[pic] | COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN |

Brussel, 8.3.2006

COM(2006) 107 definitief

Voorstel voor een

VERORDENING VAN DE RAAD

tot wijziging van Verordening (EG) nr. 1480/2003 tot instelling van een definitief compenserend recht op de invoer van bepaalde micro-elektronische schakelingen, zogeheten DRAM’s, uit de Republiek Korea en tot definitieve inning van het voorlopige compenserende recht

(door de Commissie ingediend)

TOELICHTING

ACHTERGROND VAN HET VOORSTEL |

Motivering en doel van het voorstel Het voorstel heeft betrekking op de toepassing van Verordening (EG) nr. 1515/2001 van de Raad van 23 juli 2001 inzake de maatregelen die de Gemeenschap kan nemen naar aanleiding van een rapport van het Orgaan voor geschillenbeslechting van de WTO betreffende antidumping- en antisubsidiemaatregelen en van Verordening (EG) nr. 2026/97 van de Raad van 6 oktober 1997 betreffende bescherming tegen invoer met subsidiëring uit landen die geen lid van de Europese Gemeenschap zijn, laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 461/2004 van 8 maart 2004 (hierna "de basisverordening" genoemd), in het kader van de procedure betreffende de invoer van bepaalde micro-elektronische schakelingen, zogeheten DRAM's, uit de Republiek Korea. |

Algemene context Dit voorstel wordt gedaan in het kader van de toepassing van vorengenoemde verordeningen naar aanleiding van aanbevelingen van het Orgaan voor Geschillenbeslechting van de WTO in de zaak “Europese Gemeenschappen – compenserende maatregelen ten aanzien van micro-elektronische schakelingen, zogeheten DRAM’s, in de vorm van chips uit Korea” en is het resultaat van een herbeoordeling van de bevindingen van het onderzoek dat tot de vaststelling van de betwiste maatregelen heeft geleid en dat werd verricht in overeenstemming met formele en materiële eisen van de basisverordening. Dit voorstel moet door de Raad worden goedgekeurd en de verordening moet uiterlijk 3 april 2006 in het Publicatieblad verschijnen; dit is de uiterste datum die met de Republiek Korea werd overeengekomen om gevolg te geven aan vorengenoemde aanbevelingen van het Orgaan voor Geschillenbeslechting. |

Bestaande bepalingen op het door het voorstel bestreken gebied Er bestaan geen bepalingen op het door het voorstel bestreken gebied. |

Samenhang met andere beleidsgebieden en doelstellingen van de EU Niet van toepassing. |

RAADPLEGING VAN BELANGHEBBENDEN EN EFFECTBEOORDELING |

Raadpleging van belanghebbenden |

Partijen die belang hebben bij de procedure konden hun belangen reeds verdedigen overeenkomstig de bepalingen van de basisverordening. |

Bijeenbrengen en benutten van deskundigheid |

Er behoefde geen beroep te worden gedaan op externe deskundigheid. |

Effectbeoordeling Dit voorstel vloeit voort uit de tenuitvoerlegging van Verordening (EG) nr. 1515/2001 van de Raad en de basisverordening. Deze verordeningen voorzien niet in een algemene effectbeoordeling, maar bevatten wel een limitatieve lijst van factoren die moeten worden beoordeeld. |

JURIDISCHE ELEMENTEN VAN HET VOORSTEL |

Samenvatting van de voorgestelde maatregel(en) Op 3 augustus 2005 heeft het Orgaan voor Geschillenbeslechting van de WTO een rapport van het Panel goedgekeurd in de zaak “Europese Gemeenschap – compenserende maatregelen ten aanzien van micro-elektronische schakelingen, zogeheten DRAM’s, in de vorm van chips uit Korea”. Gelet op de aanbevelingen in het rapport van het Panel is de Commissie overgegaan tot een herbeoordeling van de bevindingen van het onderzoek dat tot de goedkeuring van de betwiste maatregelen heeft geleid (“het oorspronkelijk onderzoek”). De herbeoordeling van de bevindingen heeft geleid tot een herziening van de hoogte van de verschillende subsidies die bij het oorspronkelijk onderzoek waren vastgesteld en bijgevolg tot een herziening van de hoogte van het compenserende recht. Bovendien werden de gevolgen herbeoordeeld van de schadefactor "lonen", welke factor bij het oorspronkelijk onderzoek niet in overweging leek te zijn genomen. Ook de gevolgen van andere factoren dan de invoer van gesubsidieerde producten voor de schade die de EU-producenten hebben geleden werden nader beoordeeld. Er werd met de lidstaten overleg gepleegd over deze herbeoordeling. 25 lidstaten waren vóór en geen lidstaat was tegen het voorstel. Geen lidstaat heeft zich onthouden. Derhalve wordt de Raad verzocht zijn goedkeuring te hechten aan bijgaand voorstel voor een verordening die zo spoedig mogelijk in het Publicatieblad van de Europese Unie moet worden bekendgemaakt. |

Rechtsgrond Verordening (EG) nr. 1515/2001 van de Raad van 23 juli 2001 inzake de maatregelen die de Gemeenschap kan nemen naar aanleiding van een rapport van het Orgaan voor geschillenbeslechting van de WTO betreffende antidumping en antisubsidiemaatregelen en Verordening (EG) nr. 2026/97 van de Raad van 6 oktober 1997 betreffende bescherming tegen invoer met subsidiëring uit landen die geen lid van de Europese Gemeenschap zijn, laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 461/2004 van 8 maart 2004. |

Subsidiariteitsbeginsel Het voorstel betreft een gebied dat onder de exclusieve bevoegdheid van de Gemeenschap valt. Het subsidiariteitsbeginsel is derhalve niet van toepassing. |

Evenredigheidsbeginsel Het voorstel is om de volgende redenen in overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel. |

De vorm van de maatregel is beschreven in vorengenoemde verordeningen en laat geen ruimte voor nationale besluitvorming. |

Beschrijving van de wijze waarop de financiële en administratieve lasten voor de Gemeenschap, de nationale, regionale en plaatselijke overheden, bedrijven en burgers zoveel mogelijk worden beperkt en hoe zij in verhouding staan tot het doel van het voorstel: niet van toepassing |

Keuze van instrumenten |

Voorgesteld instrument: verordening. |

Een andere vorm zou niet geschikt zijn omdat Verordening (EG) nr. 1515/2001 van de Raad en de basisverordening niet in andere mogelijkheden voorzien. |

GEVOLGEN VOOR DE BEGROTING |

Het voostel heeft geen gevolgen voor de begroting van de Gemeenschap. |

1. Voorstel voor een

VERORDENING VAN DE RAAD

tot wijziging van Verordening (EG) nr. 1480/2003 tot instelling van een definitief compenserend recht op de invoer van bepaalde micro-elektronische schakelingen, zogeheten DRAM’s, uit de Republiek Korea en tot definitieve inning van het voorlopige compenserende recht

DE RAAD VAN DE EUROPESE UNIE,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap,

Gelet op Verordening (EG) nr. 1515/2001 van de Raad van 23 juli 2001 inzake de maatregelen die de Gemeenschap kan nemen naar aanleiding van een rapport van het Orgaan voor geschillenbeslechting van de WTO betreffende antidumping- en antisubsidiemaatregelen[1],

Gelet op Verordening (EG) nr. 2026/97 van de Raad van 6 oktober 1997 betreffende bescherming tegen invoer met subsidiëring uit landen die geen lid van de Europese Gemeenschap zijn (“de basisverordening”)[2] ,

Gezien het voorstel dat de Commissie na overleg in het Raadgevend Comité heeft ingediend,

Overwegende hetgeen volgt:

A. PROCEDURE

1. Thans geldende maatregelen

(1) Bij Verordening (EG) nr. 1480/2003[3] (hierna “de definitieve verordening” genoemd) heeft de Raad een definitief compenserend recht van 34,8% ingesteld op bepaalde micro-elektronische schakelingen, zogeheten DRAM’s (Dynamic Random Access Memories) uit de Republiek Korea, vervaardigd door andere ondernemingen dan Samsung Electronics Co. Ltd (hierna “Samsung” genoemd), waarvoor een recht van 0% werd vastgesteld. De definitieve verordening werd voorafgegaan door Verordening (EG) nr. 708/2003 van de Commissie tot instelling van een voorlopig compenserend recht op micro-elektronische schakelingen, DRAM’s genaamd, uit de Republiek Korea[4] (hierna “de voorlopige verordening” genoemd).

(2) Twee in Korea gevestigde producenten/exporteurs werkten mee aan het onderzoek dat tot de instelling van de thans geldende maatregelen heeft geleid ("oorspronkelijk onderzoek"): Samsung, die geen subsidies bleek te ontvangen, en Hynix Semiconductor Inc. (“Hynix”). De bedrijfstak van de Gemeenschap omvatte in het oorspronkelijk onderzoek twee producenten die goed waren voor een groot gedeelte van de totale productie van DRAM’s in de Gemeenschap, namelijk Infineon Technologies AG, München, Duitsland en Micron Europe Ltd, Crowthorne, Verenigd Koninkrijk (hierna respectievelijk “Infineon” en “Micron” genoemd).

(3) Het onderzoek naar de subsidiëring en schade had betrekking op de periode van 1 januari 2001 tot en met 31 december 2001 (“het onderzoektijdvak”). Voor het onderzoek van de ontwikkelingen die van belang waren voor de schadebeoordeling werd de periode van 1 januari 1998 tot en met het einde van het onderzoektijdvak in aanmerking genomen (“de beoordelingsperiode”).

2. Rapport van het Orgaan voor Geschillenbeslechting van de WTO

(4) Op 3 augustus 2005 heeft het Orgaan voor geschillenbeslechting van de Wereldhandelsorganisatie (“WTO”) een rapport van het Panel goedgekeurd in de zaak “ Europese Gemeenschappen - compenserende maatregelen ten aanzien van micro-elektronische schakelingen, zogeheten DRAM’s in de vorm van chips uit Korea”[5] .

(5) Volgens het rapport van het Panel is de EU haar WTO-verplichtingen niet nagekomen op grond van:

2. artikel 1, lid 1, onder a), van de WTO-overeenkomst inzake subsidies en compenserende maatregelen (hierna de “SCM-overeenkomst” genoemd) door te besluiten dat het saneringsprogramma van mei 2001 een financiële bijdrage van de overheid was;

3. artikel 1, lid 1, onder b), van de SCM-overeenkomst, door te besluiten dat door de consortiale lening een voordeel was toegekend;

4. artikel 1, lid 1, onder b), en artikel 14 van de SCM-overeenkomst, door bij de berekening van het voordeel rechtstreeks de methode voor het berekenen van subsidies in de vorm van schenkingen toe te passen op alle regelingen die subsidies bleken te zijn;

5. artikel 15, lid 4, van de SCM-overeenkomst, door de factor “lonen” als relevante factor die van invloed is op de situatie van de binnenlandse producenten niet te evalueren, en

6. artikel 15, lid 5, van de SCM-overeenkomst, omdat er niet op was toegezien dat schade die door andere factoren (met name de daling van de vraag, de overcapaciteit en andere invoer (niet van gesubsidieerde producten) was veroorzaakt niet werd toegeschreven aan de invoer van gesubsidieerde producten.

(6) Anderzijds werd vastgesteld dat de EU haar WTO-verplichtingen wél was nagekomen op grond van:

7. artikel 1, lid 1, onder a), van de SCM-overeenkomst, door te besluiten dat de consortiale lening, de exportkredietgarantie van de Koreaanse dienst voor exportverzekering, het obligatieleningenprogramma van de KDB en het saneringspakket van oktober 2001 neerkwamen op een financiële bijdrage van de Koreaanse overheid;

8. artikel 1, lid 1, onder b), van de SCM-overeenkomst, door te besluiten dat Hynix een voordeel had verkregen door de exportkredietgaranties van de Koreaanse dienst voor exportverzekering, het obligatieleningenprogramma van de KDB, het saneringsprogramma van mei 2001 en het saneringsprogramma van oktober 2001;

9. artikel 1, lid 2, en artikel 2 van de SCM-overeenkomst, door feitelijke specificiteit vast te stellen (twee Koreaanse claims);

10. artikel 15, lid 2, van de SCM-overeenkomst, door het belang te beoordelen van de omvang en het effect op de prijzen van de invoer van gesubsidieerde producten (twee Koreaanse claims);

11. artikel 15, lid 4, van de SCM-overeenkomst, door alle factoren, met uitzondering van de factor “lonen”, te onderzoeken die relevant zijn voor de algemene situatie van de binnenlandse producenten;

12. artikel 15, lid 5, van de SCM-overeenkomst, door het oorzakelijk verband aan te tonen tussen de invoer van gesubsidieerde producten en de schade, en

13. artikel 12, lid 7, van de SCM-overeenkomst, door gebruik te maken van de “beschikbare gegevens” bij het onderzoek naar subsidiëring.

3. Herbeoordeling ter uitvoering van de aanbevelingen van het Orgaan voor Geschillenbeslechting

(7) Gelet op de aanbevelingen in het rapport van het Panel is de Commissie op basis van de gegevens in het dossier overgegaan tot een grondige en objectieve herbeoordeling van de bevindingen op grond waarvan de definitieve verordening werd vastgesteld. De herbeoordeling was beperkt tot de vijf vorengenoemde aspecten van de thans geldende maatregelen die strijdig werden bevonden met de SCM-overeenkomst. Het onderzoek bestond uit een herbeoordeling van de gegevens van het oorspronkelijk onderzoek, in het licht van de bevindingen van het Panel.

