Ontwerp-mededeling van de Commissie

betreffende de beoordeling van horizontale fusies op grond van de Raadsverordening inzake de controle op concentraties van ondernemingen

(2002/C 331/03)

(Voor de EER relevante tekst)

I. INLEIDING

1. In artikel 2 van Verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen(1) (hierna "de concentratieverordening" genoemd) is bepaald dat de Commissie bedrijfsconcentraties in de zin van de concentratieverordening zal toetsen op hun verenigbaarheid of onverenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt.

2. In deze mededeling wil de Commissie toelichten hoe zij het marktonderzoek voert wanneer het bedrijfsconcentraties betreft waarbij ondernemingen betrokken zijn die actieve aanbieders zijn op dezelfde relevante markt dan wel potentiële concurrenten. Hierna zullen dit soort bedrijfsconcentraties worden aangeduid als "horizontale fusies"(2). In deze mededeling zal vooral worden ingegaan op de vraag hoe de verwijdering van een daadwerkelijke of potentiële concurrent de mededinging op de relevante markt kan beïnvloeden(3).

3. De aanwijzingen die in deze mededeling worden gegeven bouwen zowel voort op de zich ontwikkelende ervaring van de Commissie bij de toetsing van horizontale fusies aan de concentratieverordening sinds deze op 21 september 1990 van kracht werd, als op de jurisprudentie van het Hof van Justitie en het Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Gemeenschappen. De in deze mededeling omschreven beginselen zullen door de Commissie worden toegepast en verder worden uitgewerkt en verfijnd bij de behandeling van specifieke zaken.

4. De beoordeling die de Commissie van "horizontale fusies" maakt, loopt niet vooruit op de uitlegging welke eventueel wordt gegeven door het Hof van Justitie of het Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Gemeenschappen.

II. OVERZICHT

5. Volgens artikel 2 van de concentratieverordening wordt een bedrijfsconcentratie enkel en alleen onverenigbaar verklaard met de gemeenschappelijke markt wanneer zij een machtspositie in het leven roept of versterkt die tot gevolg heeft dat de daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd.

6. De beoordeling die de Commissie maakt van fusies die op grond van de concentratieverordening worden aangemeld, omvat in wezen twee delen die onderling samenhangen:

i) de bepaling van de relevante productmarkt en de relevante geografische markt, en

ii) de beoordeling van de fusie vanuit mededingingsoogpunt.

Het voornaamste doel van de bepaling van de relevante markt is op een systematische manier vast te stellen met welke concurrentiedruk de fuserende ondernemingen te maken hebben. Doel van deze marktomschrijving is vast te stellen welke daadwerkelijke concurrenten van de betrokken ondernemingen in staat zijn om te wegen op het gedrag van de betrokken ondernemingen of om hen te beletten onafhankelijk van een daadwerkelijke concurrentiedruk op te treden. Aanwijzingen in dit verband zijn te vinden in de bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht(4). Vele van de overwegingen die resulteren in de afbakening van de relevante markten, kunnen ook van belang zijn bij het beoordelen van de fusie vanuit het oogpunt van de mededinging.

7. Deze mededeling is opgebouwd rond de volgende onderzoekselementen:

a) de kans dat de fusie mededingingsbeperkende effecten heeft op de relevante markten, bij gebreke van factoren die voor tegenwicht zorgen;

b) de kans dat afnemersmacht kan functioneren als tegenwicht tegen een toename van economische macht als gevolg van de fusie;

c) de kans dat markttoetreding door nieuwe ondernemingen daadwerkelijke mededinging op de relevante markten in stand houdt;

d) de kans dat de fusie efficiëntieverbeteringen oplevert, en

e) de voorwaarden voor een reddingsfusie-beargumentering (failing firm defence).

8. Aan de hand van deze elementen zal de Commissie bepalen of de fusie al dan niet een machtspositie in het leven roept of versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd. Niet al deze elementen bij iedere horizontale fusie zijn overigens van belang. Zo worden efficiëntieverbeteringen en de reddingsfusie-beargumentering (failing firm defence) meestal alleen onderzocht wanneer de aanmeldende partijen aantonen dat is voldaan aan de noodzakelijke voorwaarden om deze argumenten te laten spelen (zie delen VI en VII van deze mededeling). Ook zal het niet altijd nodig zijn om al deze elementen even grondig te onderzoeken. Zo kan bijvoorbeeld de bevinding dat toetreding van nieuwe ondernemingen eenvoudig, tijdig en doeltreffend kan plaatsvinden, volstaan om te concluderen dat er zich geen mogelijke mededingingsbezwaren zullen voordoen, zonder dat andere factoren in detail hoeven te worden onderzocht.

III. MOGELIJKE MEDEDINGINGSBEPERKENDE EFFECTEN VAN HORIZONTALE FUSIES

9. Daadwerkelijke mededinging levert veel voordelen op voor consumenten, zoals lagere prijzen, producten van een betere kwaliteit, een ruim aanbod aan goederen en diensten, en technologische innovatie. Via de controle op bedrijfsconcentraties verhindert de Commissie die bedrijfsconcentraties die gebruikers deze voordelen ontzeggen, terwijl zij alle bedrijfsconcentraties toestaat die bijdragen tot het verwezenlijken van deze voordelen via blijvende, daadwerkelijke mededinging.

10. Bij het beoordelen van de gevolgen die een fusie heeft voor de mededinging vergelijkt de Commissie de mededingingssituatie die uit de fusie zou voortvloeien, met die welke zou optreden zonder de fusie. In de meeste gevallen is de bestaande mededingingssituatie het meest relevante vergelijkingspunt om de effecten van een fusie te beoordelen. De Commissie zal echter bijvoorbeeld ook rekening houden met de kans dat ondernemingen de markt zullen betreden of deze zullen verlaten, wanneer zij nagaat wat het relevante vergelijkingspunt is(5).

11. Er zijn drie belangrijke manieren waarop horizontale fusies de daadwerkelijke mededinging op een aanzienlijk wijze kunnen belemmeren als gevolg van de vorming of versterking van een machtspositie:

a) een fusie kan een overweldigende marktpositie in het leven roepen of versterken. Een onderneming in een dergelijke positie zal vaak prijzen kunnen verhogen(6) zonder dat zij in toom wordt gehouden door de reacties van haar afnemers en haar daadwerkelijke of potentiële concurrenten;

b) een fusie kan de mate van de mededinging op een oligopolistische markt doen dalen door het wegnemen van belangrijke concurrentiedruk op één of meer aanbieders, die vervolgens hun prijzen zouden kunnen verhogen, en

c) een fusie kan de aard van de mededinging op een oligopolistische markt zo veranderen dat aanbieders die voordien hun gedragingen op de markt niet coördineerden, nà de fusie wel tot marktcoördinatie in staat zijn en dus hun prijzen verhogen. Een fusie kan marktcoördinatie ook vereenvoudigen voor aanbieders die al vóór de fusie coördineerden.

12. De Commissie zal onderzoeken of de door de fusie teweeggebrachte veranderingen tot deze effecten zouden leiden. Op oligopolistische markten(7) kan een fusie de daadwerkelijke mededinging op twee manieren aanzienlijk belemmeren, b) en c). Beide scenario's kunnen van belang zijn voor de beoordeling van een bepaalde operatie. In beide scenario's zullen hogere prijzen de welvaart van de gebruikers aantasten.

Marktkenmerken en marktconcentratie

13. Bij het beoordelen van mogelijke mededingingsbeperkende effecten van de fusie dient rekening te worden gehouden met een aantal basisgegevens in verband met de markten. Het gaat hierbij om elementen zoals marktaandelen, het niveau van de concentratie en het belang van innovatie.

14. Marktaandelen bieden vaak een bruikbare, eerste aanwijzing voor het belang van zowel de fuserende partijen als hun concurrenten voor de mededinging(8). Toch kunnen huidige marktaandelen minder belangrijk zijn indien er aanwijzingen voorhanden zijn dat de mededingingsvoorwaarden in de nabije toekomst kunnen veranderen, bijvoorbeeld in het licht van te verwachten marktuittreding, markttoetreding of marktgroei. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn indien te verwachten valt dat de fuserende ondernemingen vraag zullen verliezen van afnemers die een multiple sourcing-strategie toepassen. Ook op aanbestedings- en biedingsmarkten geven marktaandelen mogelijk weinig informatie over de van de fusie te verwachten mededingingseffecten(9). In dergelijke gevallen verdient het de voorkeur rechtstreekse informatie in te winnen over de rol van marktpartijen in de biedprocessen, bijvoorbeeld door middel van winst-verliesanalyses(10). Hoe nauwkeuriger de informatie over afnemersvoorkeuren is, des te minder belang moet worden gehecht aan marktaandelen als indicatoren voor mogelijke mededingingseffecten van een bepaalde fusie.

15. Veranderingen in historische marktaandelen bieden vaak nuttige informatie over de werking van de concurrentie en over het te verwachten toekomstige belang van de verschillende concurrenten, doordat bijvoorbeeld blijkt welke ondernemingen marktaandeel hebben gewonnen of verloren.

16. De algemene concentratie op een markt biedt ook nuttige informatie over de concurrentiesituatie op een markt. De Commissie zal de Herfindahl-Hirschman Index (hierna "HHI" genoemd) hanteren als een eerste aanwijzing voor de concurrentiedruk op de markt nà de fusie. De HHI wordt berekend door de som te maken van de gekwadrateerde individuele marktaandelen van alle ondernemingen op de markt(11). De HHI verleent verhoudingswijs een groter gewicht aan de marktaandelen van de grotere ondernemingen, in overeenstemming met hun relatieve belang voor de werking van de concurrentie. Het is weinig waarschijnlijk dat de Commissie zaken zal onderzoeken waar de samengenomen HHI na de fusie minder dan [1000] bedraagt(12).

17. Een belangrijk onderdeel van de mededingingsbeoordeling bestaat erin de belangrijkste parameters voor de concurrentie op een bepaalde markt vast te stellen. In de regel worden twee algemene vormen van concurrentie onderscheiden. Concurrentie in termen van afzet of produktiecapaciteit, de eerste vorm, speelt in de praktijk vooral in situaties waar ondernemingen eerst hun productie of productiecapaciteit kiezen en dan, gezien de omvang van de vraag, hun prijzen aanpassen om deze productie te verkopen. Zo wordt bijvoorbeeld voor bepaalde bulkgoederen het prijspeil bepaald door de totale omvang van de productie op die markt. Prijsconcurrentie, de tweede vorm, speelt vooral wanneer ondernemingen prijzen vaststellen en hun productiepeil aanpassen aan de vraag.

18. Toch vormt op bepaalde markten innovatie de belangrijkste concurrentiefactor. In die gevallen onderzoekt de Commissie welke uitwerking de fusie zal hebben op de concurrentiedruk om op die markt te innoveren.

