[pic] | COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN |

Brussel, 20.10.2009

COM(2009) 561 definitief

MEDEDELING VAN DE COMMISSIE AAN HET EUROPEES PARLEMENT, DE RAAD, HET EUROPEES ECONOMISCH EN SOCIAAL COMITÉ, HET EUROPEES HOF VAN JUSTITIE EN DE EUROPESE CENTRALE BANK

Een EU-kader voor grensoverschrijdende crisisbeheersing in de banksector

{SEC( 2009) 1389}{SEC(2009) 1390}{SEC(2009) 1407}

MEDEDELING VAN DE COMMISSIE AAN HET EUROPEES PARLEMENT, DE RAAD, HET EUROPEES ECONOMISCH EN SOCIAAL COMITÉ, HET EUROPEES HOF VAN JUSTITIE EN DE EUROPESE CENTRALE BANK

Een EU-kader voor grensoverschrijdende crisisbeheersing in de banksector(Voor de EER relevante tekst)

1. INLEIDING

De recente crisis heeft het ontbreken in de EU van effectieve crisisbeheersing voor grensoverschrijdende financiële instellingen aan het licht gebracht. In het najaar van 2008 zijn de lidstaten overeengekomen de nodige maatregelen te nemen om de banken te herkapitaliseren en zich er garant voor te stellen en deze ongekende maatregelen zijn op Europee niveau ad hoc gecoördineerd. De maatregelen waren nodig in de uitzonderlijke omstandigheden waardoor het financiële stelsel was getroffen.

De nationale benaderingen verschilden, maar algemeen gesproken hebben de autoriteiten ofwel overheidsgeld gebruikt om banken een financiële injectie toe te dienen ofwel de activa van een bank binnen hun grondgebied afgeschermd en nationale afwikkelingsinstrumenten op het niveau van de entiteit in plaats van op het niveau van de grensoverschrijdende groep toegepast. Een en ander heeft de kansen op verminderd vertrouwen, concurrentievervalsingen, door de belastingbetalers gedragen[1] hoge reddingskosten en rechtsonzekerheid verhoogd. De gebeurtenissen rond het faillissement van Fortis, Lehman en IJslandse banken bij de recente financiële crisis illustreren hoe schadelijk het ontbreken van een adequaat afwikkelingskader voor de financiële stabiliteit van het gehele EU-banksysteem kan zijn.

Er wordt op grote schaal erkend dat de EU een afwikkelingsregeling tot stand dient te brengen die verzekert dat alle bevoegde autoriteiten hun maatregelen doeltreffend coördineren en over de passende instrumenten beschikken voor een snelle interventie om het faillissement van een bank te beheersen met het doel de noodzaak dat staten hun toevlucht nemen tot het soort uitzonderlijke maatregelen die in de crisis nodig waren tot een minimum te beperken.

De Europese Commissie stelt thans een fundamentele hervorming van de regelgeving en het toezicht op de financiële markten voor om de door de bankcrisis onthulde tekortkomingen te verhelpen[2]. Er zijn al maatregelen genomen om de depositogarantie te verbeteren, de kapitaaleisen aan te scherpen en de EU-toezichtinfrastructuur te hervormen: deze maatregelen zijn essentieel voor een robuuster kader voor prudentieel toezicht en financiële stabiliteit.

De tot dusver doorgevoerde hervormingen moeten evenwel worden aangevuld met een duidelijk kader dat de autoriteiten in de toekomst in staat zal stellen de systeemimpact van failliet gaande grensoverschrijdende financiële instellingen te stabiliseren en onder controle te houden. Europa heeft een sterk regelgevingskader nodig dat voorziet in preventie, vroegtijdige interventie, afwikkeling en liquidatie van banken (zie onderstaande tabel).

- De conclusie van het verslag de Larosière was als volgt: Door gebrek aan consistente instrumenten voor de beheersing en oplossing van crises op de interne markt bevindt Europa zich in een nadelige positie ten opzichte van de VS en deze punten moeten worden aangepakt door het nemen van adequate maatregelen op EU-niveau. (“ The lack of consistent crisis management and resolution tools across the Single Market places Europe at a disadvantage vis-à-vis the US and these issues should be addressed by the adoption at EU level of adequate measures .”[3]). Deze kritieke lacune moet nu worden aangepakt.

