Advies van het Economisch en Sociaal Comité over:

- het "Voorstel voor een verordening (EG) van de Raad tot wijziging van Verordening nr. 19/65/EEG betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen van overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen", en

- het "Voorstel voor een verordening (EG) van de Raad tot wijziging van Verordening nr. 17 van de Raad, eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag"

(1999/C 116/06)

De Raad heeft op 4 november 1998 besloten, overeenkomstig de bepalingen van artikel 198 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap het Economisch en Sociaal Comité te raadplegen over de voornoemde voorstellen.

De Afdeling "Interne markt, productie en consumptie", die met de voorbereiding van de desbetreffende werkzaamheden was belast, heeft haar advies op 11 februari 1999 goedgekeurd. Rapporteur was de heer Regaldo.

Het Economisch en Sociaal Comité heeft tijdens zijn 361e zitting (vergadering van 24 februari 1999) het volgende advies uitgebracht, dat met 118 stemmen vóór, bij twee onthoudingen, is goedgekeurd.

1. Inleiding

1.1. De Mededeling van de Commissie over de toepassing van de communautaire mededingingsregels op verticale afspraken(1) is het resultaat van de analyse van de 227 schriftelijke reacties die zijn ontvangen tijdens de overlegronde n.a.v. het Groenboek over dit vraagstuk(2). De Commissie stelt zich daarmee voornamelijk ten doel om op dit gebied een nieuw EU-beleid uit te stippelen waarmee een einde wordt gemaakt aan de tekortkomingen van het huidige beleid.

1.2. De opvatting van het Comité is dat er in de eerste plaats een efficiënt beleid nodig is, omdat verticale afspraken een zeer aanzienlijk deel van de werkingssfeer van het communautaire mededingingsbeleid bestrijken en op significante wijze bijdragen tot de bevordering van het concurrentievermogen van ondernemingen, de integratie van de markten, de economische en sociale samenhang in de Europese Unie en het welzijn van de consument.

1.3. Mettertijd is gebleken dat overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen betreffende de levering en/of aankoop van producten bestemd voor wederverkoop of verwerking, alsmede betreffende het aanbieden van diensten, welke zijn gesloten tussen ondernemingen die elk werkzaam zijn in een verschillend stadium van de leveringsketen (dus: verticale afspraken) de tendens vertonen om de concurrentie ten goede te komen. Door de dynamische veranderingen in de productieprocessen en het ontstaan van nieuwe distributiemethoden valt echter niet langer te ontkomen aan de bijstelling van de huidige regeling voor verticale afspraken.

1.4. Met de in deze Mededeling bepleite nieuwe regeling voor verticale afspraken wordt het roer in het huidige, op formeel juridische criteria en specifieke sectorgebonden regels gebaseerde beleid drastisch omgegooid.

1.5. Op grond van de analyse van de te verwachten economische gevolgen daarvan, kunnen de hoofdkenmerken die de Commissie aan dat nieuwe beleid wil geven, als volgt worden samengevat:

- één verordening met een groepsvrijstelling voor álle verticale afspraken over de distributie van eindproducten, halffabrikaten en diensten, met uitzondering van een beperkt aantal "hard-core"-restricties (een "zwarte lijst" van clausules) waarvoor de groepsvrijstelling niet opgaat;

- één of twee marktaandeeldrempels, waardoor een verband wordt gelegd tussen groepsvrijstelling en marktmacht;

- een "veilige zone", waardoor het mogelijk zou moeten worden om een onderscheid te maken tussen overeenkomsten (van ondernemingen met een marktaandeel dat onder de drempel valt) waarvoor een "vermoeden van wettigheid" bestaat, en overeenkomsten (van ondernemingen met een marktaandeel dat boven de drempel uitkomt) waarvoor een individueel onderzoek noodzakelijk kan zijn;

- een reeks richtsnoeren ter aanvulling van de regelgeving m.b.t. de maatregelen die moeten worden genomen in het geval van ondernemingen met een marktaandeel dat boven de drempel uitkomt en de mogelijkheid om de groepsvrijstelling in te trekken in het geval van ondernemingen met een marktaandeel dat daaronder uitkomt en om nader toe te lichten hoe dat marktaandeel moet worden berekend;

- meer decentralisatie van het toezicht op de toepassing van de communautaire mededingingsregels naar rechters en mededingingsautoriteiten van de lid-staten toe;

- een beperking van de looptijd van vrijgestelde overeenkomsten naar gelang van de aard daarvan;

- een overgangsperiode (waarvan de duur nog moet worden bepaald), zodat er voldoende tijd is om de overeenkomsten die nu al in de maak zijn, met de nieuwe regeling in overeenstemming te brengen.

