NL Publicatieblad van de Europese Unie C 159/1

MEDEDELING VAN DE COMMISSIE

Richtsnoeren voor de marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht in het bestek van het EU-regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten

(Voor de EER relevante tekst)

(2018/C 159/01)

1. INLEIDING

1.1. Toepassingsgebied en doel

1. De Commissie heeft de richtsnoeren voor de marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht (AMM-richtsnoeren) vastgesteld overeenkomstig artikel 15, lid 2, van Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad (1), na een openbare raadpleging, waarvan de resultaten naar behoren in aanmerking zijn genomen. De AMM-richtsnoeren moeten worden gelezen in het licht van de nadere informatie die is opgenomen in de bijgevoegde toelichting (2).

2. De AMM-richtsnoeren zijn gericht tot de nationale regelgevende instanties (NRI’s) en hebben betrekking op de uitvoering van hun taken in verband met de analyse van markten die aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht in het bestek van het EU-regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten, dat bestaat uit Richtlijn 2002/21/EG, de drie bijzondere Richtlijnen 2002/19/EG (3), 2002/20/EG (4) en 2002/22/EG (5), en Verordening (EU) nr. 531/2012 (6) (hierna „het kader” genoemd). Overeenkomstig artikel 15 van Richtlijn 2002/21/EG houden de NRI’s zo veel mogelijk rekening met zowel Aanbeveling 2014/710/EU van de Commissie (7) als deze AMM-richtsnoeren om relevante markten te definiëren die in aanmerking komen voor regelgeving ex ante.

3. Overeenkomstig artikel 8 van Richtlijn 2002/21/EG hebben de AMM-richtsnoeren tot doel bij te dragen aan de ontwikkeling van de interne markt in de sector elektronische communicatie, onder meer door de ontwikkeling van een consistente regelgevende praktijk en de consistente toepassing van het kader te waarborgen.

4. De AMM-richtsnoeren houden geen enkele beperking in van de rechten die het EU-recht verleent aan personen of ondernemingen. Ze laten de toepassing van het EU-recht in het algemeen, en de mededingingsregels in het bijzonder, alsook de interpretatie hiervan door het Hof van Justitie van de Europese Unie, onverlet. De AMM-richtsnoeren vormen geen beletsel voor eventuele maatregelen van de Commissie of eventuele richtsnoeren die de Commissie in de toekomst nog zal publiceren met betrekking tot de toepassing van het mededingingsrecht van de EU.

5. De Commissie zal de AMM-richtsnoeren in voorkomend geval vervangen, rekening houdend met de evoluerende jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie, economische overwegingen en opgedane ervaringen met betrekking tot de markt, teneinde te waarborgen dat deze geschikt blijven in zich snel ontwikkelende markten.

6. Deze AMM-richtsnoeren zijn specifiek gericht op kwesties in verband met marktdefinitie en individuele en gezamenlijke aanmerkelijke marktmacht.

7. De AMM-richtsnoeren hebben geen betrekking op de coördinatie in het kader van onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel 101, lid 1, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna „het Verdrag” genoemd). De richtsnoeren gaan ook niet in op de marktstructuren met een beperkt aantal marktdeelnemers wanneer niet is voldaan aan de criteria die door het Hof van Justitie van de Europese Unie worden toegepast om te bepalen of er sprake is van een gezamenlijke machtpositie.

1.2. Inleidende opmerkingen

8. Overeenkomstig artikel 8 van Richtlijn 2002/21/EG zorgen de NRI’s ervoor dat zij bij de uitvoering van de in het kader omschreven regelgevende taken alle redelijke maatregelen treffen die gericht zijn op de verwezenlijking van de daarin vastgestelde regelgevingsdoelstellingen, waaronder de bevordering van efficiënte investeringen in en de toegang tot nieuwe en betere infrastructuur.

9. Overeenkomstig het kader moet het definiëren van relevante markten en het beoordelen van aanmerkelijk marktmacht gebeuren aan de hand van dezelfde methoden waarin het EU-mededingingsrecht voorziet. Zo wordt gewaarborgd dat de toepasselijke jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie en de Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht (Bekendmaking van 1997 inzake marktbepaling) (8) in acht worden genomen en dat er voor zover relevant rekening wordt gehouden met de besluitvormingspraktijk van de Commissie in verband met de handhaving van artikel 102 van het Verdrag en artikel 2 van Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad (9). Wanneer de NRI’s de vastgestelde methoden consistent toepassen om markten te definiëren en aanmerkelijke marktmacht te beoordelen, dragen ze bij tot de voorspelbaarheid van de regelgeving en beperken ze de maatregelen van regelgevende aard tot gevallen van marktfalen die door middel van analytische instrumenten worden geconstateerd.

10. De NRI’s en mededingingsautoriteiten die soortgelijke kwesties in soortgelijke omstandigheden onderzoeken met dezelfde algemene doelstellingen voor ogen, moeten in principe tot soortgelijke conclusies komen. Gezien de verschillen in het toepassingsgebied en de doelstellingen van hun optreden, en met name de specifieke focus en omstandigheden van de beoordeling door de NRI’s zoals hieronder uiteengezet, zijn de markten die worden gedefinieerd voor de toepassing van het EU-mededingingsrecht echter niet altijd identiek aan de markten die worden gedefinieerd voor de toepassing van sectorspecifieke regelgeving.

11. De aanwijzing van een onderneming als onderneming met aanmerkelijke marktmacht op een markt die is gedefinieerd met het oog op regelgeving ex ante, impliceert niet automatisch dat deze onderneming ook een machtspositie heeft in de zin van artikel 102 van het Verdrag, of voor de toepassing van Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad (10) of nationale bepalingen van gelijke werking. Dat een onderneming is aangewezen als een onderneming met aanmerkelijke marktmacht betekent bovendien niet onmiddellijk dat deze ook misbruik heeft gemaakt van een machtspositie in de zin van artikel 102 van het Verdrag. Het betekent niet meer dan dat de exploitant in structureel opzicht en op korte tot middellange termijn op de gedefinieerde relevante markt voldoende marktmacht bezit om zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en uiteindelijk consumenten te gedragen binnen het toepassingsgebied van artikel 14 van Richtlijn 2002/21/EG.

12. In de praktijk kan niet worden uitgesloten dat er parallelle procedures van toepassing zijn, zowel in het kader van regelgeving ex ante als op grond van het EU-mededingingsrecht, die evenwel betrekking hebben op verschillende soorten mededingingsproblemen die op de onderliggende retailmarkt(en) worden geconstateerd. De verplichtingen ex ante die NRI’s opleggen aan ondernemingen die zijn aangemerkt als ondernemingen met aanmerkelijke marktmacht, hebben in dit verband tot doel geconstateerd marktfalen te verhelpen en de specifieke doelstellingen van het kader te verwezenlijken. De instrumenten van het EU-mededingingsrecht dienen dan weer voor het verhelpen en wegnemen van punten van zorg in verband met illegale overeenkomsten, onderling afgestemde feitelijke gedragingen of unilaterale misbruikpraktijken die de mededinging op de relevante markt beperken of verstoren.

1.3. Regelgevingsaanpak voor marktanalyse

13. Wanneer NRI’s een marktanalyse uitvoeren overeenkomstig artikel 16 van Richtlijn 2002/21/EG, onderwerpen ze de relevante markt binnen de desbetreffende periode aan een vooruitziende en structurele beoordeling.

14. Binnen de desbetreffende periode (de volgende beoordelingsperiode), die zich uitstrekt van het einde van de lopende beoordeling tot het einde van de volgende marktbeoordeling (11), moet de NRI specifieke marktkenmerken en -ontwikkelingen beoordelen.

15. Bij het bepalen van wholesalemarkten die aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen, moet altijd worden uitgegaan van de analyse van de bijbehorende retailmarkt(en).

16. De NRI’s moeten nagaan of de onderliggende retailmarkt(en) in de toekomst concurrerend zal (zullen) zijn bij afwezigheid van wholesaleregelgeving op basis van de constatering van individuele of gezamenlijke aanmerkelijke marktmacht, en dus of een eventueel gebrek aan daadwerkelijke mededinging blijvend is (12).

17. Hiertoe moeten de NRI’s rekening houden met de bestaande marktsituatie en de te verwachten of te voorspellen marktontwikkelingen in de loop van de volgende beoordelingsperiode bij afwezigheid van regelgeving op basis van aanmerkelijke marktmacht. Dit staat bekend als een gewijzigde greenfieldbenadering (13). Anderzijds moet bij de analyse rekening worden gehouden met de effecten van andere soorten (sectorspecifieke) regelgeving, besluiten of wetgeving die in de loop van de desbetreffende periode van toepassing zijn op de relevante retailmarkten en de aanverwante wholesalemarkt(en).

18. Indien de onderliggende retailmarkt(en) in de toekomst volgens de gewijzigde greenfieldbenadering concurrerend zal (zullen) zijn, moet de NRI hieruit concluderen dat regelgeving op wholesaleniveau niet meer noodzakelijk is.

19. De NRI’s dienen bij hun analyse rekening te houden met gegevens uit het verleden en het heden, wanneer dergelijke gegevens relevant zijn voor de ontwikkelingen op die markt gedurende de volgende beoordelingsperiode. In dit verband moet worden benadrukt dat het beschikbare bewijsmateriaal over een eerdere praktijk er niet automatisch op wijst dat deze praktijk waarschijnlijk zal worden voortgezet in de volgende beoordelingsperiode. Eerdere praktijken zijn echter wel relevant indien de marktkenmerken niet aanzienlijk zijn veranderd of waarschijnlijk niet zullen veranderen gedurende de volgende beoordelingsperiode.

20. Uit het voorgaande volgt dat de NRI’s bij de marktanalyse zowel statische als dynamische overwegingen in aanmerking moeten nemen om op retailniveau geconstateerd marktfalen aan te pakken met passende wettelijke verplichtingen op wholesaleniveau, die onder meer de concurrentie bevorderen en bijdragen tot de ontwikkeling van de interne markt. Deze verplichtingen moeten worden gebaseerd op de in artikel 8 van Richtlijn 2002/21/EG uiteengezette regelgevingsbeginselen, zoals de bevordering van de voorspelbaarheid van de regelgeving, efficiënte investeringen en innovatie, en op infrastructuur gebaseerde concurrentie.

