MEDEDELING VAN DE COMMISSIE

Richtsnoeren van de Europese Commissie betreffende het gebruik van het kader voor overheidsopdrachten in de door de Covid‐19-crisis veroorzaakte noodsituatie

(2020/C 108 I/01)

1. Inleiding — Opties en flexibiliteit in het EU-kader voor overheidsopdrachten

In de huidige Covid‐19-crisis zijn snelle en slimme oplossingen en flexibiliteit vereist om een oplossing te vinden voor de enorme toename van de vraag naar vergelijkbare goederen en diensten terwijl bepaalde toeleveringsketens zijn verstoord. Overheidsinkopers in de lidstaten spelen een cruciale rol bij de meeste van deze goederen en diensten. Zij moeten zorgen voor de beschikbaarheid van persoonlijke beschermingsmiddelen zoals gezichtsmaskers en veiligheidshandschoenen, medische hulpmiddelen, met name beademingsapparatuur, en andere medische benodigdheden, maar ook van ziekenhuis- en IT‐infrastructuur, om slechts een paar voorbeelden te geven.

Op Europees niveau heeft de Commissie samen met de lidstaten de inspanningen reeds opgevoerd door gezamenlijke aanbestedingsacties voor diverse medische benodigdheden te lanceren.

Om haar bijstand verder op deze noodsituatie af te stemmen, licht de Commissie in deze richtsnoeren (1) toe welke opties en flexibiliteit het EU-kader voor overheidsopdrachten biedt voor de aankoop van de goederen, diensten en werken die nodig zijn om de crisis het hoofd te bieden.

Overheidsinkopers hebben verschillende opties:

— ten eerste kunnen zij in dringende gevallen gebruikmaken van mogelijkheden om de openbare of niet-openbare procedures te versnellen door de termijnen aanzienlijk te verkorten;

— indien die flexibiliteit niet volstaat, kan een procedure van gunning door onderhandelingen zonder bekendmaking worden overwogen. Uiteindelijk kan zelfs een rechtstreekse gunning aan een vooraf geselecteerde ondernemer worden toegestaan, op voorwaarde dat die ondernemer de enige is die de vereiste levering binnen de door de dwingende spoed veroorzaakte technische beperkingen en termijn kan uitvoeren;

— overheidsinkopers zouden bovendien moeten overwegen om alternatieve oplossingen te zoeken en de markt in te schakelen.

Deze richtsnoeren zijn met name gericht op opdrachten in uiterst spoedeisende gevallen, waardoor overheidsinkopers al binnen een bepaald aantal dagen, of zelfs uren, tot de noodzakelijke aankopen over kunnen gaan. Specifiek met het oog op extreem dringende en onvoorziene situaties als de huidige Covid‐19-crisis zijn in de EU-richtlijnen geen procedurele vereisten opgenomen.

Concreet houdt dit in dat de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking de overheidsinkopers de mogelijkheid biedt om binnen de kortst mogelijke termijn goederen en diensten te verwerven. Volgens deze procedure, zoals uiteengezet in artikel 32 van Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad (2) (“de richtlijn”), kunnen overheidsinkopers rechtstreeks onderhandelen met een of meer potentiële contractanten en zijn er geen vereisten voor bekendmaking of termijnen, noch een minimumaantal van te raadplegen kandidaten of andere procedurele vereisten. Op EU-niveau zijn geen procedurele stappen geregeld. In de praktijk betekent dit dat de autoriteiten zo snel mogelijk kunnen optreden als technisch/materieel haalbaar is, en kan de procedure in feite resulteren in rechtstreekse gunning waarvoor alleen materiële of technische beperkingen gelden die verband houden met de daadwerkelijke beschikbaarheid en snelheid van de levering.