1.6. Om dat nieuwe beleid op te starten, stelt de Commissie een samenhangende reeks maatregelen voor, waarover het Comité gevraagd is advies uit te brengen:

- een mededeling over de hoofdlijnen van dat nieuwe beleid voor de toepassing van de communautaire mededingingsregels op verticale afspraken;

- een voorstel houdende wijziging van Verordening nr. 19/65/EEG van de Raad(3) om de bevoegdheden van de Commissie bij de toepassing van artikel 85, lid 3, op groepen van overeenkomsten en onderling afgestemde gedragingen, te verruimen en om tot een grotere decentralisatie te komen;

- een voorstel houdende wijziging van artikel 4, lid 2, van Verordening nr. 17 van de Raad(4), eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag, zodat het voor de Commissie mogelijk wordt om de aanmeldingsplicht voor verticale afspraken met terugwerkende kracht op te heffen als die aanmelding in een later stadium plaatsvindt.

1.7. Met de nieuwe bevoegdheden die de Raad door de goedkeuring van deze verordeningsvoorstellen aan de Commissie zou toekennen, kan deze de werkzaamheden beginnen die op den duur moeten leiden tot de goedkeuring van

- het nieuwe voorstel voor een verordening van de Commissie die, in overeenstemming met de hoofdlijnen van de Mededeling, van toepassing zal zijn op álle verticale afspraken in álle distributiesectoren, behalve de automobielindustrie, en de overige verticale betrekkingen die onder andere verordeningen en mededelingen van de Commissie vallen;

- een reeks bij die verordening te voegen richtsnoeren, waarin is aangegeven welk beleid de Commissie zal volgen bij ondernemingen met een marktaandeel boven de vastgelegde drempels en onder welke voorwaarden een groepsvrijstelling kan worden ingetrokken.

1.8. Met de goedkeuring van deze nieuwe verordening komen de huidige generieke vrijstellingsverordeningen inzake alleenverkoopovereenkomsten (Verordening (EEG) nr. 1983/83)(5), exclusieve-afnameovereenkomsten (Verordening (EEG) nr. 1984/83)(6) en franchiseovereenkomsten (Verordening (EEG) nr. 4087/88)(7) te vervallen.

1.9. Na verloop van de voor overleg ingelaste periode kunnen de nieuwe verordening en de daarbij gevoegde richtsnoeren door de Commissie worden goedgekeurd en vanaf 2000 van kracht worden.

2. Algemene opmerkingen

2.1. In de Mededeling van de Commissie over de toepassing van de communautaire mededingingsregels op verticale afspraken komt vooral naar voren dat de opties van het Groenboek volgens de analyse die daarvan is gemaakt, nauwelijks bevredigende oplossingen vormen voor de tekortkomingen van het huidige beleid, nl. die van een te strakke en formalistische regelgeving, het ontbrekende criterium i.v.m. de marktmacht van ondernemingen en de te beperkte werkingssfeer van de groepsvrijstellingen.

2.2. Het in die Mededeling opgenomen beleidsvoorstel (bijsturing van het huidige beleid naar een niet-formalistische aanpak, met aandacht voor de economische uitwerking van voorgenomen overeenkomsten, en vereenvoudiging van de controleprocedures) zou een drastische koerswijziging veroorzaken die in beginsel moet worden toegejuicht, al was het maar omdat hiermee in grote lijnen wordt tegemoetgekomen aan de aanbevelingen van het advies van het Comité over het Groenboek betreffende verticale afspraken(8).

2.3. In dat advies adviseert het Comité namelijk om een einde te maken aan de rigiditeit van het huidige beleid en om bij de analyse van verticale samenwerkingsverbanden de nodige soepelheid te betrachten. Op die manier kan het stelsel van groepsvrijstellingen geschikt worden gemaakt voor de regulering van nieuwe distributiemethoden die ontstaan doordat op dynamische wijze op veranderingen in de marktomstandigheden wordt ingespeeld. Ook wordt de ondernemingen daardoor de nodige rechtszekerheid geboden voor in de toekomst te sluiten overeenkomsten. Bovendien wijst het Comité opnieuw op het belang van het element "marktstructuur" bij de beoordeling van de gevolgen van verticale afspraken en bevestigt het de rol van arbitrage als noodzakelijke voorwaarde voor de werking van de concurrentie en de integratie van de markten. Die mogelijkheid van arbitrage moet zowel op het niveau van de consument als op dat van de intermediaire afnemer worden gegarandeerd.

2.4. In het onderhavige beleidsvoorstel van de Commissie wordt niet alleen gevolg gegeven aan deze aanbevelingen, maar ook aan enkele in de ogen van het Comité uiterst belangrijke suggesties, nl. dat "soortgelijke economische constructies met vergelijkbare horizontale en/of verticale effecten op de markt, op gelijke wijze moeten worden benaderd, ook als hun rechtsvorm in sommige opzichten verschillen vertoont" (paragraaf 2.12 van het advies) en dat de noodzakelijke drastische koerswijziging in het beleid voor verticale afspraken "gepaard moet gaan met een actualisering en modernisering van de huidige wet- en regelgeving en niet met de schrapping daarvan." (paragraaf 2.17). Verder stelt het Comité ook nog vast dat "de economische en juridische theorieën die ten grondslag liggen aan de tot dusver geldende interpretatie van artikel 85, met name t.a.v. de verordeningen voor groepsvrijstellingen, voor een deel niet meer opgaan." (paragraaf 2.7).

