MEDEDELING VAN DE COMMISSIE

Richtsnoeren met betrekking tot de uitlegging en toepassing van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten

(Voor de EER relevante tekst)

(2019/C 323/04)

INHOUD

INLEIDING 5

1. DOELSTELLINGEN EN REIKWIJDTE VAN DE RICHTLIJN ONEERLIJKE BEDINGEN 7

1.1. De doelstellingen van de richtlijn oneerlijke bedingen 8

1.2. Het toepassingsgebied van de richtlijn oneerlijke bedingen 10

1.2.1. De begrippen „verkoper”, „consument” en „overeenkomsten tussen een verkoper en een consument” 10

1.2.2. Bedingen waarover niet afzonderlijk is onderhandeld (artikel 3, lid 1, en artikel 2 van de richtlijn oneerlijke bedingen) 13

1.2.3. Uitsluiting van contractuele bedingen waarin dwingende wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen zijn overgenomen (artikel 1, lid 2, richtlijn oneerlijke bedingen) 14

1.2.4. Raakvlakken met andere EU-wetgeving 15

1.2.5. Toepassing van de richtlijn oneerlijke bedingen op handelaren die in derde landen zijn gevestigd 17

2. VERHOUDING MET NATIONALE WETGEVING, MET INBEGRIP VAN MINIMALE HARMONISATIE 17

2.1. Minimale harmonisatie en uitbreiding van het toepassingsgebied (artikelen 8 en 8 bis van de richtlijn oneerlijke bedingen), met inbegrip van de rol van nationale hooggerechtshoven 18

2.2. Andere bepalingen van nationale wetgeving 19

3. DE ALGEMENE BEOORDELING VAN HET ONEERLIJKE KARAKTER EN VEREISTEN INZAKE TRANSPARANTIE 20

3.1. Oneerlijk karakter en transparantie in algemene zin 20

3.2. Contractuele bedingen die verband houden met het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst of de prijs en vergoeding (artikel 4, lid 2, richtlijn oneerlijke bedingen) 23

3.2.1. Contractuele bedingen met betrekking tot de definitie van het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst 23

3.2.2. Contractuele bedingen met betrekking tot prijs en vergoeding 24

3.3. Transparantievereisten 25

3.3.1. Transparantievereisten op grond van de richtlijn oneerlijke bedingen 25

3.3.2. Transparantievereisten die voortvloeien uit andere EU-wetten 28

3.4. Beoordeling van het oneerlijke karakter op grond van artikel 3 en artikel 4, lid 1, van de richtlijn oneerlijke bedingen 29

3.4.1. Het kader voor de beoordeling op grond van de artikelen 3, lid 1, en 4, lid 29

3.4.2. De relevantie van wettelijk bepalingen en het belang van de verstoring van het evenwicht 31

3.4.3. Sancties of consequenties van het niet-naleven van contractuele verplichtingen door de consument 32

3.4.4. Mogelijk oneerlijk karakter van de prijs of vergoeding 33

3.4.5. Omstandigheden op het moment dat de overeenkomst werd gesloten 33

3.4.6. Relevantie van een gebrek aan transparantie voor het oneerlijke karakter van contractuele bedingen 34

3.4.7. Rol van de bijlage waarnaar wordt verwezen in artikel 3, lid 3, van de richtlijn oneerlijke bedingen 35

4. NIET-BINDEND KARAKTER VAN ONEERLIJKE CONTRACTUELE BEDINGEN (ARTIKEL 6, LID 1, RICHTLIJN ONEERLIJKE BEDINGEN) 37

4.1. De aard en rol van artikel 6, lid 1, van de richtlijn oneerlijke bedingen bij de bescherming tegen oneerlijke contractuele bedingen 37

4.2. Het wettelijke effect als een beding „de consument niet bindt” 38

4.3. Gevolgen van het oneerlijke karakter van contractuele bedingen voor de rechten en verplichtingen van de partijen 39

4.3.1. Het beginsel: oneerlijke contractuele bedingen moeten worden verwijderd en mogen niet worden herzien 39

4.3.2. De uitzondering: lacunes in de overeenkomst opvullen om te voorkomen dat deze nietig wordt verklaard 41

4.3.3. De toepassing van aanvullende bepalingen in andere gevallen 43

4.3.4. Mogelijke toepassing van oneerlijke contractuele bedingen, ondanks hun oneerlijke karakter? 43

4.4. Terugbetaling van de voordelen die zijn verkregen door middel van oneerlijke contractueel bedingen 43

5. RECHTSMIDDELEN EN PROCEDURELE WAARBORGEN UIT HOOFDE VAN ARTIKEL 6, LID 1, EN ARTIKEL 7, LID 1, VAN DE RICHTLIJN ONEERLIJKE BEDINGEN 44

5.1. Het belang van artikel 6, lid 1, en artikel 7, lid 1, van de richtlijn oneerlijke bedingen en van de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid in het algemeen 44

5.2. Het beginsel van ambtshalve toetsing van oneerlijke contractuele bedingen 48

5.2.1. Verband met artikel 6, lid 1, en artikel 7, lid 48

5.2.2. Verhouding met de beginselen van civiele procedures 48

5.2.3. Ambtshalve toetsing en totale passiviteit aan de zijde van de consument 49

5.3. Verplichtingen die voortvloeien uit het beginsel van gelijkwaardigheid 49

5.3.1. Ambtshalve toetsing van oneerlijke contractuele bedingen 49

5.3.2. Andere verplichtingen op grond van het beginsel van gelijkwaardigheid 50

5.4. Ambtshalve toetsing van de doeltreffendheid van rechtsmiddelen 50

5.4.1. De toetsing die moet worden uitgevoerd 50

5.4.2. Relevante factoren voor de doeltreffendheid van rechtsmiddelen 52

5.5. Wat houdt ambtshalve controle in? 58

5.5.1. Fundamentele verplichtingen 58

5.5.2. Aspecten die moeten worden geëvalueerd 58

5.5.3. Beschikbaarheid van de noodzakelijke wettelijke en feitelijke elementen 59

5.5.4. Conclusies die moeten worden getrokken uit de beoordeling van het oneerlijke karakter 61

5.6. Implicaties van ambtshalve toetsing, doeltreffendheid en gelijkwaardigheid voor de nationale regels van procesrecht 61

5.7. Ambtshalve toetsing van oneerlijke contractuele bedingen en buitengerechtelijke procedures 62

6. VERBODSACTIES TER BESCHERMING VAN COLLECTIEVE CONSUMENTENBELANGEN (ARTIKEL 7, LEDEN 2 EN 3, VAN DE RICHTLIJN ONEERLIJKE BEDINGEN) 63

BIJLAGE I — Lijst met zaken van het Hof die worden genoemd in deze mededeling 65

BIJLAGE II — Overzicht van kennisgevingen op grond van artikel 8 bis van de richtlijn oneerlijke bedingen 90

INLEIDING

Richtlijn 93/13/EEG van de Raad (1) is een op beginselen gebaseerde richtlijn. Zij beschermt de consument tegen oneerlijke bedingen in allerlei soorten overeenkomsten tussen bedrijven en consumenten. Het is derhalve een instrument dat een centrale rol speelt bij de totstandbrenging van een eerlijke interne markt.

Sinds de goedkeuring ervan 26 jaar geleden heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna „het Hof” genoemd) in talloze uitspraken uitlegging gegeven aan de richtlijn oneerlijke bedingen, in het bijzonder in prejudiciële beslissingen, waarin het Hof vele beginselen die in de richtlijn zijn neergelegd verder heeft uitgewerkt. De uitleg van het Hof beperkt zich niet tot de criteria voor de inhoudelijke beoordeling van contractuele bedingen en de consequenties die moeten worden verbonden aan het oneerlijke karakter van contractuele bedingen, maar heeft ook implicaties voor nationale regels van procesrecht voor zover deze relevant zijn voor een effectieve bescherming tegen oneerlijke contractuele bedingen.

De geschiktheidscontrole die in 2017 (2) werd uitgevoerd op het gebied van consumenten- en marketingwetgeving omvatte ook een uitgebreide evaluatie van de richtlijn oneerlijke bedingen. Hieruit kwam naar voren dat de op beginselen gebaseerde benadering van de richtlijn oneerlijke bedingen effectief is en bijdraagt aan een hoog niveau van consumentenbescherming. Uit de evaluatie bleek echter ook dat er sprake is van een gebrek aan duidelijkheid met betrekking tot de uitlegging van deze richtlijn en de toepassing ervan, onder meer wat betreft: i) de reikwijdte van de uitzonderingen voor bedingen inzake prijs en het eigenlijke voorwerp; ii) de juridische gevolgen van het niet-bindende karakter van oneerlijke contractuele bedingen, en iii) de verplichting van nationale rechters om een actieve rol te spelen bij de toepassing van de richtlijn oneerlijke bedingen in afzonderlijke zaken. Daarom werd in het verslag van de geschiktheidscontrole aanbevolen dat de Commissie specifieke richtsnoeren opstelt om deze kwesties aan te pakken.

Tegen deze achtergrond bleef het voorstel van de Commissie van 11 april 2018 (3) tot wijziging van verschillende richtlijnen inzake consumentenbescherming, wat de richtlijn oneerlijke bedingen betreft beperkt tot een voorstel om een bepaling inzake sancties in te voegen. In de mededeling van de Commissie „Een „new deal” voor consumenten” van 11 april 2018 (4) kondigde de Commissie bovendien aan in 2019 richtsnoeren te zullen aannemen met betrekking tot de richtlijn oneerlijke bedingen om duidelijkheid te verschaffen over vraagstukken die bij de toepassing van de richtlijn zijn gerezen.

Het belangrijkste doel van deze oriënterende mededeling (hierna „deze mededeling” genoemd) is om op gestructureerde wijze toe te lichten hoe het Hof de belangrijkste begrippen en bepalingen van de richtlijn oneerlijke bedingen heeft uitgelegd in het kader van specifieke zaken die zijn behandeld door de rechtbanken in de lidstaten. Op deze manier wil de Commissie het bewustzijn omtrent deze jurisprudentie onder alle betrokken partijen — waaronder consumenten, bedrijven, de autoriteiten van de lidstaten (waaronder nationale rechtbanken) en juristen — in de hele EU vergroten en op die manier de toepassing van de richtlijn in de praktijk vergemakkelijken.

De richtlijn oneerlijke bedingen heeft geresulteerd in een hoog niveau van consumentenbescherming en de harmonisatie van belangrijke begrippen met betrekking tot de bescherming tegen oneerlijke contractuele bedingen op de interne markt, maar marktdeelnemers en juristen moeten ook rekening houden met lidstaatspecifieke factoren. Dergelijke specifieke factoren kunnen de vorm aannemen van een breder toepassingsgebied van de nationale voorschriften tot omzetting van de richtlijn oneerlijke bedingen of van meer gedetailleerde of strengere regels met betrekking tot het oneerlijke karakter van contractuele bedingen. Voorbeelden zijn onder meer zwarte lijsten met contractuele bedingen die altijd worden beschouwd als oneerlijk, lijsten met contractuele bedingen die worden geacht oneerlijk te zijn, de beoordeling van contractuele bedingen waarover afzonderlijk is onderhandeld en de beoordeling van het oneerlijke karakter van contractuele bedingen waarin het eigenlijke voorwerp wordt bepaald, of van de gelijkwaardigheid van de prijs of vergoeding, zelfs wanneer dergelijke bedingen transparant zijn. Er kunnen ook minder strikte eisen gelden om een contractueel beding te mogen aanmerken als oneerlijk op grond van de algemene bepaling inzake oneerlijk karakter, bijvoorbeeld wanneer de nationale omzetting niet vereist dat het evenwicht in de rechten en verplichtingen van de partijen aanzienlijk wordt verstoord of dat de verstoring van het evenwicht in de rechten en verplichtingen strijdig is met het vereiste van goede trouw. Dergelijke voorschriften zijn in beginsel mogelijk op grond van de bepaling inzake minimale harmonisatie in artikel 8 van de richtlijn oneerlijke bedingen (5). Bijlage II bij deze mededeling bevat een overzicht van de kennisgevingen door lidstaten op grond van artikel 8 bis van de richtlijn oneerlijke bedingen (6), waarmee afwijkingen van de richtlijn oneerlijke bedingen zijn aangemeld.

Deze mededeling is gebaseerd op de minimumnorm waarin de richtlijn oneerlijke bedingen voorziet en kan geen volledig panorama geven van de toepassing van deze richtlijn in de individuele EU-lidstaten, inclusief de arresten van nationale rechtbanken en andere bevoegde organen inzake de beoordeling van specifieke contractuele bedingen. In aanvulling op de verschillende informatiebronnen die beschikbaar zijn in de lidstaten, kan informatie over de nationale bepalingen tot omzetting van de richtlijn oneerlijke bedingen, jurisprudentie en juridische literatuur worden geraadpleegd in de databank voor het consumentenrecht die toegankelijk is via het portaal voor e-justitie (7).