(8) Bij de herbeoordeling werd opnieuw vastgesteld dat er sprake is van schadelijke subsidiëring, zij het op een iets lager niveau.

B. PRODUCT

(9) De herbeoordeling heeft betrekking op hetzelfde product als het oorspronkelijke onderzoek, namelijk micro-elektronische schakelingen, zogeheten DRAM’s (Dynamic Random Access Memories) van alle soorten, dichtheden en varianten, al dan niet geassembleerd of in de vorm van bewerkte “wafers” of chips (dies), vervaardigd in varianten van de metaaloxidehalfgeleider - (MOS)-technologie, zoals complementaire MOS-types (CMOS), van alle dichtheden (ook toekomstige), ongeacht toegangssnelheid, configuratie, behuizing, frame, enz., uit de Republiek Korea. Hieronder begrepen zijn ook DRAM’s in (standaard)geheugenmodules, (standaard)geheugenborden of in een andere geaggregeerde vorm waarvan de voornaamste functie het beschikbaar stellen van geheugen is[6].

(10) Het betrokken product is ingedeeld onder de GN-codes 8542 21 11, 8542 21 13, 8542 21 15, 8542 21 17, ex 8542 21 01, ex 8542 21 05, ex 8548 90 10, ex 8473 30 10 en ex 8473 50 10.

(11) Het rapport van het Panel had geen betrekking op de in de definitieve verordening uiteengezette bevindingen inzake “betrokken product” en “soortgelijk product”.

C. HERZIENING VAN DE BEVINDINGEN NAAR AANLEIDING VAN HET RAPPORT VAN HET PANEL

1. Subsidies

1.1. Inleiding

(12) Dit deel bevat de herziene bevindingen die gebaseerd zijn op de conclusies en aanbevelingen in het rapport van het Panel betreffende

(a) de vraag of het saneringsprogramma van mei 2001 een financiële bijdrage van de Koreaanse overheid was in de zin van artikel 2, lid 1, van Verordening (EG) nr. 2026/97 van de Raad (“de basisverordening”)[7];

(b) de vraag of door de consortiale lening een voordeel was verkregen in de zin van artikel 2, lid 2, van de basisverordening;

(c) de berekening van het voordeel voor alle subsidieregelingen in de zin van artikel 2, lid 2, en artikel 6 van de basisverordening.

(13) Alle andere bevindingen van het oorspronkelijke onderzoek betreffende subsidiëring, zoals in de voorlopige en de definitieve verordening uiteengezet, worden gehandhaafd.

1.2. Aankoop van obligaties ter waarde van 1.000 miljard KRW door crediteurbanken en de eerste schuldvernieuwing (saneringsprogramma van mei 2001)

(14) Het Panel oordeelde dat de vaststelling dat de crediteurbanken de opdracht hadden gekregen deel te nemen aan het saneringsprogramma van mei 2001 en dat hun aankoop van converteerbare obligaties ter waarde van 1.000 miljard KRW als onderdeel van het programma een financiële bijdrage van de Koreaanse overheid was, in strijd was met artikel 1, lid 1, onder a), van de SCM-overeenkomst[8]. Het Panel oordeelde meer bepaald dat, hoewel het saneringsprogramma van mei 2001 een grensgeval was, de onderzoeksautoriteit geen voldoende bewijsmateriaal had om tot de conclusie te komen dat de overheid de particuliere banken belast had met of opdracht had gegeven tot het kopen van de converteerbare obligaties van Hynix[9].

(15) Overeenkomstig de beoordeling van het Panel worden geen compenserende maatregelen genomen ten aanzien van de financiële middelen die Hynix in het kader van het saneringsprogramma van mei 2001 werden verstrekt[10].

1.3. Consortiale lening van 800 miljard KRW

(16) In verband met de consortiale lening van 800 miljard KRW stelde het Panel vast dat de EG correct had aangetoond dat de Koreaanse overheid de Korea Exchange Bank (“KEB”) de opdracht had gegeven in de lening te participeren en dat dat neerkwam op een financiële bijdrage via een opdracht aan of zeggenschap over de KEB overeenkomstig artikel 1, lid 1, onder a), van de SCM-overeenkomst. Het Panel stelde ook vast dat de Korea Development Bank (“KDB”) een rechtstreekse financiële bijdrage had geleverd door haar participatie in de consortiale lening en daar de KDB een overheidsinstelling was, was de bevinding van de EG dat er sprake was van opdracht of zeggenschap overbodig[11]. Het Panel stelde evenwel vast dat de EG niet had aangetoond dat de onderneming door de financiële bijdrage van de KDB en de KEB een voordeel had verkregen in de zin van artikel 1, lid b), van de SCM-overeenkomst[12]. Het Panel verklaarde met name dat de EG niet was nagegaan of Hynix op de markt vergelijkbare commerciële leningen had kunnen verkrijgen en dat de EG geen rekening had gehouden met de mogelijkheid de andere participanten in de consortiale lening als maatstaf (“benchmarks”) te nemen[13].

(17) Volgens de Commissie kan de participatie van de andere banken in de consortiale lening niet als benchmark worden gebruikt om vast te stellen of er een voordeel is. Zoals het Panel zelf opmerkte, moeten de autoriteiten, wanneer zij nagaan of er een commerciële benchmark is, ook nagaan of een dergelijke lening zodanig door de beweerde overheidsinterventie werd beïnvloed dat zij niet zijn te beschouwen als leningen die op dat ogenblik op de markt konden worden verkregen[14]. De Commissie heeft het omvangrijke dossier over deze kwestie opnieuw diepgaand onderzocht en de analyse uitgevoerd die het Panel heeft aanbevolen. De Commissie heeft aldus vastgesteld dat de leningen van de andere banken die in de consortiale lening participeerden niet als benchmark konden dienen.

(18) In de eerste plaats onderzocht de Commissie de zeer moeilijke financiële situatie van Hynix op het ogenblik dat de consortiale lening werd geregeld. Zoals in overweging 19 van de definitieve verordening vermeld, was de financiële situatie van Hynix eind 2000, toen de lening werd goedgekeurd, zeer kritiek. Eind 2000 waren de schulden opgelopen tot meer dan 9,46 miljard USD, meer dan het dubbele van de nettowaarde van de onderneming en meer dan een viervoud van de beurswaarde. De onderneming leed verlies in 2000, een jaar waarin andere grote DRAM-producenten winst maakten en dat algemeen werd beschouwd als een zeer goed jaar voor de DRAM-industrie. De meeste schulden van Hynix waren invorderbaar in 2001 zodat de onderneming met grote liquiditeitsproblemen kampte. Talrijke onafhankelijke beursanalysten en brokersbedrijven voorspelden op dat ogenblik dat de onderneming niet in staat zou zijn om voldoende liquide middelen te genereren uit de interne kasstroom of door het afstoten van activa om de invorderbare schulden te betalen. Naar maximale winst strevende banken die op normale commerciële voorwaarden werken zouden in die omstandigheden niet vrijwillig participeren in dergelijke risicovolle leningen[15].

(19) Ten tweede is er overvloedig bewijsmateriaal dat andere participanten in de consortiale lening onder druk werden gezet om deel te nemen aan de algemene sanering van de schulden van Hynix. Zo is er bijvoorbeeld bewijsmateriaal dat één van de participanten, Kookmin Bank, rechtstreeks moest lenen aan bedrijven in moeilijkheden. Met name in een verklaring ten overstaan van de Securities and Exchange Commission van de Verenigde Staten stelde Kookmin dat:“De Koreaanse overheid heeft als beleid kredietverstrekking aan bepaalde soorten leners gesteund en kan dit in de toekomst verder steunen. Zij deed dit in het algemeen door de banken te verzoeken deel te nemen aan herstelprogramma’s voor bedrijven in moeilijkheden {zoals Hynix}, door economische sectoren te identificeren die zij wenste te steunen en door goedkope leningen te verstrekken aan banken en financiële instellingen die aan bedrijven in deze sectoren krediet verstrekten. De overheid heeft op deze wijze het verstrekken van goedkope hypothecaire leningen en leningen aan de technische sector bevorderd. Wij verwachten dat alle ingevolge overheidsbeleid verleende kredieten herzien zullen worden overeenkomstig onze kredietbeoordelingsbeleid. De overheid zou ons echter kunnen beïnvloeden krediet te verstrekken aan sectoren waaraan wij anders geen krediet zouden verstrekken of op voorwaarden die wij anders niet zouden toepassen [16] . Het is duidelijk dat Kookmin naar Hynix verwijst wanneer de bank het heeft over “bedrijven in moeilijkheden” aangezien Hynix volgens het jaarverslag 2001 van die bank de grootste in financiële moeilijkheden verkerende kredietontvanger was[17]. Bovendien vonden bij Kookmin, als onderneming waarin de overheid had geïnvesteerd, controles plaats door de Koreaanse Rekenkamer en stond de bank dus onder druk om het beleid van de Koreaanse overheid toe te passen.

(20) Andere participanten in de consortiale lening waren door de Koreaanse overheid eveneens onder druk gezet om Hynix te steunen. Overweging 55 van de definitieve verordening bevat uitvoerige informatie over de wijze waarop de Koreaanse overheid de Korea First Bank (“KFB”) onder druk zette om Hynix verder financiële middelen te verschaffen. Tijdens een bijeenkomst van hoge ambtenaren van het Ministerie van Economische Zaken in november 2000 nam de Koreaanse overheid maatregelen om “de liquiditeitscrisis bij Hynix te verlichten” en verleende zij KFB, KEB en KDB ontheffing van de statutaire kredietlimieten. Het Panel heeft het bewijsmateriaal in verband met KFB niet onderzocht omdat de Commissie de betrokkenheid van die bank te verwaarlozen achtte. Aangezien het Panel evenwel oordeelde dat dezelfde tactiek van de Koreaanse overheid bij de KEB neerkwam op een opdracht en de Koreaanse overheid KFB voor 49% in handen heeft, is het redelijk om te concluderen dat de Koreaanse overheid invloed kon uitoefenen - en ook inderdaad uitoefende - op de beslissing van de KFB om te participeren in de consortiale lening. KDB is een overheidsinstelling en het Panel stelde vast dat de Koreaanse overheid opdrachten heeft gegeven aan de KEB. De participatie van deze banken in de consortiale lening is dus geen betrouwbare commerciële benchmark. Andere banken die in de consortiale lening participeerden werden door de Koreaanse overheid eveneens onder druk gezet. De Koreaanse overheid oefende rechtstreeks druk uit op zowel Shinhan Bank als KorAm Bank in verband met de verhoging van het exportkrediet die gelijktijdig met de verstrekking van de consortiale lening plaatsvond. Deze banken waren van oordeel dat zij reeds teveel krediet aan Hynix hadden verstrekt en waren teruggekomen op hun eerdere beslissing de exportkredietlimiet voor Hynix te verhogen. Een ambtenaar van de dienst Financieel Toezicht vond deze beslissing “onvoorstelbaar”[18]. De Koreaanse overheid was met een aandeel van 18,3% de grootste aandeelhouder van Shinhan zodat zij daarop veel invloed had. Het is duidelijk dat de beslissing van Shinhan niet door commerciële overwegingen was ingegeven aangezien de bank haar voorzieningen voor verliezen voor Hynix verhoogde op het ogenblik dat zij de onderneming verder bijstond en er voor deze bijstand geen aanvaardbare kredietrisicoanalyse was. KorAM Bank werd door de Koreaanse overheid bedreigd toen zij weigerde de converteerbare obligaties van Hynix aan te kopen omdat zij een dergelijke aankoop financieel onaanvaardbaar vond. In reactie op de beslissing van de bank om de obligaties niet te kopen werd KorAm door een ambtenaar van de dienst Financieel Toezicht toegesproken in bewoordingen die verwondering wekken voor een overheid die geen bemoeienis heeft met kredietverleningsbesluiten. De ambtenaar zei: “Indien KorAm de afspraken niet nakomt, zullen wij dat haar niet vergeven”[19]. Hij zei verder dat de Dienst Financieel Toezicht strenge maatregelen tegen de bank zou nemen zoals het niet goedkeuren van nieuwe financiële instrumenten en strengere controles[20]. KorAm Bank kapituleerde onder deze bedreigingen en trok haar beslissing in[21]; zij verhoogde haar voorzieningen voor verliezen voor Hynix en had geen aanvaardbare kredietrisicoanalyse voor deze kredietverstrekking. De overige banken die in de consortiale lening participeerden, Chohung Bank, Woori Bank, de NACF, Seoul Bank, Kwangju Bank, Peace Bank, Kyongnam Bank en de Industrial Bank of Korea zijn alle in handen van de Koreaanse overheid en hun kredietbeslissingen dragen het stempel van het beleid van de Koreaanse overheid. De Housing and Commercial Bank, waarin de Koreaanse overheid een aandeel heeft van 20%, gaf in een beëdigde verklaring voor de Securities and Exchange Commission (SEC) van de VS[22] toe dat haar kredietbeslissingen door opdrachten van de overheid waren beïnvloed. Pusan Bank tenslotte, waarin de overheid geen aandelen had, kreeg niettemin in 1999 van de Dienst Financieel Toezicht de opdracht om zijn managment te ontslaan of te vervangen en zijn gestorte kapitaal vóór eind maart 2000 te verhogen met 86,2 miljoen USD[23], het aantal personeelsleden, filialen en organisaties drastisch te verlagen en zich van minder goed presterende filialen te ontdoen[24]; in 2000 werden het vroegere en huidige personeel sancties opgelegd wegens wanbeheer door de Dienst Financieel Toezicht[25]. Gelet op deze mate van zeggenschap van de Koreaanse overheid over de Pusan Bank, kan de beslissing van de bank om te participeren in de consortiale lening niet worden beschouwd als een betrouwbare commerciële benchmark.

