TOELICHTING

1. Achtergrond van het voorstel

1.1. Algemeen

Sinds de icbe-richtlijn in 1985 is aangenomen, zijn de regels betreffende bewaarders in de richtlijn ongewijzigd gebleven: zij bestaan uit een aantal algemene beginselen en een beschrijving van de taken van bewaarders. De voornaamste icbe-regel is dat alle activa van een icbe-fonds aan een bewaarder moeten worden toevertrouwd. Deze bewaarder is, overeenkomstig het nationale recht, aansprakelijk voor door nalatigheid in het uitvoeren van zijn taken geleden verliezen. De icbe-richtlijn refereert, het gebruik van een schuldaansprakelijkheidsnorm terzijde gelaten, met betrekking tot de precieze contouren van deze taken aan nationale wetgeving. Daarbij wordt veel ruimte gelaten voor divergerende interpretaties betreffende de reikwijdte van de taken van een bewaarder en de aansprakelijkheid wegens nalatigheid in de uitoefening ervan. Als gevolg daarvan hebben zich in de Europese Unie verschillende benaderingen ontwikkeld waardoor icbe-beleggers in de verschillende rechtsgebieden geen gelijke bescherming genieten.

De potentiële gevolgen van nationale divergenties in de aansprakelijkheidnorm traden op de voorgrond na het Lehman-bankroet[1] en de Madoff-fraude. De gevolgen van de Madoff-fraude zijn in het bijzonder in een aantal EU-lidstaten zeer acuut geweest. In één geval verloor een fonds dat als een feederfonds voor Madoff optrad ongeveer 1,4 miljard EUR. De grootschaligheid van de Madoff-fraude bleef lange tijd zo goed als onopgemerkt omdat de bewaarder de bewaring van de activa had gedelegeerd aan een door Bernard Madoff beheerde entiteit, de Amerikaanse makelaar "Bernard Madoff Investment Securities". Tegelijk was Bernard Madoff als beheerder en makelaar ook verantwoordelijk voor de aankoop van financiële instrumenten namens het fonds. De Madoff-affaire heeft verschillende belangrijke vragen in verband met icbe-fondsen doen rijzen. Allereerst de vraag onder welke precieze voorwaarden een bewaarder die namens een icbe-fonds optreedt de bewaring van activa aan een subbewaarder mag delegeren. De huidige icbe-richtlijn zwijgt over de precieze voorwaarden waaronder bewaring mag worden gedelegeerd.

De Madoff-affaire doet ook de vraag van belangenconflicten rijzen. Meer bepaald in welke mate de beheerder van een beleggingsfonds tot hetzelfde concern mag behoren als de subbewaarder aan wie bewaring is gedelegeerd. Kan echt worden verwacht dat een fondsbeheerder zich altijd zal gedragen op een wijze die bevorderlijk is voor de bescherming van de belangen van de beleggers van een fonds indien de beheerder ook de subbewaarder is van de activa waarin zij beleggen? Met betrekking tot belangenconflicten die kunnen ontstaan in verband met de onafhankelijkheid van de bewaarder is in de icbe-richtlijn alleen het algemene beginsel vastgelegd dat een onderneming niet tegelijk een icbe-fonds kan beheren en als de bewaarder ervan optreden. De icbe-richtlijn bevat geen regeling voor belangenconflicten die kunnen ontstaan wanneer de beheerfunctie en de bewaarfuncties aan een en dezelfde partij worden gedelegeerd.

Ten slotte is uit de Madoff-affaire ook gebleken dat er binnen het icbe-kader algemene onzekerheid is met name in verband met de aansprakelijkheid van de hoofdbewaarder bij delegatie van bewaring aan een subbewaarder. De vraag van de aansprakelijkheid bij delegatie wordt, bij gebrek aan duidelijke spelregels in de betrokken icbe-richtlijn, in de verschillende lidstaten verschillend behandeld.

Door de Madoff-affaire is een essentiële ontwikkeling in de icbe-sfeer op de voorgrond getreden: terwijl de icbe-bepalingen inzake bewaarders ongewijzigd bleven, is de beleggingsomgeving voor icbe's veranderd. Icbe's mogen nu in een breder scala van financiële activa beleggen, die complexer kunnen zijn en ook buiten de EU (bv. in opkomende markten) kunnen worden uitgegeven en in bewaring gehouden; fondsenportefeuilles zijn in toenemende mate divers en internationaal.

Bijgevolg komt het steeds meer voor dat, overeenkomstig de beleggingsstrategieën van het fonds, activa middels subbewaarregelingen worden aangehouden. De Madoff-fraude heeft aangetoond dat de risico's in verband met het gebruik van gedelegeerde subbewaringsnetwerken niet altijd verwaarloosbaar zijn. Op het niveau van de subbewaarder kunnen, onder meer wegens fraude van de subbewaarder, nalatigheid van de subbewaarder of het bankroet van de subbewaarder activa verloren worden. Onder het huidige icbe-kader is het onduidelijk wat de verplichtingen van een bewaarder in verband met de selectie van en het toezicht op de subbewaarder zijn. Bijgevolg is er rechtsonzekerheid in verband met de vraag tot op welke hoogte een bewaarder aansprakelijk is voor verliezen op het niveau van de subbewaarder.

Opgemerkt zij dat de Commissie op 12 juli 2010 voorgesteld heeft de beleggerscompensatiestelsels tot beleggers in icbe's uit te breiden. De wijzigingen van Richtlijn 97/9/EG waren erop gericht in situaties te voorzien waarin een bewaarder aansprakelijk is voor het verlies van activa van icbe's, maar niet in staat is zijn aansprakelijkheid te dekken. Dit zou een bijkomende manier moeten vormen om de bescherming van beleggers in icbe's te verhogen. In dit stadium is het voorstel echter niet door de Raad aanvaard en wordt er verder over onderhandeld.

Bovendien heeft de financiële crisis ook duidelijk gemaakt dat de belonings- en bonusregelingen zelf die binnen financiële instellingen gewoonlijk worden toegepast de impact en omvang van de crisis hebben verergerd. Het beloningsbeleid heeft tot besluitvorming op korte termijn bijgedragen en prikkels voor het nemen van buitensporig risico gecreëerd.

Ten slotte zijn uit de analyse van de nationale sanctieregelingen die door de Commissie samen met de comités van toezichthouders (nu tot Europese toezichthoudende autoriteiten omgevormd) een aantal divergenties en zwakke punten gebleken die een negatieve impact op de behoorlijke toepassing van de EU-wetgeving, de effectiviteit van het financiële toezicht en uiteindelijk de concurrentie op en de stabiliteit en integriteit van de financiële markten en de consumentenbescherming kunnen hebben. Bijgevolg heeft de Commissie in haar mededeling van 9 december 2010 "Het versterken van sanctieregelingen in de financiële sector"[2] voorgesteld gemeenschappelijke EU-minimumnormen betreffende bepaalde essentiële kwesties vast te stellen om convergentie en versterking van nationale sanctieregelingen te bevorderen. De Commissie heeft, aangepast aan de specificiteit van de betrokken sectoren, dergelijke gemeenschappelijke regels opgenomen in al haar recente voorstellen voor de herziening van de betrokken sectorale EU-wetgeving (CRD IV, MiFID, richtlijn marktmisbruik, transparantierichtlijn). Uitbreiding van deze werkzaamheden tot het icbe-kader is een natuurlijke verdere stap in dit proces.

Dit voorstel maakt deel uit van een groter wetgevingspakket dat betrekking heeft op het herstellen van het vertrouwen van de consument in de financiële markten. Het pakket bestaat uit twee andere delen. Het eerste deel is een uitgebreide herziening van verzekeringsbemiddelingsrichtlijn 2002/92/EG om ervoor te zorgen dat cliënten een hoog niveau van bescherming genieten wanneer zij verzekeringsproducten kopen. Het laatste deel van het pakket strekt ertoe de transparantie op de beleggingsmarkt voor particuliere beleggers te verbeteren (een voorstel voor een verordening betreffende essentiële informatiedocumenten voor beleggingsproducten).

1.2. Resultaten van het overleg met de betrokken partijen en beoordeling van de effecten

1.2.1. Raadpleging van belanghebbende partijen

Op 3 juli 2009 is de Commissie een raadpleging over icbe-bewaarders gestart. Dit is gevolgd door een feedbackverklaring in november van hetzelfde jaar[3]. De resultaten van de raadpleging, aangevuld met de technische inbreng van de ESMA, zijn naar behoren in het effectbeoordelingsrapport verwerkt.

Op 9 december 2010 zijn de diensten van de Commissie een tweede publieksraadpleging over de icbe-bewaardersfunctie en de beloning van beheerders gestart, die op 31 januari 2011 is afgesloten. In totaal zijn 58 bijdragen ontvangen, waaruit grotendeels een breed draagvlak voor het herzieningsinitiatief bleek, met name met betrekking tot de verduidelijking van de bewaarderstaken en de vereenvoudiging van het reguleringslandschap als gevolg van de voorgestelde afstemming op de AIFM-richtlijn[4]. De respondenten stelden zich evenwel kritischer op ten aanzien van de kwestie van de bewaardersaansprakelijkheid[5]. De feedbackverklaringen voor beide raadplegingen zijn beschikbaar in bijlage 2 van die effectbeoordeling.

Wat de kwestie van administratieve sancties betreft zijn in dit rapport antwoorden verwerkt op een ad-hocvragenlijst die door de diensten van de Commissie is opgesteld en aan het Europees Comité voor het effectenbedrijf (ESC) alsook de ESMA is gezonden. Een samenvatting van de antwoorden van de lidstaten op de vragenlijst is in bijlage 7 bij de effectbeoordeling opgenomen.

1.2.2. Effectbeoordeling

Bij de effectbeoordeling stonden vijf kwesties centraal: toelatingsvoorwaarden voor bewaarders, criteria voor het delegeren van bewaringstaken, aansprakelijkheid voor het verlies van in bewaring gehouden financiële instrumenten, beloningen van icbe-beheerders en sancties wegens inbreuken op de icbe-regels.

Toelatingsvoorwaarden voor bewaarders

Het huidige icbe-kader is niet erg duidelijk over de vraag welke instellingen als bewaarder van een icbe-fonds in aanmerking komen. Volgens artikel 23, lid 3, icbe bepalen de lidstaten in belangrijke mate zelf welke instellingen zij geschikt achten om als icbe-bewaarder op te treden, mits de instellingen aan de vereisten van artikel 23, lid 2, voldoen (d.w.z. aan prudentiële regulering en lopend toezicht onderworpen zijn).

Dit heeft tot divergente benaderingen in de lidstaten geleid: van de 17 lidstaten die vereisen dat bewaarders een kredietinstelling zijn, leggen er 12 enkel voor het uitvoeren van bewaaractiviteiten of andere gerelateerde icbe-bewaardersfuncties specifieke kapitaalsvereisten op. In die lidstaten welke toelaten dat andere entiteiten dan kredietinstellingen als icbe-bewaarder optreden, vereisen er slechts 3 dat bewaarders aan bijkomende kapitaalsvereisten voldoen.

Nationale divergenties ten aanzien van de entiteiten die als bewaarder van een icbe-fonds kunnen optreden, kunnen de oorzaak zijn van significante rechtsonzekerheid en kunnen tot differentiële niveaus van beleggersbescherming leiden. Voorts brengt het als bewaarder toelaten van entiteiten die geen kredietinstelling of beleggingsonderneming zijn zonder minimumkapitaalvereisten op te leggen met betrekking tot de voor die entiteiten beschikbare middelen aanzienlijk risico met zich mee.

Wat de vraag betreft welke instellingen in termen van prudentiële regulering en kapitaalsvereisten geacht kunnen worden voldoende waarborgen te bieden om de taak van bewaarder te vervullen, zijn drie harmonisatieopties onderzocht. In de effectbeoordeling wordt geconcludeerd dat zowel kredietinstellingen als gereguleerde beleggingsondernemingen voldoende garanties bieden in termen van prudentiële regulering, kapitaalvereisten en effectief toezicht om als icbe-bewaarders op te treden. Andere instellingen (zoals bv. advocatenkantoren, notarissen) worden niet geacht deze waarborgen te bieden en zouden zich, als zij als icbe-bewaarder zouden willen optreden, tot gereguleerde beleggingsondernemingen moeten omvormen. Aangezien de meeste icbe-bewaarders kredietinstellingen of gereguleerde beleggingsondernemingen zijn, zou de gekozen optie dus alleen gevolgen hebben voor een kleine minderheid van dienstverleners die niet over een dergelijke vergunning beschikken. Notarissen en advocatenkantoren zouden vanzelfsprekend nog steeds als bewaarder voor niet-icbe-fondsen, zoals kleine durfkapitaal- en private equity-fondsen die zelden in beursgenoteerde effecten beleggen, mogen blijven optreden.