Indien niet anderszins wordt aangegeven, wordt in deze mededeling verwezen naar artikelen van de richtlijn oneerlijke bedingen. Indien het begrip „contractueel beding”, „beding in een overeenkomst” of „beding” wordt gebruikt, verwijst dit naar een „beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld” in de zin van artikel 3, lid 1, van de richtlijn oneerlijke bedingen. Wanneer aangehaalde bepalingen van de richtlijn oneerlijke bedingen of uitspraken van het hof visueel benadrukt worden, is een dergelijke nadruk toegevoegd door de Commissie.

In afdeling 1 van deze mededeling wordt ingegaan op de doelstellingen en het toepassingsgebied van de richtlijn oneerlijke bedingen, terwijl afdeling 2 met name betrekking heeft op het beginsel van minimale harmonisatie en de algemene relatie met nationale wetgeving. In afdeling 3 wordt de beoordeling van de transparantie en het (on)eerlijke karakter van contractuele bedingen op grond van artikel 3, 4 en 5 besproken. In afdeling 4 wordt een toelichting gegeven op de implicaties van het oneerlijke karakter van contractuele bedingen voor de rechten en verplichtingen van de partijen uit hoofde van artikel 6, lid 1. In afdeling 5 wordt nader ingegaan op de procedurele vereisten voor de beoordeling van contractuele bedingen, met inbegrip van de verplichting voor nationale rechters om een actieve rol te spelen bij de beoordeling van contractuele bedingen. Tot slot worden in afdeling 6 enkele bijzonderheden met betrekking tot verbodsprocedures besproken.

De beginselen die door het Hof zijn uitgewerkt met betrekking tot de procedurele waarborgen uit hoofde van de richtlijn oneerlijke bedingen, met inbegrip van het beginsel van ambtshalve controle, zijn mutatis mutandis van toepassing op andere consumentenwetgeving van de EU (8). Eveneens wordt in deze mededeling rekening gehouden met bepaalde uitspraken betreffende andere richtlijnen op het gebied van consumentenbescherming voor zover zij ook relevant zijn voor de richtlijn oneerlijke bedingen.

Prejudiciële beslissingen zijn weliswaar gericht tot de verwijzende rechter en tot nationale rechters in het algemeen — die verplicht zijn die uitspraken van het Hof rechtstreeks toe te passen —, maar zij hebben consequenties voor alle nationale instanties die zich bezighouden met oneerlijke contractuele bedingen, waaronder de bestuursorganen die de richtlijn oneerlijke bedingen handhaven en de ministeries die verantwoordelijk zijn voor het voorstellen van wetgeving. De lidstaten moeten evalueren in welke mate hun voorschriften en praktijken in overeenstemming zijn met de richtlijn oneerlijke bedingen zoals deze wordt uitgelegd door het Hof en, indien relevant, hoe de naleving kan worden verbeterd om consumenten effectief te beschermen tegen oneerlijke contractuele bedingen.

Deze mededeling is gericht tot de lidstaten en IJsland, Liechtenstein en Noorwegen als ondertekenaars van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (9) (EER). Verwijzingen naar de EU, de Unie of de interne markt moeten dientengevolge worden begrepen als verwijzingen naar de EER of de EER-markt. Deze tekst is uitsluitend bedoeld als leidraad — enkel de tekst van de wetgeving van de EU zelf is rechtsgeldig. Een gezaghebbende interpretatie van de wet kan uitsluitend worden afgeleid van Richtlijn 93/13/EEG en rechtstreeks van de tot dusver gewezen beslissingen (10) van het Hof en zijn toekomstige uitspraken. In deze mededeling wordt rekening gehouden met uitspraken van het Hof die zijn gepubliceerd tot en met 31 mei 2019 en wordt niet vooruitgelopen op verdere ontwikkelingen in de jurisprudentie van het Hof. De zienswijzen in deze mededeling lopen niet vooruit op eventuele standpunten die de Europese Commissie bij het Hof zou kunnen innemen. De informatie in deze mededeling is van algemene aard en is niet specifiek gericht tot bepaalde personen of entiteiten. De Europese Commissie noch enige persoon die optreedt namens de Europese Commissie is verantwoordelijk voor het eventuele gebruik van de volgende informatie.

1. DOELSTELLINGEN EN REIKWIJDTE VAN DE RICHTLIJN ONEERLIJKE BEDINGEN

Artikel 1 1. Deze richtlijn strekt tot de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten betreffende oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument. 2. Contractuele bedingen waarin dwingende wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen of bepalingen of beginselen van internationale overeenkomsten waarbij de lidstaten of de Gemeenschap partij zijn, met name op het gebied van vervoer, zijn overgenomen, zijn niet aan deze richtlijn onderworpen. Artikel 2 In deze richtlijn wordt verstaan onder: a) „oneerlijke bedingen”: de bedingen van een overeenkomst zoals die in artikel 3 zijn omschreven; b) „consument”: iedere natuurlijke persoon die bij onder deze richtlijn vallende overeenkomsten handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen; c) „verkoper”: iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon die bij onder deze richtlijn vallende overeenkomsten handelt in het kader van zijn publiekrechtelijke of privaatrechtelijke beroepsactiviteit. Artikel 3, leden 1 en 2 1. Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. 2. Een beding wordt steeds geacht niet het voorwerp van afzonderlijke onderhandeling te zijn geweest wanneer het, met name in het kader van een toetredingsovereenkomst, van tevoren is opgesteld en de consument dientengevolge geen invloed op de inhoud ervan heeft kunnen hebben. Het feit dat sommige onderdelen van een beding of een afzonderlijk beding het voorwerp zijn geweest van een afzonderlijke onderhandeling sluit de toepassing van dit artikel op de rest van een overeenkomst niet uit, indien de globale beoordeling leidt tot de conclusie dat het niettemin gaat om een toetredingsovereenkomst. Wanneer de verkoper stelt dat een standaardbeding het voorwerp is geweest van afzonderlijke onderhandeling, dient hij dit te bewijzen. Overweging 6 Overwegende dat het, ten einde de totstandkoming van de interne markt te vergemakkelijken en de burger in zijn rol als consument bescherming te bieden bij het kopen van goederen en bij dienstverrichtingen op basis van overeenkomsten waarop de wetgeving van een andere lidstaat dan de zijne van toepassing is, van essentieel belang is oneerlijke bedingen uit deze overeenkomsten te weren; Overweging 9 Overwegende dat, overeenkomstig het beginsel dat onder het hoofd „bescherming van de economische belangen van de consument” in deze twee programma’s is vastgelegd, kopers van goederen of dienstenontvangers moeten worden beschermd tegen misbruik van de machtspositie van de verkoper respectievelijk de dienstverrichter, in het bijzonder tegen toetredingsovereenkomsten en de oneerlijke uitsluiting van rechten in overeenkomsten; Overweging 10 Overwegende dat door het vaststellen van eenvormige voorschriften op het gebied van oneerlijke bedingen een doeltreffender bescherming van de consument kan worden bewerkstelligd; dat deze voorschriften van toepassing moeten zijn op alle overeenkomsten tussen verkopers en consumenten; dat bijgevolg met name van deze richtlijn zijn uitgesloten arbeidsovereenkomsten, overeenkomsten betreffende erfrechten, overeenkomsten met betrekking tot de gezinssituatie en overeenkomsten met betrekking tot de oprichting en de statuten van vennootschappen; Overweging 11 Overwegende dat de consument in het kader van een mondelinge overeenkomst dezelfde bescherming moet genieten als in dat van een schriftelijke overeenkomst en, in dat laatste geval, ongeacht het feit dat de voorwaarden daarvan in een of in meer documenten zijn vervat; Overweging 13 […] dat in dat verband onder de term „dwingende wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen” tevens de regels vallen die volgens de wet van toepassing zijn tussen de overeenkomstsluitende partijen wanneer er geen andere regeling is overeengekomen;

1.1. De doelstellingen van de richtlijn oneerlijke bedingen

Met de richtlijn oneerlijke bedingen wordt beoogd nationale wetgevingen onderling aan te passen om consumenten meer bescherming te bieden tegen oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument die niet het voorwerp van afzonderlijke onderhandeling zijn geweest.

Derhalve heeft de richtlijn oneerlijke bedingen een tweeledige doelstelling:

— effectieve bescherming bieden aan consumenten, die over het algemeen de zwakkere partij vormen, tegen oneerlijke bedingen die door verkopers worden toegepast in overeenkomsten en waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, en

— bijdragen aan de verwezenlijking van de interne markt door middel van de minimale harmonisatie van de nationale voorschriften waarmee naar deze bescherming wordt gestreefd.

Het Hof (11) heeft benadrukt dat de richtlijn oneerlijke bedingen een belangrijke rol speelt bij de verwezenlijking van de algehele doelstellingen van de EU door te stellen dat:

„[er voorts op dient] te worden gewezen dat deze richtlijn in haar geheel volgens de rechtspraak van het Hof overeenkomstig artikel 3, lid 1, sub t, EG een maatregel vormt die onontbeerlijk is voor de vervulling van de taken van de Europese Gemeenschap en in het bijzonder voor de verbetering van de levensstandaard en van de kwaliteit van het bestaan binnen de gehele Gemeenschap […] (12) .”.

In dat kader heeft het Hof de bescherming uit hoofde van de richtlijn oneerlijke bedingen herhaaldelijk aangemerkt als een kwestie van „openbaar belang” (13). In overeenstemming met artikel 114 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) (14), dat de rechtsgrondslag van de richtlijn oneerlijke bedingen vormt, en met artikel 169 VWEU en artikel 38 van het Handvest van de grondrechten van de EU (15) waarborgt de richtlijn oneerlijke bedingen een hoog niveau van consumentenbescherming.

Volgens de vaste rechtspraak van het Hof (16) is het systeem van bescherming dat wordt ingevoerd bij Richtlijn 93/13/EEG gebaseerd op:

„[…] de gedachte […] dat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie dan deze beschikt, wat ertoe leidt dat hij met de tevoren door de verkoper opgestelde voorwaarden instemt zonder op de inhoud daarvan invloed te kunnen uitoefenen[…].”.

Met de richtlijn oneerlijke bedingen wordt derhalve beoogd iets te doen aan de situatie van ongelijkheid tussen de partijen met betrekking tot de contractuele bedingen, die het gevolg kan zijn van asymmetrie van informatie of kennis (17) of in de onderhandelingspositie (18) met betrekking tot de bedingen in de overeenkomst.

In het bijzonder door middel van het niet-bindend verklaren van oneerlijke contractuele bedingen op grond van artikel 6, lid 1, wordt met de richtlijn oneerlijke bedingen beoogd een daadwerkelijk evenwicht (19) tussen de partijen bij een overeenkomst te creëren door de verstoring van het evenwicht weg te nemen die ontstaat als gevolg van oneerlijke bedingen in een overeenkomst (20), teneinde de zwakke positie van consumenten te compenseren (21).

Daarnaast wordt met de richtlijn oneerlijke bedingen beoogd verkopers ervan te weerhouden in de toekomst oneerlijke bedingen op te nemen in overeenkomsten (22). De Commissie herinnert eraan dat zij in haar verslag uit 2000 (23) over de uitvoering van de richtlijn oneerlijke bedingen de schadelijke gevolgen van het gebruik van oneerlijke contractuele bedingen voor de juridische en economische orde van de hele EU heeft onderstreept en het belang van de richtlijn oneerlijke bedingen heeft benadrukt, dat verder gaat dan alleen de bescherming van individuele consumenten die rechtstreeks benadeeld worden door oneerlijke contractuele bedingen.

1.2. Het toepassingsgebied van de richtlijn oneerlijke bedingen

1.2.1. De begrippen „verkoper”, „consument” en „overeenkomsten tussen een verkoper en een consument”

Volgens artikel 1, lid 1, van de richtlijn oneerlijke bedingen is deze richtlijn van toepassing op „overeenkomsten tussen een verkoper en een consument”.

Een overeenkomst valt alleen onder de richtlijn oneerlijke bedingen als kan worden vastgesteld dat één partij bij de overeenkomst een verkoper is in de zin van artikel 2, onder c), en de andere partij een consument (24) in de zin van artikel 2, onder b). Dit houdt niet in dat de lidstaten a priori wordt belet het toepassingsgebied van de nationale voorschriften tot omzetting van de richtlijn oneerlijke bedingen uit te breiden naar andere overeenkomsten, bijvoorbeeld naar overeenkomsten tussen twee verkopers of twee consumenten.