21. De analyse moet worden gebaseerd op een functioneel begrip van de verbanden tussen de relevante wholesalemarkten en de onderliggende retailmarkt(en), alsook op (een) andere aanverwante markt(en), indien de NRI’s dit passend achten. De Commissie heeft in eerdere besluiten (14) benadrukt dat de situatie op de retailmarkt een NRI informatie kan bieden over de structuur van de wholesalemarkt, maar dat deze op zich niet afdoende is om aanmerkelijke marktmacht op wholesaleniveau te constateren. Zoals uiteengezet in verscheidene besluiten van de Commissie op grond van artikel 7 van Richtlijn 2002/21/EG (15), moet niet worden bewezen dat er sprake is van individuele of gezamenlijke aanmerkelijke marktmacht op retailniveau om vast te stellen dat (een) onderneming(en) individuele of gezamenlijke aanmerkelijke marktmacht bezit(ten) op de relevante wholesalemarkt(en). Overeenkomstig overweging 18 van Aanbeveling 2014/710/EU moet regelgeving ex ante die op wholesaleniveau wordt opgelegd, afdoende zijn om mededingingsproblemen op de aanverwante stroomafwaartse markt(en) aan te pakken.

22. Wanneer de marktgrenzen en de marktmacht worden geanalyseerd binnen één of meer bijbehorende relevante wholesalemarkten om te bepalen of deze daadwerkelijk concurrerend is/zijn, moet rekening worden gehouden met directe en indirecte concurrentiedruk, ongeacht of die druk voortvloeit uit elektronischecommunicatienetwerken, elektronischecommunicatiediensten of andere soorten diensten of toepassingen die vanuit het oogpunt van de eindgebruiker vergelijkbaar zijn (16).

23. Volgens overweging 27 van Richtlijn 2002/21/EG dienen opkomende markten, waar de feitelijke marktleider waarschijnlijk een groot marktaandeel zal hebben, niet te worden onderworpen aan ongerechtvaardigde regelgeving ex ante. Door te vroeg regelgeving ex ante vast te stellen, zouden de concurrentievoorwaarden die op een nieuwe en opkomende markt nog geen vaste vorm hebben gekregen, ten onrechte worden beïnvloed. Tegelijkertijd moet worden voorkomen dat anderen door de marktleider van deze markt worden afgesneden.

2. MARKTDEFINITIE

2.1. Belangrijkste criteria voor het definiëren van de relevante markt

24. Bij het beantwoorden van de vraag of een onderneming aanmerkelijke marktmacht bezit, d.w.z. of zij dus „een economische kracht bezit die haar in staat stelt zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en uiteindelijk consumenten te gedragen” (17), speelt het definiëren van de relevante markt (18) een fundamentele rol, omdat daadwerkelijke mededinging alleen kan worden beoordeeld in het licht van deze definitie (19).

25. Zoals uiteengezet in punt 9 moet de markt worden gedefinieerd overeenkomstig de methode zoals beschreven in de Bekendmaking van 1997 inzake marktbepaling. De marktdefinitie is geen mechanisch of abstract proces, maar vereist een analyse van al het beschikbare bewijsmateriaal over eerdere marktgedragingen en een volledig inzicht in de mechanismen van een bepaalde sector. Er is met name een dynamische — in plaats van een statische — benadering nodig bij het uitvoeren van een prospectieve of toekomstgerichte marktanalyse (20).

26. Bij de analyse moet worden uitgegaan van een beoordeling van de relevante retailmarkt(en), rekening houdend met de substitueerbaarheid aan de vraag- en aanbodzijde vanuit het oogpunt van de eindgebruiker gedurende de volgende beoordelingsperiode op basis van de bestaande marktsituatie en de waarschijnlijke ontwikkeling daarvan. Nadat is bepaald wat de relevante retailmarkt(en) is (zijn) en nadat is nagegaan of er bij een gebrek aan concurrentie op de retailmarkt(en) een risico op schade voor de consument zou blijven bestaan indien er stroomopwaarts geen maatregelen van regelgevende aard worden genomen, moeten de NRI’s bepalen wat de bijbehorende wholesalemarkt(en) is (zijn) en nagaan of deze aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen overeenkomstig artikel 16 van Richtlijn 2002/21/EG (21). Zij moeten beginnen met de bepaling en analyse van de wholesalemarkt die stroomopwaarts het verst is verwijderd van de retailmarkt waarin deze mededingingsproblemen zijn geconstateerd, en marktgrenzen afbakenen door rekening te houden met de substitueerbaarheid van producten aan de vraagzijde en, voor zover relevant, aan de aanbodzijde.

27. In hoeverre de levering van een product of het aanbieden van een dienst in een bepaald geografisch gebied een relevante markt vormt, hangt af van het voorhanden zijn van concurrentiedruk op de prijsstelling van de betrokken dienstverlener(s). Bij het beoordelen van de gedragingen van ondernemingen op de markt zijn er twee belangrijke bronnen van concurrentiedruk die moeten worden onderzocht: i) substitutie aan de vraagzijde, en ii) substitutie aan de aanbodzijde (22). Daarnaast is er nog een derde bron van concurrentiedruk op de gedragingen van een exploitant: potentiële concurrentie. Het voorhanden zijn van potentiële concurrentie wordt niet onderzocht in de fase van de marktdefinitie, maar wanneer wordt nagegaan of een markt daadwerkelijk concurrerend is in de zin van Richtlijn 2002/21/EG (23).

28. Substitueerbaarheid aan de vraagzijde wordt gebruikt om te meten in hoeverre klanten bereid zijn de betrokken dienst of het betrokken product te vervangen door andere diensten of producten (24). Daarentegen geeft substitueerbaarheid aan de aanbodzijde aan in hoeverre andere leveranciers dan die welke het betrokken product of dienst aanbieden, bereid zijn hun productlijn op de zeer korte tot korte termijn om te schakelen (25) dan wel de betrokken producten of diensten kunnen aanbieden zonder aanzienlijke extra kosten (26). Substitutie aan de vraagzijde is bijzonder relevant voor netwerkindustrieën, zoals elektronische communicatie, aangezien hetzelfde netwerk kan worden gebruikt om verschillende soorten diensten te verlenen (27). Het verschil tussen potentiële concurrentie en aanbodsubstitutie schuilt in het feit dat bij aanbodsubstitutie onmiddellijk gereageerd wordt op een prijsstijging, terwijl potentiële marktdeelnemers wellicht meer tijd nodig hebben om de markt te kunnen bevoorraden. Bij aanbodsubstitutie zijn er geen significante aanvullende kosten terwijl de verzonken kosten voor potentiële marktdeelnemers hoog kunnen zijn (28). Daarom wordt geen rekening gehouden met aanbodsubstitutie bij het definiëren van de markt (29).

29. Een methode om na te gaan of er sprake is van eventuele substitutie aan de vraag- en de aanbodzijde is de toepassing van de zogenoemde test van de „hypothetische monopolist” of de SSNIP-test (30). Bij een dergelijke test moet een NRI de vraag stellen wat er zou gebeuren indien er een kleine, maar significante, duurzame verhoging zou plaatsvinden van de prijs voor een bepaald product of dienst, in de veronderstelling dat de prijzen van alle overige producten of diensten constant blijven (hierna „relatieve prijsstijging” genoemd). Wat een significante relatieve prijsstijging precies inhoudt, varieert van geval tot geval, maar NRI’s zullen rekening moeten houden met de reacties van de klanten (consumenten of ondernemingen) op een kleine, maar duurzame prijsstijging van 5 à 10 %. De reacties van de klanten zullen helpen uitmaken of er substitueerbare producten bestaan, en zo ja wat de grenzen zijn waarbinnen de relevante productmarkt moet worden afgebakend (31).

30. Als uitgangspunt moet de NRI in de eerste plaats een dienst of product voor elektronische communicatie aanduiden dat wordt aangeboden in een bepaald geografisch gebied en kan worden onderworpen aan wettelijke verplichtingen. Vervolgens kan de NRI bijkomende producten of gebieden toevoegen, afhankelijk van de vraag of concurrentie van deze producten of gebieden de prijs van het belangrijkste product of de belangrijkste dienst in kwestie aan banden legt. Aangezien een relatieve prijsstijging van een reeks producten er waarschijnlijk toe leidt dat sommige klanten overschakelen op alternatieve diensten of producten, met een lagere verkoop tot gevolg, is het kernprobleem te bepalen of de verkoopdaling voor de exploitanten zo groot is dat de winsttoename die als gevolg van de prijsstijging zou optreden, ongedaan wordt gemaakt. Door middel van de beoordeling van de substitutie aan de vraagzijde en de aanbodzijde kan de „kritieke” verkoopdaling (waardoor een relatieve prijsstijging onrendabel wordt) en zodoende ook de omvang van de relevante markt worden bepaald. Bijgevolg moet de NRI deze test net zo lang toepassen totdat kan worden vastgesteld dat een relatieve prijsstijging binnen de afgebakende geografische en productmarkten rendabel zal zijn, d.w.z. niet langer zal leiden tot een kritieke verkoopdaling in het voordeel van gemakkelijk beschikbare vervangproducten of in het voordeel van leveranciers uit andere gebieden.

31. Krachtens het mededingingsrecht wordt de test van de „hypothetische monopolist” alleen toegepast op producten of diensten waarvan de prijs vrij wordt vastgesteld en niet onderworpen is aan regelgeving. Op het gebied van regelgeving ex ante, d.w.z. wanneer een product of dienst reeds wordt aangeboden tegen een gereguleerde, op kostprijs gebaseerde prijs, wordt ervan uitgegaan dat een gereguleerde prijs wordt vastgesteld op concurrerend niveau (32), en deze moet als uitgangspunt voor de test van de „hypothetische monopolist” worden genomen.

32. Het is waarschijnlijk moeilijk om de SSNIP-test empirisch toe te passen als er geen gemakkelijk beschikbare producten en prijzen zijn. Indien een dergelijk commercieel of gereguleerd product niet voorhanden is op een netwerk, maar technisch en commercieel gezien (mogelijk) zou kunnen worden aangeboden, moeten de NRI’s voor de afbakening van markten zelfbevoorrading op dat netwerk overwegen en een notionele markt met zelfbevoorrading creëren wanneer er sprake is van schade voor de consument op de retailmarkt en er mogelijk vraag is naar een dergelijk product (33).

2.2. Definitie van de productmarkt

33. Volgens de jurisprudentie omvat de relevante productmarkt alle producten of diensten die daarmee substitueerbaar of voldoende uitwisselbaar zijn, niet alleen op grond van hun objectieve kenmerken, hun prijzen of het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, maar ook op grond van de mededingingsvoorwaarden en/of de structuur van vraag en aanbod op de betrokken markt (34). Producten of diensten die alleen in beperkte of relatief beperkte mate uitwisselbaar zijn, behoren niet tot dezelfde markt (35). De NRI’s moeten dus bij het definiëren van de relevante product- of dienstenmarkt beginnen door producten of diensten te groeperen die door de consumenten voor hetzelfde doel worden gebruikt (eindgebruik).