Delegatie van bewaring

In 2001 ingevoerde wijzigingen van de icbe-richtlijn hebben de reeks voor icbe's in aanmerking komende activa tot nieuwe activaklassen uitgebreid[6]. Bijgevolg beleggen icbe-beheerders nu in een veel groter aantal landen en in complexere instrumenten dan in 1985. Aangezien zich in verschillende rechtsgebieden van derde landen beleggingskansen aandienen, neemt de noodzaak om in die rechtsgebieden subbewaarders aan te stellen toe.

Ondanks uitbreiding van de in aanmerking komende beleggingsinstrumenten bepaalt de icbe-richtlijn niet welke voorwaarden van toepassing zijn indien een bewaarder bewaring aan een subbewaarder delegeert. Het gebrek aan duidelijkheid heeft zowel betrekking op de voorwaarden waaronder delegatie kan plaatsvinden (bv. objectieve reden tot delegatie, niveau van vaardigheid bij de selectie van subbewaring, intensiteit van de doorlopende controle op subbewaring) als op de voorwaarden waaronder bewaring in uitzonderlijke gevallen aan bewaarders uit derde landen mag worden gedelegeerd die niet aan prudentiële en toezichtsnormen voldoen.

De conclusie van de effectbeoordeling is dat de delegatie van bewaring aan regels onderworpen moet zijn inzake zorgvuldigheid bij de selectie en benoeming van een subbewaarder en inzake de doorlopende controle op de activiteiten van de subbewaarder. In het zeldzame geval waarin een beleggingsstrategie van een icbe met zich meebrengt dat wordt belegd in financiële instrumenten die zijn uitgegeven in landen die lokale bewaring verplicht stellen en waar geen bewaarder actief is die aan de bovenbedoelde delegatievereisten en prudentiële normen kan voldoen, dient bewaring niettemin onder strikte voorwaarden te worden toegestaan.

Aansprakelijkheid

Volgens artikel 24 van de icbe-richtlijn is de bewaarder voor verlies van in bewaring gehouden financiële instrumenten slechts aansprakelijk bij "verwijtbare niet-nakoming of gebrekkige nakoming van zijn verplichtingen". Deze rechtstermen hebben in de lidstaten tot verschillende interpretaties en aldus tot verschillen in bescherming van de belegger aanleiding gegeven. Sommige lidstaten passen een zogenaamde risicoaansprakelijkheidsregeling toe, waarbij de bewaarder een onmiddellijke verplichting heeft het verloren activum aan de icbe terug te geven, terwijl andere op het standpunt staan dat het verlies van activa niet altijd een verwijtbare niet-nakoming van de verplichtingen van de bewaarder inhoudt waarvoor hij aansprakelijk kan worden gesteld. Bijgevolg is de aansprakelijkheidnorm niet in alle lidstaten dezelfde.

De aansprakelijkheidskwestie is zeer relevant indien bewaring gedelegeerd wordt. Volgens artikel 22, lid 2, blijft de aansprakelijkheid van de bewaarder bestaan "wanneer hij de activa geheel of ten dele bij derden in bewaring heeft gegeven". De icbe-richtlijn bevat geen andere bepalingen inzake de aansprakelijkheid voor het verlies van een financieel instrument indien bewaring aan een derde is gedelegeerd. Over deze kwestie bestaat alleen het in artikel 22, lid 2, geformuleerde algemene beginsel, dat aan de lidstaten een ruime interpretatiemarge laat. Zo leggen bepaalde lidstaten enkel een verplichting op om de subbewaarder te controleren, hetgeen betekent dat de bewaarder in geval van verlies niet aansprakelijk zal worden gehouden als hij aantoont dat hij zijn controleverplichting correct heeft vervuld (schuldaansprakelijkheid). Andere lidstaten daarentegen leggen een verplichting op de activa terug te geven ongeacht het feit of aan de controleverplichting is voldaan. Uit de Madoff-affaire is het fundamentele verschil tussen de systemen van risicoaansprakelijkheid en schuldaansprakelijkheid gebleken.

In de effectbeoordeling wordt geconcludeerd dat een 'risicoaansprakelijkheidsnorm', waarbij bewaarders ertoe verplicht zijn in bewaring gehouden instrumenten die verloren zijn gegaan terug te geven ongeacht of er van schuld of nalatigheid sprake is, bijdraagt tot een hoog niveau van beleggersbescherming en tot de totstandbrenging van een eenvormige norm in de gehele EU. Overeenkomstig de behoeften van kleine beleggers dient de aansprakelijkheid in geval van verlies van een in bewaring gehouden instrument te worden geregeld aan de hand van een eenvormige EU-norm die 'risicoaansprakelijkheid' inhoudt voor teruggave van de verloren instrumenten op kosten van de hoofdbewaarder, zonder mogelijkheid van ontslag van aansprakelijkheid voor de hoofdbewaarder in geval van gedelegeerde bewaring.

Beloning

Aangezien de beloning van icbe-beheerders ten minste gedeeltelijk op de prestaties van het fonds is gebaseerd, is er een prikkel om het risiconiveau in een portefeuille van een fonds te verhogen om het potentiële rendement te verhogen. Door het hogere risiconiveau zijn beleggers in het fonds aan hogere potentiële verliezen blootgesteld dan gezien het bekendgemaakte risicoprofiel van het fonds mag worden verwacht. De beloningsstructuren kunnen zo zijn opgezet dat beheerders wel in gerealiseerde winsten, maar niet in gerealiseerde verliezen delen, waardoor nog meer prikkels worden gecreëerd om strategisch grotere risico's te nemen. Voorts worden in de aanbiedingsdocumenten van het fonds zelden beloningsstructuren bekendgemaakt, waardoor beheerders tegenover beleggers grotendeels niet aansprakelijk zijn wat de bepalende elementen van het beheerdersloon overeenkomstig de prestaties van het fonds betreft.

Beoogd wordt een vereiste voor de icbe-beheermaatschappij in te voeren om een beloningsbeleid te voeren dat consistent is met gezond risicobeheer van het icbe-fonds en aan minimumbeloningsbeginselen voldoet. Ook zou de icbe-beheermaatschappij in het jaarverslag van het icbe-fonds met passende gedetailleerdheid het beloningsbedrag voor het boekjaar bekend moeten maken.

Sancties

Bij analyse door de Commissie van de nationale regels betreffende sancties wegens inbreuken op de verplichtingen van de icbe-richtlijn zijn drie dingen in het oog gesprongen: i) verschillen in de hoogte van de geldelijke sancties (d.w.z. geldboetes) die op dezelfde categorieën van inbreuken staan; ii) er waren verschillende criteria van toepassing voor het bepalen van de hoogte van administratieve sancties; en iii) variaties in het niveau van het gebruik van sancties.

De beleidskeuze bestaat erin minimumharmonisatie van de sanctieregelingen tot stand te brengen door het opleggen van i) een minimumcatalogus van administratieve sancties en maatregelen (inclusief harmonisatie van de ondergrens van de maximumhoogte van administratieve geldboeten), ii) een minimumlijst van sanctiecriteria en iii) invoering door de bevoegde autoriteiten en beheermaatschappijen van klokkenluidermechanismen. Deze sanctieregeling zou van toepassing zijn op een catalogus van inbreuken die worden gepleegd op belangrijke waarborgen inzake beleggersbescherming in de icbe-richtlijn.

2. JURIDISCHE ELEMENTEN VAN HET VOORSTEL

2.1. Regels betreffende verplichtingen van bewaarders

Met betrekking tot de kernverplichtingen van de bewaarder inzake bewaring en toezicht stelt het ontwerp voor om artikel 22 icbe op de volgende manier te wijzigen:

Artikel 22, lid 1, specificeert dat voor elk icbe-fonds één bewaarder wordt aangesteld. Deze regel strekt ertoe te verzekeren dat één fonds niet meer dan één bewaarder kan hebben.

Artikel 22, lid 2, stelt voor te specificeren dat de benoeming van een bewaarder schriftelijk wordt vastgelegd in een contract.

Artikel 22, lid 3, uniformiseert een lijst van toezichttaken van bewaarders van icbe's die contractueel en icbe's die als rechtspersoon zijn opgericht. Deze verplichtingen houden in dat wordt nagegaan of de geldende regels zijn nageleefd wanneer rechten van deelneming in een icbe worden verkocht, uitgegeven, ingekocht, terugbetaald en ingetrokken, of de tegenprestatie binnen de gebruikelijke termijnen is voldaan, of de opbrengsten van de beleggingsmaatschappij een bestemming krijgen in overeenstemming met de toepasselijke nationale wetgeving of de statuten, of de waarde van de rechten van deelneming in een icbe wordt berekend overeenkomstig de toepasselijke nationale wetgeving en het fondsreglement en of de instructies van de beheer- of de beleggingsmaatschappij worden uitgevoerd.

Artikel 22, lid 4, bevat gedetailleerde bepalingen over de controle van de kasstroom. Dit lid is erop gericht dat de bewaarder een overzicht krijgt van alle activa van de icbe, inclusief de kasstroom. Dit lid waarborgt ook dat geen kasgeldrekening in verband met de transacties van het fonds wordt geopend buiten medeweten van de bewaarder. Doel is te voorkomen dat bedrieglijke kasgeldoverdrachten kunnen plaatsvinden. Dit lid voert ook een scheidingsvereiste in, zodat alle financiële instrumenten in de boeken van de bewaarder die voor een icbe worden aangehouden van de eigen activa van de bewaarder kunnen worden onderscheiden en te allen tijde kan worden vastgesteld dat zij aan de icbe toebehoren; die vereiste strekt ertoe in een bijkomend beschermingsniveau voor beleggers te voorzien voor het geval de bewaarder in gebreke blijft.

Artikel 22, lid 5, voert een onderscheid in tussen 1) bewaringstaken met betrekking tot financiële instrumenten die door de bewaarder in bewaring kunnen worden gehouden en 2) verificatie van de taken inzake eigendom met betrekking tot de andere soorten activa. Een verwijzing naar de bewaring van fysieke activa, zoals vastgoed of grondstoffen, is niet noodzakelijk omdat een icbe-portefeuille momenteel geen dergelijke activa mag omvatten.

Het nieuwe artikel 25, lid 2, bevat een aantal gebruikelijke bepalingen inzake gedrag, voorkoming en beheer van belangenconflicten.

In dat verband voert artikel 26 ter nieuwe uitvoeringsmaatregelen in tot bepaling van nadere voorwaarden voor het uitoefenen van taken in verband met bewaarderscontrole en bewaring, inclusief i) het soort financiële instrumenten waarop de bewaringstaken van de bewaarder betrekking hebben, ii) de voorwaarden waaronder de bewaarder zijn bewaringstaken mag uitoefenen voor financiële instrumenten die bij een centrale effectenbewaarder geregistreerd zijn en iii) de voorwaarden waaronder de bewaarder nominatief uitgegeven financiële instrumenten die bij een uitgevende instelling of administrateur geregistreerd zijn, controleert.

2.2. Regels inzake delegatie

Artikel 22, lid 7, bepaalt de voorwaarden waaronder de bewaringsstaken van de bewaarder aan een subbewaarder kunnen worden gedelegeerd. De voorwaarden en vereisten op grond waarvan een icbe-bewaarder zijn bewaringstaken aan een derde mag toevertrouwen, worden in hoofdzaak afgestemd op die welke onder de AIFM-richtlijn van toepassing zijn.

Artikel 26 ter delegeert aan de Commissie de bevoegdheid om gedelegeerde handelingen vast te stellen voor het nader bepalen van de initiële en doorlopende due diligence-verplichtingen van de bewaarder, inclusief die welke op de selectie en aanstelling van een subbewaarder van toepassing zijn.