Een onderneming met een overweldigende marktpositie

19. Indien sommige fusievoornemens tot stand zouden mogen worden gebracht, zou dit een onderneming een overweldigende marktpositie opleveren. Dit zou het geval zijn indien, door de totstandbrenging van de operatie, de fusieonderneming(13) niet op noemenswaardige wijze in toom zou worden gehouden door het optreden van daadwerkelijke concurrenten op de relevante markt. Een overweldigende marktpositie kan worden vastgesteld aan de hand van een aantal uiteenlopende criteria.

20. Volgens vaste rechtspraak kunnen, behoudens uitzonderlijke omstandigheden, zeer grote marktaandelen - van meer dan 50 % - op zich al het bewijs vormen van het bestaan van een machtspositie(14), met name wanneer de overige concurrenten op die markten veel kleinere marktaandelen behalen. Kleinere ondernemingen kunnen immers geen beperkende invloed uitoefenen wanneer zij bijvoorbeeld niet de prikkel krijgen of het vermogen hebben om hun productie uit te breiden, of niet voldoende veralgemeend op de markt aanwezig zijn. Ook een onderneming waarvan de marktaandelen na de fusie beneden 50 % blijven, kan, op basis van andere factoren zoals de kracht en het aantal van de concurrenten, worden beschouwd als een onderneming met een overweldigende marktpositie(15).

21. Voor het bepalen van de omvang van de economische sterkte van de fusieonderneming kan onder meer met de volgende factoren rekening worden gehouden:

- schaal- of toepassingsvoordelen: wanneer grootschalige productie of distributie de overweldigende onderneming een strategisch voordeel oplevert tegenover kleinere concurrenten(16);

- bevoorrechte toegang tot voorzieningsbronnen: de overweldigende onderneming kan verticaal geïntegreerd zijn of kan voldoende controle op de levering van bovenwaartse (upstream) producten gevestigd hebben(17), zodat uitbreiding door concurrerende, kleinere ondernemingen moeilijk of duur is;

- een sterk ontwikkeld distributie- en verkoopsnetwerk: de overweldigende onderneming kan haar eigen dicht netwerk van verkooppunten hebben(18), een gevestigd distributienetwerk(19), of een ruime geografische dekking(20) die moeilijk door concurrenten te kopiëren valt;

- toegang tot belangrijke installaties of leidende technologie kan de fuserende ondernemingen een strategisch voordeel bieden tegenover hun concurrenten(21);

- bevoorrechte toegang tot specifieke grondstoffen, zoals fysiek of financieel kapitaal. In het merendeel van de zaken lijkt het weinig waarschijnlijk dat financiële draagkracht een rol speelt. In sommige gevallen kan het echter een van de factoren zijn die ertoe bijdragen dat een fusie aanleiding geeft tot mededingingsbezwaren(22), met name in die gevallen waar: (i) financiering relevant is voor de werking van de concurrentie in de betrokken sector; (ii) er belangrijke asymmetrieën tussen concurrenten bestaan wat betreft hun mogelijkheden inzake interne financieringsmogelijkheden, en (iii) specifieke kenmerken van de sector die het voor ondernemingen moeilijk maken om externe middelen aan te trekken;

- andere strategische voordelen, zoals het bezit van de belangrijkste handelsmerken(23), een gevestigde reputatie, of uitgebreide kennis van de specifieke afnemersvoorkeuren.

22. Van sommige van bovengenoemde factoren valt te verwachten dat zij ten goede komen aan de afnemers van de overweldigende onderneming (zie deel VI). Zij kunnen het echter ook moeilijker maken voor concurrenten (individueel of in groep) om de overweldigende onderneming daadwerkelijk afdoende in toom te houden. Zo kunnen zij uitbreiding van deze kleine ondernemingen of toetreding van nieuwe concurrenten bemoeilijken. De Commissie zal dan ook onderzoeken of de resterende concurrentie waarmee fuserende ondernemingen te maken zullen krijgen, afdoende is om prijsverhogingen of inkrimping van de productie niet winstgevend te maken.

23. Een fusie kan een overweldigende onderneming doen ontstaan of deze versterken doordat een deel van de resterende concurrentiedruk verder wordt uitgeschakeld. Om de specifieke mededingingseffecten van een fusie vast te stellen, zal het onder meer passend zijn na te gaan welke concurrentiedruk de fuserende ondernemingen vóór de fusie op elkaar uitoefenen, en te onderzoeken of het wegnemen van deze druk de fusieonderneming ertoe zal brengen haar prijzen aanzienlijk te verhogen. Zodoende zal de uitschakeling van concurrentie tussen merken (inter-brand)(24), of meer algemeen, het feit dat rivaliteit tussen de partijen in belangrijke mate zorgde voor concurrentie op de markt(25), een belangrijke factor bij de analyse zijn. Het feit dat een van de fuserende partijen, hoe klein ook, een belangrijke rol speelde bij de werking van de concurrentie, kan van belang zijn, met name wanneer de markt al geconcentreerd is(26). Dergelijke analyse valt te vergelijken met die welke hierna nader beschreven wordt in het deel over oligopolie-situaties die geen heimelijke afspraken inhouden.

24. Bij haar besluit over de vraag of een fusie al dan niet een zodanige machtspositie in het leven roept of versterkt dat de daadwerkelijke mededinging op significante wijze dreigt te worden belemmerd, zal de Commissie ook rekening houden met het feit of de analyse van toegangsdrempels, afnemersmacht of efficiëntieverbeteringen (cf. delen IV-VI) tot een gunstige conclusie doet besluiten.

Oligopolie-situaties die geen heimelijke afspraken inhouden

25. Talrijke oligopolistische markten vertonen een gezonde mate van concurrentie. Niettemin kunnen, onder bepaalde omstandigheden, sommige fusies de omvang van de concurrentie doen afnemen door het wegnemen van sterke concurrentiedruk op één of meer aanbieders, die het vervolgens winstgevend vinden nà de fusie hun prijzen te verhogen of hun productie in te krimpen. Het meest rechtstreekse gevolg zal de uitschakeling zijn van de concurrentiedruk die de fuserende ondernemingen op elkaar uitoefenden. Vóór de fusie oefenden de fuserende partijen een zekere concurrentiedruk op elkaar uit. Indien een van de fuserende ondernemingen haar prijzen had verhoogd of haar productie had ingekrompen, had zij afnemers verloren aan de andere fuserende onderneming, hetgeen dit niet winstgevend maakte. Door de fusie zou deze specifieke vorm van druk worden uitgeschakeld(27). Bovendien kunnen ook ondernemingen die niet bij de fusie betrokken zijn, profiteren van de verminderde concurrentiedruk die door de fusie ontstaat, omdat de prijsverhoging of inkrimping van de productie door de fuserende ondernemingen kan zorgen voor een overschakeling van een deel van de vraag naar concurrerende ondernemingen, die het op hun beurt optimaal kunnen vinden hun prijzen te verhogen. De uitschakeling van deze concurrentiedruk kan leiden tot een belangrijke prijsverhoging of inkrimping van de productie op de relevante markt.

Drempels inzake marktaandeel en marktconcentratie

26. Bij haar beoordeling van horizontale fusies in oligopolie-situaties die geen heimelijke afspraken inhouden, zal de Commissie rekening houden met de mate van marktconcentratie. Een hoge concentratie kan wijzen op een gebrek aan concurrentiedruk op de markt. De door de Commissie gehanteerde maatstaf zal variëren naar gelang de goederen betrekkelijk homogeen(28) dan wel gedifferentieerd(29) zijn.

27. Bij betrekkelijk homogene producten is de HHI een erg geschikte indicator voor de concurrentiesituatie op de markt. Te verwachten valt dat een fusie ernstige mededingingsbezwaren oplevert in de zin van artikel 6, lid 1, onder c), van de concentratieverordening wanneer zij een samengenomen HHI van [2000] of meer oplevert en een stijging van de HHI van [150] of meer(30).

28. Op een gedifferentieerde productmarkt wordt de concurrentiedruk bepaald door de mate waarin de verschillende goederen onderling substitueerbaar zijn. Wanneer de gegevens beschikbaar zijn, kan de substitueerbaarheid worden beoordeeld aan de hand van overzichten van afnemersvoorkeuren, de analyse van inkooppatronen, raming van kruiselingse prijselasticiteit van de betrokken producten(31) of verschuivingsratio's (diversion ratios)(32).

29. Ook al geven marktaandelen een onvolkomen indicatie van de intensiteit van de concurrentie op een gedifferentieerde productmarkt, toch kunnen zij instructief zijn voor de op een markt te verwachten concurrentiedruk. Concentraties die resulteren in een beperkt samengevoegd marktaandeel, zullen waarschijnlijk niet leiden tot een niveau van economische macht die de daadwerkelijke mededinging significant kan belemmeren. Dit kan het geval zijn wanneer het marktaandeel van de betrokken ondernemingen niet hoger ligt dan 25 % op de gemeenschappelijke markt of op een wezenlijk deel ervan, mits de producten van de resterende concurrenten voldoende nauwe substitutieproducten zijn.

Markten waar ondernemingen in hoofdzaak concurreren op productie/capaciteit

30. Op markten waar omvang van productie of capaciteit de belangrijkste strategische besluiten van de oligopolistische marktdeelnemers vormen, is het voornaamste aandachtspunt voor ondernemingen, hoe hun besluit inzake productie of capaciteit uitwerkt op het niveau van de marktprijzen. Wanneer goederen betrekkelijk homogeen zijn, kunnen de fuserende ondernemingen een prikkel krijgen om hun productie of capaciteit in te krimpen in vergelijking met de niveaus van vóór de fusie, en zodoende de marktprijzen doen stijgen. Vóór de fusie zou een prijsverhoging die veroorzaakt werd door de inkrimping van de productie bij een van de fuserende partijen, enkel aan die specifieke partij ten goede zijn gekomen door hogere marges op haar omzet. Nà de fusie zouden de hogere marges ook gelden voor de omzet van de andere partij bij de fusie. De omvang van de prijsverhoging nà de fusie zal echter afhankelijk zijn van het vermogen van en de prikkel voor de concurrerende ondernemingen om hun productie uit te breiden.

31. Wanneer concurrerende ondernemingen over voldoende capaciteit beschikken, zullen afnemers gemakkelijk alternatieve voorzieningsbronnen vinden zolang het voor concurrerende ondernemingen winstgevend blijft hun productie uit te breiden. In dat geval kan de prijsverhoging nà de fusie beperkt blijven, en hoeft de Commissie geen redenen te zien om bezwaar te maken. Er kan zich echter ook het geval voordoen dat concurrenten niet in staat zijn of bereid zijn hun productie voldoende uit te breiden om de inkrimping van de productie door de fuserende partijen te compenseren. Dergelijke uitbreiding van de productie is met name weinig waarschijnlijk wanneer concurrenten te maken hebben met bindende capaciteitsbeperkingen of indien het aanzienlijk duurder is om te werken met het bestaande capaciteitsoverschot in plaats van met de op dat moment benutte capaciteit(33).