34. Hoewel het eindgebruik van een product of dienst nauw verband houdt met de fysieke kenmerken ervan, kunnen verschillende soorten producten of diensten voor hetzelfde doel worden gebruikt.

35. Voor verschillende diensten kan de substitueerbaarheid van producten tot stand komen als gevolg van de steeds toenemende convergentie van diverse technologieën, waardoor exploitanten in veel gevallen soortgelijke bundels van retailproducten kunnen aanbieden. Het gebruik van digitale transmissiesystemen kan bijvoorbeeld leiden tot overeenkomsten tussen de prestaties en kenmerken van netwerkdiensten die verschillende technologieën gebruiken.

36. Daarnaast zijn nieuwe zogenaamde „over-the-top”-diensten (OTT-diensten) en andere internetcommunicatiekanalen potentiële concurrenten voor gevestigde retailcommunicatiediensten. Daarom moeten de NRI’s nagaan of dergelijke diensten in de toekomst gedeeltelijke of volledige substituten kunnen vormen voor traditionele telecommunicatiediensten (36).

37. Daarom moeten de NRI’s niet alleen rekening houden met producten of diensten die op grond van hun objectieve kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor ze zijn bestemd, voldoende uitwisselbaar zijn, maar moeten zij, waar nodig, ook nagaan wat de heersende omstandigheden zijn inzake substitutie aan de vraagzijde en, waar passend, aan de aanbodzijde, door de test van de „hypothetische monopolist” of de SNNIP-test toe te passen om de analyse met het oog op de marktdefinitie te vervolledigen.

Substitutie aan de vraagzijde

38. Substitutie aan de vraagzijde stelt NRI’s in staat te bepalen naar welke substituten of reeks substituten de klanten gemakkelijk kunnen overschakelen bij een hypothetische, kleine, maar significante, duurzame relatieve prijsstijging. Om te bepalen of er sprake is van substitueerbaarheid aan de vraagzijde moeten de NRI’s gebruikmaken van alle bestaande bewijsmateriaal over klantengedrag en een inschatting maken van de vermoedelijke reacties van klanten en leveranciers op een dergelijke prijsstijging voor de dienst in kwestie.

39. De mogelijkheid voor klanten om een product of dienst te vervangen door een ander wegens een kleine, maar significante, duurzame relatieve prijsstijging kan echter worden belemmerd door onder meer aanzienlijke overschakelingskosten. Klanten die in een specifieke technologie hebben geïnvesteerd of die andere noodzakelijke investeringen hebben gedaan om gebruik te kunnen maken van een dienst of een product, zijn wellicht niet bereid om de extra kosten te maken die nodig zijn om over te schakelen naar een dienst die of product dat, afgezien van die kosten, wel substitueerbaar is, of vinden de kosten wellicht zo hoog dat overschakeling onmogelijk wordt. Hetzelfde kan ook worden gezegd van klanten van bestaande aanbieders die misschien „gebonden” zijn door langlopende contracten. Kortom, in een situatie waar klanten te maken hebben met aanzienlijke overschakelingskosten om product A te substitueren door product B, mogen deze beide producten niet tot dezelfde relevante markt behoren.

40. Op retailniveau hebben technologische ontwikkelingen in het algemeen geleid tot concurrentie tussen platforms, aangezien retaildiensten equivalent en steeds meer uitwisselbaar zijn bevonden (37). De SSNIP-test moet worden toegepast om te bepalen of verschillende wholesaleplatforms zoals koper, glasvezel en kabel moeten worden opgenomen in één wholesalemarkt. Gezien de toekomstgerichte aard van de analyse moet er bij deze beoordeling rekening mee worden gehouden dat potentiële toegangvragende partijen die nog geen op toegang gebaseerde diensten aanbieden, geen overschakelingskosten in aanmerking moeten nemen bij de keuze van hun toegangsplatform. Bij deze beoordeling moet per geval aandacht worden besteed aan het belang van een dergelijke toegang, rekening houdend met het feit dat de schaalgrootte van een toekomstige toetreding per definitie moeilijk te voorspellen is. Bovendien moet bij een dergelijke analyse worden uitgegaan van een hypothetische concurrerende toegangsregeling die wordt vergemakkelijkt door regulering, waarbij geen rekening wordt gehouden met niet objectief te rechtvaardigen belemmeringen voor overschakeling die mogelijk kunstmatig zijn opgedreven door de netwerkexploitanten om overschakeling van of naar een bepaald platform te voorkomen.

Substitutie aan de aanbodzijde

41. Bij het onderzoek naar de omvang van substitutie aan de aanbodzijde kunnen de NRI’s ook rekening houden met de waarschijnlijkheid dat ondernemingen die momenteel niet actief zijn op de relevante productmarkt, na een kleine, maar significante, duurzame relatieve prijsstijging toch besluiten om binnen een kort tijdsbestek tot de markt toe te treden. De exacte periode die wordt gebruikt om na te gaan hoe andere leveranciers naar verwachting zullen reageren op een relatieve prijsstijging, zal onvermijdelijk afhankelijk zijn van de kenmerken van elke markt en zal per geval moeten worden bepaald. In situaties waarin de totale kosten van de overschakeling van de productie op het desbetreffende product relatief te verwaarlozen zijn, kan dat product tot dezelfde productmarkt worden gerekend. De NRI’s zullen moeten nagaan of een bepaalde leverancier zijn productieapparaat ook daadwerkelijk zou gebruiken of aanpassen om het betrokken product te vervaardigen of de betrokken dienst aan te bieden (bv. ligt het gebruik van hun capaciteit vast in het kader van langlopende leveringsovereenkomsten enz.).

42. Er dient ook rekening te worden gehouden met bestaande juridische of andere wettelijke eisen die een belemmering kunnen vormen voor plannen om snel tot de relevante markt toe te treden, hetgeen een ontmoedigend effect kan hebben op de substitutie aan de aanbodzijde.

Ketensubstitutie

43. De grenzen van de relevante markten kunnen worden verruimd om producten of geografische gebieden in aanmerking te nemen die weliswaar niet direct substitueerbaar zijn, maar toch in de marktdefinitie moeten worden opgenomen vanwege de ketensubstitutie (38). Er is sprake van ketensubstitutie wanneer kan worden aangetoond dat, hoewel de producten A en C geen directe substituten zijn, product B toch een substituut is voor zowel product A als product C, en dat product A en C dus binnen dezelfde productmarkt kunnen vallen aangezien hun respectievelijke prijsstelling kan worden begrensd door de substitueerbaarheid van product B. Dezelfde redenering geldt ook voor het definiëren van de geografische markt. Gezien het inherente risico dat de omvang van de relevante markt al te ruim wordt genomen, moeten bevindingen inzake het bestaan van ketensubstitutie-effecten grondig worden onderbouwd (39).

44. Wanneer de prijs voor vorige of huidige generaties van technologieën de prijs voor toekomstige generaties kan drukken, is er waarschijnlijk sprake van een substitutieketen, waardoor het gerechtvaardigd zou zijn om alle generaties technologieën onder te brengen in dezelfde relevante productmarkt. Aangezien een dergelijke druk op de prijzen gewoonlijk waarneembaar is voor verschillende generaties technologieën, worden deze over het algemeen geacht tot dezelfde markt te behoren.

45. Het is mogelijk dat een groep gebruikers de traditionele technologie nog steeds gebruikt nadat de meeste klanten naar een beter presterende infrastructuur zijn overgeschakeld. In dit geval moeten de NRI’s een regelgevingsaanpak hanteren waarmee de cyclus van gebondenheid niet in stand wordt gehouden door de definitie van al te kleine markten.

2.3. Definitie van de geografische markt

46. Zodra de relevante productmarkt is gedefinieerd, moet de geografische omvang ervan worden afgebakend. Een NRI kan pas nadat de geografische omvang van de product- of dienstenmarkt is afgebakend, een correcte beoordeling maken van de concurrentievoorwaarden op die markt.

47. De afbakening van geografische markten verloopt volgens dezelfde beginselen als die welke in het bovenstaande punt werden besproken in verband met de beoordeling van de substitutie aan de vraag- en de aanbodzijde als reactie op een relatieve prijsstijging.

48. Volgens de jurisprudentie omvat de relevante geografische markt het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van de betrokken producten of diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daar duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen (40). Gebieden waarin de concurrentievoorwaarden heterogeen zijn, worden niet als een uniforme markt beschouwd (41).

49. Wat betreft de keuze van de geografische eenheid die als uitgangspunt moet worden genomen voor de beoordeling door de NRI, heeft de Commissie herhaaldelijk verklaard (42) dat de NRI’s ervoor moeten zorgen dat deze eenheden: a) van een passende omvang zijn, d.w.z. klein genoeg om duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden binnen elke eenheid te voorkomen, maar groot genoeg om een microanalyse die veel middelen vergt, lasten met zich meebrengt en kan leiden tot marktversnippering te vermijden; b) de netwerkstructuur van alle betrokken marktdeelnemers weerspiegelen, en c) duidelijke en stabiele grenzen hebben in de loop van de tijd.

50. Indien er regionale afwijkingen worden geconstateerd die evenwel niet voldoende uit elkaar liggen om verschillende geografische markten of vaststellingen van aanmerkelijke marktmacht te rechtvaardigen, kunnen de NRI’s geografisch gedifferentieerde oplossingen toepassen (43). De stabiliteit van de differentiatie — met name de mate waarin de grenzen van het concurrerende gebied duidelijk kunnen worden afgebakend en in de loop van de tijd consistent blijven — is de sleutel tot het onderscheid tussen geografische segmentering bij de marktdefinitie en segmentering als oplossing.

51. In de sector elektronische communicatie vindt de definitie van de geografisch relevante markt traditioneel plaats op basis van twee hoofdcriteria (44): a) het gebied dat door een netwerk wordt bestreken (45), en b) het bestaan van juridische en andere wettelijke instrumenten (46).

3. HET BEOORDELEN VAN AANMERKELIJKE MARKTMACHT

52. Volgens artikel 14, lid 2, van Richtlijn 2002/21/EG wordt een onderneming geacht een aanmerkelijke marktmacht te hebben, wanneer zij, alleen of samen met andere, een aan machtspositie gelijkwaardige positie, dit wil zeggen een economische kracht bezit die haar in staat stelt zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en uiteindelijk consumenten te gedragen (47).

3.1. Individuele aanmerkelijke marktmacht

53. De aanwezigheid van individuele aanmerkelijke marktmacht wordt vastgesteld op basis van een aantal criteria, die worden beoordeeld zoals hieronder uiteengezet, in het licht van de in artikel 16 van Richtlijn 2002/21/EG gespecificeerde eisen als bedoeld in punt 13 van deze richtsnoeren.