1.2.1.1. De definitie van „verkoper” en „consument”

Op grond van artikel 2, onder b), moeten consumenten natuurlijke personen zijn en op grond van artikel 2, onder c), kan een verkoper een rechts- of natuurlijke persoon zijn.

Om te bepalen of een bepaalde persoon een verkoper of een consument is, is het belangrijk om te kijken naar het machtsevenwicht tussen de partijen met betrekking tot de overeenkomst in kwestie. Vaak is er sprake van een asymmetrie van informatie, kennis en expertise of in de onderhandelingspositie. De begrippen „verkoper” en „consument” zijn functionele begrippen die zijn gebaseerd op de rol van de partijen met betrekking tot de overeenkomst in kwestie. Tegelijkertijd is het begrip „consument” objectief en vormt het een afspiegeling van de over het algemeen zwakkere positie van de tegenpartij van de verkoper, hetgeen betekent dat de superieure kennis of ervaring die een specifieke consument bezit, niet per se tot gevolg heeft dat een dergelijke persoon voor de toepassing van de richtlijn oneerlijke bedingen niet kan worden aangemerkt als „consument” (25).

Het Hof lichtte deze functionele benadering als volgt toe (26):

„53 Die richtlijn bepaalt de overeenkomsten waarop zij van toepassing is, dus aan de hand van de hoedanigheid van de contractspartijen, namelijk naargelang dezen al dan niet in de uitoefening van hun beroep of bedrijf handelen […] ( 27 ) .” „55 Bijgevolg is het begrip „verkoper” in de zin van artikel 2, onder c), van richtlijn 93/13 een functioneel begrip waarvoor moet worden nagegaan of de contractuele verhouding deel uitmaakt van de activiteiten die een persoon beroepsmatig verricht […] ( 28 ) .”.

Om te bepalen of een natuurlijke persoon die beroepsmatige activiteiten verricht een verkoper of een consument is, is het belangrijk vast te stellen of de overeenkomst in kwestie verband houdt met een van deze activiteiten of niet.

Ondanks dat er sprake is van een zekere mate van variatie in het begrip „verkoper” in de verschillende taalversies (29) van artikel 2, onder c), van de richtlijn oneerlijke bedingen, moet het begrip op uniforme wijze (30) en in het licht van de doelstellingen van de richtlijn (31) worden uitgelegd. Dit houdt in dat de meer beperkende terminologie die wordt gebruikt in bepaalde taalversies van de richtlijn oneerlijke bedingen en in de nationale wetgeving tot omzetting ervan geen beperking mag vormen voor de soorten overeenkomsten waarop de richtlijn van toepassing is of voor het toepassingsgebied van de bescherming (32). „Verkoper” moet op grond van artikel 2, onder c), eigenlijk op dezelfde manier worden uitgelegd als het begrip „handelaar” in andere richtlijnen inzake consumentenbescherming, en de jurisprudentie met betrekking tot de begrippen „handelaar” en „consument” in andere richtlijnen is in beginsel ook relevant voor de richtlijn oneerlijke bedingen (33).

Het Hof (34) heeft aangegeven dat de definitie van „verkoper” in artikel 2, onder c), breed moet worden uitgelegd:

„47 Het begrip „verkoper” wordt in artikel 2, onder c), van richtlijn 93/13 gedefinieerd als iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon die bij onder deze richtlijn vallende overeenkomsten handelt in het kader van zijn publiekrechtelijke of privaatrechtelijke beroepsactiviteit. 48 Uit de voor die bepaling gebruikte bewoordingen als zodanig blijkt dat de Uniewetgever het begrip „verkoper” een brede draagwijdte heeft willen geven […] ( 35 ) .”.

Daarom is elke natuurlijke of rechtspersoon een verkoper wanneer de overeenkomst verband houdt met zijn of haar beroepsmatige activiteit, ook wanneer de activiteit van publieke aard of in het openbaar belang is (36) of wordt beheerst door het publiekrecht (37). Organisaties of organen die een taak van openbaar belang uitvoeren of charitatieve of ethische doelen nastreven, worden aangemerkt als verkopers in het kader van overeenkomsten inzake de verkoop van alle soorten producten of diensten aan consumenten. In dit verband is het niet relevant dat een activiteit wordt uitgevoerd zonder winstoogmerk. Volgens het Hof (38)

„volgt [daaruit] dat artikel 2, onder c), van richtlijn 93/13 noch instellingen met een taak van algemeen belang noch publiekrechtelijke instellingen uitsluit van de werkingssfeer ervan […] (39) . [h]et al dan niet bestaan van een winstoogmerk [is] bovendien niet relevant voor de definitie van het begrip „verkoper” in de zin van die bepaling, aangezien taken van publieke aard en van algemeen belang vaak zonder winstoogmerk worden uitgeoefend.”.

Dit betekent bijvoorbeeld dat ook overeenkomsten die verband houden met gezondheids- en zorgdiensten in beginsel onder de richtlijn vallen, ongeacht het juridische karakter van de dienstverlener.

Om een persoon te kunnen aanmerken als een „verkoper” is het volgens het Hof bovendien niet noodzakelijk dat een overeenkomst betrekking heeft op de hoofdactiviteit van de persoon, zodat deze dus ook betrekking kan hebben op een complementaire of nevenactiviteit (40). Daarom kan een krediet dat door een bedrijf aan zijn medewerkers wordt aangeboden (41) of een krediet van een onderwijsinstelling aan een student (42) bijvoorbeeld onder de richtlijn vallen.

Of een persoon kan worden aangemerkt als een „verkoper” of „consument”, moet kortom per geval op basis van de relatie met de specifieke overeenkomst in kwestie worden beoordeeld, rekening houdend met de aard en het doel van de overeenkomst in kwestie en het feit dat met de richtlijn oneerlijke bedingen wordt beoogd de consument, over het algemeen de zwakkere partij, te beschermen.

Dit betekent ook dat een bepaalde natuurlijke persoon een „verkoper” kan zijn met betrekking tot bepaalde overeenkomsten, bijvoorbeeld een advocaat bij een overeenkomst voor de verlening van juridische diensten (43), en een „consument” in het kader van andere overeenkomsten, bijvoorbeeld een krediet dat voor persoonlijke doeleinden wordt afgesloten (44). In dit opzicht heeft het Hof (45) het volgende gesteld:

„Ook al moet een advocaat worden geacht over verregaande technische bekwaamheden te beschikken [… (46) ] rechtvaardigt dat niet de veronderstelling dat hij geen zwakke partij is tegenover een verkoper. […] de zwakke positie van de consument tegenover de verkoper, die het beschermingsstelsel van richtlijn 93/13 tracht te verhelpen, [heeft] immers zowel betrekking op het informatieniveau van de consument als op zijn onderhandelingspositie tegenover door de verkoper tevoren opgestelde voorwaarden op de inhoud waarvan die consument geen invloed kan uitoefenen.”.

Voorts moet een natuurlijke persoon die op grond van een aanvullende overeenkomst optreedt als borg voor een overeenkomst die wordt gesloten tussen twee commerciële entiteiten, worden beschouwd als consument indien die persoon handelde voor een doeleinde dat geen verband houdt met zijn beroep en hij geen functionele relatie heeft met de kredietnemer. Een functionele relatie kan bijvoorbeeld de vorm aannemen van een functie als directeur van dat bedrijf of het bezit van een aanzienlijk deel van de aandelen (47).

1.2.1.2. Overeenkomsten tussen een verkoper en een consument

Zodra er aan een kant een verkoper is en aan de andere kant een consument, wordt de overeenkomst geacht onder de richtlijn oneerlijke bedingen te vallen, zoals duidelijk wordt uit het tweede deel van overweging 10. In overweging 10 wordt verduidelijkt dat de richtlijn oneerlijke bedingen van toepassing is op alle overeenkomsten tussen verkopers en consumenten.

Dit wil zeggen dat de richtlijn oneerlijke bedingen van toepassing is op alle overeenkomsten met betrekking tot de aankoop van goederen en de levering van diensten, en het Hof heeft verduidelijkt dat de richtlijn inderdaad moet gelden voor alle sectoren van de economie (48).

In overweging 10 wordt toegelicht dat onder meer arbeidsovereenkomsten, overeenkomsten betreffende erfrechten, overeenkomsten met betrekking tot de gezinssituatie en overeenkomsten met betrekking tot de oprichting en de statuten van vennootschappen (49) van het toepassingsgebied van de richtlijn zijn uitgesloten. Als beperkingen van het toepassingsgebied van de richtlijn moeten deze voorbeelden (50) strikt worden uitgelegd (51).

Het is op grond van de richtlijn oneerlijke bedingen niet vereist dat de consument een geldelijke tegenprestatie levert voor een goed of dienst. Het Hof acht een geldelijke tegenprestatie niet noodzakelijk. Het (52) heeft bijvoorbeeld bepaald dat particulieren die borg staan voor een krediet dat worden afgesloten door een andere partij, bescherming kunnen genieten op grond van de richtlijn oneerlijke bedingen, zelfs als in de overeenkomst met de borg geen geldelijke tegenprestatie voor een specifieke dienst wordt vastgesteld. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat alle overeenkomsten tussen consumenten en aanbieders van socialemediadiensten onder de richtlijn oneerlijke bedingen vallen, ongeacht of consumenten bepaalde bedragen moeten betalen of de vergoeding voor de diensten bestaat uit door de consument gegenereerde content en profilering (53).

Indien er een aanvullende overeenkomst, bijvoorbeeld een borgtochtovereenkomst, wordt gesloten tussen een verkoper en een consument, valt die overeenkomst onder de richtlijn oneerlijke bedingen, zelfs als de hoofdovereenkomst, bijvoorbeeld inzake een krediet, wordt gesloten tussen twee commerciële bedrijven en daarom buiten het toepassingsgebied valt (54).

Het Hof heeft geoordeeld in een beperkt aantal specifieke zaken waarin nationale rechters twijfels hadden over de classificatie van een bepaalde overeenkomst, en heeft hierbij verduidelijkt dat de volgende overeenkomsten onder de richtlijn oneerlijke bedingen vallen:

— huurovereenkomsten voor woningen tussen enerzijds een persoon die op niet-commerciële basis handelt en, anderzijds, een professional op het gebied van onroerend goed (55);

— overeenkomsten voor de verlening van juridische diensten (56);

— een hypotheekovereenkomst die wordt gesloten door een advocaat voor particuliere doeleinden (57);

— een overeenkomst die is gesloten door een vrije onderwijsinstelling waarin deze een van zijn studenten een aflossingsregeling aanbiedt voor bedragen die deze student verschuldigd is met betrekking tot registratie- en andere kosten in het kader van een studiereis (58);

— een borgtochtovereenkomst of een overeenkomst om een zekerheid te bieden tussen een natuurlijke persoon en een kredietinstelling tot zekerstelling van contractuele verplichtingen die een commercieel bedrijf heeft naar een kredietinstelling toe op grond van een kredietovereenkomst, waarbij de borg handelt voor doeleinden die geen verband houden met zijn beroep en geen relatie van functionele aard heeft met dat bedrijf (59);

— een hypotheek die een werkgever aanbiedt aan een medewerker en zijn echtgenoot/echtgenote voor particuliere doeleinden (60).

1.2.2. Bedingen waarover niet afzonderlijk is onderhandeld (artikel 3, lid 1, en artikel 2 van de richtlijn oneerlijke bedingen) (61)

Op grond van artikel 2, onder a), gelezen in samenhang met artikel 3, lid 1, is de richtlijn oneerlijke bedingen alleen van toepassing op contractuele bedingen waarover niet afzonderlijk is onderhandeld. Artikel 3, lid 2, bevat bepaalde veronderstellingen en bepalingen inzake de bewijslast met betrekking tot de vraag of over een bepaald contractueel beding al dan niet afzonderlijk is onderhandeld. Net als in de overwegingen 9 en 11 worden in artikel 3, lid 2, ook voorbeelden gegeven van het type contractuele bedingen waarop de richtlijn van toepassing is. In het algemeen zullen „standaard-“ (62), gestandaardiseerde (63) en van tevoren opgestelde (64) contractuele bedingen, die vaak worden opgenomen in de zogeheten „algemene voorwaarden”, onder het toepassingsgebied vallen.

Het is niet van doorslaggevend belang in welke vorm de bedingen zijn vastgelegd (gedrukt, online of offline, met de hand geschreven of zelfs mondeling (65)), op welke manier de overeenkomst is gesloten (bijvoorbeeld rechtstreeks tussen particulieren of door middel van een notariële akte), in welk deel van de overeenkomst de bedingen worden geplaatst en of ze in één of meerdere documenten zijn opgenomen. Relevant is dat zij mede bepalend zijn voor de rechten en verplichtingen van de partijen en dat er geen afzonderlijke onderhandelingen hebben plaatsgevonden over het/de specifieke beding(en) in kwestie.