32. Ook op markten waar ondernemingen gedifferentieerde producten aanbieden, bepalen keuzes inzake productie en capaciteit de prijzen. Ook al kan de specifieke prijs van elk product variëren naar gelang zijn kenmerken, het algemene prijspeil houdt op dit soort markten nauw verband met de besluiten van de ondernemingen op het punt van de productie en met de totale omvang van de vraag. In deze context zal een inkrimping van de productie van de producten van een van de fuserende ondernemingen waarschijnlijk resulteren in een vraagstijging bij concurrerende producenten. De prikkel voor de fuserende ondernemingen om hun productie in te krimpen zal sterker zijn, naarmate de substitueerbaarheid tussen de producten van de fusieonderneming groter is. De reacties van concurrenten zullen waarschijnlijk minder scherp zijn wanneer zij te maken hebben met capaciteitsbeperkingen, en wanneer hun producten niet goed substitueerbaar zijn met die van de fuserende ondernemingen.

33. Om de impact van de fusie te bepalen, zal de Commissie nagaan in hoeverre de fuserende ondernemingen het vermogen hebben en de prikkel krijgen om hun productie in te krimpen zoals zo-even aangegeven. De Commissie zal ook toetredingsdrempels, afnemersmacht of efficiëntieverbeteringen onderzoeken (cf. delen IV-VI).

Markten waar ondernemingen in hoofdzaak op prijs concurreren

34. Op bepaalde markten is de prijszetting het belangrijkste strategische besluit van de oligopolistische marktdeelnemers. Zo kan productdifferentiatie ondernemingen bijvoorbeeld een zekere flexibiliteit bieden bij hun prijsbesluiten. Negatieve gevolgen voor de mededinging kunnen zich voordoen wanneer nà de fusie de nieuwe entiteit het winstgevend vindt prijzen te verhogen ingevolge het verlies aan concurrentie tussen de fuserende ondernemingen. Vóór de fusie oefenden de fuserende ondernemingen een zekere concurrentiedruk op elkaar uit omdat, wanneer een van de ondernemingen haar prijzen verhoogde, zij afnemers zou verliezen aan de andere onderneming. Door de fusie zou deze specifieke vorm van druk worden uitgeschakeld.

35. De prikkel om prijzen te verhogen houdt nauw verband met het aandeel van het omzetverlies dat elk van de fuserende ondernemingen naar verwachting zou terugwinnen dankzij de omzetstijging voor het product van de andere partij bij de fusie. De Commissie zal in de eerste plaats kijken in hoeverre de producten van de fuserende onderneming substitueerbaar zijn. Hoe hoger de onderlinge substitueerbaarheid van de producten van de fuserende ondernemingen, des te sterker zou de prikkel zijn voor de fuserende ondernemingen om hun prijzen te verhogen, en des te hoger ook de na de fusie te verwachten prijsverhoging.

36. De Commissie zal in de tweede plaats nagaan hoe groot de productdifferentiatie is tussen de producten van de fuserende ondernemingen en die van hun concurrenten. De prikkel voor fuserende ondernemingen om prijzen te verhogen wordt beperkter gehouden wanneer concurrerende ondernemingen nauwe substitutieproducten vervaardigen dan wanneer zij verder afgelegen substituten produceren. De Commissie zal zich minder bezorgd tonen wanneer de producten van de fuserende ondernemingen en die van hun concurrenten-producenten in hoge mate substitueerbaar zijn. Zo kan bijvoorbeeld een fusie tussen twee producenten die producten aanbieden die gebruikers als bijzonder nauwe substitutieproducten beschouwen, resulteren in een aanzienlijke prijsverhoging. Indien concurrerende ondernemingen echter producten aanbieden welke nauwe substituten zijn voor die van de fuserende partijen, dan kan de prijsverhoging nà de fusie beperkt blijven.

37. Op sommige markten kan het voor de actieve ondernemingen betrekkelijk eenvoudig en niet al te duur zijn om hun producten te herpositioneren of hun productassortiment uit te breiden. De Commissie zal onderzoeken of de mogelijkheid van herpositionering of uitbreiding van de productlijn door de fuserende partijen of hun concurrenten een invloed kan hebben op de prikkel voor de fusieonderneming haar prijzen te verhogen. Herpositionering van producten of uitbreiding van de productlijn is minder waarschijnlijk wanneer dit aanzienlijke "verzonken kosten" meebrengt.

38. Om de impact van de fusie te bepalen, zal de Commissie nagaan in hoeverre de fuserende ondernemingen het vermogen hebben en de prikkel krijgen om hun prijzen te verhogen zoals zo-even aangegeven. De Commissie zal ook toetredingsdrempels, afnemersmacht of efficiëntieverbeteringen onderzoeken (cf. delen IV-VI).

Aanbestedings- en biedingsmarkten

39. In situaties waarin aanbieders concurreren om een specifiek aanbod te doen aan elke specifieke afnemer, kan de analyse van de mededingingseffecten van de fusie verschillen van die welke zo-even werd gepresenteerd. Met name in het geval van aanbestedings- en biedingsmarkten wordt de belangrijkste concurrerende uitkomst gegarandeerd door de aanwezigheid van diverse, concurrerende biedingen. De Commissie zal nagaan of er "biedingswedstrijden" zijn waarvan te verwachten valt dat de fuserende ondernemingen er elkaars meest geloofwaardige tegenstrevers zijn. Dit kan het geval zijn wanneer de fuserende partijen de twee bieders met de laagste kosten zijn en bij geen van de overige bieders de kosten voldoende laag zijn om concurrentiedruk uit te kunnen oefenen op de winnende bieder.

Toegenomen risico op marktcoördinatie

40. Een fusie kan de aard van de mededinging op een oligopolistische markt zo veranderen dat aanbieders die voordien hun gedragingen op de markt niet coördineerden, vervolgens wel tot marktcoördinatie in staat zijn en dus hun prijzen verhogen, zonder een overeenkomst te hoeven sluiten of hun toevlucht te hoeven nemen tot onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel 81 van het EG-Verdrag(34). De marktstructuur kan zodanig worden gewijzigd dat zij het mogelijk, economisch rationeel en dus verkieslijk vinden om duurzaam één front te vormen op de markt met het doel om boven concurrerende prijzen te verkopen.

41. Een fusie kan de marktcoördinatie ook vereenvoudigen voor aanbieders die al vóór de fusie coördineerden, door de marktcoördinatie te verstevigen of door verder af te wijken van de uitkomst van de concurrentiewerking. Het is weinig waarschijnlijk dat de Commissie een fusie zou goedkeuren wanneer al vóór de operatie marktcoördinatie plaatsvond, tenzij zij vaststelt dat de fusie die marktcoördinatie zou verstoren.

42. Coördinatie kan diverse vormen aannemen. Op sommige markten bestaat de meest waarschijnlijke vorm van marktcoördinatie erin dat prijzen worden gehandhaafd of verhoogd tot boven het concurrerende niveau. Op andere markten kan marktcoördinatie gericht zijn op het beperken van de productie of de omvang van de nieuwe capaciteit die op de markt wordt gebracht. Ondernemingen kunnen ook coördineren door de markt te verdelen in bijvoorbeeld geografisch gebieden(35) of volgens andere afnemerskenmerken of door elk om beurt contracten binnen te halen op aanbestedings- of biedingsmarkten.

43. De kans is groter dat marktcoördinatie opduikt op markten waar het redelijk eenvoudig is om de punten van marktcoördinatie vast te stellen. Dit omvat zowel het soort marktcoördinatie als de impliciete regels die aan de marktcoördinatie ten grondslag liggen. Partijen zouden zodoende tot een gemeenschappelijke inschatting moeten komen van welke acties als agressief ("vals spelen") moeten worden beschouwd, hetgeen tegenmaatregelen ("straffen") van de overige leden van het oligopolie rechtvaardigt.

44. Wil de marktcoördinatie als duurzaam gelden, dan moet aan drie basisvoorwaarden zijn voldaan. Ten eerste moeten de coördinerende ondernemingen in staat zijn voldoende zicht te houden op de markt om te kunnen vaststellen of de punten van coördinatie worden nageleefd; zij moeten dus kunnen uitmaken of een onderneming uit deze groep afwijkt van de punten van coördinatie. Ten tweede moeten er geloofwaardige disciplineringsmechanismen zijn die kunnen worden geactiveerd wanneer afwijkend gedrag aan het licht komt. Dergelijke disciplineringsmechanismen moeten voldoende krachtig zijn om de coördinerende ondernemingen ervan te overtuigen dat het in hun eigen belang is zich te houden aan de punten van coördinatie. Ten derde mogen door het optreden van buitenstaanders (zoals daadwerkelijke en potentiële concurrenten) en van afnemers de van de gemeenschappelijke gedragslijn verwachte resultaten niet in het gedrang komen(36).

45. Op een markt waar het betrekkelijk eenvoudig is om de punten van coördinatie vast te stellen en waar in voldoende mate voldaan is aan de drie voornoemde criteria, dreigt coördinatie van gedragingen op te duiken. Dit betekent niet dat substantiële marktcoördinatie noodzakelijkerwijs zich ook zal voordoen. Hoe minder ondernemingen van het oligopolie deel uitmaken, des te groter is de kans dat ondernemingen in staat zijn voordeel te halen uit de gunstige marktsituatie en een situatie van onderlinge coördinatie tot stand kunnen brengen of verbeteren. In de meeste gevallen zou een fusie in een dergelijke context marktcoördinatie versterken of de kans doen toenemen dat marktcoördinatie plaatsvindt.

46. De Commissie onderzoekt of het mogelijk is de punten van coördinatie vast te stellen en of in de situatie nà de fusie met voldoende waarschijnlijkheid aan de drie noodzakelijke voorwaarden zal zijn voldaan, en welke veranderingen de fusie op dit punt met zich meebrengt. Dit zal de Commissie in staat stellen te beoordelen of een fusie een verhoogd risico inhoudt dat marktcoördinatie plaatsvindt dan wel of marktcoördinatie eenvoudiger wordt of beter kan slagen.

47. De Commissie houdt rekening met zowel de structurele kenmerken van de betrokken markten als met de wijze waarop de ondernemingen zich in het verleden op deze markten hebben gedragen. Meerdere structurele kenmerken spelen bij meer dan één van de voorwaarden.

48. Het onderzoek naar de mogelijkheid van coördinatie op een bepaalde relevante markt omvat in de regel een analyse van een grote hoeveelheid informatie, die niet altijd tot dezelfde conclusie leidt. Bewijsmateriaal over marktcoördinatie in het verleden op vergelijkbare product- of geografische markten kan dan een nuttige indicator blijken dat waarschijnlijk ook op de voor de fusie relevante markten zal worden voldaan aan voornoemde noodzakelijke voorwaarden. Evenzo kunnen ondernemingen vóór de fusie zo scherp met elkaar concurreren dat het opduiken van marktcoördinatie weinig waarschijnlijk is.

