NL Publicatieblad van de Europese Unie C 18/44

Advies van de gespecialiseerde afdeling „Werkgelegenheid, sociale zaken, burgerschap” over „Nieuwe tendensen betreffende zelfstandige arbeid: in economische afhankelijkheid verrichte zelfstandige arbeid” (initiatiefadvies)

2011/C 18/08

Rapporteur: de heer ZUFIAUR NARVAIZA

Het Europees Economisch en Sociaal Comité heeft op 26 februari 2009, overeenkomstig artikel 29, lid 2, van zijn reglement van orde besloten om een initiatiefadvies op te stellen over

„Nieuwe tendensen betreffende zelfstandige arbeid: in economische afhankelijkheid verrichte zelfstandige arbeid”.

De gespecialiseerde afdeling „Werkgelegenheid, sociale zaken, burgerschap”, die met de voorbereidende werkzaamheden was belast, heeft haar advies op 23 februari 2010 goedgekeurd.

Het Comité heeft tijdens zijn op 28 en 29 april gehouden 462e zitting (vergadering van 29 april 2010) het volgende advies uitgebracht, dat met 137 stemmen vóór en 52 stemmen tegen, bij 11 onthoudingen, is goedgekeurd.

1. Samenvatting, conclusies en aanbevelingen

Dit advies gaat over de definities die verschillende Europese organisaties hebben opgesteld betreffende de diverse vormen van zelfstandige arbeid. Meer specifiek gaat het om een nagenoeg thematische analyse van de meest recente tendensen aangaande in „semi-ondergeschiktheid” verrichte arbeid, ook wel „zelfstandige in economische afhankelijkheid verrichte arbeid” genoemd. Met het denkproces over die vorm van arbeid wil men meer zicht op de ontwikkelingen dienaangaande krijgen. Naar aanleiding van ingrijpende economische en sociale veranderingen heeft die arbeidspositie een vorm aangenomen die zich buiten de grenzen beweegt van de traditionele en sinds lang in de lidstaten erkende vormen van zelfstandige arbeid. Slechts in een aantal lidstaten wordt deze nieuwe categorie, die zich situeert tussen enerzijds arbeid in loondienst en anderzijds zelfstandige arbeid, juridisch erkend. De algemene doelstelling van de bestaande nationale wetgevingen is de bescherming van bepaalde categorieën arbeidskrachten te verhogen maar zonder hen onder één noemer met werknemers te brengen. In de landen die de tussenvorm kennen, genieten de zelfstandige medewerkers enerzijds een reeks rechten die de „gewone” zelfstandigen niet hebben, maar anderzijds zijn die rechten van minder gehalte dan die van werknemers. De omvang van de bescherming van de „zelfstandige maar economisch afhankelijke arbeidskracht” varieert significant van land tot land. Zo kunnen de rechten van economisch afhankelijke zelfstandigen betrekking hebben op de sociale bescherming. Ook kunnen ze worden afgeleid uit de garanties die werknemers krachtens het arbeidsrecht genieten. Wat dit betreft kunnen ze betrekking hebben op de individuele betrekkingen tussen de werkende en zijn cliënt (minimumloon, arbeidsduur, enzovoort), maar ook leiden tot erkenning van het recht van economisch afhankelijke zelfstandigen om zich te organiseren en collectief hun rechten en beroepsmatige belangen te beschermen.

De aspecten van de juridische erkenning van zelfstandig werk in economische afhankelijkheid kunnen, los van de sociaaleconomische verschillen tussen de lidstaten, verklaren waarom de regelgeving van lidstaat tot lidstaat zo verscheiden is. Deze stand van zaken een weerspiegeling van legitieme reserves ten aanzien van dergelijke intermediaire statussen. Zelfs al worden de juridische categorieën in kwestie duidelijk omschreven, dan nog zou kunnen worden gevreesd dat de erkenning van de zelfstandige maar economisch afhankelijke arbeidskracht er in de praktijk toe leidt dat zij die de werknemerstatus genieten via bedrijfsstrategieën voor uitbesteding van werk tot zelfstandige maar economisch afhankelijke arbeidskrachten worden omgevormd. Het denkproces over de erkenning van arbeid zelfstandige in economische afhankelijkheid kan niet helemaal los worden gezien van schijnzelfstandigheid. Dit laatste verschijnsel is in een aantal lidstaten een realiteit in met name sectoren als de bouw, waar die illegale praktijk dusdanig wijd verbreid is dat de Europese sociale partners in die sector onlangs een gemeenschappelijk standpunt hebben ingenomen. Het valt niet te ontkennen dat er werkenden bestaan die formeel (vooral vanwege de benaming die partijen hun relatie hebben gegeven) onafhankelijk zijn, maar die hun activiteiten uitvoeren onder werknemersvoorwaarden. Dit soort situaties doet zich vaak voor wanneer een werkgever een arbeidskracht als zelfstandige opvoert om arbeidsrechtelijke of sociale-zekerheidsvoorschriften te ontduiken. De status van economisch afhankelijke zelfstandige berust vaak niet op een vrije keuze , maar is het resultaat van uitbesteding van productie of herstructureringen die met het verdwijnen van vaste banen gaan.