- De Europese Raad van juni 2009 heeft geconcludeerd dat er nog meer vorderingen moeten worden gemaakt met de totstandbrenging van een breed grensoverschrijdend raamwerk voor preventie en beheersing van financiële crises.

- Tijdens de top van Pittsburgh op 25 september hebben de G20-leiders toegezegd samen op te treden om krachtiger instrumenten te creëren om grote mondiale ondernemingen af te rekenen op de risico ’ s die zij nemen (" ... create more powerful tools to hold large global firms to account for the risks they take") en, meer bepaald, om afwikkelingsinstrumenten en – kaders te ontwikkelen voor de effectieve afwikkeling van financiële groepen om te helpen de ontwrichtende gevolgen van een faillissement van een financiële instelling in te perken en in de toekomst het moral hazard te verminderen ( “ develop resolution tools and frameworks for the effective resolution of financial groups to help mitigate the disruption of financial institution failures and reduce moral hazard in the future”).

Een EU-afwikkelingskader voor grensoverschrijdende banken is tevens een vitale aanvulling op de nieuwe toezichtarchitectuur die de Commissie thans voorstelt[4]. Het nieuwe Europees Comité voor systeemrisico’s zal in een systeem voor vroegtijdige waarschuwing voor systeembrede risico’s voorzien, terwijl de nieuwe Europese Bankautoriteit een belangrijke rol zal hebben in het coördineren van toezichtreacties en het kanaliseren van informatie alsook in het verzekeren van een passende follow-up voor risicowaarschuwingen. Deze nieuwe regelingen kunnen hun doelstellingen slechts bereiken indien nationale autoriteiten effectieve maatregelen op het niveau van de banken kunnen nemen om een faillissement aan te pakken en besmetting van het systeem te voorkomen.

2. DOEL EN STRUCTUUR VAN DEZE MEDEDELING

2.1. Doel

De Commissie meent dat veranderingen nodig zijn om effectieve crisisbeheersing en afwikkeling of ordelijke liquidatie van een failliet gaande grensoverschrijdende bank mogelijk te maken[5]. Centraal staan de depositobanken, die een unieke rol spelen als kredietgever, depositonemer en betalingsintermediair. In deze mededeling worden maatregelen onderzocht om twee verschillende, maar gerelateerde doelstellingen te realiseren.

De eerste doelstelling is ervoor te zorgen dat alle nationale toezichthouders over adequate instrumenten beschikken om problemen bij banken voldoende vroegtijdig op te sporen en te interveniëren om de gezondheid van de instelling of de groep te herstellen of een verdere neergang te voorkomen. Daartoe zijn wijzigingen van de toezichtregeling betreffende het kapitaal van banken nodig. Deze essentiële wijzigingen kunnen tevens vergezeld gaan van een kader om activaoverdrachten tussen groepsentiteiten mogelijk te maken als middel voor financiële of liquiditeitsondersteuning voordat de problemen van bepaalde groepsentiteiten kritiek worden.

De tweede doelstelling is mogelijk te maken dat grensoverschrijdende banken failliet gaan zonder ernstige verstoring van vitale bankdiensten of besmetting van het financiële systeem als geheel. Dit houdt de ontwikkeling in van een EU-afwikkelingskader alsook maatregelen om de hinderpalen voor effectieve grensoverschrijdende afwikkeling aan te pakken die voortkomen uit het territoriaal en op het niveau van de entiteit benaderen van insolventie, en van regelingen om afwikkeling te financieren, daaronder begrepen het verdelen van de directe budgettaire kosten over de lidstaten.

2.2. Structuur

De voorliggende mededeling behelst drie gebieden.

1 . Vroegtijdige interventie (hoofdstuk 3), betreffende maatregelen door de toezichthouders om de stabiliteit en financiële gezondheid van een instelling te herstellen wanneer er zich problemen ontwikkelen, alsook groepsinterne activaoverdracht tussen solvente entiteiten met het oog op financiële ondersteuning. Deze maatregelen worden genomen voordat aan de drempelvoorwaarden voor afwikkeling wordt voldaan en voordat de instelling insolvent wordt of waarschijnlijk insolvent zal worden. De nieuwe Europese Bankautoriteit kan een rol spelen in het coördineren van vroegtijdige toezichtinterventie voor een grensoverschrijdende groep.