Vaststellen van de punten van coördinatie

49. Verwacht mag worden dat marktcoördinatie opduikt wanneer de leden van het oligopolie gemakkelijk tot een gemeenschappelijke visie komen over hoe het coördinatiemechanisme functioneert. Leden zullen gelijklopende ideeën hebben over wat beschouwd kan worden als in overeenstemming zijnde met de afgesproken gedragslijn en van welke acties te verwachten valt dat zij resulteren in "bestraffing" door de overige leden van het oligopolie.

50. In de regel is het zo dat hoe eenvoudiger en stabieler de economische omgeving is, des te eenvoudiger het voor de ondernemingen is om de punten van coördinatie vast te stellen. Coördinatie van de prijs van één enkel, homogeen product is eenvoudiger dan coördinatie van honderden prijzen op een markt met diverse gedifferentieerde producten. Evenzo is prijscoördinatie eenvoudiger wanneer vraag- en aanbodsituatie betrekkelijk stabiel zijn dan wanneer de situatie voortdurend aan verandering onderhevig is. In dit verband kan aanzienlijke organische groei van sommige ondernemingen op de markt er op wijzen dat de huidige situatie niet voldoende stabiel is om coördinatie waarschijnlijk te maken. Coördinatie via marktverdeling zal eenvoudiger zijn wanneer afnemers eenvoudige kenmerken vertonen die de coördinerende ondernemingen in staat stellen de afnemers gemakkelijk onder elkaar te verdelen. Dergelijke kenmerken kunnen een geografische basis hebben, gebaseerd zijn op het soort afnemer of het enkele feit dat bepaalde afnemers meestal handelen met één van de coördinerende ondernemingen.

51. Coördinerende ondernemingen kunnen echter middelen vinden om problemen te overwinnen die voortvloeien uit complexe economische omgevingen. Zij kunnen bijvoorbeeld eenvoudige prijszettingsregels vaststellen waardoor de complexiteit van de coördinatie van een groot aantal prijzen afneemt. Een voorbeeld van een dergelijke regel is het vaststellen van een klein aantal prijspunten, hetgeen het coördinatieprobleem drastisch beperkt. Een ander voorbeeld is dat er een vaste relatie bestaat tussen bepaalde basisprijzen en een aantal andere prijzen, zodat alle prijzen eigenlijk parallel bewegen.

52. Gedetailleerde kennis van de overige bedrijven kan ook helpen bepaalde moeilijkheden te overwinnen bij de vaststelling van de punten van coördinatie. Meer bepaald kan transparantie inzake kostenstructuur belangrijk zijn. Structurele banden zoals wederzijdse deelneming of deelname aan gemeenschappelijke ondernemingen kan helpen prikkels voor de oligopolistische marktdeelnemers op één lijn te brengen. Een andere methode om gemeenschappelijke punten van coördinatie vast te stellen zou er kunnen in bestaan strategische informatie via de pers uit te wisselen. Een voorbeeld daarvan is de situatie waarbij de ondernemingen te maken krijgen met de uitdaging om te coördineren hoeveel extra capaciteit op de markt moet worden gebracht voor het volgende jaar. Publiekelijk verklaren hoeveel de vraag naar verwachting zal stijgen, kan een middel zijn om dit probleem te ondervangen. Hoe complexer de marktsituatie is, hoe meer transparantie of communicatie vereist is om de punten van coördinatie vast te stellen.

53. Naarmate ondernemingen onderling meer symmetrie vertonen, zal het voor hen ook eenvoudiger zijn punten van coördinatie vast te stellen(37). Symmetrie tussen ondernemingen maakt het waarschijnlijker dat ondernemingen compatibele, gelijkgerichte prikkels krijgen om te coördineren en, in het bijzonder, dat zij overeenkomen wat wenselijke punten van coördinatie zijn. Zo zullen bijvoorbeeld ondernemingen met vergelijkbare kostenstructuren en marktaandelen, die op vergelijkbaar capaciteitsniveau actief zijn en verticaal in dezelfde mate geïntegreerd zijn, het waarschijnlijk betrekkelijk eenvoudig vinden te coördineren over wat wenselijke prijzen zijn.

54. De Commissie zal bijzonder letten op de eventuele wijzigingen die de fusie veroorzaakt ten aanzien van de vraag hoe eenvoudig ondernemingen het zullen vinden om voorwaarden voor samenwerking vast te stellen. Zo kan bijvoorbeeld een fusie de symmetrie van een groep ondernemingen vergroten door ervoor te zorgen dat de marktaandelen, de capaciteitsbenutting, de omvang van verticale integratie of de kostenstructuur van deze ondernemingen gelijker gaan lopen. Een fusie kan ook een onderneming omvatten die in het verleden steeds lagere prijzen bleek te verkiezen dan haar concurrenten. Dergelijke ondernemingen worden soms wel eens "buitenbeentjes" (mavericks) genoemd. Wanneer de fusieonderneming een prijsstellingsstrategie zou volgen welke zou overeenstemmen met die van de overige concurrenten, zouden de resterende ondernemingen het veel eenvoudiger vinden te coördineren over wenselijke prijzen, en zou de fusie de kans op marktcoördinatie doen toenemen.

Zicht houden op elkaars marktgedrag (monitoring)

55. Coördinerende ondernemingen verkeren steeds in de verleiding hun marktaandelen te verhogen door af te wijken van de punten van coördinatie, bijvoorbeeld door prijzen te verlagen, hun capaciteit uit te breiden of te proberen meer offertes binnen te halen dan gepland. Alleen de dreiging van een snelle "bestraffing" weerhoudt de ondernemingen ervan afwijkend gedrag te vertonen. Om te weten wanneer dergelijke disciplineringsmechanismen dienen te worden geactiveerd, moeten coördinerende ondernemingen voldoende kunnen volgen of er zich afwijkend gedrag voordoet. Markten moeten dus voldoende transparant zijn om coördinerende ondernemingen in staat te stellen tijdig vast te stellen welke keuzes andere ondernemingen aan het maken zijn.

56. Hoe groot de transparantie is, hangt onder meer af van de manier waarop transacties op een bepaalde markt verlopen. De transparantie is hoger in een markt waar transacties plaatsvinden via een uitwisselingsplatform waar vraag en aanbod op elkaar af worden gestemd, dan op markten waar transacties verlopen via vertrouwelijke, bilaterale onderhandelingen tussen afnemers en aanbieders. Publiek beschikbare prijslijsten kunnen voor transparantie zorgen omdat zij meestal de transactieprijzen weerspiegelen. Transparantie kan afnemen wanneer feitelijke prijzen ook niet waar te nemen kortingen omvatten.

57. Met name op aanbestedings- en biedingsmarkten is de mate van het transparantie afhankelijk van het soort veilingmethode dat wordt toegepast. Bij veilingen met verzegelde offertes kan een bieder geen toegang krijgen tot informatie over de offertes die door andere bieders worden ingediend. Bij een openbare veiling bij opbod valt het gedrag van één bieder gemakkelijker door de overige bieders waar te nemen. Hetzelfde geldt voor andere markten waar het, met het oog op het beoordelen van de omvang van de transparantie, belangrijk is na te gaan welk soort informatie over iedere transactie publiek beschikbaar is. Op sommige markten zijn prijzen publiek beschikbaar.

58. Bij het beoordelen van de omvang van de transparantie op een markt, komt het er vooral op aan te bepalen welke informatie over het optreden van de overige oligopolistische marktdeelnemers kan worden afgeleid uit de beschikbare informatie. De coördinerende ondernemingen moeten met enige zekerheid kunnen uitmaken of onverwachte gedragingen daadwerkelijk het resultaat zijn van afwijkingen ten opzichte van de punten van coördinatie. Zo kan het in onstabiele omgevingen bijvoorbeeld moeilijk zijn voor een onderneming te weten te komen of haar omzetverlies te wijten is aan een veralgemeende daling van de vraag dan wel aan het verlies van marktaandeel aan een concurrent die bijzonder lage prijzen aanbiedt. Evenzo kan het in een situatie waar de totale vraag of de kostenvoorwaarden fluctueren, moeilijk uit te maken zijn of een concurrent zijn prijzen verlaagt omdat hij verwacht dat de gecoördineerde prijzen zullen dalen, dan wel omdat hij zich agressief gedraagt.

59. Op sommige markten waar de algemene voorwaarden het moeilijk lijken te maken zicht te houden op de gedragingen van andere ondernemingen, kunnen de ondernemingen niettemin initiatieven nemen die tot gevolg hebben dat het toezicht wordt vereenvoudigd, zelfs wanneer dergelijke initiatieven niet noodzakelijk met het oog op dergelijke doelstellingen zijn genomen. Dergelijke initiatieven - zoals de vrijwillige bekendmaking van informatie of aankondigingen - kunnen de transparantie vergroten of concurrenten helpen de gemaakte keuzes te interpreteren. Ook wederzijdse vertegenwoordinging op directieniveau (cross-directorships), deelname aan gemeenschappelijke ondernemingen en vergelijkbare regelingen kunnen het zicht op marktgedragingen vereenvoudigen.

60. De Commissie zal bijzondere aandacht besteden aan de vraag of de fusie veranderingen teweegbrengt in het vermogen van de coördinerende ondernemingen zicht te houden op elkaars marktgedrag. Zo kunnen bijvoorbeeld wijzigingen in de verticale integratie het mogelijk maken beter zicht te houden op prijzen. Bij een fusie kan ook een onderneming betrokken zijn die voordien niet dezelfde praktijken uit deze sector volgde, hetgeen het zicht op marktgedragingen eenvoudiger maakt.

Disciplineringsmechanismen

61. Marktcoördinatie kan alleen plaatsvinden wanneer er disciplineringsmechanismen bestaan die voldoende krachtig zijn om alle coördinerende ondernemingen ervan te overtuigen dat het in hun eigen belang is de punten van coördinatie na te leven. Het is dus de dreiging van een toekomstige vergelding die de coördinatie levensvatbaar houdt. De dreiging is echter alleen geloofwaardig indien, bij het aan het licht komen van afwijkend gedrag van een van de ondernemingen, de disciplineringsmechanismen inderdaad ook worden geactiveerd. Ook al worden disciplineringsmechanismen vaak ook "bestraffings- of afschrikkingsmechanismen" genoemd, toch hoeft een en ander niet zo strikt te worden geïnterpreteerd als zou dergelijk mechanisme noodzakelijkerwijs een individuele onderneming bestraffen die afwijkend gedrag vertoonde. Wanneer ondernemingen namelijk verwachten dat marktcoördinatie voor voldoende lange tijd uiteenvalt indien iemand afwijkend marktgedrag vertoont - en zij dus opnieuw zouden terechtkomen in een situatie waar er geen marktcoördinatie zou zijn - dan vormt dit op zich al een disciplineringsmechanisme. Het kan echter zo zijn dat dit mechanisme niet volstaat om stilzwijgende marktcoördinatie in stand te houden, in welk geval ook andere mechanismen moeten worden gebruikt.

