NL Publicatieblad van de Europese Unie C 206/7

Eindverslag van de raadadviseur-auditeur (1)

Johnson & Johnson/Synthes

(COMP/M.6266)

2013/C 206/05

(1) Op 27 september 2011 heeft de Europese Commissie een aanmelding van een voorgenomen concentratie in de zin van artikel 4 van de concentratieverordening (2) ontvangen, waarin is meegedeeld dat de onderneming Johnson & Johnson (hierna „de aanmeldende partij” genoemd) in de zin van artikel 3, lid 1, onder b), van de concentratieverordening de volledige zeggenschap verkrijgt over de onderneming Synthes Inc. (hierna „Synthes” genoemd) door de verwerving van aandelen. (De aanmeldende partij en Synthes worden hierna „de partijen” genoemd).

I. SCHRIFTELIJKE PROCEDURE

(2) Op 3 november 2011 heeft de Commissie de procedure van artikel 6, lid 1, onder c), van de concentratieverordening ingeleid. Op 25 januari 2012 is aan de aanmeldende partij een mededeling van punten van bezwaar toegezonden, waarin de antwoordtermijn op 8 februari 2012 was vastgesteld.

(3) In de mededeling van punten van bezwaar stelt de Commissie vast dat de aangemelde concentratie de daadwerkelijke mededinging significant zou belemmeren op diverse nationale markten voor acht wervelkolomhulpmiddelen en diverse nationale markten voor acht traumahulpmiddelen.

(4) Opmerkelijk in dit geval is dat er geen betrouwbare gegevens over het marktaandeel voor de door de transactie getroffen markt beschikbaar leken te zijn. De Commissie heeft dan ook een uitvoerige marktreconstructie verricht die resulteerde in een model met marktaandeelgegevens voor een aanzienlijk aantal concurrenten, uitgesplitst naar product en geografische markt. De Commissie heeft zich vervolgens gebaseerd op het marktaandeel van de partijen en hun concurrenten om markten vast te stellen die een probleem vormen uit mededingingsoogpunt, met name door de markten in te delen op basis van het marktaandeel van de sterkste partij bij de transactie en de daaruit voortvloeiende toename van het marktaandeel.

(5) Op 8 februari 2012 heeft de aanmeldende partij haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar toegezonden (hierna „het antwoord” genoemd). In het antwoord wordt vooral ingegaan op de markten voor wervelkolomhulpmiddelen, aangezien de aanmeldende partij reeds had besloten haar activiteiten op het gebied van traumahulpmiddelen af te stoten.

Toegang tot het dossier

(6) De aanmeldende partij kreeg op 26 januari toegang tot het dossier, en diende vervolgens nog een aantal verzoeken om verdere toegang in.

(7) Eerst verzocht de aanmeldende partij om toegang tot de marktaandelen voor alle getroffen markten. Naar aanleiding daarvan heeft DG Concurrentie toegang verleend tot marktaandelen voor bepaalde markten in niet-vertrouwelijke vorm, d.w.z. de marktaandelen werden aangegeven in intervallen en de namen van de concurrenten werden niet bekendgemaakt. De aanmeldende partij diende een met redenen omkleed oordeel in waarin zij uitlegt waarom deze toegang ontoereikend was in het licht van het potentiële nut van de gevraagde informatie om tegemoet te komen aan de bezwaren. DG Concurrentie heeft er vervolgens mee ingestemd een dataroom in te richten waarin de marktaandelen (in intervallen) van de partijen en hun concurrenten voor alle getroffen markten zouden worden bekendgemaakt aan de juridische en economische adviseurs van de aanmeldende partij, met inachtneming van strikte vertrouwelijkheidsvoorschriften.

(8) In de tweede plaats heeft de aanmeldende partij om toegang tot 22 specifieke documenten verzocht. DG Concurrentie heeft voor zover mogelijk toegang verleend tot niet-vertrouwelijke versies van deze documenten, en verklaringen verstrekt voor de vertrouwelijke aard van de documenten die niet openbaar konden worden gemaakt.