Of afzonderlijke onderhandelingen hebben plaatsgevonden over een specifiek contractueel beding moet door de nationale rechter worden vastgesteld. Op grond van de eerste alinea van artikel 3, lid 2, moet een contractueel beding, indien dit „van tevoren” is opgesteld, bijvoorbeeld in het kader van een „toetredingsovereenkomst”, „steeds [worden] geacht niet het voorwerp van afzonderlijke onderhandeling te zijn geweest”. In de derde alinea van artikel 3, lid 2, wordt bepaald dat wanneer een verkoper stelt dat een standaardbeding het voorwerp is geweest van afzonderlijke onderhandeling, hij dit dient te bewijzen. Uit hoofde van de tweede alinea van artikel 3, lid 2, wil het feit dat sommige onderdelen van een beding of een afzonderlijk beding het voorwerp zijn geweest van een afzonderlijke onderhandeling, niet zeggen dat de andere contractuele bedingen ook het voorwerp zijn geweest van afzonderlijke onderhandelingen. De handtekening van de consument aan het einde van een overeenkomst om afzonderlijke clausules te bevestigen, wijst er in geen geval op dat contractuele bedingen het voorwerp zijn geweest van afzonderlijke onderhandelingen.

Het Hof zal mogelijk verdere richtsnoeren verschaffen over dit criterium en het begrip „onderhandeling” (66).

Wanneer in deze mededeling wordt verwezen naar „oneerlijke contractuele bedingen” of „contractuele bedingen”, hebben dergelijke verwijzingen betrekking op „niet contractuele bedingen waarover niet afzonderlijk is onderhandeld”, ook als de zinsnede „waarover niet afzonderlijk is onderhandeld” niet wordt herhaald. Dit doet geen afbreuk aan het feit dat de bescherming van de richtlijn oneerlijke bedingen in sommige lidstaten ook geldt voor bedingen waarover wel afzonderlijk is onderhandeld (67).

1.2.3. Uitsluiting van contractuele bedingen waarin dwingende wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen zijn overgenomen (artikel 1, lid 2, richtlijn oneerlijke bedingen)

Op grond van artikel 1, lid 2, gelden de bepalingen van de richtlijn oneerlijke bedingen niet voor contractuele bedingen waarin dwingende wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen of bepalingen of beginselen van internationale overeenkomsten waarbij de lidstaten of de Unie partij zijn, zijn overgenomen. Het Hof heeft benadrukt dat artikel 1, lid 2, als uitzondering op de beoogde bescherming van consumenten tegen oneerlijke contractuele bedingen, strikt moet worden uitgelegd (68):

„[…] de nationale rechter [moet] rekening houden met het feit dat — gelet op met name het doel van die richtlijn, namelijk de consument beschermen tegen oneerlijke bedingen in een tussen hem en een verkoper gesloten overeenkomst — de in artikel 1, lid 2, van die richtlijn voorziene uitzondering strikt moet worden uitgelegd […] (69) .”.

Om beoordeling uit hoofde van de richtlijn oneerlijke bedingen uit te sluiten, moet worden vastgesteld dat in het contractuele beding een dwingende wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling is meegenomen.

Voor toepassing van artikel 1, lid 2, en in overeenstemming met overweging 13 is een bepaling dwingend

— indien zij voor de contractpartijen geldt zonder dat deze dienaangaande enige keuze hebben,

— maar ook indien zij bij gebreke van andersluidende bepalingen van toepassing is, dat wil zeggen wanneer de partijen geen andere regeling zijn overeengekomen (70).

In die gevallen vindt de uitsluiting van het toepassingsgebied van de richtlijn oneerlijke bedingen haar rechtvaardiging in het feit dat

„[…] in beginsel rechtmatig mag worden vermoed dat de nationale wetgever een evenwicht tussen alle rechten en plichten van de partijen bij bepaalde overeenkomsten tot stand heeft gebracht (71) .”.

Dit geldt in beginsel ook als een dwingende bepaling wordt aangenomen nadat de overeenkomst wordt gesloten en daarbij een regeling wordt ingevoerd die in de plaats komt van een oneerlijk beding (72).

Tegelijkertijd moet de uitzondering in artikel 1, lid 2, strikt worden beperkt tot de aangelegenheid die door dergelijke dwingende bepalingen wordt geregeld (73). Voorts vormen dwingende bepalingen van nationaal recht die van toepassing zijn op specifieke groepen afnemers geen dwingend voorschrift in de zin van artikel 1, lid 2, van de richtlijn oneerlijke bedingen voor zover in een contractueel beding wordt bepaald dat die bepalingen van toepassing zijn op andere afnemers (74).

Het Hof heeft verduidelijkt dat de uitzondering in artikel 1, lid 2, niet geldt wanneer nationale voorschriften de partijen verschillende opties geven, bijvoorbeeld om de bevoegde rechtbank te kiezen (75).

Het Hof zal mogelijk verdere richtsnoeren inzake artikel 1, lid 2, verschaffen naar aanleiding van drie verzoeken om prejudiciële beslissingen die nog aanhangig waren op het moment dat deze mededeling werd goedgekeurd (76).

Bovendien zijn volgens artikel 1, lid 2, van de richtlijn oneerlijke bedingen sluit bepalingen of beginselen van internationale verdragen waarbij de lidstaten van de Unie partij zijn uitgesloten van het toepassingsgebied van de richtlijn en wordt in die bepaling specifiek verwezen naar internationale verdragen op het gebied van vervoer (77).

1.2.4. Raakvlakken met andere EU-wetgeving

De richtlijn oneerlijke bedingen is van toepassing op overeenkomsten tussen verkopers en consumenten in alle sectoren van de economie (78). Al naargelang de aard van de betrokken overeenkomst, kunnen daarom op een bepaalde overeenkomst ook andere bepalingen van de EU-wetgeving, onder meer andere voorschriften inzake consumentenbescherming, van toepassing zijn. Andere relevante voorschriften die tegelijkertijd van toepassing kunnen zijn, zijn horizontale voorschriften inzake precontractuele informatie en inzake het herroepingsrecht in Richtlijn 2011/83/EU (79) betreffende consumentenrechten, of voorschriften inzake oneerlijke handelspraktijken in Richtlijn 2005/29/EG (80). Ook kunnen naast de richtlijn oneerlijke bedingen voorschriften met betrekking tot specifieke soorten overeenkomsten van toepassing zijn, bijvoorbeeld Richtlijn 2008/48/EG inzake kredietovereenkomsten voor consumenten (81), Richtlijn 2008/122/EG betreffende de bescherming van de consumenten met betrekking tot bepaalde aspecten van overeenkomsten betreffende gebruik in deeltijd, vakantieproducten van lange duur, doorverkoop en uitwisseling (82), Richtlijn 2014/17/EU inzake kredietovereenkomsten voor consumenten met betrekking tot voor bewoning bestemde onroerende goederen (83), Richtlijn (EU) 2015/2302 betreffende pakketreizen en gekoppelde reisarrangementen (84), Richtlijn (EU) 2018/1972 tot vaststelling van het Europees wetboek voor elektronische communicatie (85), Verordening (EG) nr. 1008/2008 inzake luchtdiensten (86), Richtlijn 2009/72/EG betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en tot intrekking van Richtlijn 2003/54/EG (87), of Richtlijn 2009/73/EG (88) betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en tot intrekking van Richtlijn 2003/55/EG (89). Daarnaast kunnen voorschriften op het gebied van justitiële samenwerking in burgerlijke zaken, bijvoorbeeld inzake de toepasselijke wetgeving (90) en jurisdictie (91) en regels van procesrecht, onder meer met betrekking tot geringe vorderingen (92) of het Europese betalingsbevel (93), van toepassing zijn in zaken betreffende oneerlijke contractuele bedingen.

In sommige sectorspecifieke wetten wordt expliciet verduidelijkt dat zij geen afbreuk doen aan de richtlijn oneerlijke bedingen. Voorbeelden hiervan zijn Richtlijn 2009/72/EG (94), Richtlijn 2009/73/EG (95), Richtlijn 2014/17/EU (96) en Richtlijn (EU) 2018/1972 (97).

Op grond van artikel 1, lid 2, van de richtlijn oneerlijke bedingen, dat wordt besproken in afdeling 1.2.3, worden contractuele bedingen waarin dwingende bepalingen zijn opgenomen, waaronder zulke die zijn vastgelegd in sectorspecifieke wetgeving of bepalingen van internationale verdragen, uitgesloten van het toepassingsgebied van deze richtlijn.

In gevallen waarin sectorspecifieke wetgeving is aangenomen na de goedkeuring van de richtlijn oneerlijke bedingen, moet anderzijds worden gelet op het feit dat in dergelijke wetgeving de toepassing van de richtlijn oneerlijke bedingen alleen kan worden uitgesloten indien dit expliciet wordt bepaald (98). Dit zal normaliter niet het geval zijn (99), met als gevolg dat de richtlijn oneerlijke bedingen meestal van toepassing zal zijn naast de sectorspecifieke voorschriften.

Indien andere EU-bepalingen gelden in aanvulling op de richtlijn oneerlijke bedingen, zal over het algemeen de voorkeur worden gegeven aan een lezing waarin het effet utile van de richtlijn oneerlijke bedingen en van een potentieel strijdige bepaling zo veel mogelijk wordt gehandhaafd. Zo mogen regels van procesrecht geen afbreuk doen aan de doeltreffendheid van de door de richtlijn oneerlijke bedingen geboden bescherming tegen oneerlijke contractuele bedingen.

Bij de beoordeling van de transparantie en het eventueel oneerlijke karakter van contractuele bedingen op grond van de richtlijn oneerlijke bedingen zal mogelijk rekening moeten worden gehouden met andere EU-bepalingen. Het feit dat een verkoper zich schuldig heeft gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken in de zin van Richtlijn 2005/29/EG (100) kan bijvoorbeeld een element zijn in de beoordeling van het eventueel oneerlijke karakter van afzonderlijke contractuele bedingen (101). Tegelijkertijd heeft een dergelijke bevinding geen rechtstreekse gevolgen voor de beoordeling van de geldigheid van de overeenkomst vanuit het perspectief van artikel 6, lid 1, van de richtlijn oneerlijke bedingen (102).

De verhouding tussen sectorspecifieke voorschriften en de richtlijn oneerlijke bedingen met betrekking tot in het bijzonder transparantie/precontractuele informatievereisten (103) of de verplichte inhoud van overeenkomsten (104) wordt hieronder in afdeling 3.3.2 besproken.

1.2.5. Toepassing van de richtlijn oneerlijke bedingen op handelaren die in derde landen zijn gevestigd

Of de richtlijn oneerlijke bedingen van toepassing is op een overeenkomst tussen een consument die is gevestigd in een EU-lidstaat en een handelaar of beroepsbeoefenaar van buiten de EU en de EER (105) wordt in beginsel bepaald door Verordening (EG) nr. 593/2008 (106) (Rome I).

Artikel 6, leden 1 en 2, van de Rome I-verordening luidt:

1. Onverminderd de artikelen 5 en 7 wordt de overeenkomst gesloten door een natuurlijke persoon voor een gebruik dat als niet bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd („de consument”) met een andere persoon die handelt in de uitoefening van zijn bedrijf of beroep („de verkoper”) beheerst door het recht van het land waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft, op voorwaarde dat: a) de verkoper zijn commerciële of beroepsactiviteiten ontplooit in het land waar de consument woonplaats heeft, of b) dergelijke activiteiten met ongeacht welke middelen richt op dat land of op verscheidene landen, met inbegrip van dat land, en de overeenkomst onder die activiteiten valt. 2. Niettegenstaande lid 1 kunnen de partijen overeenkomstig artikel 3 het recht kiezen dat van toepassing is op een overeenkomst die voldoet aan de voorwaarden van lid 1. Deze keuze mag er evenwel niet toe leiden dat de consument de bescherming verliest welke hij geniet op grond van bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken volgens het recht dat overeenkomstig lid 1 toepasselijk zou zijn geweest bij gebreke van rechtskeuze.

Als een verkoper uit een derde land een activiteit uitvoert in een lidstaat of zijn activiteiten richt op consumenten die hun gewone verblijfplaats hebben in een lidstaat, genieten deze consumenten derhalve bescherming op grond van de richtlijn oneerlijke bedingen en de voorschriften inzake consumentenbescherming van hun lidstaat. Dit geldt zelfs als de partijen ervoor kiezen het recht van het derde land aan te merken als toepasselijk recht. Artikel 5 van de Rome I-verordening bevat echter specifieke voorschriften voor vervoersovereenkomsten.