62. Een onderneming zou enkel ervoor opteren af te wijken van de gecoördineerde feitelijke gedragingen indien de verwachte beloning voor het afwijkend gedrag groter is dan de verwachte kosten van de bestraffing. Vergeleken met het alternatief van de instandhouding van de gecoördineerde feitelijke gedragingen, zou afwijkend gedrag initieel tot een hogere winst, maar nadien tot een lager winstpeil leiden zodra de overige leden van het oligopolie de straf zouden gaan toepassen. Afwijkende gedragingen worden voorkomen wanneer de netto contante waarde van het verlies aan toekomstige winst gedurende de straftijd opweegt tegen de netto contante waarde van de hogere winst die ontvangen wordt gedurende de periode van afwijkend gedrag. Hoe sneller de bestraffing naar verwachting ten uitvoer wordt gelegd, des te kleiner is het voordeel uit afwijkend gedrag, en des te groter is het verlies dat gedurende de straftijd wordt geleden.

63. Bij disciplineringsmaatregelen die alleen van kracht worden na een zekere tijd of die naar verwachting niet zullen worden geactiveerd, is de kans kleiner dat zij voldoende krachtig zijn. Wanneer bijvoorbeeld een markt wordt gekenmerkt door incidentele, omvangrijke orders, kan een onderneming in de verleiding komen af te wijken om een groot contract binnen te halen. Het kan moeilijk zijn om voor een dergelijke markt een voldoende krachtig disciplineringsmechanisme vast te stellen, aangezien de winst die het afwijkende gedrag oplevert, hoog is, zeker en onmiddellijk, terwijl de verliezen van een bestraffing onzeker zijn en zich enkel na een zekere tijd zouden laten gevoelen. De snelheid waarmee disciplineringsmechanismen kunnen worden geactiveerd, houdt verband met het punt van transparantie. Wanneer ondernemingen alleen met een aanzienlijke vertraging de gedragingen van hun concurrenten kunnen waarnemen, zal de bestraffing evenzeer vertraagd worden en kan een en ander invloed hebben op de vraag of er sprake is van afdoende afschrikking.

64. De "afschrikking" hoeft niet noodzakelijkerwijs plaats te vinden op dezelfde markten als die waar zich het afwijkende gedrag heeft voorgedaan. Wanneer er op andere markten commerciële interactie is tussen de leden van het oligopolie, kan dit uiteenlopende vormen van afschrikking bieden(38). De afschrikking kan diverse vormen aannemen, waaronder het stopzetten van gemeenschappelijke ondernemingen of andere vormen van samenwerking, of de verkoop van aandelen in ondernemingen in gemeenschappelijk bezit.

65. Leden van een oligopolie kunnen marktcoördinatie alleen baseren op een disciplineringsmechanisme indien het voor elk lid rationeel zou zijn dit mechanisme te activeren zodra het hypothetische afwijkende gedrag zich voordoet. Of een lid van het oligopolie inderdaad een disciplineringsmechanismen activeert, hangt af van een afweging van de korte- en langetermijneffecten die te vergelijken valt met die welke het potentiële afwijkende lid maakt. Indien afwijkend gedrag niet wordt bestraft, dan zal de marktcoördinatie uiteenvallen en valt te verwachten dat het toekomstige winstpeil naar verwachting laag zal liggen. Daarnaast is het echter zo dat, wanneer de "bestraffing" plaatsvindt, marktcoördinatie kan worden hersteld, hetgeen resulteert in hogere winsten in de toekomst. Het kan dus rationeel zijn om een bestraffingsmechanisme ten uitvoer te brengen zelfs indien dit op korte termijn kosten met zich meebrengt voor de leden van het oligopolie, zolang deze kosten maar opwegen tegen de langetermijnstijging van de winsten zoals die uit het herstel van de marktcoördinatie zouden voortvloeien.

66. In sommige gevallen kunnen bepaalde bestraffingsmechanismen niet geloofwaardig zijn omdat zij intrinsiek de terugkeer naar de gecoördineerde uitkomst beletten. Een voorbeeld daarvan zou zijn dat in een stagnerende markt waar capaciteitsuitbreidingen alleen met grote volumes plaats kunnen vinden (bijvoorbeeld door de bouw van een nieuwe fabriek) en waar capaciteit geen waarde heeft tenzij zij voor die specifieke markt wordt ingezet. In dat scenario zou marktcoördinatie die erop is gericht de totale capaciteit beneden het concurrerende niveau te houden, weinig waarschijnlijk kunnen zijn omdat geen geloofwaardig disciplineringsmechanisme voorhanden is ingeval een lid van het oligopolie afwijkend gedrag vertoont door het uitbreiden van de capaciteit tot een niveau waarop verdere capaciteitsuitbreiding zou leiden tot een permanent overaanbod.

67. In sommige gevallen kan het afwijkende gedrag op zich zorgen voor een duurzaam concurrentievoordeel, en beschikken de overige oligopolistische marktdeelnemers tegen dergelijk afwijkend gedrag niet over strafmaatregelen die als effectieve tegenmaatregelen kunnen dienen. Op een markt met sterke netwerkeffecten - markten dus waar iedere afnemer verkiest te worden bevoorraad door dezelfde aanbieder als de overige afnemers(39) - zal het afwijkende gedrag zorgen voor een onherroepelijke verschuiving in het concurrentie-evenwicht op de markt, waardoor de overige concurrenten een permanente achterstand oplopen.

68. De fusie kan zorgen voor veranderingen in de hoogte van de straffen die op een bepaalde markt kunnen worden toegepast. Dit kan bijvoorbeeld resulteren uit veranderingen in de verdeling van marktaandelen of van capaciteitsoverschotten. Bij haar beoordeling van de mededingingseffecten van de fusie zal de Commissie bijzondere aandacht besteden aan dergelijke veranderingen.

Reacties van buitenstaanders

69. Wil marktcoördinatie kunnen slagen, dan moet het niet zo zijn dat de acties van huidige en toekomstige concurrenten, alsmede van afnemers, de van coördinatie verwachte uitkomsten in gevaar kunnen brengen. Wanneer met marktcoördinatie bijvoorbeeld de inkrimping van de totale capaciteit op de markt wordt beoogd, zullen afnemers daar alleen van te lijden hebben wanneer er buiten het oligopolie niemand is die op deze inkrimpingen zou kunnen reageren door een overeenkomstige verhoging van zijn eigen capaciteit. De analyse van deze elementen loopt gelijk met de wijze waarop zij worden geanalyseerd wanneer het gaat om het onderzoek van andere soorten door fusies opgeworpen mededingingsbelemmeringen. Op de gevolgen van markttoetreding en afnemersmacht wordt in de volgende delen nader ingegaan. Bijzondere aandacht moet evenwel uitgaan naar de mogelijke impact van deze elementen op de stabiliteit van de coördinatie. Een grote afnemer kan bijvoorbeeld door zijn commerciële praktijken te veranderen en een groot deel van zijn behoeften te concentreren op één aanbieder of door langetermijncontracten aan te bieden, erin slagen een van de coördinerende ondernemingen te doen afwijken om veel nieuwe activiteiten binnen te halen.

Bijzondere gevallen

Innovatie

70. In het geval van oligopolistische markten die geen heimelijke afspraken inhouden of markten die worden gekenmerkt door een onderneming met een overweldigende marktpositie, waar innovatie de belangrijkste drijvende kracht is voor concurrentie, onderzoekt de Commissie hoe de fusie uit zal werken op de druk om te innoveren op die markt. De concurrentiedruk op die markten kan worden verminderd wanneer het een fusie betreft van de twee enige concurrenten die voorheen voor de belangrijkste innovaties zorgden. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn bij een fusie tussen twee farmaceutische ondernemingen, indien zij de enige waren die voor een specifieke productmarkt producten "in de pijplijn" hadden. Wanneer dan weer de fusie het vermogen van de ondernemingen doet toenemen om nieuwe innovaties op de markt te brengen, kan dit de concurrentiedruk opvoeren. Op markten waar eerder marktcoördinatie te verwachten valt, zorgt innovatie ervoor dat marktcoördinatie minder gemakkelijk is vol te houden. De reden daarvoor is dat innovaties (in het bijzonder, wanneer het drastische innovaties betreft) een onderneming een belangrijk voordeel op kunnen leveren ten opzichte van haar concurrenten. Een en ander kan dus zowel de waarde van toekomstige marktcoördinatie doen afnemen als de omvang beperken van de schade die concurrenten zouden kunnen toebrengen.

Potentiële toetreding

71. Concentraties waarbij een al op de relevante markt actieve onderneming fuseert met een potentiële concurrent op deze markt, kunnen gelijksoortige mededingingsbeperkende effecten hebben als fusies tussen twee ondernemingen die al actief zijn op dezelfde relevante markt. Bij haar beoordeling van beide soorten bedrijfsconcentraties zal de Commissie dan ook vergelijkbare methodes toepassen.

72. Een fusie met een potentiële concurrent kan horizontale mededingingsbeperkende effecten hebben indien de potentiële concurrent de gedragingen van de op de markt actieve onderneming sterk kan intomen. Dit is het geval wanneer de potentiële concurrent activa bezit die gemakkelijk kunnen worden gebruikt om de markt te betreden zonder daarvoor belangrijke "verzonken kosten" te moeten maken. Dit is ook het geval wanneer de kans groot is dat de potentiële concurrent de nodige "verzonken kosten" zal maken om de markt binnen een betrekkelijk korte periode te betreden, indien die potentiële concurrent daarna de gedragingen van de op de markt actieve ondernemingen in bedwang zou houden.

73. Wil een fusie met een potentiële concurrent belangrijke mededingingsbeperkende effecten hebben, dan moet zijn voldaan aan twee basisvoorwaarden. Ten eerste moet de potentiële toetreder al een sterke beperkende invloed uitoefenen of moet het erg waarschijnlijk zijn dat hij zou uitgroeien tot een daadwerkelijke concurrentiekracht. Bewijzen dat een potentiële concurrent plannen heeft om op significante wijze een markt te betreden, zouden de Commissie tot die conclusie kunnen helpen komen(40). Ten tweede mag er geen voldoende aantal andere potentiële concurrenten zijn die dezelfde concurrentiedruk uit kunnen oefenen als de fuserende potentiële concurrent.

