Advies van het Economisch en Sociaal Comité over de "Mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de mededingingsregels op overeenkomsten inzake toegang in de telecommunicatiesector"

(97/C 287/03)

De Commissie heeft op 20 december 1996 besloten, overeenkomstig artikel 198 van het EG-Verdrag, het Economisch en Sociaal Comité te raadplegen over de voornoemde mededeling.

De Afdeling voor industrie, handel, ambacht en diensten, die met de voorbereiding van de desbetreffende werkzaamheden was belast, heeft haar advies op 7 mei 1997 goedgekeurd. Rapporteur was de heer Meriano.

Het Economisch en Sociaal Comité heeft tijdens zijn 346e Zitting (vergadering van 28 mei 1997) het volgende advies met 71 stemmen vóór, 1 stem tegen, bij 2 onthoudingen, goedgekeurd.

1. Inleiding

1.1. De Commissie geeft in haar ontwerp-mededeling een adequate uitleg van de belangrijkste aspecten van de verhouding tussen enerzijds het EG-mededingingsrecht en anderzijds de nieuwe regelingen op het gebied van de telecommunicatie die het bedrijfsleven in staat moeten stellen om van de liberalisering te profiteren.

1.2. Het Comité schaart zich derhalve achter het streven van de Commissie, door middel van een specifieke mededeling, gedragingen en overeenkomsten tegen te gaan die de mededinging scheeftrekken. Zij publiceerde reeds op 6 september 1991 richtsnoeren voor de toepassing van de EG-mededingingsregels op de telecommunicatiesector. Deze regels dienen echter in het licht van de laatste ontwikkelingen te worden bijgesteld. Verder moeten deze voldoende zekerheid bieden aan concurrenten van de traditionele netwerkbeheerders die toegangsovereenkomsten willen sluiten. Tevens wil de Commissie met haar nieuwe aanpak de marktdeelnemers meer garanties bieden en vooral een stabieler klimaat scheppen voor investeringen en commerciële initiatieven in de telecommunicatie- en multimediasector.

1.3. Voorts wijst de Commissie in haar jongste benadering een brede kring van toeganggerechtigden aan: zowel verleners die hun diensten via het openbaar net aanbieden als verleners die diensten via (gehuurde of eigen) infrastructuur aanbieden, hebben een toegangsrecht ongeacht de basisinfrastructuur die zij gebruiken, zoals databases voor telefoongidsen. Het document, waarin het onderwerp uitvoerig en evenwichtig wordt behandeld, krijgt hierdoor meerwaarde.

1.4. De ontwerp-mededeling van de Commissie

Het ontwerp bestaat uit drie delen:

1.4.1. (I) In het eerste deel wordt een beschrijving gegeven van het regelgevingskader voor de telecommunicatiemarkt, de reeds gepubliceerde of nog te publiceren richtlijnen voor open network provision (ONP), de richtlijnen die op artikel 90 van het EG-Verdrag zijn gebaseerd en de mededingingsregels van artikel 85 en 86 van het Verdrag. Zonder aan haar eigen bevoegdheid ter zake te tornen, erkent de Commissie de bevoegdheden van de nationale regelgevende autoriteiten die ervoor moeten zorgen dat de aanbieders van telecommunicatiediensten overeenkomstig de ONP-regels toegang hebben tot de openbare netten. Tevens bevestigt zij de bevoegdheid van de nationale kartelautoriteiten en de nationale rechter op het gebied van de toepassing van het (nationale en EG-) mededingingsrecht en acht zij de centrale toepassing ervan in dit verband van groot belang voor de hele Gemeenschap.

1.4.2. (II) Het tweede gedeelte is gewijd aan de afbakening van de markten die gegeven de ontwikkelingen op het gebied van toegangsovereenkomsten tussen ondernemingen relevant zijn. Wat productmarkten betreft, stelt de Commissie zich op het standpunt dat in een bij uitstek dynamische sector als de telecommunicatie, markten niet op grond van het aangeboden product uit elkaar kunnen worden gehouden. Bijgevolg beperkt zij zich tot het maken van een algemeen onderscheid tussen enerzijds markten van telecommunicatiediensten en anderzijds markten waarop ook verleners op basis van de aangeboden dienst toegang tot openbare netten hebben. Wat de afbakening van de geografische markten betreft, streeft zij naar, in economisch en juridisch opzicht, volstrekt homogene voorwaarden voor toegang tot een netwerk.

