Advies van het Economisch en Sociaal Comité over het "Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende financiële zekerheidsovereenkomsten"

(2002/C 48/01)

De Raad heeft op 26 april 2001 besloten het Economisch en Sociaal Comité overeenkomstig art. 95 van het EG-Verdrag te raadplegen over het voornoemde voorstel.

De afdeling "Interne markt, productie en consumptie", die met de voorbereiding van de desbetreffende werkzaamheden was belast, heeft haar advies op 21 november 2001 goedgekeur. Rapporteur was de heer Barros Vale.

Het Economisch en Sociaal Comité heeft tijdens zijn 386e zitting van 28 en 29 november 2001 (vergadering van 28 november) het volgende advies uitgebracht, dat met 104 stemmen vóór en 2 tegen, bij 1 onthouding, is goedgekeurd.

1. Inleiding

1.1. De behoefte aan deze richtlijn vloeit voort uit de rechtsonzekerheid waarmee betalings- en effectenafwikkelingssystemen, centrale banken en financiële-marktdeelnemers worden geconfronteerd.

1.2. Om deze onzekerheid weg te nemen en de verschillende betrokkenen beter te beschermen, hebben tal van lidstaten verrekening wettelijk geregeld of, in sommige gevallen, hun bestaande wetgeving terzake herzien.

1.3. Een belangrijke stap in de richting van de totstandbrenging van een gedegen rechtskader voor betalings- en effectenafwikkelingssystemen werd gezet met de richtlijn betreffende het definitieve karakter van de afwikkeling van betalingen en effectentransacties in betalings- en afwikkelingssystemen.

1.4. Bovengenoemde richtlijn is tot dusver de enige Europese wettekst die de grensoverschrijdende zekerheidsstelling bij financiële transacties regelt; de uitvaardiging van een richtlijn over het grensoverschrijdend gebruik van zakelijke zekerheden wordt door de Commissie in het uitgewerkte "Actieplan voor financiële diensten" dan ook als een topprioriteit bestempeld.

1.5. De onderhavige richtlijn heeft betrekking op effecten, contanten en kortlopende transacties.

1.6. De marktdeelnemers waarop deze richtlijn betrekking heeft, omvatten uitsluitend overheidsinstanties of centrale banken, onder bedrijfseconomisch toezicht staande financiële instellingen en personen die geen natuurlijke personen zijn en wier eigen kapitaal meer bedraagt dan 100 miljoen EUR of wier totale bruto activa meer bedragen dan 1000 miljoen EUR (op het tijdstip dat de financiële zekerheden daadwerkelijk worden geleverd, waarbij voor de verificatie van deze bedragen wordt afgegaan op de recentste jaarrekening die niet vroeger dan 2 jaar vóór bovenbedoeld tijdstip is gepubliceerd).

1.7. Met de richtlijn worden volgens de Commissie de volgende hoofddoelstellingen nagestreefd:

- ervoor zorgen dat effectieve en betrekkelijk eenvoudige regelingen voorhanden zijn voor de vestiging van zekerheden in de vorm van een eigendomsoverdracht of van een zakelijk zekerheidsrecht;

- zekerheidsovereenkomsten in beperkte mate vrijwaren tegen bepaalde voorschriften van de insolventiewetgeving, met name die welke de effectieve realisatie van zekerheden kunnen belemmeren of twijfel kunnen doen rijzen in verband met de geldigheid van technieken zoals vervroegde verrekening, de verschaffing van aanvullende zekerheden en de substitutie van zekerheden;

- rechtszekerheid scheppen wanneer zich rechtsconflicten voordoen bij de behandeling van giraal overdraagbare effecten die in een grensoverschrijdende context als zekerheden worden gebruikt door uitbreiding van het in artikel 9, lid 2, van de Finaliteitsrichtlijn neergelegde beginsel;

- de administratieve lasten waarmee het gebruik van zakelijke zekerheden op de financiële markten gepaard gaat, beperken door het opleggen van omslachtige formaliteiten voor het totstandkomen of afdwingen van zekerheidsovereenkomsten aan banden te leggen;

- ervoor zorgen dat overeenkomsten in de vorm van een zakelijk zekerheidsrecht als geldig worden erkend.

2. Algemene opmerkingen

2.1. Het Comité stemt in met het bestaan van regelingen die het gebruik van zakelijke zekerheden vergemakkelijken. Het Comité is echter van mening dat aan sommige aspecten meer aandacht moet worden besteed om te voorkomen dat de beginselen van marktevenwicht en rechtsgelijkheid worden geschonden.

2.2. Dit voorstel voor een richtlijn heeft tot gevolg dat financiële zekerheden, die thans dienen als een in onderpand gegeven waarborg, daadwerkelijk eigendom worden van de zekerheidsnemer mits zulks door partijen is overeengekomen. Deze belangrijke wijziging roept echter een aantal vragen op.

2.2.1. Aangezien de richtlijn door de lidstaten in nationale wetgeving moet worden omgezet, kunnen er tegenstrijdigheden met de regelgeving in elke lidstaat ontstaan. Sommige lidstaten hebben in de Raad overigens al hun bedenkingen op dit vlak naar voren gebracht, en men mag er dan ook niet van uitgaan dat deze omzetting probleemloos zal verlopen.