(21) Ten derde zou het ongepast zijn om Citibank Seoul als benchmark te gebruiken om de commerciële haalbaarheid van de participatie in de consortiale lening vast te stellen om de redenen die zijn vermeld in de overwegingen 130 tot en met 133 van de definitieve verordening. Ten eerste weigerde Citibank Seoul aan dit onderzoek mede te werken zodat de Commissie zich genoodzaakt zag gebruik te maken van de beschikbare gegevens om de participatie van Citibank Seoul te onderzoeken. Ten tweede blijkt uit de beschikbare gegevens die in overweging 133 van de definitieve verordening zijn besproken dat er een ongewoon nauwe band bestond tussen de Koreaanse overheid en Citibank die vragen doet rijzen over de onpartijdigheid van de beslissing van Citibank om Hynix krediet te verstrekken. Ten derde trad Citibank zelf op als financieel adviseur in het kader van de sanering van Hynix en was er dus sprake van een inherent belangenconflict in verband met de participatie in een nieuwe lening aan Hynix[26]. Citibank had Hynix, alvorens de financiële adviseur van Hynix te worden, geen krediet verstrekt. Ten vierde erkende het Panel zelf dat Citibank niet als maatstaf kan worden gebruikt om vast te stellen of de leningen aan Hynix op grond van commerciële overwegingen waren verstrekt[27].

(22) Tenslotte wordt erop gewezen dat Hynix bijna onmiddellijk na het verstrekken van de consortiale lening in gebreke bleef en de rente niet betaalde. Zoals vermeld in overweging 87 van de definitieve verordening had Hynix de rente op de consortiale lening van januari 2001 niet betaald.

(23) Op grond van het bovenstaande concluderen wij dat geen van de zeven andere participanten in de consortiale lening als benchmark kan dienen waaraan de commerciële haalbaarheid kan worden afgemeten of het voordeel dat Hynix verkreeg door het deel van de lening die door KEB en KDB was verstrekt.

(24) Daarom is de Commissie nog steeds van oordeel dat de participatie van KEB en KDB in de consortiale lening een subsidie is waardoor Hynix een voordeel heeft verkregen en die aanleiding geeft tot compenserende maatregelen. Zoals evenwel reeds werd gesteld in overweging 37 van de definitieve verordening gaven subsidies in het kader van de consortiale lening geen aanleiding tot compenserende maatregelen om dubbeltelling te voorkomen, daar de consortiale lening later deel ging uitmaken van de maatregelen van oktober 2001. In verband met deze maatregel is dus geen wijziging van de bevindingen noodzakelijk.

1.4. Berekening van het voordeel

(25) In punt 7.215 van zijn rapport oordeelde het Panel dat de berekening van het voordeel dat door elke financiële bijdrage was verkregen niet in overeenstemming was met artikel 1, lid 1, onder b) en artikel 14 van de SCM-overeenkomst . De Koreaanse overheid betwistte geen bepalingen van de basisverordening als dusdanig of de richtlijnen over de toepassing daarvan in de mededeling van de Commissie (hierna “mededeling van de Commissie” genoemd)[28]. In het rapport van het Panel werd alleen de wijze behandeld waarop de EG deze bepalingen toepaste en het voordeel berekende in het kader van deze procedure (de definitieve verordening).

(26) Het Panel oordeelde met name dat de EG niet in overeenstemming met artikel 1, lid 1, onder b) en artikel 14 van de SCM-overeenkomst had gehandeld door ervan uit te gaan dat het voordeel dat Hynix in het kader van elke financiële bijdragen had verkregen - in het algemeen in de vorm van leningen, garanties of aandelenkapitaal - berekend moest worden alsof de financiële bijdragen, ongeacht de voorwaarden, schenkingen waren geweest. Het Panel was van oordeel dat het voordeel voor de ontvanger moest worden berekend en niet de kosten voor de verlener van het voordeel. Het verstrekken van financiële middelen in de vorm van leningen, garanties en aandelenkapitaal zou Hynix minder voordeel kunnen hebben opgeleverd dan financiële middelen in de vorm van schenkingen. Volgens het Panel zouden de financiële middelen op de balans van Hynix als schulden zijn opgevoerd of hebben geleid tot de vermindering van de eigendomsrechten van bestaande aandeelhouders[29].

(27) Het Panel oordeelde dat de EG volgens de WTO-regels een andere benchmark moet zoeken als basis voor de berekening van het voordeel. Het Panel verwees met name in punt 7.213 van zijn rapport naar “een vergelijkbare commerciële lening die de onderneming daadwerkelijk kon verkrijgen” (artikel 14, lid b), van de SCM-overeenkomst) en naar “een vergelijkbare commerciële lening zonder overheidsgarantie” (artikel 14, lid a) van de SCM-overeenkomst). Het Panel verwees als voorbeeld ook naar zogenaamde “junk bonds” of “vulture funds”[30].

(28) Het Panel merkte op dat in sommige omstandigheden geen benchmark kan worden gevonden en de onderzoeksautoriteit dan over zeer veel speelruimte beschikt bij de keuze van een redelijke aanpak om het voordeel voor Hynix te berekenen[31].

(29) Gelet op de bevindingen van het Panel heeft de Commissie voor elke financiële bijdrage alle relevante feiten en beschikbare gegevens opnieuw onderzocht, rekening houdend met alle opmerkingen van belanghebbenden, met name over mogelijke andere benchmarks, inclusief “junk bonds” en “vulture funds”, en heeft zij voor iedere financiële bijdrage het voordeel voor Hynix opnieuw vastgesteld.

(30) De Commissie heeft geen materiële of formele kwesties opnieuw onderzocht of in dat verband nieuwe vaststellingen gedaan indien deze kwesties door het Panel waren bevestigd of door het Panel niet strijdig met de SCM-overeenkomst waren bevonden zoals onder meer: de financiële situatie of waarde van Hynix, de situatie op de DRAM-markt, de situatie op de financiële markten en het gebruik van beschikbare gegevens. De Commissie heeft zich beperkt tot het punt waarover het verslag van het Panel handelt: de beschikbaarheid van andere benchmarks.

(31) Bij deze herbeoordeling is de Commissie bij de berekening van de subsidie uitgegaan van “het voordeel voor de ontvanger” en niet van “de kosten voor de overheid” overeenkomstig artikel 6 van de basisverordening, de redenering van het Panel, de bevindingen van de definitieve verordening en de vaste praktijk van de Commissie[32]. De Commissie merkt in dit verband op dat een belangrijk punt van de SCM-overeenkomst (artikel 14) – tot stand gekomen na de Uruguayronde – de bevestiging was dat de methode van “het voordeel voor de ontvanger” normalerwijze voorrang heeft op de methode van “de kosten voor de overheid”. Voorts merkt de Commissie op dat eerstgenoemde methode in het algemeen zal leiden tot een hoger bedrag aan subsidie dan laatstgenoemde methode, omdat in dat geval een vergelijking met commerciële financiering en niet met overheidsfinanciering moet worden gemaakt. De Commissie merkt bijgevolg op dat de methode van “de kosten voor de overheid” in het algemeen niet zal leiden tot een hoger subsidiebedrag dan de methode van "het voordeel voor de ontvanger".

(32) In overeenstemming met de redenering van het Panel heeft de Commissie de financiële bijdrage dus onderzocht vanuit het oogpunt van de ontvanger. De Commissie heeft dit gedaan door de beschikbare gegevens aan een objectief onderzoek te onderwerpen. Zij is niet nagegaan wat de geestesgesteldheid was van een of meer directieleden van Hynix in die periode. Zij ging wél na hoe groot het voordeel objectief zou zijn geweest voor een onderneming die zich in die tijd in een situatie als Hynix bevond. Het voordeel berekenen vanuit het oogpunt van de ontvanger betekent niet dat men van objectieve op subjectieve onderzoekscriteria overschakelt.

1.5. Exportkredietgarantie van de Koreaanse Dienst voor exportverzekering (“KEIC”) voor 600 miljoen USD (verhoging van limiet voor D/A)

(33) Het Panel heeft de gegevens over de garantie van de KEIC als volgt samengevat:“7.85 De tweede regeling die een subsidie bleek te zijn was de verhoging van de exportkredietgarantie door de KEIC, de officiële exportkredietverzekeraar van Korea. Deze dienst dekt het risico van overzeese transacties. In januari 2001 verhoogden veertien crediteurbanken van Hynix de limiet van de exportkredietfaciliteit voor D/A’s (documenten tegen accept) voor Hynix van 800 miljoen USD tot 1,4 miljard USD, dus met 600 miljoen USD. Deze dienst verzekerde het kortlopende exportkrediet voor het verhoogde D/A-limiet voor de transactie van Hynix met zijn overzeese filialen. Met andere woorden, Hynix werd betaald voor de exporttransactie door de betrokken banken die houder zijn van de D/A-documenten. De gelieerde importeur in het land van bestemming betaalt dan rechtstreeks aan de banken tegen de D/A. Hynix betaalt de KEIC een premie voor de garantie en betaalt de banken rente voor de opgenomen D/A-bedragen tot de importeur betaalt. De KEIC-verzekering dekt de bedragen die aan de banken verschuldigd zijn en die niet kunnen worden ingevorderd indien de exporteur of de importeur failliet gaan[33].”

(34) Het Panel oordeelde dat de EG op basis van de beschikbare gegevens tot de redelijke en gemotiveerde conclusie was gekomen dat Hynix door de KEIC-garantie een voordeel had verkregen[34]. Hierbij herinnerde het Panel eraan dat de KEIC zelf had geaarzeld om een garantie te geven en zelf door de Koreaanse overheid werd gedekt[35]. Voor de berekening van het voordeel zou de EG, aldus het Panel, opnieuw volgens de WTO-regels moeten onderzoeken of het voordeel voor Hynix aan andere benchmarks kon worden afgemeten[36].

(35) Zoals het Panel opmerkte kan de kwestie van het voordeel bij een overheidsgarantie vanuit meer dan één oogpunt worden onderzocht[37].

(36) Een redelijke methode om het voordeel van een dergelijke regeling te berekenen zou erin kunnen bestaan om deze door de overheid verstrekte garantie te toetsen aan een vergelijkbare garantie op de markt[38].

(37) Een tweede redelijke methode is te vinden in artikel 6, onder b), van de basisverordening (overeenstemmende met artikel 14, onder b), van de SCM-overeenkomst) waarin wordt verwezen naar door de overheid verstrekte leningen; en in artikel 6, onder c), van de basisverordening (overeenstemmende met artikel 14, onder c), van de SCM-overeenkomst), waarin wordt verwezen naar een door de overheid verstrekte garantie voor een lening[39]. In dit geval is de door de overheid gegarandeerde lening het bedrag dat de Hynix-groep op een willekeurig tijdstip, via haar gelieerde importeurs in diverse exportlanden, verschuldigd is aan de banken voor exporttransacties waarvoor nog geen betaling is verricht maar waarvoor de banken Hynix de middelen hebben voorgeschoten. De financiële bijdrage in kwestie had betrekking op de verhoging van de kredietfaciliteit met 600 miljoen USD. De kredietfaciliteit zelf had een totale limiet van 1,4 miljard USD.

(38) De Commissie heeft het uitvoerige dossier over deze kwestie opnieuw onderzocht en is nagegaan of er een relevant benchmark was om het voordeel te berekenen. Eerst is de Commissie nagegaan of Hynix nieuwe leningen had ontvangen toen de kredietfaciliteit met 600 miljoen USD werd verhoogd. Uit het dossier bleek evenwel dat geen nieuwe vergelijkbare commerciële lening was verstrekt. Ten tweede is de Commissie nagegaan of er gecontroleerde gegevens beschikbaar waren over de kosten en voorwaarden van een vergelijkbare commerciële garantie of een “vergelijkbare commerciële lening zonder overheidsgarantie” die Hynix of een andere onderneming in een vergelijkbare situatie op dat ogenblik had kunnen krijgen. Een vergelijkbare commerciële lening zou idealiter een lening zijn van ongeveer hetzelfde bedrag, voor dezelfde of een vergelijkbare economische sector, voor een vergelijkbaar doel - zoals exportkredietverzekering - en afgesloten op ongeveer hetzelfde tijdstip. Zij zou expliciet noch impliciet door de overheid gegarandeerd mogen zijn en verstrekt moeten zijn aan een onderneming waarvan de financiële situatie met die van Hynix vergelijkbaar was.