Voorts bepaalt artikel 6, lid 2, van de richtlijn oneerlijke bedingen:

De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat de consument de door deze richtlijn geboden bescherming niet wordt ontzegd door de keuze van het recht van een derde land als recht dat op de overeenkomst van toepassing is, wanneer er een nauwe band bestaat tussen de overeenkomst en het grondgebied van een lidstaat.

Deze bepaling kan de consument extra bescherming bieden, aangezien zij van toepassing is in alle gevallen waarin het recht van een derde land is gekozen, maar er sprake is van een nauwe band met de lidstaat. De voorwaarden met betrekking tot de toepassing ervan zijn dus breder dan degene van artikel 6 van de Rome I-verordening.

Voorts heeft het Hof geoordeeld (107) dat een contractueel beding waarin wordt bepaald dat een met een consument gesloten overeenkomst zal worden beheerst door het recht van de lidstaat waarin de verkoper is gevestigd, op grond van artikel 3, lid 1, van de richtlijn oneerlijke bedingen oneerlijk is indien niet ondubbelzinnig wordt aangegeven dat consumenten op grond van artikel 6, lid 2, van de Rome I-verordening nog steeds een beroep kunnen doen op de dwingende voorschriften inzake consumentenbescherming van het land waar zij hun gewoonlijke verblijfsplaats hebben. Zonder deze specificatie kan de consument misleid worden doordat ten onrechte de indruk wordt gewekt dat alleen de gekozen wetgeving van toepassing is op de overeenkomst. Dezelfde redering geldt wanneer het recht van een niet-EU-lidstaat wordt gekozen door middel van een contractueel beding in de zin van artikel 3, lid 1, van de richtlijn oneerlijke bedingen (108).

2. VERHOUDING MET NATIONALE WETGEVING, MET INBEGRIP VAN MINIMALE HARMONISATIE

Artikel 8 van de richtlijn oneerlijke bedingen Ter verhoging van het beschermingsniveau van de consument kunnen de lidstaten op het onder deze richtlijn vallende gebied strengere bepalingen aannemen of handhaven, voor zover deze verenigbaar zijn met het Verdrag. Artikel 8 bis van de richtlijn oneerlijke bedingen (109) 1. Indien een lidstaat bepalingen vaststelt overeenkomstig artikel 8, stelt deze de Commissie hiervan op de hoogte, alsmede van eventuele daarna doorgevoerde wijzigingen, met name wanneer deze bepalingen: — de beoordeling van het oneerlijke karakter uitbreiden tot bedingen waarover op individuele basis is onderhandeld of tot de toereikendheid van de prijs of de vergoeding, of — lijsten met bedingen die als oneerlijk worden beschouwd bevatten. 2. De Commissie ziet erop toe dat de in lid 1 bedoelde informatie gemakkelijk toegankelijk is voor de consumenten en handelaren, onder meer op een speciaal daarvoor gecreëerde website. 3. De Commissie doet de in lid 1 bedoelde informatie toekomen aan de andere lidstaten en het Europees Parlement. De Commissie raadpleegt belanghebbenden over deze informatie. Overweging 17 Overwegende dat in het kader van deze richtlijn de lijst van bedingen in de bijlage slechts indicatief kan zijn en dat zij, gelet op dit minimumkarakter, door de lidstaten in het kader van hun nationale wetgeving aangevuld of beperkender geformuleerd kan worden, met name wat de draagwijdte van die bedingen betreft;

De richtlijn oneerlijke bedingen en de nationale wetgeving hebben verschillende raakvlakken. Er zijn

— bepalingen tot omzetting van de richtlijn oneerlijke bedingen in de nationale wetgeving, met inbegrip van bepalingen waarbij het toepassingsgebied ervan wordt uitgebreid of strengere vereisten worden vastgesteld, en

— nationaalrechtelijke bepalingen van inhoudelijke dan wel procedurele aard waarbij aanvullende aspecten worden geregeld, maar waar rechtbanken rekening mee dienen te houden wanneer zij uitspraak doen in zaken met betrekking tot oneerlijke contractuele bedingen.

2.1. Minimale harmonisatie en uitbreiding van het toepassingsgebied (artikelen 8 en 8 bis van de richtlijn oneerlijke bedingen), met inbegrip van de rol van nationale hooggerechtshoven

Op grond van artikel 8 kunnen de lidstaten een hoger niveau van consumentenbescherming garanderen dan het niveau dat wordt gewaarborgd door de richtlijn oneerlijke bedingen (110). Volgens artikel 8 bis van de richtlijn oneerlijke bedingen (111) zijn lidstaten verplicht kennis te geven van nationale voorschriften die striktere normen bevatten of het toepassingsgebied uitbreiden van de nationale voorschriften tot omzetting van de richtlijn oneerlijke bedingen (112).

De lidstaten kunnen nationale voorschriften tot omzetting van de richtlijn oneerlijke bedingen bijvoorbeeld ook toepassen op contractuele bedingen waarover op individuele basis is onderhandeld (113) of op betrekkingen tussen bedrijven of transacties tussen consumenten (114).

Ze kunnen de voorschriften ook strenger maken, in het bijzonder door een minder veeleisende drempel toe te passen om een contractueel beding als oneerlijk aan te kunnen merken. lidstaten kunnen bijvoorbeeld een „zwarte lijst” goedkeuren met contractuele bedingen die altijd worden verondersteld oneerlijk te zijn zonder dat dit per geval afzonderlijk hoeft te worden beoordeeld aan de hand van het in artikel 3, lid 1, van de richtlijn oneerlijke bedingen (115) vastgestelde algemene oneerlijkheidscriterium, en/of zij kunnen verschillende soorten grijze lijsten aannemen. Verdere informatie met betrekking tot de bijlage bij de richtlijn oneerlijke bedingen kan worden geraadpleegd in afdeling 3.4.7.

In de nationale wetgeving kan bijvoorbeeld ook worden bepaald dat een gebrek aan transparantie rechtstreeks kan leiden tot de ongeldigheid van contractuele bedingen, zonder dat een beoordeling van het oneerlijke karakter aan de hand van het in artikel 3, lid 1, vastgestelde criterium hoeft te worden uitgevoerd (116).

Het Hof (117) heeft ook verduidelijkt dat lidstaten, als gevolg van artikel 8, niet verplicht zijn in overeenstemming artikel 4, lid 2 (118) voor te schrijven dat de bepaling van het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst of de gelijkwaardigheid van de prijs of vergoeding alleen kan worden getoetst als de betrokken bedingen niet duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd.

Het Hof (119) heeft bevestigd dat de rechtspraak van nationale hoogste rechterlijke instanties niet onder de noemer kan worden gebracht van strengere bepalingen die de lidstaten krachtens artikel 8 van de richtlijn kunnen aannemen. Indien nationale hoogste rechterlijke instanties bepaalde criteria formuleren voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van contractuele bedingen die lagere rechtbanken de facto moeten naleven als zij niet willen dat hun uitspraken worden herroepen, of aan de toepassing waarvan zij zelfs formeel zijn gebonden, is dat echter, in beginsel, verenigbaar met de richtlijn oneerlijke bedingen. De criteria die door nationale hoogste rechterlijke instanties worden gehanteerd, moet echter in overeenstemming zijn met de jurisprudentie van het Hof en mogen de bevoegde rechter er niet van weerhouden consumenten een doeltreffende voorziening in rechte ter bescherming van hun rechten te bieden of een zaak naar het Hof te verwijzen voor een prejudiciële beslissing (120).

2.2. Andere bepalingen van nationale wetgeving

Andere nationale voorschriften die van toepassing kunnen zijn op zaken met betrekking tot oneerlijke contractuele bedingen, zijn algemene bepalingen van het verbintenissenrecht, in het bijzonder met betrekking tot de vorming en geldigheid van overeenkomsten, en de regels van procesrecht voor procedures voor de nationale rechter. Dergelijk kwesties worden in de richtlijn oneerlijke bedingen niet specifiek geregeld, maar kunnen wel een aanzienlijke impact hebben op de toepassing ervan.

Zo is de richtlijn oneerlijke bedingen weliswaar van toepassing op de beoordeling van afzonderlijke contractuele bedingen in overeenkomsten tussen een onderneming en een consument, maar de geldigheid van overeenkomsten als zodanig wordt bijvoorbeeld niet bij die richtlijn geregeld. Het is echter mogelijk dat het oneerlijke karakter van één of meer contractuele bedingen op grond van het nationale verbintenissenrecht leidt tot de ongeldigheid van de overeenkomst als geheel, bijvoorbeeld wanneer de overeenkomst niet kan worden uitgevoerd zonder afspraken met betrekking tot de essentiële verplichtingen van de partijen. Met die mogelijkheid wordt rekening gehouden in artikel 6, lid 1, van de richtlijn oneerlijke bedingen, dat in afdeling 4 wordt besproken.

Voorts zijn er voorschriften in de nationale wetgeving waarin kan worden bepaald dat een overeenkomst in zijn geheel ongeldig is, bijvoorbeeld wanneer deze een wettelijk verbod schendt, woekerpraktijken bevordert of anderszins in strijd is met de goede zeden. Bovendien kunnen consumenten op grond van de nationale wetgeving overeenkomsten mogelijk ongeldig laten verklaren omdat deze zijn gesloten op basis van frauduleus of agressief gedrag van de verkoper, dat kan overeenkomen met misleidende, agressieve of anderszins oneerlijke handelspraktijken in de zin van Richtlijn 2005/29/EG (121).

Indien in dergelijke gevallen tegelijkertijd sprake is van oneerlijke contractuele bedingen, zal de richtlijn oneerlijke bedingen normaliter geen afbreuk doen aan dergelijke nationale voorschriften, mits deze de doeltreffendheid van de richtlijn oneerlijke bedingen, en in het bijzonder artikel 6, lid 1, niet in het gedrang brengen (122). Het Hof (123) heeft aangegeven dat de voorschriften inzake de ongeldigheid van overeenkomsten in beginsel moeten worden geëvalueerd op basis van hun eigen logica (124) en dat dergelijke voorschriften, indien ze samenvallen met oneerlijke contractuele bedingen, aanvaardbaar zijn op grond van artikel 8 van de richtlijn oneerlijke bedingen mits ze leiden tot gunstigere resultaten voor consumenten dan de minimale bescherming waarin de richtlijn oneerlijke bedingen voorziet (125).

Het is belangrijk te benadrukken dat EU-wetgeving binnen haar toepassingsgebied voorrang heeft op de nationale wetgeving en dat nationale autoriteiten, met inbegrip van rechtbanken, verplicht zijn de nationale wetgeving zo veel mogelijk uit te leggen in overeenstemming met de EU-wetgeving om de doeltreffendheid van de EU-wetgeving te garanderen. In de woorden van het Hof (126):

„In [dit] verband zij in herinnering gebracht dat een nationale rechter die uitspraak moet doen in een geding tussen uitsluitend particulieren, bij de toepassing van de nationale bepalingen het gehele nationale recht in beschouwing moet nemen en dit zo veel mogelijk in het licht van de bewoordingen en van de doelstelling van de toepasselijke richtlijn moet uitleggen om tot een oplossing te komen die in overeenstemming is met het daarmee beoogde doel […] (127)”.

Indien nationale wetgeving, met inbegrip van regels van procesrecht, niet kan worden uitgelegd in overeenstemming met het EU-recht, moeten nationale rechters deze wetgeving naast zich neerleggen en zich exclusief baseren op het Unierecht (128). Het Hof (129) heeft bevestigd dat nationale rechters verplicht zijn om de volle werking van de richtlijn oneerlijke bedingen te waarborgen door, indien nodig op eigen gezag, elke strijdige bepaling van de — zelfs latere — nationale wetgeving buiten toepassing te laten. Het is daarom niet noodzakelijk dat rechtbanken eerst verzoeken om de intrekking van dergelijke bepalingen via wetgevende of andere constitutionele middelen of op een dergelijke intrekking wachten. Het gaat hierbij onder meer om gevallen waarin de nationale wetgeving niet voorziet in de ambtshalve toetsing van oneerlijke contractuele bedingen of zelfs in de weg staat aan een dergelijke toetsing (130), of indien nationale wetgeving anderszins strijdig is met de richtlijn oneerlijke bedingen of de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid (131).

Tegelijkertijd zijn de lidstaten verplicht regels die niet in overeenstemming met de richtlijn oneerlijke bedingen zijn, te wijzigen, onder meer in gevallen waarin er sprake is van onzekerheid omtrent de uitleg ervan (132).