(9) Ten derde heeft de aanmeldende partij verzocht om toegang tot het in punt 4 bedoelde model. Reeds voordat de mededeling van punten van bezwaar was verzonden en toegang tot het dossier was verleend, had de aanmeldende partij formele verzoeken om toegang tot het model en de daaraan ten grondslag liggende gegevens ingediend bij DG Concurrentie, alsook alle relevante briefwisseling met derde partijen die de gegevens hadden verstrekt. DG Concurrentie wees deze verzoeken af, maar deelde mee dat de aanmeldende partij toegang zou krijgen tot een niet-vertrouwelijke versie van het model met alle geconsolideerde Excel-spreadsheets, inclusief de formules en de toewijzing van de merken/hulpmiddelen aan de productmarkten, zoals aangegeven door de concurrenten. In deze niet-vertrouwelijke versie van het model waren de verkoopgegevens van de concurrenten om vertrouwelijkheidsredenen geschrapt. Bovendien deelde DG Concurrentie mee dat de partijen toegang zouden krijgen tot alle andere gegevens of documenten die nodig waren om de nauwkeurigheid van het model na te gaan, met name briefwisseling met de informatieverstrekkers. Voor al deze documenten gold de standaardprocedure voor toegang tot dossiers. Uiteindelijk kreeg de aanmeldende partij te horen dat zij voor alle in de mededeling van punten van bezwaar genoemde markten toegang zou krijgen tot haar eigen marktaandelen en tot die van haar concurrenten, aangegeven in intervallen.

(10) Zodra toegang tot het dossier was verleend, bracht de aanmeldende partij de zaak onder mijn aandacht via een formeel met redenen omkleed verzoek. De aanmeldende partij verzocht met name haar juridische en economische adviseurs, voor de in de mededeling van punten van bezwaar genoemde markten, volledige toegang te verlenen tot de door derden verstrekte onbewerkte verkoopgegevens en de cumulatieve gegevens betreffende de marktomvang, alsook tot documenten die als relevant voor de marktreconstructie zijn aangemerkt (met name briefwisseling tussen derden en DG Concurrentie). Bij besluit van 3 februari heb ik hierop als volgt geantwoord: — In de eerste plaats stelde ik vast dat de aanmeldende partij niet had aangetoond dat toegang tot vertrouwelijke, door haar concurrenten verstrekte verkoopgegevens noodzakelijk was voor de uitoefening van haar recht van verdediging. Om haar verzoek te motiveren, wees de aanmeldende partij vooral op het risico dat DG Concurrentie fouten kon hebben gemaakt ten aanzien van de methode voor de marktreconstructie of van de behandeling, de verwerking en de analyse van de onbewerkte gegevens (d.w.z. dat fouten konden zijn gemaakt bij de overdracht van de onbewerkte gegevens naar het model). Met betrekking tot de voor de marktreconstructie gebruikte methode stelde ik vast dat de aanmeldende partij toegang had gekregen tot het model voor de marktconstructie, door middel van een kopie van het Excelbestand, waaruit alle zakengeheimen waren weggelaten, maar dat wel alle onderliggende formules bevatte. Ik concludeerde hieruit dat de aanmeldende partij in de mogelijkheid verkeerde om de methode voor de verrichte analyse te controleren en opmerkingen te maken. Met betrekking tot de behandeling, verwerking en analyse van de gegevens stelde ik vast dat de louter theoretische mogelijkheid van materiële fouten op zich niet rechtvaardigde dat vertrouwelijke informatie, die de speciale bescherming uit hoofde van het EU-recht volledig dreigde te ondermijnen, werd bekendgemaakt. Ik liet de aanmeldende partij evenwel weten dat een beperkte bekendmaking van de onbewerkte verkoopgegevens kon worden overwegen, zoals bepaald in artikel 8, lid 4, van het mandaat, indien er concrete en geloofwaardige aanwijzingen zouden zijn dat DG Concurrentie fouten had gemaakt in de marktreconstructie. Tot dusver zijn geen dergelijke aanwijzingen verstrekt (3). — In de tweede plaats stelde ik vast dat bepaalde door de aanmeldende partij verlangde documenten, met name briefwisseling tussen de Commissie en derden in het kader van de marktreconstructie, helemaal niet toegankelijk waren gemaakt. Volgens mij waren er geen redenen voor deze strikt vertrouwelijke behandeling, en ik heb DG Concurrentie verzocht toegang te verlenen tot niet-vertrouwelijke versies van deze documenten, wat is gebeurd op 1 februari 2012.