54. Bij de beoordeling van de marktmacht van een onderneming is het belangrijk rekening te houden met het marktaandeel van de onderneming (48) en met dat van haar concurrenten, maar ook met de druk die potentiële concurrenten op de middellange termijn uitoefenen. Marktaandelen kunnen de NRI’s een nuttige eerste indicatie bieden van de marktstructuur en van het relatieve belang van de verschillende ondernemingen die op de markt actief zijn. Toch zal de Commissie marktaandelen interpreteren in het licht van de betrokken marktsituatie, en met name de dynamiek van de markt en de mate waarin producten gedifferentieerd zijn (49).

55. Volgens vaste rechtspraak levert het feit dat een onderneming gedurende een bepaalde tijd een zeer groot marktaandeel — meer dan 50 % — heeft, op zichzelf reeds het bewijs van een machtspositie, uitzonderingsomstandigheden daargelaten (50). De ervaring leert dat hoe hoger het marktaandeel is en hoe langer de periode waarover dit wordt aangehouden, des te groter de kans is dat zulks een belangrijke, eerste aanwijzing is voor het bestaan van aanmerkelijke marktmacht (51).

56. Zelfs een onderneming met een groot marktaandeel kan echter niet in staat zijn zich merkbaar onafhankelijk te gedragen van klanten met voldoende onderhandelingsmacht (52). Het feit dat een onderneming met een groot marktaandeel op een bepaalde markt geleidelijk marktaandeel verliest, kan er bovendien op wijzen dat de markt concurrerender wordt, maar hoeft niet uit te sluiten dat aanmerkelijke marktmacht wordt vastgesteld. Marktaandelen die over een periode aanzienlijk fluctueren, kunnen een aanwijzing zijn dat marktmacht op de betrokken markt ontbreekt. Indien een nieuwkomer snel zijn marktaandeel kan vergroten, kan dit er ook op wijzen dat de desbetreffende markt concurrerender is en dat toegangsbelemmeringen (53) binnen een redelijke termijn kunnen worden overwonnen (54).

57. Indien het marktaandeel groot is (55), maar onder de drempel van 50 % ligt, moeten de NRI’s zich bij de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht verlaten op andere belangrijke structurele kenmerken van de markt. Zij moeten de economische kenmerken van de betrokken markt aan een grondige en structurele beoordeling onderwerpen voordat zij een conclusie trekken over het bestaan van aanmerkelijke marktmacht.

58. De volgende, niet-limitatieve criteria zijn relevant om te bepalen over welke marktmacht een onderneming beschikt om zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en consumenten te gedragen (56): — toegangsbelemmeringen; — expansiebelemmeringen; — de absolute en de relatieve grootte van de onderneming; — de controle over niet gemakkelijk te dupliceren infrastructuur; — technologische en commerciële voordelen of superioriteit; — geen of beperkte compenserende kopersmacht; — gemakkelijke of bevoorrechte toegang tot kapitaalmarkten/financiële middelen; — product-/dienstendiversificatie (bijv. bundeling van producten of diensten); — schaalvoordelen; — toepassingsvoordelen; — directe en indirecte netwerkeffecten (57); — verticale integratie; — een sterk ontwikkeld distributie- en verkoopnetwerk; — het afsluiten van duurzame toegangsovereenkomsten op lange termijn; — contractuele verbintenissen met andere marktspelers die tot marktafscherming zouden kunnen leiden (58); — het ontbreken van potentiële concurrentie. Afzonderlijk wijzen de bovenstaande criteria niet noodzakelijk op aanmerkelijke marktmacht. Een dergelijke vaststelling moet berusten op een combinatie van factoren.

59. Een vaststelling dat er sprake is van een aanmerkelijke marktmacht, is ook afhankelijk van de beoordeling van het gemak waarmee de markt kan worden betreden. In de elektronischecommunicatiesector zijn de toegangsdrempels vaak hoog, met name door technologische belemmeringen zoals spectrumschaarste, waardoor de hoeveelheid beschikbaar spectrum beperkt is, of wanneer voor het betreden van de betrokken markt grote investeringen in infrastructuur noodzakelijk zijn en capaciteit voor een lange periode moet worden vastgelegd om winstgevend te kunnen zijn (59).

60. Hoge toegangsdrempels kunnen echter aan relevantie verliezen op markten die onderhevig zijn aan voortdurende technologische vooruitgang, met name wanneer nieuwkomers door de opkomst van nieuwe technologieën kwalitatief verschillende diensten kunnen aanbieden waarmee ze de exploitant met aanmerkelijke marktmacht kunnen beconcurreren (60). Op markten voor elektronische communicatie kunnen innovatieve bedreigingen van potentiële concurrenten die de markt nog niet hebben betreden, voor concurrentiedruk zorgen.

61. NRI’s moeten zich dus ook de vraag stellen in hoeverre het waarschijnlijk is dat ondernemingen die momenteel niet actief zijn op de betrokken productmarkt, op middellange termijn kunnen besluiten tot die markt toe te treden. Ondernemingen die in het geval van een prijsverhoging in de mogelijkheid verkeren hun productlijn/dienstenaanbod om te schakelen of uit te breiden en de markt te betreden, moeten door NRI’s worden behandeld als potentiële marktdeelnemers, ook al produceren ze momenteel niet het betrokken product of leveren ze niet de betrokken dienst.

62. Toetreding tot een markt is waarschijnlijker wanneer potentiële nieuwkomers al actief zijn op naburige markten (61) of diensten verstrekken die relevant zijn voor het aanbieden of beconcurreren van de desbetreffende retaildiensten (62). Het vermogen om de minimale kostenefficiënte schaalgrootte te bereiken, kan van cruciaal belang zijn om te bepalen of toetreding tot de markt al dan niet waarschijnlijk en duurzaam is (63).

63. De NRI’s moeten ook zorgvuldig rekening houden met de schaal- en toepassingsvoordelen, de netwerkeffecten, het belang van toegang tot schaarse middelen en de verzonken kosten die verband houden met de uitbouw van het netwerk.

64. De NRI’s moeten ook nagaan of de marktmacht van de gevestigde exploitant onder (prijs)druk kan komen door producten of diensten buiten de desbetreffende markt en de onderliggende retailmarkt(en), zoals OTT-aanbieders die onlinecommunicatiediensten aanbieden. Dus zelfs wanneer een NRI heeft geoordeeld dat de druk van deze producten en diensten op retailniveau niet sterk genoeg is om de retailmarkt daadwerkelijk concurrerend te maken of om een indirecte belemmering te vormen voor het aanbieden van wholesalediensten (met het oog op het definiëren van de wholesalemarkt), moeten potentiële belemmeringen nog steeds worden geëvalueerd in de fase van de AMM-beoordeling (64). Aangezien OTT-aanbieders momenteel zelf geen toegangsdiensten aanbieden, oefenen ze over het algemeen geen concurrentiedruk uit op toegangsmarkten.

3.2. Gezamenlijke aanmerkelijke marktmacht

65. De definitie van wat een gezamenlijke machtspositie is in het mededingingsrecht, is te vinden in de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie en is in de loop der jaren geëvolueerd. Het concept van gezamenlijke aanmerkelijke marktmacht moet hiervan worden afgeleid. Een machtspositie kan worden ingenomen door meerdere ondernemingen die juridisch en economisch onafhankelijk van elkaar zijn, mits zij — vanuit economisch oogpunt — gezamenlijk optreden of gezamenlijk handelen als een collectieve eenheid op een specifieke markt (65). In de zaak Gencor (66) heeft het Hof onderzocht hoe desbetreffende marktkenmerken ertoe kunnen leiden dat partijen afhankelijk worden van elkaar, waardoor zij hun wederzijdse gedragingen kunnen voorzien. Zoals duidelijk wordt gesteld in de zaak Airtours (67) hoeft er geen sprake te zijn van een overeenkomst of van andere juridische banden om een gezamenlijke machtspositie vast te stellen. Een dergelijke vaststelling kan ook gegrond zijn op andere banden en afhangen van een economische beoordeling, met name een beoordeling van de structuur van de markt (68).

66. Er is sprake van een gezamenlijke machtspositie wanneer, rekening houdend met de kenmerken van de betrokken markt, elk lid van de desbetreffende oligopolide machtspositie zich bewust wordt van de gemeenschappelijke belangen, en het mogelijk, economisch rationeel en dus verkieslijk vindt om duurzaam één front te vormen op de markt met het doel om boven concurrerende prijzen te verkopen zonder een overeenkomst te hoeven sluiten of zijn toevlucht te hoeven nemen tot onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel 101 van het Verdrag, en zonder dat de daadwerkelijke of potentiële concurrenten dan wel de klanten en de consumenten hierop doeltreffend kunnen reageren (69).

67. Het Gerecht oordeelde in de zaak Airtours dat aan drie voorwaarden moet worden voldaan voor het ontstaan van een aldus beschreven situatie van gezamenlijke machtspositie (70): — in de eerste plaats moet elk lid van de oligopolide machtspositie het gedrag van de andere leden kunnen kennen teneinde na te gaan of zij één front vormen. Het volstaat niet dat elk lid van de oligopolide machtspositie zich ervan bewust is dat allen voordeel kunnen halen uit onderling afhankelijk marktgedrag, maar moet hij ook over een middel beschikken om te weten of de andere marktdeelnemers dezelfde strategie volgen en handhaven. De markt moet dus voldoende doorzichtig zijn om elk lid van de oligopolide machtspositie in staat te stellen voldoende nauwkeurig en snel de ontwikkeling van het marktgedrag van elk van de overige leden te kennen; — in de tweede plaats is het noodzakelijk dat de situatie van stilzwijgende coördinatie duurzaam kan worden gehandhaafd, dat wil zeggen er moet een stimulans bestaan om niet van de gemeenschappelijke gedragslijn op de markt af te wijken. De leden van de oligopolide machtspositie kunnen daarvan slechts profiteren wanneer zij zich parallel blijven gedragen. Deze voorwaarde omvat dus het begrip vergeldingsmaatregelen in geval van een gedraging die van de gemeenschappelijke lijn afwijkt. Een situatie van gezamenlijke machtspositie is slechts levensvatbaar wanneer er sprake is van voldoende factoren met afschrikkende werking om duurzaam een stimulans te vormen om niet van de gemeenschappelijke gedragslijn af te wijken, wat betekent dat elk lid van de oligopolide machtspositie moet beseffen dat, wanneer hij een concurrentieslag ontketent om zijn marktaandeel te vergroten, anderen soortgelijke stappen zullen ondernemen, zodat zijn initiatief hem geen voordelen zal opleveren; — in de derde plaats moet, om het bestaan van een machtspositie rechtens voldoende aan te tonen, ook worden bewezen dat de waarschijnlijke reactie van de werkelijke en potentiële concurrenten en van klanten die van de gemeenschappelijke gedragslijn verwachte resultaten niet aan het wankelen brengt.