2.3. Regels inzake de toelating als icbe-bewaarder

In het licht van de verschillende nationale toelatingsvoorwaarden voor bewaarders, stelt het ontwerp een wijziging voor van artikel 23, lid 2, dat een exhaustieve lijst bevat van entiteiten die als bewaarder worden toegelaten. De beleidskeuze bestaat erin alleen kredietinstellingen en beleggingsondernemingen als icbe-bewaarder toe te laten. Artikel 23 bevat overgangsbepalingen voor icbe's die entiteiten hebben aangesteld die niet langer als bewaarder kunnen optreden.

2.4. Regels betreffende aansprakelijkheid

Artikel 24, lid 1, is gericht op verduidelijking van de aansprakelijkheid van de icbe-bewaarder bij verlies van een in bewaring gehouden financieel instrument. Volgens dit lid is een icbe-bewaarder bij verlies van een in bewaring gehouden financieel instrument verplicht een gelijkaardig financieel instrument of het overeenkomstige bedrag aan de icbe terug te geven. Er is in geen verder ontslag van aansprakelijkheid bij verlies van activa voorzien, behalve wanneer de bewaarder kan bewijzen dat het verlies aan 'een externe gebeurtenis buiten zijn redelijke controle' is toe te schrijven. Bovendien wordt duidelijk gemaakt dat de icbe-bewaarder bij verlies van activa algemeen verplicht is gelijkaardige financiële instrumenten of het overeenkomstige bedrag 'onverwijld' aan de icbe terug te geven.

Artikel 26 ter voorziet in overeenkomstige uitvoeringsmaatregelen om bepaalde technische aspecten te verduidelijken, bijvoorbeeld om te specificeren onder welke omstandigheden een in bewaring gehouden instrument als verloren mag worden beschouwd.

Artikel 24, lid 2, bevat de regel op grond waarvan de aansprakelijkheid van de bewaarder blijft bestaan wanneer hij zijn bewaartaken geheel of gedeeltelijk aan een derde heeft toevertrouwd. Bijgevolg is de bewaarder verplicht verloren gegane in bewaring gehouden instrumenten terug te geven, ook al heeft het verlies zich bij de subbewaarder voorgedaan. Zoals hierboven vermeld, is niet in verder ontslag van (wettelijke of contractuele) aansprakelijkheid voorzien bij verlies van activa door een subbewaarder.

Artikel 24, lid 2, houdt, anders dan artikel 21, lid 12, AIFMD, bijgevolg de bewaarder, ook bij delegatie, aansprakelijk voor de teruggave van het instrument, zonder mogelijkheid tot contractueel ontslag van aansprakelijkheid. Deze versterking van de aansprakelijkheid bij delegatie van bewaring lijkt verantwoord in het licht van de zeer grote beleggersbasis en het feit dat icbe-beleggers kleine beleggers zijn. Invoering van een regeling met dezelfde contractuele mogelijkheid voor de bewaarder om van zijn aansprakelijkheid te worden ontslagen als onder de AIFM-richtlijn is toegestaan, wordt niet geheel passend geacht. Op soortgelijke wijze zou het evenmin passend zijn erin te voorzien dat de bewaarder van aansprakelijkheid zou zijn ontslagen indien activa worden overgebracht naar een subbewaarder die niet aan delegatiecriteria voldoet.

2.5. Verhaal

Artikel 24, lid 5, heeft betrekking op verhaal tegen de bewaarder. Dit lid stemt de rechten van beleggers in zowel als rechtspersoon als contractueel opgerichte icbe's op elkaar af zodat zij, naar gelang van het juridische karakter van de relatie tussen de bewaarder, de beheermaatschappij en de deelnemers, rechtstreeks of onrechtstreeks (via de beheermaatschappij) vorderingen betreffende de aansprakelijk van bewaarders kunnen instellen.

2.6. Beloning

De voorgestelde artikelen 14 bis en 14 ter brengen het huidige beleid inzake beloning van de medewerkers die een hogere leidinggevende, risiconemende en controlefunctie uitoefenen tot uidrukking. Deze principes moeten ook gelden voor de beheerders van een icbe-fonds, ongeacht of dit in de vorm van een beleggingsmaatschappij dan wel in de vorm van een beheermaatschappij wordt beheerd.

2.7. Toegang tot telefoon- en dataverkeer

Bijgehouden overzichten van telefoon- en dataverkeer vormen belangrijk materiaal om een inbreuk op de bepalingen van de icbe-richtlijn op te sporen en te bewijzen. Daarom wordt artikel 98 gewijzigd om ervoor te zorgen dat de bevoegde autoriteiten in staat moeten zijn door een telecombedrijf of door een icbe, een beheermaatschappij, een beleggingsmaatschappij of een bewaarder bijgehouden overzichten van telefoon- en dataverkeer op te vragen indien een redelijk vermoeden bestaat dat die overzichten in verband met het voorwerp van de inspectie relevant kunnen zijn om een inbreuk op de bepalingen van de icbe-richtlijn aan te tonen. Het moet ook duidelijk zijn dat die overzichten evenwel geen betrekking mogen hebben op de inhoud van het verkeer waarmee zij verband houden.

2.8. Sancties en maatregelen

De artikelen 99 bis tot en met 99 sexies brengen het huidige horizontale beleid betreffende sancties en maatregelen in de financiëledienstensector tot uidrukking. Zij bepalen een gemeenschappelijke benadering voor de voornaamste inbreuken op de icbe-richtlijn. Artikel 99 bis voorziet in een lijst van belangrijke inbreuken. Het stelt ook de administratieve sancties en maatregelen vast die de bevoegde autoriteiten bij belangrijke inbreuken moeten kunnen opleggen.

3. Gevolgen voor de begroting

Er zijn geen gevolgen voor de EU-begroting in zoverre geen bijkomende financiering en geen bijkomende posten vereist zullen zijn om deze taken uit te voeren. De taken waarin voor de Europese Autoriteit voor Effecten en Markten voorzien is, vallen binnen de bestaande verantwoordelijkheden van deze autoriteit; de toewijzing van middelen en personeel waarin in de goedgekeurde financiële memoranda voor deze autoriteit is voorzien, zal bijgevolg voldoende zijn om de uitvoering van deze taken te vergemakkelijken.

2012/0168 (COD)

Voorstel voor een

RICHTLIJN VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD

tot wijziging van Richtlijn 2009/65/EG tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s) wat bewaardertaken, beloningsbeleid en sancties betreft

(Voor de EER relevante tekst)

HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD VAN DE EUROPESE UNIE,

Gezien het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, en met name artikel 53, lid 1,

Gezien het voorstel van de Europese Commissie[7],

Na toezending van het ontwerp van wetgevingshandeling aan de nationale parlementen,

Gezien het advies van de Europese Centrale Bank[8],

Na raadpleging van de Europese Toezichthouder voor gegevensbescherming,

Handelend volgens de gewone wetgevingsprocedure,

Overwegende hetgeen volgt:

(1) Richtlijn 2009/65/EG van het Europees Parlement en de Raad[9] moet worden gewijzigd om rekening te houden met de ontwikkelingen op de markt en de tot dusver door de marktdeelnemers en toezichthouders opgedane ervaring, met name om discrepanties tussen de nationale bepalingen met betrekking tot de taken en aansprakelijkheid van bewaarders, beloningsbeleid en sancties aan te pakken.

(2) Om de mogelijk schadelijke gevolgen van onvolkomen vormgegeven beloningsstructuren voor een goed risicobeheer en een degelijke controle van het risicogedrag van individuele personen aan te pakken, dient voor beheermaatschappijen van instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe's) een uitdrukkelijke verplichting te worden opgenomen om voor de categorieën van medewerkers wier beroepsactiviteiten het risicoprofiel van de icbe's die zij beheren materieel beïnvloeden, een beloningsbeleid en een beloningscultuur vast te stellen en in stand te houden die met een deugdelijk en doeltreffend risicobeheer te verenigen zijn. Die categorieën van medewerkers moeten ten minste de hogere leidinggevende, risiconemende en controlefuncties, en elke werknemer omvatten wiens totale beloning hem in dezelfde beloningsschaal plaatst als die van hogere leidinggevende medewerkers en risiconemende medewerkers. Die regels moeten ook voor icbe-beleggingsmaatschappijen gelden die geen beheermaatschappij aanwijzen.

(3) De beginselen inzake beloningsbeleid moeten zodanig zijn dat icbe-beheermaatschappijen deze beginselen op verschillende wijze kunnen toepassen, afhankelijk van hun grootte en de grootte van de icbe die zij beheren, hun interne organisatie en de aard, de reikwijdte en de complexiteit van hun werkzaamheden.

(4) De beginselen betreffende een goed beloningsbeleid in deze richtlijn moeten consistent zijn en aangevuld worden met de beginselen in Aanbeveling 2009/384/EG van de Commissie van 30 april 2009 over het beloningsbeleid in de financiële sector[10].

(5) Ter bevordering van de toezichtconvergentie bij de toetsing van het beloningsbeleid en de beloningscultuur dient de Europese Autoriteit voor Effecten en Markten (ESMA), opgericht bij Verordening (EU) nr. 1095/2010 van het Europees Parlement en de Raad[11], erop toe te zien dat er richtsnoeren voor een goed beloningsbeleid in de sector vermogensbeheer bestaan. De Europese Bankautoriteit (EBA), opgericht bij Verordening (EU) nr. 1093/2010 van het Europees Parlement en de Raad[12], moet de ESMA bijstaan bij het opstellen van die richtsnoeren.

(6) De bepalingen inzake beloningen doen geen afbreuk aan de volledige uitoefening van de grondrechten die door de Verdragen worden gegarandeerd, de algemene beginselen van nationaal overeenkomstenrecht en arbeidsrecht, toepasselijke wetgeving inzake rechten van aandeelhouders en de algemene verantwoordelijkheden van de bestuurs- en toezichtsorganen van de instelling in kwestie, noch aan het eventuele recht van de sociale partners om collectieve arbeidsovereenkomsten te sluiten en te bekrachtigen, overeenkomstig de nationale wetgevingen en gebruiken.

(7) Om het noodzakelijke niveau van harmonisatie van de betrokken reguleringsvereisten in de verschillende lidstaten te waarborgen, moeten bijkomende regels worden vastgesteld waarin de taken en verplichtingen van bewaarders worden omschreven, de rechtsentiteiten worden aangewezen die als bewaarder kunnen worden aangesteld en duidelijkheid wordt verschaft over de aansprakelijkheid van bewaarders in gevallen waarin in bewaring gehouden icbe-activa verloren worden of bij onbehoorlijke uitoefening van toezichttaken door de bewaarders. Dergelijke wanprestaties kunnen in het verlies van activa, maar ook in het waardeverlies van activa resulteren als bijvoorbeeld een bewaarder beleggingen heeft geduld die niet aan het fondsreglement voldeden, terwijl de belegger aan onverwachte risico's werd blootgesteld. In bijkomende regels moeten ook de voorwaarden worden verduidelijkt waaronder bewaardersfuncties mogen worden gedelegeerd.

(8) Het is noodzakelijk te verduidelijken dat een icbe één bewaarder moet aanstellen die belast is met het algemene toezicht op de icbe-activa. Door de aanstelling van één bewaarder op te leggen, moet worden gewaarborgd dat de bewaarder een overzicht heeft van alle activa van de icbe en zowel fondsbeheerders als beleggers één aanspreekpunt hebben indien zich in verband met de bewaring van de activa of de uitoefening van de toezichttaken problemen voordoen. De bewaring van activa omvat het in bewaarneming houden van activa of, indien het activa betreft die gezien hun aard niet in bewaarneming te houden zijn, verificatie van de eigendom van die activa alsook het bijhouden van vastleggingen voor die activa.

(9) Bij de uitvoering van zijn taken moet een bewaarder betrouwbaar, eerlijk, professioneel, onafhankelijk en in het belang van de icbe of van de beleggers van de icbe handelen.

(10) Om, ongeacht de rechtsvorm die de icbe aanneemt, een geharmoniseerde aanpak van de uitvoering van de taken van bewaarders in alle lidstaten te garanderen, is het noodzakelijk een uniforme lijst van toezichttaken in te voeren waarmee zowel een icbe die als rechtspersoon is opgericht (een beleggingsmaatschappij) als een icbe die contractueel is opgericht belast zijn.