Het Europees kader voor overheidsopdrachten biedt overheidsinkopers alle nodige flexibiliteit om goederen en diensten die rechtstreeks verband houden met de Covid‐19-crisis zo snel mogelijk aan te kunnen kopen. Om de opdrachten te versnellen, kunnen overheidsinkopers ook overwegen om:

— contact op te nemen met potentiële contractanten binnen en buiten de EU, per telefoon, e‐mail of persoonlijk;

— tussenpersonen in te schakelen die betere contacten op de markten hebben;

— vertegenwoordigers rechtstreeks naar de landen te sturen die over de nodige voorraden beschikken en die onmiddellijke levering kunnen garanderen;

— contact op te nemen met potentiële leveranciers om overeen te komen dat zij hun productie opvoeren dan wel starten of herstarten.

Gezien de uitzonderlijke toename van de vraag naar vergelijkbare goederen, producten en diensten in combinatie met een aanzienlijke verstoring van de toeleveringsketen, kan het echter in de huidige situatie zelfs met de snelste beschikbare procedures materieel of technisch onmogelijk blijken om de vereiste aankopen te doen. Om de noodzakelijke aankopen te kunnen doen, kan het voorkomen dat overheidsinkopers moeten zoeken naar alternatieve en mogelijk innovatieve oplossingen, die misschien al op de markt beschikbaar zijn of op (zeer) korte termijn zouden kunnen worden ingezet. Overheidsinkopers zullen moeten zoeken naar alternatieven en met potentiële leveranciers in gesprek moeten gaan om te beoordelen of deze alternatieven aan hun behoeften voldoen (3). Interactie met de markt kan goede mogelijkheden bieden om ook de strategische aspecten van overheidsopdrachten in aanmerking te nemen, waarbij innovatieve, sociale en milieuvereisten, waaronder de toegang tot alle aanbestede diensten, in het aanbestedingsproces worden opgenomen.

In het EU-kader zijn overheidsinkopers volledig bevoegd om de markt in te schakelen en bemiddelingsactiviteiten te ondernemen. Er zijn verschillende manieren om met de markt te interageren om het aanbod te stimuleren en wat de behoeften op middellange termijn betreft, zou de toepassing van dringende procedures een betrouwbaarder middel kunnen zijn om een betere prijs-kwaliteitverhouding te verkrijgen en te zorgen voor bredere toegang tot de beschikbare voorraden. Bovendien geldt het volgende:

— overheidsinkopers kunnen gebruikmaken van innovatieve digitale instrumenten (4) om belangstelling te wekken bij de marktdeelnemers die alternatieve oplossingen kunnen voorstellen. Zij kunnen bijvoorbeeld hackathons lanceren voor nieuwe concepten die het hergebruik van beschermingsmaskers na het schoonmaken ervan mogelijk maken, voor ideeën over hoe het medisch personeel doeltreffend kan worden beschermd, voor manieren om het virus in het milieu op te sporen enz.;

— overheidsinkopers kunnen ook nauwer samenwerken met innovatie-ecosystemen of netwerken van ondernemers, die oplossingen zouden kunnen voorstellen.

Overheidsinkopers kunnen een beroep doen op het EU‐kader voor overheidsopdrachten, dat mogelijkheden en middelen biedt om te reageren op ernstige noodsituaties als de Covid‐19-pandemie.

Overheidsinkopers krijgen de mogelijkheid om een meerfasenstrategie te volgen, en worden aangespoord dat ook te doen. Ten eerste zouden zij ten behoeve van hun onmiddellijke en verwachte kortetermijnbehoeften ten volle gebruik moeten maken van de flexibiliteit van het kader. Als aanvulling daarop worden zij aangemoedigd om gezamenlijk aan te kopen en te profiteren van de initiatieven voor gezamenlijke aanbestedingen van de Commissie. Met de versnelde procedures wordt ingespeeld op hun behoeften op de middellange termijn, aangezien die procedures in beginsel betrouwbaardere middelen zijn om een betere prijs-kwaliteitverhouding te verkrijgen en te zorgen voor een bredere toegang van bedrijven tot de zakelijke mogelijkheden en een breder aanbod van beschikbare voorraden.

De Commissie zal al haar middelen inzetten om de lidstaten en overheidsinkopers verder advies en bijstand te verlenen (5).

