1.Inleiding

Zekerheden zijn activa die door een kredietnemer aan een kredietgever worden verschaft om het risico van financiële verliezen voor de kredietgever te verkleinen voor het geval de kredietnemer zijn financiële verplichtingen jegens de kredietgever niet nakomt. Sinds de financiële crisis is het belang van zekerheden alleen maar toegenomen, gedreven door de vraag van de markt naar meer gedekte financiering alsook nieuwe regelgevingsvereisten.

Richtlijn 2002/47/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 juni 2002 betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten als gewijzigd bij Richtlijn 2009/44/EG (hierna "richtlijn financiëlezekerheidsovereenkomsten" genoemd) schept een geharmoniseerd EU-rechtskader voor zekerheden door te voorzien in de totstandkoming en afdwingbaarheid van financiëlezekerheidsovereenkomsten op grond waarvan een zekerheidsverschaffer de volledige eigendom van of de volledige gerechtigdheid tot als zekerheid verschafte financiële activa overdraagt aan een zekerheidsnemer (financiëlezekerheidsovereenkomsten die leiden tot overdracht) dan wel financiële activa als zekerheid verschaft tot vestiging van een zakelijk zekerheidsrecht aan of ten gunste van een zekerheidsnemer, bijvoorbeeld door pandgeving of verbinding tot zakelijke zekerheid (financiëlezekerheidsovereenkomsten die leiden tot de vestiging van een zakelijk zekerheidsrecht).

De richtlijn financiëlezekerheidsovereenkomsten had oorspronkelijk alleen betrekking op als zekerheid verschafte activa in de vorm van contanten of financiële instrumenten. Zij voorzag in de afschaffing van de door de lidstaten opgelegde formaliteiten ten aanzien van financiëlezekerheidsovereenkomsten of zekerheidstellingen, zoals vormvereisten voor toepasselijke contractuele documenten, registratie- of andere kennisgevingsverplichtingen. Indien deze formaliteiten niet werden vervuld, was het gevolg doorgaans dat de zekerheidsovereenkomst ongeldig werd verklaard of niet langer aan derden kon worden tegengeworpen. Bijgevolg heeft de richtlijn financiëlezekerheidsovereenkomsten, doordat zij deze belemmeringen uit de weg ruimt, het verkeer van contanten en financiële instrumenten in de gehele EU vergemakkelijkt. In 2009 werd de richtlijn financiëlezekerheidsovereenkomsten gewijzigd om de werkingssfeer ervan uit te breiden tot het gebruik als zekerheid van kredietvorderingen.

Kredietvorderingen worden in de gewijzigde richtlijn gedefinieerd als "geldvorderingen die voortvloeien uit een overeenkomst waarbij een kredietinstelling [...] krediet verstrekt in de vorm van een lening". In figuur 1 wordt verduidelijkt hoe kredietvorderingen als onderpand kunnen worden gemobiliseerd indien de zekerheidsverschaffer (B) zijn kredietvordering op debiteur (A) overdraagt aan de zekerheidsnemer (C). Er kunnen zich ook complexere scenario's voordoen in het geval dat een derde (D) bij de zekerheidstelling is betrokken en dezelfde kredietvordering meermaals wordt gemobiliseerd (bijvoorbeeld indien C de vordering opnieuw als zekerheid aanbiedt) of wanneer een curator vraagtekens plaatst bij de rechtsgeldigheid van de overdracht van de vordering uit de boedel van B.