De erkenning van de nieuwe status vormt in de lidstaten die daartoe zijn overgegaan het middel om meer rechtsbescherming te bieden aan arbeidskrachten die de werknemerstatus ontberen. Die mensen zijn werkelijk onafhankelijk, maar zij missen economische bescherming in die zin dat zij dat zij niet voor meerdere opdrachtgevers kunnen werken. Daarom kan die erkenning, los van bescherming aangaande sociale zekerheid en beroepsstatus, ook een middel vormen om de ondernemingsgeest en -vrijheid te stimuleren. Tegen deze achtergrond draagt erkenning van zelfstandige in economische afhankelijkheid verrichte arbeid bij tot evenwicht in de contractuele relatie tussen de zelfstandige en zijn opdrachtgever, vermindering van de druk op de zelfstandige en een betere dienstverlening aan de consument.

De regelingen lopen dus uiteen, en nu grensoverschrijdende dienstverlening steeds meer terrein wint is dat een zaak voor de Unie als geheel. Harmonisatie op EG-niveau van de arbeidsrechtelijke statussen, te beginnen met het opstellen van een definitie van economisch afhankelijke arbeid, is geen sinecure. Bij dit alles mag vooral niet vergeten worden dat de nationale regelingen en praktijken uiteenlopen; volgens de Europese sociale wetgeving is de definitie van „werknemer” en „ondernemer” een zaak van de lidstaten.

Men mag echter niet de dringende noodaak negeren om meer zicht te krijgen op de ontwikkelingen aangaande door zelfstandigen verrichte arbeid, want anders zou een steeds groeiend deel van de Europese arbeidskrachten wel eens van bescherming kunnen blijven verstoken in de landen waar in economische afhankelijkheid werkende zelfstandigen niet als werknemers worden gedefinieerd.

1.1 Er moeten manieren worden ontwikkeld om statistisch vat te krijgen op zelfstandige in economische afhankelijkheid verrichte arbeid in de Unie.

1.2 Er moet een aanzet worden gegeven tot studies met behulp waarvan de nationale ervaringen met die manier van werken nauwkeurig kunnen worden beoordeeld.

1.3 Overeenkomstig nog vast te stellen modaliteiten moet de kwestie van deze arbeidskrachten expliciet worden opgenomen in de geïntegreerde richtsnoeren voor groei en werkgelegenheid.

1.4 De Europese sociale partners moeten worden aangemoedigd om de problematiek van deze arbeidsvorm in hun interprofessionele en sectorale werkprogramma's op te nemen. De in oktober 2007 gepubliceerde analyse van de Europese sociale partners (1) onderstreept het belang dat de deelnemers aan de Europese sociale dialoog aan beroepsstatussen hechten. In dit verband zou gekeken kunnen worden naar de mogelijkheden om de contacten uit te bouwen tussen de Europese sociale partners en vooral de nationale organisaties die zelfstandige arbeidskrachten vertegenwoordigen.

1.5 Er moet in de EU, op basis van de ter uitvoering van de voorgaande aanbevelingen verzamelde informatie en analyses, in kaart worden gebracht welke elementen de definities van de lidstaten van „werknemer” gemeen hebben. Dit is waarschijnlijk niet alleen dienstig om voor correcte toepassing te zorgen van de huidige Europese arbeidsrechtelijke richtlijnen maar ook om meer zicht te krijgen op de toename van grensoverschrijdende arbeid in Europa. Om cie manier wordt ook informatie verkregen voor een beter begrip van wat onder in economische afhankelijkheid verrichte zelfstandige arbeid kan worden verstaan. Bovendien moet men allereerst over elementen voor een zo duidelijk en nauwkeurig mogelijke definitie van „werknemer” beschikken. Zulks om zelfstandige maar economisch afhankelijke arbeid beter te bevatten.

2. Inleiding

Iemand die als zelfstandige werkt onderscheidt zich van een persoon die zijn activiteiten in afhankelijkheid van een ander uitoefent. Dit op het eerste gezicht eenvoudige onderscheid kan niet verhullen dat werk als zelfstandige uitermate uiteenlopende sociale en economische situaties omvat, die beslist niet over één kam kunnen worden geschoren. Van een dergelijk breed scala aan zelfstandige beroepen is in alle lidstaten sprake. Afhankelijke contractanten staan centraal in dit advies. Het Comité is in dit verband vooral geïnteresseerd in wat die vormen in de praktijk nu precies inhouden om te kunnen beoordelen wanneer de economische onafhankelijkheid van een arbeidskracht in het gedrang kan komen. Daarbij gaat het Comité niet zozeer in op zwartwerk of schijnzelfstandigheid in de beperkte zin des woords, hoewel beide verschijnselen soms ogenschijnlijke of concrete kenmerken gemeen kunnen hebben met zelfstandige arbeidskrachten die economisch afhankelijk zijn.