3. DE ALGEMENE BEOORDELING VAN HET ONEERLIJKE KARAKTER EN VEREISTEN INZAKE TRANSPARANTIE

3.1. Oneerlijk karakter en transparantie in algemene zin

Artikel 3, leden 1 en 3 1. Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. […] 3. De bijlage bevat een indicatieve en niet-uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Artikel 4 1. Onverminderd artikel 7 worden voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding van een overeenkomst alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst of van een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft. 2. De beoordeling van het oneerlijke karakter van bedingen heeft geen betrekking op de bepaling van het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst, noch op de gelijkwaardigheid van enerzijds de prijs of vergoeding en anderzijds de als tegenprestatie te leveren goederen of te verrichten diensten, voor zover die bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd. Artikel 5 In het geval van overeenkomsten waarvan alle of bepaalde aan de consument voorgestelde bedingen schriftelijk zijn opgesteld, moeten deze bedingen steeds duidelijk en begrijpelijk zijn opgesteld. In geval van twijfel over de betekenis van een beding prevaleert de voor de consument gunstigste interpretatie. Deze uitleggingsregel is niet van toepassing in het kader van de in artikel 7, lid 2, bedoelde procedures. Overweging 16 […] dat er bij de beoordeling van de goede trouw in het bijzonder moet worden gelet op de min of meer sterke respectieve onderhandelingsposities van de partijen en op de vraag of de consument op enigerlei wijze ertoe is aangezet zijn instemming met het beding te betuigen en of de goederen of diensten op speciale bestelling van de consument zijn verkocht of geleverd; dat de verkoper aan de eis van goede trouw kan voldoen door op eerlijke en billijke wijze te onderhandelen met de andere partij, waarvan hij de legitieme belangen in aanmerking dient te nemen; Overweging 20 Overwegende dat de overeenkomsten in duidelijke en begrijpelijke bewoordingen moeten worden opgesteld; dat de consument daadwerkelijk gelegenheid moet hebben om kennis te nemen van alle bedingen en dat in geval van twijfel de voor de consument gunstigste interpretatie prevaleert; Punt 1, onder i), van de bijlage bij de richtlijn oneerlijke bedingen waarnaar word verwezen in artikel 3, lid 3 1. Bedingen die tot doel of tot gevolg hebben: […] i) op onweerlegbare wijze de instemming vast te stellen van de consument met bedingen waarvan deze niet daadwerkelijk kennis heeft kunnen nemen vóór het sluiten van de overeenkomst; j) de verkoper te machtigen zonder geldige, in de overeenkomst vermelde reden eenzijdig de voorwaarden van de overeenkomst te wijzigen;

Artikel 3, lid 1, voorziet in de algemene toetsing aan de hand waarvan het oneerlijke karakter van contractuele bedingen die worden gebruikt door verkopers, moet worden beoordeeld. Deze algemene toetsing moet ook worden overgenomen in de voorschriften van de lidstaten en door hun autoriteiten worden toegepast bij de beoordeling van elk afzonderlijk beding.

In aanvulling op de algemene toetsing als bedoeld in artikel 3, lid 1, wordt in artikel 3, lid 3, verwezen naar een bijlage die een indicatieve en niet-uitputtende lijst bevat van contractuele bedingen die als oneerlijk kunnen worden beschouwd (133).

Verder bevat de richtlijn oneerlijke bedingen transparantievereisten voor verkopers die gebruikmaken van contractuele bedingen waarover niet afzonderlijk is onderhandeld. Deze nemen de vorm aan van de eis dat contractuele bedingen duidelijk en begrijpelijk moeten zijn geformuleerd (artikelen 4, lid 2, en 5 van de richtlijn oneerlijke bedingen) en dat consumenten een echte kans moeten krijgen kennis te nemen van de contractuele bedingen voordat de overeenkomst wordt gesloten (punt 1, onder i), van de bijlage en overweging 20).

In het kader van de richtlijn oneerlijke bedingen vervullen transparantievereisten drie functies:

— Volgens artikel 5, tweede zin, moeten contractuele bedingen die niet duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd, ten gunste van de consument worden uitgelegd (134). — Op grond van artikel 4, lid 2, moet het eigenlijke voorwerp of de gelijkwaardigheid van de prijs of vergoeding die in de overeenkomst wordt vastgesteld alleen overeenkomstig artikel 3, lid 1, worden beoordeeld indien dergelijke bedingen niet duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd (135). — Het niet voldoen aan transparantievereisten kan een element vormen bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van een bepaald contractueel beding (136) en zelfs een indicator zijn van een oneerlijk karakter (137).

Het Hof heeft richtsnoeren verschaft met betrekking tot zowel de transparantievereisten waaraan verkopers moeten voldoen als de criteria voor de algemene beoordeling van het oneerlijke karakter. Meer informatie over transparantie kan worden gevonden in afdeling 3.3 en in afdeling 3.4 wordt meer informatie verschaft over de algemene beoordeling van het oneerlijke karakter.

Ook heeft het Hof er herhaaldelijk op gewezen (138) dat het dan wel zijn taak is richtsnoeren te verschaffen voor de uitlegging van transparantie en oneerlijk karakter, maar dat de nationale autoriteiten, met name de nationale rechtbanken, de transparantie en het oneerlijk karakter van specifieke contractuele bedingen moeten beoordelen in het licht van de specifieke omstandigheden van elke zaak. Het Hof (139) heeft dit als volgt verwoord:

„42 Het Hof heeft weliswaar bij de uitoefening van de hem bij artikel 234 EG ( 140 ) toebedeelde bevoegdheid in punt 22 van voormeld arrest Océano Grupo Editorial en Salvat Editores de algemene door de gemeenschapswetgever gebruikte criteria uitgelegd teneinde het begrip oneerlijk beding te definiëren, maar kan zich niet uitspreken over de toepassing van die algemene criteria op een specifiek beding dat moet worden onderzocht in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval (zie arrest Freiburger Kommunalbauten, reeds aangehaald, punt 22). 43 De verwijzende rechter moet in het licht van het voorafgaande beoordelen of een contractueel beding als oneerlijk in de zin van artikel 3, lid 1, van de richtlijn kan worden aangemerkt. ”.

Het is aan de nationale rechter om in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval te bepalen of een beding voldoet aan de eisen van goede trouw, evenwicht en transparantie.

Hetzelfde geldt met betrekking tot de evaluatie van de vraag of een contractueel beding onder de noemer „eigenlijke voorwerp van de overeenkomst” valt en of de beoordeling betrekking heeft op „de gelijkwaardigheid van de prijs of vergoeding” in de zin van artikel 4, lid 2, van de richtlijn oneerlijke bedingen (141).

In het licht van het bovenstaande heeft het Hof (142) zich er in het algemeen van weerhouden een definitieve beoordeling uit te voeren van het oneerlijke karakter van een specifiek contractueel beding en heeft het deze toetsing aan de nationale rechter overgelaten. In bepaalde zaken heeft het Hof echter wel behoorlijk duidelijke indicaties gegeven met betrekking tot het oneerlijke karakter van een bepaald contractueel beding (143).

Nationale rechters kunnen meer specifieke criteria ontwikkelen voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van contractuele bedingen, zolang deze overeenkomen met de door het Hof vastgestelde methodologie (144). In de mate dat nationale hooggerechtshoven teneinde een uniforme uitleg van de wetgeving te waarborgen, bindende uitspraken doen met betrekking tot de modaliteiten voor de uitvoering van de richtlijn oneerlijke bedingen, mogen dergelijke uitspraken individuele rechtbanken er niet van weerhouden de volledige uitvoering van die richtlijn te garanderen en consumenten een doeltreffende voorziening in rechte te bieden of het Hof om een prejudiciële beslissing te verzoeken (145).

In deze mededeling kan niet worden ingegaan op alle jurisprudentie met betrekking tot de beoordeling van bepaalde soorten contractuele bedingen in de lidstaten.

3.2. Contractuele bedingen die verband houden met het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst of de prijs en vergoeding (artikel 4, lid 2, richtlijn oneerlijke bedingen)

Contractuele bedingen met betrekking tot het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst of de prijs en vergoeding vallen binnen het toepassingsgebied van de richtlijn oneerlijke bedingen (146). Wat deze contractuele bedingen bijzonder maakt, is dat de beoordeling van hun oneerlijke karakter uit hoofde van artikel 3, lid 1, op grond van de minimumnorm van artikel 4, lid 2 (147), van de richtlijn oneerlijke bedingen wordt uitgesloten (148) of beperkt (149) als deze duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd of, in andere woorden, voldoen aan de transparantievereisten van de richtlijn oneerlijke bedingen.

Aangezien artikel 4, lid 2, van de richtlijn oneerlijke bedingen een uitzondering bevat op de toepassing van het oneerlijkheidscriterium van artikel 3, lid 1, moet die bepaling strikt worden uitgelegd (150). Artikel 4, lid 2, moet ook uniform worden uitgelegd in de hele Europese Unie, met inachtneming van het doel van de richtlijn oneerlijke bedingen (151). Nationale rechters moeten in afzonderlijke zaken bepalen of een bepaald contractueel beding a) verband houdt met de bepaling van het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst dan wel of de evaluatie van het oneerlijke karakter ervan een beoordeling zou vormen van de gelijkwaardigheid van de prijs of vergoeding (152) en b) of dergelijke contractuele bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd (153).

3.2.1. Contractuele bedingen met betrekking tot de definitie van het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst

Het Hof heeft gesteld dat contractuele bedingen die onder het begrip „eigenlijk voorwerp van de overeenkomst” in de zin van artikel 4, lid 2, van de richtlijn oneerlijke bedingen vallen, die bedingen zijn welke de kern van de prestaties van die overeenkomst bepalen en als dusdanig die overeenkomst kenmerken (154). Bedingen die zuiver bijkomstig zijn kunnen niet onder het begrip „eigenlijk voorwerp van de overeenkomst” vallen (155). Om te bepalen of een beding onder het begrip „eigenlijk voorwerp van de overeenkomst” valt, moet rekening worden gehouden met het karakter, de algemene opzet en de bepalingen van de overeenkomst en de juridische en feitelijke context (156).

Het Hof (157) heeft dit als volgt uitgedrukt met betrekking tot kredieten in een vreemde valuta:

„37 In casu blijkt uit verschillende elementen van het dossier waarover het Hof beschikt, dat een beding […] dat is opgenomen in een kredietovereenkomst in vreemde valuta tussen een verkoper en een consument, waarover niet afzonderlijk is onderhandeld en krachtens hetwelk het krediet in diezelfde valuta moet worden terugbetaald, onder het begrip „eigenlijk voorwerp van de overeenkomst” in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 valt. 38 […] het feit dat een krediet in een bepaalde valuta moet worden terugbetaald [heeft] dus in beginsel geen betrekking op een aanvullende betalingsmodaliteit, maar op de aard zelf van de verplichting van de schuldenaar, en vormt het derhalve een wezenlijk onderdeel van een leningsovereenkomst. ”.

In dit opzicht heeft het Hof (158) het verschil benadrukt tussen contractuele bedingen waarin wordt bepaald dat het krediet moet worden terugbetaald in dezelfde vreemde valuta waarin deze is verstrekt en contractuele bedingen op grond waarvan een krediet dat wordt verstrekt in een vreemde valuta, moet worden terugbetaald in de nationale valuta op basis van de geldende verkoopkoers die door de bank wordt toegepast (159). Het Hof oordeelde (160) dat een contractueel beding dat is opgenomen in een overeenkomst inzake een krediet dat is opgesteld in een vreemde valuta en op grond waarvan het krediet moet worden terugbetaald in dezelfde valuta waarin het is versterkt, een essentiële verplichting vaststelt die deze overeenkomst kenmerkt. Het heeft dus betrekking op het „eigenlijke voorwerp van de overeenkomst” in de zin van artikel 4, lid 2. In dat opzicht is het irrelevant of het kredietbedrag beschikbaar is gesteld aan de consument in de lokale valuta en niet in de valuta die in de overeenkomst wordt genoemd (161). Integendeel, het Hof achtte een beding waarin het wisselkoersmechanisme wordt bepaald een aanvullende modaliteit (162).

3.2.2. Contractuele bedingen met betrekking tot prijs en vergoeding

Op bedingen die verband houden met de prijs en vergoeding, bijvoorbeeld met de financiële verplichtingen van de consument, moet, in beginsel, de beoordeling van het oneerlijke karakter op grond van artikel 3, lid 1, worden uitgevoerd. Op grond van artikel 4, lid 2 (163), kan de beoordeling van het oneerlijke karakter alleen een beoordeling omvatten van de gelijkwaardigheid van de prijs of vergoeding of, zoals dit wordt verwoord in overweging 19, van „de verhouding kwaliteit/prijs van de levering of dienst”, indien de desbetreffende bedingen niet transparant zijn. Daarentegen moet het oneerlijke karakter van andere aspecten met betrekking tot de prijs of vergoeding, zoals de mogelijkheid van of het mechanisme voor eenzijdige prijswijzigingen, zelfs worden beoordeeld als de desbetreffende bedingen volledig transparant zijn.