2.5. Het Comité stelt vast dat de Commissie thans verandering wenst te brengen in de huidige ruime interpretatie van artikel 85 waardoor een verbod wordt gelegd op het merendeel van alle verticale overeenkomsten met uitsluitingsbepalingen of andere bepalingen die op de een of andere manier de handelingsvrijheid van de economische actoren beperken, en dat zij daarom haar beleidsvoorstel grondvest op het begrip "marktmacht", gekoppeld aan de uitbreiding van het toepassingsgebied van de groepsvrijstelling en de vereenvoudiging van de aanmeldingsregeling (doordat aanmelding niet langer noodzakelijkerwijs aan de overeenkomst moet voorafgaan). In verband daarmee is het overigens belangrijk te wijzen op de jurisprudentie van het Hof van Justitie, dat herhaaldelijk tot de uitspraak is gekomen dat verticale overeenkomsten, en met name exclusieve-afnameovereenkomsten, niet vanzelfsprekend onder de verbodsbepaling van artikel 85, lid 1, vallen.

3. Bijzondere opmerkingen

3.1. Het Comité stelt vast dat een ruimere groepsvrijstelling voor verticale afspraken tot gevolg zou hebben dat de betrokken partijen meer vrijheid wordt gelaten om in alleenverkoopovereenkomsten, exclusieve-afnameovereenkomsten en franchiseovereenkomsten bepalingen op te nemen die hun commerciële belangen dienen. Bovendien betekent die grotere flexibiliteit dat het minder nodig is om die overeenkomsten in te passen in het keurslijf van individueel toegekende groepsvrijstellingen. Het is verder ingenomen met het feit dat de groepsvrijstelling zou gaan gelden voor een breder scala aan activiteiten van distributiebedrijven, met inbegrip van de levering en/of aankoop van goederen voor wederverkoop of bewerking, en de afzet van diensten en halffabricaten, alsmede van alleen voor wederverkoop bestemde eindproducten. Het juicht met name toe dat goederen of producten ook mogen zijn "bewerkt" in tegenstelling tot de huidige, meer restrictieve tekst waarin staat: "alleen voor wederverkoop".

3.1.1. Welke activiteiten daar precies onder vallen, zou volgens het Comité moeten zijn uiteengezet in de considerans van de nieuwe verordening of in de nieuwe richtsnoeren inzake groepsvrijstellingen. Ook juicht het toe dat verticale afspraken van detailhandelsketens van kleine en middelgrote ondernemingen voortaan ook voor een groepsvrijstelling in aanmerking kunnen komen, omdat daarmee wordt tegemoetgekomen aan een andere in zijn advies geuite wens.

3.1.1.1. Daarbij tekent het Comité tevens aan dat die mogelijkheid, gezien de dynamiek van de markt, niet alleen moet opgaan voor de in de voorgaande paragraaf genoemde detailhandelsketens van kleine en middelgrote ondernemingen: de bedoelde vrijstelling zou ook mogelijk moeten zijn voor overeenkomsten tussen ondernemingen die dan wel groter zijn dan ondernemingen die precies aan de desbetreffende definitie van de Commissie voldoen, maar die toch met het MKB kunnen worden gelijkgesteld als van hun reële marktmacht wordt uitgegaan.

3.1.2. Het Comité stelt vast dat agentuurovereenkomsten m.b.t. goederen en diensten duidelijk niet onder de huidige definitie van verticale afspraken vallen(9). De Commissie zou de gelegenheid moeten aangrijpen om haar standpunt te verduidelijken t.a.v. handelsagenten die zelfstandig opereren en niet afhankelijk zijn van een principaal(10).

3.2. Het nieuwe beleidsvoorstel van de Commissie heeft tot gevolg dat het criterium van het marktaandeel voortaan de doorslag gaat geven bij de vraag of een groepsvrijstelling al dan niet van toepassing is. Het - door het Comité gesteunde - doel daarvan is om ook aan bedrijven zonder marktmacht de mogelijkheid tot rechtszekerheid te bieden als hun marktaandeel onder de vastgelegde drempel uitkomt. Eén van de argumenten voor de invoering van marktaandeeldrempels was immers de noodzaak om te voorkomen dat bedrijven mét marktmacht van een vrijstelling profiteren met het risico dat hun marktmacht een kwalijke uitwerking heeft op de concurrentie, waarvan uiteindelijk de consument de dupe is.