Zelfstandige in economische afhankelijkheid verrichte arbeid is in de eerste plaats een actueel probleem in de Unie (1). In sommige lidstaten wordt het juridisch erkend, hetgeen in definities en specifieke bescherming resulteert (2). Ten slotte moeten alle aspecten van dat werk goed in kaart worden gebracht (3).

3. Zelfstandige in economische afhankelijkheid verrichte arbeid: een actuele kwestie in de Unie

3.1 Nieuwe onafhankelijke arbeidskrachten voor nieuwe economische en sociale realiteiten

3.1.1 Een aantal factoren zouden aan de basis kunnen liggen van de opkomst van deze „nieuwe” arbeidskrachten, d.w.z. personen die hun activiteiten a priori uitoefenen buiten de traditioneel vastgestelde kaders voor zelfstandigen, zoals landbouwers of vrije-beroepsbeoefenaars. (2) Hierbij kan aan het volgende worden gedacht: — ondernemingsstrategieën betreffende met name bepaalde vormen van uitbesteding van werk; — de opkomst van nieuwe sociale behoeften die vooral verband houden met demografische veranderingen en vergrijzing; — veranderingen op arbeidsgebied zoals de verhoging van het opleidingsniveau van de bevolking; — de toename van het aantal werkende vrouwen; — de noodzaak om kwetsbare categorieën arbeidskrachten die van de arbeidsmarkt zijn uitgesloten in het arbeidsproces te integreren. Voor deze groepen kan onafhankelijke arbeid soms een alternatief voor werkloosheid zijn; — de wens van bepaalde arbeidskrachten om hun beroeps- en privéleven beter op elkaar af te stemmen; — de toename van diensten en nieuwe mogelijkheden die door IT-technologie worden geboden.

3.1.2 Wat deze ontwikkelingen betreft, worden er op basis van empirisch onderzoek, verschillende soorten zelfstandige arbeidskrachten onderscheiden en de meest courante zijn de volgende (3): — ondernemers die hun bedrijf exploiteren en daarvoor mensen in loondienst nemen; — de „traditionele” vrije-beroepsbeoefenaars (4) die, om hun beroep uit te oefenen, gebonden zijn aan een serie specifieke eisen die zijn vastgelegd in nationale regelingen (diploma's, vakspecifieke gedragscodes). Zij kunnen wel als werkgever optreden, maar oefenen over het algemeen hun activiteiten zelfstandig of samen met collega's uit. Men denke aan bijv. advocaten of artsen; — ambachtslieden, handelaren en landbouwers vormen de harde kern van traditionele zelfstandige arbeid en kunnen worden bijgestaan door familieleden en/of een gering aantal werknemers die al dan niet in vaste dienst zijn; — „nieuwe” zelfstandigen, die gekwalificeerde arbeid verrichten, maar wier beroep, in tegenstelling tot de eerder genoemde vrije-beroepsbeoefenaars, niet in alle landen is gereguleerd; — zelfstandigen die zonder werknemers hoog- of laag gekwalificeerde arbeid verrichten, deze groep dankt haar bestaan aan bedrijfsstrategieën, en dan met name aan de uitbesteding van sommige delen van het productieproces.

3.1.3 Parallel aan deze definities heeft de EUROSTAT „Labor Force Survey” het volgende onderscheid gemaakt om onafhankelijk werk statistisch in kaart te brengen: — werkgevers die hun activiteit winstgericht uitoefenen (ondernemingen, vrije beroepen, landbouwbedrijf) en minstens één persoon in dienst hebben; — zelfstandigen (ondernemingen, vrije beroepen, landbouwbedrijf), ook met winstoogmerk maar zonder werknemers („own account workers”). In 2008 omvatte deze categorie in de EU-27 meer dan 36 miljoen personen ofwel ongeveer 16 % van de beroepsbevolking; — „family workers”, personen die een familielid helpen bij de uitoefening van een economische activiteit (commerciële of landbouw), voorzover ze niet als werknemers kunnen worden gekwalificeerd.

3.1.4 Het is erg moeilijk om zelfstandige in economische afhankelijkheid verrichte arbeid te kwantificeren. Uitsluitend in de landen waar de desbetreffende categorie mensen als zodanig juridisch erkend is, zijn zij getalsmatig in kaart gebracht. Toch kan men ervan uitgaan dat een deel van de arbeidskrachten die in de statistieken als zelfstandig worden aangemerkt hun activiteiten in economische afhankelijkheid van een cliënt of opdrachtgever uitoefenen.