68. In de zaak Impala II (71) bevestigde het Hof van Justitie dat de kans groter is dat stilzwijgende coördinatie zal plaatsvinden indien aan deze criteria is voldaan. Volgens het Hof van Justitie is de kans op een dergelijke stilzwijgende collusie groter indien de concurrenten gemakkelijk tot een Gemeenschappelijk Standpunt kunnen komen over de wijze waarop deze coördinatie dient te functioneren, met name over de elementen (72) waarop de voorgenomen coördinatie betrekking kan hebben. Tegelijkertijd wees het Hof erop dat bij de toepassing van deze criteria een mechanische benadering dient te worden vermeden die erin bestaat dat elk van deze criteria afzonderlijk wordt gecontroleerd en voorbij wordt gegaan aan het algemene economische mechanisme dat achter een hypothetische stilzwijgende coördinatie schuilgaat (73). Marktkenmerken moeten worden beoordeeld aan de hand van dat mechanisme van hypothetische coördinatie.

69. Tegen deze achtergrond moeten de NRI’s, wanneer ze nagaan of twee of meer ondernemingen in een relevante markt gezamenlijke AMM hebben, de te verwachten ontwikkelingen tijdens de volgende beoordelingsperiode analyseren om te bepalen of deze ondernemingen aan wettelijke verplichtingen ex ante moeten worden onderworpen (74). Alle overwegingen in aanmerking genomen, moeten zij op basis van de door het Hof geformuleerde economische test nagaan of de marktsituatie een mechanisme van stilzwijgende coördinatie in de hand zou werken. Zoals uiteengezet in overweging 26 van Richtlijn 2002/21/EG kan niet alleen worden geconstateerd dat twee of meer ondernemingen gezamenlijk een machtspositie hebben wanneer er structurele of andere banden tussen hen bestaan, maar ook indien de structuur van de betreffende markt gecoördineerde effecten bevordert.

70. Bij een prospectieve analyse moet rekening worden gehouden met in de loop van de volgende beoordelingsperiode te verwachten of te voorziene marktontwikkelingen om na te gaan of stilzwijgende collusie de waarschijnlijke marktuitkomst is. Er moet worden nagegaan in hoeverre de elementen van de door het Hof geformuleerde economische test aannemelijk zijn, met inachtneming van de marktstructuren en eventueel beschikbaar bewijsmateriaal over marktgedragingen die bevorderlijk zijn voor het ontwikkelen van het mechanisme van hypothetische coördinatie en voor het bereiken van een evenwicht op het vlak van stilzwijgende collusie. Enig mechanisme moet worden geanalyseerd in het kader van een plausibele theorie van stilzwijgende coördinatie (75), inclusief overwegingen over de beschikbare bewijzen en gegevens, en hypothetische overwegingen. Zoals kan worden afgeleid uit de hierboven vermelde rechtspraak moet het gebruik van een checklist worden vermeden.

71. Net als in de richtsnoeren van de Commissie over horizontale fusies (76) moet in een prospectieve analyse rekening worden gehouden met alle beschikbare relevante informatie over de kenmerken van de betrokken markten, met inbegrip van zowel structurele aspecten als eerdere gedragingen van de marktdeelnemers.

72. In een minder complexe en meer stabiele economische omgeving is het doorgaans gemakkelijker om overeenstemming te bereiken over gecoördineerd gedrag. Aangezien coördinatie over het algemeen gemakkelijker is als er minder spelers zijn, zou het met name relevant kunnen zijn om te kijken naar het aantal marktdeelnemers. Ook kan het gemakkelijker zijn om overeenstemming te bereiken over de coördinatievoorwaarden indien er sprake is van een relatieve symmetrie, met name op het vlak van kostenstructuur, marktaandeel, capaciteitsniveau en bereik, het niveau van verticale integratie en het vermogen om bundels te kopiëren.

73. Er kan gemakkelijker worden uitgegaan van prijstransparantie in massa-retailmarkten en producthomogeniteit kan leiden tot meer transparantie, maar zelfs op retailniveau kunnen producten en tarieven minder complex worden gemaakt door eenvoudigere prijsregels te bepalen, bijvoorbeeld door een klein aantal in het oog springende referentieproducten te identificeren. Op elektronischecommunicatiemarkten met een bijna volledige vaste en mobiele penetratie is de vraag over het algemeen minder volatiel en kunnen nieuwe klanten alleen van andere marktspelers worden weggesnoept, waardoor de marktaandelen transparanter worden (77).

74. Wanneer NRI’s op basis van actuele data een raming maken van de meest waarschijnlijke toekomstige ontwikkelingen, moeten zij dit doen volgens een gewijzigde greenfieldbenadering, zoals uiteengezet in punt 17, hetgeen inhoudt dat bij de beoordeling geen rekening wordt gehouden met de effecten van bestaande, op aanmerkelijke marktmacht gebaseerde regulering (78).

75. De aard van het bewijsmateriaal waarover de NRI’s beschikken in markten die op het ogenblik van de analyse gereguleerd zijn, zal verschillen van het bewijsmateriaal dat beschikbaar is in niet-gereguleerde markten. Toch is het nog steeds mogelijk dat NRI’s bewijsmateriaal met betrekking tot de marktstructuur en -gedragingen aanvoeren, bijvoorbeeld in gevallen waar de geldende regelgeving de waargenomen tekortkomingen van de markt niet volledig heeft hersteld. Dit betekent niet dat de bewijslast moet worden verlicht of dat het veronderstelde mechanisme van stilzwijgende coördinatie verschillend is.

76. Met betrekking tot punt 15 kunnen NRI’s dus, wanneer ze het bestaan van gezamenlijke AMM nagaan om te bepalen of regelgeving ex ante moet worden opgelegd, rekening houden met alle marktomstandigheden om vast te stellen dat de markt waarschijnlijk tot stilzwijgende collusie zal leiden indien er geen regelgeving ex ante bestaat, als i) deze omstandigheden in overeenstemming zijn met de economische grondslag van de door de NRI aangevoerde theorie inzake stilzwijgende collusie en als ii) wordt vastgesteld dat deze relevant zijn om te verklaren dat de markt bevorderlijk is voor de beschreven en vooronderstelde gedragingen van stilzwijgende collusie, nadat dit is beoordeeld op basis van een geïntegreerde analyse volgens de criteria die in de zaak Airtours zijn vastgesteld en in de Impala-zaken zijn bevestigd en verduidelijkt.

77. Bij de analyse van gezamenlijke AMM moet rekening worden gehouden met de specifieke kenmerken van de elektronischecommunicatiesector, en met name met het feit dat, als gevolg van de banden die gewoonlijk bestaan tussen de wholesale- en retailmarkten, het economische mechanisme van stilzwijgende collusie zich niet beperkt tot het wholesaleniveau, maar dat bij de beoordeling van dit mechanisme rekening moet worden gehouden met de wisselwerking tussen beide niveaus. In dit verband kunnen op retail- of wholesaleniveau aandachtspunt(en) worden bepaald en kan er vergelding plaatsvinden binnen de functioneel verbonden wholesale- en stroomafwaartse retailmarkt(en), alsook binnen aanverwante retailmarkten, of zelfs buiten deze markten indien de leden van het oligopolie er aanwezig zijn en op elkaar inwerken.

78. Zoals het Hof van Justitie in de zaak Impala II heeft vastgesteld, kan een marktstructuur die aanzet tot stilzwijgende collusie niet alleen worden gekenmerkt door markttransparantie, maar ook door marktconcentratie en producthomogeniteit (79). Andere kenmerken die tot dezelfde conclusie kunnen leiden, kunnen uit de rechtspraak of voorafgaande regelgevingsbesluiten worden geëxtrapoleerd. Tot de niet-limitatieve lijst van marktkenmerken waarmee de NRI’s in hun beoordeling per geval rekening kunnen houden, behoren bijvoorbeeld marktaandelen, elasticiteit van de vraag, verticale integratie, compatibiliteit tussen kosten en output, volledige netwerkdekking, winstgevendheid en gemiddelde opbrengst per gebruiker (average revenue per user, ARPU), de relatieve symmetrie van de exploitanten en de daarmee samenhangende gelijksoortigheid van de retailactiviteiten. Er wordt echter geen limitatieve lijst voorgesteld. Bovendien moet de relevantie van deze parameters per geval worden vastgesteld en beoordeeld en moet er rekening worden gehouden met de nationale omstandigheden. Willen de NRI’s parameters gebruiken die geïnspireerd zijn op de ex-postbeoordeling van mededingingsbeleid of fusies, dan moeten zij daarbij de specifieke kenmerken van de regelgeving ex ante in de elektronischecommunicatiesector in acht nemen (80), om binnen de specifieke omstandigheden na te gaan of de kenmerken van de relevante markt dusdanig zijn dat elk lid van de oligopolide machtspositie het mogelijk, economisch rationeel en dus verkieslijk vindt om duurzaam één front te vormen op de markt (81).

Transparantie

79. Op basis van de richtsnoeren in de punten 72, 73 en 77 vormt de vaststelling van een gemeenschappelijk beleid waarop toekomstig gedrag kan worden afgestemd, een uitgangspunt voor de constatering van gezamenlijke AMM.

80. Wanneer wordt onderzocht of een markt voldoende transparant is om stilzwijgende coördinatie mogelijk te maken, moet worden nagegaan of de marktdeelnemers sterke drijfveren hebben om zich op een herkenbaar gecoördineerd marktresultaat af te stemmen in plaats van zich concurrerend te gedragen. Dit is het geval wanneer de voordelen van mededingingsverstorende gedragingen op lange termijn zwaarder wegen dan de winsten die op korte termijn kunnen worden geboekt met concurrentiegedrag. Zoals uiteengezet in punt 78 worden de totstandbrenging en instandhouding van stilzwijgende coördinatie bevorderd door bepaalde marktkenmerken die een specifieke markt vatbaarder kunnen maken voor coördinatie.

81. In de specifieke situatie van de elektronischecommunicatiesector, die wordt gekenmerkt door hoge toegangsdrempels en hoge verzonken kosten, worden nieuwkomers geprikkeld om hun marktaandeel te verhogen en zo de kosten terug te verdienen. Anderzijds kan ook zonder symmetrisch marktaandeel een prikkel ontstaan voor stilzwijgende collusie, zolang er een minimale schaalgrootte is bereikt (82) of de kostenstructuren vergelijkbaar zijn (83).