3.2.1. Desalniettemin brengt het Comité de volgende aandachtspunten naar voren:

- een groot marktaandeel is geen synoniem voor marktmacht. De Commissie zou in haar richtsnoeren de factoren moeten opnoemen (b.v. de mogelijkheid van marktafscherming) die in aanmerking moeten worden genomen om te kunnen vaststellen wanneer een groot marktaandeel daadwerkelijk een indicatie is van marktmacht;

- de Commissie houdt vast aan de bevoegdheid om alsnog het voordeel van de groepsvrijstelling in te trekken;

- de Commissie heeft tevens de mogelijkheid om artikel 86 toe te passen op gevallen van marktdominantie door één of meer ondernemingen. Daarop heeft het overigens ook al gewezen in zijn bespreking van optie III van het Groenboek, met een speciale verwijzing naar de overeenstemming die over deze werkwijze is bereikt in het geval van groepsvrijstellingen voor technologie-overdracht(11).

3.3. Het Comité kan er over het geheel genomen mee instemmen dat de vastlegging van een marktaandeeldrempel een voorwaarde is voor de verruiming van de groepsvrijstelling voor distributiebedrijven, maar waarschuwt wel dat bij de invoering van een toetsing van groepsvrijstellingen voor distributie-overeenkomsten aan het marktaandeel behoedzaam te werk moet worden gegaan, omdat er voldoende aanwijzingen moeten worden gegeven voor de manier waarop dat aandeel moet worden berekend. Alleen dan ontstaat de zekerheid dat de betrokken partijen die groepsvrijstelling ook echt gaan gebruiken. Het Comité is ingenomen met de toelichting daarop in Afdeling IV, punt 5, van de Mededeling, en pleit ervoor dat

a) de Commissie de berekeningswijze van het marktaandeel in de voorgestelde richtsnoeren nader toelicht, en dat

b) aan ondernemingen die moeite hebben met die berekening, een "quick look facility" ter beschikking wordt gesteld.

3.4. Verder vraagt het Comité zich af op welke grondslag de keuze van de marktaandeeldrempels eigenlijk is gebaseerd. Het komt erop neer dat voor de minimis-overeenkomsten een drempel van 10 % is vastgelegd, en dat er vervolgens nog drie drempels zijn: één van 20 %, één van 20 à 40 % en één van 40 % of meer.

3.4.1. In feite biedt de Commissie de keuze tussen een stelsel met één enkele drempel van 25 à 35 % of een stelsel met twee drempels, nl. één van 20 % en één van 40 %. Eén enkele drempel van 25 à 35 % heeft zonder twijfel voordelen, omdat een dergelijke oplossing veel eenvoudiger en overzichtelijker is dan een complex systeem van twee drempels dat een nieuw formalisme dreigt te veroorzaken en wel eens een averechts effect zou kunnen hebben op de rechtszekerheid, omdat het aantal aanmeldingen in plaats van af te nemen, juist groter wordt.

3.4.2. Het advies van het Comité is dan ook om te kiezen voor één enkele drempel van 30 % van het marktaandeel.

3.5. Verder kan het onvoldoende nauwkeurig vermelden van duidelijke en gemakkelijk toepasbare criteria voor de berekening van het marktaandeel en de bepaling van de relevante markt, tot rechtsonzekerheid leiden, mèt het risico dat de procedures moeizamer worden in plaats van eenvoudiger (terwijl dat laatste nu juist het doel is dat de Commissie met het nieuwe beleid wil bereiken).

3.6. Het Comité stelt vast dat met deze nieuwe regelgeving waarbij wordt uitgegaan van één algemene verordening voor groepsvrijstellingen, de sectorgebonden verordeningen (voor bier en benzine, maar niet voor motorvoertuigen) de facto worden opgeheven. Daarmee is echter niet gezegd dat de specifieke omstandigheden die bepalend zijn geweest voor de goedkeuring van die verordeningen, dus ook zijn weggevallen. In de voorgestelde richtsnoeren bij die nieuwe algemene vrijstellingsverordening zou met die specifieke omstandigheden rekening moeten worden gehouden en zou zonodig de handhaving van de specifieke verordeningen kunnen worden overwogen.

3.7. Het Comité ziet in dat de Commissie met dit beleidsvoorstel het juiste evenwicht heeft willen vinden tussen een aanpak gebaseerd op de analyse van de gevolgen voor de markt en de noodzaak om een redelijke mate van rechtszekerheid te garanderen. Daarom moet de Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt(12), waarvan zal worden uitgegaan bij de opstelling van de algemene vrijstellingsverordening, vergezeld gaan van richtsnoeren met vérstrekkendere en duidelijkere aanwijzigingen over de berekeningswijze van marktaandelen en de buffers die zijn ingebouwd voor het geval dat de drempels worden overschreden.