3.1.5 Zich baserend op de beschikbare Europese gegevens over de omvang van zelfstandigenarbeid (5), kan men stellen dat in 2007 in alle lidstaten minstens 50 % van de zelfstandige arbeidskrachten niemand in dienst had. In sommige lidstaten, Tsjechië, Litouwen, Portugal, Slowakije en het VK, lag dit aandeel zelfs hoger (70 % of meer). Als men de economische en sociale veranderingen voor ogen houdt waarmee de opkomst van nieuwe vormen van zelfstandig werk kan worden verklaard, alsook de ervaringen van de landen die deze nieuwe vormen van zelfstandigenarbeid hebben gereguleerd, dan kan men niet anders dan concluderen dat een substantieel deel van deze belangrijke categorie „own account workers” in een situatie van economische afhankelijkheid werkt.

3.1.6 De ontwikkelingen van de laatste decennia wijzen enerzijds op vooruitgang met arbeidsrechtelijke regelingen voor een deel van de zelfstandige arbeidskrachten in Europa, maar anderzijds zijn sommige vormen van deze in afhankelijkheid verrichte arbeid niet in het arbeidsrecht opgenomen. Daarom moeten de criteria aan de hand waarvan economische afhankelijkheid wordt gedefinieerd in kaart worden gebracht en moeten er statistische mechanismen komen om te meten hoeveel personen als zodanig actief zijn.

3.2 Zelfstandige in economische afhankelijkheid verrichte arbeid: de situatie op Europees niveau

3.2.1 De Unie houdt zich sinds verscheidene jaren bezig met de bescherming van zelfstandige arbeidskrachten. Te noemen valt in dit verband de Aanbeveling 2003/134/EG van de Raad van 18 februari 2003 betreffende de verbetering van de bescherming van de gezondheid en de veiligheid op het werk van zelfstandigen (6). De belangen in verband met de bescherming van zelfstandige arbeidskrachten komen ook naar voren tijdens de discussie over de nieuwe richtlijn inzake de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van man en vrouw die in onafhankelijkheid een activiteit uitoefenen.

3.2.2 Het onderscheid tussen werknemers en zelfstandigen staat overigens ook centraal in de huidige discussie over de wijziging van Richtlijn 2002/15/EG betreffende de organisatie van de arbeidstijd van personen die mobiele werkzaamheden in het wegvervoer uitoefenen.

3.2.3 De kwestie van zelfstandige in economische afhankelijkheid verrichte arbeid is als zodanig reeds herhaaldelijk expliciet op EU-niveau aan de orde gekomen. In een in 2000 aan de Commissie overhandigd rapport (7) van Alain Supiot wordt het bestaan erkend van arbeidskrachten die niet als werknemer kunnen worden gekwalificeerd maar die wel economisch afhankelijk van een opdrachtgever zijn, en wordt vervolgens aanbevolen om ten behoeve van hen „sociale rechten” te erkennen die door deze afhankelijkheid gewettigd zijn.

3.2.4 In haar in 2006 gepubliceerde groenboek over de modernisering van het arbeidsrecht (8) merkt de Commissie het volgende op: „Ook werken als zelfstandige is een mogelijkheid om flexibel te reageren op de behoefte aan herstructurering, de directe of indirecte arbeidskosten omlaag te brengen en om middelen flexibeler in te zetten wanneer er zich onvoorziene economische omstandigheden voordoen. Het beantwoordt ook aan het bedrijfsmodel van op dienstverlening gerichte ondernemingen die hun klanten kant-en-klare projecten leveren. In tal van gevallen berust zelfstandig werken ondanks de geringere mate van sociale bescherming op vrije keuze, omdat daar een directere zeggenschap over arbeidsvoorwaarden en loon tegenover staat.” Op basis hiervan brengt zij dan het volgende naar voren: „Het concept „economisch afhankelijke arbeid” heeft betrekking op arbeidssituaties die zich bevinden tussen de beide traditionele categorieën arbeid in loondienst en werken als zelfstandige. Deze werknemers beschikken niet over een arbeidsovereenkomst. Soms vallen zij ook niet onder het arbeidsrecht, omdat zij opereren in de „grijze zone” tussen arbeids- en handelsrecht. Hoewel formeel „zelfstandig”, zijn zij toch voor hun inkomen economisch afhankelijk van één hoofdaannemer/-werkgever. Dit fenomeen dient duidelijk te worden onderscheiden van de welbewust misleidende indeling onder zelfstandige arbeid.”

3.2.5 In het EESC-advies (9) over het groenboek wordt ook op deze materie ingegaan.

4. Zelfstandige in economische afhankelijkheid verrichte arbeid: een juridische realiteit in een aantal lidstaten

4.1 De juridische tussenvormen, d.w.z. tussen werknemer en zelfstandige

4.1.1 In juridisch opzicht kan die arbeid worden gekwalificeerd als een categorie die zich situeert tussen werknemer en zelfstandige.