(39) Na dit heronderzoek heeft de Commissie vastgesteld dat er in dat verband geen betrouwbare gegevens beschikbaar zijn. De Commissie vond geen dergelijke benchmark voor Hynix zelf. De leningen aan Hynix waren in het algemeen hetzij verstrekt door de Koreaanse overheid hetzij door banken waarover de Koreaanse overheid zeggenschap had of die van de Koreaanse overheid hiertoe opdracht hadden gekregen; de rente op de consortiale lening zou ook een ongeschikte benchmark zijn om de in de overwegingen 17 tot en met 20 vermelde redenen. De lening van Citibank Seoul is evenmin een geschikte benchmark om de in overweging 21 vermelde redenen. De participatie van Citibank was niet groot genoeg, was beïnvloed door de participatie van andere geldschieters en van de Koreaanse overheid en gaf een vertekend beeld, daar Citibank, samen met SSB, financieel adviseur van Hynix was en reeds jaren nauwe betrekkingen onderhield met de Koreaanse overheid. Hoe het ook zij, Citibank verleende geen medewerking aan het onderzoek.

(40) Gezien de financiële sitiuatie van Hynix zijn er geen benchmarks voor Hynix zelf waarvan gebruik kan worden gemaakt en er zijn evenmin gegevens over leningen aan ondernemingen die zich in een zelfde situatie bevonden. Bovendien blijkt uit de beschikbare gegevens dat Hynix de desbetreffende middelen op de markt niet heeft verkregen en niet had kunnen verkrijgen[40]. De exportkredietgaranties van de KEIC en het obligatieleningenprogramma van de KDB golden gedurende het gehele jaar 2001. In deze periode was Hynix volgens geen enkele maatstaf kredietwaardig. De reeds ongunstige financiële situatie van Hynix verslechterde beduidend in 2000 toen de onderneming een nettoverlies leed van meer dan 2 000 miljard KRW. Eind 2000 bedroeg de totale schuld van Hynix 8 000 miljard KRW en bedroeg de vlottende activa/ vlottende passivaratio van de onderneming 0,33[41]. De nettowinstmarge van Hynix daalde van 2,08% in 1999 tot - 24,03% in 2000 (toen de DRAM-sector in het algemeen goed presteerde) en - 93,83% in 2001[42]. Het is duidelijk dat Hynix in 2000 en 2001 niet voldoende kasstroom kon genereren om zijn bestaande schulden – laat staan nieuwe schulden - af te lossen.

(41) Marktanalysten waren het erover eens dat Hynix in deze periode niet kredietwaardig was. Hynix kreeg van Standard & Poor’s in maart 2001 een B-, in augustus 2001 een CCC+ en in oktober 2001 een “selective default”-rating. In januari 2001 verklaarde UBS Warburg dat de schuldherfinancieringsovereenkomst van Hynix met KDB slechts uitstel van executie was en de kern van het probleem van Hynix niet oploste, namelijk dat er geen winst werd gemaakt en dat de schulden niet voldoende snel konden worden terugbetaald uit de interne kasstroom of door de afstoting van activa[43]. Vervolgens stelde UBS Warburg dat het gebrek aan productdiversiteit van Hynix een probleem vormde en dat het feit dat Hynix zich te zeer toespitste op courante DRAM’s bijdroeg tot de verslechtering van zijn onderliggende positie in de eerste helft van 2001[44]. Zo stelde ook Deutsche Bank in februari 2001: “wij menen dat het grootste probleem {voor Hynix} zijn aanhoudende kasstroomprobleem is. Naar ons oordeel is het onwaarschijnlijk dat de Koreaanse overheid bereid is de onderneming nu al op te geven… Wij menen dat de financiële crisis {van Hynix} verder een ernstige belemmering vormt voor zijn herstelvermogen daar de DRAM-sector wellicht de meest kapitaalintensieve sector in de halfgeleiderindustrie is waarin voortdurend de nieuwste technieken moeten worden toegepast[45]”.

(42) In februari 2001 stelde een andere marktdeskundige in een artikel in de Korea Herald[46] dat “aangezien het kredietrisico nog steeds groot was en investeerders afschrikte, in omloop zijnd kapitaal niet zou worden geïnvesteerd in bedrijfsobligaties met een rating van minder dan BBB+”. Juist op dat tijdstip werd een begin gemaakt met de KEIC-garantie en het obligatieleningenprogramma van de KDB. Het artikel wees verder op het verschil in opbrengst tussen investeringswaardige obligaties en junk bonds en concludeerde dat “dit erop wees dat investeerders afkerig blijven van laagwaardige bedrijfsobligaties waardoor de kloof tussen obligaties met een hoge kredietwaardigheid en de zogenaamde junk bonds nog groter werd dan ooit tevoren”. In een persbericht van juni 2001 werd gesteld dat de investeerders lager begonnen te kijken op de Aziatische kredietwaardigheidscurve, maar nog steeds hun oog niet durfden te laten vallen op bedrijven met ratings lager dan BBB- (laagste graad van investeringswaardigheid). Slechts bedrijven met een sterke kasstroom, met vermogen om hun schulden af te lossen en groeiperspectieven konden misschien hun aandacht trekken[47]. In een ander rapport werd gesteld dat “het vooral in de laatste helft van het afgelopen jaar bijna onmogelijk was voor een onderneming om junk bonds uit te geven op haar eigen kredietwaardigheid en dat de markt van de junk bonds bestond dankzij door primaire zekerheden gedekte obligaties (primary collateralised bond obligations) , door zekerheden gedekte leningsverplichtingen (collateral loan obligations) en een plan van de overheid voor de herfinanciering van obligaties[48].

(43) De Commissie bevestigt derhalve haar oorspronkelijke bevinding dat Hynix door de investeerders niet voldoende kredietwaardig werd bevonden voor de junk bonds-markt en dat in het onderzoektijdvak het soort kapitaalmarkt waarnaar het Panel verwijst ontoegankelijk was voor bedrijven met zulke slechte vooruitzichten als Hynix. Aan de hand van de gegevens in het dossier is het niet mogelijk op dergelijke markten een betrouwbare benchmark te vinden.

(44) De Commissie kan derhalve redelijkerwijze de objectieve conclusie trekken dat er in dit geval geen ander commerciële benchmark beschikbaar is. De Commissie oordeelt derhalve dat het voordeel voor Hynix niet meer kan zijn dan het volledige bedrag van de lening, vermeerderd met de samengestelde rente en de kosten van terugvordering of van de poging tot terugvordering bij wanbetaling. Aangezien er geen gegevens zijn over laatstgenoemde extra kosten, heeft de Commissie zich beperkt tot het volledige bedrag van de lening. De Commissie is van oordeel dat deze conclusie volledig wordt geschraagd door haar (ongewijzigde) vaststellingen betreffende de financiële situatie en waarde van Hynix alsmede de situatie op de DRAM-markt en de financiële markten en in overeenstemming is met de basisverordening en de mededeling van de Commissie.

(45) Gelet evenwel op de redenering van het Panel van de WTO – en uitsluitend om deze reden - is de Commissie bij wijze van uitzondering nagegaan of er bij gebrek aan relevante benchmarks iets anders was dat als benchmark kon fungeren, zonodig gecorrigeerd om rekening te houden met de bijzondere omstandigheden van dit geval. Een dergelijke benchmark zou bijvoorbeeld een commercieel rentetarief kunnen zijn waaraan een risicopremie wordt toegevoegd in overeenstemming met het wanbetalingspercentage van bedrijven met een vergelijkbaar risico. Bij een dergelijke berekening zou worden uitgegaan van de looptijd van de lening, de door een kredietwaardig bedrijf te betalen rente, het wanbetalingspercentage van niet-kredietwaardig bedrijven binnen een bepaalde termijn en het wanbetalingspercentage van kredietwaardige bedrijven binnen dezelfde termijn. Ook wordt uitgegaan van het algemeen aanvaarde idee dat bij het verstrekken van een lening aan een bedrijf dat niet als kredietwaardig wordt beschouwd, de kans op wanbetaling groter is. Door deze grotere kans op wanbetaling zal de geldschieter een hogere rente aanrekenen die in verhouding zal staan tot dit grotere risico. In wezen komt dit hierop neer dat wordt uitgegaan van een op de markt geldend rentetarief voor kredietwaardige leningnemers en dat hieraan een “risicopremie” wordt toegevoegd voor het grotere risico van kredietverstrekking aan een niet-kredietwaardig bedrijf.

(46) Om het rapport van het Panel in dit geval toe te passen heeft de Commissie gebruik gemaakt van de volgende formule om een benchmarkrente voor een niet-kredietwaardig bedrijf te berekenen:

ib = [(1-qn)(1+if)n/(1-pn)]1/n -1

waarbij:

n = de looptijd van de lening

ib = de benchmarkrente voor een niet-kredietwaardig bedrijf

if = de langetermijnrente voor een kredietwaardig bedrijf

pn = het wanbetalingspercentage voor niet-kredietwaardige bedrijven binnen een termijn van n jaren

qn = het wanbetalingspercentage voor kredietwaardige bedrijven binnen een termijn van n jaren.

(47) Voor deze formule heeft de Commissie als rente voor leningen in USD aan kredietwaardige bedrijven (of “commerciële” rente) de gemiddelde rente voor leningen in USD van 2001 gebruikt die volgens de Dienst Internationale Financiële Statistieken van het IMF 6,922% bedroeg. Hoewel het krediet dat Hynix krachtens de garantie verkreeg kortlopend krediet was, was de betrokken regeling, i.e. de garantie zelf, in feite een vorm van doorlopend krediet. De Commissie maakte gebruik van gegevens van Moody’s Investor Service voor het vaststellen van de wanbetalingspercentages voor kredietwaardige en niet-kredietwaardige bedrijven. Als wanbetalingspercentage voor niet-kredietwaardige bedrijven heeft de Commissie het wanbetalingspercentage van ondernemingen met een rating van Caa tot C tijdens de looptijd van de desbetreffende regeling (dat wil zeggen één jaar voor de KEIC-garantie) in aanmerking genomen. Op dezelfde wijze heeft de Commissie voor kredietwaardige ondernemingen het wanbetalingspercentage voor investeringswaardige ondernemingen tijdens de looptijd van de regeling in aanmerking genomen; deze werd berekend door cumulatie van de gegevens voor investeringswaardige bedrijven. De kans op wanbetaling door een niet-kredietwaardig bedrijf binnen één jaar bedroeg in 2001 volgens Moody’s 34,34%. De kans op wanbetaling door een kredietwaardig bedrijf binnen één jaar bedroeg in 2001 0,13%. Dit leidde tot een rentetarief van 62,70%. De rente die Hynix moest betalen op de betrokken leningen in USD bedroeg daarentegen 8,33%; het renteverschil was dus 54,37%.

(48) De Commissie herinnert eraan dat zij doorgaans, indien het voordeel gelijk is aan het volledige bedrag van de financiële bijdrage (in dit geval een lening of leninggarantie), het voordeel als een “eenmalige” subsidie behandelt die zij omslaat over een periode die overeenstemt met de normale afschrijvingstermijn van de vaste activa in het betrokken bedrijf. De Commissie maakt bij de omslag gebruik van een lineaire methode en verhoogt het totale bedrag van het voordeel niet door gebruik te maken van de “tijdwaarde-van-geld”-methode. Zij voegt slechts rente toe aan elk toegereked jaarbedrag. In dit geval bedroeg de omslagperiode vijf jaar en werden geen extra kosten toegevoegd aan het volledige bedrag van de lening (zie overweging 44), hetgeen dus betekent dat 20% van de financiële bijdrage aan elk jaar werd toegerekend.

(49) Indien de Commissie gebruik had gemaakt van een vergelijking van de rentetarieven zoals beschreven in de overwegingen 45, 46 en 47, dan zou het voordeel (d.w.z. het verschil tussen de benchmarkrente en de werkelijke rente) niet als een eenmalige subsidie zijn beschouwd. Het aan elk jaar toe te rekenen subsidiebedrag zou het renteverschil zijn geweest vermenigvuldigd met het nominaal bedrag van de lening. Afhankelijk dus van de grootte van het renteverschil, de leningsvoorwaarden en de afschrijvingstermijn, kan het jaarlijks voordeel dat bij een vergelijking van de rentetarieven wordt verkregen groter of kleiner zijn dan het voordeel dat wordt verkregen bij toepassing van de oorspronkelijke werkwijze van de Commissie.

(50) Toepassing van de oorspronkelijke werkwijze van de Commissie in dit geval zou leiden tot een toerekening van een voordeel per jaar van 20% van de financiële bijdrage. Afhankelijk van de leningsvoorwaarden (of de leningnemer jaarlijks rente en aflossing betaalt of uitsluitend rente) zou dit bedrag worden bereikt bij een renteverschil van niet minder dan 20% en niet meer dan 35% per jaar. In dit geval bedraagt het renteverschil 54,37%. Dit betekent dat een strikte toepassing van deze methode zou leiden tot een veel hogere subsidiemarge, namelijk 12,8% van de omzet in plaats van 5,1% van de omzet zoals oorspronkelijk door de Commissie werd berekend.