3.8. Het Comité heeft oog voor de voordelen van de invoering van marktaandeeldrempels: voor verticale afspraken die worden gemaakt door ondernemingen met een marktaandeel dat onder die drempel ligt, geldt het vermoeden dat deze geen enkel negatief effect hebben op de concurrentie en dus verenigbaar zijn met artikel 85, lid 1, met uitzondering van in de "zwarte" lijst van clausules opgenomen "hard-core"-restricties (b.v. opgelegde verkoopprijzen en beperkingen van de wederverkoop). Deze categorie verticale afspraken biedt m.a.w. rechtszekerheid.

3.9. Daarbij wijst het Comité echter op de nadelen die uit dat "vermoeden van verenigbaarheid" kunnen voortvloeien voor kleine en middelgrote distributiebedrijven. Distributiecontracten in een distributienetwerk waarvan het leverende bedrijf een marktaandeel heeft dat onder de (uiteindelijk te bepalen) drempel uitkomt, zullen - zolang daarin geen "hard-core"-restricties zijn opgenomen - immers volledig buiten het toezicht komen te vallen. Ter opheffing van dat nadeel (waardoor de betrokken kleine en middelgrote bedrijven in een zwakke positie dreigen te komen en de Commissie, nog los van overwegingen van billijkheid, overspoeld dreigt te raken met klachten) dringt het Comité er bij de Commissie op aan om een voorstel uit te werken voor in de tekst op te nemen bepalingen waardoor, als zich een dergelijke situatie voordoet, de macht van het leverende bedrijf tegenover de betrokken kleine en middelgrote distributiebedrijven aan banden wordt gelegd of die laatste in ieder geval doeltreffende middelen worden verschaft om hun eigen positie te beschermen.

3.10. Het Comité stemt in met de door de Commissie voorgestelde stelregel dat voor verticale afspraken van ondernemingen met een marktaandeel dat boven de drempel uitkomt, niet automatisch een "vermoeden van onwettigheid" ontstaat en is ingenomen met haar voornemen om richtsnoeren op te stellen voor de drie voor het toepassingsgebied van artikel 85, lid 1, belangrijke vraagstukken (negatieve verklaring, vrijstelling en verbod), haar beleid t.a.v. artikel 85, lid 3, en haar machtiging om een vrijstelling in te trekken. Het had er prijs op gesteld als het al over een concepttekst van die richtsnoeren had kunnen beschikken, alvorens dit advies over de Mededeling van de Commissie uit te brengen.

3.10.1. De Commissie heeft desalniettemin bevestigd dat in geval van overtredingen op artikel 85, lid 1, de bewijslast daarvan bij haarzelf berust. Toch is het Comité van mening dat de eventuele nietigverklaring van een overeenkomst, als de reden daarvoor niet is dat de marktaandeeldrempel is overschreden, ex-nunc, en niet ex-dunc, van kracht moet worden. Die precisering komt niet duidelijk naar voren in de door de Commissie voorgestelde wijzigingen op de huidige verordeningen.

3.11. Het Comité stelt met tevredenheid vast dat de "witte" lijst niet langer deel uitmaakt van de groepsvrijstelling en hoopt dat in de richtsnoeren indicaties zullen worden gegeven over aanvaardbare clausules. Het door de Commissie voorgestelde nieuwe beleid, waarin wordt gewerkt met een "zwarte" lijst van clausules die automatisch buiten de algemene vrijstelling vallen, luidt een nieuwe aanpak in. Het Comité juicht die koerswijziging toe, omdat daarmee een halt wordt toegeroepen aan de tot dusver gevolgde restrictieve benadering waarbij groepsvrijstellingen aan bepaalde clausules worden gekoppeld. Het doet het Comité genoegen dat de Commissie is tegemoetgekomen aan zijn verzoek om clausules waarmee maximale of aanbevolen wederverkoopprijzen worden opgelegd, onder bepaalde voorwaarden als verenigbaar met de mededingingsregels te beschouwen. Nationale voorschriften, die al door de Commissie zijn aanvaard, dienen dan ook onder de nieuwe regeling te blijven gelden.

3.12. Daarentegen is het weinig te spreken over de hoeveelheid clausules die in de "zwarte" lijst zijn opgenomen en over de complexiteit van de interpretatie en de toepassing daarvan. Hierdoor zou het opstellen van overeenkomsten in de praktijk dermate kunnen worden bemoeilijkt dat ondernemingen geneigd zullen zijn om dan maar, omwille van de rechtszekerheid, hun toevlucht tot aanmelding te zoeken. Zo wordt het in punt 3 van hoofdstuk V van de Mededeling(13) genoemde verbod om eigen verkoopactiviteiten door de distributeur binnen diens gebied te beperken, als zeer problematisch ervaren, omdat hiermee de tot dusver gehanteerde interpretatie van het begrip "territoriale exclusiviteit" drastisch wordt veranderd. De consequenties daarvan voor de toepassing van deze clausule dienen dan ook nader te worden toegelicht. Ook is nadere uitleg van de Commissie nodig over het al dan niet toegestaan zijn van koppelverkoop in combinatie met een concurrentieverbod.

