MEDEDELING VAN DE COMMISSIE

BEKENDMAKING VAN DE COMMISSIE

Richtsnoeren inzake verticale beperkingen

(2022/C 248/01)

INHOUDSOPGAVE

1. Inleiding 3

1.1. Doel en structuur van deze richtsnoeren 3

1.2. Toepasselijkheid van artikel 101 van het Verdrag op verticale overeenkomsten 4

2. Effecten van verticale overeenkomsten 6

2.1. Positieve effecten 6

2.2. Negatieve effecten 9

3. Verticale overeenkomsten die over het algemeen buiten het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1, van het Verdrag vallen 10

3.1. Geen gevolgen voor de handel, overeenkomsten van geringe betekenis en kleine en middelgrote ondernemingen. 10

3.2. Agentuurovereenkomsten 11

3.2.1. Agentuurovereenkomsten die buiten het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1, van het Verdrag vallen 11

3.2.2. Toepassing van artikel 101, lid 1, van het Verdrag op agentuurovereenkomsten 15

3.2.3. Agentuur en de onlineplatformeconomie 16

3.3. Toeleveringsovereenkomsten 17

4. Toepassingsgebied van Verordening (EU) 2022/720 17

4.1. Door de Verordening (EU) 2022/720 gecreëerde veilige zone 17

4.2. Definitie van verticale overeenkomsten 18

4.2.1. Eenzijdige gedragingen vallen buiten het toepassingsgebied van Verordening (EU) 2022/720 18

4.2.2. De ondernemingen zijn actief in verschillende stadia van de productie- of distributieketen 19

4.2.3. De overeenkomst heeft betrekking op de koop, verkoop of wederverkoop van goederen of diensten 19

4.3. Verticale overeenkomsten in de onlineplatformeconomie 20

4.4. Grenzen aan de toepassing van Verordening (EU) 2022/720 21

4.4.1. Verenigingen van detailhandelaren 21

4.4.2. Verticale overeenkomsten met bepalingen betreffende intellectuele-eigendomsrechten 22

4.4.3. Verticale overeenkomsten tussen concurrenten 25

4.4.4. Verticale overeenkomsten met aanbieders van onlinetussenhandelsdiensten die een hybride functie hebben 28

4.5. Relatie met andere groepsvrijstellingsverordeningen 30

4.6. Specifieke soorten distributiestelsels 30

4.6.1. Exclusieve distributiestelsels 31

4.6.2. Selectieve distributiestelsels 35

4.6.3. Franchising 40

5. Marktbepaling en berekening van het marktaandeel 42

5.1. Bekendmaking marktbepaling 42

5.2. De berekening van marktaandelen op grond van Verordening (EU) 2022/720 42

5.3. Berekening van marktaandelen in het kader van Verordening (EU) 2022/720 43

6. Toepassing van Verordening (EU) 2022/720 43

6.1. Hardcorebeperkingen in Verordening (EU) 2022/720 43

6.1.1. Verticale prijsbinding 45

6.1.2. Hardcorebeperkingen als bedoeld in artikel 4, punten b), c), d) en e), van Verordening (EU) 2022/720 49

6.1.3. Beperkingen op de verkoop van vervangingsonderdelen 57

6.2. Beperkingen die van Verordening (EU) 2022/720 zijn uitgesloten 57

6.2.1. Concurrentiebedingen met een looptijd van meer dan vijf jaar 58

6.2.2. Concurrentiebedingen na het verstrijken van de overeenkomst 58

6.2.3. Concurrentiebedingen opgelegd aan leden van een selectief distributiestelsel 59

6.2.4. Platformoverschrijdende pariteitsverplichtingen voor de detailhandel 59

7. Intrekking en buitentoepassingverklaring 59

7.1. Intrekking van het voordeel van Verordening (EU) 2022/720 59

7.2. Buitentoepassingverklaring van Verordening (EU) 2022/720 62

8. Handhavingsbeleid in individuele zaken 63

8.1. Kader van de analyse 63

8.1.1. Relevante factoren voor de toetsing aan artikel 101, lid 1, van het Verdrag 64

8.1.2. Relevante factoren voor de toetsing aan artikel 101, lid 3, van het Verdrag 66

8.2. Analyse van specifieke verticale beperkingen 67

8.2.1. Merkexclusiviteit 68

8.2.2. Exclusieve levering 72

8.2.3. Beperkingen van het gebruik van onlinemarktplaatsen 74

8.2.4. Beperkingen van het gebruik van prijsvergelijkingsdiensten 75

8.2.5. Pariteitsverplichtingen 77

8.2.6. Vooraf te betalen toegangsvergoedingen 82

8.2.7. Categoriemanagementovereenkomsten 83

8.2.8. Koppelverkoop 83

1. INLEIDING

1.1. Doel en structuur van deze richtsnoeren

(1) In deze richtsnoeren worden de beginselen uiteengezet voor de beoordeling van verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen op grond van artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie ( 1 ) en Verordening (EU) 2022/720 van de Commissie ( 2 ) . Tenzij anders vermeld, dekt de term “overeenkomst” in deze richtsnoeren ook onderling afgestemde feitelijke gedragingen ( 3 )

(2) Met de bekendmaking van deze richtsnoeren wil de Commissie ondernemingen helpen verticale overeenkomsten zelf te beoordelen op grond van de mededingingsregels van de Unie en de handhaving van artikel 101 van het Verdrag te vergemakkelijken. Deze richtsnoeren mogen echter niet mechanisch worden toegepast, aangezien elke overeenkomst moet worden beoordeeld in het licht van haar eigen feiten ( 4 ) . Deze richtsnoeren laten ook de rechtspraak van het Gerecht en het Hof van Justitie van de Europese Unie onverlet.

(3) Verticale overeenkomsten kunnen betrekking hebben op intermediaire of finale goederen en diensten. Tenzij anders vermeld, gelden deze richtsnoeren voor alle soorten goederen en diensten en voor alle handelsniveaus. Voorts omvat de term “eindgebruiker”, tenzij anders vermeld, ondernemingen en eindconsumenten, namelijk natuurlijke personen die niet handelen in de uitoefening van hun handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit.

(4) Deze richtsnoeren zijn als volgt gestructureerd: — in deze eerste inleidende afdeling wordt uitgelegd waarom de Commissie leidraden over verticale overeenkomsten geeft en wat het toepassingsgebied van die leidraden is. Er wordt tevens uitgelegd wat de doelstellingen van artikel 101 van het Verdrag zijn, hoe artikel 101 van het Verdrag op verticale overeenkomsten wordt toegepast, en wat de voornaamste stappen zijn wanneer verticale overeenkomsten aan artikel 101 van het Verdrag worden getoetst. — de tweede afdeling biedt een overzicht van de positieve en negatieve effecten van verticale overeenkomsten. Bij Verordening (EU) 2022/720, deze richtsnoeren en het handhavingsbeleid van de Commissie in individuele zaken zijn deze effecten in aanmerking genomen; — de derde afdeling heeft betrekking op verticale overeenkomsten die over het algemeen buiten het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1, van het Verdrag vallen. Hoewel Verordening (EU) 2022/720 niet van toepassing is op die overeenkomsten, is het noodzakelijk om leidraden te bieden over de voorwaarden waaronder verticale overeenkomsten buiten het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1, van het Verdrag kunnen vallen; — de vierde afdeling bevat nadere leidraden over het toepassingsgebied van Verordening (EU) 2022/720, met inbegrip van uitleg over de bij de verordening ingestelde veilige zone en de definitie van een verticale overeenkomst. Die afdeling bevat ook leidraden inzake verticale overeenkomsten in de onlineplatformeconomie, die een steeds belangrijkere rol speelt in de distributie van goederen en diensten. In die afdeling worden ook de grenzen van de toepassing van Verordening (EU) 2022/720 uiteengezet, zoals bepaald in artikel 2, leden 2, 3 en 4, van de verordening. Dit omvat de specifieke beperkingen die van toepassing zijn op de uitwisseling van informatie tussen een leverancier en een afnemer in scenario’s van duale distributie, als bedoeld in artikel 2, lid 5, van de verordening, en de beperkingen die van toepassing zijn op overeenkomsten betreffende de levering van onlinetussenhandelsdiensten wanneer de aanbieder van die diensten een hybride functie vervult, als bedoeld in artikel 2, lid 6, van de verordening. In de vierde afdeling wordt ook uitgelegd hoe Verordening (EU) 2022/720 van toepassing is in gevallen waarin een verticale overeenkomst binnen het toepassingsgebied van een andere groepsvrijstellingsverordening valt, zoals uiteengezet in artikel 2, lid 7, van de verordening. Ten slotte bevat die afdeling een beschrijving van bepaalde gangbare typen distributiesystemen, met name die welke het voorwerp zijn van specifieke bepalingen in artikel 4 van de verordening met betrekking tot hardcorebeperkingen; — in de vijfde afdeling wordt ingegaan op de bepaling van de relevante markten en de berekening van de marktaandelen, onder verwijzing naar de bekendmaking marktbepaling (5). Dit is relevant omdat verticale overeenkomsten alleen onder de groepsvrijstelling van Verordening (EU) 2022/720 vallen indien de marktaandelen van de ondernemingen die partij zijn bij de overeenkomst, de in artikel 3 van Verordening (EU) 2022/720 vastgestelde drempels niet overschrijden; — de zesde afdeling behandelt de hardcorebeperkingen van artikel 4 van Verordening (EU) 2022/720 en de uitgesloten beperkingen van artikel 5 van de verordening, en bevat tevens een toelichting waarom de kwalificatie als “hardcorebeperking” of “uitgesloten beperking” relevant is; — de zevende afdeling bevat leidraden inzake de bevoegdheden van de Commissie en de mededingingsautoriteiten van de lidstaten (“NMA’s”) om in individuele gevallen de in Verordening (EU) 2022/720 vervatte vrijstelling in te trekken, zoals bepaald in artikel 29 van Verordening (EC) nr. 1/2003 (6) en artikel 6 van Verordening (EU) 2022/720, alsook leidraden inzake de bevoegdheid van de Commissie om verordeningen vast te stellen waarbij Verordening (EU) 2022/720 buiten toepassing wordt verklaard, overeenkomstig artikel 7 van Verordening (EU) 2022/720; — in de achtste afdeling wordt het handhavingsbeleid van de Commissie in individuele zaken beschreven. Daartoe wordt uitgelegd hoe verticale overeenkomsten die niet onder Verordening (EU) 2022/720 vallen, worden beoordeeld op grond van artikel 101, leden 1 en 3, van het Verdrag, en worden leidraden gegeven voor diverse gangbare soorten verticale beperkingen.

1.2. Toepasselijkheid van artikel 101 van het Verdrag op verticale overeenkomsten

(5) Artikel 101 van het Verdrag heeft tot doel te voorkomen dat ondernemingen tot nadeel van de consument gebruikmaken van — horizontale of verticale ( 7 ) — overeenkomsten om de concurrentie te verhinderen, beperken of vervalsen ( 8 ) . Artikel 101 van het Verdrag streeft voorts de algemenere doelstelling na om een geïntegreerde interne markt tot stand te brengen die de concurrentie in de Europese Unie bevordert. Ondernemingen mogen geen verticale overeenkomsten gebruiken om opnieuw particuliere barrières tussen lidstaten op te werpen waar van overheidswege ingevoerde barrières met succes zijn weggenomen.

(6) Artikel 101 van het Verdrag is van toepassing op verticale overeenkomsten en beperkingen in verticale overeenkomsten die de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en die de concurrentie verhinderen, beperken of vervalsen ( 9 ) . Het biedt een wettelijk kader voor de beoordeling van verticale beperkingen ( 10 ) , waarbij rekening wordt gehouden met het onderscheid tussen concurrentieverstorende en concurrentiebevorderende effecten. Artikel 101, lid 1, van het Verdrag verbiedt overeenkomsten die de concurrentie merkbaar beperken of vervalsen. Dat verbod geldt echter niet voor overeenkomsten die aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, van het Verdrag voldoen, met name wanneer de overeenkomst voldoende voordelen biedt om op te wegen tegen de concurrentieverstorende effecten ervan, zoals aangegeven in de richtsnoeren overeenkomstig artikel 101, lid 3 ( 11 )

(7) Hoewel er geen verplichte werkvolgorde is voor de beoordeling van verticale overeenkomsten, omvat die beoordeling over het algemeen de volgende stappen: — allereerst moeten de betrokken ondernemingen vaststellen welk marktaandeel de leverancier en de afnemer hebben op de relevante markten waarop zij de contractgoederen of -diensten verkopen, respectievelijk kopen; — indien noch het marktaandeel van de leverancier noch dat van de afnemer de in artikel 3 van Verordening (EU) 2020/720 vastgestelde marktaandeeldrempel van 30 % overschrijdt, valt de verticale overeenkomst onder de door de verordening vastgestelde veilige haven, op voorwaarde dat de overeenkomst geen hardcorebeperkingen in de zin van artikel 4 van de verordening bevat, noch uitgesloten beperkingen in de zin van artikel 5 van de verordening die niet van de rest van de overeenkomst kunnen worden gescheiden; — indien het relevante marktaandeel van de leverancier of de afnemer de drempel van 30 % overschrijdt of de overeenkomst één of meer hardcorebeperkingen of niet-scheidbare uitgesloten beperkingen bevat, moet worden beoordeeld of de verticale overeenkomst binnen het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1, van het Verdrag valt; — indien de verticale overeenkomst binnen het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1, van het Verdrag valt, moet worden onderzocht of zij voldoet aan de voorwaarden voor de uitzondering van artikel 101, lid 3, van het Verdrag .