Afnemersmacht creërende of versterkende fusies

74. De Commissie kan ook nagaan in hoeverre een fusieonderneming haar economische macht zal uitbreiden als afnemer op bovenwaartse (upstream) markten. Een fusie die de economische macht van een afnemer in het leven roept of versterkt, kan de daadwerkelijke mededinging belemmeren. In het bijzonder kan de fusieonderneming in een positie terechtkomen dat zij haar aankopen van grondstoffen kan inkrimpen om lagere prijzen te krijgen. Dit kan dan weer leiden tot een verlaging van het niveau van haar productie op de markt voor eindproducten, en zodoende ten koste gaan van de welvaart van de consumenten. Daarnaast is het echter ook zo dat toegenomen afnemersmacht vaak gunstig uitwerkt voor gebruikers. Wanneer toegenomen afnemersmacht de productiekosten verlaagt zonder dat de mededinging of de totale productie worden beperkt, zal een aandeel in die kostenbesparingen waarschijnlijk aan de gebruikers worden doorgegeven in de vorm van lagere prijzen. De mededinging op de benedenwaartse (downstream) markten kan ook ongunstig worden beïnvloed wanneer de fusieonderneming met name haar afnemersmacht kan gebruiken om verticale beperkingen op te leggen aan aanbieders, en zodoende de markt tegen haar concurrenten afschermt.

IV. COMPENSERENDE AFNEMERSMACHT

75. Concurrentiedruk op een onderneming wordt niet alleen uitgeoefend door de concurrenten, maar kan ook uitgaan van haar afnemers. Waar nodig, zal de Commissie nagaan in hoeverre afnemers in een positie verkeren om tegenwicht te bieden tegen de toegenomen marktmacht die een fusie naar verwachting zal doen ontstaan.

76. Zelfs ondernemingen met zeer hoge marktaandelen kunnen zich niet onafhankelijk opstellen ten opzichte van hun afnemers, wanneer deze over afnemersmacht beschikken(41). In deze context moet "afnemersmacht" worden begrepen als het vermogen van grote afnemers om binnen een redelijke termijn hun toevlucht te nemen tot geloofwaardige alternatieven wanneer de aanbieder besluit de prijzen te verhogen of de leveringsvoorwaarden te verslechteren(42). Voorbeelden van dergelijke afnemersmacht zijn wanneer de afnemers onmiddellijk over kunnen schakelen naar andere aanbieders, of geloofwaardig ermee kunnen dreigen om verticaal te integreren op de bovenwaartse (upstream) markt of om toetreding op deze bovenwaartse (upstream) markt te ondersteunen(43) (bijvoorbeeld door een potentiële toetreder tot daadwerkelijke toetreding te overtuigen toe te treden door toe te zeggen grote orders bij die onderneming te plaatsen). Dat afnemers dit soort afnemersmacht bezitten, valt eerder te verwachten van grote en geavanceerde afnemers dan van kleinere ondernemingen in een gefragmenteerde sector. Daarnaast is het van belang rekening te houden met de prikkels voor afnemers om hun afnemersmacht op deze wijze te gebruiken. Zo zal bijvoorbeeld een benedenwaartse (downstream) onderneming mogelijk niet de investering willen uitvoeren die verbonden is aan het ondersteunen van nieuwe toetreding wanneer ook haar concurrenten van dergelijke toetreding de voordelen kunnen plukken in de vorm van lagere grondstofkosten.

77. De Commissie kan tot de bevinding komen dat er voldoende afnemersmacht is om te beletten dat een machtspositie in het leven wordt geroepen of versterkt waardoor een daadwerkelijke mededinging significant wordt belemmerd, wanneer de kleinere afnemers die niet over afnemersmacht beschikken, nà de fusie niet te maken krijgen met aanzienlijk hogere prijzen of verslechterde voorwaarden(44). Bovendien volstaat het niet dat er afnemersmacht bestaat vóór de toetreding, hij moet ook nog nà de fusie blijven bestaan en werkzaam blijven. De reden hiervoor is dat een fusie van twee aanbieders de afnemersmacht kan reduceren wanneer daarmee geloofwaardige alternatieven voor afnemers worden weggenomen.

V. MARKTTOETREDING

78. In een dynamische, concurrerende marktomgeving kunnen het aantal en de identiteit van ondernemingen mettertijd fluctueren als gevolg van veranderende omstandigheden. Wanneer het winstpeil in een sector hoog ligt bij gebreke van concurrentiedruk op de gevestigde ondernemingen, valt te verwachten dat ondernemers een deel van de winst zullen proberen te verwerven door tot die bedrijfstak toe te treden. Wanneer toetreding tot de markt eenvoudig is, kan de enkele dreiging van potentiële toetreding volstaan om de fuserende partijen te beletten hun marktmacht te gebruiken. In dergelijk geval zou een eventuele prijsverhoging immers de prikkels genereren voor nieuwe toetreding.

79. Bij het beoordelen van de vraag of nieuwe toetreding kan worden beschouwd als voldoende concurrentiedruk op de fuserende partijen, moet blijken dat markttoetreding waarschijnlijk is, binnen korte tijd zal plaatsvinden en voldoende omvangrijk en belangrijk zal zijn om de potentiële mededingingsbeperkende effecten van de fusie te voorkomen. Het valt niet te verwachten dat Commissie tot mededingingsbezwaren zal besluiten wanneer er stevige bewijzen voorhanden zijn dat aan deze voorwaarden is voldaan.

80. Wat de waarschijnlijkheidsgraad van nieuwe toetredingen betreft, zal de Commissie onderzoeken of het waarschijnlijk is dat nieuwe toetreding kan worden verwacht na de fusie. In dit verband zal de Commissie bijzonder letten op het bestaan van toetredingsdrempels voor die relevante markt - dus op de specifieke kenmerken van de markt - die de gevestigde ondernemingen een beslissend voordeel bieden ten opzichte van hun potentiële concurrenten. Zijn de toetredingsdrempels laag, dan is de kans groter dat de fuserende partijen in toom zullen worden gehouden door nieuwe toetredingen. Zijn de toetredingsdrempels daarentegen hoog, dan kan van de fuserende ondernemingen worden verwacht dat zij marktmacht zullen uitoefenen en hun prijzen zullen verhogen, zonder dat nieuwe ondernemingen die de markt betreden, hen in toom kunnen houden.

81. Toetredingsdrempels kunnen de vorm aannemen van juridische, technische of strategische voordelen:

- juridische voordelen betreffen situaties waarin reguleringsdrempels voortkomend uit wetgeving het aantal marktdeelnemers beperken door bijvoorbeeld het aantal vergunningen te beperken;

- de gevestigde ondernemingen kunnen ook technische voordelen genieten, zoals preferente toegang tot essentiële faciliteiten, natuurlijke hulpbronnen, innovatie en O & O, of intellectuele-eigendomsrechten, hetgeen het voor andere ondernemingen moeilijk maakt met succes te concurreren. In bepaalde bedrijfstakken kan het bijvoorbeeld moeilijk zijn om essentiële grondstoffen te verkrijgen, of kunnen octrooien producten of procédés beschermen. Ook andere factoren zoals schaal- of toepassingsvoordelen, distributie- en verkoopnetwerken, toegang tot de belangrijke technologieën kunnen toegangsdrempels vormen;

- voorts kunnen er strategische toegangsdrempels bestaan door de gevestigde positie van de bestaande ondernemingen op de markt. Met name kan het moeilijk zijn toegang te krijgen tot een specifieke bedrijfstak omdat ervaring of reputatie - twee elementen die mogelijk moeilijk te verwerven zijn door een toetredende onderneming - noodzakelijk zijn om daadwerkelijk te concurreren. Ook andere factoren zoals consumententrouw aan een specifiek merk, de nauwe relaties tussen aanbieders en afnemers, het belang van verkoopbevordering of reclame, of andere aan een reputatie verbonden voordelen zullen mee in ogenschouw worden genomen. Van strategische toetredingsdrempels kan ook sprake zijn in situaties waarin de gevestigde ondernemingen al ruime capaciteitsoverschotten geïnstalleerd hebben, of waar ook de kosten voor afnemers om over te schakelen naar een nieuwe aanbieder, de toetreding kunnen afremmen.

82. Wil markttoetreding waarschijnlijk zijn, dan moet zij voldoende winstgevend zijn wanneer potentiële reacties van de gevestigde ondernemingen mee in ogenschouw worden genomen. Toetreding is dus moeilijker wanneer de gevestigde ondernemingen in staat zijn van nabij te volgen welke afnemers de toetredende onderneming probeert binnen te halen, en wanneer zij hun marktaandelen kunnen beschermen door doelgerichte, preventieve prijsverlagingen toe kennen aan die afnemers.

83. Bij het beoordelen van de vraag of markttoetreding al dan niet winstgevend is, moet ook de waarschijnlijke marktevolutie mee in rekening worden genomen. Op een markt waar voor de toekomst hogere groei wordt verwacht, zal toetreding waarschijnlijker zijn dan op een markt die naar verwachting zal krimpen. Schaalvoordelen of netwerkeffecten maken toetreding niet winstgevend tenzij de toetredende onderneming er een voldoende groot marktaandeel kan verwerven.

84. Markttoetreding valt met name te verwachten wanneer aanbieders op andere markten al beschikken over productiefaciliteiten die in voorkomend geval kunnen worden gebruikt om de betrokken markt te betreden. Dergelijke herbestemming van productiefaciliteiten valt eerder te verwachten wanneer de beide alternatieven vóór de fusie ongeveer even winstgevend zijn.

85. Bij haar onderzoek naar toetredingsdrempels zal de Commissie ook zorgvuldig kijken naar de geschiedenis van de bedrijfstak. De kans is klein dat de Commissie tot de bevinding komt dat er toetredingsdrempels bestaan in een bedrijfstak waarin voorbeelden van frequente en succesvolle toetreding zijn aan te wijzen. Bleken in het verleden pogingen om de markt te betreden niet te slagen - misschien door het afschrikkend gedrag van de gevestigde ondernemingen - dan zou toetreding in de toekomst minder waarschijnlijk lijken.

86. Iedere nieuwe toetreding moet niet alleen waarschijnlijk zijn, maar ook tijdig plaatsvinden en een voldoende omvang en reikwijdte hebben. Om te bepalen of de toetreding tijdig zal verlopen, zal de Commissie kijken of eventuele dergelijke potentiële nieuwe toetreding voldoende snel en beklijvend zal zijn om de uitoefening van marktmacht te beletten. Wat daarvoor de precieze termijn is, moet afhangen van de kenmerken en dynamiek van de markt, alsmede van de specifieke mogelijkheden van de potentiële toetreder(45). Toetreding die niet voldoende groot en omvangrijk is, zal de gevestigde ondernemingen waarschijnlijk niet intomen of afschrikkend werken wat betreft de mededingingsbeperkende effecten van de fusie. Zo zal bijvoorbeeld toetreding tot een nichemarkt geen geloofwaardige beperking zijn. De dreiging van toetreding moet ook voldoende krachtig zijn om de fuserende partijen te ontraden hun prijzen te verhogen.