2. Keuze van de procedures en termijnen op grond van het EU-kader voor overheidsopdrachten — met name in spoedeisende en uiterst spoedeisende gevallen

De Europese Unie staat momenteel voor een groot aantal uitdagingen als gevolg van de plotselinge, grootschalige gezondheidscrisis in verband met Covid‐19. Deze richtsnoeren bieden een overzicht van de mogelijkheden voor overheidsinkopers, de aanbestedende diensten (6), om snel de hoogstnoodzakelijke goederen en diensten te verwerven, evenals, waar nodig, aanvullende infrastructuur.

De Europese regels inzake overheidsopdrachten voorzien in alle noodzakelijke instrumenten om in die behoeften te voorzien, op grond van de bepalingen van de richtlijn.

2.1. Keuze van de procedures in het algemeen

Voor opdrachten die onder het toepassingsgebied van de richtlijn vallen, kan de aanbestedende dienst kiezen om een opdracht volgens een openbare of een niet-openbare procedure te plaatsen (artikel 26, lid 2, van de richtlijn) (7).

Voor een openbare procedure waarop de richtlijn van toepassing is, geldt voor het indienen van een inschrijving een termijn van 35 dagen (8).

Voor een niet-openbare procedure is in de richtlijn voor het indienen van een verzoek tot deelname een termijn van 30 dagen vastgesteld, gevolgd door nog een termijn van 30 dagen voor het indienen van een inschrijving (9). Indien deze optie is omgezet in nationaal recht, kan die laatste termijn in onderlinge overeenstemming tussen niet-centrale aanbestedende diensten, zoals regionale of lokale autoriteiten, en de deelnemers worden vastgesteld; komt het niet tot een overeenstemming, dan kan een minimale termijn van 10 dagen worden toegepast (10).

Daarnaast kunnen deze termijnen in zowel openbare als niet-openbare procedures worden verkort:

1) hetzij in het geval van een vooraankondiging die niet wordt gebruikt als een oproep tot mededinging, maar die alle voor de aankondiging van de opdracht in bijlage V, deel B, afdeling I, vereiste informatie bevatte en tussen 35 dagen en 12 maanden vóór de verzenddatum van de aankondiging van de opdracht voor bekendmaking is verzonden;

2) hetzij in het geval van een door de aanbestedende dienst naar behoren onderbouwde urgentie die de toepasselijke termijn onhaalbaar maakt (zie punt 2 hieronder).

2.2. In spoedeisende gevallen — verkorte termijnen

Indien er spoed vereist is, voorziet de richtlijn in een aanzienlijke verkorting van de algemene termijnen: in het kader van de openbare procedure kan de termijn voor de indiening van een inschrijving worden verkort tot 15 dagen in naar behoren onderbouwde spoedeisende gevallen (11); in het kader van de niet-openbare procedure kan de termijn voor het indienen van een verzoek tot deelname worden verkort tot 15 dagen (12) en die voor het indienen van een inschrijving tot 10 dagen (13). Dit maakt een snelle gunning van de opdracht mogelijk.

Het gebruik van een “versnelde” openbare of niet-openbare procedure strookt met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie en waarborgt ook in spoedeisende gevallen de concurrentie. In spoedeisende gevallen die de toepasselijke termijnen onder normale omstandigheden onhaalbaar maken, kunnen de aanbestedende diensten de termijnen verkorten die volgens de richtlijn van toepassing zijn op een openbare of een niet-openbare aanbestedingsprocedure.

Procedure Minimale reguliere termijnen Minimale verkorte termijnen Openbare procedure 35 dagen (14) 15 dagen Niet-openbare procedure (stap 1: verzoek tot deelname) 30 dagen (15) 15 dagen (16) Niet-openbare procedure (stap 2: indiening van de inschrijving) 30 dagen (17) 10 dagen (18)

2.3. In uiterst spoedeisende gevallen — procedure van gunning door onderhandelingen zonder bekendmaking

Het recht van de Unie voorziet met de “procedure van gunning door onderhandelingen zonder bekendmaking” in een extra hulpmiddel dat het mogelijk maakt opdrachten sneller te plaatsen om te voorzien in behoeften die verband houden met de Covid‐19-pandemie.