1.4.3. (III) Ten slotte beschrijft zij in het derde gedeelte de eigenlijke toepassing van de artikelen 85 en 86 van het EG-Verdrag op toegangsovereenkomsten tussen telecommunicatie-exploitanten. Zij noemt de criteria aan de hand waarvan zij marktgedrag van en overeenkomsten tussen deze exploitanten (vooral exploitanten met een machtspositie) aan voornoemde artikelen zal toetsen.

2. Algemene opmerkingen

2.1. Het Comité schaart zich achter de hoofdlijnen van de ontwerp-mededeling. Wel wenst het enige inhoudelijke kanttekeningen te plaatsen bij de tekst, om de samenhang van het regelgevend kader voor de telecommunicatiesector te bevorderen en te voorkomen dat toepassing van het document tot ongelijke behandeling leidt.

2.2. Het ontwerp dient zodoende te worden beschouwd als een soort beginselverklaring waarin doelstellingen en uitgangspunten van de Commissie op mededingingsgebied worden uiteengezet, maar waarin geen richtsnoeren zijn neergelegd voor de beoordeling van het gedrag van de afzonderlijke exploitanten; dat zal van geval tot geval worden onderzocht. Gegeven de bijzonder dynamische aard van de telecommunicatiemarkten, die voortdurend worden gekenmerkt door technologische ontwikkelingen, alsook veranderingen en de daaruit voortvloeiende casuïstiek, is een oordeel vooraf immers uit den boze.

3. Bijzondere opmerkingen

3.1. (I) Wat het eerste gedeelte van de mededeling betreft, onderschrijft het Comité volledig de analyse van de Commissie betreffende de verhouding tussen enerzijds de specifieke regels voor de sector (ONP-regelingen () en op artikel 90 van het Verdrag gebaseerde richtlijnen) en de algemene mededelingsbepalingen van het EG-Verdrag. Het is met name ingenomen met het verzoek van de Commissie aan alle voor de toepassing van de desbetreffende regelingen bevoegde nationale en EG-autoriteiten om voortdurend onnodige overlapping van procedures te vermijden.

3.2. Niettemin vreest het Comité dat zonder harmonisatie van de talloze wettelijke bepalingen de in het document genoemde initiatieven geen effect zullen sorteren. Het vraagt zich in dit verband af of het in het ontwerp genoemde concept van "machtsposities" enerzijds en het concept van ondernemingen met "een aanmerkelijke machtspositie" uit de ONP-regelingen anderzijds niet moeten worden geüniformeerd.

3.3. Zonder een dergelijke uniformering kan op de telecommunicatiemarkten in hoge mate afbreuk worden gedaan aan fundamentele rechtsbeginselen als transparantie en rechtszekerheid. Immers, het risico bestaat dat in ieder afzonderlijk geval de autoriteiten het gedrag van aanbieders aan de hand van onderling afwijkende criteria en dus uiteenlopend beoordelen, hetgeen geschillen met de Europese instellingen in de hand kan werken.

3.4. (II) Het Comité plaatst vraagtekens bij het in het tweede gedeelte van het ontwerp gemaakte onderscheid tussen markten van telecommunicatiediensten en markten waarop de aard van de verleende dienst het criterium voor toegang tot openbare netwerken vormt. Concreet gesproken vraagt het zich af of dit onderscheid werkbaar is in een dusdanig ingewikkelde markt dat veelal de infrastructuur die voor het verlenen van een dienst nodig is, op zichzelf al een dienst vormt.

3.5. Tevens staat vast dat markten in de toekomst nog moeilijker af te bakenen zullen zijn vanwege de steeds nauwere verwevenheid van telecommunicatie, audiovisuele media en informatietechnologie.

3.6. De Commissie is bij de afbakening van de geografische markten onmiskenbaar volgens haar gebruikelijke methode te werk gegaan. Toch moet het Verdrag van telecommunicatie-exploitanten op de interne markt worden beoordeeld in het licht van het feit dat sommige exploitanten, in ieder geval in de eerste fase van de liberalisering, in hun lid-staat speciale of exclusieve rechten genieten (bijvoorbeeld een verlengde overgangsperiode voor de omzetting van liberaliseringsrichtlijnen) en op die manier een concurrentievoordeel kunnen verwerven in andere lid-staten door middel van uit hun "beschermde" werkzaamheden voortvloeiende kruissubsidies.