4.1.2 Momenteel bestaat dit arbeidsconcept in een beperkt aantal lidstaten, die het ook definiëren. Maar het concept kent verschillende vormen met uiteenlopende regels. Verder mondt de tussenvorm uit in nieuwe, van lidstaat tot lidstaat variërende arbeidsverhoudingen. Daarbij gaat het vooral om Duitsland, Oostenrijk, Spanje, Italië, Portugal en het VK. In Italië geldt de notie quasi-ondergeschikt voor zowel arbeidskrachten die een gecoördineerd en permanent samenwerkingscontract hebben als voor projectmedewerkers. Het VK kent het verschil tussen „workers” en „employees”. In tegenstelling tot de werknemer verricht de „worker” zijn arbeid zonder dat er sprake van ondergeschiktheid is. In Oostenrijk bestaan er specifieke, wettelijk erkende contracten die duiden op een algemene regeling voor zelfstandige in economische afhankelijkheid verrichte arbeid. Dat geldt met name voor de „freie Dienstverträge”. Daarbij onderscheidt de arbeidskracht in kwestie zich van een werknemer omdat er geen sprake van ondergeschiktheid is. Zulks ondanks het feit dat hij of zij meestentijds en volgens een vast tijdschema voor één opdrachtgever werkt. In Duitsland vindt men de „arbeitnehmerähnliche Person”. Die is naar het arbeidsrecht aldaar geen werknemer, maar verricht in het kader van een handels- of dienstverleningscontract zelf, d.w.z. zonder werknemers, het werk en meer dan de helft van zijn omzet komt van één cliënt. Spanje kent voor economisch afhankelijke arbeid de meest recente en gedetailleerde definitie. In een desbetreffend statuut wordt deze arbeid op basis van diverse criteria geformuleerd. Het gaat om een persoonlijk en rechtstreeks uitgeoefende, regelmatige economische of beroepsactiviteit met winstoogmerk die de voornaamste bezigheid van de personen in kwestie is. Een en ander ten behoeve van een cliënt (natuurlijk of rechtspersoon) die goed is voor minstens 75 % van zijn beroepsinkomsten. Vennootschapsconstructies zijn daarbij uitgesloten. (10)

4.1.3 Deze verscheidenheid tussen de lidstaten die de nieuwe categorie juridisch hebben erkend, leidt tot de volgende vaststellingen. In de eerste plaats gaat het in al die lidstaten om een nieuwe categorie (tussen werknemer en zelfstandige in klassieke zin). Daarbij is het streven in die lidstaten dus niet om deze zelfstandigen onder dezelfde noemer als werknemers te brengen, maar om hun een specifiek status te geven, met een speciale bescherming die wordt gewettigd door hun economische afhankelijkheid. Daarom is in alle genoemde voorbeelden de afwezigheid van ondergeschiktheid in juridische zin bepalend voor de hoedanigheid van zelfstandige maar economisch afhankelijke arbeidskracht. Die ondergeschiktheid is namelijk in nagenoeg alle lidstaten het juridische hoofdkenmerk van een arbeidscontract dat in de werknemersstatus resulteert. Een werknemer verricht zijn arbeid onder leiding en controle van een ander persoon (de werkgever) en die situatie wordt gekenmerkt door verscheidene elementen: de verplichting om het werk persoonlijk te verrichten, zulks voor één ander persoon en gedurende een bepaalde periode, geen persoonlijke aansprakelijkheid voor de financiële risico's van de onderneming, het werk wordt ten behoeve van de werkgever verricht, enz. Daarmee is iedere werknemer economisch afhankelijk, maar een economisch afhankelijke arbeidskracht is daarentegen niet noodzakelijkerwijs werknemer.

4.1.4 Desondanks is het zaak om de criteria te formuleren aan de hand waarvan kan worden vastgesteld of er sprake is van economische afhankelijkheid. Dat is weliswaar een moeilijke, maar geen onmogelijke taak, zoals wel blijkt uit de diverse nationale regelingen die er in dit verband bestaan. Daarbij kan in de eerste plaats worden gedacht aan de voor een werknemer geldende criteria: de zelfstandige maar economisch afhankelijke medewerker levert de hem gevraagde prestaties persoonlijk en zonder mensen in dienst te hebben (zie vooral het voorbeeld van Spanje). Verdere criteria hebben betrekking op de economische afhankelijkheid op zich. Daarbij kan het gaan om het gedeelte van de omzet dat bij één enkele klant wordt gerealiseerd. Dan moet worden gekeken naar de exacte drempel: vanaf welk omzetpercentage is er sprake van economische afhankelijkheid? Ook kan worden uitgegaan van de duur van de relatie tussen de zelfstandige arbeidskracht en zijn cliënt: hoe langer die relatie duurt, des te meer zal er sprake zijn van economische afhankelijkheid. Dit criterium wordt in Italië gehanteerd om vast te stellen of er een „gecoördineerde en permanente samenwerking” is. Ten slotte stellen sommige deskundigen een bijkomend criterium voor. Zo is professor Perulli (11) van mening dat er slechts economische afhankelijkheid bestaat wanneer de prestaties van de zelfstandige van de activiteit van zijn cliënt afhangen. Anders geformuleerd: deze zelfstandige kan de markt niet op, want zijn gehele bedrijfsvoering (vooral qua gebruikte materialen en technologie) is toegespitst op de behoeften van één klant.