2. Afwikkeling (hoofdstuk 4), betreffende door nationale afwikkelingsautoriteiten genomen maatregelen om een crisis bij een bankinstelling te beheersen, de impact ervan op de financiële stabiliteit onder controle te houden en in voorkomend geval een ordelijke liquidatie van de gehele of delen van de instelling te vergemakkelijken. Deze maatregelen worden genomen buiten het raamwerk van het banktoezicht en kunnen door andere autoriteiten dan toezichthouders worden genomen, hoewel geenszins is uitgesloten dat er toezichthouders bij betrokken zijn.

3. Insolventie (hoofdstuk 5), betreffende sanering en liquidatie overeenkomstig het toepasselijke insolventiestelsel.

Hoewel deze maatregelen – met het oog op de behandeling – conceptueel afzonderlijk worden gepresenteerd, vormen zij niet noodzakelijk afzonderlijke en opeenvolgende “fasen” van een crisis. In de praktijk kunnen met name afwikkelings- en insolventiemaatregelen elkaar sterk overlappen en kan vroegtijdige toezichtinterventie snel in afwikkeling overgaan.

2.3 Interactie met andere EU-maatregelen

Deze maatregelen zijn een belangrijk onderdeel van het bredere EU-regelgevingssysteem en initiatieven om de veerkracht van het systeem te vergroten, zoals in onderstaande grafiek uiteengezet.

[pic]

3. VROEGTIJDIGE INTERVENTIE DOOR TOEZICHTHOUDERS

3.1. Instrumenten voor vroegtijdige interventie

Sommige elementen van een kader voor vroegtijdige interventie door toezichthouders bestaan reeds uit hoofde van het huidige prudentiële kader voor banken in zoverre daarin een minimumpakket van maatregelen is vastgesteld die toezichthouders moeten kunnen nemen voor het aanpakken van kredietinstellingen die de eisen van die richtlijn niet nakomen[6]. Daartoe behoren de eis dat de instelling een eigen vermogen aanhoudt dat boven het in de richtlijn vastgestelde minimumniveau ligt, haar interne organisatie en governancesystemen versterkt, een specifiek voorzieningenbeleid voert, restricties oplegt ten aanzien van haar bedrijfsactiviteiten of transacties of het aan de werkzaamheden, producten of systemen verbonden risico beperkt. Dergelijke maatregelen laten de zeggenschap over de instelling in handen van het bestuur en houden niet noodzakelijk een belangrijke schending van de rechten van aandeelhouders of crediteuren in. Door onlangs overeengekomen wijzigingen van de richtlijn kapitaalvereisten (“RKV”)[7] zijn de consoliderende toezichthouders verplicht gezamenlijke beoordelingen, uitzonderlijke maatregelen, noodplannen en de communicatie met het publiek in noodsituaties te plannen en te coördineren.

Toch blijven er belangrijke lacunes bestaan, die met de volgende additionele maatregelen kunnen worden aangepakt:

- geharmoniseerde bevoegdheden voor toezichthouders om in passende gevallen (bijvoorbeeld bij systeemrelevante financiële instellingen) tot opstelling te verplichten van “bedrijfsspecifieke nood- en afwikkelingsplannen” (soms “levenstestamenten” genoemd) waarin gedetailleerd wordt aangegeven hoe een instelling en haar activiteiten snel en ordelijk kunnen worden ontmanteld en geliquideerd – de noodzaak van dergelijke plannen wordt momenteel door de G-20 besproken;

- bevordering van goede governance binnen financiële instellingen om de behandeling van een toekomstige crisis indien en wanneer deze optreedt eenvoudiger en gemakkelijker te maken;

- bevoegdheden – die momenteel niet alle nationale toezichthouders bezitten – om de indiening van een groepsherstelplan verplicht te stellen, om het bestuur van een bank te wijzigen of om een vertegenwoordiger te benoemen met het speciale doel de financiële situatie van een instelling te herstellen;

- gemeenschappelijke indicatoren of drempels en een tussen EU-toezichthouders overeengekomen terminologie, waarin duidelijk wordt omschreven wanneer en hoe interventie in een grensoverschrijdende bank moet plaatsvinden;

- de evaluatie van toezicht op grensoverschrijdende bijkantoren gezien tekortkomingen in de samenwerkingsregelingen tussen autoriteiten van herkomst en autoriteiten van ontvangst en bezorgdheid over de bevoegdheden van de staat van ontvangst om in noodsituaties doeltreffend te interveniëren.