(51) De Commissie oordeelt bijgevolg dat haar oorspronkelijke werkwijze in dit geval redelijk was. Slechts in extreme gevallen stelt de Commissie dat het voordeel gelijk is aan het volledige bedrag van een lening (namelijk wanneer terugbetaling niet realistisch is) en in dergelijke gevallen zal de benchmarkrente uitzonderlijk hoog zijn. Bij toepassing van het renteverschil zal het berekende voordeel vaak groter zijn dan bij een eenvoudige omslag van het nominaal bedrag van de lening over een termijn. De Commissie heeft derhalve gebruik gemaakt van de meest voorzichtige methode om er zeker van te zijn dat de hoogte van de subsidie niet wordt overdreven en zal het nominaal bedrag van de lening als limiet nemen voor het maximumbedrag van het voordeel.

(52) Het aldus berekende voordeel van de KEIC-garantie bedroeg 5,1% van de waarde van de uitvoer.

1.6. Obligatieleningenprogramma van de KDB

(53) Het Panel vatte de feiten betreffende het obligatieleningenprogramma van de KDB als volgt samen:“7.88 Een derde regeling die een subsidieregeling van de Koreaanse overheid bleek te zijn was het obligatieleningenprogramma van de KDB waarvoor Hynix vanaf 4 januari 2001 in aanmerking kwam. Het was een regeling die in wezen een jaar liep (2001) en was opgezet door de overheid als reactie op de financiële instabiliteit in Korea die het gevolg was van het feit dat een groot aantal obligaties dat door enkele ondernemingen (waaronder Hynix) was uitgegeven gelijktijdig invorderbaar werd. In het kader van dit programma werden invorderbare schulden hernieuwd en herschikt voor de investeerders. Een deelnemende onderneming betaalde zelf 20% van haar invorderbare bedrijfsobligaties terug en de KDB nam de overige 80% voor haar rekening. Dit was de eerste fase van het programma. Van de 80% obligaties die de KDB aanvankelijk voor haar rekening nam, werd 20% vervolgens verkocht aan de crediteurbanken van de onderneming in verhouding tot de respectieve schuldvorderingen van de banken. 70% werd herschikt voor verkoop aan investeerders als collateralised bond obligations (“CBO’s”) en/of collateralised loan obligations (“CLO’s”) die gegarandeerd werden door het Koreaanse kredietgarantiefonds (“KCGF”)1 en de KDB behield de resterende 10%. De deelnemende onderneming moest minstens 3% van de CBO’s en 5% van de CLO’s terugkopen2.7.89 Wij merken op dat ondernemingen konden deelnemen aan het programma op voordracht van de belangrijkste crediteurbank en de goedkeuring dienden te verkrijgen van de Creditors Financial Institutions Council (“CFIC”) op basis van een evaluatie van de financiële vooruitzichten van de onderneming. De CFIC was samengesteld uit vertegenwoordigers van de KCGF, de KDB en 17 andere crediteurbanken3. De CFIC besliste uiteindelijk over de deelneming aan het programma. Indien banken die 75% van de leningen aan de onderneming vertegenwoordigden besloten dat de onderneming aan het programma kon deelnemen, oordeelde de CFIC dat deze beslissing unaniem was. Om te kunnen deelnemen aan het programma moesten de ondernemingen in staat zijn om 20% van hun invorderbare obligaties terug te betalen, hun activiteiten dankzij een reddingsplan te normaliseren, kredietwaardigheidsbeoordelingen behalen die minder mochten zijn dan A maar hoger dan BB en in te stemmen met door hun crediteurbanken verlangde wijzigingen in de meerderheidsparticipatie dan wel vervanging van het bestuur in geval van insolventie. Hynix werd op 4 januari 2001 tot het programma toegelaten met een rating van BBB-. In totaal werden zes ondernemingen toegelaten waarvan er vier – Hynix daaronder begrepen - tot de Hyundai-groep behoorden4. De EG oordeelde dat de aankoop van obligaties door de KDB als onderdeel van dit programma neerkwam op een financiële bijdrage van de overheid waardoor Hynix een voordeel had verkregen.

1 CBO's en CLO’s zijn door activa gedekte waardepapieren die verkocht worden aan beleggingsmaatschappijen.

2 Voorlopige verordening, overwegingen 47-48.

3 Idem, overweging 49.

4 Idem, overwegingen 49-52. Volgens de EG werden voor het programma 6.200 miljard KRW uitgetrokken waarvan 2.900 miljard KRW voor Hynix bestemd waren; de uiteindelijke uitgaven bedroegen 2.900 miljard KRW waarvan 1.200 miljard KRW (41%) voor Hynix en 38% voor de drie andere Hyundai-bedrijven[49].

(54) Het Panel oordeelde dat de EG op basis van de beschikbare gegevens de redelijke en gemotiveerde conclusie had getrokken dat Hynix een voordeel had verkregen door het obligatieleningenprogramma van de KDB. Het herinnerde er tevens aan dat dit programma van de KDB door de Koreaanse overheid was opgezet en gegarandeerd[50]. Wat de berekening van het voordeel betreft, was het Panel evenwel van oordeel dat de Commissie volgens de WTO-regels de kwestie van de beschikbaarheid van andere benchmarks opnieuw zou moeten onderzoeken.

(55) Zoals het Panel opmerkte kan de kwestie van het voordeel, tenminste in het geval van een overheidsgarantie, vanuit meer dan een oogpunt worden onderzocht[51] en heeft een onderzoeksautoriteit bij de toepassing van de richtsnoeren in artikel 14 van de SCM-overeenkomst veel speelruimte[52]. Het obligatieleningenprogramma van de KDB heeft bijvoorbeeld enkele kenmerken van een garantie aangezien de gehele regeling was opgezet, gesponsord en daadwerkelijk gegarandeerd door de Koreaanse overheid of een Koreaanse overheidsinstelling. Een redelijke methode om het voordeel van een een dergelijke regeling te onderzoeken zou derhalve kunnen bestaan uit een vergelijking van de door de overheid verstrekte garantie met een vergelijkbare garantie op de markt. Het obligatieleningenprogramma van de KDB zou ook kunnen worden getoetst aan artikel 6, lid b), van de basisverordening (overeenstemmende met artikel 14, lid b), van de SCM-overeenkomst) waarin wordt verwezen naar door de overheid verstrekte leningen en aan artikel 6, lid c), van de basisverordening (overeenstemmende met artikel 14, lid c), van de SCM-overeenkomst), waarin wordt verwezen naar een door de overheid verstrekte garantie voor een lening.

(56) De Commissie heeft de beschikbare gegevens opnieuw onderzocht om na te gaan of er een benchmark was die voor de berekening van het voordeel kon worden gebruikt. De Commissie heeft gezocht naar gecontroleerde gegevens over een vergelijkbare overheidsgarantie, “een vergelijkbare commerciële lening” of “een vergelijkbare commerciële lening zonder overheidsgarantie” die door Hynix of een ander bedrijf in een vergelijkbare situatie in die periode werd afgesloten. Een vergelijkbare commerciële lening zou idealiter een lening zijn van ongeveer hetzelfde bedrag, voor dezelfde of een vergelijkbare economische sector, voor een vergelijkbaar doel en afgesloten op ongeveer hetzelfde tijdstip. Zij zou expliciet noch impliciet door de overheid gegarandeerd mogen zijn en verstrekt moeten zijn aan een onderneming waarvan de financiële situatie met die van Hynix vergelijkbaar was.

(57) Na dit heronderzoek heeft de Commissie vastgesteld dat er geen commerciële benchmark was die aan al deze criteria voldeed. Hynix zelf verkocht geen bedrijfsobligaties op de commerciële markt in de periode dat de onderneming deelnam aan het obligatieleningenprogramma van de KDB. Een van de criteria voor deelname aan het obligatieleningenprogramma van de KDB was immers dat de betrokken onderneming geen leningen kon verkrijgen of obligaties kon verkopen op de normale markt. Bovendien (zie overweging 53 van de definitieve verordening) kon Hynix niet aantonen dat hij in die periode had getracht toegang te krijgen tot andere schuldenmarkten. Het feit dat het Internationale Bureau voor kredietwaardigheidsbeoordeling, Standard en Poor’s, de rating van Hynix verlaagde tot de speculatieve rating B- maakt het echter onwaarschijnlijk dat Hynix toegang zou hebben gekregen tot buitenlandse obligatie- of leningmarkten indien hij daartoe pogingen had ondernomen. Zelfs de Koreaanse overheid merkte in januari 2001 op dat Hynix technisch insolvent was[53].

(58) Bovendien kunnen andere leningen aan Hynix in de periode dat de KDB de invorderbare obligaties van Hynix hernieuwde niet dienen als basis voor de berekening van het voordeel voor Hynix. Om de in de overwegingen 17 tot en met 22 vermelde redenen kunnen de leningen in het kader van de consortiale lening niet als een geschikte basis voor een vergelijking dienen. Deze leningen waren zo beïnvloed door de tussenkomst van de overheid in die lening dat zij niet als een redelijke commerciële benchmark konden worden beschouwd waaraan kon worden afgemeten of een voordeel was toegekend en hoeveel dat voordeel bedroeg. In dit verband herinnert de Commissie eraan dat de consortiale lening zelf mogelijk was geworden doordat de Koreaanse overheid drie belangrijke participanten in die lening ontheffing van de kredietlimieten had verleend. Het is niet duidelijk of de consortiale lening had kunnen plaatsvinden zonder de participatie van deze drie banken daar inschrijvingen op de lening zeer ontoereikend zouden zijn geweest[54].

(59) Voorts kan de aankoop van de converteerbare obligaties door particuliere instellingen als onderdeel van het saneringsprogramma van mei 2001 niet als benchmark dienen omdat, ondanks het feit dat de beschikbare gegevens ontoereikend zijn om te gewagen van zeggenschap of opdrachten van de overheid, deze aankoop toch een betrokkenheid van de overheid verraadt die ertoe leidt dat deze participatie van particuliere crediteuren een ongeschikte maatstaf wordt voor de commerciële haalbaarheid van de aankoop van de converteerbare obligaties. De crediteurbanken erkenden zelf in het besluit van de Creditor Financial Institution van 7 mei 2001 dat Hynix in mei 2001 geen schuldendienst kon verrichten[55] en de Koreaanse overheid was in mei 2001 duidelijk sterk betrokken bij het toezicht op de uitgifte van de converteerbare obligaties en ging zelfs zover dat een ambtenaar van de Dienst Financieel Toezicht de bijeenkomst van de Crediteurenraad in maart 2001 bijwoonde[56]. Voorts is een vergelijkbare commerciële lening die als benchmark zou kunnen dienen een lening die ongeveer op hetzelfde ogenblik werd afgesloten. De uitgifte van de converteerbare obligaties vond plaats vijf maanden na het obligatieleningenprogramma van de KDB toen zowel de financiële situatie van Hynix als de situatie op de DRAM-markt sterk waren gewijzigd.

(60) Zoals reeds vermeld[57] was er eigenlijk geen vergelijkbaar commerciële benchmark. Integendeel, uit de beschikbare informatie bleek dat Hynix de desbetreffende middelen niet op de markt had kunnen krijgen.

(61) De Commissie kan derhalve redelijkerwijze de objectieve conclusie trekken dat in dit geval geen commerciële benchmark beschikbaar is. Bijgevolg oordeelt de Commissie dat het bedrag van het voordeel voor Hynix het volledige bedrag van de middelen niet kan overschrijden die Hynix in het kader van het obligatieleningenprogramma van KDB heeft verkregen, vermeerderd met de samengestelde rente en de kosten voor de terugvordering of de poging tot terugvordering bij wanbetaling. Omdat er geen betrouwbare gegevens zijn over laatstgenoemde extra kosten heeft de Commissie zich beperkt tot het volledige bedrag van de financiële bijdrage. De Commissie is van oordeel dat deze conclusie volledig wordt gerechtvaardigd door haar (ongewijzigde) vaststellingen betreffende de financiële situatie en de waarde van Hynix alsmede de situatie op de DRAM-markt en de financiële markten en dat zij in overeenstemming is met de basisverordening en de mededeling van de Commissie.

(62) Gelet evenwel op de redenering van het WTO-Panel is de Commissie nagegaan of, bij gebrek aan geschikte commerciële benchmarks, iets anders als benchmark kon fungeren, zonodig gecorrigeerd, om rekening te houden met de bijzondere omstandigheden van dit geval. Een dergelijke benchmark zou bijvoorbeeld berekend kunnen worden volgens de in de overwegingen 45 en 46 met betrekking tot de KEIC-garantie beschreven methode.

(63) Voor deze berekening heeft de Commissie op voorstel van de Koreaanse overheid gebruik gemaakt van de rente voor kortlopende leningen in KRW aan kredietwaardige bedrijven volgens in de internationale financiële statistieken van het IMF, namelijk 7,7%. De kans op wanbetaling voor kredietwaardige en de niet-kredietwaardige bedrijven tijdens de looptijd van de regeling in kwestie werd gebaseerd op "Moody’s Investor Services” en was respectievelijk 0,13% en 34,37%. Dit leidde tot een rentetarief van 63,89%. De gemiddelde rente die Hynix in het kader van het obligatieleningenprogramma van de KDB verschuldigd was bedroeg evenwel 12,7%; het renteverschil was dus 51,19%.