4.2 Bescherming van zelfstandige maar economisch afhankelijke arbeidskrachten

4.2.1 In de landen die de tussenvorm kennen, genieten de zelfstandige medewerkers enerzijds een reeks rechten die de „gewone” zelfstandigen niet hebben, maar anderzijds zijn die rechten van minder gehalte dan die van werknemers. Zo kunnen de rechten van economisch afhankelijke zelfstandigen betrekking hebben op de sociale bescherming. Ook kunnen ze worden afgeleid uit de garanties die werknemers krachtens het arbeidsrecht genieten. Wat dit betreft kunnen ze betrekking hebben op de individuele betrekkingen tussen de werkende en zijn cliënt (minimumloon, arbeidsduur, enzovoort), maar ook leiden tot erkenning van het recht van economisch afhankelijke zelfstandigen om zich te organiseren en collectief hun rechten en beroepsmatige belangen te beschermen. Dat illustreert alleen maar dat afhankelijkheid, zelfs wanneer deze slechts van economische en niet van juridische aard is, een speciale bescherming wettigt.

4.2.2 In de betrokken landen kan een tussenniveau van sociale bescherming bestaan dat hoger ligt dan de bescherming van „gewone zelfstandige arbeidskrachten”. In bijv. Italië geldt dat voor projectmedewerkers. In geval van zwangerschap, ziekte, arbeidsongevallen en pensionsering genieten zij garanties die steeds dichter tegen die van werknemers aan komen te liggen. Hetzelfde geldt voor het VK, waar de „workers” in geval van ziekte een wettelijke uitkering krijgen.

4.2.3 Wat de beroepsstatus de regels voor de uitoefening van zijn beroepsactiviteit betreft geniet de zelfstandige maar economisch afhankelijke medewerker over het algemeen een gedeelte van de bescherming die voor de gewone werknemers is weggelegd.

4.2.4 Los van deze algemene opmerking dient evenwel te worden beseft dat de omvang van de bescherming van de „zelfstandige maar economisch afhankelijke arbeidskracht” significant van land tot land varieert. Zo zijn in het VK de „workers” beschermd op het gebied van minimumloon, arbeidsduur en vakantie. Het veel ambitieuzere Spaanse statuut kent die arbeidskracht het volgende toe: — rechten in verband met de uitoefening van zijn beroepsactiviteit: recht op rusttijden en vakantiedagen; — rechten in verband met het verbreken van het contract met zijn opdrachtgever: zo mag de cliënt het contract uitsluitend om een gegronde reden opzeggen. Ontbreekt die reden, dan heeft de arbeidskracht recht op schadevergoeding.

4.2.5 Los van de specifieke bescherming van de economisch afhankelijke arbeidskrachten zou er, zoals de Raad in zijn Aanbeveling van 18 februari 2003 bepleit, voor alle zelfstandige arbeidskrachten in de Unie een minimumniveau aan sociale bescherming moeten komen. Daarbij valt bijv. te denken aan sociale zekerheid, beroepsopleiding of toegang tot mogelijkheden om arbeidsongevallen te voorkomen. Zulks om voor een basisdekking op sociaal gebied te zorgen voor alle werkenden, los van de rechtsvorm op basis waarvan zij hun activiteit uitoefenen.

5. Aspecten van de erkenning van zelfstandig werk in economische afhankelijkheid

5.1 Loondienst en zelfstandig maar economisch afhankelijk werk: concurrentie of complementariteit?

5.1.1 Zoals we hebben gezien is de categorie zelfstandige maar economisch afhankelijke arbeidskracht slechts in de wetgeving van een minderheid van de lidstaten erkend. Los van de uiteenlopende economische en sociale situatie in de respectieve lidstaten vormt deze stand van zaken een weerspiegeling van legitieme reserves ten aanzien van dergelijke intermediaire statussen. Zelfs al worden de juridische categorieën in kwestie duidelijk omschreven, dan nog zou kunnen worden gevreesd dat de erkenning van de zelfstandige maar economisch afhankelijke arbeidskracht er in de praktijk toe leidt dat zij die de werknemerstatus genieten via bedrijfsstrategieën voor uitbesteding van werk tot zelfstandige maar economisch afhankelijke arbeidskrachten worden omgevormd. In Italië is dat tot op zekere hoogte al het geval geweest. De overheid aldaar ging in 2003 met projectcontracten werken met als doel zelfstandige medewerkers aan het werknemersbestand toe te voegen. Vervolgens nam van 2003 tot 2005 het aantal oneigenlijke ondergeschikten aanzienlijk toe. Bezorgdheid dienaangaande is waarschijnlijk de reden waarom in verschillende lidstaten de overheden en de sociale partners fel gekant zijn tegen de invoering van statussen die zich tussen die van werknemer en klassieke zelfstandige situeren. Zo nam de Britse TUC tijdens zijn congres van 2009 een motie aan waarin ervoor werd gepleit om het aantal arbeidsstatussen in het VK tot twee te beperken: werknemer en zelfstandige arbeidskracht.