2.2.2. Ook lijkt het raadzaam een systeem op te zetten aan de hand waarvan de verschillende marktdeelnemers en schuldeisers onmiddellijk kunnen natrekken welke zekerheden door een bepaald persoon zijn verleend, zodat te allen tijde inzicht kan worden verkregen in zijn of haar vermogen. De geloofwaardigheid van deze nieuwe en onbekende regeling staat of valt immers bij een grote doorzichtigheid.

2.2.3. Tevens moet duidelijkheid worden verschaft omtrent de situaties waarin sprake is van "nalatigheid" en die aanleiding geven tot de executie van de zekerheid. Het is van fundamenteel belang dat alle situaties waarin executie van de zekerheid kan plaatsvinden, worden gedefinieerd; zoniet, kunnen ernstige situaties ontstaan en kan het voorgestelde systeem zijn geloofwaardigheid verliezen.

3. Bijzondere opmerkingen

3.1. Om over te kunnen gaan tot executie van de zekerheid en misbruik van dit recht te voorkomen moet nauwkeurig zijn omschreven wat de "grond ten principale" is. In het kader hiervan moet ook de "rechtmatigheid van de grond", die aanleiding geeft tot gedwongen uitvoering van de overeenkomst, worden geverifieerd.

3.2. Er moet meer duidelijkheid komen omtrent de vraag of de activa die overeenkomstig deze richtlijn eventueel als zekerheid zijn verschaft, zich beperken tot de activa die daadwerkelijk eigendom zijn van de zekerheidsverschaffer, dan wel ook activa omvatten die hem door derden als waarborg in onderpand zijn gegeven.

3.3. Het is van belang het toepassingsgebied van de richtlijn, gezien het ingewikkelde technisch-juridische karakter van deze materie, te beperken tot instanties die met professionele krachten of specialisten werken, om te voorkomen dat de doelstellingen van de richtlijn worden ondermijnd.

3.4. Er moet rekening mee worden gehouden dat de regeling precedentwerking zou kunnen hebben, in de zin dat ook andere soorten schuldeisers aanspraak zouden kunnen maken op zekerheidsstelling, wat in strijd zou zijn met de beginselen van het faillissementsrecht en de daaruit voortvloeiende bescherming van de schuldeisers. Het beginsel van universaliteit van de rechten van schuldeisers moet worden nageleefd, los van de vraag of de hier voorgestelde bepalingen hierop van toepassing zijn.

3.5. Gegarandeerd moet worden dat de zekerheidsverschaffer een beroep kan doen op eventuele bescherming in geval van insolventie van de zekerheidsnemer.

3.6. Ook is niet duidelijk óf en in hoeverre de regeling van kracht is in het geval van schuldsanering in plaats van faillissement van de schuldenaar; dit zijn immers totaal verschillende situaties met verschillende doelstellingen, waaraan de toepassing van de voorgestelde beginselen moet worden aangepast.

4. Voorstellen ter bevordering van de doorzichtigheid en de algemene bescherming van de schuldeisers

4.1. Volgens het Economisch en Sociaal Comité is het niet acceptabel dat deze nieuwe regeling zal worden toegepast zonder dat er tegelijkertijd een systeem van openbare informatie en algemene inzage wordt ingevoerd, waarmee onmiddellijk kan worden nagegaan hoeveel van dit soort zekerheidsstellingen door de diverse betrokkenen werden verschaft.

4.2. Het genoemde officiële register voor verplichte inschrijving van de overeenkomsten zou onder de Europese Centrale Bank of een andere onafhankelijke en geloofwaardige instelling/instantie kunnen ressorteren en door deze moeten worden beheerd volgens de bepalingen van een eigen reglement dat gebaseerd is op de algemene principes van prudentieel toezicht.

4.3. Alleen een systeem waarin alle zekerheidsstellingen van dit type zijn geregistreerd, en dat overal door iedereen gedurende de gehele geldigheidsduur van de zekerheidsstelling kan worden geraadpleegd, kan voor de noodzakelijke doorzichtigheid en zekerheid zorgen en alle schuldeisers, leveranciers, aandeelhouders en anderen te allen tijde een helder beeld verschaffen van de werkelijke vermogenssituatie van de zekerheidsverschaffer.

5. Slotopmerking

5.1. Gezien het belang, het unieke karakter en de toekomstige gevolgen van dit voorstel voor het huidige rechtsbestel zijn verdere uitwerking en aanpassing ervan geboden ten einde meer zekerheid en duidelijkheid omtrent de toepassing ervan te verschaffen en niets af te doen aan de beginselen van algemene bescherming van de schuldeisers en de universaliteit van hun rechten. Het Comité ziet een nieuw voorstel van de Commissie, waarin rekening is gehouden met bovenstaande opmerkingen, vol verwachting tegemoet.

Brussel, 28 november 2001.

De voorzitter

van het Economisch en Sociaal Comité

G. Frerichs