Figuur 1: Rechtsbetrekkingen bij de aanbieding van kredietvorderingen als onderpand (mobilisatie)

Sinds de herziening van de richtlijn financiëlezekerheidsovereenkomsten in 2009 mogen de lidstaten de totstandkoming of de geldigheid van financiëlezekerheidsovereenkomsten waarvoor kredietvorderingen als zekerheid zijn verschaft, niet langer afhankelijk stellen van het vervullen van enige formaliteit, zoals registratie of kennisgeving aan de debiteur. Hiermee wordt beoogd te voorkomen dat de financiëlezekerheidsovereenkomst waarvoor een kredietvordering tot zekerheid strekt (rechtsbetrekking 2 in figuur 1), ongeldig wordt verklaard op grond van het feit dat deze niet bij een overheidsinstantie is geregistreerd of dat de debiteur niet ervan in kennis is gesteld. Wel laat de richtlijn financiëlezekerheidsovereenkomsten de lidstaten de keuze om een formele handeling, zoals registratie of kennisgeving, voor te schrijven met betrekking tot de als zekerheid verschafte kredietvorderingen ten behoeve van de derdenwerking, graad van voorrang, afdwingbaarheid of toelaatbaarheid als bewijs jegens de debiteur (rechtsbetrekking 3 in figuur 1) of derden (rechtsbetrekking 4 in figuur 1).

In het kader van de herziening van de richtlijn in 2009 werd de Commissie gevraagd aan het Europees Parlement en de Raad verslag uit te brengen over de vraag of de keuzemogelijkheid die de lidstaten hebben, nog steeds geschikt is. In dit verslag wordt beoordeeld hoe artikel 3, lid 1, van de richtlijn financiëlezekerheidsovereenkomsten ten uitvoer is gelegd, welke resultaten daarbij zijn behaald en of wijzigingen nodig zijn.

2.Doelstellingen en methodologie

In dit verslag wordt ingegaan op de tenuitvoerlegging van artikel 3, lid 1, van de herziene richtlijn financiëlezekerheidsovereenkomsten. Doel is te beoordelen of de richtlijn doeltreffend en efficiënt functioneert wat betreft de formaliteiten die moeten worden vervuld om kredietvorderingen als zekerheid te verschaffen.

Om dit verslag te kunnen opstellen, heeft de Commissie de lidstaten, de Europese Centrale Bank (ECB) en de landen van de Europese Economische Ruimte (EER) verzocht te antwoorden op een vragenlijst over de tenuitvoerlegging van artikel 3, lid 1, van de herziene richtlijn financiëlezekerheidsovereenkomsten. 25 lidstaten hebben de vragenlijst beantwoord. Deze evaluatie is voornamelijk gebaseerd op de in die antwoorden verstrekte informatie. Voorts is rekening gehouden met de reacties op de publieke raadpleging die werd gehouden over het opbouwen van een kapitaalmarktunie.

Enige achtergrondinformatie over de wetgeving van de lidstaten werd ontleend aan een externe studie die in opdracht van de Europese Commissie is uitgevoerd over de doeltreffendheid van de cessie van vorderingen jegens derden en de voorrang van de gecedeerde vordering boven het recht van een andere persoon.

3.Tenuitvoerlegging en resultaten

3.1.Economisch belang van kredietvorderingen

Figuur 2 toont de toename in het gebruik van kredietvorderingen voor krediettransacties van het Eurosysteem. In 2004 maakten zij 4 % van het totaal aan zekerheden uit. Tegen eind 2015 was dit aandeel gegroeid tot 21 %. De scherpste stijging was echter te zien tussen 2006 en 2007 en is waarschijnlijk toe te schrijven aan het besluit om de lijst van activa die als zekerheid mogen fungeren voor krediettransacties van het Eurosysteem vanaf 1 januari 2007 uit te breiden met kredietvorderingen in de categorie beleenbare niet-verhandelbare activa. Hierdoor werd gezorgd voor uniforme voorwaarden voor het gebruik van kredietvorderingen als zekerheid voor deze transacties, onder meer door de toepasselijke beleenbaarheidscriteria vast te stellen. Uit de reacties van de eurolanden blijkt dat kredietvorderingen in de regel worden aanvaard door hun centrale banken of algemeen gangbaar zijn als zekerheid.

Figuur 2: Gegevens van de ECB over het gebruik van kredietvorderingen als beleenbare activa voor krediettransacties van het Eurosysteem