5.1.2 Het denkproces over de erkenning van arbeid zelfstandige in economische afhankelijkheid kan niet helemaal los worden gezien van schijnzelfstandigheid. Dit laatste verschijnsel is in een aantal lidstaten een realiteit in met name sectoren als de bouw, waar die illegale praktijk dusdanig wijd verbreid is dat de Europese sociale partners in die sector onlangs een gemeenschappelijk standpunt hebben ingenomen. Het valt niet te ontkennen dat er werkenden bestaan die formeel (vooral vanwege de benaming die partijen hun relatie hebben gegeven) onafhankelijk zijn, maar die hun activiteiten uitvoeren onder werknemersvoorwaarden. Dit soort situaties doet zich vaak voor wanneer een werkgever een arbeidskracht als zelfstandige opvoert om arbeidsrechtelijke of sociale-zekerheidsvoorschriften te ontduiken. Daarom heeft de IAO in haar Aanbeveling 198 (12) de lidstaten ertoe opgeroepen om schijnzelfstandigheid te bestrijden door duidelijke criteria in hun wetgeving op te nemen aan de hand waarvan een arbeidrelatie als stoelend op een arbeidsovereenkomst kan worden gekwalificeerd. Het gaat hier zonder meer om een primordiale kwestie, die echter wel losstaat van zelfstandig verricht maar economisch afhankelijk werk. Ook in de landen die deze arbeidsrelatie erkennen, verschilt deze in juridisch opzicht van een werkgever/werknemer-relatie (de arbeidsovereenkomst). Anders gezegd, er kan slechts sprake zijn van zelfstandige in economische afhankelijkheid verrichte arbeid indien de definitie ervan duidelijk verschilt van werk verricht in het kader van een arbeidscontract. In dit verband speelt het criterium van juridische ondergeschiktheid stellig een cruciale rol. Werkt een persoon onder de voorwaarden van een arbeidsovereenkomst, dan zou hij niet als zelfstandige maar economisch afhankelijk aangemerkt moeten kunnen worden. Dit betekent uiteraard, zoals de IAO aanbeveelt, dat het nationale recht een zo duidelijk en nauwkeurig mogelijke definitie van werknemer moet bevatten. Met andere worden, werk verricht door een zelfstandige maar economisch afhankelijk persoon en werk verricht door een werknemer moeten kunnen worden onderscheiden en dat vergt dus twee duidelijke definities. Dit impliceert tevens dat de middelen om op de naleving van de wet toe te zien efficiënt dienen te zijn. Is dat alles het geval, dan kan de erkenning van de status van economisch afhankelijke arbeidskracht het mogelijk maken om niet de schijn- maar de echte zelfstandige beter te beschermen en kan die status een aanvulling op de werknemersstatus zijn.

5.1.3 Verder is het voorstelbaar dat, wanneer zelfstandige in economische afhankelijkheid verrichte arbeid eenmaal erkend is, de commerciële relatie tussen de zelfstandige en zijn cliënt zich dusdanig ontwikkelt dat eerstgenoemde in wezen bij de tweede, en voor zijn rekening, een vaste post bezet. Weliswaar is er in een dergelijk geval in het begin sprake van een commerciële relatie, maar de ontwikkeling ervan op min of meer lange termijn zou er toe moeten kunnen leiden dat de zelfstandige gewoon in dienst treedt bij zijn voormalige opdrachtgever.

5.2 De door de erkenning van zelfstandige in economische afhankelijkheid arbeid geboden mogelijkheden

5.2.1 De erkenning van de nieuwe status vormt in de lidstaten die daartoe zijn overgegaan het middel om meer rechtsbescherming te bieden aan arbeidskrachten die de werknemerstatus ontberen. Die mensen zijn werkelijk onafhankelijk, maar zij missen economische bescherming in die zin dat zij dat zij niet voor meerdere opdrachtgevers kunnen werken. Daarom kan die erkenning, los van bescherming aangaande sociale zekerheid en beroepsstatus, ook een middel vormen om de ondernemingsgeest en -vrijheid te stimuleren. Zo zou het kunnen zijn dat de „nieuwe” zelfstandige specifiek bij zijn bedrijfsvoering wordt ondersteund (advies, financiële bijstand). Dat zou hem eventueel de gelegenheid bieden om zijn eigen bedrijf te ontwikkelen en dus uit de situatie van economische afhankelijkheid te geraken.