(8) Duurzame ontwikkeling is een kernbeginsel van het Verdrag en een prioritaire doelstelling voor het beleid van de Europese Unie ( 12 ) , samen met digitalisering en een veerkrachtige interne markt ( 13 ) . Het begrip duurzaamheid omvat, maar is niet beperkt tot, de aanpak van de klimaatverandering (bijvoorbeeld door de vermindering van de uitstoot van broeikasgassen), de beperking van het gebruik van natuurlijke hulpbronnen, de vermindering van afval en de bevordering van dierenwelzijn ( 14 ) . De doelstellingen van de Europese Unie op het gebied van duurzaamheid, veerkracht en digitalisering worden bevorderd door efficiënte leverings- en distributieovereenkomsten tussen ondernemingen. Verticale overeenkomsten waarmee duurzaamheidsdoelstellingen worden nagestreefd of die bijdragen tot een digitale en veerkrachtige eengemaakte markt, vormen geen afzonderlijke categorie verticale overeenkomsten in het kader van het mededingingsrecht van de Europese Unie. Die overeenkomsten moeten derhalve worden beoordeeld aan de hand van de in deze richtsnoeren uiteengezette beginselen, waarbij rekening moet worden gehouden met het specifieke doel dat ermee wordt nagestreefd. Bijgevolg is de vrijstelling van artikel 2, lid 1, van Verordening (EU) 2022/720 van toepassing op verticale overeenkomsten die gericht zijn op duurzaamheids-, veerkracht- en digitale doelstellingen, mits zij aan de voorwaarden van de verordening voldoen. Deze richtsnoeren bevatten voorbeelden ter illustratie van de beoordeling van verticale overeenkomsten waarmee duurzaamheidsdoelstellingen worden nagestreefd ( 15 )

(9) Wanneer een verticale overeenkomst de concurrentie beperkt in de zin van artikel 101, lid 1, van het Verdrag en Verordening (EU) 2022/720 niet van toepassing is, kan de overeenkomst niettemin voldoen aan de voorwaarden van de uitzondering van artikel 101, lid 3, ( 16 ) . Dit geldt ook voor verticale overeenkomsten waarmee duurzaamheidsdoelstellingen worden nagestreefd of die bijdragen tot een digitale en veerkrachtige interne markt. Hoewel afdeling 8 leidraden bevat voor de beoordeling van dergelijke verticale overeenkomsten in individuele gevallen, kunnen ook andere richtsnoeren van de Commissie relevant zijn. Dat omvat de richtsnoeren op grond van artikel 101, lid 3, de horizontale richtsnoeren ( 17 ) en alle leidraden die in toekomstige versies van die richtsnoeren kunnen worden gegeven. Die richtsnoeren kunnen met name als leidraad dienen voor de omstandigheden waarin duurzaamheids-, digitale of veerkrachtvoordelen in aanmerking kunnen worden genomen als kwalitatieve of kwantitatieve efficiëntieverbeteringen in de zin van artikel 101, lid 3, van het Verdrag.

2. EFFECTEN VAN VERTICALE OVEREENKOMSTEN

(10) Bij de beoordeling van verticale overeenkomsten overeenkomstig artikel 101 van het Verdrag en de toepassing van Verordening (EU) 2022/720 moet rekening worden gehouden met alle relevante concurrentieparameters, zoals prijzen, productie wat betreft producthoeveelheden, productkwaliteit en -verscheidenheid, en innovatie. Voorts moet er rekening mee worden gehouden dat verticale overeenkomsten tussen ondernemingen die in een verschillend stadium van de productie- of distributieketen werkzaam zijn, over het algemeen minder schadelijk zijn dan horizontale overeenkomsten tussen concurrerende ondernemingen die substitueerbare goederen of diensten aanbieden ( 18 ) . In beginsel is dit het gevolg van het complementaire karakter van de activiteiten die de partijen bij een verticale overeenkomst uitvoeren, hetgeen in het algemeen inhoudt dat concurrentiebevorderende acties van een van de partijen ten goede komen aan de andere partij bij de overeenkomst, en uiteindelijk aan de consument. In tegenstelling tot horizontale overeenkomsten bestaat voor de partijen bij een verticale overeenkomst meestal een prikkel om overeenstemming te bereiken over lagere prijzen en een hoger niveau van dienstverlening, hetgeen eveneens de consumenten ten goede komt. Evenzo heeft een partij bij een verticale overeenkomst gewoonlijk een prikkel om zich te verzetten tegen acties van de andere partij die de consumenten kunnen schaden, omdat dergelijke acties typisch ook de vraag naar de door de eerste partij geleverde goederen of diensten zullen doen afnemen. Het complementaire karakter van de activiteiten van de partijen bij een verticale overeenkomst inzake het op de markt brengen van goederen of diensten impliceert ook dat verticale beperkingen meer efficiëntieverbeteringen kunnen opleveren, bijvoorbeeld door de productie- of distributieprocessen en -diensten te optimaliseren. In afdeling 2.1 worden voorbeelden van dergelijke positieve effecten gegeven.

(11) Ondernemingen met marktmacht kunnen echter in sommige gevallen verticale beperkingen gebruiken om concurrentieverstorende doeleinden na te streven die uiteindelijk consumenten schaden. Zoals in afdeling 2.2 nader wordt toegelicht, kunnen verticale beperkingen met name leiden tot marktafscherming, afzwakking van de concurrentie of collusie. Marktmacht is het vermogen om gedurende een niet onaanzienlijke periode een prijsniveau in stand te houden dat boven het niveau van concurrerende prijzen ligt of om een productie in stand te houden die qua producthoeveelheden, productkwaliteit en -verscheidenheid of innovatie beneden het concurrerende niveau ligt ( 19 ) . De mate van marktmacht die vereist is om te spreken van een beperking van de concurrentie in de zin van artikel 101, lid 1, van het Verdrag is geringer dan de mate van marktmacht die vereist is om te spreken van een machtspositie in de zin van artikel 102 van het Verdrag.

2.1. Positieve effecten

(12) Verticale overeenkomsten kunnen positieve effecten hebben, waaronder lagere prijzen, de bevordering van niet-prijsconcurrentie en betere dienstverlening. Eenvoudige contractuele regelingen tussen een leverancier en een afnemer, waarbij enkel de prijs en de hoeveelheid van een transactie worden vastgesteld, kunnen vaak leiden tot een suboptimaal investerings- en omzetniveau, omdat geen rekening wordt gehouden met neveneffecten die voortvloeien uit het complementaire karakter van de activiteiten van de leverancier en zijn distributeurs. Die neveneffecten vallen onder twee categorieën: verticale neveneffecten en horizontale neveneffecten.

(13) Verticale neveneffecten ontstaan omdat de beslissingen en acties in verschillende stadia van de productie- en distributieketen bepalend zijn voor aspecten van de verkoop van goederen of diensten, zoals prijs, kwaliteit, aanverwante diensten en marketing, die niet alleen gevolgen hebben voor de onderneming die de beslissingen neemt, maar ook voor andere ondernemingen in andere stadia van de productie- en distributieketen. Zo is het mogelijk dat een distributeur niet profiteert van alle voordelen van zijn inspanningen om de verkoop te verhogen, omdat een deel van die voordelen naar de leverancier kan gaan. Als de groothandelsprijs van de leverancier hoger is dan zijn marginale productiekosten, profiteert de leverancier namelijk van elke extra eenheid die een distributeur verkoopt door zijn wederverkoopprijs te verlagen of zijn verkoopinspanningen op te voeren. Dat is een positief neveneffect voor de leverancier als gevolg van de verkoopbevorderende acties van de distributeur. Omgekeerd kunnen er situaties zijn waarin de distributeur, uit het oogpunt van de leverancier, te hoge prijzen vraagt ( 20 ) of te weinig verkoopinspanningen levert, of beide.

(14) Horizontale neveneffecten kunnen zich met name voordoen tussen distributeurs van dezelfde goederen of diensten wanneer een distributeur niet volledig kan profiteren van de voordelen van zijn verkoopinspanningen. Zo kunnen bijvoorbeeld de vraagbevorderende diensten van een distributeur voorafgaand aan de verkoop, zoals gepersonaliseerd advies met betrekking tot bepaalde goederen of diensten, leiden tot een hogere verkoop bij concurrerende distributeurs die dezelfde goederen of diensten aanbieden, en aldus distributeurs ertoe aanzetten om mee te liften met dure diensten die door anderen worden verleend. In een omnichannel-distributieomgeving kan meeliftgedrag tussen online- en offlinekanalen en in beide richtingen voorkomen ( 21 ) . Klanten kunnen bijvoorbeeld een fysieke winkel bezoeken om goederen of diensten te testen of om andere nuttige informatie te verkrijgen waarop zij hun aankoopbeslissing baseren, maar vervolgens het product online bestellen bij een andere distributeur. Omgekeerd kunnen klanten in de fase voorafgaand aan de aankoop informatie verzamelen in een onlinewinkel, en vervolgens een fysieke winkel bezoeken, op basis van de informatie die zij online hebben verzameld om bepaalde goederen of diensten te selecteren en te testen, en ten slotte de aankoop offline doen in een fysieke winkel. Wanneer dergelijk meeliftgedrag mogelijk is en de distributeur die de diensten voorafgaand aan de verkoop verleent, niet in staat is zelf volledig van de voordelen te profiteren, kan dit leiden tot een suboptimale verlening van dergelijke diensten voorafgaand aan de verkoop wat betreft kwantiteit of kwaliteit.

(15) Als zich dergelijke neveneffecten voordoen, kunnen leveranciers ertoe aangemoedigd worden om bepaalde aspecten van de activiteiten van hun distributeurs te controleren en vice versa . In het bijzonder kunnen verticale overeenkomsten worden gebruikt om dergelijke neveneffecten te internaliseren en de gezamenlijke winst van de verticale toeleverings- en distributieketen te verhogen alsmede, onder bepaalde omstandigheden, het welzijn van de consument.