(11) De bewaarder moet verantwoordelijk zijn voor de behoorlijke controle van de kasstromen van de icbe en met name om te waarborgen dat geld dat de belegger en kasgeld dat de icbe toebehoort correct wordt geboekt op rekeningen die zijn geopend op naam van de icbe of op naam van de beheermaatschappij die namens de icbe optreedt of op naam van de bewaarder die namens de icbe optreedt. Bijgevolg moeten nadere bepalingen inzake kasgeldcontrole worden vastgesteld om effectieve en consistente niveaus van beleggersbescherming te verzekeren. Wanneer hij ervoor zorgt dat beleggersgelden op kasgeldrekeningen wordt geboekt, moet de bewaarder rekening houden met de beginselen die zijn neergelegd in artikel 16 van Richtlijn 2006/73/EG van de Commissie van 10 augustus 2006 tot uitvoering van Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad wat betreft de door beleggingsondernemingen in acht te nemen organisatorische eisen en voorwaarden voor de bedrijfsuitoefening en wat betreft de definitie van begrippen voor de toepassing van genoemde richtlijn[13].

(12) Om frauduleuze kasgeldoverdrachten te voorkomen, moet worden vereist dat geen kasgeldrekening in verband met de transacties van het fonds wordt geopend buiten medeweten van de bewaarder.

(13) Alle financiële instrumenten die voor een icbe in bewaring worden gehouden moeten van de eigen activa van de bewaarder worden onderscheiden en te allen tijde als toebehorende aan die icbe worden aangemerkt; die vereiste moet een bijkomend beschermingsniveau voor beleggers waarborgen voor het geval de bewaarder in gebreke blijft.

(14) Naast de bestaande bewaarnemingsverplichting voor activa die aan een icbe toebehoren, moet een onderscheid worden gemaakt tussen activa die in bewaring kunnen worden gehouden en activa die niet in bewaring kunnen worden gehouden, waarvoor in plaats daarvan een vereiste van bijhouden van vastleggingen en eigendomsverificatie geldt. De groep activa die in bewaring kunnen worden gehouden, moet duidelijk onderscheiden worden, aangezien de verplichting om verloren activa terug te geven alleen voor die specifieke categorie van financiële activa moet gelden.

(15) Het is noodzakelijk de voorwaarden voor de delegatie van de bewaringstaken van de bewaarder aan een derde te bepalen. Delegatie en subdelegatie moeten objectief verantwoord zijn en onderworpen zijn aan strikte vereisten met betrekking tot de geschiktheid van de derde waaraan de gedelegeerde taak is toevertrouwd, en met betrekking tot de vereiste bekwaamheid, zorg en zorgvuldigheid die de bewaarder moet betrachten om die derde partij te selecteren, aan te stellen en te controleren. Om uniforme marktvoorwaarden en een in dezelfde mate hoog niveau van beleggersbescherming tot stand te brengen, moeten deze voorwaarden worden afgestemd op die welke van toepassing van zijn uit hoofde van Richtlijn 2011/61/EU van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2011 inzake beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen en tot wijziging van de Richtlijnen 2003/41/EG en 2009/65/EG en van de Verordeningen (EG) nr. 1060/2009 en (EU) nr. 1095/2010[14]. Er dienen bepalingen te worden vastgesteld om te garanderen dat derden over de noodzakelijke middelen beschikken om hun taken uit te voeren en dat zij de icbe-activa gescheiden bewaren.

(16) Het toevertrouwen van de bewaring van activa aan de exploitant van een effectenafwikkelingssysteem als vastgesteld in Richtlijn 98/26/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 mei 1998 betreffende het definitieve karakter van de afwikkeling van betalingen en effectentransacties in betalings- en afwikkelingssystemen[15] of het toevertrouwen van de verlening van dergelijke diensten aan effectenafwikkelingssystemen van een derde land mag niet als een delegatie van bewaringstaken worden beschouwd.

(17) Een derde waaraan de bewaarneming van activa wordt gedelegeerd, moet in staat zijn bij wijze van een gemeenschappelijke gescheiden rekening voor meerdere icbe's een omnibusrekening aan te houden.

(18) Indien bewaring aan een derde wordt gedelegeerd, is het eveneens noodzakelijk te waarborgen dat de derde aan specifieke vereisten inzake effectieve prudentiële regulering en effectief prudentieel toezicht is onderworpen. Bovendien moeten, om ervoor te zorgen dat de financiële instrumenten in het bezit zijn van de derde aan wie bewaring is gedelegeerd, periodieke externe audits worden uitgevoerd.

(19) Om voor consistent hoge niveaus van beleggersbescherming te zorgen, moeten bepalingen inzake gedrag en inzake het beheer van belangenconflicten worden vastgesteld en in alle situaties gelden, inclusief in geval van delegatie van bewaringstaken. Die regels moeten met name een duidelijke scheiding van taken en functies tussen de bewaarder, de icbe en de beheermaatschappij waarborgen.

(20) Om voor een hoog niveau van beleggersbescherming te zorgen en een passend niveau van prudentiële regulering en voortdurende controle te waarborgen, is het noodzakelijk een exhaustieve lijst op te stellen van entiteiten die in aanmerking komen om als bewaarder op te treden, zodat enkel kredietinstellingen en beleggingsondernemingen als icbe-bewaarder worden toegelaten. Om andere entiteiten die vroeger mogelijk in aanmerking kwamen om als bewaarder voor icbe-fondsen op te treden de mogelijkheid te bieden zich tot een in aanmerking komende entiteit om te vormen, moet voor die entiteiten in overgangsbepalingen worden voorzien.

(21) Het is noodzakelijk de aansprakelijkheid van de icbe-bewaarder bij verlies van een in bewaring gehouden financieel instrument te specificeren en te verduidelijken. De bewaarder moet, bij verlies van een in bewaring gehouden financieel instrument, aansprakelijk zijn om een gelijksoortig financieel instrument of het overeenkomstige bedrag aan de icbe terug te geven. Er moet in geen verder ontslag van aansprakelijkheid bij verlies van activa worden voorzien, behalve indien de bewaarder kan bewijzen dat het verlies het gevolg is van een 'externe gebeurtenis buiten zijn redelijke controle om waarvan de gevolgen ondanks alle inspanningen om dit te voorkomen onvermijdelijk zouden zijn geweest'. In dit verband mag een bewaarder zich niet op interne situaties zoals een bedrieglijke handeling van een werknemer kunnen beroepen om zichzelf van aansprakelijkheid te ontstaan.

(22) Indien de bewaarder bewaartaken delegeert en de door een derde in bewaring gehouden financiële instrumenten worden verloren, dan moet de bewaarder aansprakelijk zijn. Tevens dient te worden vastgesteld dat bij verlies van een in bewaring gehouden instrument een bewaarder verplicht is een gelijksoortig financieel instrument of het overeenkomstige bedrag terug te geven, ook al heeft het verlies zich bij de subbewaarder voorgedaan. De bewaarder wordt enkel van die aansprakelijkheid ontheven indien hij kan aantonen dat het verlies het gevolg was van een externe gebeurtenis waarover hij redelijkerwijs geen controle had en waarvan de gevolgen onvermijdelijk waren, ondanks alle inspanningen om ze te verhinderen. In dit verband mag een bewaarder zich niet op interne situaties zoals een bedrieglijke handeling van een werknemer kunnen beroepen om zichzelf van aansprakelijkheid te ontstaan. Ontslag van wettelijke of contractuele aansprakelijkheid mag niet mogelijk zijn bij verlies van activa door een bewaarder of zijn subbewaarder.

(23) Iedere belegger in een icbe-fonds moet, rechtstreeks of onrechtstreeks, via de beheermaatschappij, vorderingen kunnen instellen betreffende de aansprakelijkheid van zijn bewaarder. Verhaal op de bewaarder mag niet afhangen van de rechtsvorm die een icbe-fonds aanneemt (als rechtspersoon of op basis van een contract opgericht) of het juridische karakter van de relatie tussen de bewaarder, de beheermaatschappij en de deelnemers.

(24) Op 12 juli 2010 heeft de Commissie wijzigingen voorgesteld van Richtlijn 97/9/EG van het Europees Parlement en de Raad van 3 maart 1997 inzake de beleggerscompensatiestelsels[16]. Het is van essentieel belang dat het voorstel van 12 juli 2010 wordt aangevuld door de verplichtingen en de reikwijdte van de aansprakelijkheid van de bewaarder en de subbewaarders van icbe's te verduidelijken om in een hoog niveau van bescherming voor icbe-beleggers te voorzien indien een bewaarder zijn verplichtingen krachtens de richtlijn niet kan nakomen.

(25) Het is noodzakelijk ervoor te zorgen dat dezelfde vereisten voor bewaarders gelden ongeacht de rechtsvorm die een icbe aanneemt. Consistentie van de vereisten moet de rechtszekerheid bevorderen, de beleggersbescherming vergroten en tot het scheppen van uniforme marktvoorwaarden bijdragen. De Commissie heeft geen melding ontvangen dat een beleggingsmaatschappij gebruik heeft gemaakt van de afwijking van de algemene verplichting om activa aan een bewaarder toe te vertrouwen. Bijgevolg moeten de vereisten van Richtlijn 2009/65/EG betreffende de bewaarder van een beleggingsmaatschappij als overbodig worden beschouwd.

(26) Overeenkomstig de mededeling van de Commissie van 8 december 2010 betreffende het versterken van sanctieregelingen in de financiële sector[17] moeten bevoegde autoriteiten gemachtigd zijn om geldelijke sancties op te leggen die voldoende hoog zijn om afschrikkend en evenredig te zijn teneinde op te wegen tegen verwachte voordelen van gedragingen die vereisten schenden.

(27) Teneinde een consistente toepassing in alle lidstaten te garanderen, moeten de lidstaten ertoe worden verplicht zorg ervoor dragen dat de bevoegde autoriteiten bij de vaststelling van de aard van administratieve sancties of maatregelen en het niveau van administratieve geldelijke sancties alle relevante omstandigheden in aanmerking nemen.

(28) Om de afschrikkende werking op het publiek in het algemeen te versterken en het te informeren over inbreuken op regels die nadelig kunnen zijn voor de bescherming van beleggers moeten, behalve in welbepaalde omstandigheden, sancties worden bekendgemaakt. Om naleving van het evenredigheidsbeginsel te verzekeren, moeten de sancties anoniem worden bekendgemaakt indien bekendmaking de betrokken partijen onevenredige schade zou toebrengen.

(29) Aan de bevoegde autoriteiten dienen de nodige onderzoeksbevoegdheden te worden toevertrouwd om mogelijke schendingen op te sporen en zij dienen doeltreffende mechanismen op te zetten om de melding van mogelijke of feitelijke schendingen aan te moedigen.

(30) Deze richtlijn dient alle in de wetgeving van de lidstaten voorkomende bepalingen met betrekking tot delicten en sancties onverlet te laten.

(31) Deze richtlijn eerbiedigt de grondrechten en neemt de beginselen in acht die zijn erkend in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, zoals verankerd in het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.

(32) Om ervoor te zorgen dat de doelstellingen van deze richtlijn worden bereikt, moet de Commissie bevoegd zijn gedelegeerde handelingen vast te stellen overeenkomstig artikel 290 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Met name moet de Commissie bevoegd zijn gedelegeerde handelingen vast te stellen ter precisering van de gegevens die moeten worden opgenomen in de standaardovereenkomst tussen de bewaarder en de beheermaatschappij of de beleggingsmaatschappij, de voorwaarden voor de uitvoering van bewaardertaken, inclusief het soort financiële instrumenten dat onder de bewaringstaken van de bewaarder moet vallen, de voorwaarden waaronder de bewaarder zijn bewaringstaken mag uitoefenen ten aanzien van financiële instrumenten die bij een centrale bewaarder geregistreerd zijn en de voorwaarden waaronder de bewaarder nominatief uitgegeven financiële instrumenten die bij een uitgevende instelling of administrateur geregistreerd zijn, moet bewaren, de due diligence-verplichtingen van bewaarders, de verplichting tot gescheiden bewaring, de voorwaarden waaronder en omstandigheden waarin in bewaring gehouden financiële instrumenten als verloren moeten worden beschouwd, hetgeen verstaan moet worden onder een externe gebeurtenis buiten zijn redelijke controle om waarvan de gevolgen ondanks alle inspanningen om ze te voorkomen onvermijdelijk zouden zijn geweest. De Commissie moet bij de voorbereiding en opstelling van de gedelegeerde handelingen ervoor zorgen dat de desbetreffende documenten tijdig en op gepaste wijze gelijktijdig aan het Europees Parlement en de Raad worden toegezonden.