5.2.2 Ten slotte bestaat het gevaar dat in het denkproces over deze nieuwe arbeidsvorm de consumentenbelangen over het hoofd worden gezien. De dienstverlening aan de consument wordt vaak mede verzorgd door ketens van onderaannemers, en die bestaan mede uit zowel echte zelfstandigen als economisch afhankelijken. Neemt bijv. de consument contact op met een groot bedrijf om een installatie te plaatsen (gas, elektriciteit, telefoon of digitale TV) of om een apparaat te controleren of te herstellen, dan komt bij hem vaak een zelfstandige over de vloer die zich namens dat bedrijf presenteert maar volledig aansprakelijk is voor de kwaliteit van de dienstverlening. Het grootbedrijf heeft vaak een dominante positie op (oligopolistische) markten en kan daarmee harde voorwaarden opleggen betreffende de door de onderaannemer in rekening te brengen prijs, waardoor de gebruikelijke winstmarge van de verleende dienst fors in het gedrang komt. In dat geval moet de onderaannemer kiezen tussen of de nodige winst behalen of een kwalitatief hoogwaardige dienst verlenen. Tegen deze achtergrond draagt erkenning van zelfstandige in economische afhankelijkheid verrichte arbeid bij tot evenwicht in de contractuele relatie tussen de zelfstandige en zijn opdrachtgever, vermindering van de druk op de zelfstandige en een betere dienstverlening aan de consument.

5.3 Zelfstandige in economische afhankelijkheid verrichte arbeid is een Europese kwestie

5.3.1 Het uiteenlopen van nationale professionele statussen in de Unie doet onvermijdelijk afbreuk aan de werking van de interne markt en wel vooral wanneer het om grensoverschrijdende dienstverlening gaat. Dit speelt met name wanneer de zelfstandige een dienst in een andere dan zijn lidstaat van oorsprong verricht. Hij is namelijk geen werknemer en dus zijn de regels van laatstgenoemde lidstaat van toepassing (13). Die situatie is daadwerkelijk een Europese kwestie.

5.3.2 Meer in het algemeen bevestigt de in oktober 2007 gepubliceerde analyse van de Europese sociale partners (14) dat de werkgelegenheid zich als gevolg van veranderingen bij productiebedrijven steeds meer in de dienstensector concentreert. Die analyse geeft voeding aan de gedachte dat de moderne vormen van arbeids- en productieorganisatie moeten uitmonden in een heroverweging van de notie van ondergeschiktheid in arbeidsverhoudingen, waarbij deze niet alleen als een juridisch concept wordt opgevat.

Brussel, 29 april 2010 De voorzitter van het Europees Economisch en Sociaal Comité Mario SEPI

(1) Key Challenges facing European labour markets: a joint analysis of the European social partners.

(2) Zie het verslag van de EIRO (European Industrial Relations Observatory), „Self-employed workers: industrial relations and working conditions”, 2009, blz. 11.

(3) Zie het in noot 2 genoemde verslag van de EIRO.

(4) Richtlijn 2005/36/EG van 7 september 2005 bevat in inleidende overweging 43 een definitie van vrije beroepen.

(5) In vergelijking met de verschillende definities van EUROSTAT in dit verband.

(6) Een aantal punten van die Aanbeveling zijn van belang voor het onderwerp van dit advies:

— erkend wordt dat zelfstandigen en werknemers op dezelfde werkplek werkzaam kunnen zijn (punten 4 en 5);

— bevestigd wordt dat werkenden die hun beroepswerkzaamheden niet uitoefenen op grond van een arbeidsverhouding met een werkgever in de regel niet zijn beschermd (punt 5);

— zelfstandigen kunnen aan dezelfde risico's blootgesteld zijn als werknemers;

— in de slotaanbevelingen wordt erop gewezen dat er via de vertegenwoordigende organisaties bewustmakingscampagnes moeten worden georganiseerd.

(7) Transformatie van arbeid en de toekomst van het arbeidsrecht in Europa, Europese Commissie, 1999.

(8) Groenboek – De modernisering van het arbeidsrecht met het oog op de uitdagingen van de 21e eeuw (COM(2006) 708 def).

(9) Advies van 30 mei 2007 over het Groenboek – De modernisering van het arbeidsrecht met het oog op de uitdagingen van de 21e eeuw; rapporteur: de heer Retureau (PB C 175 van 27 juli 2007, blz. 65), par. 3.1.4.

(10) Zie artikel 11 van de Spaanse wet van 11 juli 2007 betreffende de status van zelfstandigenwerk.

(11) A. Perulli, Travail économiquement dépendant / parasubordination: les aspects juridiques, sociaux et économiques, rapport voor de Europese Commissie, 2003.

(12) Aanbeveling inzake de arbeidsverhoudingen, 2006.

(13) Zie met name inleidende overweging 87 van Richtlijn 2006/123/EG betreffende diensten op de interne markt.

(14) Key Challenges facing European labour markets: a joint analysis of the European social partners.