(16) Hoewel in deze richtsnoeren wordt getracht een overzicht van de verschillende rechtvaardigingen voor verticale beperkingen te geven, wordt geen aanspraak gemaakt op volledigheid. De redenen die de toepassing van bepaalde verticale afspraken kunnen rechtvaardigen, zijn onder meer de volgende: (a) om het probleem van “verticale externaliteit” aan te pakken. Door de distributeur een maximumprijs voor wederverkoop op te leggen, kan de leverancier voorkomen dat de distributeur een te hoge prijs vaststelt en geen rekening houdt met de effecten van zijn beslissingen voor de leverancier. Evenzo kan, om de verkoopinspanningen van een distributeur te verhogen, de leverancier gebruikmaken van selectieve of exclusieve distributie; (b) om het meeliftprobleem (“free-rider problem”) aan te pakken. Meeliftgedrag tussen afnemers kan zich op groothandels- of detailhandelsniveau voordoen, met name wanneer het voor de leverancier niet mogelijk is alle afnemers doeltreffende promotie- of serviceverplichtingen op te leggen. Afnemers kunnen uitsluitend met andere afnemers meeliften wanneer het gaat om diensten voorafgaand aan de verkoop en andere promotieactiviteiten, maar niet bij service na verkoop, die de distributeur individueel aan zijn klanten in rekening kan brengen. Inspanningen voorafgaand aan de verkoop waarbij meeliftgedrag kan optreden, kunnen belangrijk zijn, bijvoorbeeld wanneer de goederen of diensten betrekkelijk nieuw, technisch ingewikkeld of van hoge waarde zijn, of wanneer de reputatie van de goederen of diensten een belangrijke bepalende factor voor de vraag ernaar is (22). Beperkingen in exclusieve- of selectieve-distributiestelsels, of andere beperkingen, kunnen nuttig zijn om dergelijk meeliftgedrag te voorkomen of te beperken. Ook tussen leveranciers kan er sprake zijn van meeliftgedrag, bijvoorbeeld wanneer een fabrikant investeert in promotie in de bedrijfsruimten van de afnemer, waardoor ook de concurrenten van die fabrikant klanten aantrekken. Beperkingen in de vorm van een concurrentiebeding kunnen meeliftgedrag tussen leveranciers helpen ondervangen (23); (c) om nieuwe markten toegankelijk te maken of te betreden. Wanneer een leverancier een nieuwe geografische markt wenst te betreden, bijvoorbeeld door naar een ander land te exporteren, kan dit speciale verzonken investeringen van de distributeur vergen om het merk op de markt ingang te doen vinden. Om een plaatselijke distributeur tot die investeringen te bewegen, kan het noodzakelijk zijn hem gebiedsbescherming te verlenen, zodat hij zijn investeringen kan terugverdienen. Dit kan een rechtvaardiging zijn om distributeurs die op andere geografische markten zijn gevestigd, te verbieden op de nieuwe markt te verkopen (zie ook punten (118), (136) en (137) van deze richtsnoeren). Dit is een bijzonder geval ten aanzien van het in punt b) beschreven meeliftprobleem; (d) om het “certification free-riding”-probleem aan te pakken. In sommige sectoren hebben bepaalde distributeurs de reputatie alleen kwaliteitsproducten te verkopen of kwaliteitsdiensten te verlenen (de zogenaamde “premiumdistributeurs”). In een dergelijk geval kan het met name voor de succesvolle lancering van een nieuw product van cruciaal belang zijn dat dat product door die distributeurs wordt verkocht. Indien de leverancier niet kan waarborgen dat de distributie van zijn producten beperkt blijft tot dergelijke premiumdistributeurs, loopt hij het risico niet door dergelijke distributeurs te worden opgenomen. In dat scenario kan het gebruik van exclusieve of selectieve distributie gerechtvaardigd zijn; (e) om het “hold-up”-probleem aan te pakken. Het is mogelijk dat de leverancier of de afnemer relatiegebonden investeringen (bijvoorbeeld in specifieke uitrusting of opleiding) moeten doen, die verzonken investeringen zijn en buiten de specifieke verticale relatie weinig of geen waarde hebben. Zo kan het gebeuren dat een onderdelenfabrikant specifieke machines moet bouwen om aan de eisen van een van zijn afnemers te voldoen, maar dat de machines ongeschikt zijn voor gebruik bij andere afnemers en dat het onmogelijk is ze door te verkopen. Zonder overeenkomst zal de investerende partij zich in een zwakke onderhandelingspositie bevinden zodra zij de relatiegebonden investering heeft gedaan, aangezien zij het risico loopt te worden “gegijzeld” tijdens de onderhandelingen met haar handelspartner. De dreiging van een dergelijke opportunistische “hold-up” kan leiden tot suboptimale investeringen door de investerende partij. Verticale overeenkomsten kunnen de mogelijkheid tot “hold-up” wegnemen (met name wanneer de investering volledig contractueel kan worden vastgelegd en alle toekomstige onvoorziene gebeurtenissen kunnen worden voorzien) of zij kunnen de mogelijkheid tot “hold-up” verminderen. Zo kunnen concurrentiebedingen, afnamequotering of exclusieve afname het “hold-up”-probleem verminderen wanneer de relatiegebonden investering door de leverancier wordt gedaan, terwijl exclusieve distributie, klantenexclusiviteit of exclusieve levering het “hold-up”-probleem kunnen verminderen wanneer de investering door de afnemer wordt gedaan; (f) om het specifieke “hold-up”-probleem aan te pakken dat zich kan voordoen bij overdracht van wezenlijke knowhow. De partij die de knowhow levert, kan weigerachtig staan tegenover gebruik van die knowhow door of ten behoeve van haar concurrenten wordt gebruikt, bijvoorbeeld bij franchising. Voor zover de knowhow niet gemakkelijk beschikbaar was voor de afnemer en die knowhow wezenlijk en onmisbaar is voor de uitvoering van de overeenkomst, kan een dergelijke overdracht een beperking rechtvaardigen in de vorm van een concurrentiebeding, waarbij artikel 101, lid 1, van het Verdrag op dergelijke gevallen normaliter niet van toepassing zou zijn ; (g) om schaalvoordelen bij de distributie te realiseren. Om van schaalvoordelen te profiteren, zodat zijn goederen of diensten tegen een lagere detailhandelsprijs worden verkocht, kan de fabrikant besluiten de wederverkoop van zijn goederen of diensten aan een beperkt aantal distributeurs toe te vertrouwen. De fabrikant kan daartoe gebruikmaken van exclusieve distributie, afnamequotering in de vorm van een verplichting om een minimumhoeveelheid af te nemen, selectieve distributie die een dergelijke verplichting omvat, of exclusieve afname; (h) om uniformiteit en kwaliteitsnormering te waarborgen. Een verticale beperking kan bijdragen tot het creëren of bevorderen van een merkimago, doordat aan de distributeurs een zekere mate van uniformiteit en kwaliteitsnormering wordt opgelegd. Dat kan de reputatie van het merk beschermen, de aantrekkelijkheid van de betrokken goederen of diensten voor de eindgebruikers vergroten en de verkoop doen stijgen. Een dergelijke normering kan bijvoorbeeld worden bereikt door selectieve distributie of franchising; (i) om onvolkomenheden van de kapitaalmarkt aan te pakken. Het kan voorkomen dat de terbeschikkingstelling van kapitaal door geldverschaffers zoals banken en kapitaalmarkten suboptimaal is wanneer zij over onvolmaakte informatie beschikken over de solventie van de leningnemer of wanneer er een ontoereikende basis is om zekerheid voor de lening te stellen. Het is mogelijk dat de afnemer of de leverancier beter is geïnformeerd en in staat om door middel van een exclusieve relatie extra zekerheid voor zijn investering te verkrijgen. Wanneer de leverancier de afnemer een lening verstrekt, kan dit leiden tot het opleggen aan de afnemer van een concurrentiebeding of afnamequotering. Wanneer de afnemer de leverancier een lening verstrekt, kan dit een reden zijn voor het opleggen van exclusieve levering of leveringsquotering aan de leverancier.

(17) De verschillende verticale beperkingen zijn in hoge mate substitueerbaar, hetgeen betekent dat hetzelfde inefficiëntieprobleem met verschillende verticale beperkingen kan worden aangepakt. Het kan bijvoorbeeld mogelijk zijn schaalvoordelen bij de distributie te realiseren door gebruik te maken van exclusieve distributie, selectieve distributie, afnamequotering of exclusieve afname. De verschillende verticale beperkingen kunnen echter andere negatieve effecten op de concurrentie hebben. Hiermee wordt rekening gehouden bij de beoordeling van de onmisbaarheid als bedoeld in artikel 101, lid 3, van het Verdrag.

2.2. Negatieve effecten

(18) De mogelijke negatieve markteffecten van verticale beperkingen, die het EU-mededingingsrecht beoogt te verhinderen, zijn met name de volgende: (a) concurrentieverstorende uitsluiting van andere leveranciers of andere afnemers door het opwerpen van barrières voor toetreding of uitbreiding; (b) afzwakking van de concurrentie tussen de leverancier en zijn concurrenten en/of vergemakkelijking van uitdrukkelijke of stilzwijgende collusie tussen concurrerende leveranciers, vaak vermindering van de concurrentie tussen merken genoemd; (c) afzwakking van de concurrentie tussen de afnemer en zijn concurrenten of vergemakkelijking van uitdrukkelijke of stilzwijgende collusie tussen concurrerende afnemers, vaak vermindering van de concurrentie binnen een merk genoemd, wanneer het distributeurs van de goederen of diensten van dezelfde leverancier betreft (24); (d) belemmering van de marktintegratie, waaronder met name beperking van de keuzemogelijkheden van de consument om goederen of diensten in een lidstaat te kopen.

(19) Marktafscherming, afzwakking van de concurrentie en collusie op het niveau van de leveranciers kunnen de consumenten schaden, met name door: (a) het verhogen van de prijzen die de afnemers van goederen of diensten in rekening worden gebracht, hetgeen op zijn beurt kan leiden tot hogere detailhandelsprijzen; (b) het beperken van de keuze van goederen of diensten; (c) het verlagen van de kwaliteit van goederen of diensten; (d) het verminderen van innovatie of dienstverlening op het niveau van de leverancier.

(20) Marktafscherming, afzwakking van de concurrentie en collusie op het niveau van de distributeur kunnen de consumenten schaden, met name door: (a) het verhogen van de detailhandelsprijzen van goederen of diensten; (b) het beperken van de keuze van prijs-servicecombinaties en distributievormen; (c) het verlagen van de beschikbaarheid en kwaliteit van detailhandelsdiensten; (d) het verminderen van het innovatieniveau op distributieniveau.

(21) Het lijkt onwaarschijnlijk dat de vermindering van concurrentie binnen een merk (d.w.z. concurrentie tussen distributeurs van de goederen of diensten van dezelfde leverancier) tot negatieve effecten voor de consument leidt indien de concurrentie tussen merken (d.w.z. concurrentie tussen distributeurs van de goederen of diensten van verschillende leveranciers) sterk is ( 25 ) . Met name op een markt waar individuele detailhandelaren slechts het merk of de merken van één leverancier distribueren, zal een vermindering van de concurrentie tussen de distributeurs van hetzelfde merk tot gevolg hebben dat de concurrentie binnen een merk tussen die distributeurs afneemt, zonder dat dat negatieve gevolgen heeft voor de concurrentie tussen distributeurs in het algemeen.

(22) De mogelijke negatieve effecten van verticale beperkingen worden versterkt wanneer meerdere leveranciers en hun afnemers op vergelijkbare wijze zaken doen, waardoor zogenoemde cumulatieve effecten ontstaan ( 26 )

3. VERTICALE OVEREENKOMSTEN DIE OVER HET ALGEMEEN BUITEN HET TOEPASSINGSGEBIED VAN ARTIKEL 101, LID 1, VAN HET VERDRAG VALLEN

3.1. Geen gevolgen voor de handel, overeenkomsten van geringe betekenis en kleine en middelgrote ondernemingen.

(23) Alvorens in te gaan op het toepassingsgebied van Verordening (EU) 2022/720, de toepassing ervan en meer in het algemeen de beoordeling van verticale overeenkomsten krachtens artikel 101, lid 1, en artikel 101, lid 3, van het Verdrag, is het nodig eraan te herinneren dat Verordening (EU) 2022/720 alleen van toepassing is op overeenkomsten die binnen het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1, van het Verdrag vallen.

(24) Overeenkomsten die de handel tussen lidstaten niet merkbaar ongunstig kunnen beïnvloeden (geen gevolgen voor de handel) of die de concurrentie niet merkbaar beperken (overeenkomsten van geringe betekenis), vallen buiten het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1, van het Verdrag ( 27 ) . De Commissie heeft leidraden gegeven over de gevolgen voor de handel in de richtsnoeren betreffende de beïnvloeding van de handel ( 28 ) en over overeenkomsten van geringe betekenis in de de-minimisbekendmaking ( 29 ) . De onderhavige richtsnoeren laten de richtsnoeren betreffende de beïnvloeding van de handel en de de-minimismededeling, alsmede enige toekomstige leidraden van de Commissie in dit verband, onverlet.

(25) In de richtsnoeren betreffende de beïnvloeding van de handel worden de beginselen uiteengezet die de Unierechter heeft ontwikkeld in verband met de uitlegging van het begrip “beïnvloeding van de handel” en wordt aangegeven wanneer het onwaarschijnlijk is dat overeenkomsten de handel tussen lidstaten merkbaar beïnvloeden. Ze omvatten een weerlegbaar negatief vermoeden dat geldt voor alle overeenkomsten in de zin van artikel 101, lid 1, van het Verdrag, ongeacht de aard van de in die overeenkomsten vervatte beperkingen, en dat dus ook van toepassing is op overeenkomsten die hardcorebeperkingen bevatten ( 30 ) . Volgens dat vermoeden kunnen verticale overeenkomsten in beginsel de handel tussen de lidstaten niet merkbaar ongunstig beïnvloeden wanneer: (a) het totale marktaandeel van de partijen op relevante markten binnen de Unie waarop de overeenkomst van invloed is, niet meer bedraagt dan 5 %, en (b) de totale jaaromzet in de Unie van de leverancier die met de onder de overeenkomst vallende producten wordt behaald, niet meer bedraagt dan 40 miljoen EUR of, in het geval van overeenkomsten tussen een afnemer en verscheidene leveranciers, de totale aankoop door de afnemer van de onder de overeenkomsten vallende producten niet meer bedraagt dan 40 miljoen EUR (31). De Commissie kan dit vermoeden weerleggen indien een analyse van de kenmerken van de overeenkomst en de economische context ervan het tegendeel aantoont.