Aanbestedende diensten kunnen voor het plaatsen van overheidsopdrachten gebruikmaken van een procedure van gunning door onderhandelingen zonder bekendmaking “in strikt noodzakelijke gevallen waarin het vanwege dwingende spoed als gevolg van gebeurtenissen die door de aanbestedende dienst niet konden worden voorzien het onmogelijk is de gestelde termijnen voor openbare procedures, niet-openbare procedures en mededingingsprocedures met onderhandeling in acht te nemen. De ter rechtvaardiging van de onverwijlde spoed ingeroepen omstandigheden mogen in geen geval aan de aanbestedende diensten te wijten zijn” (artikel 32, lid 2, onder c), van de richtlijn).

Aangezien aanbestedende diensten in dit geval van het basisbeginsel van het Verdrag inzake transparantie afwijken, schrijft het Europees Hof van Justitie voor dat deze procedure slechts in uitzonderlijke gevallen mag worden toegepast. Er moet aan alle voorwaarden worden voldaan en de voorwaarden moeten restrictief worden geïnterpreteerd (zie bijvoorbeeld de zaken C‐275/08, Commissie/Duitsland, en C‐352/12, Consiglio Nazionale degli Ingegneri). De procedure van gunning door onderhandelingen zonder bekendmaking maakt het voor aanbestedende diensten mogelijk rechtstreeks met potentiële contractanten te onderhandelen; een rechtstreekse gunning aan een vooraf geselecteerde ondernemer blijft de uitzondering, die van toepassing is indien slechts één onderneming de opdracht binnen de door de dwingende spoed veroorzaakte technische beperkingen en termijn kan uitvoeren.

Elke aanbestedende dienst moet beoordelen of aan de voorwaarden voor het gebruik van een dergelijke procedure van gunning door onderhandelingen zonder bekendmaking wordt voldaan. Hij moet zijn keuze voor een dergelijke procedure in een individueel proces-verbaal verantwoorden (19). Bij de individuele beoordeling van elk geval moet aan elk van de volgende criteria worden voldaan:

2.3.1. “Gebeurtenissen die door de desbetreffende aanbestedende diensten niet konden worden voorzien”

Het aantal Covid‐19-patiënten dat medische behandeling nodig heeft, neemt dagelijks toe en zal in de meeste lidstaten naar verwachting verder stijgen tot de piek bereikt is.

Deze gebeurtenissen, en met name de specifieke manier waarop zij zich ontvouwen, moeten voor elke aanbestedende dienst als onvoorzienbaar worden beschouwd. De specifieke behoeften van ziekenhuizen en andere zorginstellingen met het oog op de verstrekking van behandelingen, persoonlijke beschermingsmiddelen, beademingsappatuur, extra bedden en aanvullende intensive care- en ziekenhuisinfrastructuur, met inbegrip van alle technische uitrusting, hadden zeer zeker niet kunnen worden voorzien en ingepland, en vormen dus een gebeurtenis die door de aanbestedende diensten niet kon worden voorzien.

2.3.2. Dwingende spoed die het in acht nemen van de algemene termijnen onmogelijk maakt

Het lijdt geen twijfel dat de onmiddellijke behoeften van de ziekenhuizen en zorginstellingen (goederen, diensten en openbare werken) met de grootst mogelijke spoed moeten worden vervuld.

Of het hierdoor onmogelijk wordt om zelfs de zeer korte termijnen van de versnelde openbare of niet-openbare procedure (respectievelijk 15 en 10 dagen voor het indienen van de inschrijvingen) in acht te nemen, moet per geval worden beoordeeld, maar in de meeste gevallen zal dit, althans wat betreft de sterk toegenomen behoeften op korte termijn als gevolg van de stijgende lijn van de infectiecurve, waarschijnlijk inderdaad het geval zijn.