3.12.1. Daarnaast moeten vraagtekens worden geplaatst bij de interpretatie die de Commissie geeft aan overeenkomsten voor alleenverkoop gecombineerd met exclusieve afname, omdat de Commissie die combinatie in haar Mededeling negatief noemt uit een oogpunt van marktintegratie, terwijl daarvoor tot dusver steeds een vrijstelling is gegeven (cf. arrest in de zaak Grundig-Consten 1966)(14).

3.12.2. Het Comité onderschrijft het standpunt dat de bestaande rechtssituatie t.a.v. het verbod van passieve wederverkoop bij overeenkomsten voor alleenverkoop ongewijzigd moet blijven. Tegelijkertijd dient het belang te worden onderkend van het toestaan van beperkingen bij actieve wederverkoop. Uiteraard zal een bedrijf niet willen investeren in de niet bepaald gemakkelijke introductie van een nieuw product op een bepaalde markt, als het niet de zekerheid heeft dat daar iets tegenover staat, nl. het verkrijgen van een alleenrecht op het stuk van markt of klanten. Kennelijk wil de Commissie blijven toestaan dat afspraken worden gemaakt over beperkingen bij actieve verkoop binnen het rayon van een alleenverkoper, maar tegelijkertijd dringt het Comité erop aan dat de Commissie ook toestemming mag geven voor een overeenkomst tussen een leverancier en een wederverkoper, waarin is vastgelegd dat alleen die wederverkoper zich bezig mag houden met actieve verkoop aan door de leverancier nader aangeduide klanten.

3.13. Het Comité stelt vast dat er geen tijdslimiet is vastgelegd en dat de verschillende soorten overeenkomsten dus ieder aan een eigen tijdslimiet gebonden zullen zijn. Hieruit lijkt te kunnen worden afgeleid dat niet langer wordt vastgehouden aan de regel dat een termijn van vijf jaar wordt aangehouden, die éénmaal kan worden verlengd, omdat ondernemingen zoveel tijd nodig hebben om een behoorlijk investeringsprogramma te maken. Aangezien de Commissie, en op den duur ook de nationale mededingingsautoriteiten, bevoegd zullen zijn om een vrijstelling bij problemen in te trekken, moet iedere tijdslimiet die voor een verticale afspraak wordt vastgelegd, rekening houden met de tijd die nodig is om gedane investeringen terug te verdienen, vooral in de sector bier en de kleinhandel in benzine.

3.13.1. Ook vraagt het Comité zich af hoe de Commissie van plan is te werk te gaan bij innoverende verticale overeenkomsten en als de leverancier eigenaar van de bedrijfsruimten is. Opnieuw verwijst de Commissie hiervoor naar de toekomstige richtsnoeren.

3.14. Het Comité stelt vast dat in de nieuwe bepaling die wordt voorgesteld ter wijziging van artikel 1 van Verordening 19/65/EEG sprake is van "groepen overeenkomsten, gesloten tussen twee of meer, elk in een verschillend economisch stadium werkzame ondernemingen" en vraagt zich af of het, gezien de dynamiek van de markten en de complexiteit en integratie van bepaalde productie- en verwerkingsprocessen, niet beter zou zijn om die verwijzing naar "een verschillend economisch stadium" weg te laten. Dan kan het zwaartepunt worden gelegd bij het economische doel van de overeenkomst die de Commissie voor een vrijstelling in aanmerking wil laten komen.

3.15. Wat de begeleidende maatregelen betreft, is het Comité ingenomen met de herziening van artikel 4, lid 2, waardoor achteraf een vrijstelling kan worden toegekend voor niet-aangemelde overeenkomsten boven de marktaandeeldrempel, omdat daardoor de druk om overeenkomsten individueel aan te melden, inderdaad minder groot kan worden, ook al kan niet worden uitgesloten dat ondernemingen boven de marktaandeeldrempel toch tot aanmelding overgaan om latere door opportunisme ingegeven betwistingen te voorkomen.

3.15.1. Daarom acht het Comité het nog steeds problematisch dat de aanvraagformulieren voor individuele aanmeldingen boven de marktaandeeldrempel aan de Commissie zullen worden toegestuurd zonder dat de garantie wordt gegeven dat binnen een redelijke termijn een beschikking zal worden getroffen of dat de aanvraag meer zal opleveren dan een administratieve standaardbrief. Zoals ook blijkt uit zijn advies, is het Comité voorstander van een procedure waarin termijnen zijn gesteld, zoals bijvoorbeeld een non-oppositieprocedure. Een andere mogelijke oplossing is dat er termijnen worden gesteld in de verordening betreffende de controle op concentraties(15). Het Comité zou bijzonder zijn ingenomen met een dergelijke wijziging als onderdeel van een meer algemene hervorming van de procedures door de Commissie.

