gevestigde onderneming, "mits enerzijds de werknemers geen grotendeels vergelijkbare bescherming genieten op grond van de wetgeving van de lidstaat waarin hun werkgever is gevestigd, zodat de toepassing van de nationale regelgeving van de eerste lidstaat hun een daadwerkelijk voordeel brengt dat op significante wijze bijdraagt tot hun sociale bescherming en anderzijds deze regelgeving van de eerste lidstaat evenredig is met het nagestreefde doel van algemeen belang."

Het is duidelijk dat al deze moeilijkheden niet kunnen worden opgelost zonder een doelmatige samenwerking van de overheden van de lidstaten. Door samenwerking zouden de toezichthoudende instanties snel informatie dienen te kunnen verkrijgen over de inhoud van de wetgeving in het land waarin de onderneming is gevestigd. Deze samenwerking zou tevens dienen te leiden tot het verkrijgen van informatie over de situatie van de in een ander land gevestigde dienstverrichtende onderneming.

Met betrekking tot het toezicht op de naleving van de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden wenst de Commissie daarnaast op te merken dat het Hof van Justitie in de gevoegde zaken C-369/96 en 376/96 het belang heeft benadrukt van de administratieve samenwerking op het gebied van de transnationale terbeschikkingstelling, hoewel deze zaken geen betrekking hadden op de interpretatie van richtlijn 96/71/CE. In deze zaken diende het Hof zich te buigen over de vraag of artikel 49 (ex 50) en 50 (ex 69) van het Verdrag in die zin dienen te worden geïnterpreteerd dat zij een lidstaat verbieden om een onderneming die in een andere lidstaat is gevestigd en tijdelijk werkzaamheden verricht in de eerste staat voor te schrijven om bepaalde sociale en arbeidsdocumenten te bewaren bij een gemachtigde in het land waarin de werkzaamheden worden verricht.

Ten aanzien van het beginsel dat sociale en arbeidsdocumenten in het land van terbeschikkingstelling dienen te worden bewaard, oordeelde het Hof dat deze verplichting wanneer zij wordt opgelegd aan ondernemingen uit een andere lidstaat een beperking inhoudt van de vrije verrichting van diensten in de zin van artikel 59 van het Verdrag, die slechts kan worden gerechtvaardigd indien zij noodzakelijk is met het oog op een daadwerkelijke bescherming van werknemers. Het Hof is van mening dat het met het oog op de daadwerkelijke bescherming van werknemers in de bouwsector noodzakelijk kan zijn dat bepaalde documenten op de bouwplaats of althans op een toegankelijke en duidelijk omschreven plaats op het grondgebied van de ontvangende lidstaat beschikbaar zijn voor de instanties van deze lidstaat die belast zijn met het uitvoeren van controles, met name bij gebrek aan een georganiseerd stelsel van samenwerking of informatie-uitwisseling tussen lidstaten als bedoeld in artikel 4 van Richtlijn 96/71.

Met betrekking tot een aantal nadere bepalingen inzake het bijhouden en bewaren van deze documenten verwijst het Hof ook naar het georganiseerde stelsel van samenwerking of informatie-uitwisseling tussen de lidstaten dat wordt bedoeld in artikel 4 van Richtlijn 96/71, dat binnenkort het bewaren van documenten in de ontvangende lidstaat na beëindiging van de tewerkstelling van werknemers door de werkgever overbodig maakt.