(64) Indien de financiële bijdrage niet als een eenmalige subsidie wordt beschouwd die over een bepaalde termijn wordt omgeslagen, dan bedraagt het voordeel van de financiële bijdrage 626,9 miljard KRW, hetgeen neerkomt op een subsidiemarge van 11,8% over de omzet in plaats van 4,9% over de omzet zoals oorspronkelijk door de Commissie berekend. De Commissie oordeelt bijgevolg dat haar oorspronkelijke aanpak redelijk was aangezien bij toepassing van het renteverschil een veel hoger bedrag van het voordeel zou zijn verkregen dan bij de eenvoudige omslag van het nominale bedrag van de lening over een bepaalde termijn. De Commissie heeft dus gebruik gemaakt van de meest voorzichtige methode om er zeker van te zijn dat het berekende subsidiebedrag niet te hoog was en zij zal het nominaal bedrag van de lening als limiet nemen voor het maximumbedrag van het voordeel.

(65) Indien het bedrag van de middelen die Hynix heeft verkregen in het kader van het obligatieleningenprogramma van de KDB als limiet wordt genomen voor het maximumbedrag van het voordeel, dan heeft Hynix volgens de Commissie door deze financiële bijdrage een voordeel verkregen van 4,9% van de omzet.

1.7. Het reddingspakket van october 2001 bestaande uit een “schulden/aandelen-ruil”, een tweede schuldvernieuwing en een nieuwe lening van 658 miljard KRW

(66) Het Panel vatte de feiten betreffende het saneringsprogramma van oktober 2001 als volgt samen:“7.111 De vijfde en laatste regeling die geacht werd een subsidie te zijn was het saneringsprogramma van oktober 2001. Op 4 oktober 2001 werd voor een tweede Raad van Crediteuren van Hynix opgezet overeenkomstig de bepalingen van de Corporate Restructuring Promotion Act (“CRPA”). De CRPA werd in augustus 2001 uitgevaardigd en had ten doel de sanering van ondernemingen te vergemakkelijken die voordien gebaseerd was op overeenkomsten tussen crediteurbanken en de betrokken ondernemingen. De Raad van Crediteuren was samengesteld uit ongeveer 110 financiële instellingen waaronder 17 banken en 15 beleggingsmaatschappijen. De beslissingen van de Raad van Crediteuren werden met een meerderheid van 75% genomen. Hun stemmen werden gewogen al naargelang het aandeel van iedere instelling in het aan Hynix geleende totaalbedrag. Een financiële instelling die niet instemde met het besluit van de Raad van Crediteuren zou definitief uit de Raad worden verwijderd. Op de tweede bijeenkomst op 31 oktober 2001 besloot de Raad van Crediteuren tot een "tweede saneringspakket” voor Hynix dat de volgende maatregelen inhield:

14. een nieuwe lening van 1.000 miljard KRW aan Hynix tegen een rente van 7%;

15. een “schulden tegen aandelen-ruil” door de uitgifte van convertibele obligaties;

16. de verlenging van de looptijd van bestaande leningen tot 31 december 2004 waarbij de vervallende bedrijfsobligaties worden omgezet in bedrijfsobligaties met een looptijd van drie jaar tegen een rente van 6,5% en de rente van de overige leningen in Koreaanse munt tot 6% werd aangepast.

7.112 Op deze vergadering van 31 oktober 2001 werden de financiële instellingen drie keuzemogelijkheden geboden. Eerste optie: de banken stemmen in met het voorstel, verlenen nieuw krediet en participeren in een “schulden tegen aandelen-ruil”. Tweede optie: de banken die niet in de nieuwe lening wensen te participeren worden verplicht 28,5% van hun leningen tegen aandelen te ruilen en de rest van de schuld van Hynix kwijt te schelden. Derde optie: de leningen van banken die tegen de maatregelen stemmen worden teruggekocht tegen de liquidatiewaarde zoals vastgesteld door Arthur Andersen, het bedrijf dat de opdracht had gekregen een onderzoek in te stellen naar de financiële situatie van Hynix.

7.113 Niettemin stemden slechts zes banken ermee in om nieuw krediet te verstrekken; dit bedroeg 658 miljard KRW in plaats van de geplande 1.000 miljard KRW. Deze banken ruilden een aanzienlijk bedrag van hun leningen tegen aandelen. Deze zogenaamde Optie 1-banken waren de KEB, Woori Bank, Chohung Bank, KDB, NACF en Citibank111. Acht banken weigerden nieuwe leningen te verstrekken met als gevolg dat zij ongeveer eenderde van hun leningen ruilden tegen aandelen en de rest afschreven als verlies. De overige banken waren tegen de saneringsmaatregelen en zouden de liquidatiewaarde van hun leningen krijgen en de rest afschrijven als verlies. De looptijden van de door de Optie 1-banken reeds verstrekte leningen werden verlengd en de rente van deze leningen werd verlaagd zoals hierboven vermeld112. De EG oordeelde dat de participatie van de zes Optie 1-banken in het saneringsprogramma van oktober 2001 een financiële bijdrage van de overheid was waardoor Hynix een voordeel verkreeg. De subsidiemarge die voor het saneringsprogramma van oktober 2001 werd berekend, was 19,4%.

111 Voorlopige verordening, overweging 77. De KDB participeerde niet in de nieuwe lening van 658 miljard KRW.

112 Idem, overwegingen 69-71.”

(67) Het Panel oordeelde dat de EG op basis van de beschikbare gegevens tot de redelijke en gemotiveerde conclusie was gekomen dat Hynix een voordeel heeft verkregen door het saneringsprogramma van oktober 2001[58]. Wat evenwel het bedrag van het voordeel betreft wordt er in het rapport van het Panel op gewezen dat de EG volgens de WTO-regels opnieuw moet nagaan of er andere benchmarks beschikbaar zijn.

i. Schulden tegen aandelen-ruil

(68) Het Panel wees erop dat een onderzoeksautoriteit voor de berekening van het voordeel van participatie door de overheid in het aandelenkapitaal en bij de toepassing van de richtsnoeren van artikel 14 van de SCM-overeenkomst over veel speelruimte beschikt[59]. De Commissie is van oordeel dat de “schulden tegen aandelen-ruil” in het kader van het saneringsprogramma van oktober 2001 kan worden getoetst aan artikel 6, lid 1, van de basisverordening (overeenstemmende met artikel 14, lid a) van de SCM-overeenkomst) waarin wordt verwezen naar de participatie in het aandelenkapitaal door de overheid, verstrekking van risicokapitaal inbegrepen, wanneer dit niet als een normale investeringspraktijk kan worden beschouwd van particuliere investeerders op het grondgebied van het betrokken Lid. De Commissie merkt op dat lid a), in tegenstelling tot de leden b) en c), geen slotzin bevat waarin is bepaald hoe het bedrag van het voordeel moet worden berekend.

(69) De Commissie heeft de beschikbare gegevens opnieuw onderzocht om vast te stellen of er een benchmark was om het bedrag van het voordeel te berekenen. Zij ging na of er gecontroleerde gegevens waren over een vergelijkbare particuliere kapitaalverstrekking aan Hynix of een ander bedrijf in een vergelijkbare situatie die op hetzelfde tijdstip had plaatsgevonden. Een vergelijkbare participatie in het aandelenkapitaal zou idealiter een participatie van ongeveer hetzelfde bedrag zijn, voor dezelfde of een vergelijkbare economische sector, voor een vergelijkbaar doel en op ongeveer hetzelfde tijdstip. Zij zou expliciet noch impliciet door de overheid gegarandeerd mogen zijn en het bedrijf zou in een financiële situatie moeten verkeren die met die van Hynix vergelijkbaar was.

(70) Na dit heronderzoek heeft de Commissie vastgesteld dat er in dat verband geen gecontroleerde gegevens beschikbaar zijn. De Commissie vond geen dergelijke benchmark voor Hynix zelf. Het aandelenkapitaal van Hynix was hetzij verstrekt door de Koreaanse overheid hetzij door banken waarover de Koreaanse overheid zeggenschap had of die zij hiertoe opdracht hadden gegeven.

(71) Bovendien was geen ander vergelijkbare commerciële benchmark. Integendeel, uit de beschikbare gegevens bleek dat Hynix de desbetreffende financiële middelen op de markt niet zou hebben verkregen. Zoals in overweging 103 van de definitieve verordening vermeld, kreeg Hynix in oktober 2001 van Standard & Poor’s de rating “SD” (selective default). Hynix betaalde in mei 2001 geen rente over de consortiale lening en verschillende banken verhoogden reeds in mei 2001 hun voorzieningen voor verliezen op leningen aan Hynix en nogmaals in oktober 2001 alvorens de regeling in kwestie inging. De zes banken die betrokken waren bij de maatregelen van oktober 2001 gaven Hynix interne ratings die varieerden van "precautionary” tot "doubtful” en de Optie 2-banken die betrokken waren bij de schulden tegen aandelen-ruil werd zeer weinig keuze gelaten: ofwel namen zij de aandelen ofwel schreven zij de schulden van Hynix volledig af. De opmerking van de Koreaanse overheid dat het verschil tussen de ruilprijs en de marktprijs het bedrag van het voordeel was houdt geen rekening met de rampzalige financiële situatie van Hynix: niemand zou investeren in een bedrijf met een SD-rating. De conclusies in de overwegingen 101 tot 112 van de definitieve verordening dat er geen vergelijkbare participaties in het aandelenkapitaal van Hynix als benchmark op de markt beschikbaar was, worden hierbij bevestigd.

(72) De Commissie kan derhalve redelijkerwijze de objectieve conclusie trekken dat in dit geval geen ander commerciële benchmark beschikbaar was. De Commissie oordeelt derhalve dat het voordeel voor Hynix niet hoger kan zijn dan het volledige bedrag van de financiële middelen die Hynix door de “schulden tegen aandelen-ruil” in het kader van het saneringsprogramma van oktober 2001 heeft verkregen. De Commissie is van oordeel dat deze conclusie wordt gesteund door haar (ongewijzigde) vaststellingen betreffende de financiële situatie en waarde van Hynix en de situatie op de DRAM-markt en de financiële markten en dat zij in overeenstemming is met de basisverordening en de mededeling van de Commissie.

(73) Gelet evenwel op de redenering van het WTO-Panel is de Commissie ook nagegaan of er, zelfs bij gebrek aan een relevante benchmark, geen andere methode was om het bedrag van het voordeel te corrigeren om met de bijzondere omstandigheden van dit geval rekening te houden. De Commissie oordeelt dat de kredietwaardigheidsanalyse bij schulden geen geschikte basis voor een vergelijking vormt omdat in dit geval de financiële bijdrage een participatie in het aandelenkapitaal is en dus een geheel andere regeling is.

(74) Gezien de bijzondere omstandigheden van deze herbeoordeling heeft de Commissie overwogen de kosten van de financiële bijdrage voor de ontvanger in aanmerking te nemen. Bij het onderzoek naar de eventuele kosten van de ruil voor de ontvanger, moet worden nagegaan welke verplichtingen een bedrijf worden opgelegd bij een nieuwe uitgifte van aandelen. Volgens de Commissie heeft een bedrijf bij de inbreng van gewoon aandelenkapitaal in het algemeen geen bijzondere verplichtingen; zo dient het bedrijf geen bepaald rendement te behalen of bepaalde betalingen te verrichten. Het bedrijf is evenwel minstens in theorie verplicht om de winst of een deel daarvan aan de aandeelhouders uit te keren. Het rendement op eigen vermogen (“ROE”) zou aanwijzingen kunnen verschaffen over het rendement dat de aandeelhouders van het bedrijf kunnen verwachten en zou kunnen worden gebruikt bij de berekening van het voordeel voor Hynix. Het ROE van Hynix bedroeg volgens de jaarrekeningen in 2001 evenwel - 96,75%. Uitgaande van een objectieve evaluatie van de financiële situatie van Hynix op het tijdstip van de “schulden tegen aandelen-ruil” konden de aandeelhouders in het betrokken jaar redelijkerwijs niet op enig rendement rekenen. Indien dus gebruik wordt gemaakt van het ROE als benchmark zou de conclusie nog steeds zijn dat het volledige bedrag van de "schulden tegen aandelen-ruil" een subsidie was die tot compenserende maatregelen aanleiding geeft.

(75) De Commissie is ook nagegaan of er voor Hynix kosten waren ontstaan door het afstaan van aandelen bij de ruil of door een koersverlaging ten gevolge van de uitgifte van nieuwe aandelen[60]. Na heronderzoek van de beschikbare gegevens is de Commissie niet van oordeel dat het nettovoordeel van de “schulden tegen aandelen-ruil” voor Hynix door de uitgifte van nieuwe aandelen verminderde. In dit verband is het volgens de Commissie essentieel dat de gevolgen van de “schulden tegen aandelen-ruil” voor de financiële situatie van Hynix worden erkend.

(76) In de eerste plaats is het belangrijk dat wordt erkend dat dit geen gewone kapitaalinjectie was. Het voornaamste voordeel voor Hynix bestond erin dat ten gevolge van de ruil massaal schulden werden kwijtgescholden, namelijk 2.483 miljard KRW. Hierdoor hoefde Hynix niets van deze hoofdsom terug te betalen en geen rente te betalen. Deze massale schuldenlast werd vervangen door aandelen die voor de Optie 1-crediteurbanken werden uitgegeven. Voor deze uitgifte van nieuwe aandelen waren er voor Hynix evenwel geen kwantificeerbare kosten. Hoewel de koers van de bestaande aandelen ten gevolge van de uitgifte was gedaald, had dit geen gevolgen voor de balans van Hynix. Het leidde niet tot contante uitgaven (afgezien van de kosten voor de uitgifte van de nieuwe aandelen) en verplichtte Hynix niet tot contante betalingen in de toekomst zoals het geval zou zijn geweest met schuldbewijzen.