82. In het kader van de beoordeling van het bestaan van gezamenlijke aanmerkelijke marktmacht en zonder afbreuk te doen aan de in punt 67 beschreven criteria, zou de sterke afstemming van de prijzen over een lange periode, vooral indien deze hoger liggen dan bij normale mededinging, in combinatie met andere factoren die typisch zijn voor een gezamenlijke machtspositie, kunnen volstaan om, bij gebrek aan een andere redelijke verklaring, het bestaan van een gezamenlijke machtspositie te bewijzen, ook indien er geen harde directe bewijzen voor grote markttransparantie zijn, aangezien dit in dergelijke omstandigheden kan worden vermoed (84). Het onderzoek naar dergelijke omstandigheden moet met de nodige omzichtigheid worden verricht en moet vooral gebeuren op basis van de analyse van plausibele coördinatiestrategieën die in die omstandigheden kunnen bestaan (85). In het bijzonder met het oog op regelgeving ex ante in de elektronischecommunicatiesector vormt een zoals hierboven beschreven vaststelling van vooraf bestaande coördinatie geen voorwaarde, maar kan deze met name relevant zijn wanneer de kenmerken van de markt niet merkbaar veranderd zijn en/of het onwaarschijnlijk is dat ze in de volgende beoordelingsperiode zullen veranderen.

83. Indien in het verleden vertoonde gedragingen de NRI’s informatie kunnen geven voor hun toekomstgerichte beoordeling van de waarschijnlijke marktdynamiek in de volgende beoordelingsperiode, moeten zij zich bewust zijn van de mogelijkheid dat, zelfs als er sprake is van regulering, louter de oplegging van op prijs gecontroleerde producten voor wholesaletoegang onvoldoende verklaring biedt voor een afstemming van de prijzen over een lange periode op retailniveau. Wanneer er geen andere redelijke verklaring bestaat, kan een dergelijke afstemming wijzen op stilzwijgende collusie indien er andere factoren meewegen die kenmerkend zijn voor een gezamenlijke machtspositie. Naast wettelijke verplichtingen die de prijsniveaus bepalen, kunnen redelijke verklaringen bijvoorbeeld economisch van aard zijn indien de prijsniveaus kunnen worden gerechtvaardigd aan de hand van de kostenstructuur in een concurrerende markt.

84. Voor de beoordeling van het transparantiecriterium kan, in de specifieke omstandigheden van regelgeving ex ante in de elektronischecommunicatiemarkten, waar de toegangsdrempels voor nieuwkomers doorgaans hoog zijn, het feit dat eigenaren weigeren om onder redelijke voorwaarden wholesaletoegang tot hun netwerk te bieden, een element zijn dat erop wijst dat leden van een oligopolie een gemeenschappelijk beleid voeren. Een dergelijke weigering door netwerkexploitanten kan derhalve wijzen op het bestaan van gemeenschappelijk beleid en weegt samen met andere factoren mee in een analyse van gezamenlijke AMM. Een element dat gebaseerd is op het weigeren van toegang, kan ofwel worden aangetroffen bij exploitanten die niet zijn onderworpen aan toegangsverplichtingen ex ante, ofwel worden verwacht bij exploitanten die ten tijde van de analyse aan dergelijke verplichtingen zijn onderworpen, mits aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Tot deze voorwaarden behoren een gemeenschappelijke prikkel om aanzienlijke of abnormaal hoge huren (winsten) in stand te houden op stroomafwaartse of aanverwante retailmarkten waarvan de NRI acht dat ze niet in verhouding staan tot de gedane investeringen en de gelopen risico’s (86), of andere niet-prijsgerelateerde vormen van gemeenschappelijk beleid in een voor stilzwijgende coördinatie bevorderlijke markt, die onverenigbaar zijn met een goed functionerende retailmarkt, zoals bepaald door het Hof in het arrest Impala II (87), waarmee ook kan worden bewezen dat de weigering van de toegang een geloofwaardig element is. Het is ook van belang te beoordelen of de betrokken exploitant over voldoende schaalgrootte beschikt om de verlening van een dienst op wholesaleniveau aan derden te rechtvaardigen.

Duurzaamheid

85. Om ervoor te zorgen dat het gemeenschappelijke beleid mettertijd duurzaam wordt, moet ieder lid van het oligopolie een stimulans krijgen om niet van de coördinatieafspraken af te wijken. Dit vloeit voort uit het feit dat de leden van de oligopolide machtspositie alleen voordeel hebben bij deze situatie indien ze zich allemaal parallel blijven gedragen. Het coördinatiemechanisme blijft op termijn alleen geloofwaardig als er een geloofwaardige dreiging van vergeldingsmaatregelen is waardoor afwijking wordt ontmoedigd.

86. Met betrekking tot het opleggen van een sanctie heeft het Gerecht verduidelijkt dat het loutere bestaan van doeltreffende afschrikmiddelen in beginsel volstaat, aangezien er geen reden is om een sanctie op te leggen indien de leden van het oligopolie zich houden aan het gemeenschappelijke beleid. Het doeltreffendste afschrikmiddel is het middel dat niet hoeft te worden toegepast (88).

87. Deze verduidelijking is vooral relevant wanneer een NRI bijvoorbeeld van mening is dat het element voor stilzwijgende collusie op wholesaleniveau bestaat uit een (constructieve) weigering van wholesaletoegang (89), terwijl er slechts een beperkt aantal wholesaletransacties zijn. In dergelijke gevallen moeten de NRI’s niet vaststellen of de vergeldingsmiddelen inhouden dat een andere toegangsovereenkomst is afgesloten door de andere stilzwijgend coördinerende exploitant(en), maar of er een ander (90) geloofwaardig vergeldingsmiddel is op de onderliggende of verwante retailmarkt(en) (zoals kortlopende prijsoorlogen) (91). Overwegingen betreffende de portabiliteit en het opzeggingspercentage (92) in de specifieke omstandigheden zouden verder kunnen helpen om de veronderstelde flexibiliteit van consumenten bij prijsveranderingen te staven en zouden de NRI helpen te voorspellen in hoeverre vergelding op retailniveau effect kan sorteren (93).

88. De NRI’s moeten per geval bekijken hoe geloofwaardig een bedreiging met een sanctie (mechanisme) en/of de uitvoering ervan zijn.

Externe factoren

89. Bij de beoordeling van factoren die een compenserende uitwerking kunnen hebben op de theorie van stilzwijgende collusie, moet ook vanuit economisch standpunt worden overwogen of de huidige marktdeelnemers die niet tot het stilzwijgend coördinerende oligopolie behoren marginale concurrenten zijn of het potentieel hebben om buitenbeentjes te worden, en of de klanten over voldoende compenserende kopersmacht beschikken om het collusiemechanisme in gevaar te brengen.

90. In het kader van regelgeving ex ante in de elektronischecommunicatiesector kunnen de marktpositie en de sterkte van de concurrenten worden beoordeeld op basis van diverse factoren met betrekking tot de toegangsdrempels voor potentiële concurrenten en de concurrentiepositie en belemmeringen voor de groei van bestaande marktdeelnemers. Tot de relevante parameters die bij deze beoordeling worden gebruikt, behoren het marktaandeel in de betrokken markt, de daarmee samenhangende toepassingsvoordelen, het potentieel om input te leveren voor alle producten waar de klanten op retailniveau om vragen, de relatieve sterkte in de voornaamste sector van activiteit, het bestaan van marginale concurrenten of buitenbeentjes enz. In dit verband moeten de NRI’s in hun ontwerpmaatregel een beoordeling opnemen met betrekking tot de vraag of de marginale concurrenten de strijd kunnen aangaan met de mededingingsverstorende gecoördineerde uitkomst (94).

91. Zoals vermeld in punt 59 hebben de markten voor elektronischecommunicatiediensten hoge toegangsdrempels, die enerzijds economisch van aard zijn, omdat het zonder overeenkomst voor wholesaletoegang duur en tijdrovend is om netwerken uit te bouwen, en anderzijds ook van juridische aard zijn, omdat met name spectrumbeleid het aantal exploitanten van mobiele netwerken kan beperken (95). Daarom moet een hypothetische nieuwkomer die de stilzwijgende collusie aan het wankelen zou kunnen brengen, zich waarschijnlijk op zijn minst gedeeltelijk verlaten op de infrastructuur van anderen. Zonder maatregelen van regelgevende aard, duurzame commerciële overeenkomsten of disruptieve technologische innovatie, kan in de regel worden aangenomen dat de kans op de korte en middellange termijn klein is dat een verstorend element opgang maakt.

92. Wat de klanten betreft, is het onwaarschijnlijk dat zij op massamarkten individueel enige kopersmacht van betekenis kunnen uitoefenen. Aan de andere kant zou een aantal zakelijke eindgebruikers die producten op bedrijfsniveau of op maat kopen, compenserende kopersmacht kunnen uitoefenen en moet hun mogelijke reactie in de specifieke markt in voorkomend geval worden geanalyseerd.

93. Deze mededeling is gericht tot de lidstaten.

Voor de Commissie Mariya GABRIEL Lid van de Commissie

(1) Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten (PB L 108 van 24.4.2002, blz. 33).

(2) Toelichting bij de richtsnoeren voor de marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht in het bestek van het EU-regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten (SWD(2018) 124).

(3) Richtlijn 2002/19/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de toegang tot en interconnectie van elektronischecommunicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten (Toegangsrichtlijn) (PB L 108 van 24.4.2002, blz. 7).

(4) Richtlijn 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten (Machtigingsrichtlijn) (PB L 108 van 24.4.2002, blz. 21).

(5) Richtlijn 2002/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronischecommunicatienetwerken en -diensten (Universeledienstrichtlijn) (PB L 108 van 24.4.2002, blz. 51).

(6) Verordening (EU) nr. 531/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 13 juni 2012 betreffende roaming op openbare mobielecommunicatienetwerken binnen de Unie (PB L 172 van 30.6.2012, blz. 10), zoals gewijzigd bij Verordening (EU) 2015/2120 van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2015 (PB L 310 van 26.11.2015, blz. 1) en Verordening (EU) 2017/920 van het Europees Parlement en de Raad van 17 mei 2017 (PB L 147 van 9.6.2017, blz. 1).

(7) Aanbeveling 2014/710/EU van de Commissie van 9 oktober 2014 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronischecommunicatiesector die aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten (PB L 295 van 11.10.2014, blz. 79).

(8) Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht (PB C 372 van 9.12.1997, blz. 5) (Bekendmaking van 1997 inzake marktbepaling). Ten behoeve van de toepassing van het mededingingsrecht wordt in de Bekendmaking van 1997 inzake marktbepaling verklaard dat het concept relevante markt nauw samenhangt met de doelstellingen van de relevante beleidsgebieden, de handhaving achteraf overeenkomstig de artikelen 101 en 102 van het Verdrag of de ex-antebeoordeling overeenkomstig de EU-concentratieverordening.