Deze jurisprudentie vraagt allereerst van de lidstaten om al het nodige te doen met het oog op de invoering van een georganiseerd en doelmatig stelsel voor samenwerking in het kader van de omzetting van de richtlijn die, volgens het Hof van Justitie, in de plaats dient te komen van een aantal eisen met betrekking tot het bijhouden en bewaren van sociale documenten op de arbeidsplaats. Na de invoering van Richtlijn 96/71 kunnen argumenten die zijn ontleend aan vorm- of inhoudsverschillen tussen documenten uit het ontvangende land en het land van vestiging namelijk niet meer worden aanvaard als rechtvaardiging voor bepaalde verplichtingen die op dit gebied worden opgelegd aan een in een andere lidstaat gevestigde onderneming. Bij de beoordeling van de grond voor deze maatregelen kan worden verwacht dat het Hof volledig rekening zal houden met de samenwerking als bedoeld in artikel 4 van Richtlijn 96/71, op grond waarvan de lidstaten in het kader van transnationale terbeschikkingstellingen alle benodigde inlichten zouden dienen te kunnen verkrijgen.

4.2.2. Door dienstverrichters en ter beschikking gestelde werknemers ondervonden moeilijkheden

Problemen voor de desbetreffende ondernemingen zouden het gevolg kunnen zijn van het feit dat de richtlijn de naleving voorschrijft van het recht van een land dat niet het land is waarin de onderneming is gevestigd en dat de relevante bepalingen soms slecht begrijpelijk zijn en soms ook moeilijk te verkrijgen. De omzettingswetgevingen van de richtlijn zijn vaak gecompliceerd vanwege het grote aantal verwijzingen dat daarin is opgenomen. Deze wetgevingsmethode maakt het begrip van de teksten ondergeschikt aan de raadpleging van andere teksten waarnaar wordt verwezen. Daarnaast kan in een aantal lidstaten aansluiting bij geldende collectieve arbeidsovereenkomsten een probleem blijken te zijn. Een ander probleem voor de dienstverleners is het ontbreken van vertalingen van de van toepassing zijnde teksten.

De Commissie merkt in dat verband op dat in artikel 4, lid 3 van Richtlijn 96/71/EG uitdrukkelijk wordt bepaald dat elke lidstaat passende maatregelen neemt opdat de informatie betreffende de in artikel 3 bedoelde arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden algemeen toegankelijk is. Zij is verheugd over het feit dat een aantal lidstaten maatregelen heeft genomen om de toegang tot de bepalingen die van toepassing zijn op terbeschikkingstellingssituaties te verbeteren, met name door de uitgave van informatiebrochures of het openen van internetsites met nuttige informatie, en roept de lidstaten op om op deze weg voort te gaan.

Verder zij er op gewezen dat de Commissie in haar verslag over de ontwikkeling van de interne markt voor diensten [32], dat op 30 juli 2002 is goedgekeurd, een lijst heeft opgesteld van door dienstverleners gemelde problemen in verband met grensoverschrijdende dienstverlening, met name wat de terbeschikkingstelling van werknemers betreft.

[32] COM(2002) 441 def.

4.3. Toetredende landen

Met betrekking tot de situatie in de toetredende landen dient te worden opgemerkt dat deze landen verplicht zijn om de bepalingen van de richtlijn om te zetten in nationale wetgeving voordat zij toetreden tot de Europese Unie. De meeste toetredende landen hebben al nieuwe bepalingen aangenomen en/of bestaande wetgeving aangepast om de richtlijn over de terbeschikkingstelling van werknemers om te zetten in nationale wetgeving.

In meerdere landen lijken de omzettingswerkzaamheden reeds ver gevorderd, terwijl in andere landen nog veel dient te worden gedaan. Dit betreft met name de omzetting van artikel 3, lid 1, als ontvangende lidstaat, die de voorschriften dient op te stellen waaraan moet worden voldaan door buitenlandse ondernemingen die op zijn grondgebied diensten verrichten.

Om de toetredende landen op korte termijn te betrekken bij de werkzaamheden van de werkgroep van regeringsdeskundigen, worden de deskundigen uit deze landen uitgenodigd om in 2003 aan de vergaderingen van deze werkgroep deel te nemen.

5. Conclusie

Herziening van Richtlijn 96/71/EG

De hierna samengevatte uitkomsten van de studies naar de omzetting van Richtlijn 96/71/EG worden grotendeels bevestigd door de antwoorden van de lidstaten op een vragenlijst over de praktische toepassing van uit de richtlijn voortvloeiende bepalingen en door de conclusies van de werkgroep van regeringsdeskundigen.