3.15.2. De Commissie zou ook de nodige procedures moeten uitwerken als voorbereiding op aanmeldingen door ondernemingen die een onderling geschil hebben over het al dan niet gelden van een vrijstelling. Tot dusver zijn de zaken door rechtbanken in behandeling genomen zonder dat een vrijstelling achteraf alsnog kon worden toegekend.

3.16. Ten aanzien van de voornaamste begeleidende maatregel, nl. dat meer ruimte wordt gelaten voor een decentrale toepassing van de communautaire mededingingsregels door de nationale mededingingsautoriteiten, stelt het Comité vast dat het nieuwe beleid aan die autoriteiten de bevoegdheid toekent om een groepsvrijstelling op het eigen grondgebied in te trekken en om artikel 85, lid 1, toe te passen op ondernemingen met een marktaandeel dat boven de daarvoor vastgestelde drempel uitkomt. Het is duidelijk dat hierdoor de huidige aanpak grondig zal worden gewijzigd, omdat de Commissie nu nog als enige toeziet op de onverkorte toepassing van artikel 85, lid 3.

3.16.1. In beginsel steunt het Comité de Commissie in haar inspanningen om te komen tot een meer decentrale tenuitvoerlegging van het mededingingsbeleid, maar zou het wel op het daaraan verbonden risico voor de uniformiteit en de consistente toepassing van dat beleid willen wijzen. Een overheveling van bevoegdheden naar nationale overheden kan schadelijk zijn voor het bedrijfsleven als verschillen in de afhandeling en in de rechtspraak van de lid-staten de eenheid in de interne markt in gevaar brengen en de efficiëntie van de procedures aantasten. Om te voorkomen dat het recht versnippert doordat er in de lid-staten verschillende opvattingen over industrie- en mededingingsbeleid bestaan, zou de Commissie duidelijke procedurevoorschriften moeten uitvaardigen. Ook moet de Commissie de bevoegdheid hebben om, in haar hoedanigheid van toezichthoudster op de naleving van de rechtsregels en op vakkundige afhandeling, tegen nationale overheden op te treden. Verder dienen er regels te worden vastgesteld voor onderzoek naar grensoverschrijdende feiten, omdat de nationale mededingingsautoriteiten daarvoor, in tegenstelling tot de Commissie, niet bevoegd zijn. Het beginsel van de "one-stop-shop" moet ook bij een decentrale toepassing van de regelgeving altijd bovenaan de prioriteitenlijst staan. Dat neemt niet weg dat de werklast van de Commissie wel minder groot zou worden als steeds vaker overeenkomsten van geringere betekenis waarbij voornamelijk ondernemingen zijn betrokken die in één lid-staat zijn gesitueerd, aan de mededingingsautoriteiten van dat land worden overgedragen. Op die manier kan de Commissie zich vooral bezighouden met overeenkomsten die een Europa-wijde betekenis hebben.

3.17. Het Comité juicht toe dat de Commissie voortaan de economische gevolgen van verticale overeenkomsten in aanmerking wil gaan nemen. Tegen die achtergrond vraagt het zich echter af of àlle "hard-core"-restricties altijd op de "zwarte" lijst moeten worden gezet. Dit lijkt bijvoorbeeld niet nodig als het gaat om overeenkomsten onder de marktaandeeldrempel die nauwelijks economische effecten hebben, althans voorzover deze geen deel uitmaken van een breder netwerk van overeenkomsten en er geen gevaar bestaat van marktafscherming. Uit de argumenten van het Europese Hof van Justitie in de zaak "Delimitis versus Henninger Brau" (1991)(16) lijkt volgens het Comité te kunnen worden afgeleid dat het Hof voor de toepassing van artikel 85, lid 1, weinig belang hecht aan "hard-core"-restricties in overeenkomsten van geringe betekenis die nauwelijks economische gevolgen hebben. Verder meent het Comité dat de Commissie zich opnieuw moet bezinnen op haar standpunt over artikel 85, lid 3.

3.18. Het Comité vindt dat de Commissie een stap in de goede richting heeft gedaan met haar toezegging dat zij verticale afspraken die geen "hard-core"-restricties zijn in overeenkomsten van ondernemingen met een marktaandeel van minder dan 20 %, als aanvaardbaar zal gaan beschouwen indien wordt besloten tot een stelsel van twee marktaandeeldrempels. Daaruit blijkt dat de Commissie de economische gevolgen van verticale afspraken in aanmerking neemt bij de toekenning van groepsvrijstellingen voor overeenkomsten van ondernemingen aan de onderkant van de markt.

3.19. Indien gekozen wordt voor een stelsel met één martkaandeeldrempel, dan adviseert het Comité de Commissie aan hetzelfde beginsel vast te houden en daar eventueel in de richtsnoeren naar te verwijzen.