(77) Gelet op al deze overwegingen en omdat Hynix geen melding maakte van kosten voor de uitgifte van aandelen, oordeelt de Commissie dat voor de juiste berekening van het voordeel van de “schulden tegen aandelen-ruil” het volledige bedrag van de ruil in aanmerking moet worden genomen. Derhalve bedraagt het totale voordeel voor Hynix 358,2 miljard KRW en bedraagt de subsidiemarge 9,6%.

ii. Schuldvernieuwing en nieuwe lening

(78) Volgens de Commissie mogen de schuldvernieuwing en de nieuwe lening in het kader van het saneringsprogramma van oktober 2001 worden getoetst aan artikel 6, lid b), van de basisverordening (overeenstemmende met artikel 14, lid b), van de SCM-overeenkomst), waarin wordt verwezen naar het bedrag dat de onderneming zou betalen voor een vergelijkbare commerciële lening die zij daadwerkelijk op de markt had kunnen verkrijgen.

(79) De Commissie heeft het dossier opnieuw onderzocht om na te gaan of er een relevant benchmark is waaraan het voordeel zou kunnen worden afgemeten. Zij ging na of er gecontroleerde gegevens waren over een vergelijkbare commerciële lening van Hynix of een andere onderneming in een vergelijkbare situatie die in eenzelfde periode was aangegaan. Een vergelijkbare commerciële lening zou idealiter een lening zijn van ongeveer hetzelfde bedrag, voor dezelfde of een vergelijkbare economische sector, voor een vergelijkbaar doel en aangegaan op ongeveer hetzelfde tijdstip. Zij zou expliciet noch impliciet door de overheid gegarandeerd mogen zijn en verstrekt moeten zijn aan een onderneming waarvan de financiële situatie met die van Hynix vergelijkbaar was.

(80) De obligaties die werden gekocht als onderdeel van het saneringsprogramma van mei 2001 kunnen niet als basis dienen voor het vaststellen van de commerciële haalbaarheid van de nieuwe lening en de schuldvernieuwing aangezien de financiële situatie van Hynix tussen mei en okober 2001 aanzienlijk is verslechterd. De twee situaties kunnen derhalve niet worden vergeleken.

(81) Na dit heronderzoek stelde de Commissie vast dat in dit verband geen gecontroleerde gegevens beschikbaar zijn. De Commissie vond geen benchmark in verband met Hynix zelf. De leningen aan Hynix waren in het algemeen hetzij verstrekt door de Koreaanse overheid hetzij door banken waarover de Koreaanse overheid zeggenschap had of die zij daartoe opdracht had gegeven.

(82) Zoals reeds vermeld[61] kon geen ander commerciële benchmark worden gevonden. Integendeel, uit de beschikbare gegevens bleek dat Hynix de desbetreffende middelen niet op de markt had kunnen verkrijgen.

(83) De Commissie kan derhalve de redelijke en objectieve conclusie trekken dat in dit geval geen ander commercieële benchmark beschikbaar was. De Commissie oordeelt derhalve dat het voordeel voor Hynix niet hoger mag zijn dan het volledige bedrag van de middelen die Hynix in het kader van de schuldhernieuwing en van de nieuwe lening in het kader van het saneringsprogramma van oktober 2001 kon verkrijgen. De Commissie is van oordeel dat deze conclusie volledig wordt geschraagd door haar (ongewijzigde) vaststellingen betreffende de financiële situatie en waarde van Hynix alsmede de situatie op de DRAM-markt en de financiële markten en dat zij in overeenstemming is met de basisverordening en de mededeling van de Commissie.

(84) Gelet evenwel op de redenering van het WTO-Panel is de Commissie ook nagegaan of er, bij gebrek aan een relevante benchmark, geen andere methode is om het bedrag van het voordeel te corrigeren om rekening te houden met de bijzondere omstandigheden van dit geval. In dat verband werd gebruikgemaakt van de in de overwegingen 45 en 46 beschreven methode om het voordeel voor Hynix in het kader van deze twee regelingen te berekenen.

(85) Voor deze berekening heeft de Commissie als rente voor leningen in KRW aan kredietwaardige bedrijven de gemiddelde rente op investeringswaardige bedrijfsobligaties van de Bank van Korea in 2001 in aanmerking genomen, namelijk 11,38%. De wanbetalingspercentages voor kredietwaardige en niet-kredietwaardige ondernemingen tijdens de looptijd van de regelingen in kwestie waren gebaseerd op de cijfers van Moody’s Investor Services. In 2001 was de kans op wanbetaling door een niet-kredietwaardige onderneming binnen drie jaar (de termijn van de nieuwe lening en van de schuldvernieuwing) 57,97%; dit cijfer was 0,94% voor een kredietwaardige onderneming. Dit leidde tot een rentetarief van 48,22%. Hynix moest echter voor de nieuwe lening slechts 7% te betalen en voor de schuldvernieuwing 6,5%, hetgeen neerkomt op een renteverschil van respectievelijk 41,2% en 41,7%.

(86) Indien de financiële bijdragen niet als eenmalige subsidies worden beschouwd die over een bepaalde periode worden omgeslagen, dan zou het voordeel voor Hynix 271,5 miljard KRW bedragen voor de nieuwe lening en 761,4 miljard KRW voor de schuldvernieuwing. Deze bedragen zouden op hun beurt neerkomen op een subsidiemarge van 6,8% over de omzet voor de nieuwe lening en van 19,1% over de omzet voor de schuldvernieuwing, terwijl de Commissie oorspronkelijk subsidiemarges van 3,5% respectievelijk 9,8% had berekend. De Commissie oordeelt bijgevolg dat haar oorspronkelijke aanpak in dit geval redelijk was daar de toepassing van het renteverschil tot een veel hoger voordeel zou leiden dan de omslag van het nominale bedrag van de leningen over een bepaalde periode. De Commissie heeft derhalve de voorzichtigste methode gebruikt om er zeker van te zijn geen te hoog subsidiebedrag te berekenen en zij zal het nominaal bedrag van de leningen als limiet gebruiken voor het maximumbedrag van het voordeel. Op grond van deze overwegingen heeft de Commissie vastgesteld dat het het voordeel van beide maatregelen voor Hynix 13,3% van de omzet bedraagt.

(87) Over de schuldvernieuwing wordt opgemerkt dat, in tegenstelling tot het gestelde in overweging 166 van de definitieve verordening, het bedrag aan door Optie 1-banken gekochte convertibele obligaties niet in mindering werd gebracht, daar er geen compenserende maatregelen meer zijn tegen de regeling van mei 2001.

iii. Totale subsidie van het reddingspakket van oktober 2001

(88) Het op deze wijze berekende subsidiebedrag dat Hynix in het kader van de “schulden tegen aandelen-ruil”, de schuldvernieuwing en de nieuwe lening had ontvangen werd geacht voor Hynix een groot, eenmalig voordeel te hebben opgeleverd, waarvan het bedrag werd omgeslagen over een periode van vijf jaar die overeenstemt met de normale afschrijvingstermijn van activa in de DRAM-sector. Vervolgens werd dit bedrag omgeslagen over de omzet van Hynix in het onderzoektijdvak en vermeerderd met de gemiddelde commerciële rente in Korea in het onderzoektijdvak. Het herziene bedrag is 22,9% van de omzet.

1.8. Totaal subsidiebedrag

(89) Het totale subsidiebedrag werd herberekend op basis van de aanbevelingen van het WTO-Panel en is nu als volgt:

Soort subsidie | Verho-ging D/A-faciliteit | Obligatie-leningen programma van de KDB | Aankoop bedrijfsobligaties, schuldvernieuwing – mei 2001 | Reddings-pakket oktober 2001 | TOTAAL |

5,1% | 4,9% | 0% | 22,9% | 32,9% |

2. Schade

2.1. Inleiding

(90) Dit deel bevat de herbeoordeling, op basis van de aanbevelingen van het Panel, van de bevindingen over de factor “lonen” die een relevante factor is voor de situatie van de EG-producenten in de zin van artikel 8, lid 5, van de basisverordening (overeenstemmende met artikel 15, lid 4, van de SCM-overeenkomst).

(91) Alle andere bevindingen inzake schade, zoals vastgesteld bij het oorspronkelijk onderzoek en beschreven in de voorlopige en de definitieve verordening, worden gehandhaafd.

2.2. Lonen

(92) In het oorspronkelijk onderzoek had de EG de factor “lonen” in aanmerking genomen en geëvalueerd maar vastgesteld dat deze factor irrelevant was voor de vaststelling van de schade. Het Panel oordeelde evenwel dat:

“we zonder een schriftelijk verslag over de analyse van de onderzoeksautoriteit van de factor “lonen” niet kunnen nagaan of er een toereikende en gemotiveerde verklaring was ter ondersteuning van de bevindingen inzake schade van de EG en of deze in overeenstemming was met artikel 15, lid 4. Zonder dit schriftelijke verslag moeten we door speculaties achteraf achterhalen hoe de onderzoeksautoriteit tot haar uiteindelijke conclusies is gekomen. We zijn van oordeel dat een dergelijke werkwijze krachtens artikel 11 van het Memorandum inzake Geschillenbeslechting niet is toegelaten”[62] .

Bijgevolg concludeerde het Panel dat de EG niet in overeenstemming met artikel 15, lid 4, van de SCM-overeenkomst had gehandeld door de factor “lonen” niet te evalueren bij het onderzoek naar de gevolgen van de invoer van gesubsidieerde producten voor de situatie van de binnenlandse industrie[63].

(93) Gelet op de bevindingen van het Panel heeft de Commissie de beschikbare gegevens over de lonen in de EG opnieuw onderzocht, zowel afzonderlijk als in samenhang met de andere schadefactoren die worden genoemd in artikel 8, lid 5, van de basisverordening; de Commissie brengt hierna schriftelijk verslag uit over haar evaluatie van de factor “lonen”.

(94) De Commissie onderzocht de gemiddelde loonkosten per werknemer voor de EG-producenten in het onderzoektijdvak en in de drie daaraan voorafgaande jaren. De geïndexeerde resultaten zijn weergegeven in onderstaande tabel[64].

Gemiddelde loonkost per werknemer | 1998 | 1999 | 2000 | 2001 (Ond.tijdv.) |

Index | 100 | 99 | 115 | 109 |

(95) Uit de tabel blijkt dat de gemiddelde loonkosten bij de EG-producenten in de beoordelingsperiode op en neer gingen. In 2000 waren de loonkosten met 15% gestegen ten opzichte van 1998 en in 2001 met 9%. In het algemeen was de stijging minder sterk dan de stijging van de totale uurloonkosten in de eurozone in deze periode[65]. De lonen gaven in die periode dus geen ongewone ontwikkelingen te zien en hadden slechts geringe gevolgen voor de financiële situatie van de EG-producenten[66].

(96) Bovendien herinnert de Commissie eraan dat DRAM’s kapitaalintensieve producten zijn en dat arbeidskosten slechts een klein deel uitmaken van de productiekosten (zie overweging 41). Bijgevolg had deze vrij geringe stijging van de loonkosten nauwelijks gevolgen voor de algemene financiële situatie van de EG-producenten.

(97) Gezien deze te verwaarlozen gevolgen leidt het onderzoek van de factor “lonen” in samenhang met de andere factoren waarnaar in artikel 8, lid 5, van de basisverordening wordt verwezen niet tot een wijziging van de conclusie dat de EG-producenten aanmerkelijke schade hebben geleden[67].

2.3. Conclusie

(98) Gelet op het voorgaande wordt de conclusie in overweging 188 van de definitieve verordening dat de EG-producenten aanmerkelijke schade hebben geleden in de zin van artikel 8 van de basisverordening bevestigd.

3. Oorzaak

3.1. Inleiding

(99) Dit deel bevat de herbeoordeling van de bevindingen inzake schade als gevolg van andere factoren (met name de daling van de vraag, overcapaciteit en invoer van niet-gesubsidieerde producten) en die overeenkomstig artikel van artikel 8, lid 7, van de basisverordening niet mag worden toegeschreven aan de invoer van gesubsidieerde producten op basis van de aanbevelingen in het rapport van het Panel. Het Panel sluit in punt 7.437 van zijn rapport niet uit dat er een oorzakelijk verband is tussen de invoer van gesubsidieerde producten en de aanmerkelijke schade die de EG-producenten hebben geleden, maar voegt eraan toe dat ook een bevredigende verklaring is vereist over de aard en omvang van de schade door andere factoren - bij voorkeur met een kwantitatieve analyse – te onderscheiden van de schade door de invoer van gesubsidieerde producten.

3.2. Daling van de vraag en economische recessie

(100) In artikel 8, lid 7, van de basisverordening (overeenstemmende met artikel 15, lid 5, van de SCM-overeenkomst) wordt vereist dat een onderzoek wordt ingesteld naar andere factoren dan de invoer van gesubsidieerde producten waardoor de EG-producenten ook schade kunnen hebben geleden en die niet mag worden toegeschreven aan de invoer van gesubsidieerde producten. Eén van de factoren waarnaar wordt verwezen is de “inkrimping van de vraag”.