(11) Op 5 februari 2012 herhaalde de aanmeldende partij haar verzoek om volledige toegang tot het model op basis van vermeende anomalieën in het model en inconsistenties tussen de marktinformatie en de bevindingen van de marktreconstructie. Op 7 februari 2012 heb ik als volgt geantwoord op het verzoek. — Ten eerste had de aanmeldende partij gewezen op drie specifieke fouten in verband met enerzijds een aantal formules in het model en anderzijds de behandeling van de verkoopgegevens van de partijen voor een aantal wervelkolomproducten (d.w.z. fouten bij de overdracht van de onbewerkte gegevens naar het model). DG Concurrentie erkende de fouten, die geen gevolgen hadden voor de in de mededeling van punten van bezwaar genoemde marktaandelen, en liet mij weten dat het bereid was bijgewerkte marktaandeeltabellen aan de aanmeldende partij te verstrekken met gecorrigeerde gegevens voor de genoemde punten, wat ik aan de aanmeldende partij heb meegedeeld. — Ten tweede heeft de aanmeldende partij opmerkingen gemaakt over twee punten in de mededeling van punten van bezwaar met betrekking tot markten voor producten voor vertebrale compressiefracturen. De opmerkingen waren evenwel niet van procedurele aard en hielden geen verband met het probleem van toegang tot het model. Ik heb de aanmeldende partij niettemin een aantal verklaringen verstrekt na DG Concurrentie te hebben verzocht opmerkingen over de punten te maken. — Ten derde uitte de aanmeldende partij twijfels ten aanzien van het resultaat van de marktreconstructie met betrekking tot een aantal belangrijke VCF-leveranciers die volgens haar op bepaalde markten aanwezig hadden moeten zijn. Na onderzoek van de verklaringen van de aanmeldende partij heb ik besloten dat zij toegang moet krijgen tot gezuiverde versies van bepaalde verklaringen van derden om aan te tonen dat hun respectieve gegevens nauwkeurig waren weergegeven in de mededeling van punten van bezwaar. Voor één leverancier, die na de mededeling van punten van bezwaar herziene cijfers had verstrekt die gevolgen hadden voor marktaandelen op één markt, heeft de aanmeldende partij toegang gekregen tot herziene marktaandelen voor deze markt via de op 6 en 7 februari georganiseerde dataroom.

(12) Op 8 februari diende de aanmeldende partij haar antwoord in samen met een memorandum over de toegang tot de dataroom (4). Beide documenten bevatten verdere argumenten waarin de geldigheid van de marktreconstructie door de Commissie in twijfel wordt getrokken. In het memorandum worden in totaal ongeveer 100 punten genoemd die verkeerd vanuit het model in de mededeling van punten van bezwaar zouden zijn overgenomen (grotendeels onnauwkeurigheden betreffende marktaandelen (5) of concurrenten die niet zijn vermeld). De aanmeldende partij verwees in haar antwoord ook naar andere elementen, zoals marktinformatie, die twijfels doen rijzen omtrent de geldigheid van de marktreconstructie. Met betrekking tot de vermeende fouten heeft DG Concurrentie mij meegedeeld dat een aantal concurrenten inderdaad niet vermeld was omdat zij slechts een minimaal marktaandeel hebben, en dat een aantal door de aanmeldende partij geconstateerde fouten in feite toe te schrijven was aan fouten in het materiaal dat in de dataroom ter beschikking was gesteld. DG Concurrentie gaf ook toe dat er fouten zijn gemaakt bij het handmatig overbrengen van gegevens van het model naar de mededeling van punten van bezwaar.

(13) In het licht van deze elementen was ik van mening dat mijn besluit van 3 februari moest worden herzien en dat de aanmeldende partij toegang moest krijgen tot de verlangde informatie. Gezien het aantal en de reikwijdte van de fouten (6) kon namelijk moeilijk worden uitgesloten dat geen andere fouten waren gemaakt, met name bij het invoeren van onbewerkte verkoopgegevens in het model. Bovendien konden dergelijke fouten, gezien het belang van de marktaandeelanalyse in deze zaak en de nadeligheid van deze bewijselementen voor de aanmeldende partij (7), gevolgen hebben gehad voor de uitkomst van de zaak. Tot slot diende er rekening mee te worden gehouden dat de aanmeldende partij slechts in beperkte mate verdere concrete en geloofwaardige aanwijzingen kon aandragen dat er fouten waren gemaakt.

(14) Ik heb dan ook besloten de aanmeldende partij eveneens toegang te verlenen tot: i) documenten met gegevens en informatie die de Commissie heeft gebruikt voor de berekening van marktaandelen voor wervelkolomhulpmiddelen ten aanzien waarvan bezwaren waren geformuleerd in de mededeling van punten van bezwaar (d.w.z. om tegemoet te komen aan bezwaren ten aanzien van de overdracht van de onbewerkte gegevens naar het model); en ii) het model voor de marktreconstructie met betrekking tot diezelfde markten, zodat de aanmeldende partij de geldigheid van de in de mededeling van punten van bezwaar gebruikte gegevens kan controleren (d.w.z. om tegemoet te komen aan bezwaren ten aanzien van de overdracht van de gegevens van het model naar de mededeling van punten van bezwaar).