(9) Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PB L 24 van 29.1.2004, blz. 1).

(10) PB L 24 van 29.1.2004, blz. 1.

(11) In artikel 16, lid 6, van de kaderrichtlijn is momenteel bepaald dat de NRI’s nieuwe ontwerpmaatregelen meedelen aan de Commissie binnen drie jaar na de aanneming van een eerdere maatregel met betrekking tot die markt.

(12) Overweging 27 van de kaderrichtlijn.

(13) Toelichting bij Aanbeveling 2014/710/EU van de Commissie, SWD(2014) 298, blz. 8.

(14) Zaken FI/2004/0082, ES/2005/0330 en NL/2015/1727. Zie ook zaak CZ/2012/1322.

(15) Zaken IE/2004/0121, ES/2005/0330, SI/2009/0913 en NL/2015/1727.

(16) Zie punt 4 van Aanbeveling 2014/710/EU van de Commissie, de toelichting daarbij en zaak FR/2014/1670.

(17) Artikel 14, lid 2, van Richtlijn 2002/21/EG.

(18) Het gebruik van het begrip „relevante markt” impliceert de beschrijving van de producten of diensten die deze markt omvat, en de beoordeling van de geografische omvang van die markt. In de onderhavige tekst zijn de begrippen „producten” en „diensten” onderling verwisselbaar. Volgens punt 7 van de Bekendmaking van 1997 inzake marktbepaling omvat „een relevante productmarkt […] alle producten en/of diensten die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, door de consument als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd”.

(19) Zaak C-209/98, Entreprenørforeningens Affalds, EU:C:2000:279, punt 57 en zaak C-242/95, GT-Link, EU:C:1997:376, punt 36. Erkend dient te worden dat de marktdefinitie geen doelstelling op zich is, maar deel uitmaakt van een proces — nagaan hoe groot de marktmacht van een onderneming is.

(20) Gevoegde zaken C-68/94 en C-30/95, Frankrijk e.a./Commissie, EU:C:1998:148. Zie ook punt 12 van de Bekendmaking van 1997 inzake marktbepaling.

(21) De belangrijkste markten voor producten en diensten waarvan de kenmerken van dien aard zijn dat wettelijke verplichtingen ex ante in beginsel gerechtvaardigd zijn, zijn vastgesteld in Aanbeveling 2014/710/EU Hiermee moeten de NRI’s zo veel mogelijk rekening houden bij het definiëren van relevante markten.

(22) Zoals ook wordt vermeld in de Bekendmaking van 1997 inzake marktbepaling, is vanuit economisch standpunt — voor het definiëren van de relevante markt — substitutie aan de vraagzijde de belangrijkste onmiddellijke en daadwerkelijke disciplinerende factor voor de aanbieders van een bepaald product, voornamelijk met betrekking tot hun prijsbeleid.

(23) Zie ook punt 24 van de Bekendmaking van 1997 inzake marktbepaling.

(24) Het is niet noodzakelijk dat alle consumenten op een concurrerend product overschakelen; het volstaat dat voldoende consumenten overschakelen zodat een relatieve prijsstijging niet rendeert. Deze eis correspondeert met het principe van „voldoende substitueerbaarheid”, zoals dat in de jurisprudentie van het Hof van Justitie is vastgelegd; zie voetnoot 27.

(25) Het begrip „korte termijn” is afhankelijk van de marktkenmerken en de nationale omstandigheden. In punt 580 van COMP/39.525, Telekomunikacja Polska, heeft de Commissie uiteengezet dat er sprake is van substitutie aan de aanbodzijde wanneer aanbieders kunnen overschakelen op de productie van de relevante producten en deze op korte termijn op de markt kunnen brengen in antwoord op geringe en duurzame wijzigingen van de relatieve prijzen. Volgens voetnoot 4 in punt 20 van de Bekendmaking van 1997 inzake marktbepaling is de relevante periode „een periode waarvoor geen aanzienlijke aanpassing van de bestaande materiële en immateriële activa vereist is”.

(26) Zie ook punt 20 van de Bekendmaking van 1997 inzake marktbepaling.

(27) Zie punt 580 van COMP/39.525, Telekomunikacja Polska.

(28) Zie ook de punten 20 tot en met 23 van de Bekendmaking van 1997 inzake marktbepaling en punt 39 van zaak IV/M.1225, Enso/Stora (PB L 254 van 29.9.1999, blz. 9).

(29) Zie ook punt 24 van de Bekendmaking van 1997 inzake marktbepaling.

(30) Zie ook zaak T-83/91, Tetra Pak/Commissie, EU:T:1994:246, punt 68. De test staat ook bekend als de SSNIP-test (small but significant non transitory increase in price). Hoewel de SSNIP-test slechts een voorbeeld is van een methode die wordt gebruikt bij het definiëren van de relevante markt en ondanks het formeel econometrisch karakter en de foutmarge (de zogenaamde „cellophane fallacy”), schuilt het belang ervan in de eerste plaats in het gebruik ervan als conceptueel hulpmiddel bij de beoordeling van het bestaan van concurrentie tussen verschillende producten of diensten.

(31) Met andere woorden, bestaat er voor twee producten een hoge kruiselasticiteit, dan kan worden geconcludeerd dat consumenten deze producten als sterk substitueerbaar beschouwen. Wanneer de keuze van de consument door andere overwegingen dan de prijs worden beïnvloed, vormt de SSNIP-test wellicht geen adequate methode om de substitueerbaarheid van een product te meten; zie zaak T-25/99, Colin Arthur Roberts en Valérie Ann Roberts/Commissie, EU:T:2001:177. Zie ook punt 17 van de Bekendmaking van 1997 inzake marktbepaling.

(32) Deze veronderstelling kan worden weerlegd indien er sterke aanwijzingen zijn dat de eerder gereguleerde prijs niet op concurrerend niveau is vastgesteld. In dergelijke omstandigheden kan het passend zijn om een prijs die voortvloeit uit een geactualiseerd kostenmodel of benchmarking, als uitgangspunt te nemen.

(33) Toelichting bij Aanbeveling 2014/710/EU, SWD(2014)298, blz. 18; zaak NL/2015/1727, C(2015) 3078. Zie ook zaak CZ/2017/1985.

(34) Zaak C-333/94 P, Tetra Pak/Commissie EU:C:1996:436, punt 13; zaak 31/80, L’Oréal, EU:C:1980:289, punt 25; zaak 322/81, Michelin/Commissie, EU:C:1983:313, punt 37; zaak C-62/86, AkzoChemie/Commissie, EU:C:1991:286, punt 51; zaak T-504/93, Tiercé Ladbroke/Commissie, EU:T:1997:84, punt 81; zaak T-65/96, Kish Glass/Commissie, EU:T:2000:93, punt 62 en zaak C-475/99, Ambulanz Glöckner en Landkreis Südwestpfalz, EU:C:2001:577, punt 33. Het criterium van de voldoende substitueerbaarheid of uitwisselbaarheid werd voor het eerst door het Hof van Justitie vastgelegd in zaak 6/72, Europemballage en Continental Can/Commissie, EU:C:1973:22, punt 32, en zaak 85/76, Hoffmann La-Roche/Commissie, EU:C:1979:36, punt 23.

(35) Zaak C-333/94 P, Tetra Pak/Commissie, EU:C:1996:436, punt 13; zaak 66/86, Ahmed Saeed, EU:C:1989:140, punten 39 en 40; zaak 27/76 United Brands/Commissie, EU:C:1978:22, punten 12, 22 en 29; zaak T-229/94, Deutsche Bahn/Commissie, EU:T:1997:155, punt 54. In de zaak Tetra Pak bevestigde het Hof dat het feit dat de vraag naar drankkartons voor de verpakking van vruchtensap door de tijd marginaal en stabiel was ten opzichte van de vraag naar drankkartons voor de verpakking van melk, het bewijs vormde voor de geringe uitwisselbaarheid tussen de sector voor melkverpakkingen en die voor andere verpakkingen, idem, punten 13 en 15.

(36) Wanneer er onvoldoende substitutiepatronen kunnen worden vastgesteld om de opneming van dergelijke OTT-diensten in de relevante productmarkt te rechtvaardigen, moeten de NRI’s niettemin rekening houden met de potentiële concurrentiedruk van deze diensten bij de beoordeling van de aanmerkelijke marktmacht (zie ook de zaken CZ/2017/1985 en CZ/2012/1322 en zie hieronder).

(37) Hoewel de NRI’s over het algemeen hebben vastgesteld dat via vaste netwerken aangeboden retaildiensten tot dezelfde retailmarkt behoren, ongeacht het onderliggende transmissieplatform (d.w.z. ongeacht of de retaildienst werd aangeboden via coaxiale kabels, glasvezel of koper), hebben zij over het algemeen vastgesteld dat via vaste en mobiele netwerken aangeboden retaildiensten tot verschillende markten behoren.

(38) Zie de punten 57 en 58 van de Bekendmaking van 1997 inzake marktbepaling. Ketensubstitutie kan bijvoorbeeld optreden wanneer de prijzen die worden aangerekend door ondernemingen die afzonderlijke geografische markten bedienen, worden begrensd door een onderneming die diensten op nationaal niveau aanbiedt. Dit is bijvoorbeeld het geval als de prijzen die door kabelnetwerkexploitanten worden aangerekend in bijzondere gebieden begrensd worden door een dominante onderneming die nationaal opereert. Zie ook: zaak COMP/M.1628, Total Fina/Elf, punt 188.

(39) Uit het bewijsmateriaal moet duidelijk blijken dat er inzake prijzen een onderlinge afhankelijkheid is aan de uiterste punten van de keten. De mate van substitueerbaarheid tussen de relevante producten of geografische gebieden moet voldoende groot zijn.

(40) United Brands, aangehaald arrest, punt 44; Michelin, aangehaald arrest, punt 26; zaak 247/86, Alsatel/Novasam, EU:C:1988:469, punt 15; Tiercé Ladbroke/Commissie, aangehaald arrest, punt 102.

(41) Deutsche Bahn/Commissie, aangehaald arrest, punt 92. Zaak T-139/98, AAMS/Commissie, EU:T:2001:272, punt 39.

(42) Zie bijvoorbeeld punt 2.5 van de toelichting bij Aanbeveling 2014/710/EU, SWD(2014) 298.

(43) Toelichting bij Aanbeveling 2014/710/EU, SWD(2014)298, blz. 14. Zie ook zaak CZ/2012/1322.

(44) Zie bijvoorbeeld zaak IV/M.1025, Mannesmann/Olivetti/Infostrada, punt 17, en zaak COMP/JV.23, Telefónica Portugal Telecom/Médi Telecom.