De in deze werkgroep naar voren gebrachte meningen kunnen als volgt worden samengevat:

* Geen van de lidstaten heeft bijzondere juridische problemen ondervonden bij de omzetting van de richtlijn.

* Bij de tenuitvoerlegging van de richtlijn kunnen zich praktische problemen voordoen maar de meeste daarvan zullen na verloop van tijd verdwijnen dankzij betere informatie en meer administratieve samenwerking tussen overheden (artikel 4 van de richtlijn).

* Het lijkt prematuur om wijzigingen van de richtlijn te overwegen. Met betrekking tot artikel 4, dat in eerste instantie de basis vormt voor een effectieve tenuitvoerlegging, is het duidelijk dat de informatiecircuits en de samenwerkingsnetwerken slechts geleidelijk tot stand komen.

Uit deze meningen en standpunten concludeert de Commissie dat wijziging van de richtlijn niet noodzakelijk is. Indien op concrete problemen bij de tenuitvoerlegging dient te worden gewezen, moet worden vastgesteld dat de tot op heden ondervonden moeilijkheden eerder van praktische dan van juridische aard zijn. Derhalve zal de Commissie in de huidige situatie geen voorstel indienen voor een richtlijn tot wijziging van de uitvoeringsbepalingen van de richtlijn inzake de terbeschikkingstelling van werknemers.

Omschrijving van problemen

De gemelde problemen kunnen als volgt worden gegroepeerd:

* De situatie in de lidstaten die het niet noodzakelijk hebben geacht om specifieke en uitdrukkelijke omzettingsmaatregelen aan te nemen, voldoet niet aan de criteria uit de jurisprudentie van het Hof met betrekking tot de omzetting van richtlijnen van de Gemeenschap. Dwingende bepalingen in de zin van de richtlijn zijn niet geïnventariseerd en de uit de richtlijn voortvloeiende rechten en plichten zijn niet duidelijk omschreven. De juridische bepaling van artikel 6 is niet uitdrukkelijk omgezet.

* De bepalingen die door meerdere lidstaten toepasselijk zijn gemaakt op terbeschikkingstellingssituaties als bedoeld in artikel 3, lid 10, eerste aandachtsstreepje, dienen te worden herzien om na te gaan welke van deze bepalingen dienen te worden aangemerkt als voorschriften van openbare orde in de zin van het internationale privaatrecht. Met het begrip "openbare orde" of "bepalingen van bijzonder dwingend recht" wordt in het internationale privaatrecht gedoeld op normen waaraan een land een dermate groot belang hecht dat dat land hun toepassing voorschrijft wanneer de juridische situatie verband houdt met zijn grondgebied, ongeacht het recht dat van toepassing is op de arbeidsovereenkomst of het dienstverband.

* De onder 4.2 genoemde praktische moeilijkheden, te weten de ondervonden belemmeringen bij het zoeken naar informatie, het toezicht op de naleving van nationale omzettingsbepalingen en bij de uitvoering van sancties, kunnen de effectiviteit van de richtlijn beperken.

Voorstellen voor oplossingen

De eerste twee bovengenoemde groepen van moeilijkheden zijn problemen bij de omzetting van de richtlijn in nationale wetgeving van de lidstaten en dienen op nationaal niveau te worden opgelost. Hierover zullen de desbetreffende lidstaten en de Commissie contact onderhouden.