VI. EFFICIËNTIEVERBETERINGEN

87. De Commissie staat positief tegenover reorganisaties binnen het bedrijfsleven in de vorm van concentraties, daar zij beantwoorden aan de vereisten van een dynamische mededinging, het concurrentievermogen van de Europese industrie kunnen verbeteren en kunnen leiden tot verbetering van de voorwaarden voor de groei en verhoging van de levensstandaard in de Gemeenschap(46). Daarom houdt de Commissie bij haar beoordeling van horizontale fusies rekening met de ontwikkeling van de technische en economische vooruitgang voorzover deze in het voordeel van de consument is en geen belemmering vormt voor de mededinging(47).

88. Bij haar algemene beoordeling van de fusie houdt de Commissie rekening met elke onderbouwde stelling dat efficiëntieverbeteringen zullen worden behaald. Zij kan besluiten dat, als gevolg van de efficiëntieverbeteringen die dankzij de fusie worden behaald, deze fusie geen machtspositie in het leven roept of versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt op significante wijze wordt belemmerd. Dit is het geval wanneer de Commissie in staat is, op basis van voldoende bewijsmateriaal, te concluderen dat de door de fusie gegenereerde efficiëntieverbeteringen waarschijnlijk de prikkel voor de fusieonderneming zullen versterken om concurrentiebevorderend op te treden ten voordele van gebruikers, door het neutraliseren van de mededingingseffecten die de fusie anders zou hebben veroorzaakt. In het belang van de gebruiker dient ervoor te worden gezorgd dat de fusieonderneming voldoende prikkels krijgt om niet alleen de rechtstreeks uit de fusie voortvloeiende efficiëntieverbeteringen te verwezenlijken, maar ook blijvend inspanningen te leveren om de efficiëntieverbeteringen te versterken. Dit veronderstelt dat voldoende concurrentiedruk uitgaat van de resterende ondernemingen en van potentiële toetreding.

89. De kans dat efficiëntieverbeteringen een verschil maken, is het grootst wanneer deze voordelen substantieel zijn en mogelijke mededingingsbeperkende effecten die anders zouden gaan spelen, gering zijn. Hoe groter deze mogelijke negatieve mededingingseffecten zijn, des te meer moet de Commissie zeker zijn dat de beweerde efficiëntieverbeteringen substantieel zijn, naar alle waarschijnlijkheid tot stand zullen worden gebracht, en rechtstreeks aan de gebruiker ten goede komen. Het is weinig waarschijnlijk dat een marktpositie welke die van een monopolie benadert, met de gemeenschappelijke markt verenigbaar kan worden verklaard op efficiëntiegronden.

90. Wil de Commissie tot de conclusie komen dat als gevolg van efficiëntieverbeteringen een fusie geen machtspositie in het leven roept of versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op significante wijze wordt belemmerd, dan moeten de efficiëntieverbeteringen rechtstreeks ten goede komen aan de gebruiker en moeten zij "projectspecifiek", substantieel, tijdig en verifieerbaar zijn.

91. Efficiëntieverbeteringen moeten rechtstreeks ten goede komen aan gebruikers op de relevante markten waar naar verwachting anders een machtspositie in het leven wordt geroepen of versterkt die tot gevolg heeft dat voorwaarden voor een daadwerkelijke mededinging op significante wijze worden belemmerd. Aansluitend bij de noodzaak vast te stellen of de efficiëntieverbeteringen ten goede komen aan gebruikers, zullen kostenbesparingen die resulteren in verlagingen van variabele of marginale kosten, een grotere rol spelen bij de beoordeling van de efficiëntieverbeteringen dan verlagingen van vaste kosten, aangezien de kans groter is dat het eerste soort kosten resulteert in lagere prijzen voor de gebruiker.

92. Ook efficiëntieverbeteringen die leiden tot nieuwe of verbeterde producten of diensten, kunnen rechtstreeks ten goede komen aan de gebruiker. Zo kan bijvoorbeeld een gemeenschappelijke onderneming die wordt opgezet om een nieuw product te ontwikkelen, het soort efficiëntieverbeteringen opleveren dat de Commissie in aanmerking kan nemen.

93. Efficiëntieverbeteringen zijn "projectspecifiek" wanneer zij een rechtstreeks gevolg zijn van de fusie. In dit verband concentreert de Commissie zich eerder op realistische en haalbare alternatieven dan op louter theoretische alternatieven. Met name houdt de Commissie rekening met vaste praktijken uit de sector, alsmede met de respectieve capaciteiten van de fuserende partijen. In diezelfde zin gelden kostenbesparingen die uit mededingingsbeperkende inkrimpingen van de productie voortvloeien, voor de Commissie niet als efficiëntieverbeteringen.

94. Efficiëntieverbeteringen moeten verifieerbaar zijn zodat de Commissie redelijk zeker kan zijn dat de efficiëntieverbeteringen zich ook daadwerkelijk zullen voortdoen. Hoe verder in de toekomst de efficiëntieverbeteringen verwacht worden, des te minder gewicht de Commissie kan toekennen aan de efficiëntieverbeteringen die tot stand worden gebracht(48). De Commissie moet ook kunnen nagaan of de efficiëntieverbeteringen voldoende substantieel zijn om op te wegen tegen de potentiële schade die een fusie gebruikers kan berokkenen. Waar dit redelijkerwijs mogelijk is, dienen efficiëntieverbeteringen te worden gekwantificeerd. Zoals eerder aangegeven, zijn - bij het nagaan of kostenbesparingen rechtstreeks ten goede komen aan gebruikers - besparingen op variabele of marginale kosten waarschijnlijk relevanter voor de analyse dan verlagingen van vaste kosten. Evenzo valt van aantoonbare efficiëntieverbeteringen die leiden tot nieuwe of verbeterde producten welke rechtstreeks ten goede komen aan gebruikers, eerder te verwachten dat zij door de Commissie in aanmerking worden genomen dan de loutere beweringen dat dit het geval is.

95. Het merendeel van de relevante informatie die de Commissie in staat kan stellen na te gaan of de fusie het soort efficiëntieverbeteringen zal opleveren die het mogelijk maken een fusie goed te keuren, is uitsluitend in handen van de fuserende partijen. Het is daarom aan de aanmeldende partijen om tijdig alle relevante informatie te verstrekken die noodzakelijk is om aan te tonen dat de efficiëntieverbeteringen projectspecifiek, substantieel, tijdig en verifieerbaar zijn. Evenzo is het aan de aanmeldende partijen om het nodige bewijsmateriaal te verschaffen om aan te tonen waarom de efficiëntieverbeteringen mogelijke negatieve mededingingseffecten opheffen die anders uit de fusie zouden zijn voortgevloeid - en dat deze voordelen derhalve rechtstreeks ten goede komen aan de gebruikers.

VII. REDDINGSFUSIE (FAILING FIRM DEFENCE)

96. De Commissie kan ook besluiten dat een fusie die een machtspositie in het leven roept of versterkt, niettemin verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt indien een van de ondernemingen een falend bedrijf (failing firm) is die door een andere onderneming wordt overgenomen. Het basisvereiste is dat de verslechtering van de mededingingsstructuur die op de fusie volgt, niet kan worden beschouwd als veroorzaakt door de fusie(49).

97. Voor de toepassing van de reddingsfusie-beargumentering (failing firm defence) acht de Commissie de volgende drie criteria van belang. Ten eerste zou de geacquireerde onderneming, wanneer zij niet door een andere onderneming wordt overgenomen, in de nabije toekomst uit de markt moeten gaan door financiële moeilijkheden. Ten tweede mag er geen minder mededingingsbeperkend overnamealternatief bestaan dan de aangemelde concentratie. Ten derde zouden de activa van de onderneming, wanneer de bedrijfsconcentratie uitblijft, onvermijdelijk van de markt moeten verdwijnen. In dergelijke omstandigheden kan de fusie geacht worden niet te zullen leiden tot het in het leven roepen of versterken van een machtspositie die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt op significante wijze wordt belemmerd, wanneer de verdwijning van de falende onderneming (failing firm)(50) of de acquisitie door een andere te voorziene potentiële overnemer(51) eveneens zou leiden tot het in het leven roepen of het versterken van een machtspositie.

98. Het is aan de aanmeldende partijen om aan te tonen dat voldaan is aan de drie bovenbeschreven criteria en dat de verslechtering van de mededingingsstructuur die het gevolg is van de fusie, niet door de fusie wordt veroorzaakt.

VIII. OPROEP TOT HET MAKEN VAN OPMERKINGEN

99. Deze publieke raadpleging maakt deel uit van een ruimer proces van herziening, hervorming en verduidelijking van de bepalingen en de wijze van toepassing van de concentratieverordening. Belanghebbende partijen worden verzocht hun opmerkingen te maken over onderhavige ontwerpmededeling. Deze opmerkingen moeten de Commissie uiterlijk op 31 maart 2003 bereiken.

Per brief aan volgend adres: Europese Commissie Directoraat-generaal Concurrentie Horizontale richtsnoeren B - 1049 Brussel

Of via e-mail:

COMP-MTF-horizontal-guidelines@cec.eu.int

(1) Verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989, PB L 395 van 30.12.1989, blz. 1, gerectificeerde versie PB L 257 van 21.9.1990, blz.13. Verordening gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 1310/97 van de Raad van 30 juni 1997 (PB L 180 van 9.7.1997, blz. 1) gerectificeerd in PB L 40 van 13.2.1998, blz. 17 en PB L 199 van 26.7.1997, blz. 69.

(2) De in de concentratieverordening gebruikte term concentratie (bedrijfsconcentratie) dekt uiteenlopende soorten operaties zoals fusies, acquisities, overnames en bepaalde soorten gemeenschappelijke ondernemingen. In de rest van deze mededeling zal de term "fusie", tenzij anders aangegeven, worden gebruikt als synoniem voor "concentratie", en zal hij dus alle bovengenoemde soorten operaties dekken.

(3) Deze mededeling gaat niet over de beoordeling van de gevolgen van een fusie op de mededinging in andere markten, met inbegrip van verticale en conglomerate effecten. Evenmin gaat zij over de beoordeling van de effecten van een gemeenschappelijke onderneming als bedoeld in artikel 2, lid 4, van de concentratieverordening.

(4) PB C 372 van 9.12.1997, blz. 5.

(5) Zie de delen over fusies met een onderneming die een potentiële toetreder is, over een fusie die de afnemersmacht van de fuserende partijen versterkt en over de failing firm defence.

(6) In deze mededeling wordt de term "prijsverhogingen" vaak gebruikt als een verkorting voor prijsverhogingen, beperking van de keuze en kwaliteit van goederen en diensten, verminderde technologische innovatie en andere mogelijke gevolgen van het ontbreken van daadwerkelijke mededinging. Onder deze term moeten ook situaties worden begrepen waarin bijvoorbeeld prijzen minder dalen, of de kans dat zij dalen geringer is, dan het geval was geweest bij uitblijven van de fusie.