Het Hof (164) heeft de beperking van de beoordeling van dergelijke contractuele bedingen als volgt beschreven met betrekking tot een kredietovereenkomst:

„Bedingen inzake de door de consument aan de kredietgever verschuldigde tegenprestatie of bedingen die een invloed hebben op de werkelijke prijs die door de consument aan de kredietgever moet worden betaald, behoren dus in beginsel niet tot die tweede categorie bedingen, behalve met betrekking tot de vraag naar de gelijkwaardigheid van enerzijds het in de overeenkomst vastgelegde bedrag van de tegenprestatie of de prijs en anderzijds de door de kredietgever als tegenprestatie verrichte dienst.”.

Het Hof (165) heeft verder verduidelijkt dat de contractuele bedingen inzake prijsveranderingen volledig onderhevig zijn aan de beoordeling van het oneerlijke karakter op grond van artikel 3, lid 1:

„[…] Deze uitsluiting is evenwel niet van toepassing op een beding inzake een aanpassingsmechanisme van de kosten van de aan de consument te verstrekken diensten.”.

Dit strookt met het feit dat in de bijlage bij de richtlijn oneerlijke bedingen voorwaarden zijn opgenomen waaraan bedingen inzake prijsveranderingen normaliter moeten voldoen om niet te worden beschouwd als oneerlijk (166).

Voorts is het Hof van mening dat het feit dat een bepaald tarief had moeten worden meegenomen in de berekening van de totale kosten van een consumentenkrediet op grond van Richtlijn 2008/48/EG, er niet op wijst dat het contractuele beding waarin dat tarief wordt bepaald, onder artikel 4, lid 2, van de richtlijn oneerlijke bedingen valt (167).

Tot slot heeft het Hof verduidelijkt dat de vergelijkbaarheid van de prijs of vergoeding alleen wordt uitgesloten van de beoordeling van het oneerlijke karakter als in de desbetreffende bedingen een echte vergoeding voor een geleverd product of een geleverde dienst wordt vastgesteld (168). In dit opzicht heeft het Hof (169) geoordeeld:

„[…] die uitsluiting [kan] niet worden toegepast op bedingen die […] met het oog op de berekening van de aflossingen, enkel de wisselkoers bepalen van de vreemde valuta waarin de leenovereenkomst is opgesteld, zonder dat bij die berekening door de kredietverlener een wisseldienst wordt verstrekt, en die dus geen „vergoeding” impliceren, waarvan de gelijkwaardigheid als tegenprestatie voor een door de kredietverlener verrichte prestatie krachtens artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 niet mag worden beoordeeld op het oneerlijke karakter ervan.”.

3.3. Transparantievereisten

3.3.1. Transparantievereisten op grond van de richtlijn oneerlijke bedingen

De transparantievereisten van de richtlijn oneerlijke bedingen zijn van toepassing op alle soorten contractuele bedingen (waarover niet afzonderlijk is onderhandeld (170)) die binnen het toepassingsgebied van de richtlijn oneerlijke bedingen vallen (171).

Het Hof heeft het vereiste die wordt genoemd in artikel 4, lid 2, en artikel 5 en op grond waarvan de contractuele bedingen duidelijk en begrijpelijk moeten zijn, breed uitgelegd. In dit kader heeft het Hof er ook rekening mee gehouden dat, op grond van punt 1, onder e), van de bijlage bij de richtlijn oneerlijke bedingen, het feit dat consumenten niet daadwerkelijk kennis hebben kunnen nemen van een contractueel beding (172) een indicatie is van het oneerlijke karakter ervan.

Al is het Hof niet specifiek ingegaan op veel van de factoren die hieronder worden genoemd, toch zijn de volgende factoren volgens de Commissie relevant om te kunnen beoordelen of een bepaald contractueel beding duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd in de zin van de richtlijn oneerlijke bedingen:

— of de consument daadwerkelijk kennis heeft kunnen nemen van een contractueel beding voordat de overeenkomst werd gesloten; het gaat hierbij onder meer om de vraag of de consument toegang had tot het/de contractuele beding(en) en de kans heeft gekregen het/deze te lezen; indien een contractueel beding verwijst naar een bijlage of naar een ander document, moet de consument ook toegang hebben tot deze documenten;

— de begrijpelijkheid van de afzonderlijke bedingen, in het licht van de duidelijkheid van hun formulering en de specificiteit van de gebruikte terminologie, evenals, in voorkomend geval, in combinatie met andere contractuele bedingen (173). In dit opzicht moet rekening worden gehouden met het standpunt of perspectief van de consumenten voor wie de desbetreffende bedingen zijn bedoeld (174); het gaat hierbij onder meer om de vraag of de consumenten voor wie de desbetreffende bedingen zijn bedoeld, voldoende kennis hebben van de taal waarin de bedingen zijn opgesteld;

— de manier waarop contractuele bedingen worden gepresenteerd. Daaronder kunnen bijvoorbeeld de volgende aspecten worden verstaan: — de duidelijkheid van de visuele presentatie, waaronder de lettergrootte, — de vraag of een overeenkomst logisch is gestructureerd en belangrijke bepalingen de nadruk krijgen die zij verdienen en niet worden verborgen tussen andere bepalingen, — de vraag of bedingen zijn opgenomen in een overeenkomst of context waarin hun aanwezigheid redelijkerwijs kan worden verwacht, onder meer in combinatie met andere, verwante contractuele bedingen enz.

Zo mogen contractuele bedingen waarvan de effecten alleen kunnen worden begrepen wanneer zij gezamenlijk worden gelezen, bijvoorbeeld niet zodanig worden gepresenteerd dat hun gezamenlijke effect wordt verdoezeld, bijvoorbeeld door ze op verschillende plekken in de overeenkomst te plaatsen (175).

Het Hof heeft een beroep gedaan op de artikelen 4, lid 2, en 5, en daarbij in sommige gevallen ook verwezen naar overweging 20 en de bijlage bij de richtlijn oneerlijke bedingen, in het bijzonder punten 1, onder i) en j), voor transparantienormen, waaronder informatievereisten, die verder gaan dan de hierboven besproken aspecten. In dat opzicht gebruikt het Hof ook het begrip „inhoudelijke transparantievereisten” (176). Volgens het Hof is voor transparantie meer nodig dan „dat bedingen van overeenkomsten formeel en grammaticaal begrijpelijk” zijn en moeten consumenten „de economische gevolgen [ervan kunnen] inschatten” (177):

„44 Het Hof heeft benadrukt dat het feit dat bedingen van overeenkomsten formeel en grammaticaal begrijpelijk zijn, niet volstaat om te voldoen aan het vereiste van transparantie van die bedingen dat voortvloeit uit artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 en ook in herinnering is gebracht in artikel 5 van die richtlijn, maar dat, integendeel, het vereiste dat bedingen van overeenkomsten duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd en derhalve transparant zijn, zoals neergelegd in die richtlijn, ruim moet worden opgevat, aangezien het door die richtlijn uitgewerkte beschermingsstelsel op de gedachte berust dat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke positie bevindt en met name over minder informatie dan laatstgenoemde beschikt […] ( 178 ) .”. „45 Derhalve moet het vereiste dat een contractueel beding duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd, aldus worden begrepen dat het ook gebiedt dat in de overeenkomst de concrete werking van het mechanisme waarop het betrokken beding betrekking heeft en, in voorkomend geval, de verhouding tussen dit mechanisme en het mechanisme dat is voorgeschreven door andere bedingen op een transparante wijze worden uiteengezet, zodat de consument op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de economische gevolgen die er voor hem uit voortvloeien, kan inschatten […] ( 179 ) .”.

Deze brede interpretatie van transparantie houdt in dat verkopers duidelijke informatie moeten verschaffen aan consumenten over contractuele bedingen en hun implicaties/consequenties voordat de overeenkomst wordt gesloten. Het Hof heeft herhaaldelijk het belang benadrukt van dergelijke informatie zodat consumenten de reikwijdte van hun rechten en verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst begrijpen voordat ze zich ertoe verbinden. Het Hof (180) heeft gesteld dat:

„[…] het volgens vaste rechtspraak van het Hof voor een consument van wezenlijk belang is dat hij, vóór sluiting van een overeenkomst, kennisneemt van alle contractvoorwaarden en de gevolgen van sluiting van die overeenkomst. Hij zal met name op basis van de aldus verkregen informatie beslissen of hij gebonden wenst te worden door voorwaarden die de verkoper tevoren heeft vastgelegd[…] (181).”.

Het Hof heeft deze vereiste verder gespecificeerd, in het bijzonder met betrekking tot contractuele bedingen die essentieel zijn voor de reikwijdte van de verplichtingen die consumenten aanvaarden, bijvoorbeeld met betrekking tot contractuele bedingen die relevant zijn voor de vaststelling van de aflossingen die consumenten moeten doen uit hoofde van een kredietovereenkomst. Sommige van deze uitspraken hebben met name betrekking op hypotheekovereenkomsten (die zijn opgesteld) in een vreemde valuta of geïndexeerd aan een vreemde valuta. Het Hof heeft de standaard die mag worden verwacht van verkopers als volgt samengevat (182):

„[…] het [staat] aan de nationale rechter, wanneer hij alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst in aanmerking neemt, om na te gaan of in de betrokken zaak aan de consument alle gegevens zijn meegedeeld die van invloed kunnen zijn op de omvang van zijn verbintenis en op grond waarvan hij met name de totale kosten van zijn lening kan ramen. Een beslissende rol bij die beoordeling spelen de vraag of de bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd, zodat een gemiddelde consument, namelijk een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende consument, aan de hand daarvan die kosten kan ramen en voorts de omstandigheid dat de kredietovereenkomst niet de gegevens bevat die, gelet op de aard van de goederen of diensten waarop die overeenkomst betrekking heeft, essentieel worden geacht worden geacht […] (183)”.

Het Hof heeft deze normen bijvoorbeeld toegepast op de werking van het wisselkoersmechanisme dat van toepassing is op hypotheken die zijn geïndexeerd aan een vreemde valuta (184) en op de verschuldigde rente en vergoedingen, waaronder hun aanpassing, op grond van een kredietovereenkomst (185). Voorts heeft het Hof deze transparantienormen toegepast op het feit dat consumenten bij kredieten die worden afgesloten in vreemde valuta, de risico’s dragen van de waardevermindering van de valuta waarin zij hun inkomen ontvangen (186). Een dergelijke waardevermindering kan hun vermogen om het krediet af te lossen inderdaad negatief beïnvloeden. In dergelijke gevallen eist het Hof van de verkoper dat deze de mogelijke schommelingen in de wisselkoers en de risico’s die zijn gemoeid met het afsluiten van een krediet in een vreemde valuta toelicht en verzoekt het de nationale rechters na te gaan of de verkoper alle relevante informatie aan de consument heeft verstrekt waarmee deze zijn financiële verplichtingen kan beoordelen (187). Het is ook relevant of de verkoper voldoende nadruk heeft gelegd op dergelijke belangrijke informatie.

Het Hof heeft verder gesteld dat nationale rechters, wanneer zij de naleving van de transparantievereisten beoordelen, moeten toetsen of consumenten de vereiste informatie hebben ontvangen (188) en ook rekening moeten houden met het promotiemateriaal en de informatie die door de kredietverlener is verstrekt bij de onderhandeling van de kredietovereenkomst (189).

Indien de aard van contractuele bedingen van verkopers vereist dat zij bepaalde informatie of toelichtingen verschaffen voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst, zullen deze bovendien moeten bewijzen dat ze consumenten de informatie hebben verschaft die noodzakelijk is om te kunnen beweren dat de desbetreffende bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn (190).

Terwijl de uitspraken over transparantie vaak verband houden met contractuele bedingen waarin het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst of de vergoeding worden bepaald, of met de contractuele bedingen die nauw verband houden met de kernaspecten van de overeenkomst, zijn de transparantievereisten op grond van artikel 5 niet beperkt tot het soort bedingen dat wordt bedoeld in artikel 4, lid 2, van de richtlijn oneerlijke bedingen. Transparantie, met inbegrip van voorspelbaarheid, is een belangrijk aspect, ook met betrekking tot eenzijdige wijzigingen — met name prijswijzigingen — in de overeenkomst, bijvoorbeeld in kredietovereenkomsten of leveringsovereenkomsten met een lange looptijd (191).