(26) Zoals in de de-minimismededeling is uiteengezet, worden verticale overeenkomsten die door niet-concurrenten zijn gesloten, over het algemeen geacht buiten het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1, van het Verdrag te vallen indien het marktaandeel van elk van de partijen bij de overeenkomst op geen van de relevante markten waarop de overeenkomst van invloed is, groter is dan 15 % ( 32 ) . Op die algemene regel bestaan twee uitzonderingen. Ten eerste is, wat de concurrentiebeperkende strekking betreft, artikel 101, lid 1, van het Verdrag van toepassing, zelfs indien het marktaandeel van elk van de partijen niet meer dan 15 % bedraagt ( 33 ) . Een overeenkomst die de handel tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden en een concurrentieverstorende strekking heeft, kan namelijk naar haar aard en los van elk concreet gevolg ervan een merkbare beperking van de concurrentie vormen ( 34 ) . Ten tweede wordt de marktaandeeldrempel van 15 % verlaagd tot 5 % wanneer op een relevante markt de concurrentie wordt beperkt door de cumulatieve werking van naast elkaar bestaande netten van overeenkomsten. De punten (257) tot en met (261) betreffen cumulatieve effecten in de context van de intrekking van de vrijstelling van Verordening (EU) 2022/720. In de de-minimisbekendmaking wordt verduidelijkt dat individuele leveranciers of distributeurs met een marktaandeel van niet meer dan 5 % in het algemeen niet worden geacht in aanzienlijke mate bij te dragen tot een cumulatief marktafschermend effect ( 35 )

(27) Voorts bestaat er geen vermoeden dat verticale overeenkomsten die worden gesloten door ondernemingen waarvan er één of meer een individueel marktaandeel van meer dan 15 % heeft, automatisch onder artikel 101, lid 1, van het Verdrag vallen. Ook bij dergelijke overeenkomsten kan het voorkomen dat die de handel tussen lidstaten niet merkbaar ongunstig beïnvloeden, noch de concurrentie merkbaar beperken ( 36 ) . Zij moeten derhalve met inachtneming van de juridische en economische context ervan worden beoordeeld. Deze richtsnoeren bevatten criteria voor de individuele beoordeling van dergelijke overeenkomsten, zoals aangegeven in afdeling 8.

(28) Bovendien is de Commissie van oordeel dat verticale overeenkomsten tussen kleine en middelgrote ondernemingen (kmo’s) ( 37 ) zelden van dien aard zijn dat ze de handel tussen lidstaten op merkbare wijze ongunstig kunnen beïnvloeden. De Commissie is ook van mening dat dergelijke overeenkomsten zelden de concurrentie merkbaar beperken in de zin van artikel 101, lid 1, van het Verdrag, zoals uitgelegd door het Hof van Justitie van de Europese Unie, tenzij zij strekken tot beperking van de concurrentie in de zin van artikel 101, lid 1, van het Verdrag. Verticale overeenkomsten tussen kmo’s vallen dus over het algemeen buiten het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1, van het Verdrag. In gevallen waarin dergelijke overeenkomsten wel aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 101, lid 1, van het Verdrag voldoen, zal de Commissie er in het algemeen van afzien een procedure in te leiden aangezien het belang van de Unie onvoldoende wordt geraakt, tenzij de ondernemingen individueel of collectief een machtspositie op een wezenlijk deel van de interne markt innemen.

3.2. Agentuurovereenkomsten

3.2.1. Agentuurovereenkomsten die buiten het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1, van het Verdrag vallen

(29) Een agent is een natuurlijke of rechtspersoon die bevoegd is tot het onderhandelen over en/of het sluiten van contracten voor rekening van een andere persoon (“de principaal”), hetzij op eigen naam van de agent hetzij op naam van de principaal, betreffende de koop van goederen of diensten door de principaal of de verkoop van door de principaal geleverde goederen of diensten.

(30) Artikel 101 van het Verdrag is van toepassing op overeenkomsten tussen twee of meer ondernemingen. In bepaalde omstandigheden kan de relatie tussen een agent en zijn principaal worden aangemerkt als een relatie waarin de agent niet langer als een onafhankelijke marktdeelnemer optreedt. Dit is het geval wanneer de agent geen significant financieel of commercieel risico draagt in verband met de contracten die hij sluit of waarover hij onderhandelt namens de principaal, zoals nader wordt toegelicht in de punten (31) tot en met (34) ( 38 ) . In dat geval valt de agentuurovereenkomst geheel of gedeeltelijk buiten het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1, van het Verdrag ( 39 ) . Aangezien dit een uitzondering vormt op de algemene toepasselijkheid van artikel 101 van het Verdrag op overeenkomsten tussen ondernemingen, moeten de voorwaarden om een overeenkomst in te delen als agentuurovereenkomst die buiten het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1, van het Verdrag valt, eng worden uitgelegd. Het is bijvoorbeeld minder waarschijnlijk dat een agentuurovereenkomst wordt ingedeeld als overeenkomst buiten het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1, van het Verdrag wanneer de agent namens een groot aantal principalen over contracten onderhandelt en/of contracten sluit ( 40 ) . De kwalificatie die door de partijen of in de nationale wetgeving aan hun overeenkomst wordt gegeven, is voor die indeling niet van belang.

(31) Er zijn drie soorten financiële of commerciële risico’s die van wezenlijk belang zijn om een overeenkomst te kunnen aanmerken als een agentuurovereenkomst die buiten het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1, van het Verdrag valt: (a) de contractspecifieke risico’s die rechtstreeks verband houden met de contracten waarover de agent onderhandelt en/of die hij sluit namens de principaal, zoals de financiering van het aanhouden van voorraden; (b) de risico’s die verband houden met marktspecifieke investeringen. Dit zijn investeringen die specifiek vereist zijn voor het type activiteit waarvoor de agent door de principaal is aangesteld, d.w.z. die noodzakelijk zijn om de agent in staat te stellen tot het onderhandelen over en/of het sluiten van een specifiek type contract. Bij dergelijke investeringen gaat het gewoonlijk om “verzonken investeringen”, d.w.z. dat de investering bij beëindiging van de activiteit op het betrokken gebied niet voor andere activiteiten kan worden gebruikt of slechts met aanzienlijk verlies kan worden verkocht; (c) risico’s die verband houden met andere activiteiten op dezelfde productmarkt, voor zover de principaal als onderdeel van de agentuurverhouding verlangt dat de agent dergelijke activiteiten verricht, maar niet als agent namens de principaal, doch op eigen risico van de agent.

(32) Een overeenkomst zal worden aangemerkt als een agentuurovereenkomst die buiten het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1, van het Verdrag valt wanneer de agent geen van de in punt (31) opgesomde soorten risico’s draagt of wanneer hij dergelijke risico’s slechts in onbeduidende mate draagt. Het belang van dergelijke door de agent gedragen risico’s moet over het algemeen worden beoordeeld aan de hand van de vergoeding die de agent ontvangt voor de verlening van de agentuurdiensten, bijvoorbeeld zijn provisie, en niet aan de hand van de inkomsten uit de verkoop van de goederen of diensten die onder de agentuurovereenkomst vallen. Risico’s die met de activiteit van het verrichten van agentuurdiensten in het algemeen verband houden, zoals het risico dat het inkomen van de agent afhankelijk is van zijn succes als agent, of algemene investeringen in bijvoorbeeld bedrijfsruimten die, of personeel dat voor elk type activiteiten kunnen worden ingezet, zijn echter niet relevant voor de beoordeling.

(33) In het licht van het voorgaande zal een overeenkomst over het algemeen worden aangemerkt als een agentuurovereenkomst die buiten het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1, van het Verdrag valt, indien aan alle volgende voorwaarden is voldaan: (a) de agent verkrijgt niet het eigendom van de krachtens de agentuurovereenkomst gekochte of verkochte goederen en verricht niet zelf de krachtens de agentuurovereenkomst gekochte of verkochte diensten. Het feit dat de agent tijdelijk, gedurende een zeer korte periode, het eigendom van de contractgoederen kan verkrijgen terwijl hij die verkoopt voor rekening van de principaal, sluit niet uit dat er sprake is van een agentuurovereenkomst die buiten het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1, van het Verdrag valt, op voorwaarde dat de agent geen kosten of risico’s in verband met de overdracht van de eigendom draagt; (b) de agent draagt niet bij in de kosten in verband met de levering of koop van de contractgoederen of -diensten, met inbegrip van de kosten voor het vervoer van de goederen. Dit betekent niet dat de agent niet zelf de vervoersdienst mag verrichten, op voorwaarde dat de principaal hem hiervoor vergoedt; (c) de agent houdt de voorraden van de contractgoederen niet op eigen kosten of op eigen risico aan, met inbegrip van de kosten voor de financiering van de voorraden en de kosten van verloren gegane voorraden. De agent moet in staat zijn onverkochte goederen zonder kosten aan de principaal terug te geven, tenzij de agent in gebreke is gebleven, bijvoorbeeld omdat hij geen redelijke veiligheids- of antidiefstalmaatregelen heeft genomen om voorraadverlies te voorkomen; (d) de agent aanvaardt geen aansprakelijkheid voor het geval dat de klant het contract niet naleeft, met uitzondering van het verlies van de provisie van de agent, tenzij de agent in gebreke is gebleven (bijvoorbeeld door geen redelijke veiligheids- of antidiefstalmaatregelen te nemen of door geen passende stappen te ondernemen om een diefstal aan de principaal of aan de politie te melden, of door de principaal niet alle aan de agent beschikbare noodzakelijke informatie te verstrekken betreffende de financiële betrouwbaarheid van de klant); (e) de agent aanvaardt geen aansprakelijkheid jegens klanten of andere derden voor verlies of schade als gevolg van de levering van de contractgoederen of -diensten, tenzij de agent in gebreke is gebleven; (f) de agent is niet, direct noch indirect, verplicht te investeren in verkoopbevordering, onder meer door bij te dragen in het reclamebudget van de principaal of aan reclame- of promotieactiviteiten die specifiek verband houden met de contractgoederen of -diensten, tenzij dergelijke kosten volledig worden vergoed door de principaal; (g) de agent gaat niet over tot marktspecifieke investeringen in uitrusting, bedrijfsruimten, personeelsopleiding of reclame, zoalsbijvoorbeeld de opslagtank voor de detailverkoop van benzine, speciale software voor de verkoop van polissen door verzekeringsagenten, of reclame voor reizen en bestemmingen in het geval van reisbureaus die vluchten en hotelaccommodatie verkopen, tenzij dergelijke kosten volledig worden vergoed door de principaal; (h) de agent verricht in het kader van de agentuurverhouding geen andere door de principaal verlangde activiteiten op dezelfde productmarkt (bijvoorbeeld de levering van goederen), tenzij die activiteiten volledig worden vergoed door de principaal.

(34) Hoewel de in punt (33) opgenomen lijst niet-limitatief is, zal de overeenkomst tussen de agent en de principaal, niet worden aangemerkt als een agentuurovereenkomst die buiten het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1, van het Verdrag valt indien de agent één of meer van de in de punten (31) tot en met (33) genoemde risico’s of kosten draagt ( 41 ) . Het vraagstuk van het risico moet geval per geval worden beoordeeld, waarbij naar de economische realiteit moet worden gekeken in plaats van naar de rechtsvorm van de overeenkomst. Om praktische redenen kan de risicoanalyse beginnen met de beoordeling van de contractspecifieke risico’s. Als de agent contractspecifieke risico’s draagt die niet onbeduidend zijn, volstaat dat om te concluderen dat hij een onafhankelijke distributeur is. Als de agent geen contractspecifieke risico’s draagt, moet de analyse worden voortgezet door de risico’s in verband met marktspecifieke investeringen te beoordelen. Tot slot kan, als de agent geen contractspecifieke risico’s draagt, en evenmin risico’s in verband met marktspecifieke investeringen, gekeken worden naar de risico’s in verband met andere als deel van de agentuurverhouding verlangde activiteiten op dezelfde productmarkt.