(33) Overeenkomstig de gezamenlijke politieke verklaring van 28 september 2011 van de lidstaten en de Commissie over toelichtende stukken[18] hebben de lidstaten zich ertoe verbonden om in gerechtvaardigde gevallen de kennisgeving van hun omzettingsmaatregelen vergezeld te doen gaan van een of meer stukken waarin het verband tussen de onderdelen van een richtlijn en de overeenkomstige delen van de nationale omzettingsinstrumenten wordt toegelicht. Met betrekking tot deze richtlijn acht de wetgever de toezending van dergelijke stukken gerechtvaardigd.

(34) De doelstellingen van de maatregelen die moeten worden genomen om het vertrouwen van beleggers in icbe's te vergroten, door het verscherpen van de vereisten betreffende de taken en de aansprakelijkheid van bewaarders, het beloningsbeleid van beheermaatschappijen en beleggingsmaatschappijen en door het invoeren van gemeenschappelijke normen voor de sancties die op de voornaamste inbreuken op de bepalingen van deze richtlijn staan, kunnen niet voldoende door de onafhankelijk van elkaar handelde lidstaten worden bereikt. Aangezien de vastgestelde zwakke punten slechts door een optreden op het Europese niveau kunnen worden aangepakt, en een dergelijk optreden beter op uniaal niveau tot stand kan worden gebracht, moet de Unie, overeenkomstig het in artikel 5 van het Verdrag betreffende de Europese Unie neergelegde subsidiariteitsbeginsel, de noodzakelijke maatregelen nemen. Overeenkomstig het in dat artikel neergelegde evenredigheidsbeginsel gaat deze richtlijn niet verder dan nodig is om die doelstelling te verwezenlijken.

(35) Richtlijn 2009/65/EG moet derhalve dienovereenkomstig worden gewijzigd,

HEBBEN DE VOLGENDE RICHTLIJN VASTGESTELD:

Artikel 1

Richtlijn 2009/65/EG wordt als volgt gewijzigd:

(1) de volgende artikelen 14 bis en 14 ter worden ingevoegd:

"Artikel 14 bis

1. De lidstaten verplichten de beheermaatschappijen beloningsbeleid en beloningspraktijken in te voeren en toe te passen die in overeenstemming zijn met en bijdragen aan een gezond en doeltreffend risicobeheer en niet aanmoedigen tot het nemen van risico’s die niet te verenigen zijn met het risicoprofiel, het reglement of de statuten van de icbe's in hun beheer.

2. Het beloningsbeleid en de beloningspraktijken hebben betrekking op salarissen en uitkeringen uit hoofde van discretionaire pensioenen.

3. Het beloningsbeleid en de beloningspraktijken zijn van toepassing op die categorieën van medewerkers, inclusief de hogere leidinggevende, risiconemende en controlefuncties, en elke werknemer wiens totale beloning binnen dezelfde beloningsschaal valt als die van hogere leidinggevende medewerkers en risiconemende medewerkers, van wie de beroepswerkzaamheden een materiële impact hebben op het risicoprofiel van de beheermaatschappij of van de door hen beheerde icbe’s.

4. De ESMA geeft in overeenstemming met artikel 16 van Verordening (EU) nr. 1095/2010 van het Europees Parlement en de Raad(*) voor de bevoegde autoriteiten richtsnoeren die voldoen aan artikel 14 ter. In deze richtsnoeren wordt ook rekening gehouden met de beginselen voor een gezond beloningsbeleid die zijn vastgelegd in Aanbeveling 2009/384/EG(**) van de Commissie, alsmede met de omvang van de beheermaatschappijen en de door hen beheerde icbe’s, hun interne organisatie en de aard, reikwijdte en complexiteit van hun werkzaamheden. Bij de ontwikkeling van de richtsnoeren werkt de ESMA nauw samen met de Europese Bankautoriteit (EBA) om voor consistentie te zorgen met voor andere sectoren van financiële diensten, met name kredietinstellingen en beleggingondernemingen, ontwikkelde vereisten.

Artikel 14 ter

1. Bij de vaststelling en toepassing van het beloningsbeleid als bedoeld in artikel 14 bis nemen beheermaatschappijen de volgende beginselen in acht op een wijze en in de mate die aansluit bij hun omvang, interne organisatie en de aard, reikwijdte en complexiteit van hun activiteiten:

(a) het beloningsbeleid is in overeenstemming met en draagt bij aan een gezond en doeltreffend risicobeheer en moedigt niet aan tot het nemen van risico’s die niet te verenigen zijn met het risicoprofiel, het reglement of de statuten van de icbe's in hun beheer;

(b) het beloningsbeleid strookt met de bedrijfsstrategie, de doelstellingen, de waarden en de belangen van de beheermaatschappij en de icbe in haar beheer of de beleggers van deze icbe's, en behelst ook maatregelen die belangenconflicten moeten vermijden;

(c) het leidinggevend orgaan van de beheermaatschappij stelt bij zijn taak van toezicht de algemene beginselen van het beloningsbeleid vast, toetst deze op gezette tijden en ziet toe op de toepassing ervan;

(d) de tenuitvoerlegging van het beloningsbeleid wordt ten minste eenmaal per jaar onderworpen aan een centrale en onafhankelijke interne beoordeling om deze te toetsen op de naleving van het beloningsbeleid en de beloningsprocedures die het leidinggevend orgaan in zijn toezichtfunctie heeft aangenomen;

(e) medewerkers die betrokken zijn bij controlefuncties worden vergoed overeenkomstig de verwezenlijking van de met hun functies samenhangende doelstellingen, ongeacht de prestaties op het gebied van de door hen gecontroleerde bedrijfsactiviteiten;

(f) de remuneratiecommissie houdt rechtstreeks toezicht op de beloning van hogere leidinggevende personeelsleden die risico- en nalevingsbeheerfuncties uitoefenen;

(g) wanneer de beloning prestatiegerelateerd is, is het totale bedrag van de beloning gebaseerd op een combinatie van de beoordeling van de prestaties van de betrokken persoon, het betrokken bedrijfsonderdeel of de betrokken icbe, en de resultaten van de beheermaatschappij als geheel en bij de beoordeling van de persoonlijke prestaties worden zowel financiële als niet-financiële criteria gehanteerd;

(h) prestaties worden beoordeeld in een meerjarenkader dat aangepast is aan de levenscyclus van de icbe's in het beheer van de beheermaatschappij, teneinde te garanderen dat het beoordelingsproces op prestaties op langere termijn is gebaseerd en dat de effectieve betaling van prestatiegerelateerde beloningscomponenten is gespreid over een periode die strookt met het terugbetalingsbeleid en de beleggingsrisico's van de icbe's in het beheer van de beheermaatschappij;

(i) gegarandeerde variabele beloning draagt een uitzonderlijk karakter, vindt enkel bij indienstneming van nieuwe personeelsleden plaats en blijft tot het eerste jaar beperkt;

(j) de vaste en variabele componenten van de totale beloning zijn evenwichtig verdeeld; het aandeel van de vaste component in het totale beloningspakket is groot genoeg voor het voeren van een volledig flexibel beleid inzake variabele beloningscomponenten, inclusief de mogelijkheid om geen variabele beloningscomponent uit te betalen;

(k) ontslagvergoedingen hangen samen met in de loop der tijd gerealiseerde prestaties en zijn zodanig vormgegeven dat falen niet wordt beloond;

(l) de beoordeling van prestaties, als basis voor variabele beloningscomponenten of pools van variabele beloningscomponenten, omvat een breed correctiemechanisme om rekening te kunnen houden met alle relevante soorten actuele en toekomstige risico's;

(m) afhankelijk van de rechtsvorm van de icbe en van het reglement of de statuten ervan, bestaat een substantieel deel, en in ieder geval ten minste 50% van welke variabele beloning ook, uit rechten van deelneming in de betrokken icbe of equivalente eigendomsbelangen of uit aan aandelen verbonden instrumenten of equivalente niet-kasgeldinstrumenten, tenzij het beheer van de icbe minder dan 50% uitmaakt van de totale portefeuille die door de beheermaatschappij wordt beheerd, in welk geval het minimum van 50% niet geldt.

Voor de in dit punt bedoelde instrumenten geldt een passend aanhoudbeleid om de stimulansen te laten aansluiten op de belangen van de beheermaatschappij en de icbe's die zij beheert en de beleggers in die icbe's. De lidstaten of hun bevoegde autoriteiten kunnen beperkingen stellen aan de soorten en de opzet van die instrumenten of, indien van toepassing, bepaalde instrumenten verbieden. Dit punt is van toepassing op het gedeelte van de variabele beloningscomponent waarvan uitkering wordt uitgesteld overeenkomstig punt n) en op het gedeelte van de variabele beloningscomponent waarvan uitkering niet wordt uitgesteld;

(n) een aanzienlijk deel, en in ieder geval ten minste 40% van het variabele beloningsbestanddeel, wordt uitgekeerd na een periode die aangepast is aan de levenscyclus en het terugbetalingsbeleid van de betrokken icbe, en is correct op de aard van de risico's van de betrokken icbe afgestemd.

De in dit punt bedoelde periode bedraagt ten minste drie tot vijf jaar, tenzij de levenscyclus van de betrokken icbe korter is; beloning volgens een spreidingsregeling wordt niet sneller verworven dan een betaling naar rato; indien de variabele beloningscomponent een bijzonder hoog bedrag is, wordt daarvan minstens 60% met uitstel uitgekeerd;

(o) de variabele beloning, inclusief het uitgestelde gedeelte, wordt slechts uitbetaald of verworven wanneer dit met de financiële toestand van de beheermaatschappij in haar geheel te verenigen is en door de prestaties van de bedrijfseenheden, de icbe en het betrokken individu te rechtvaardigen is.

De totale variabele beloning wordt over het geheel genomen aanzienlijk verlaagd als er sprake is van mindere of negatieve financiële prestaties van de beheermaatschappij of de betrokken icbe, zowel rekening houdend met de huidige beloning als met de vermindering van de uitbetalingen van eerder verdiende bedragen, onder meer door middel van malus- of terugvorderingsregelingen;

(p) het pensioenbeleid strookt met de bedrijfsstrategie, de doelstellingen, de waarden en de langetermijnbelangen van de beheermaatschappij en de icbe’s die zij beheert.

Indien de werknemer de dienst van de beheermaatschappij vóór pensionering verlaat, moeten de uitkeringen uit hoofde van een discretionair pensioen gedurende een termijn van vijf jaar door de beheermaatschappij worden aangehouden in de vorm van instrumenten als bedoeld in punt m). Wanneer een werknemer zijn pensionering bereikt, worden discretionaire pensioenuitkeringen aan de werknemer betaald in de vorm van de in punt m) bedoelde instrumenten, onder voorbehoud van een aanhoudperiode van vijf jaar;

(q) het personeel wordt verzocht geen gebruik te maken van persoonlijke hedgingstrategieën of aan beloning en aansprakelijkheid gekoppelde verzekering om de risicobeheerseffecten die in hun beloningsregelingen zijn ingebed, te ondermijnen;

(r) variabele beloningen worden niet uitgekeerd door middel van vehikels of methoden die het ontwijken van de eisen van deze richtlijn vergemakkelijken.

2. De in lid 1 vermelde beginselen zijn van toepassing op alle soorten door de beheermaatschappij uitgekeerde beloningen en op alle overdrachten van rechten van deelneming of aandelen in de icbe, ten gunste van de categorieën van medewerkers, inclusief hogere leidinggevende en risiconemende medewerkers en medewerkers met een controlefuncties en elke werknemer wiens totale beloning binnen dezelfde beloningsschaal als hogere leidinggevenden en risiconemers valt, wier beroepswerkzaamheden het risicoprofiel van de icbe's die zij beheren materieel beïnvloeden.

3. Beheermaatschappijen die significant zijn qua omvang, of qua omvang van de door hen beheerde icbe's, hun interne organisatie en de aard, reikwijdte en complexiteit van hun werkzaamheden, stellen een remuneratiecommissie in. De remuneratiecommissie is zodanig samengesteld dat zij een kundig en onafhankelijk oordeel kan geven over beloningsbeleid en -cultuur en over de prikkels die worden gecreëerd voor het beheren van risico’s.