Alle contractuele bedingen moeten duidelijk en begrijpelijk worden geformuleerd, maar het is waarschijnlijk dat de reikwijdte van de verplichtingen met betrekking tot precontractuele informatie voor verkopers uit hoofde van de richtlijn oneerlijke gedingen, ook afhankelijk is van het belang van het contractuele beding voor de transactie en de economische impact ervan.

Het Hof (192) is verzocht om richtsnoeren te verschaffen inzake de transparantiecriteria voor de opname in een hypotheekovereenkomst van een index voor de toepasselijke rentevoet die door een nationale bank wordt vastgesteld.

3.3.2. Transparantievereisten die voortvloeien uit andere EU-wetten

Verschillende EU-wetten reguleren op gedetailleerde wijze de precontractuele informatie die verkopers aan consumenten moeten verstrekken. Het gaat hierbij zowel om algemene informatie als informatie met betrekking tot specifieke soorten overeenkomsten. Voorbeelden zijn onder meer de richtlijn oneerlijke handelspraktijken (193), de richtlijn consumentenrechten (194), de richtlijn consumentenkrediet (195), de richtlijn hypotheken (196), de richtlijn pakketreizen (197), het Europees wetboek voor elektronische communicatie (198), Verordening (EG) nr. 1008/2008 inzake luchtdiensten (199) en Richtlijn 2009/72/EG (200) en 2009/73/EG (201) betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt van elektriciteit en aardgas. Dergelijke wetten kunnen ook de verplichte inhoud reguleren van de relevante overeenkomsten (202) en voorschriften bevatten met betrekking tot de toelaatbaarheid van wijzigingen in overeenkomsten en hun transparantie (203).

De richtlijn oneerlijke bedingen doet geen afbreuk aan dergelijke bepalingen en de consequenties van niet-naleving ervan die worden beschreven in dergelijke specifieke instrumenten (204).

In de mate dat specifieke vereisten met betrekking tot precontractuele en contractuele informatie van toepassing zijn, moeten deze ook, voor elk geval apart en met aandacht voor het doeleinde en het toepassingsgebied van die instrumenten, in acht worden genomen voor de transparantievereisten op grond van de richtlijn oneerlijke bedingen.

Zo heeft het Hof in verband met de EU-wetgeving inzake consumentenkredieten (205) bijvoorbeeld benadrukt hoe belangrijk het is dat kredietnemers alle informatie verstrekken die relevant zou kunnen zijn voor de omvang van hun schulden (206) en zodoende het belang van het presenteren van de totale kosten van het krediet in de vorm van een enkele wiskundige formule (207). Derhalve is het niet vermelden van het reële jaarlijkse kostenpercentage (RJK), hetgeen vereist is op grond van de EU-voorschriften inzake consumentenkredieten (208)„doorslaggevend bewijs” bij de vaststelling of het contractuele beding met betrekking tot de totale kosten van het krediet duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd. Dit geldt ook wanneer de noodzakelijke informatie met betrekking tot de berekening van het RJK niet is verstrekt (209). en moet eveneens gelden als het vermelde RJK foutief of misleidend is. Als de informatie over de totale kosten van het krediet die vereist is op grond van de EU-voorschriften inzake consumentenkredieten niet wordt verschaft of de weergave ervan misleidend is, zullen de desbetreffende bedingen derhalve worden geacht niet duidelijk en begrijpelijk te zijn.

Wat hypotheekovereenkomsten met consumenten betreft, hielden alle uitspraken die tot nu toe door het Hof zijn gedaan verband met overeenkomsten die werden gesloten voorafgaand aan de inwerkingtreding (210) van Richtlijn 2014/17/EU inzake kredietovereenkomsten voor consumenten met betrekking tot voor bewoning bestemde onroerende goederen. Om deze reden heeft het Hof nog geen uitspraak gedaan over de verhouding tussen de specifieke informatievereisten op grond van Richtlijn 2014/17/EU en de transparantievereisten op grond van de richtlijn oneerlijke bedingen. Richtlijn 2014/17/EU stelt hoge transparantie-eisen door duidelijke en begrijpelijke algemene informatie te vereisen over kredietovereenkomsten, die beschikbaar moet worden gesteld aan consumenten via het Europees gestandaardiseerd informatieblad (ESIS) en de berekening van het reële jaarlijkse kostenpercentage (RJK). Met betrekking tot kredieten in vreemde valuta, vereist artikel 23, lid 6, van Richtlijn 2014/17/EU dat kredietverleners en tussenpersonen in het ESIS en in de kredietovereenkomst aan de consument informatie verschaffen over de regelingen waarop hij een beroep kan doen om de blootstelling aan wisselkoersrisico tijdens de looptijd van het krediet te beperken. Indien in een kredietovereenkomst geen bepaling is opgenomen om het wisselkoersrisico waaraan de consument is blootgesteld, te beperken tot een schommeling van 20 %, wordt in het ESIS met een voorbeeld geïllustreerd wat de consequenties zijn van een wisselkoersschommeling van 20 %.

Het Hof heeft (211) de transparantievereisten die voortvloeien uit Richtlijn 2003/55/EG (212) met betrekking tot gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en de richtlijn oneerlijke bedingen op complementaire wijze toegepast.

De vraag of een verkoper heeft voldaan aan de sectorspecifieke vereisten is een belangrijk element in de beoordeling van de naleving van de transparantievereisten op grond van de richtlijn oneerlijke bedingen. Gezien de parallelle toepasbaarheid van de richtlijn oneerlijke bedingen en sectorale wetgeving, wijst naleving van dergelijke instrumenten echter niet automatisch op naleving van alle transparantievereisten op grond van de richtlijn oneerlijke bedingen. Voorts sluit het feit dat een specifieke wet geen specifieke informatievereisten bevat informatieverplichtingen op grond van de richtlijn oneerlijke bedingen met betrekking tot contractuele bedingen die de verkoper op eigen initiatief toevoegt niet uit.

3.4. Beoordeling van het oneerlijke karakter op grond van artikel 3 en artikel 4, lid 1, van de richtlijn oneerlijke bedingen

3.4.1. Het kader voor de beoordeling op grond van de artikelen 3, lid 1, en 4, lid 1

Contractuele bedingen worden op grond van artikel 3, lid 1, geacht oneerlijk te zijn als ze:

— strijdig zijn met het vereiste van goede trouw,

— het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoren.

Tot nu toe heeft men het Hof niet verzocht de verhouding tussen deze twee criteria toe te lichten, maar de formulering van artikel 3, lid 1, en van overweging 16 wijst erop dat het ontbreken van goede trouw verband houdt met de aanzienlijke verstoring van het evenwicht in de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit een contractueel beding. In overweging 16 wordt verwezen naar de onderhandelingspositie van partijen en wordt toegelicht dat het vereiste van „goede trouw” verband houdt met de vraag of een verkoper op eerlijke en billijke wijze onderhandelt met een consument en zijn legitieme belangen in aanmerking neemt. In dit opzicht acht het Hof (213) het met name relevant dat wordt geëvalueerd of de verkoper redelijkerwijs kan veronderstellen dat de consument akkoord zou zijn gegaan met het beding in afzonderlijke onderhandelingen:

„Met betrekking tot de vraag in welke omstandigheden een dergelijke verstoring van het evenwicht „in strijd met de goede trouw” wordt veroorzaakt, moet worden vastgesteld dat, gelet op de zestiende overweging van de considerans van richtlijn 93/13, de nationale rechter dient na te gaan of de verkoper, door op eerlijke en billijke wijze te onderhandelen met de consument, redelijkerwijs ervan kon uitgaan dat de consument een dergelijk beding zou aanvaarden indien daarover afzonderlijk was onderhandeld […] (214) .”.

Hiermee wordt bevestigd dat het begrip „goede trouw” voor toepassing van artikel 3, lid 1, een objectief begrip is dat verband houdt met de vraag of het contractuele beding inhoudelijk verenigbaar is met eerlijk en billijke marktpraktijken waarbij het legitieme belang van de consument voldoende in acht wordt genomen. Het begrip houdt derhalve nauw verband (215) met (de verstoring van) het evenwicht in de rechten en verplichtingen van de partijen.

Om te kunnen beoordelen of er sprake is van een aanzienlijke verstoring van het evenwicht moet worden geanalyseerd hoe een contactueel beding van invloed is op de rechten en verplichtingen van de partijen. In de mate dat er aanvullende voorschriften zijn waarvan het contractuele beding is afgeleid, zullen deze de primaire maatstaven vormen om te beoordelen of er sprake is van een aanzienlijke verstoring van het evenwicht in de rechten en verplichtingen van de partijen (216). Wanneer er geen relevante wettelijke bepalingen zijn, moet in het licht van andere referentiepunten, zoals eerlijke en billijke marktpraktijken of een vergelijking van de rechten en verplichtingen van de partijen op grond van een bepaald beding, worden beoordeeld of er sprake is van een aanzienlijke verstoring van het evenwicht, waarbij rekening dient te worden gehouden met de aard van de overeenkomst en andere verwante contractuele bedingen.

Op grond van artikel 4, lid 1 (217), moet het oneerlijke karakter van een contractueel beding worden beoordeeld met inachtneming van:

— de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft,

— alle andere bedingen van de overeenkomst of van een andere overeenkomst waar deze van afhankelijk is, en

— alle omstandigheden waarin de overeenkomst werd gesloten.

De lidstaten mogen alleen afwijken van deze algemene toetsing van het oneerlijke karakter als dit ten voordele van de consumenten is, ofwel alleen als de nationale omzetting sneller tot de conclusie leidt dat een contractueel beding oneerlijk is (218).

De indicatieve lijst van contractuele bedingen in de bijlage (219) bij de richtlijn oneerlijke bedingen is een essentieel element waarop de beoordeling van de vraag of een bepaald beding oneerlijk is op grond van artikel 3, lid 1, kan worden gebaseerd (220). Indien op een contractueel beding echter een nationale „zwarte lijst” van toepassing is, hoeft niet voor elk geval afzonderlijk een beoordeling te worden uitgevoerd op grond van artikel 3, lid 1. Een vergelijkbare logica zal gelden als een lidstaat een lijst heeft aangenomen met contractuele bedingen die worden verondersteld oneerlijk te zijn.

3.4.2. De relevantie van wettelijk bepalingen en het belang van de verstoring van het evenwicht

Wanneer wordt beoordeeld of een contractueel beding „het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort” moeten nationale rechters in eerste instantie een vergelijking uitvoeren tussen het desbetreffende contractuele beding en de voorschriften in de nationale wetgeving die van toepassing zouden zijn als dit contractuele beding er niet zou zijn (221), bijvoorbeeld aanvullende voorschriften. Dergelijke regelgevingsmodellen kunnen met name worden gevonden in het nationale verbintenissenrecht, bijvoorbeeld in de voorschriften waarin de consequenties worden vastgesteld van niet-naleving door een partij van bepaalde contractuele verplichtingen. Het kan hierbij onder meer gaan om de voorwaarden waarop om sancties, zoals vertragingsrente, kan worden verzocht of om bepalingen inzake de wettelijke rente (222).

Aan de hand van een dergelijk vergelijkend onderzoek kan de nationale rechter beoordelen of en in welke mate de overeenkomst de consument in een juridisch minder gunstige positie brengt dan op grond van het anderszins toepasselijke verbintenissenrecht. De contractuele bedingen kunnen consumenten bijvoorbeeld in een juridisch minder gunstige positie brengen indien de rechten waarover die consumenten normaliter zouden beschikken, worden beperkt of als er een beperking wordt toegevoegd voor de uitoefening van deze rechten. Ook kan een beding een extra verplichting opleggen aan de consument die niet in de desbetreffende nationale regels is opgenomen (223).

Het evenwicht in de rechten en verplichtingen wordt, ten nadele van de consument, aanzienlijk verstoord indien „de rechtspositie waarin de consument […] verkeert krachtens de toepasselijke nationale bepalingen, in voldoende ernstige mate wordt aangetast (224)”. Het beding hoeft hiervoor niet noodzakelijkerwijs een aanzienlijk economisch effect te hebben met betrekking tot de waarde van de transactie (225). Zo kan een contractueel beding dat de consument ertoe verplicht een belasting te betalen terwijl deze belasting op grond van de nationale wetgeving door de verkoper zou moeten worden betaald, het evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de partijen bijvoorbeeld aanzienlijk verstoren, ongeacht de bedragen die de consument op grond van een dergelijk contractueel beding uiteindelijk zou moeten betalen (226).

Het effect van een contractueel beding zal ook afhangen van zijn consequenties binnen het nationale rechts