(35) Een principaal kan verschillende methoden gebruiken om de relevante risico’s en kosten te dekken, zolang dergelijke methoden waarborgen dat de agent geen significante risico’s draagt van de soorten die in de punten (31) tot en met (33) zijn beschreven. De principaal kan er bijvoorbeeld voor kiezen de gemaakte kosten precies te vergoeden, of hij kan de kosten dekken door middel van een vast bedrag, of hij kan de agent een vast percentage betalen van de inkomsten die zijn gegeneerd door de verkoop van de goederen of diensten in het kader van de agentuurovereenkomst. Om ervoor te zorgen dat alle relevante risico’s en kosten zijn gedekt, moet de door de principaal gebruikte methode de agent in staat stellen gemakkelijk onderscheid te maken tussen het bedrag of de bedragen ter dekking van de relevante risico’s en kosten en eventuele andere bedragen die aan de agent worden betaald, bijvoorbeeld bedoeld als vergoeding voor het leveren van de agentuurdiensten. Anders kan de agent misschien niet nagaan of de door de principaal gekozen methode de kosten van de agent dekken. Het kan ook nodig zijn te voorzien in een eenvoudige methode voor de agent om alle kosten te declareren en te laten terugbetalen die het overeengekomen vaste bedrag of het vaste percentage overschrijden. Ook kan het nodig zijn dat de principaal systematisch toeziet op wijzigingen in de relevante kosten en het vaste bedrag of het vaste percentage dienovereenkomstig aanpast. Indien de relevante kosten worden vergoed door middel van een percentage van de prijs van de producten die in het kader van de agentuurovereenkomst worden verkocht, moet de principaal ook rekening houden met het feit dat de agent misschien relevante marktspecifieke investeringskosten maakt, zelfs indien de agent gedurende een bepaalde periode weinig of geen verkopen realiseert. Dergelijke kosten moeten door de principaal worden vergoed.

(36) Een onafhankelijke distributeur van bepaalde goederen of diensten van een leverancier kan ook optreden als agent voor andere goederen of diensten van diezelfde leverancier, mits de activiteiten en risico’s die onder de agentuurovereenkomst vallen, effectief kunnen worden afgebakend, bijvoorbeeld omdat het gaat om goederen of diensten met extra functies of nieuwe kenmerken. Om de overeenkomst te kunnen aanmerken als een agentuurovereenkomst die buiten het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1, van het Verdrag valt, moet het de onafhankelijke distributeur werkelijk vrij staan om de agentuurovereenkomst aan te gaan (de agentuurovereenkomst mag bijvoorbeeld niet de facto door de principaal worden opgelegd door een dreiging om de voorwaarden van de distributieverhouding te beëindigen of te verslechteren). Evenmin mag de principaal de agent direct of indirect een activiteit als onafhankelijk distributeur opleggen, tenzij dergelijke activiteit volledig door de principaal wordt vergoed, zoals bepaald in punt (33)(h). Bovendien moeten, zoals vermeld in de punten (31) tot en met (33), alle relevante risico’s in verband met de verkoop van de goederen of diensten waarop de agentuurovereenkomst betrekking heeft, met inbegrip van marktspecifieke investeringen, door de principaal worden gedragen.

(37) Wanneer een agent op eigen risico andere activiteiten voor dezelfde leverancier onderneemt, die niet door die leverancier vereist zijn, bestaat het risico dat de verplichtingen die aan de agent zijn opgelegd in het kader van zijn activiteiten als agentzijn prikkels beïnvloeden en zijn mogelijkheid beperken om onafhankelijke beslissingen te nemen bij de verkoop van producten als onafhankelijke activiteit. Met name is er een mogelijkheid dat het prijsstellingsbeleid van de principaal voor de producten die in het kader van de agentuurovereenkomst worden verkocht, de prikkels van de agent/distributeur beïnvloeden om onafhankelijk de prijzen vast te stellen van de producten die hij als onafhankelijke distributeur verkoopt. Bovendien leidt de gecombineerde hoedanigheid van agent en onafhankelijke distributeur voor dezelfde leverancier tot moeilijkheden bij het maken van een onderscheid tussen investeringen en kosten die verband houden met de functie als agent, waaronder marktspecifieke investeringen, en die welke alleen verband houden met de onafhankelijke activiteit. In dergelijke gevallen kan het dus bijzonder ingewikkeld zijn ( 42 ) om te beoordelen of een agentuurverhouding voldoet aan de voorwaarden van de punten (30) tot en met (33).

(38) De in punt (37) beschreven bezwaren zullen zich eerder voordoen wanneer de agent als onafhankelijke distributeur voor dezelfde principaal op dezelfde relevante markt andere activiteiten verricht. Omgekeerd is het minder waarschijnlijk dat die bezwaren zullen rijzen indien de andere activiteiten die de agent als onafhankelijke distributeur verricht, betrekking hebben op een andere relevante markt ( 43 ) . Meer in het algemeen geldt dat hoe minder de in het kader van de agentuurovereenkomst verkochte producten en de door de agent onafhankelijk verkochte producten onderling verwisselbaar zijn, hoe kleiner de kans is dat die bezwaren zich zullen voordoen. Wanneer de objectieve verschillen tussen de kenmerken van de producten (bijvoorbeeld hogere kwaliteit, nieuwe kenmerken of extra functies) onbeduidend zijn, kan het moeilijker zijn om de twee soorten activiteiten van de agent af te bakenen, waardoor er een significant risico kan bestaan dat de agent zich laat beïnvloeden door de voorwaarden van de agentuurovereenkomst, met name wat betreft de prijsstelling, voor de producten die hij onafhankelijk distribueert.

(39) Om te bepalen welke marktspecifieke investeringen moeten worden vergoed wanneer de principaal een agentuurovereenkomst sluit met een van zijn onafhankelijke distributeurs die reeds actief is op de relevante markt, moet de principaal uitgaan van de hypothetische situatie van een agent die nog niet actief is op de relevante markt om te beoordelen welke investeringen relevant zijn voor het type activiteit waarvoor de agent is aangesteld. De principaal zou marktspecifieke investeringen moeten dekken die vereist zijn om op de relevante markt actief te zijn, ook wanneer die investeringen ook betrekking hebben op gedifferentieerde producten die buiten het toepassingsgebied van de agentuurovereenkomst worden gedistribueerd maar niet uitsluitend verband houden met de verkoop van dergelijke gedifferentieerde producten. Het enige geval waarin de principaal op de relevante markt geen marktspecifieke investeringen zou hoeven te dekken zou zijn wanneer die investeringen uitsluitend betrekking hebben op de verkoop van gedifferentieerde producten die niet in het kader van de agentuurovereenkomst worden verkocht, maar onafhankelijk worden gedistribueerd. De reden hiervoor is dat de agent alle marktspecifieke kosten zou maken om op de markt actief te zijn, maar niet de marktspecifieke kosten zou maken die uitsluitend verband houden met de verkoop van de gedifferentieerde producten indien hij niet ook als onafhankelijke distributeur van die producten optreedt (mits de agent op de relevante markt actief kan zijn zonder de gedifferentieerde producten in kwestie te verkopen). Voor zover de relevante investeringen reeds zijn afgeschreven (bijvoorbeeld investeringen in specifieke uitrusting voor die activiteit), kan de terugbetaling naar evenredigheid worden aangepast. Evenzo kan de terugbetaling worden aangepast indien de marktspecifieke investeringen van de onafhankelijke distributeur aanzienlijk hoger liggen dan de marktspecifieke investeringen die noodzakelijk zijn voor een agent om op de relevante markt actief te worden, als gevolg van zijn activiteit als onafhankelijke distributeur.

(40) Ter verduidelijking volgt een voorbeeld van hoe de kosten kunnen worden toegerekend in het geval van een distributeur die voor bepaalde producten ook als agent optreedt voor dezelfde leverancier. De producten A, B en C worden in het algemeen door dezelfde distributeur(s) verkocht. De producten A en B behoren tot dezelfde product- en geografische markt, maar zijn gedifferentieerd en vertonen objectief verschillende kenmerken. Product C behoort tot een andere productmarkt. Een leverancier die zijn producten gewoonlijk via onafhankelijke distributeurs distribueert, wenst een agentuurovereenkomst te gebruiken voor de distributie van zijn product A, dat een nieuwe functionaliteit bevat. De leverancier biedt die agentuurovereenkomst aan aan haar onafhankelijke distributeurs (voor product B) die reeds actief zijn op dezelfde product- en geografische markt, zonder hen wettelijk of feitelijk te verplichten die overeenkomst aan te gaan. Om te voorkomen dat de agentuurovereenkomst binnen het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1, van het Verdrag valt en aan de voorwaarden van de punten (30) tot en met (33) te voldoen, moet de principaal alle investeringen met betrekking tot de activiteit van het verkopen van elk van de producten A en B (en niet alleen product A) dekken, aangezien de twee producten tot dezelfde product- en geografische markt behoren. Zo zullen bijvoorbeeld de kosten die worden gemaakt om een winkel aan te passen of in te richten met het oog op het uitstallen en verkopen van product A en product B waarschijnlijk marktspecifiek zijn. Ook de kosten voor de opleiding van personeel met het oog op de verkoop van product A en product B en de kosten in verband met specifieke opslaguitrusting die nodig zijn voor product A en product B, zullen waarschijnlijk marktspecifiek zijn. Die relevante investeringen, die een agent in het algemeen zou moeten maken om de markt te betreden en te beginnen met de verkoop van product A en product B, moeten door de principaal worden gedragen, zelfs indien de specifieke agent reeds als onafhankelijke distributeur op de relevante markt is gevestigd. De principaal zou echter geen investeringen hoeven dekken voor de verkoop van product C, dat niet tot dezelfde productmarkt behoort als de producten A en B. Bovendien zouden investeringen die specifiek vereist zijn voor de verkoop van product B maar niet noodzakelijk zijn voor de verkoop van product A (bijvoorbeeld speciale uitrusting of personeelsopleiding), niet relevant zijn en derhalve niet door de principaal hoeven te worden gedekt, op voorwaarde dat een distributeur op de relevante markt, die de producten A en B omvat, actief kan zijn door alleen product A te verkopen. Wat reclame betreft, zouden investeringen in reclame voor de winkel van de agent (in tegenstelling tot specifieke reclame voor product A) ten goede komen van zowel de winkel van de agent in het algemeen als de verkoop van de producten A, B en C, terwijl alleen product A in het kader van de agentuurovereenkomst wordt verkocht. Die kosten zouden derhalve gedeeltelijk relevant zijn voor de beoordeling van de agentuurovereenkomst, voor zover zij verband houden met de verkoop van product A dat in het kader van de agentuurovereenkomst wordt verkocht. De kosten van een reclamecampagne die uitsluitend betrekking heeft op product B of product C zouden echter niet relevant zijn en zouden derhalve niet door de principaal hoeven te worden gedragen, mits een distributeur op de relevante markt actief kan zijn door alleen product A te verkopen. Dezelfde beginselen gelden voor investeringen in een website of een onlinewinkel, aangezien die investeringen voor een deel niet relevant zouden zijn omdat ze zouden moeten worden gedaan ongeacht de producten die in het kader van de agentuurovereenkomst worden verkocht. Daarom zou de principaal algemene investeringen in het ontwerp van de website van de agent niet hoeven vergoeden, voor zover de website zelf kan worden gebruikt om andere producten te verkopen dan de producten die tot de relevante productmarkt behoren, bijvoorbeeld product C of, meer in het algemeen, andere producten dan de producten A en B. Investeringen in verband met de activiteit van het reclame maken voor of verkopen op de website van producten die tot de relevante productmarkt behoren, d.w.z. zowel producten A als B, zouden echter relevant zijn. Afhankelijk van de hoogte van de investering die nodig is om op de website reclame te maken voor de producten A en B en die te verkopen, zou de principaal dus een deel van de kosten voor het opzetten en/of exploiteren van de website of de onlinewinkel moeten dekken. Investeringen die specifiek betrekking hebben op de reclame voor of de verkoop van product B hoeven niet te worden gedekt, op voorwaarde dat een distributeur op de relevante markt actief kan zijn door alleen product A te verkopen.

3.2.2. Toepassing van artikel 101, lid 1, van het Verdrag op agentuurovereenkomsten

(41) Wanneer een overeenkomst voldoet aan de voorwaarden om als agentuurovereenkomst te worden aangemerkt dat buiten het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1, van het Verdrag valt, maakt de koop- of verkoopfunctie van de agent deel uit van de activiteiten van de principaal. Omdat de principaal de commerciële en financiële risico’s van de koop en verkoop van de contractgoederen of -diensten draagt, vallen alle verplichtingen van de agent in verband met de contracten waarover hij onderhandelt en/of die hij sluit namens de principaal, buiten het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1, van het Verdrag. Het aannemen door de agent van de aan het einde van dit punt opgesomde verplichtingen wordt als een inherent onderdeel van een agentuurovereenkomst beschouwd, omdat die verplichtingen betrekking hebben op de mogelijkheid voor de principaal om de activiteit van de agent in verband met de contractgoederen of -diensten af te bakenen. Dat is van essentieel belang wil de principaal de risico’s op zich nemen met betrekking tot de contracten die de agent heeft gesloten en/of waarover hij namens de principaal heeft onderhandeld. Zo is de principaal in staat om de commerciële strategie te bepalen omtrent: (a) beperkingen met betrekking tot het grondgebied waarop de agent de contractgoederen of -diensten mag verkopen; (b) beperkingen met betrekking tot de klanten aan wie de agent de contractgoederen of -diensten mag verkopen; (c) de prijs waarvoor en de voorwaarden waaronder de agent de contractgoederen of -diensten moet kopen of verkopen.