In het recente verleden is duidelijk gebleken dat het toezichtkader niet voldoende solide is en dat de motivatie ontbreekt voor het ondersteunen van de efficiënte coördinatie van toezichtmaatregelen die gericht zijn op het herstellen van een grensoverschrijdende groep.

Vragen[8]

Over welke additionele instrumenten moeten toezichthouders beschikken om zich ontwikkelende problemen aan te pakken?

Hoe moet het gebruik van die instrumenten in gang worden gezet?

Hoe belangrijk zijn afwikkelingsplannen (“levenstestamenten”) als instrument voor crisisbeheersing?

3.2. Groepsinterne activaoverdrachten

De overdracht van activa als middel voor groepsinterne financiële ondersteuning kan groepen helpen liquiditeitsposities te beheren en kan bij een zich ontwikkelende crisis soms helpen entiteiten te stabiliseren.

- Er is momenteel geen EU-vergunningsregeling voor activaoverdrachten en de EU-wetgeving voorziet niet in randvoorwaarden voor overdrachten[9]. In principe moeten activaoverdrachten in alle lidstaten uit rechtvaardige overwegingen worden verricht, ongeacht of zij tussen gelieerde of niet-gelieerde entiteiten plaatsvinden. Dit beginsel wordt in de verschillende lidstaten echter anders geformuleerd en toegepast.

- Overdrachten van activa die niet louter op commerciële gronden gebeuren, kunnen een nadelige invloed hebben op crediteuren en minderheidsaandeelhouders van de overdrager. Dergelijke overdrachten kunnen door minderheidsaandeelhouders of crediteuren worden aangevochten, en bestuurders kunnen civielrechtelijk of strafrechtelijk aansprakelijk worden gesteld[10].

Hierdoor kunnen maatregelen worden tegengehouden waarbij groepen en met name grensoverschrijdende groepen veel belang kunnen hebben. Het invoeren van een concept “groepsbelang” voor bankgroepen kan een middel zijn om overdrachten te ondersteunen en de aansprakelijkheidsrisico’s voor bestuurders aan te pakken. Het kan de moeite lonen een beperkt concept voor interdependentie en wederzijds belang van groepsondernemingen te onderzoeken, waarbij overdrachten toegestaan zijn indien aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan. De impact van een dergelijk voorstel op het beginsel van beperkte aansprakelijkheid en de afzonderlijke rechtspersoonlijkheid van groepsentiteiten dient echter zorgvuldig te worden afgewogen. Het is tevens belangrijk adequate beschermingsmaatregelen op te stellen om het mogelijke misbruik van activaoverdracht voor misdadige doeleinden te voorkomen.

Voorts kan het passend zijn een dergelijk stelsel te flankeren met wijzigingen van het insolventierecht om te voorzien in passende beschermingsmaatregelen, zoals voorrang van de cedent bij insolventie van de cessionaris.

Is de ontwikkeling van een raamwerk voor overdracht van activa haalbaar? Zo ja, welke uitdagingen dienen dan te worden aangepakt?

Welke beschermingsmaatregelen voor aandeelhouders en crediteuren zijn nodig?

4. DE AFWIKKELING VAN BANKEN

4.1. Waarom zijn EU-maatregelen inzake de afwikkeling van banken nodig?

Verschillen tussen de nationale raamwerken

De bestaande EU-maatregelen om een failliet gaande bank te reorganiseren, zijn minimaal qua bereik en inhoud. Zij voorzien enkel in toezichtinterventie en de wederzijdse erkenning van insolventieprocedures voor bijkantoren van grensoverschrijdende banken. Richtlijn 2001/24/EG betreffende de sanering en de liquidatie van kredietinstellingen (“de liquidatierichtlijn”) vereist dat een sanering of liquidatie van een kredietinstelling met bijkantoren in een andere lidstaat door de bevoegde autoriteiten in het kader van een enkele procedure en overeenkomstig het nationale insolventierecht van de lidstaat van herkomst van de instelling in gang wordt gezet en wordt uitgevoerd. Grensoverschrijdende bankgroepen, die uit een moederonderneming met dochterondernemingen in andere lidstaten bestaan, vallen niet onder deze richtlijn.