(15) Mijn besluit is op 10 februari ter kennis van de aanmeldende partij gebracht, d.w.z. één (werk)dag vóór de hoorzitting. Na de hoorzitting heeft DG Concurrentie de aanmeldende partij evenwel in kennis gesteld van zijn voornemen om de bezwaren ten aanzien van de markten voor wervelkolomhulpmiddelen niet te handhaven, waarna de aanmeldende partij haar verzoek om toegang tot het model en de onderliggende gegevens introk. Als gevolg hiervan is mijn besluit van 10 februari niet ten uitvoer gelegd, d.w.z. dat de vertrouwelijke informatie niet is bekendgemaakt aan de adviseurs van de aanmeldende partij.

Belanghebbende derde

(16) Op 15 februari 2012 heb ik een verzoek ingewilligd van Spinal Kinetics Inc. om te worden gehoord als belanghebbende derde overeenkomstig artikel 16, lid 1, van Verordening (EG) nr. 802/2004 (8). Ik heb geen aanvullend verzoek van Spinal Kinetics Inc. ontvangen.

II. MONDELINGE BEHANDELING

(17) De hoorzitting vond plaats op 13 februari 2012 en werd bijgewoond door de aanmeldende partij en haar adviseurs, de diensten van de Commissie en vertegenwoordigers van de mededingingsautoriteiten van tien lidstaten, met name België, Duitsland, Spanje, Frankijk, Ierland, Italië, Polen, Finland, Zweden en het Verenigd Koninkrijk.

(18) Er waren geen incidenten tijdens de hoorzitting.

III. HET ONTWERP-BESLUIT

(19) Overeenkomstig artikel 16 van het mandaat heb ik onderzocht of het ontwerp-besluit alleen over de bezwaren handelt ten aanzien waarvan de partijen in de gelegenheid zijn gesteld hun opmerkingen te maken, en ben ik tot een positieve conclusie gekomen.

(20) De in de mededeling van punten van bezwaar genoemde bezwaren ten aanzien van de markten voor wervelkolomhulpmiddelen zijn in het ontwerp-besluit weggelaten.

IV. SLOTOPMERKINGEN

(21) Samenvattend concludeer ik dat alle bij de procedure betrokken partijen hun procedurele rechten in deze zaak daadwerkelijk hebben kunnen uitoefenen.

Brussel, 3 april 2012. Michael ALBERS

(1) Conform artikel 16 (de artikelen 16 en 17) van Besluit 2011/695/EU van de voorzitter van de Europese Commissie van 13 oktober 2011 betreffende de functie en het mandaat van de raadadviseur-auditeur in bepaalde mededingingsprocedures (PB L 275 van 20.10.2011, blz. 29) (hierna „het mandaat” genoemd).

(2) Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 (PB L 24 van 29.1.2004, blz. 1).

(3) De aanmeldende partij voerde evenwel aan dat de bevindingen in de mededeling van punten van bezwaar betreffende twee ondernemingen, op basis van de marktreconstructie, door de marktinformatie leken te worden weerlegd. Teneinde de aanmeldende partij in de mogelijkheid te stellen zich met kennis van zaken uit te spreken over deze bevindingen, heb ik DG Concurrentie verzocht toestemming te geven om aanvullende vertrouwelijke gegevens bekend te maken aan de juridische adviseurs van de aanmeldende partij. De ondernemingen stemden hiermee in, en op respectievelijk 6 en 10 februari 2012 zijn aanvullende gegevens bekendgemaakt. Daarbij heeft de tweede onderneming een aantal fouten in haar gegevens toegegeven, en heeft zij herziene verkoopgegevens verstrekt, die gevolgen hadden voor de door de Commissie in de mededeling van punten van bezwaar genoemde marktaandelen met betrekking tot twee markten voor wervelkolomhulpmiddelen.

(4) Zie punt 7 voor nadere informatie over deze dataroomprocedure.

(5) Het marktaandeel van één partij op één markt was bijvoorbeeld te hoog aangegeven in de mededeling van punten van bezwaar ((40-50 %) in plaats van (30-40 %) in het model) en op diezelfde markt was het aandeel van één concurrent te laag aangegeven ((10-20 %) in de mededeling van punten van bezwaar in plaats van (20-30 %) in het model).

(6) Met name fouten bij het overbrengen van gegevens van het model naar de mededeling van punten van bezwaar.

(7) Zie in dit verband het arrest van 14 december 2005, Zaak T-210/01, General Electric/Commissie, jurispr. 2005, blz. II-5596, punt 660.

(8) Verordening (EG) nr. 802/2004 van de Commissie van 7 april 2004 (PB L 133 van 30.4.2004, blz. 1).