(42) Wanneer de agent één of meerdere van de in de punten (31) tot en met (33) beschreven relevante risico’s draagt, wordt de overeenkomst tussen de agent en de principaal echter niet aangemerkt als agentuurovereenkomst die buiten het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1, van het Verdrag valt. In dat geval wordt de agent behandeld als een onafhankelijke onderneming en is artikel 101, lid 1, van het Verdrag van toepassing op de overeenkomst tussen de agent en de principaal , zoals op elke andere verticale overeenkomst. Daarom wordt in artikel 1, lid 1, punt k), van Verordening (EU) 2022/720 verduidelijkt dat een onderneming die op grond van een overeenkomst die onder artikel 101, lid 1, van het Verdrag valt, voor rekening van een andere onderneming goederen of diensten verkoopt, een afnemer is.

(43) Zelfs indien de agent geen significante risico’s draagt als beschreven in de punten (31) tot en met (33), blijft hij een van de principaal gescheiden onderneming en kunnen bepalingen betreffende de relatie tussen de agent en de principaal derhalve onder artikel 101, lid 1, van het Verdrag vallen, ongeacht of die bepalingen deel uitmaken van de overeenkomst betreffende de koop of verkoop van goederen of diensten, dan wel van een afzonderlijke overeenkomst. Dergelijke bepalingen kunnen onder de vrijstelling van artikel 2, lid 1, van Verordening (EU) 2022/720 vallen, mits aan de voorwaarden van de verordening is voldaan. Buiten het toepassingsgebied van Verordening (EU) 2022/720 moeten dergelijke bepalingen afzonderlijk worden beoordeeld op grond van artikel 101 van het Verdrag, zoals beschreven in afdeling 8.1, met name om na te gaan of zij beperkende effecten hebben in de zin van artikel 101, lid 1, van het Verdrag en, zo ja, of zij voldoen aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, van het Verdrag. Zo kunnen agentuurovereenkomsten bepalingen bevatten die de principaal verbieden met betrekking tot een bepaald type transactie, klant of grondgebied andere agenten aan te wijzen (exclusieve-agentuurbepalingen), of een bepaling die de agent verbiedt te handelen als agent of distributeur van ondernemingen die met de principaal concurreren (merkexclusiviteitsbepalingen). Exclusieve-agentuurbepalingen hebben over het algemeen geen concurrentieverstorende effecten. Merkexclusiviteitsbepalingen en na het einde van de overeenkomst geldende concurrentiebedingen, die de concurrentie tussen merken betreffen, kunnen evenwel de concurrentie beperken in de zin van artikel 101, lid 1, van het Verdrag, indien ze, op zichzelf of door de cumulatieve werking ervan, bijdragen tot afscherming van de relevante markt waarop de contractgoederen of -diensten worden gekocht of verkocht (zie met name de afdelingen 6.2.2 en 8.2.1).

(44) Een agentuurovereenkomst kan ook binnen het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1, van het Verdrag vallen, indien zij, ook al draagt de principaal alle relevante financiële en commerciële risico’s, collusie vergemakkelijkt. Dit zou bijvoorbeeld het geval kunnen zijn wanneer een aantal principalen dezelfde agenten aanwijzen en zij tegelijkertijd collectief andere principalen beletten van de diensten van die agenten gebruik te maken, of wanneer de principalen zich van de agenten bedienen om samen te spannen betreffende de marketingstrategie of om gevoelige marktinformatie uit te wisselen.

(45) In het geval van een onafhankelijke distributeur die ook optreedt als agent voor bepaalde goederen of diensten van dezelfde leverancier, moet de naleving van de in de punten (36) tot en met (39) vastgestelde vereisten strikt worden beoordeeld. Dat is noodzakelijk om misbruik van het agentuursysteem te voorkomen in scenario’s waarin de leverancier niet werkelijk actief wordt op detailhandelsniveau via de agentuurovereenkomst en alle daarmee gerelateerde distributiebeslissingen neemt en alle gerelateerde risico’s op zich neemt overeenkomstig de in de punten (30) tot en met (33) uiteengezette beginselen, maar veeleer het agentuursysteem gebruikt als manier om de detailhandelsprijzen te controleren voor die producten waarvoor hoge doorverkoopmarges mogelijk zijn. Aangezien verticale prijsbinding een hardcorebeperking is in de zin van artikel 4 van Verordening (EU) 2022/720, zoals uiteengezet in afdeling 6.1.1, en een beperking naar strekking in de zin van artikel 101, lid 1, van het Verdrag, mag de agentuurverhouding niet door leveranciers worden misbruikt om de toepassing van artikel 101, lid 1, van het Verdrag te omzeilen.

3.2.3. Agentuur en de onlineplatformeconomie

(46) Overeenkomsten die worden gesloten door ondernemingen die actief zijn in de onlineplatformeconomie, voldoen in het algemeen niet aan de voorwaarden om te worden aangemerkt als agentuurovereenkomsten die buiten het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1, van het Verdrag vallen. Dergelijke ondernemingen treden in het algemeen op als onafhankelijke marktdeelnemers en niet als onderdeel van de ondernemingen waarvoor zij diensten verrichten. Met name ondernemingen die actief zijn in de onlineplatformeconomie bedienen vaak een zeer groot aantal verkopers, waardoor zij niet daadwerkelijk deel kunnen uitmaken van een van de ondernemingen van de verkopers. Bovendien kunnen sterke neteffecten en andere kenmerken van de onlineplatformeconomie bijdragen tot een aanzienlijk onevenwicht in de omvang en de onderhandelingspositie van de contractspartijen. Dat kan leiden tot een situatie waarin de voorwaarden waaronder goederen of diensten worden verkocht en de commerciële strategie worden bepaald door de onderneming die actief is in de onlineplatformeconomie, en niet door de verkopers van de goederen of diensten. Bovendien doen ondernemingen die actief zijn in de onlineplatformeconomie doorgaans aanzienlijke marktspecifieke investeringen, bijvoorbeeld in software, reclame en klantenservice, hetgeen erop wijst dat die ondernemingen aanzienlijke financiële of commerciële risico’s dragen in verband met de transacties die zij bemiddelen.

3.3. Toeleveringsovereenkomsten

(47) Toeleveringsovereenkomsten worden in de toeleveringsbekendmaking ( 44 ) gedefinieerd als overeenkomsten waarbij één onderneming, “de opdrachtgever” genoemd, al dan niet ingevolge een voorafgaande opdracht van een derde, aan een andere onderneming, “de toeleverancier” genoemd, de vervaardiging van goederen, de verrichting van diensten of de uitvoering van werken volgens de instructies van de opdrachtgever toevertrouwt, die aan de opdrachtgever moeten worden verstrekt of voor zijn rekening moeten worden verricht. Als algemene regel geldt dat toeleveringsovereenkomsten buiten het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1, van het Verdrag vallen. De toeleveringsbekendmaking bevat nadere leidraden over de toepassing van die algemene regel. In de toeleveringsbekendmaking wordt met name gesteld dat artikel 101, lid 1, van het Verdrag niet van toepassing is op clausules die het gebruik beperken van technologie of uitrusting die de opdrachtgever ter beschikking stelt van een toeleverancier, op voorwaarde dat de technologie of uitrusting noodzakelijk is om de toeleverancier in staat te stellen de betrokken producten te vervaardigen ( 45 ) . De toeleveringsbekendmaking verduidelijkt ook het toepassingsgebied van die algemene regel en met name dat andere aan de toeleverancier opgelegde beperkingen binnen het toepassingsgebied van artikel 101 van het Verdrag kunnen vallen, zoals het verbod op het verrichten van eigen onderzoek en ontwikkeling door de toeleverancier of op het exploiteren van de resultaten van die eigen onderzoeks- of ontwikkelingswerkzaamheden, of het verbod om in het algemeen voor derden te produceren ( 46 )

4. TOEPASSINGSGEBIED VAN VERORDENING (EU) 2022/720

4.1. Door de Verordening (EU) 2022/720 gecreëerde veilige zone

(48) De vrijstelling in artikel 2, lid 1, van Verordening (EU) 2022/720, creëert een veilige zone voor verticale overeenkomsten in de zin van de verordening, mits de marktaandelen van de leverancier en de afnemer op de relevante markten de drempels van artikel 3 van de verordening niet overschrijden (zie afdeling 5.2) en de overeenkomst geen hardcorebeperkingen bevat als bedoeld in artikel 4 van de verordening (zie afdeling 6.1) ( 47 ) . De veilige zone is van toepassing zolang de groepsvrijstelling niet in een specifiek geval is ingetrokken door de Commissie of een NMA op grond van artikel 29 van Verordening (EG) nr. 1/2003 (zie afdeling 7.1). Het feit dat een verticale overeenkomst buiten de veilige zone valt, betekent niet dat de overeenkomst binnen het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1, van het Verdrag valt of dat zij niet aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, van het Verdrag voldoet.

(49) Wanneer een leverancier dezelfde verticale overeenkomst gebruikt om verschillende soorten goederen of diensten te distribueren, kan de toepassing van de in artikel 3, lid 1, van Verordening (EU) 2022/720 vastgestelde marktaandeeldrempels tot gevolg hebben dat de in artikel 2, lid 1, van de verordening vastgestelde vrijstelling van toepassing is op sommige goederen of diensten, maar niet op andere. Wat de goederen of diensten betreft waarop artikel 2, lid 1, van de verordening niet van toepassing is, is een individuele beoordeling overeenkomstig artikel 101 van het Verdrag noodzakelijk.

4.2. Definitie van verticale overeenkomsten

(50) Artikel 101, lid 1, van het Verdrag spreekt van overeenkomsten tussen ondernemingen. Er wordt geen onderscheid gemaakt naargelang die ondernemingen in hetzelfde stadium dan wel in verschillende stadia van de productie- of distributieketen actief zijn. Artikel 101, lid 1, van het Verdrag is dus van toepassing op zowel horizontale als verticale overeenkomsten ( 48 )

(51) Op grond van de bij artikel 1 van Verordening nr. 19/65/EEG aan de Commissie verleende bevoegdheid om bij verordening artikel 101, lid 1, van het Verdrag buiten toepassing te verklaren voor bepaalde groepen overeenkomsten tussen ondernemingen, is een verticale overeenkomst in artikel 1, lid 1, punt a), van Verordening (EU) 2022/720 gedefinieerd als “een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging waarbij twee of meer ondernemingen partij zijn die, met het oog op de toepassing van de overeenkomst of de onderling afgestemde feitelijke gedraging, elk in een verschillend stadium van de productie- of distributieketen werkzaam zijn en die betrekking heeft op de voorwaarden waaronder de partijen bepaalde goederen of diensten kunnen kopen, verkopen of doorverkopen” ( 49 )

4.2.1. Eenzijdige gedragingen vallen buiten het toepassingsgebied van Verordening (EU) 2022/720

(52) Verordening (EU) 2022/720 is niet van toepassing op eenzijdige gedragingen van ondernemingen. Eenzijdige gedragingen kunnen echter onder artikel 102 van het Verdrag vallen, dat misbruik van een machtspositie verbiedt ( 50 )

(53) Verordening (EU) 2022/720 is van toepassing op verticale overeenkomsten. Er is sprake van een overeenkomst in de zin van artikel 101 van het Verdrag wanneer de partijen hun gezamenlijke wil tot uitdrukking hebben gebracht om zich op een bepaalde wijze op de markt te gedragen (een zogenoemde wilsovereenstemming). Het maakt niet uit in welke vorm die wilsovereenstemming tot uitdrukking wordt gebracht, als de wilsovereenstemming van de partijen maar getrouw wordt weergegeven ( 51 )

(54) Wanneer de wilsovereenstemming van de partijen niet in een expliciete overeenkomst tot uitdrukking wordt gebracht, moet de partij of autoriteit die zich op een schending van artikel 101 van het Verdrag beroept, aantonen dat het eenzijdig beleid van de ene partij de instemming van de andere partij heeft. Wat verticale overeenkomsten betreft, kan de instemming met een specifiek eenzijdig beleid expliciet of stilzwijgend zijn: (a) expliciete instemming kan worden afgeleid uit de bevoegdheden die aan de partijen worden toegekend in een tevoren gesloten algemene overeenkomst. Als in een dergelijke overeenkomst is bepaald of toegestaan dat een partij later een specifiek eenzijdig beleid zal voeren dat bindend is voor de andere partij, kan op grond daarvan worden vastgesteld dat er sprake is van instemming door de andere partij (52). (b) voor stilzwijgende instemming moet worden aangetoond dat de ene partij expliciet of impliciet van de andere partij verlangt dat zij medewerking aan de uitvoering van het eenzijdige beleid verleent en dat de andere partij aan die eis heeft voldaan door het eenzijdig beleid daadwerkelijk uit te voeren (53). Als distributeurs bijvoorbeeld, nadat een leverancier een eenzijdige verminderde levering heeft aangekondigd om parallelhandel te voorkomen, onmiddellijk hun orders verminderen en geen parallelhandel meer drijven, betekent dit dat zij stilzwijgend instemmen met het eenzijdig beleid van de leverancier. Tot die conclusie kan evenwel niet worden gekomen indien de distributeurs parallelhandel blijven drijven of nieuwe manieren trachten te vinden om de parallelhandel verder te zetten.