De remuneratiecommissie is verantwoordelijk voor het voorbereiden van beslissingen over beloning, ook van beslissingen die gevolgen hebben voor het risico en het risicobeheer van de beheermaatschappij of de betrokken icbe en die het leidinggevend orgaan bij de uitoefening van zijn toezichttaak moet nemen. De remuneratiecommissie wordt voorgezeten door een lid van het leidinggevend orgaan dat in de betrokken beheermaatschappij geen leidinggevende taken verricht. De leden van de remuneratiecommissie zijn leden van het leidinggevend orgaan, die in de betrokken beheermaatschappij geen leidinggevende functie uitoefenen.

_______

(*) PB L 331 van 15.12.2010, blz. 12.

(**) PB L 120 van 15.5.2009, blz. 22."

(2) Artikel 20, lid 1, onder a), wordt vervangen door:

"a) het in artikel 22, lid 2, bedoelde schriftelijke contract met de bewaarder;"

(3) Artikel 22 wordt vervangen door:

"Artikel 22

1. De beleggingsmaatschappij, en de beheermaatschappij voor elk door haar beheerd beleggingsfonds, zorgen ervoor dat één bewaarder wordt benoemd overeenkomstig de bepalingen van dit hoofdstuk.

2. De benoeming van de bewaarder wordt schriftelijk vastgelegd in een contract.

Dat contract regelt de uitwisseling van informatie die noodzakelijk wordt geacht om de bewaarder in staat te stellen zijn taken met betrekking tot de icbe waarvoor hij als bewaarder is benoemd, uit te voeren, overeenkomstig deze richtlijn en andere wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen die relevant zijn voor bewaarders in de lidstaat van herkomst van de icbe.

3. De bewaarder:

(a) zorgt ervoor dat de verkoop, de uitgifte, de inkoop, de terugbetaling en de intrekking van rechten van deelneming in de icbe gebeuren in overeenstemming met het toepasselijk nationaal recht en met het reglement of de statuten;

(b) vergewist zich ervan dat de waarde van de rechten van deelneming van de icbe wordt berekend overeenkomstig de toepasselijke nationale wetgeving en het reglement of de statuten;

(c) voert de aanwijzingen van de beheermaatschappij of een beleggingsmaatschappij uit, tenzij deze in strijd zijn met de toepasselijke nationale wetgeving of het fondsreglement of de statuten;

(d) vergewist zich ervan dat bij transacties met betrekking tot de activa van de icbe de tegenwaarde binnen de gebruikelijke termijnen wordt overgemaakt aan de icbe;

(e) vergewist zich ervan dat de waarde van de rechten van deelneming van de icbe wordt berekend overeenkomstig de toepasselijke nationale wetgeving en het reglement of de statuten.

4. De bewaarder zorgt ervoor dat de kasstromen van de icbe naar behoren gecontroleerd worden, en zorgt er in het bijzonder voor dat alle betalingen door of namens beleggers bij de inschrijving op rechten van deelneming van de icbe ontvangen zijn, en dat alle kasgeld van de icbe geboekt is op kasgeldrekeningen die aan de volgende voorwaarden voldoen:

(a) zij zijn geopend op naam van de icbe of op naam van de beheermaatschappij die namens de icbe optreedt, of op naam van de bewaarder die namens de icbe optreedt;

(b) zij zijn geopend bij een entiteit als bedoeld in de punten a), b) en c) van artikel 18, lid 1, van Richtlijn 2006/73/EG van de Commissie(*) en

(c) zij worden aangehouden overeenkomstig de beginselen in artikel 16 van Richtlijn 2006/73/EG.

Indien de kasgeldrekeningen geopend zijn op naam van de bewaarder die namens de icbe optreedt, mag geen kasgeld van de in punt b) van de eerste alinea bedoelde entiteit en geen eigen kasgeld van de bewaarder op die rekeningen geboekt worden.

5. De activa van de icbe worden als volgt bij een bewaarder in bewaring gegeven:

(a) voor financiële instrumenten die in bewaarneming mogen worden genomen:

i) houdt de bewaarder alle financiële instrumenten in bewaarneming die mogen worden geregistreerd op een financiële-instrumentenrekening in de boeken van de bewaarder, alsook alle financiële instrumenten die fysiek aan de bewaarder kunnen worden geleverd;

ii) zorgt de bewaarder ervoor dat alle financiële instrumenten die op een financiële-instrumentenrekening in de boeken van de bewaarder kunnen worden geregistreerd, in de boeken van de bewaarder op aparte rekeningen worden geregistreerd, in overeenstemming met de beginselen vastgelegd in artikel 16 van Richtlijn 2006/73/EG; deze aparte rekeningen zijn geopend op naam van de icbe of de beheermaatschappij die namens de icbe optreedt, zodat te allen tijde duidelijk kan worden vastgesteld dat zij conform de toepasselijke wetgeving aan de icbe toebehoren;

(b) voor andere activa:

i) gaat de bewaarder, op basis van informatie of documenten die door de icbe of de beheermaatschappij verstrekt zijn en van extern bewijsmateriaal als dit voorhanden is na of de icbe of de beheermaatschappij die namens de icbe optreedt, de eigenaar is van die activa door te controleren of de icbe of de beheermaatschappij die namens de icbe optreedt de eigendom heeft;

ii) houdt de bewaarder een register bij van de activa waarvan het voor hem vaststaat dat de icbe of de beheermaatschappij die namens de icbe optreedt deze in eigendom heeft en houdt hij dat register actueel.

6. De lidstaten zorgen ervoor dat bij insolventie van de bewaarder door de bewaarder in bewaring gehouden activa van een icbe niet beschikbaar zijn voor uitkering onder of realisatie ten voordele van crediteuren van de bewaarder.

7. De bewaarder mag geen van zijn in de leden 3 en 4 genoemde taken delegeren aan derden.

De bewaarder mag de in lid 5 genoemde taken uitsluitend aan een derde delegeren indien:

(a) de taken niet worden gedelegeerd met de bedoeling de vereisten van deze richtlijn te ontwijken;

(b) de bewaarder kan aantonen dat er een objectieve reden bestaat voor de delegatie;

(c) de bewaarder met de nodige bekwaamheid, zorg en zorgvuldigheid te werk is gegaan bij de selectie en de aanstelling van om het even welke derde aan wie hij een deel van zijn taken wil delegeren, en met de nodige bekwaamheid, zorg en zorgvuldigheid te werk blijft gaan bij de periodieke evaluatie en de doorlopende controle van om het even welke derde aan wie hij een deel van zijn taken heeft gedelegeerd en van de regelingen die de derde treft in verband met de aan hem gedelegeerde taken.

De in lid 5 genoemde taken mogen door de bewaarder alleen worden gedelegeerd aan een derde die tijdens de uitvoering van de aan hem gedelegeerde taken:

(a) beschikt over de structuren en deskundigheid die toereikend zijn voor en evenredig zijn met de aard en de complexiteit van de aan hem toevertrouwde activa van de icbe of de icbe-beheerder die namens de icbe optreedt;

(b) voor wat betreft de in lid 5, onder a), genoemde bewaarnemingstaken onderworpen is aan effectieve prudentiële regulering, inclusief minimumkapitaalvereisten, en toezicht in het betrokken rechtsgebied;

(c) voor wat betreft de in lid 5, onder a), genoemde bewaarnemingstaken onderworpen is aan een externe periodieke audit om te waarborgen dat de financiële instrumenten in zijn bezit zijn;

(d) de activa van de cliënten van de bewaarder op zodanige wijze van zijn eigen activa en van de activa van de bewaarder scheidt dat te allen tijde duidelijk kan worden vastgesteld dat deze activa toebehoren aan cliënten van een bepaalde bewaarder;

(e) ervoor zorgt dat bij insolventie van de derde door de derde in bewaring gehouden activa van een icbe niet beschikbaar zijn voor uitkering onder of realisatie ten voordele van crediteuren van de derde;

(f) de algemene verplichtingen en verboden respecteert die vastgelegd zijn in lid 5 en artikel 25.

Niettegenstaande punt b) van de derde alinea kan, indien de wetgeving van een derde land vereist dat bepaalde financiële instrumenten in bewaarneming worden genomen door een lokale entiteit en geen lokale entiteiten aan de onder dat punt vermelde eisen inzake bewaringsdelegatie voldoen, de bewaarder zijn taken aan een dergelijke lokale entiteit slechts delegeren in de mate waarin dit vereist is uit hoofde van de wetgeving van het derde land en alleen zolang er geen lokale entiteiten aan de eisen inzake delegatie voldoen, en alleen onder de volgende voorwaarden:

(a) de beleggers in de icbe in kwestie vóór hun belegging naar behoren ingelicht zijn over deze uit hoofde van de wetgeving van het derde land vereiste delegatie en over de omstandigheden die de delegatie rechtvaardigen;

(b) de icbe of de beheermaatschappij namens de icbe de bewaarder hebben opgedragen de bewaring van die financiële instrumenten aan die lokale entiteit te delegeren.

De derde mag deze taken op zijn beurt, onder dezelfde voorwaarden, subdelegeren. In dit geval is artikel 24, lid 2, mutatis mutandis van toepassing op de relevante partijen.

Voor de toepassing van de eerste tot en met vijfde alinea wordt de dienstverlening als gespecificeerd bij Richtlijn 98/26/EG van het Europees Parlement en de Raad(**) door effectenafwikkelingssystemen als aangewezen voor de toepassing van Richtlijn 98/26/EG of de verlening van dergelijke diensten door effectenafwikkelingssystemen van een derde land niet als delegatie van zijn bewaarnemingstaken beschouwd.

_________

(*) PB L 241 van 2.9.2006, blz. 26.

(**) PB L 166 van 11.6.1998, blz. 45.”

(4) Artikel 23 wordt als volgt gewijzigd:

(a) lid 2 komt als volgt te luiden:

"2. De bewaarder is ofwel:

(a) een kredietinstelling waaraan overeenkomstig Richtlijn 2006/48/EG vergunning is verleend;

(b) een beleggingsonderneming die onderworpen is aan de kapitaalvereisten overeenkomstig artikel 20, lid 1, van Richtlijn 2006/49/EG, met inbegrip van het kapitaalvereiste voor het operationele risico, die voorts over een vergunning beschikt overeenkomstig Richtlijn 2004/39/EG, en die tenslotte ook de nevendienst verricht van bewaring en beheer van financiële instrumenten voor rekening van cliënten, overeenkomstig deel B, punt 1), van bijlage I bij Richtlijn 2004/39/EG; het eigen vermogen van deze beleggingsondernemingen mag hoe dan ook niet lager zijn dan het in artikel 9 van Richtlijn 2006/49/EG vermelde bedrag van het aanvangskapitaal;

Beleggingsmaatschappijen of beheermaatschappijen die optreden namens de icbe die zij beheren die vóór [datum: in artikel 2, lid 1, eerste alinea omschreven omzettingstermijn] als bewaarder een instelling hebben benoemd die niet aan de vereisten in dit lid voldoet, benoemen een bewaarder die vóór [datum: 1 jaar na een in artikel 2, eerste alinea, omschreven termijn] aan die vereisten voldoet".

(b) de leden 3, 4, 5 en 6 worden geschrapt.

(5) Artikel 24 wordt vervangen door:

"Artikel 24

1. De lidstaten zorgen ervoor dat de bewaarder jegens de icbe en de deelnemers van de icbe aansprakelijk is voor het verlies door de bewaarder of een derde aan wie de bewaarneming van conform punt a) van artikel 22, lid 5, in bewaarneming genomen financiële instrumenten is gedelegeerd.

In geval van verlies van een in bewaarneming genomen financieel instrument zorgen de lidstaten ervoor dat de bewaarder onverwijld een financieel instrument van hetzelfde type of het overeenkomstige bedrag teruggeeft aan de icbe of de beheermaatschappij die namens de icbe optreedt. De bewaarder is niet aansprakelijk indien hij kan aantonen dat het verlies het gevolg is van een externe gebeurtenis waarover hij redelijkerwijs geen controle heeft en waarvan de gevolgen onvermijdelijk waren, ondanks alle inspanningen om ze te verhinderen.

De lidstaten zorgen ervoor dat de bewaarder jegens de icbe en de beleggers van de icbe eveneens aansprakelijk is voor alle andere verliezen die zij ondervinden doordat de bewaarder zijn verplichtingen uit hoofde van deze richtlijn met opzet of door nalatigheid niet naar behoren nakomt.