3.7. (III) Wat ten slotte het derde gedeelte van het ontwerp betreft, is het Comité van mening dat de door de Commissie genoemde criteria voor de beoordeling van het bestaan van een machtspositie op de telecommunicatiemarkt veel te rigide zijn.

3.8. Het is welbeschouwd onjuist om uitsluitend op basis van het marktaandeel of het aantal klanten te oordelen of een onderneming een machtspositie inneemt, terwijl met name de positie van andere ondernemingen op de desbetreffende markt buiten beschouwing wordt gelaten. Weliswaar is het innemen van een machtspositie op zich niet in strijd met EG-recht (in het ontwerp wordt overigens niet aan dit beginsel getornd), maar vast staat dat de Commissie momenteel het marktgedrag van ondernemingen met een machtspositie veel strenger beoordeelt dan dat van ondernemingen zonder een dergelijke positie.

3.9. Die houding is in het algemeen correct, maar de bloei van de sector in zijn geheel kan erdoor worden geschaad. Immers, bestaande exploitanten kunnen worden belemmerd om, via vormen van horizontale en verticale integratie die uitsluitend zijn bedoeld om de bedrijfsstructuur op technologische voordelen af te stemmen, hun activiteiten uit te breiden tot sectoren die dank zij de gestage technologische convergentie steeds meer naar elkaar toegroeien.

3.10. Daarom zou het Comité graag zien dat in ieder geval een zin in de mededeling wordt ingevoegd waarin duidelijk wordt gesteld dat de genoemde criteria op zich ontoereikend zijn voor het vaststellen van een machtspositie. Ook moet de Commissie erop wijzen dat zij van geval tot geval zal nagaan of er exploitanten van alternatieve netwerken bestaan die met de traditionele exploitanten kunnen concurreren. Verder dient zij vooral voor ogen te houden dat alternatieve exploitanten in tal van lid-staten een significante invloed op de telecommunicatie kunnen uitoefenen.

3.11. Ook het in het ontwerp gehanteerde concept van "essentiële faciliteiten" roept vragen op, omdat bepaalde facetten al zijn achterhaald. Zo kunnen gehuurde netwerken niet langer als essentiële faciliteit beschouwd worden: dank zij de vooruitgang op het gebied van alternatieve netwerken en technologieën (b.v. DECT) is de toegang tot desbetreffende markten aanzienlijk vergemakkelijkt. Het zou daarom beter zijn dat de Commissie zich beperkt tot een algemene definitie van "essentiële faciliteiten" en de praktische uitwerking hiervan aan de bevoegde autoriteiten overlaat.

3.12. De in het ontwerp genoemde vormen van het misbruik van een machtspositie zijn aanvaardbaar. In het document zou wel meer aandacht moeten worden besteed aan het verschijnsel "misbruik" in de telecommunicatiesector dan aan het opstellen van definities van het verschijnsel "machtspositie". Deze laatste zijn abstract en kunnen tot een onjuiste beoordeling van concrete gevallen leiden.

3.13. Een zelfde opmerking kan worden gemaakt ten aanzien van de in het ontwerp genoemde vormen van misbruik. De Commissie wijst de vinger terecht naar de beheerder van een openbaar netwerk die buitensporig hoge dan wel lage toegangsprijzen oplegt. Zij zwijgt echter over exploitanten van alternatieve netten die toegangscapaciteit tegen excessief lage prijzen leveren en, zoals bekend, eventuele verliezen kunnen compenseren omdat zij elders een lucratieve monopoliepositie innemen.

3.14. Ten slotte kan het Comité zich vinden in de opmerkingen over de toetsing van de toegangsovereenkomsten aan artikel 85 van het EG-Verdrag. De strekking ervan, verduidelijking van de gevalsgewijs te hanteren criteria, is voldoende algemeen en relevant.

Brussel, 28 mei 1997.

De voorzitter van het Economisch en Sociaal Comité

T. JENKINS

() De regels betreffende de economische voorwaarden voor toegang tot de telecommunicatienetten worden met name in het voorstel voor een richtlijn aan het Europees Parlement en de Raad "ONP - interconnectie" uiteengezet.