(55) In het licht van het bovenstaande komt het opleggen van algemene voorwaarden door één partij neer op een overeenkomst in de zin van artikel 101, lid 1, van het Verdrag wanneer die voorwaarden expliciet of stilzwijgend door de andere partij zijn aanvaard ( 54 )

4.2.2. De ondernemingen zijn actief in verschillende stadia van de productie- of distributieketen

(56) Verordening (EU) 2022/720 is van toepassing op overeenkomsten tussen twee of meer ondernemingen, ongeacht hun bedrijfsmodel. De verordening is niet van toepassing op overeenkomsten met natuurlijke personen die handelen om redenen buiten hun handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit, aangezien dergelijke personen geen ondernemingen zijn.

(57) Om als verticale overeenkomst in de zin van artikel 1, lid 1, punt a), van Verordening (EU) 2022/720 te worden aangemerkt, moet een overeenkomst zijn gesloten tussen ondernemingen die met het oog op de toepassing van de overeenkomst actief zijn in verschillende stadia van de productie- of distributieketen. Er is bijvoorbeeld sprake van een verticale overeenkomst wanneer een onderneming een grondstof produceert of een dienst verleent en die verkoopt aan een andere onderneming welke die grondstof als input gebruikt, of wanneer een fabrikant een product verkoopt aan een groothandelaar die het wederverkoopt aan een detailhandelaar. Evenzo is er sprake van een verticale overeenkomst wanneer een onderneming goederen of diensten verkoopt aan een andere onderneming die de eindgebruiker van de goederen of diensten is.

(58) Aangezien de definitie in artikel 1, lid 1, punt a), van Verordening (EU) 2022/720 verwijst naar het doel van de specifieke overeenkomst, sluit het feit dat een onderneming die partij is bij de overeenkomst actief is in meer dan één stadium van de productie- of distributieketen, de toepassing van Verordening (EU) 2022/720 niet uit. Wanneer echter een verticale overeenkomst wordt gesloten tussen concurrerende ondernemingen, is Verordening (EU) 2022/720 niet van toepassing, tenzij aan de voorwaarden van artikel 2, lid 4, van de verordening is voldaan (zie afdelingen 4.4.3 en 4.4.4).

4.2.3. De overeenkomst heeft betrekking op de koop, verkoop of wederverkoop van goederen of diensten

(59) Om als verticale overeenkomst in de zin van artikel 1, lid 1, punt a), van Verordening (EU) 2022/720 te kunnen worden aangemerkt, moet de overeenkomst betrekking hebben op de voorwaarden waaronder de partijen “bepaalde goederen of diensten kunnen kopen, verkopen of doorverkopen”. Overeenkomstig het algemene doel van een groepsvrijstellingsverordening, namelijk het bieden van rechtszekerheid, moet artikel 1, lid 1, punt a), van Verordening (EU) 2022/720 aldus ruim worden uitgelegd dat het van toepassing is op alle verticale overeenkomsten, ongeacht of ze betrekking hebben op intermediaire of op eindgoederen of -diensten. Voor de toepassing van de verordening op een specifieke overeenkomst, worden zowel de geleverde goederen of diensten als, in het geval van intermediaire goederen of diensten, de daaruit voortvloeiende eindgoederen of -diensten, als contractgoederen of -diensten beschouwd.

(60) Verticale overeenkomsten in de onlineplatformeconomie, met inbegrip van overeenkomsten die worden gesloten door verleners van onlinetussenhandelsdiensten als bedoeld in artikel 1, lid 1, punt d), van Verordening (EU) 2022/720, vallen onder artikel 1, lid 1, punt a), van Verordening (EU) 2022/720. In het geval van verticale overeenkomsten die betrekking hebben op de verlening van onlinetussenhandelsdiensten, worden zowel de onlinetussenhandelsdiensten als de goederen of diensten die via de onlinetussenhandelsdiensten worden verhandeld, beschouwd als contractgoederen of -diensten met het oog op de toepassing op de overeenkomst van Verordening (EU) 2022/720.

(61) Verordening (EU) 2022/720 is niet van toepassing op verticale beperkingen die geen betrekking hebben op de voorwaarden waaronder goederen of diensten kunnen worden gekocht, verkocht of doorverkocht. Dergelijke beperkingen moeten dus individueel worden beoordeeld, d.w.z. dat moet worden nagegaan of zij binnen het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1, van het Verdrag vallen en, zo ja, of zij aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, van het Verdrag voldoen. Verordening (EU) 2022/720 is bijvoorbeeld niet van toepassing op een bepaling die partijen verbiedt op onafhankelijke wijze onderzoeks- en ontwikkelingsactiviteiten te ontplooien, ook al hebben de partijen een dergelijk verbod in hun verticale overeenkomst opgenomen. Een ander voorbeeld betreft huur- en leasingovereenkomsten. Hoewel Verordening (EU) 2022/720 van toepassing is op overeenkomsten betreffende de koop en verkoop van goederen met het oog op verhuur ervan aan derden, vallen huur- en leasingovereenkomsten als zodanig niet onder de verordening, omdat er in dat geval geen sprake is van koop of verkoop van goederen.

4.3. Verticale overeenkomsten in de onlineplatformeconomie

(62) Ondernemingen die actief zijn in de onlineplatformeconomie spelen een steeds grotere rol in de distributie van goederen en diensten. Zij maken nieuwe manieren van zakendoen mogelijk, waarvan sommige niet gemakkelijk te categoriseren zijn aan de hand van de concepten die worden toegepast op verticale overeenkomsten in de fysieke winkelomgeving.

(63) Ondernemingen die actief zijn in de onlineplatformeconomie worden in het verbintenissen- of handelsrecht vaak als agenten aangemerkt. Die kwalificatie is echter niet van belang voor de indeling van hun overeenkomsten als vallend onder artikel 101, lid 1, van het Verdrag ( 55 ) . Verticale overeenkomsten die worden gesloten door ondernemingen die in de onlineplatformeconomie actief zijn, zullen alleen worden aangemerkt als agentuurovereenkomsten die buiten het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1, van het Verdrag vallen wanneer zij aan de in afdeling 3.2 uiteengezette voorwaarden voldoen. Wegens de in afdeling 3.2.3 genoemde factoren zal aan die voorwaarden doorgaans niet zijn voldaan in het geval van overeenkomsten die worden gesloten door ondernemingen die actief zijn in de onlineplatformeconomie.

(64) Wanneer een verticale overeenkomst die is gesloten door een onderneming die actief is in de onlineplatformeconomie niet voldoet aan de voorwaarden om te worden aangemerkt als een agentuurovereenkomst die buiten het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1, van het Verdrag valt, moet worden nagegaan of de overeenkomst betrekking heeft op het verrichten van onlinetussenhandelsdiensten. In artikel 1, lid 1, punt e), van Verordening (EU) 2022/720 worden onlinetussenhandelsdiensten gedefinieerd als diensten van de informatiemaatschappij ( 56 ) die ondernemingen in staat stellen goederen of diensten aan te bieden aan andere ondernemingen of aan eindconsumenten, met het oog op het faciliteren van directe transacties tussen die ondernemingen of tussen ondernemingen en eindconsumenten, ongeacht of en waar die transacties uiteindelijk worden uitgevoerd ( 57 ) . Voorbeelden van onlinetussenhandelsdiensten zijn onder meer e-commercemarkten, appwinkels, prijsvergelijkingsinstrumenten en door ondernemingen gebruikte socialemediadiensten.

(65) Om als verlener van onlinetussenhandelsdiensten te kunnen worden aangemerkt, moet een onderneming directe transacties tussen twee andere partijen faciliteren. In beginsel moeten de door de onderneming vervulde functies afzonderlijk worden beoordeeld voor elke verticale overeenkomst die de onderneming sluit, met name omdat ondernemingen die actief zijn in de onlineplatformeconomie vaak verschillende bedrijfsmodellen toepassen in verschillende sectoren of zelfs binnen dezelfde sector. Naast het verlenen van onlinetussenhandelsdiensten kunnen dergelijke ondernemingen bijvoorbeeld ook goederen of diensten kopen en doorverkopen, waarbij zij in sommige gevallen beide functies jegens één tegenpartij vervullen.

(66) De omstandigheid dat een onderneming betalingen int voor transacties waarbij zij als bemiddelaar optreedt, of naast haar tussenhandelsdiensten aanvullende diensten aanbiedt, bijvoorbeeld reclamediensten, ratingdiensten, verzekeringen of een garantie tegen schade, sluit niet uit dat zij wordt aangemerkt als een verlener van onlinetussenhandelsdiensten ( 58 )

(67) Voor de toepassing van Verordening (EU) 2022/720 worden ondernemingen die partij zijn bij verticale overeenkomsten ingedeeld in de categorie leveranciers of afnemers. Overeenkomstig artikel 1, lid 1, punt d), van de verordening wordt een onderneming die onlinetussenhandelsdiensten in de zin van artikel 1, lid 1, punt e), van de verordening verleent, ten aanzien van die diensten als een leverancier aangemerkt, en wordt een onderneming die via onlinetussenhandelsdiensten goederen of diensten aanbiedt of verkoopt ten aanzien van die onlinetussenhandelsdiensten als een afnemer aangemerkt, ongeacht of hij voor het gebruik van de onlinetussenhandelsdiensten betaalt ( 59 ) . Dit heeft de volgende gevolgen voor de toepassing van Verordening (EU) 2022/720: (a) de onderneming die de onlinetussenhandelsdiensten verricht, kan niet worden aangemerkt als koper in de zin van artikel 1, lid 1, punt k), van de verordening met betrekking tot goederen of diensten die door derden worden aangeboden met gebruikmaking van die onlinetussenhandelsdiensten; (b) voor de toepassing van de in artikel 3, lid 1, van de verordening genoemde marktaandeeldrempels wordt het marktaandeel van de onderneming die de onlinetussenhandelsdiensten verricht, berekend op de relevante markt voor de levering van die diensten. De omvang van de relevante markt hangt af van de feiten van de zaak, in het bijzonder van de mate van substitueerbaarheid tussen online- en offlinetussenhandelsdiensten, tussen tussenhandelsdiensten die worden gebruikt voor verschillende categorieën goederen of diensten en tussen tussenhandelsdiensten en directe verkoopkanalen; (c) beperkingen die door de onderneming die de onlinetussenhandelsdiensten verricht worden opgelegd aan de kopers van die diensten met betrekking tot de prijs waarvoor, de gebieden waaraan, of de klanten aan wie de middels tussenhandelsdiensten geleverde goederen of diensten mogen worden verkocht, met inbegrip van beperkingen betreffende onlinereclame en onlineverkoop, vallen onder de bepalingen van artikel 4 van de verordening (hardcorebeperkingen). Zo is overeenkomstig artikel 4, punt a), van de verordening de vrijstelling van artikel 2, lid 1, van de verordening niet van toepassing op een overeenkomst op grond waarvan een aanbieder van onlinetussenhandelsdiensten een vaste of minimumverkoopprijs oplegt voor een transactie die hij faciliteert; (d) overeenkomstig artikel 5, lid 1, punt d), van de verordening is de vrijstelling van artikel 2, lid 1, van de verordening niet van toepassing op platformoverschrijdende pariteitsverplichtingen voor de detailhandel die door de onderneming die de onlinetussenhandelsdiensten verricht, worden opgelegd aan de kopers van die diensten; (e) overeenkomstig artikel 2, lid 6, van de verordening is de vrijstelling van artikel 2, lid 1, van de verordening niet van toepassing op overeenkomsten betreffende het verrichten van onlinetussenhandelsdiensten wanneer de aanbieder van die diensten een concurrerende onderneming is op de relevante markt voor de verkoop van de middels tussenhandelsdiensten geleverde goederen of diensten (hybride functie). Zoals in afdeling 4.4.4 wordt uiteengezet, moeten dergelijke overeenkomsten worden beoordeeld op grond van de horizontale richtsnoeren wat de mogelijke collusie-effecten betreft en op grond van afdeling 8 van de onderhavige richtsnoeren wat eventuele verticale beperkingen betreft.