Zoals is verduidelijkt in de rechtspraak van het Hof (20), moet, indien dwingende spoed wordt aangevoerd, onverwijld aan de aanbestedingsbehoefte worden voldaan. Er kan voor het plaatsen van opdrachten geen beroep worden gedaan op de uitzondering als dat langer duurt dan het zou duren met gebruik van een transparante, al dan niet openbare procedure, met inbegrip van versnelde (openbare of niet-openbare) procedures.

2.3.3. Oorzakelijk verband tussen de onvoorziene gebeurtenis en de dwingende spoed

Met betrekking tot het op zeer korte tijd voorzien in de dringende behoeften van ziekenhuizen en zorginstellingen kan er redelijkerwijs niet worden getwijfeld aan het oorzakelijk verband daarvan met de Covid‐19-pandemie.

2.3.4. Slechts gebruikt om de periode te overbruggen tot er stabielere oplossingen kunnen worden gevonden

Een procedure van gunning door onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking kan het mogelijk maken aan dringende behoeften te voldoen. Hiermee wordt de periode overbrugd tot er stabielere oplossingen kunnen worden gevonden, zoals een raamcontract voor leveringen of diensten dat via de gewone procedure (met inbegrip van de versnelde procedure) wordt geplaatst.

(1) Deze richtsnoeren bouwen voort op de “Mededeling van de Commissie over de regels inzake overheidsopdrachten in verband met de huidige asielcrisis” van 9 september 2015 (COM(2015) 454 final). Deze richtsnoeren bevatten de interpretatie van de Commissie van de Verdragen, de richtlijnen inzake overheidsopdrachten en de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Er moet worden opgemerkt dat de bindende uitlegging van het recht van de Unie hoe dan ook de taak van het Hof van Justitie van de Europese Unie is. De richtsnoeren veranderen niets aan het rechtskader.

(2) Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van Richtlijn 2004/18/EG (PB L 94 van 28.3.2014, blz. 65).

(3) Richtsnoeren en goede praktijken voor de aankoop van innovatieve producten en diensten: https://ec.europa.eu/info/policies/public-procurement/support-tools-public-buyers/innovation-procurement_nl

(4) Digitale overheidsopdrachten stimuleren innovatieve benaderingen: https://ec.europa.eu/growth/single-market/public-procurement/digital_nl

(5) Er zijn meer dan 250 000 aanbestedende diensten in de EU, en de Commissie communiceert dus al met de aangewezen nationale contactpunten van de lidstaten via een speciale online-wiki.

(6) De staat, de territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of een of meer van deze publiekrechtelijke instellingen.

(7) De procedure van gunning door onderhandelingen met voorafgaande bekendmaking en de concurrentiegerichte dialoog zijn in dit kader waarschijnlijk niet relevant aangezien in de omstandigheden waar deze richtsnoeren naar verwijzen, niet aan de voorwaarden voor het gebruik ervan zou worden voldaan.

(8) Artikel 27 van Richtlijn 2014/24/EU.

(9) Artikel 28 van Richtlijn 2014/24/EU.

(10) Artikel 28, lid 4, van Richtlijn 2014/24/EU.

(11) Artikel 27, lid 3, van Richtlijn 2014/24/EU.

(12) Artikel 27, lid 3, van Richtlijn 2014/24/EU.

(13) Artikel 28, lid 6, van Richtlijn 2014/24/EU.

(14) Artikel 27 van Richtlijn 2014/24/EU.

(15) Artikel 28 van Richtlijn 2014/24/EU.

(16) Artikel 28, lid 6, van Richtlijn 2014/24/EU.

(17) Artikel 28 van Richtlijn 2014/24/EU.

(18) Artikel 28, lid 6, van Richtlijn 2014/24/EU.

(19) Artikel 84, lid 1, onder f), van Richtlijn 2014/24/EU.

(20) Zie het arrest van het Hof in zaak C‐352/12 van 20 juni 2013, punten 50 tot en met 52.