2. De in lid 22, lid 7, bedoelde delegatie laat de aansprakelijkheid van de bewaarder onverlet.

3. De in lid 1 bedoelde aansprakelijkheid van de bewaarder mag niet bij overeenkomst worden uitgesloten of beperkt.

4. Elke overeenkomst die in strijd is met de bepaling van lid 3, is nietig.

5. Deelnemers van de icbe kunnen de bewaarder rechtstreeks of onrechtstreeks via de beheermaatschappij aanspreken."

(6) Artikel 25, lid 2, wordt vervangen door:

"2. Bij de vervulling van hun respectieve taken handelen de beheermaatschappij en de bewaarder loyaal, billijk, professioneel, onafhankelijk en in het belang van de icbe en de beleggers in de icbe.

Een bewaarder mag geen activiteiten uitvoeren met betrekking tot de icbe of de beheermaatschappij namens de icbe die aanleiding kunnen geven tot belangenconflicten tussen de icbe, de beleggers in de icbe, de beheermaatschappij en hemzelf, tenzij de bewaarder de verrichting van zijn bewaarfuncties functioneel en hiërarchisch gescheiden heeft van zijn andere, mogelijkerwijs conflicterende taken, en de potentiële belangenconflicten naar behoren zijn geïdentificeerd, beheerd, gecontroleerd en meegedeeld aan de beleggers in de icbe."

(7) Artikel 26 wordt vervangen door:

"Artikel 26

1. De wet of het fondsreglement van het beleggingsfonds bepaalt onder welke voorwaarden de beheermaatschappij en de bewaarder worden vervangen en welke regels ter bescherming van de deelnemers bij deze vervanging gelden.

2. De wet of de statuten van de beleggingsmaatschappij bepalen onder welke voorwaarden de beheermaatschappij en de bewaarder wordt vervangen en welke regels ter bescherming van de deelnemers bij deze vervanging gelden.

(8) De volgende artikelen 26 bis en 26 ter worden ingevoegd:

"Artikel 26 bis

De bewaarder stelt voor zijn bevoegde autoriteiten, de bevoegde autoriteiten van lidstaat van herkomst van de beheermaatschappij en de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van herkomst van de icbe op verzoek alle informatie beschikbaar die hij bij de uitvoering van zijn taken heeft verkregen en die de bevoegde autoriteiten nodig kunnen hebben om hun verplichtingen uit hoofde van deze richtlijn uit te voeren.

Artikel 26 ter

1. De Commissie is gemachtigd om door middel van gedelegeerde handelingen overeenkomstig artikel 112 en met inachtneming van de voorwaarden van de artikelen 112 bis en 112 ter maatregelen vast te stellen voor het specificeren:

(a) van de gegevens die moeten worden opgenomen in het in lid 22, lid 2, bedoelde schriftelijk contract;

(b) van de voorwaarden voor het verrichten van de bewaartaken overeenkomstig de artikelen 22, leden 3, 4 en 5, met inbegrip van:

i) het soort financiële instrumenten dat onder het toepassingsgebied van de bewaarnemingstaken van de bewaarder valt, overeenkomstig artikel 22, lid 5;

ii) de voorwaarden waaronder de bewaarder zijn bewaarnemingstaken mag uitoefenen voor financiële instrumenten die bij een centrale bewaarder geregistreerd zijn;

iii) de voorwaarden waaronder de bewaarder nominatief uitgegeven financiële instrumenten die bij een uitgevende instelling of administrateur geregistreerd zijn, conform artikel 22, lid 5, onder b), zal bewaren;

(c) de due diligence-verplichtingen van bewaarders, overeenkomstig artikel 22, lid 7, tweede alinea, onder c);

(d) de verplichting tot gescheiden bewaring ingevolge artikel 22, lid 7, derde alinea, onder d);

(e) de voorwaarden waaronder en omstandigheden waarin in bewaarneming genomen financiële instrumenten als verloren worden beschouwd voor de toepassing van artikel 24;

(f) wat moet worden verstaan onder een externe gebeurtenis buiten redelijke controle waarvan de gevolgen ondanks alle inspanningen om dit te voorkomen onvermijdelijk zouden zijn geweest, overeenkomstig artikel 24, lid 1."

(9) In artikel 30 wordt de eerste alinea vervangen door:

"De artikelen 13, 14, 14 bis en 14 ter zijn van overeenkomstige toepassing op beleggingsmaatschappijen die geen beheermaatschappij hebben aangewezen die ingevolge deze richtlijn over een vergunning beschikt."

(10) Afdeling 3 van hoofdstuk V wordt geschrapt.

(11) In artikel 69, lid 3, wordt de volgende tweede alinea toegevoegd:

"Het jaarverslag bevat ook de volgende elementen:

(a) het totale bedrag van de beloning gedurende het boekjaar, onderverdeeld in de vaste en variabele beloning die de beheermaatschappij en de beleggingsmaatschappij aan haar personeel betaalt, het aantal begunstigden en, in voorkomend geval, de door de icbe betaalde carried interest;

(b) het geaggregeerde bedrag van de beloning, onderverdeeld naar de hoogste directie en de personeelsleden van de beheermaatschappij en, in voorkomend geval, van de beleggingsmaatschappij wier handelen het risicoprofiel van de icbe in belangrijke mate beïnvloedt."

(12) Artikel 98 wordt als volgt gewijzigd:

(a) lid 2, onder d), wordt vervangen door:

"d) bestaande door icbe's, beheermaatschappijen, beleggingsmaatschappijen of bewaarinstellingen bijgehouden overzichten van telefoon- en dataverkeer als gedefinieerd in artikel 2, onder b, van Richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad(*) op te vragen indien er een ernstig vermoeden bestaat dat die overzichten betreffende het voorwerp van de inspectie relevant kunnen zijn om een inbreuk door de icbe's, beheermaatschappijen, beleggingsmaatschappijen of bewaarinstellingen van hun verplichtingen uit hoofde van deze verordening te bewijzen; deze vastleggingen mogen evenwel geen betrekking hebben op de inhoud van de communicatie waarmee zij verband houden."

_________

(*) PB L 201 van 31.7.2002, blz. 37."

(b) Het volgende lid 3 wordt toegevoegd:

"3. Als voor een verzoek om overzichten van telefoon- of dataverkeer als bedoeld in lid 2 onder d) een machtiging van een rechterlijke instantie overeenkomstig nationale regels vereist is, wordt die machtiging aangevraagd. Die machtiging mag ook als voorzorgsmaatregel worden aangevraagd."

(13) Artikel 99 wordt vervangen door:

"Artikel 99

1. De lidstaten zorgen ervoor dat hun bevoegde autoriteiten passende administratieve sancties en maatregelen kunnen treffen wanneer de ter uitvoering van deze richtlijn vastgestelde nationale bepalingen niet zijn nageleefd en dragen er zorg voor dat deze worden toegepast. De sancties en maatregelen zijn doeltreffend, evenredig en afschrikkend.

2. De lidstaten zorgen ervoor dat indien voor icbe's, beheermaatschappijen, beleggingsmaatschappijen of bewaarinstellingen verplichtingen gelden, bij een inbreuk aan de leden van het leidinggevend orgaan en aan alle andere personen die uit hoofde van het nationale recht verantwoordelijk zijn voor de inbreuk sancties of maatregelen mogen worden opgelegd.

3. Aan de bevoegde autoriteiten worden alle onderzoeksbevoegdheden toegekend die nodig zijn voor de vervulling van hun taken. Bij de uitoefening van hun bevoegdheden werken de bevoegde autoriteiten nauw met elkaar samen om ervoor te zorgen dat de sancties of maatregelen het gewenste resultaat opleveren, en om hun optreden te coördineren wanneer het om grensoverschrijdende zaken gaat."

(14) De volgende artikelen 99 bis, 99 ter, 99 quater, 99 quinquies en 99 sexies worden ingevoegd:

"Artikel 99 bis

1. Dit artikel is van toepassing wanneer:

(a) de activiteiten van icbe's worden uitgevoerd zonder een vergunning te verkrijgen in strijd met artikel 5;

(b) het bedrijf van een beheermaatschappij wordt uitgeoefend zonder een voorafgaande vergunning te verkrijgen in strijd met artikel 6;

(c) het bedrijf van een beleggingsmaatschappij wordt uitgeoefend zonder een voorafgaande vergunning te verkrijgen in strijd met artikel 27;

(d) in schending van artikel 11, lid 1, rechtstreeks of middellijk een gekwalificeerde deelneming in een beheermaatschappij wordt verworven, dan wel rechtstreeks of middellijk een dergelijke gekwalificeerde deelneming verder wordt vergroot, waardoor het percentage van de gehouden stemrechten of aandelen in het kapitaal 20%, 30% of 50% bereikt of overschrijdt, dan wel de beheermaatschappij een dochteronderneming wordt (hierna "voorgenomen verwerving" genoemd), zonder de bevoegde autoriteiten van de beheermaatschappij ten aanzien waarvan een verwerving of vergroting van een gekwalificeerde deelneming wordt beoogd, daarvan vooraf schriftelijk kennis te hebben gegeven;

(e) in schending van artikel 11, lid 1, rechtstreeks of middellijk een gekwalificeerde deelneming in een beheermaatschappij wordt afgestoten of verminderd, waardoor het percentage van de gehouden stemrechten of aandelen in het kapitaal tot minder dan 20%, 30% of 50% daalt, dan wel de beheermaatschappij geen dochteronderneming meer is, zonder de bevoegde autoriteiten daarvan vooraf schriftelijk kennis te hebben gegeven;

(f) in schending van artikel 7, lid 5, onder b), een instelling een vergunning heeft verkregen door middel van valse verklaringen of op enige andere onregelmatige wijze;

(g) in schending van artikel 29, lid 4, onder b), een instelling een vergunning heeft verkregen door middel van valse verklaringen of op enige andere onregelmatige wijze;

(h) in schending van artikel 11, lid 1, een beheermaatschappij verzuimt om, zodra zij kennis heeft van verwervingen of afstotingen van deelnemingen in haar kapitaal, waardoor voor holdings stijging boven of daling onder één van de percentages als bedoeld in artikel 11, lid 10, van Richtlijn 2004/39/EG optreedt, de bevoegde autoriteiten van deze verwervingen of afstotingen in kennis te stellen.

(i) in schending van artikel 11, lid 1, een beheermaatschappij verzuimt ten minste eenmaal per jaar de bevoegde autoriteit in kennis te stellen van de namen van aandeelhouders en leden die een gekwalificeerde deelneming bezitten en de omvang van die deelnemingen;

(j) een beheermaatschappij verzuimt te voldoen aan de procedures en regelingen die overeenkomstig de nationale bepalingen ter uitvoering van artikel 12, lid 1, onder a), zijn opgelegd;

(k) een beheermaatschappij verzuimt te voldoen aan structurele en organisatorische vereisten die overeenkomstig de nationale bepalingen ter uitvoering van artikel 12, lid 1, onder b), zijn opgelegd;

(l) een beheermaatschappij verzuimt te voldoen aan de procedures en regelingen die overeenkomstig de nationale bepalingen ter uitvoering van artikel 31 zijn opgelegd;

(m) een beheermaatschappij of een beleggingsmaatschappij verzuimt te voldoen aan vereisten in verband met delegatie van haar taken aan derden die overeenkomstig de nationale bepalingen ter uitvoering van de artikelen 13 en 30 zijn opgelegd;

(n) een beheermaatschappij of een beleggingsmaatschappij verzuimt te voldoen aan de gedragsregels die overeenkomstig de nationale bepalingen ter uitvoering van de artikelen 14 en 30 zijn opgelegd;

(o) een bewaarder verzuimt zijn taken uit te voeren overeenkomstig de nationale bepalingen ter uitvoering van de leden 3 tot en met 7 van artikel 22;

(p) een beleggingsmaatschappij, en een beheermaatschappij voor elk door haar beheerd beleggingsfonds herhaaldelijk verzuimt te voldoen aan verplichtingen betreffende het beleggingsbeleid van icbe's overeenkomstig nationale bepalingen ter uitvoering van hoofdstuk VII;

(q) een beheermaatschappij of een beleggingsmaatschappij verzuimt gebruik te maken van een risicobeheerproces en een proces voor nauwkeurige en onafhankelijke beoordeling van de waarde van otc-derivaten overeenkomstig nationale bepalingen ter uitvoering van artikel 51, lid 1;

(r) een beleggingsmaatschappij, en een beheermaatschappij voor elk door haar beheerd beleggingsfonds herhaaldelijk verzuimt te voldoen aan verplichtingen betreffende aan beleggers te verstrekken informatie die worden opgelegd overeenkomstig nationale bepalingen ter uitvoering van de artikelen 68 tot en met 82;

(s) een beheermaatschappij of een beleggingsmaatschappij die rechten van deelneming van icbe's die zij beheert in een andere lidstaat dan de lidstaat van herkomst van de icbe, verhandelt, verzuimt te voldoen aan de kennisgevingsvereiste overeenkomstig artikel 93, lid 1.