(68) Ondernemingen die actief zijn in de onlineplatformeconomie en die geen onlinetussenhandelsdiensten verrichten in de zin van artikel 1, lid 1, punt e), van Verordening (EU) 2022/720 kunnen voor de toepassing van de verordening worden aangemerkt als leveranciers of afnemers. Dergelijke ondernemingen kunnen bijvoorbeeld worden aangemerkt als leveranciers van inputdiensten upstream of als (door)verkopers van goederen of diensten downstream. Die indeling in groepen kan met name gevolgen hebben voor de bepaling van de relevante markt met het oog op de toepassing van de in artikel 3, lid 1, van de verordening genoemde marktaandeeldrempels, de toepasselijkheid van artikel 4 van de verordening (hardcorebeperkingen), en de toepasselijkheid van artikel 5 van de verordening (uitgesloten beperkingen).

4.4. Grenzen aan de toepassing van Verordening (EU) 2022/720

4.4.1. Verenigingen van detailhandelaren

(69) Ingevolge artikel 2, lid 2, van Verordening (EU) 2022/720 kunnen verticale overeenkomsten gesloten door een ondernemersvereniging die aan bepaalde voorwaarden voldoet binnen de veilige zone vallen, hetgeen betekent dat door alle andere verenigingen gesloten verticale overeenkomsten van de veilige zone zijn uitgesloten. Dit houdt in dat verticale overeenkomsten gesloten tussen een vereniging en haar afzonderlijke leden, of tussen een vereniging en haar afzonderlijke leveranciers, alleen onder Verordening (EU) 2022/720 vallen indien alle leden van de vereniging detailhandelaren zijn die goederen (geen diensten) aan de eindconsument verkopen, en mits geen enkel individueel lid een omzet van meer dan 50 miljoen EUR behaalt ( 60 ) . Wanneer echter slechts een klein aantal leden van de vereniging een omzet van meer dan 50 miljoen EUR behaalt, en die leden tezamen minder dan 15 % van de gezamenlijke omzet van alle leden vertegenwoordigen, zal dat normaliter niets aan de beoordeling op grond van artikel 101 van het Verdrag veranderen.

(70) Bij een ondernemersvereniging kan zowel sprake zijn van horizontale als van verticale overeenkomsten. De horizontale overeenkomsten moeten worden beoordeeld aan de hand van de beginselen die zijn vastgesteld in de horizontale richtsnoeren. Indien de conclusie van die beoordeling is dat een samenwerking tussen ondernemingen op het gebied van koop of verkoop geen bezwaren oplevert, met name omdat zij voldoet aan de voorwaarden van die richtsnoeren met betrekking tot koop- en/of commercialiseringsovereenkomsten, zal een tweede beoordeling noodzakelijk zijn om de verticale overeenkomsten te onderzoeken die de vereniging met haar individuele leveranciers of met haar individuele leden heeft gesloten. Die tweede beoordeling moet worden uitgevoerd in overeenstemming met de voorschriften van Verordening (EU) 2022/720, en in het bijzonder met de voorwaarden van de artikelen 3, 4 en 5, van die verordening, en met de onderhavige richtsnoeren. Bijvoorbeeld, horizontale overeenkomsten gesloten tussen de leden van de vereniging of besluiten van de vereniging, zoals het besluit de leden te verplichten van de vereniging te kopen of het besluit tot toewijzing van exclusieve gebieden aan de leden, moeten eerst als een horizontale overeenkomst worden beoordeeld. Slechts indien die beoordeling tot de conclusie leidt dat de horizontale overeenkomst of het besluit niet concurrentieverstorend is, is een beoordeling van de verticale overeenkomsten tussen de vereniging en individuele leden of tussen de vereniging en individuele leveranciers noodzakelijk.

4.4.2. Verticale overeenkomsten met bepalingen betreffende intellectuele-eigendomsrechten

(71) Artikel 2, lid 3, van Verordening (EU) 2022/720 bepaalt dat verticale overeenkomsten die bepaalde bepalingen bevatten betreffende de overdracht of het gebruik van intellectuele-eigendomsrechten onder bepaalde voorwaarden onder de vrijstelling van artikel 2, lid 1, van de verordening vallen. Verordening (EU) 2022/720 is derhalve niet van toepassing op andere verticale overeenkomsten die bepalingen betreffende intellectuele-eigendomsrechten bevatten.

(72) Verordening (EU) 2022/720 is van toepassing op verticale overeenkomsten die bepalingen betreffende intellectuele-eigendomsrechten bevatten, indien aan alle onderstaande voorwaarden is voldaan: (a) de bepalingen betreffende intellectuele-eigendomsrechten moeten deel uitmaken van een verticale overeenkomst, d.w.z. een overeenkomst met voorwaarden waaronder de partijen bepaalde goederen of diensten kunnen kopen, verkopen of doorverkopen; (b) de intellectuele-eigendomsrechten moeten worden overgedragen of met het oog op gebruik in licentie worden gegeven aan de afnemer; (c) de bepalingen betreffende intellectuele-eigendomsrechten mogen niet het hoofdonderwerp van de overeenkomst vormen; (d) de bepalingen betreffende intellectuele-eigendomsrechten moeten rechtstreeks verband houden met het gebruik, de verkoop of de doorverkoop van goederen of diensten door de afnemer of zijn klanten. In het geval van franchising, waarbij de exploitatie van de intellectuele-eigendomsrechten op marketing gericht is, worden de goederen of diensten door de master-franchisenemer of de franchisenemers gedistribueerd; (e) de bepalingen betreffende intellectuele-eigendomsrechten mogen, wat de contractgoederen of -diensten betreft, geen concurrentiebeperkingen omvatten die hetzelfde doel hebben als verticale beperkingen waarvoor op grond van Verordening (EU) 2022/720 geen vrijstelling geldt.

(73) Deze voorwaarden zorgen ervoor dat Verordening (EU) 2022/720 op verticale overeenkomsten van toepassing is indien het gebruik, de verkoop of de doorverkoop van goederen of diensten op efficiëntere wijze kan geschieden wanneer intellectuele-eigendomsrechten worden overgedragen aan de afnemer of met het oog op gebruik aan hem in licentie worden gegeven. Dat betekent dat beperkingen met betrekking tot de overdracht of het gebruik van intellectuele-eigendomsrechten onder de vrijstelling van artikel 2, lid 1, van de verordening kunnen vallen wanneer het hoofdonderwerp van de overeenkomst de koop of distributie van goederen of diensten is.

(74) De eerste voorwaarde, beschreven in punt (72)(a), maakt duidelijk dat de intellectuele eigendomsrechten ter beschikking moeten worden gesteld in de context van een overeenkomst betreffende de koop of distributie van goederen, of van een overeenkomst betreffende de koop of verrichting van diensten, en niet door een overeenkomst betreffende de overdracht of licentiëring van intellectuele eigendomsrechten met het oog op de productie van goederen of een zuivere licentieovereenkomst. Verordening (EU) 2022/720 is bijvoorbeeld niet van toepassing op: (a) overeenkomsten waarbij de ene partij de andere partij een recept ter beschikking stelt en haar een licentie op de productie van een volgens dat recept bereide drank verleent; (b) een zuivere licentieovereenkomst betreffende het gebruik van een merk of embleem met het oog op merchandising; (c) een sponsorcontract, waarbij de betrokkene het recht verkrijgt in zijn reclame te vermelden dat hij de officiële sponsor van een evenement is; (d) een licentieovereenkomst betreffende auteursrechten, zoals een overeenkomst betreffende het recht tot opname of uitzending van een evenement.

(75) Uit de tweede voorwaarde, beschreven in punt (72)(b), volgt dat Verordening (EU) 2022/720 niet van toepassing is wanneer de intellectuele-eigendomsrechten door de afnemer ter beschikking worden gesteld van de leverancier, ongeacht of die rechten betrekking hebben op de wijze van productie of distributie. Een overeenkomst die betrekking heeft op de overdracht van intellectuele-eigendomsrechten aan de leverancier en die de verkoopactiviteiten van de leverancier mogelijks beperkt, valt niet onder Verordening (EU) 2022/720. Dat betekent dat toelevering waarbij knowhow aan een onderaannemer wordt overgedragen, niet onder Verordening (EU) 2022/720 valt (zie ook afdeling 3.3). Verordening (EU) 2022/720 geldt echter wel voor verticale overeenkomsten waarbij de afnemer de leverancier slechts specificaties verstrekt met betrekking tot de te leveren goederen of diensten.

(76) De derde voorwaarde, beschreven in punt (72)(c), vereist dat het hoofdonderwerp van de overeenkomst niet de overdracht of licentiëring van intellectuele-eigendomsrechten is. Het hoofdonderwerp moet de koop, verkoop of wederverkoop van goederen of diensten zijn en de bepalingen betreffende intellectuele-eigendomsrechten moeten dienen ter uitvoering van de verticale overeenkomst.

(77) De vierde voorwaarde, beschreven in punt (72)(d), houdt in dat de bepalingen betreffende intellectuele-eigendomsrechten het gebruik, de verkoop of de wederverkoop van goederen of diensten door de afnemer of zijn klanten vergemakkelijkt. De voor gebruik of wederverkoop geleverde goederen of diensten worden gewoonlijk geleverd door de licentiegever, maar kunnen ook door de licentienemer worden gekocht van een derde leverancier. De bepalingen betreffende intellectuele-eigendomsrechten zullen in doorgaans de marketing van goederen of diensten betreffen. Dat is bijvoorbeeld het geval bij een franchiseovereenkomst wanneer de franchisegever de franchisenemer goederen verkoopt voor doorverkoop en de franchisegever de franchisenemer een licentie verleent op het gebruik van het merk en knowhow voor marketingdoeleinden. Dat is ook het geval wanneer de leverancier van een concentraat de afnemer een licentie verleent om dit aan te lengen en het aldus verkregen product te bottelen alvorens het als drank te verkopen.

(78) De vijfde voorwaarde, beschreven in punt(72)(e), vereist dat de bepalingen betreffende intellectuele-eigendomsrechten niet hetzelfde doel mogen hebben als een van de in artikel 4 van Verordening (EU) 2022/720 vermelde hardcorebeperkingen, of een van de beperkingen die – op grond van artikel 5 van de verordening – van de in die verordening vervatte vrijstelling zijn uitgesloten (zie afdeling 6).

(79) Intellectuele-eigendomsrechten die van belang zijn voor de uitvoering van verticale overeenkomsten in de zin van artikel 2, lid 3, van Verordening (EU) 2022/720, hebben voornamelijk betrekking op drie grote gebieden: merken, auteursrechten en knowhow.

4.4.2.1. Merken

(80) Een aan een distributeur verleende merklicentie kan betrekking hebben op de distributie van de producten van de licentiegever in een bepaald gebied. Indien het een exclusieve licentie betreft, komt de overeenkomst neer op een exclusieve distributieovereenkomst.

4.4.2.2. Auteursrecht

(81) De auteursrechthebbende kan wederverkopers van auteursrechtelijk beschermde goederen en diensten (bijvoorbeeld boeken en software) de verplichting opleggen die goederen en diensten slechts door te verkopen op voorwaarde dat de afnemer, hetzij een andere doorverkoper, hetzij de eindgebruiker, ertoe wordt verplicht geen inbreuk op het auteursrecht te plegen. Voor zover dergelijke verplichtingen van de wederverkoper binnen het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1, van het Verdrag vallen, vallen zij onder Verordening (EU) 2022/720.

(82) Zoals vermeld in punt 62 van de richtsnoeren technologieoverdracht ( 61 ) , valt het in licentie geven van auteursrechten op software enkel met het oog op de reproductie en distributie van het beschermde werk niet onder Verordening (EU) nr. 316/2014 van de Commissie ( 62 ) , maar in plaats daarvan naar analogie onder Verordening (EU) 2022/720 en deze richtsnoeren.

(83) Voorts moeten overeenkomsten krachtens welke harde kopieën van software met het oog op wederverkoop worden geleverd en waarbij de wederverkoper geen licentie op rechten op de software verwerft maar slechts gerechtigd is de harde kopieën door te verkopen, voor de toepassing van Verordening (EU) 2022/720 worden beschouwd als overeenkomsten inzake de levering van goederen met het oog op wederverkoop. Bij die vorm van distributie vindt de licentieverlening van de software slechts plaats tussen de auteursrechthebbende en de gebruiker van de software. Dat kan de vorm aannemen van een zogenoemde shrink-wraplicentie (krimpfolielicentie), hetgeen wil zeggen dat in de verpakking van de harde kopie een aantal voorwaarden zijn opgenomen die de eindgebruiker door het openen van de verpakking wordt geacht te aanvaarden.

(84) Afnemers van hardware waarin auteursrechtelijk beschermde software is vervat, kunnen door de auteursrechthebbende ertoe w