3.20. Verder stelt het Comité voor dat de Commissie doorgaat op de ingeslagen weg en, consequent met haar nieuwe, meer op de economische gevolgen daarvan gerichte benadering van verticale afspraken, de volgende stap doet die inhoudt dat zij zich nogmaals bezint op het gebruik van een "zwarte" lijst van alle "hard-core"-restricties in àlle verticale overeenkomsten van geringe betekenis, met inbegrip van de in haar Bekendmaking (1997) omschreven de minimis-overeenkomsten van ondernemingen met een marktaandeel van minder dan 10 %.

3.21. Ten slotte is het Comité ingenomen met de bereidheid van de Commissie om gebruik te maken van de mogelijkheid om vrijstellingen in te trekken, zoals in haar Mededeling wordt gesuggereerd. Er moet een goed evenwicht worden gevonden tussen de in de groepsvrijstellingen ingebouwde zekerheid en die achter de hand gehouden mogelijkheid om vrijstellingen in te trekken.

3.22. Het Comité blijft bij zijn al in zijn advies over het Groenboek betreffende verticale afspraken(17) naar voren gebrachte standpunt dat de niet toegestane bepalingen in overeenkomsten afzonderlijk moeten kunnen worden behandeld.

4. Slotopmerkingen

4.1. Volgens het Comité had de Commissie de onlosmakelijk aan het nieuwe beleid verbonden richtsnoeren tegelijk moeten indienen met de nieuwe algemene verordening, nog vóór de wijzigingen op de Verordeningen 19/65/EEG en 17/62/EEG.

4.2. Behoudens zijn algemene en bijzondere opmerkingen in dit advies, met name m.b.t. de toepassing van het criterium van het marktaandeel, spreekt het zich uit voor de invoering in de nieuwe verordening van één enkele drempel van 30 %.

4.3. Een dergelijke drempel betekent een stimulans om die verordening ruim toe te passen, waarbij de Commissie zich slechts behoeft toe te leggen op gevallen waarin de marktmacht zo groot is dat de naleving van de mededingingsregels echt op het spel komt te staan.

4.4. Wat de in de "zwarte" lijst opgenomen clausules betreft, wordt de in punt 3 van hoofdstuk V van de Mededeling genoemde bepaling door het Comité als zeer problematisch ervaren, omdat hiermee de tot dusver gehanteerde interpretatie van het begrip "territoriale exclusiviteit" drastisch wordt veranderd (zie par. 3.11).

4.5. Daarnaast dringt het Comité erop aan dat de Commissie bij de vaststelling van tijdslimieten voor overeenkomsten rekening houdt met de tijd die nodig is om gedane investeringen terug te verdienen (par. 3.12).

4.6. In het licht van voorgaande opmerkingen spreekt het Comité zijn steun uit voor de onderhavige voorstellen van de Commissie en dringt het erop aan dat deze de aanbevelingen van dit advies ter harte neemt bij de uitwerking van de richtsnoeren en de nieuwe algemene verordening, waarover het Comité binnenkort zal worden geraadpleegd.

4.7. Op die manier kan het Comité nagaan welke preciese regeling voor verticale afspraken de Commissie van plan is te gaan treffen, die vooral zou moeten zijn gekenmerkt door de eenvoud van de opzet ervan, doorzichtigheid, rechtszekerheid en de bevordering van het MKB. Alleen dan kunnen de consumenten volop profijt trekken van de van die regeling verwachte voordelen.

Brussel, 24 februari 1999.

De voorzitter

van het Economisch en Sociaal Comité

B. RANGONI MACHIAVELLI

(1) PB C 365 van 26.11.1998, blz. 3.

(2) PB C 296 van 29.9.1997.

(3) PB 36 van 6.3.1965.

(4) PB 13 van 12.2.1962, gewijzigd bij Verordening nr. 59 (PB 52 van 10.7.1962), bij Verordening 118/63/EEG (PB 162 van 7.11.1963) en bij Verordening (EEG) nr. 2822/71 (PB L 285 van 29.12.1971).

(5) PB L 173 van 30.6.1983, blz. 1, laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 1582/97, PB L 214 van 6.8.1997, blz. 27.

(6) PB L 173 van 30.6.1983, blz. 5, laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 1582/97, PB L 214 van 6.8.1997, blz. 27.

(7) PB L 359 van 28.12.1988, blz. 46.

(8) PB C 296 van 29.9.1997.

(9) Zie Groenboek betreffende verticale afspraken, samenvatting.

(10) Volgens de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie en volgens de Commissie is artikel 85, lid 1, niet van toepassing als een handelsagent wél economisch afhankelijk is van zijn principaal.

(11) PB C 102 van 24.4.1995.

(12) PB C 312 van 14.10.1997, blz. 15.

(13) PB C 365 van 26.11.1998, blz. 3.

(14) Arrest van 13.7.1966, Jur. 1966, blz. 458.

(15) PB L 257/98, blz. 13.

(16) Jur. 1991-935.

(17) PB C 296 van 29.9.1997.