(7) Van een oligopolistische markt is sprake bij een marktstructuur met een beperkt aantal vrij grote ondernemingen. Omdat de gedragingen van één onderneming een aanmerkelijke impact hebben op de algemene marktsituatie - en dus indirect op de situatie van elk van de overige ondernemingen - verkeren oligopolistische ondernemingen in een onderling afhankelijke positie.

(8) Voor de berekening van gegevens over marktaandelen, zie de bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht (PB C 372 van 9.12.1997, blz. 3) punten 54-55.

(9) In talrijke gevallen zal de sterkte van de concurrentiedruk die er tussen de verschillende marktpartijen bestaat, meer afhangen van de precieze kenmerken van de betrokken marktpartijen en afnemers dan van het aandeel in de totale verkopen dat de marktpartijen behalen. Marktaandelen kunnen in dergelijke omstandigheden een onder- of overschatting zijn van de gevolgen voor de mededinging.

(10) In een winst-verliesanalyse wordt bepaald welke aanbieders hebben deelgenomen aan biedingen voor bepaalde groepen afnemers en hoe succesvol deze aanbieders waren om het contract toegewezen te krijgen of om op een hoge positie uit te komen bij de rangschikking van de biedingen door de afnemers.

(11) Om een voorbeeld te geven: een markt met vijf ondernemingen met marktaandelen van, onderscheidenlijk, 40 %, 20 %, 15 %, 15 %, en 10 %, heeft een HHI van 2550 (402 + 202 + 152 + 152 + 102 = 2550). Een HHI kan variëren van bijna nul (in een sterk verbrokkelde markt) tot 10000 (in het geval van een zuiver monopolie). Het is weliswaar wenselijk alle ondernemingen in de berekening op te nemen, maar toch speelt het ontbreken van kleine ondernemingen geen doorslaggevende rol, omdat dit soort ondernemingen geen belangrijke invloed heeft op de HHI.

(12) De samengenomen HHI is de HHI berekend voor de situatie nà de fusie, in de aanname dat de beide fuserende partijen hun respectieve marktaandelen behouden.

(13) In bepaalde uitzonderlijke omstandigheden kan een fusie ook een onderneming die geen partij was bij de aangemelde operatie, in staat stellen een overweldigende markpositie te verwerven of te versterken; zie de beschikking van de Commissie van 29 september 1999 in zaak IV/M.1883, Exxon/Mobil, overwegingen 225-229.

(14) Zie het arrest in zaak T-221/95, Endemol/Commissie, Jurispr. 1999, blz. II-1299, punt 134, en het arrest in zaak T-102/96, Gencor/Commissie, Jurispr. 1999, blz. II-753, punt 205; beschikking in zaak IV/M.890, Blokker/Toys "R" Us (PB L 316 van 25.11.1998, blz. 1, overweging 74).

(15) Zie bv. de beschikking in zaak IV/M.1221, Rewe/Meinl (PB L 274 van 23.10.1999, blz. 1) overweging 28. Zie ook het arrest in zaak C-250/92, Gottrup-Klim, Jurispr. 1994, blz. I-5641, punt 48.

(16) Schaal- en toepassingsvoordelen zijn het resultaat van de spreiding van vaste kosten over een ruimere productie of over een groter aantal producten.

(17) Zie bv. het arrest in zaak T-102/96, Endemol/Commissie, Jurispr. 1999, blz. II-753, punt 167.

(18) Zie bv. het arrest in zaak T-22/97, Kesko/Commissie, Jurispr. 1999, blz. II-3775, punten 141 e.v.

(19) Zie bv. de beschikking in zaak COMP/M.2097, SCA/Metsa Tissue (PB L 57 van 27.2.2002, blz. 1, overweging 147).

(20) Zie de beschikking in zaak COMP/M.2033, Metso/Svedala, overweging 195 (nog niet bekendgemaakt).

(21) Zie de beschikking in zaak IV/M.603, Crown Cork & Seal/Carnaud/MetalBox (PB L 75 van 23.3.1996, blz. 38, overwegingen 66 e.v.).

(22) Zie het arrest in zaak T-156/98, RJB Mining/Commissie, Jurispr. 2001, blz. II-337.

(23) Zie bv. de beschikking in zaak IV/M.623, Kimberly-Clark/Scott (PB L 183 van 23.7.1996, blz. 1).

(24) Zie bv. de beschikking in zaak IV/M.430, Procter & Gamble/VP Schickedanz (II) (PB L 354 van 31.12.1994, blz. 32) en het arrest in zaak T-290/94, Kaysersberg/Commissie, Jurispr. 1997, blz. II-2137, punt 153.

(25) Zie het arrest zaak T-310/01, Schneider/Commissie, punt 418 (nog niet bekendgemaakt); de beschikking in zaak IV/M.1628, TotalFina/Elf (PB L 143 van 29.5.2001, blz. 1) en de beschikking in zaak COMP/M.2097, SCA/Metsa Tissue (PB L 57 van 27.2.2002, blz. 1) overwegingen 94-108.

(26) Zie de beschikking in zaak IV/M.877, Boeing/McDonnell Douglas (PB L 336 van 8.12.1997, blz. 16, overwegingen 58 e.v.).

(27) Zie bv. de beschikking in zaak COMP/M.2817, Barilla/BPS/Kamps, overweging 34, en de beschikking in zaak COMP/M.1672, Volvo/Scania (PB L 143 van 29.5.2001, blz. 74, overweging 148).

(28) Ook al vallen op de meeste markten bepaalde elementen van productdifferentiatie vast te stellen, er bestaan markten waarop goederen betrekkelijk homogeen zijn. Goederen zijn betrekkelijk homogeen wanneer afnemers de producten van één producent beschouwen als een voldoende goed substituut voor het product van een andere producent.

(29) Producten kunnen op verschillende manieren gedifferentieerd zijn. Differentiatie kan bijvoorbeeld geografisch zijn, op basis van de locatie van het filiaal of de winkels. Zo is de locatie bijvoorbeeld van belang voor detailhandel, banken, reisbureaus of benzinepompen. Differentiatie kan ook gebaseerd zijn op merkimago, technische specificaties, kwaliteit of niveau van de dienstverlening. Hoeveel reclame op een markt wordt gemaakt, kan een aanwijzing zijn van de inspanningen van de ondernemingen om hun producten te differentiëren. Voor andere producten kunnen afnemers te maken krijgen met overschakelingskosten wanneer zij een product van een concurrent willen gaan gebruiken.

(30) De stijging in concentratie die met de HHI wordt gemeten, kan - onafhankelijk van de totale marktconcentratie - berekend worden door het product van de marktaandelen van de fuserende onderneming te verdubbelen. Zo zou bijvoorbeeld een fusie van twee ondernemingen met een marktaandeel van, onderscheidenlijk, 30 % en 15 % de HHI met 900 doen stijgen (30 × 15 × 2 = 900). De verklaring voor deze methode is als volgt: vóór de fusie was de HHI de som van de gekwadrateerde marktaandelen van elk van de fuserende onderneming afzonderlijk: (a)2 + (b)2. Nà de fusie is de HHI het kwadraat van hun som: (a + b)2, of (a)2 + (b)2 + 2ab. De stijging van de HHI is dus 2ab.

(31) Met de kruiselingse prijselasticiteit van de vraag wordt gemeten in hoeverre - in een voorts ongewijzigde situatie - de omvang van de vraag naar een product verandert als gevolg van een verandering in de prijs van een ander product. Met de eigen-prijselasticiteit wordt gemeten in hoeverre de vraag naar een product verandert als gevolg van een verandering in de prijs van het betrokken product.

(32) Met de verschuivingsratio wordt gemeten welk deel van de omzet voor een product bij een prijsverhoging verloren gaat aan een ander product.

(33) Zie de beschikking in zaak COMP/M.1693, Alcoa/Reynolds (PB L 58 van 28.2.2002, blz. 25).

(34) Zie zaak T-102/96, Gencor/Commissie, aangehaald arrest, punt 277 en zaak T-342/99, Airtours/Commissie, punt 61 (nog niet bekendgemaakt).

(35) Dit kan het geval zijn wanneer de oligopolistische marktdeelnemers hun verkopen om historische redenen op verschillende gebieden hebben geconcentreerd.

(36) Zie zaak T-342/99, Airtours/Commissie, aangehaald arrest, punt 62.

(37) Zie zaak T-102/96, Gencor/Commissie, aangehaald arrest, punt 222.

(38) Zie zaak T-102/96, Gencor/Commissie, aangehaald arrest, punt 281.

(39) Zo wordt bijvoorbeeld de markt voor spelconsoles gekenmerkt door sterke netwerkeffecten. De individuele consument zal de spelconsole kopen die bij andere gebruikers het populairst is, omdat het aantal spellen dat voor die specifieke console wordt ontwikkeld, waarschijnlijk groter is en er meer andere gebruikers zijn met wie hij/zij spellen uit kan wisselen.

(40) Zie bv. de beschikking in zaak IV/M.1681, Akzo Nobel/Hoechst Roussel Vet, overweging 64.

(41) Zie bv. de beschikking in zaak IV/M.1882, Pirelli/BICC, overwegingen 77-80.

(42) Zie de beschikking in zaak IV/M.1313, Danish Crown/Vestjyske Slagterier (PB L 20 van 25.1.2000, blz. 1, overwegingen 171-173).

(43) Zie de beschikking in zaak IV/M.1225, Enso/Stora (PB L 254 van 29.9.1999, blz. 9, overweging 89).

(44) Zie de beschikking in zaak IV/M.1225, Enso/Stora, overwegingen 95-96.

(45) Zie bv. de beschikking in zaak COMP/M.1693, Alcoa/Reynolds, overwegingen 31-32, 38.

(46) Zie overweging 4 bij de concentratieverordening.

(47) Cf. artikel 2, lid 1, onder b), van de concentratieverordening.

(48) Vallen van efficiëntieverbeteringen in de toekomst voordelen te verwachten, dan moet daarop een tijdsgerelateerde correctiefactor (discontovoet) worden toegepast. Ten dele komt dit doordat in de meeste gevallen, naarmate de verwachte efficiëntievoordelen zich verder in de tijd situeren, het door de Commissie minder waarschijnlijk wordt geacht dat de efficiëntievoordelen daadwerkelijk worden behaald.

(49) Zie het arrest in gevoegde zaken C-68/94 en C-30/95, Frankrijk e.a./Commissie, Jurispr. 1998, blz. I-1375, punt 110.

(50) Zie het arrest in gevoegde zaken C-68/94 en C-30/95, Frankrijk e.a./Commissie, aangehaald arrest, punten 117-120.

(51) Zie de beschikking in zaak M.2810, Deloitte & Touche/Andersen UK, zaak M.2816, Ernst & Young France/Andersen France, en zaak M.2824, Ernst & Young/Andersen Germany.