2. De lidstaten zorgen ervoor dat in alle in lid 1 bedoelde gevallen ten minste de volgende administratieve sancties en maatregelen kunnen worden toegepast:

(a) een publieke verklaring waarin de voor de schending verantwoordelijke natuurlijke of rechtspersoon en de aard van de schending worden vermeld;

(b) afgifte van een bevel waarin wordt geëist dat de voor de schending verantwoordelijke natuurlijke of rechtspersoon het gedrag staakt en niet meer herhaalt;

(c) in geval van een beheermaatschappij of een icbe, intrekking van de vergunning van de beheermaatschappij of de icbe;

(d) oplegging van een tijdelijk verbod aan elk lid van het leidinggevend orgaan van de beheermaatschappij of de beleggingsmaatschappij of enige andere natuurlijke persoon die verantwoordelijk wordt gehouden om functies in die maatschappijen uit te oefenen;

(e) ingeval het een rechtspersoon betreft, oplegging van administratieve geldboeten oplopend tot 10% van de totale jaaromzet van die rechtspersoon in het voorgaande boekjaar; wanneer de rechtspersoon een dochteronderneming van een moederonderneming is, is de desbetreffende totale jaaromzet gelijk aan de totale jaaromzet die blijkt uit de geconsolideerde rekening van de uiteindelijke moederonderneming in het voorgaande boekjaar;

(f) ingeval het een natuurlijke persoon betreft, oplegging van administratieve geldboeten oplopend tot maximaal 5 000 000 EUR of, in de lidstaten waar de euro niet de officiële valuta is, het overeenkomstige bedrag in de nationale valuta op de datum van inwerkingtreding van deze richtlijn;

(g) oplegging van administratieve financiële sancties van maximaal tweemaal het bedrag van de vanwege de inbreuk behaalde winsten of vermeden verliezen, indien deze kunnen worden vastgesteld.

Artikel 99 ter

De lidstaten moeten ervoor zorgen dat de bevoegde autoriteiten alle sancties of maatregelen die worden opgelegd voor overtredingen van de nationale bepalingen voor de tenuitvoerlegging van deze richtlijn onverwijld publiceren, inclusief informatie over het type en de aard van de overtreding en de identiteit van de verantwoordelijke personen, tenzij een dergelijke publicatie de stabiliteit van de financiële markten ernstig in gevaar zou brengen. Ingeval bekendmaking de betrokken partijen onevenredige schade zou berokkenen, maken de bevoegde autoriteiten de opgelegde sanctie of maatregel zonder vermelding van namen bekend.

Artikel 99 quater

1. De lidstaten dragen er zorg voor dat de bevoegde autoriteiten bij de vaststelling van de aard van administratieve sancties of maatregelen en van de omvang van administratieve geldboeten alle relevante omstandigheden in aanmerking nemen, zoals onder meer:

(a) de ernst en de duur van de schending;

(b) de mate van verantwoordelijkheid van de voor de schending verantwoordelijke natuurlijke of rechtspersoon;

(c) de financiële draagkracht van de voor de schending verantwoordelijke natuurlijke of rechtspersoon, zoals deze blijkt uit de totale omzet van de voor de schending verantwoordelijke rechtspersoon of het jaarinkomen van de voor de schending verantwoordelijke natuurlijke persoon;

(d) de omvang van de winsten of verliezen die door de voor de schending verantwoordelijke natuurlijke of rechtspersoon zijn behaald, respectievelijk vermeden, voor zover deze kunnen worden bepaald;

(e) de mate waarin de voor de schending verantwoordelijke natuurlijke of rechtspersoon met de bevoegde autoriteit meewerkt;

(f) eerdere overtredingen van de voor de schending verantwoordelijke natuurlijke of rechtspersoon.

2. Overeenkomstig artikel 16 van Verordening (EU) nr. 1093/2010 richt de ESMA richtsnoeren tot de bevoegde autoriteiten met betrekking tot de aard van de administratieve maatregelen en sancties en de omvang van de administratieve geldboeten.

Artikel 99 quinquies

1. De lidstaten zorgen ervoor dat de bevoegde autoriteiten effectieve mechanismen instellen om inbreuken op de nationale bepalingen ter uitvoering van deze richtlijn aan de bevoegde autoriteiten te melden.

2. De in lid 1 bedoelde mechanismen omvatten ten minste:

(a) specifieke procedures voor de ontvangst van meldingen van schendingen en de follow-up daarvan;

(b) passende bescherming voor werknemers van beleggingsmaatschappijen en beheermaatschappijen die binnen de maatschappij gepleegde inbreuken melden;

(c) bescherming van persoonsgegevens betreffende zowel de persoon die de inbreuken meldt als de natuurlijke persoon die voor de inbreuk verantwoordelijk zou zijn, met inachtneming van de beginselen die zijn vastgesteld in Richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad(*).

3. De lidstaten schrijven voor dat instellingen over passende procedures moeten beschikken opdat hun werknemers in staat zijn schendingen intern via een specifiek kanaal te melden.

Artikel 99 quinquies

1. De lidstaten verstrekken de ESMA jaarlijks geaggregeerde informatie over alle maatregelen of sancties die overeenkomstig artikel 99 zijn opgelegd. De ESMA publiceert deze informatie in een jaarverslag.

2. Ingeval de bevoegde autoriteit een maatregel of sanctie openbaar heeft gemaakt, stelt zij ook de ESMA van die maatregelen of sancties in kennis. Wanneer een openbaar gemaakte maatregel of sanctie op een beheermaatschappij betrekking heeft, neemt de ESMA een verwijzing naar de openbaar gemaakte maatregel of sanctie op in het register van beheermaatschappijen dat op grond van artikel 6, lid 1, is gepubliceerd.

3. De ESMA ontwikkelt ontwerpen van technische uitvoeringsnormen met betrekking tot de procedures en formulieren voor de verstrekking van informatie als bedoeld in dit artikel.

Aan de Commissie wordt de bevoegdheid verleend om de in de eerste alinea bedoelde technische uitvoeringsnormen vast te stellen overeenkomstig artikel 15 van Verordening (EU) nr. 1095/2010.

De ESMA legt die ontwerpen van technische uitvoeringsnormen uiterlijk tegen [datum invoegen] voor aan de Commissie."

________

(*) PB L 281 van 23.11.1995, blz. 31."

(15) Het volgende artikel 104 bis wordt ingevoegd:

"Artikel 104 bis

1. De lidstaten passen Richtlijn 95/46/EG toe op de verwerking van persoonsgegevens in de lidstaten uit hoofde van deze richtlijn.

2. Verordening EG nr. 45/2001 van het Europees Parlement en van de Raad(*) geldt voor de verwerking van persoonsgegevens door de ESMA ingevolge deze richtlijn."

________

(*) PB L 8 van 12.1.2001, blz. 1."

(16) Artikel 112, lid 2, wordt vervangen door:

"2. De bevoegdheid om de in de artikelen 12, 14, 43, 51, 60, 61, 62, 64, 75, 78, 81, 95 en 111 bedoelde gedelegeerde handelingen vast te stellen, wordt aan de Commissie verleend voor een periode van vier jaar vanaf 4 januari 2011. De bevoegdheid om de in artikel 50 bis bedoelde gedelegeerde handelingen vast te stellen, wordt aan de Commissie verleend voor een termijn van vier jaar vanaf 21 juli 2011. De bevoegdheid om de in artikel 26 ter bedoelde gedelegeerde handelingen vast te stellen, wordt aan de Commissie verleend voor een periode van vier jaar vanaf […]. De Commissie stelt uiterlijk zes maanden voor het einde van de periode van vier jaar een verslag over de bevoegdheidsdelegatie op. De delegatie van bevoegdheden wordt automatisch met perioden van eenzelfde duur verlengd, tenzij het Europees Parlement of de Raad deze intrekt overeenkomstig artikel 112 bis."

(17) Artikel 112 bis, lid 1, wordt vervangen door:

"1. De in de artikelen 12, 14, 26 ter, 43, 50 bis, 51, 60, 61, 62, 64, 75, 78, 81, 95 en 111 bedoelde bevoegdheidsdelegatie kan op elk moment door het Europees Parlement of de Raad worden ingetrokken."

(18) Bijlage I wordt gewijzigd overeenkomstig de bijlage bij deze richtlijn

Artikel 2

1. De lidstaten dienen uiterlijk op […] de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen vast te stellen en bekend te maken om aan deze richtlijn te voldoen. Zij delen de Commissie de tekst van die bepalingen onverwijld mee.

De lidstaten passen de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen bedoeld in lid 1 toe vanaf […].

Wanneer de lidstaten die bepalingen aannemen, wordt in die bepalingen zelf of bij de officiële bekendmaking daarvan naar deze richtlijn verwezen. De regels voor deze verwijzing worden vastgesteld door de lidstaten.

2. De lidstaten delen de Commissie de tekst van de belangrijkste bepalingen van intern recht mede die zij op het onder deze richtlijn vallende gebied vaststellen.

Artikel 3

Deze richtlijn treedt in werking op de twintigste dag na die van de bekendmaking ervan in het Publicatieblad van de Europese Unie.

Artikel 4

Deze richtlijn is gericht tot de lidstaten.

Gedaan te Brussel,

Voor het Europees Parlement Voor de Raad

De voorzitter De voorzitter

BIJLAGE

In bijlage I wordt punt 2 van schema A vervangen door:

"2. Gegevens betreffende de bewaarder:

2.1. de identiteit van de bewaarder van de icbe en een omschrijving van zijn taken;

2.2. een omschrijving van alle door de bewaarder gedelegeerde bewaringstaken, de identificatie van de gedelegeerde en alle belangenconflicten die uit die delegatie kunnen voortvloeien".

[1] Een van de gevolgen van de financiële crisis was het bankroet van Lehman Brothers International Europe, de Lehman-entiteit in het VK die in 2008 ineenstortte. Bij deze entiteit waren activa van bepaalde instellingen voor collectieve belegging in subbewaring gegeven (hoewel het niet om icbe-fondsen ging, leek het reguleringsmodel wat de regels inzake de bewaarder betreft op dat van icbe's).

[2] COM(2010) 716 def.

[3] Beschikbaar op: http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/docs/2009/ucits/feedback_statement_en.pdf

[4] Categorieën van respondenten:ondernemingen en brancheverenigingen (46), overheden van lidstaten (11) en consumentenorganisaties (1).

[5] Twee publieksraadplegingen zijn respectievelijk beschikbaar op: http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/docs/2009/ucits/consultation_paper_en.pdf en http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/docs/2010/ucits/consultation_paper_en.pdf

[6] Inclusief geldmarktinstrumenten, indexfondsen inclusief trackers, dakfondsen, derivaten (opties, swaps, futures/termijncontracten) of andere otc-derivaten. Zie Richtlijn 2007/16/EG, beschikbaar op: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2007:079:0011:0019:NL:PDF

[7] PB C van , blz..

[8] PB C van , blz..

[9] PB L 302 van 17.11.2009, blz. 32.

[10] PB L 120 van 15.5.2009, blz. 22.

[11] PB L 331 van 15.12.2010, blz. 84.

[12] PB L 331 van 15.12.2010, blz. 12.

[13] PB L 241 van 2.9.2006, blz. 26.

[14] PB L 174 van 1.7.2011, blz. 1.

[15] PB L 166 van 11.6.1998, blz. 45.

[16] PB L 84 van 26.3.1997, blz. 22.

[17] COM(2010) 716 def.

[18] PB C 369 van 17.12.2011, blz. 14.