(101) In punt 8, lid 1, onder e), van zijn rapport stelde het Panel dat de EG er niet op had toegezien dat schade die door “inkrimping van de vraag” was veroorzaakt niet werd toegeschreven aan de invoer van gesubsidieerde producten. Voor deze conclusie baseerde het Panel zich op zijn bevindingen in de punten 7.411 tot en met 7.414 van zijn rapport waarin een “inkrimping van de vraag” wordt gelijkgesteld met een “algemene economische recessie”.

Verbruik in de EG | 1998 | 1999 | 2000 | 2001 (Ond.tijdv.) |

DRAM’s in 1000 Mbits Index | 16.593.400 100 | 28.961.100 175 | 45.873.600 276 | 68.967.600 416 |

(102) De Commissie herinnert eraan dat, indien alle andere omstandigheden gelijkblijven, de vraag (d.w.z. de bereidheid en het vermogen om een hoeveelheid van een bepaald product aan te schaffen) in het algemeen gelijk is aan het verbruik (d.w.z. het fysieke verbruik van een product ongeacht het handelsstadium). Bovenstaande tabel geeft het verbruik in de EG in Mbits te zien in de beoordelingsperiode. Het gebruik van deze maatstaf werd door het Panel niet betwist. Uit bovenstaande tabel blijkt dat het verbruik van DRAM’s in de EG in de beoordelingsperiode voortdurend sterk is gestegen zodat het niet correct is te beweren dat de vraag naar DRAM’s in de EG in die periode daalde. Alle argumenten van de Koreaanse overheid en Hynix in verband met de gevolgen van de inkrimping van de vraag voor de situatie van de EG-producenten (met name voor de prijzen van die producenten) zijn dus irrelevant omdat (zie bovenstaande tabel) de vraag is gestegen. De bewering van de Koreaanse overheid en van Hynix dat de inkrimping van de vraag gevolgen had voor de prijzen van de EG-producenten is ongegrond, daar er geen inkrimping van de vraag was. De invoer van gesubsidieerde producten daarentegen had beduidende gevolgen voor de prijzen van de EG-producenten en dus voor de verslechtering van hun situatie (zie de overwegingen 191 en 192 van de definitieve verordening).

(103) Hynix en de Koreaanse overheid merkten op dat de wereldwijde vraag naar DRAM’s in 2001 met slechts 59% was gestegen (vergeleken met de gemiddelde jaarlijkse groei van 75% in voorgaande jaren) en schenen hiermee te willen zeggen dat de groei van de vraag in 2001 zeer sterk vertraagde (zie overweging 193 van de definitieve verordening). De Commissie is het daar niet mee eens. Hynix en de Koreaanse overheid merken terecht op dat de DRAM-markt cyclisch is (zie overweging 193 van de definitieve verordening). Op cyclische markten verschilt de groei sterk van jaar tot jaar en het zou onredelijk zijn om de groei van de vraag in een bepaald jaar te toetsen aan de gemiddelde groei in een gehele conjunctuurcyclus. Om op redelijke wijze te bepalen of de groei van de vraag, gezien het cyclische karakter van de DRAM-markt, in de periode 2000-2001 sterk vertraagde, moet de groei in 2001, een periode van laagconjunctuur, worden vergeleken met de gemiddelde groei in perioden van laagconjunctuur in eerdere cycli. Hynix noch de Koreaanse overheid voerden argumenten aan of verstrekten gegevens voor een dergelijke vergelijking. Gelet op het cyclische karakter van de DRAM-markt wordt de conclusie dat de groei van de vraag in 2001 sterk vertraagde niet door de beschikbare gegevens gestaafd.

(104) Er werd ook nagegaan of de groei van de vraag in de EG in 2000-2001 was vertraagd in vergelijking met de groei in de voorafgaande jaren. De vraag naar DRAM's in de EG, gemeten in termen van verbruik, steeg met 75% in 1998-1999, 58% in 1999-2000 en 51% in 2000-2001. Hoewel de vraag in de beoordelingsperiode voortdurend steeg, werd wel een vertraging van de stijging vastgesteld. Niettemin bleef de groei van de vraag in het onderzoektijdvak aanzienlijk (51%).

(105) De vertraging van de groei van de vraag was sterker in 1999-2000 (toen de groei met 17 procentpunten daalde) dan in het onderzoektijdvak (toen de groei met 8 procentpunten daalde). Deze ontwikkeling van de groei moet worden getoetst aan de ontwikkeling van de verkoopprijzen van de EG-producenten, de voornaamste oorzaak van schade die deze producenten in de beoordelingsperiode hebben geleden (zie overweging 188 van de definitieve verordening). Met name in 1999-2000 nam de groei van de vraag sterk af, namelijk met een 23%, maar de gemiddelde verkoopprijzen van de EG-producenten daalden met slechts 5%. In 2000-het onderzoektijdvak daarentegen vertraagde de groei van de vraag slechts matig, namelijk met 12%, terwijl de gemiddelde verkoopprijzen van de EG-producenten met 77% daalden (zie overweging 128 en de desbetreffende tabel in de voorlopige verordening). Indien de tragere groei van de vraag een oorzaak van de schade was geweest, had een sterkere daling van de verkoopprijzen van de EG-producenten kunnen worden verwacht toen de groei van de vraag sterker daalde. Uit de beschikbare gegevens blijkt niet dat er een dergelijk verband is tussen de ontwikkeling van de vraag en van de verkoopprijzen van de EG-producenten. Daarom wordt geconcludeerd dat er kennelijk geen verband is tussen de groei van de vraag en de verkoopprijzen van de EG-producenten waaruit had kunnen blijken dat de tragere groei van de vraag mede de oorzaak was van de schade.

(106) Deze benadering is in overeenstemming met de uitspraken van recente WTO-Panels bij de beoordeling van bevindingen inzake het “niet-toeschrijven van schade” (“non-attributie”). WTO-Panels hebben met name “non-attributie”-bevindingen gehandhaafd indien uit de beschikbare gegevens bleek dat een factor de schade niet kon hebben veroorzaakt omdat die factor zich had ontwikkeld onafhankelijk van de ontwikkelingen van de belangrijkste indicatoren van de situatie van de binnenlandse producenten. Met name in de zaak US-Steel merkte het Panel op dat de gegevens de bevinding van de onderzoeksautoriteit over staafstaal schenen te bevestigen, namelijk dat de stijging van de kosten geen schade had veroorzaakt omdat de ontwikkelingen van het bedrijfsresultaat (een belangrijke maatstaf van de winstgevendheid) geen verband hielden met de ontwikkelingen van de kostprijs[68]. Zo kwam het Panel in de zaak roestvrijstalen staven tot de conclusie dat de bevindingen van de onderzoeksautoriteit over de vraag als schade-indicator niet aan de voorwaarden voor “non-attributie” voldeden, maar het merkte op dat de onderzoeksautoriteit eenvoudigweg aan deze voorwaarde kon hebben voldaan door een “gemotiveerde en toereikende verklaring” waaruit bleek dat de ontwikkeling in de vraag geen verband hield met de ontwikkeling van een voor de situatie van de binnenlandse producenten belangrijke indicator[69].

(107) De Commissie is bijgevolg van oordeel dat haar herbeoordeling van de groei van de vraag voldoet aan de voorwaarden voor “non-attributie” in de zin van artikel 8, lid 7, van de basisverordening (overeenstemmende met artikel 15, lid 5, van de SCM-overeenkomst) door aan te tonen dat de ontwikkeling van de groei van de vraag in de beoordelingsperiode geen verband hielden met de ontwikkeling van de verkoopprijzen van de EG-producenten. De Commissie is ook van mening dat haar herbeoordeling van de daling van de vraag voldoet aan de voorwaarden voor “non-attributie” doordat ze heeft aangetoond dat er in de beoordelingsperiode geen daling van de vraag was.

3.3. Overcapaciteit

(108) Het Panel merkte in punt 7.421 van zijn rapport op dat de gevolgen van de overcapaciteit voor de prijsdalingen afzonderlijk moeten worden behandeld en worden onderscheiden van de gevolgen van andere factoren, ongeacht de oorzaak van de overcapaciteit.

(109) De Commissie merkt op dat “overcapaciteit” niet uitdrukkelijk wordt genoemd in artikel 8, lid 7, van de basisverordening (overeenstemmende met artikel 15, lid 5, van de SCM-overeenkomst). Dit begrip werd behandeld in de voorlopige en de definitieve verordening voorzover het door een belanghebbende te berde werd gebracht. Het is een relatief begrip daar het afhangt van de beschikbare capaciteit en van de benutte capaciteit, dat wil zeggen de vraag. “Overcapaciteit” kan dus ontstaan door een verhoging van de capaciteit of door een daling van de vraag.

(110) Overcapaciteit als mogelijke schade-indicator kan worden onderzocht door vergelijking met de wereldmarkt of de EG-markt. De Commissie onderzoekt hierna beide mogelijkheden.

(111) Zoals vermeld in overweging 153 van de voorlopige verordening en overweging 197 van de definitieve verordening was er wereldwijd gedurende een aantal jaren, waaronder de beoordelingsperiode, enige overcapaciteit. In de beoordelingsperiode en met name aan het eind van deze periode, juist voor de aanvang van het onderzoektijdvak, werden geen grote wijzigingen in deze overcapaciteit waargenomen. Deze wereldwijde overcapaciteit kan in de beoordelingsperiode druk op de prijzen hebben uitgeoefend, hetgeen mede de oorzaak kan zijn geweest van de door de EG-producenten geleden schade. Deze bevinding werd door geen enkele partij betwist.

(112) Zoals vermeld in overweging 147 van de voorlopige verordening werd de wereldwijde overcapaciteit geraamd op ongeveer 20% van de markt. Hynix was in het onderzoektijdvak goed voor ongeveer 17% van de wereldwijde productie. Aangezien Hynix in het onderzoektijdvak feitelijk failliet was en slechts kon overleven door de subsidies van de Koreaanse overheid kan worden geconcludeerd dat de wereldwijde overcapaciteit kunstmatig in stand werd gehouden door subsidies aan Hynix. De gevolgen van de wereldwijde overcapaciteit voor de verslechtering van de situatie van de EG-producenten, werden dus onderhouden door de invoer van gesubsidieerde producten van Hynix. Deze gevolgen werden onderzocht in de overwegingen 144 tot 149 van de voorlopige verordening en in de overwegingen 191 en 192 van de definitieve verordening. De gevolgen van de door Hynix veroorzaakte wereldwijde overcapaciteit kan niet los worden gezien van de gevolgen van de invoer van gesubsidieerde producten.

(113) Zelfs indien de gevolgen van de wereldwijde overcapaciteit los van de gevolgen van de invoer van gesubsidieerde producten konden worden gezien, moet toch het volgende worden opgemerkt. Uit de antwoorden op de vragenlijst van de vier DRAM-producenten die aan het oorspronkelijk onderzoek medewerkten (Samsung, Hynix, Infineon en Micron die samen goed zijn voor ongeveer 80% van de wereldmarkt voor DRAM’s) blijkt dat de totale capaciteit van deze producenten in Mbits in 1999-2000 met 129% steeg en met 85% in 2000-onderzoektijdvak. Hun totale productie in Mbits steeg parallel hiermee met 124% in 2000 en met 81% in het onderzoektijdvak. Met andere woorden: de capaciteit en de productie van de vier belangrijkste producenten wereldwijd stegen veel meer in 1999-2000 - het goede jaar waarin de EG-producenten hun prijzen min of meer konden handhaven en winst maakten - dan in 2000-het onderzoektijdvak (2001) - de periode waarin de EG-producenten sterke verliezen leden door het ineenstorten van de prijzen (zie overwegingen 128, 131 en de bijbehorende tabellen in de voorlopige verordening). Bijgevolg droeg de wereldwijde overcapaciteit in de beoordelingsperiode volgens de Commissie niet aanmerkelijk bij tot het ineenstorten van de prijzen en tot de aanmerkelijke schade die de EG-producenten in het onderzoektijdvak hebben geleden.

(114) Bovendien blijkt uit de beschikbare gegevens dat de overcapaciteit in de EG geen schadefactor was. In 1999-2000 was er meer dan een verdrievoudiging van de capaciteit in de EG (een verhoging met 252%) en in 2000-2001 bijna een verdubbeling (een verhoging met 92%). Deze capaciteitsverhogingen in de EG gingen gepaard met een stijging van de productie in de EG. Hoewel de bezettingsgraad in de EG in 1999-2000 met 28% daalde kon in 2000-2001 een herstel met 4% worden waargenomen (zie overweging 125 en bijbehorende tabel in de voorlopige verordening).

(115) De ontwikkelingen van de overcapaciteit in de EG (gedefinieerd als het omgekeerde van de bezettingsgraad in de EG) hielden weinig of geen verband met de ontwikkelingen van de verkoopprijzen van de EG-producenten. Zo steeg de overcapaciteit in de EG in 1999-2000 met 28%, maar de verkoopprijzen van de EG-producenten daalden met slechts 5%. In 2000-2001 daalde de overcapaciteit in de EG met 4%, maar de verkoopprijzen van de EG-producenten daa