Met betrekking tot de laatste groep van moeilijkheden zal de Commissie blijven onderzoeken over welke mogelijkheden zij beschikt om de verbetering van de verspreiding van informatie en de samenwerking tussen de overheden van de lidstaten te bevorderen. In dit stadium overweegt zij om de volgende maatregelen te nemen en te stimuleren:

* Een wisselend samengestelde groep van regeringsdeskundigen, in het leven geroepen in het kader van het besluit van de Commissie van 27 maart 2002 [33] dient ten minste tweemaal per jaar bijeen te komen om de in 4.1 en 4.2 beschreven onderwerpen te bespreken, evenals alle overige praktische problemen die eventueel worden ondervonden door nationale overheden. De leden van de bij bovengenoemd besluit ingestelde groep van directeuren-generaal voor arbeidsverhoudingen dienen naar gelang van de te bespreken onderwerpen deskundigen aan te stellen die afkomstig zijn uit de diverse bevoegde instanties, samenwerkingsinstanties, verbindingsbureaus of arbeidsinspecties. De groep dient allereerst duidelijkheid te scheppen in de verdeling van de diverse samenwerkingstaken die zijn omschreven in artikel 4 van de richtlijn en informatie uit te wisselen over de organisatie en het functioneren van deze samenwerking.

[33] Besluit tot instelling van een groep van Directeuren-generaal voor arbeidsverhoudingen (2002/260), PB L 91/30.

* De groep van deskundigen dient de mogelijkheden te onderzoeken voor het bevorderen van de toegang tot informatie over de bepalingen die van toepassing zijn op werknemers die tewerk worden gesteld in ontvangende lidstaten, in het bijzonder door de ontwikkeling van duidelijke informatiebrochures, informatie voor internetsites, met name over de wetgeving en collectieve arbeidsovereenkomsten die van toepassing zijn op terbeschikkingstellingssituaties, contactpersonen in de verbindingsbureaus, met koppelingen naar de internetsites van andere lidstaten en de Commissie.

* De diensten van de Commissie zullen worden belast met het vergaren van alle relevante informatie, deze voor het publiek toegankelijk dienen te maken op de internetsites van de Commissie en koppelingen aan dienen te brengen met de internetsites van de lidstaten (wetgeving en collectieve arbeidsovereenkomsten, verbindingsbureaus).

* Met betrekking tot de problemen die verband houden met het toezicht op de naleving van de dwingende bepalingen in de zin van de richtlijn zal de groep worden verzocht om een aantal noodzakelijk gegevens te omschrijven die dienen te worden verstrekt (door de betrokken ondernemingen) aan de controlerende instanties in het ontvangende land. De uitwisseling van informatie en goede praktijkvoorbeelden binnen de groep van deskundigen kan afstemming en vereenvoudiging bevorderen van de werkwijzen die door de lidstaten tot op heden zijn ontwikkeld, met name op het gebied van aangiftes aan de bevoegde instanties. De Commissie is van mening dat deze groep ook de juiste instantie is om oplossingen te zoeken voor de in dit verband geconstateerde taalproblemen.

* Bovendien lijkt het niet alleen noodzakelijk om de transnationale samenwerking via de bij Richtlijn 96/71/EG ingestelde regelingen te verbeteren. Ook de mogelijkheden voor verschillende vormen van samenwerking buiten het kader van de richtlijn dienen te worden onderzocht. De Commissie bezint zich, in het kader van de tenuitvoerlegging van de internemarktstrategie voor de dienstensector, waartoe de Europese Raad van Lissabon besloten heeft [34], op wegen en middelen om de systemen van administratieve samenwerking te verbeteren en zal in de loop van 2003 concrete voorstellen doen op dat terrein.

[34] COM(2000) 888 van 29.12.2000.

* Tenslotte wijst de Commissie er op dat de Raad (Justitie, Binnenlandse Zaken en Civiele Bescherming) van 8 mei 2003 een politiek akkoord heeft bereikt over een kaderbesluit inzake de toepassing van het beginsel van wederzijdse erkenning op geldelijke sancties. Een eenvoudig en doelmatig systeem zal in de toekomst, zodra de bepalingen van dit kaderbesluit ten uitvoer zijn gelegd door de lidstaten, de transnationale uitvoering van geldelijke sancties vergemakkelijken.