(45) In de praktijk zal dit gebied overeenstemmen met het gebied dat is afgebakend bij de toekenning van een licentie aan de exploitant. In zaak COMP/M.1650, ACEA/Telefónica, heeft de Commissie (in punt 16) opgemerkt dat, aangezien de aangemelde gemeenschappelijke onderneming een vergunning had die beperkt was tot de regio Rome, de geografische markt als lokaal kon worden omschreven.

(46) Zo kunnen mobiele exploitanten alleen mobiele diensten aanbieden in de geografische gebieden waarvoor ze een vergunning voor het gebruik van radiospectrum hebben, waardoor wordt bijgedragen tot de geografische dimensie van de relevante markten; zie zaak IV/M.1439, Telia/Telenor, punt 124, zaak IV/M.1430, Vodafone/Airtouch, punten 13 t/m 17, en zaak COMP/JV.17, Mannesmann/Bell Atlantic/Omnitel, punt 15.

(47) Deze definitie stemt overeen met de definitie die in de rechtspraak wordt gegeven voor een machtspositie in de zin van artikel 102 van het Verdrag. Zie zaak United Brands, aangehaald arrest, punt 65; Hoffmann-La Roche/Commissie, aangehaald arrest, punt 38.

(48) Al naargelang het geval binnen een bepaalde markt wordt dit uitgedrukt in waarde, volume, aansluitingen, aantal abonnees.

(49) Zie punt 13 van de mededeling van de Commissie — Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel 82 van het EG-Verdrag op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie.

(50) AKZO Chemie/Commissie, aangehaald arrest, punt 60; zaak T-228/97, Irish Sugar/Commissie, EU:T:1999:246, punt 70, zaak Hoffmann-La Roche/Commissie, aangehaald arrest, punt 41, zaak AAMS e.a./Commissie, aangehaald arrest, punt 51. Toch kan een groot marktaandeel pas een betrouwbare indicator zijn wanneer wordt verondersteld dat concurrenten niet in staat zijn hun productie voldoende uit te breiden om tegemoet te komen aan de verschuiving in de vraag ingevolge een prijsverhoging bij een concurrent. Irish Sugar/Commissie, aangehaald arrest, punten 97 t/m 104.

(51) Zie punt 15 van de mededeling van de Commissie — Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel 82 van het EG-Verdrag op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie.

(52) Zie punt 18 van de mededeling van de Commissie — Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel 82 van het EG-Verdrag op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie.

(53) De toegangsbelemmeringen in deze sector kunnen van structurele, wettelijke of regelgevende aard zijn. Structurele toegangsbelemmeringen zijn het gevolg van oorspronkelijke kosten- of vraagomstandigheden die leiden tot zodanig asymmetrische voorwaarden voor gevestigde exploitanten en voor nieuwkomers dat de markttoegang van die laatsten wordt belemmerd of verhinderd. Belemmeringen van wettelijke of regelgevende aard zijn niet op economische voorwaarden gebaseerd, maar zijn het gevolg van wetgevende, administratieve of andere maatregelen die directe gevolgen hebben voor de voorwaarden voor de toegang tot en/of de positie van exploitanten op de relevante markt. Zie Aanbeveling 2014/710/EU van de Commissie.

(54) Zaak COMP/M.5532 Carphone Warehouse/TiscaliUK.

(55) De ervaring van de Commissie leert dat een machtspositie onwaarschijnlijk is als de onderneming een aandeel van minder dan 40 % heeft op de betrokken markt. Er kunnen onder deze drempel echter specifieke gevallen zijn waarin concurrenten niet in staat zijn het gedrag van een dominante onderneming doeltreffend aan banden te leggen. Zie zaak United Brands, aangehaald arrest, en zaak COMP/M.1741 MCI WorldCom/Sprint

(56) Zaken NL/2017/1958-59 en NL/2017/1960. Zie zaak PT/2017/2023.

(57) Er is sprake van directe netwerkeffecten wanneer een goed of dienst zijn waarde voor de consument ontleent aan de toegenomen consumptie ervan door anderen. Indirecte netwerkeffecten ontstaan wanneer deze toegenomen waarde het gevolg is van de toegenomen consumptie van complementaire diensten of goederen.

(58) Met name niet voor derde partijen opengestelde roamingovereenkomsten, overeenkomsten om netwerken te delen en co-investeringsovereenkomsten die onder meer aanleiding zouden kunnen geven tot de uitsluiting van een onafhankelijke handelspartner waarmee kleinere exploitanten zouden kunnen werken. Zie zaak COMP/M.7612 Hutchinson 3G UK/Telefonica UK.

(59) Hoffmann-La Roche/Commissie, aangehaald arrest, punt 48. De belangrijkste soorten toegangsdrempels zijn schaalvoordelen en verzonken kosten. Deze drempels zijn bijzonder relevant voor de elektronischecommunicatiesector, omdat grote investeringen nodig zijn om bijvoorbeeld een efficiënt elektronisch communicatienetwerk voor de levering van toegangsdiensten uit te bouwen en een nieuwe marktdeelnemer daar waarschijnlijk maar een klein deel van terugziet, mocht hij besluiten die markt weer te verlaten.

(60) Zaak COMP/M.5532 Carphone Warehouse/Tiscali UK, zaak COMP/M.7018 Telefónica Deutschland/E-Plus en zaak COMP/M.7612 Hutchinson 3G UK/Telefónica UK.

(61) Zaak COMP/M.1564 Astrolink JV.

(62) Zaak COMP/M.1564 Astrolink JV.

(63) Zaak COMP/M.1741 MCI WorldCom/Sprint.

(64) Zaak FR/2014/1670.

(65) Zaak C-395/96 P, Compagnie Maritime Belge, EU:C:2000:132, punten 35-36.

(66) Zaak T-102/96, Gencor Ltd/Commissie, EU:T:1999:65, punt 163.

(67) Zaak T-342/99, Airtours plc/Commissie, EU:T:2002:146.

(68) Compagnie Maritime Belge, punt 45.

(69) Zaak T-342/99, Airtours plc/Commissie, EU:T:2002:146, punt 61; Zaak C-413/06, Impala II EU:C:2008:392, punt 122.

(70) Ibidem, punt 62.

(71) Impala II, punt 123.

(72) Hetgeen wordt beschouwd als de situatie waarin ondernemingen met een gezamenlijke machtspositie stilzwijgend tot een Gemeenschappelijk Standpunt komen over de wijze waarop de coördinatie dient plaats te vinden. Dit is een oplossing die stilzwijgend coördinerende exploitanten geneigd zijn te gebruiken binnen de specifieke marktomstandigheden en waarvoor markttransparantie nodig is. Zie punt 123 van het Impala II-arrest.

(73) Ibidem, punt 125.

(74) Ibidem, punt 123.

(75) Ibidem, punt 130.

(76) Richtsnoeren voor de beoordeling van horizontale fusies op grond van de verordening van de Raad inzake de controle op concentraties van ondernemingen (PB C 31 van 5.2.2004, blz. 5).

(77) Deze overwegingen zijn in de context van fusies diepgaand besproken voor de elektronischecommunicatiemarkt, bijvoorbeeld in zaak COMP M.7758 — HUTCHISON 3G ITALIË/WIND/JV.

(78) Zie zaak SI/2009/0913, waarin de Commissie heeft verduidelijkt dat deze benadering geschikt is om te beoordelen in welke mate een markt bevorderlijk is voor stilzwijgende collusie wanneer regelgeving bestaat op basis van individuele AMM en waarin wordt gesteld dat het hierbij gaat om de situatie die zich zou voordoen bij afwezigheid van de regelgevingsverplichtingen die in deze specifieke markt op Mobitel rusten (gewijzigde greenfield-benadering).

(79) Impala II, punt 121.

(80) De beoordeling met het oog op regelgeving ex ante vraagt voor sommige aspecten om een specifiek analysekader, bijvoorbeeld — zoals reeds vermeld — het belang om bestaande regelgeving niet in aanmerking te nemen, het belang om rekening te houden met een specifiek tijdsbestek van regelgeving, of met het gebrek aan een specifieke binaire contrafeitelijke situatie zoals bij de analyse van een fusie.

(81) Airtours plc/Commissie, aangehaald arrest, punt 61; Zaak C-413/06, Impala II EU:C:2008:392, punt 122.

(82) Dit moet worden beoordeeld in het licht van de nationale omstandigheden en de relevante markt in kwestie, rekening houdend met het feit dat efficiënte toegang moet worden bevorderd. Zie bijvoorbeeld de bijlage bij Aanbeveling 2009/396/EG van de Commissie van 7 mei 2009 inzake de regelgeving voor afgiftetarieven van vaste en mobiele telefonie in de EU (PB L 124 van 20.5.2009, blz. 67).

(83) Zaak ES/2005/0330.

(84) Zaak T-464/04, Impala I EU:T:2006:216, punt 252.

(85) Impala II, punt 129.

(86) Zaak ES/2005/0330.

(87) Impala II, punt 121. Zie ook het deel „marktfalen op retailniveau” van deze toelichting.

(88) Impala I, punt 466.

(89) Toegang waardoor een toegangvragende partij effectief de concurrentie zou kunnen aangaan op retailniveau.

(90) Hoewel het tweede criterium van de Airtours-test vereist dat „anderen soortgelijke stappen zullen ondernemen”, moet dit worden opgevat als een concurrentieslag die door een lid van de oligopolide machtspositie wordt ontketend in antwoord op een concurrentieslag van het andere lid van de oligopolide machtspositie, die weliswaar een andere vorm kan aannemen. Zie zaak Airtours, aangehaald arrest, punt 62.

(91) Dit is belangrijk omdat, wanneer lid 1 van het oligopolie een sanctie oplegt aan lid 2, omdat deze laatste toegang heeft verleend aan een concurrent, en de sanctie erin bestaat dat lid 1 toegang verleent aan andere concurrenten, dit langetermijngevolgen kan hebben voor de markt, waarbij de winst van de sanctionerende partij verder afkalft en waardoor dit dus geen geloofwaardig afschrikmiddel is voor opportunistisch gedrag. Zie ook zaak ES/2005/0330.

(92) Nummerportabiliteit is de mogelijkheid voor eindgebruikers om een telefoonnummer van het nationaal telefoonnummerplan te behouden, ongeacht de aanbieder van de dienst, en het opzeggingspercentage is het percentage klanten dat in een bepaalde periode zijn abonnement op een dienst opzegt.

(93) Zaak ES/2005/0330.

(94) Zaak IE/2004/0121.

(95) Zie voetnoot 52 en de toelichting bij Aanbeveling 2014/710/EU, SWD(2014)298, blz. 4.