In Europa worden grensoverschrijdende bankzaken overwegend door dochterondernemingen verricht, die activa bezitten ter waarde van bijna 4 biljoen euro[11]. Bij het ontbreken van EU-maatregelen valt crisisbeheersing bijgevolg nagenoeg volledig onder nationale regelingen, die sterk van elkaar kunnen verschillen[12]. In sommige lidstaten bijvoorbeeld vloeien de desbetreffende bevoegdheden uit een specifieke afwikkelings- of insolventieregeling voor banken voort, in andere daarentegen is slechts de algemene ondernemingsrechtelijke insolventieregeling beschikbaar. Voor crisisbeheersing bij grensoverschrijdende bankcrises is een verscheidenheid van binnenlandse autoriteiten bevoegd, daaronder begrepen banktoezichthouders, centrale banken, ministeries, rechtbanken of insolventiefunctionarissen en in sommige gevallen depositogarantiestelsels. Ook de omvang van de bevoegdheden en de voorwaarden waaronder ze worden uitgeoefend, variëren per nationaal systeem.

Effectieve grensoverschrijdende afwikkeling wordt bemoeilijkt indien de overeenkomstig het nationale recht beschikbare maatregelen of de procedurele eisen voor bepaalde ondernemingshandelingen verschillen. Een eenvoudig voorbeeld: indien de ene nationale autoriteit bevoegd is om bij bestuursmaatregel activa aan een derde-koper over te dragen, terwijl een andere autoriteit dit alleen bij een gerechtelijke procedure kan doen, zal een snelle en gecoördineerde interventie door die twee autoriteiten om in hun respectief rechtsgebied maatregelen betreffende gelieerde banken of activa te nemen waarschijnlijk zeer moeilijk zijn.

Ook het stadium waarin afwikkelingsmaatregelen kunnen worden genomen, kan van cruciaal belang zijn. Niet alle nationale autoriteiten zijn bevoegd om een noodlijdende bank te stabiliseren en te saneren voordat het formele punt van insolventie (zoals bepaald in het nationale recht) wordt bereikt, en het ontbreken van geharmoniseerde drempelvoorwaarden die dergelijke bevoegdheden in gang zetten kunnen gecoördineerde maatregelen met betrekking tot een grensoverschrijdende groep voorkomen. Dit wordt verder behandeld in punt 4.4.

Hoewel deze diversiteit niet noodzakelijk een probleem is indien de activiteiten van in moeilijkheden verkerende banken volledig nationaal zijn en de maatregelen aan de staatssteunregels voldoen, zal zij ongetwijfeld een belemmering vormen voor effectieve gecoördineerde maatregelen met betrekking tot een bankgroep die in verschillende jurisdicties opereert.

Motivatie voor het afschermen van nationale activa

In hun reacties op deze crisis hebben de autoriteiten van de lidstaten vaak nationale activa van een grensoverschrijdende groep afgeschermd en nationale afwikkelingsinstrumenten op het niveau van de entiteit toegepast in plaats van een oplossing voor de hele groep na te streven. Afscherming van lokale activa kan echter het oplossen van een probleem in een grensoverschrijdende groep eerder hinderen dan helpen. Er zullen zich gevallen voordoen waarbij dergelijke maatregelen in verhoogde verliezen voor de groep als geheel resulteren.

De motivatie van de lidstaten om tijdens een grensoverschrijdende crisis coördinerend op te treden en af te zien van afscherming van nationale activa is minder sterk wanneer zij de belangen van nationale stakeholders (daaronder begrepen crediteuren, belastingbetalers en het depositogarantiestelsel) moeten beschermen. Dit fundamentele obstakel voor het in samenwerkingsverband afwikkelen van een grensoverschrijdende groep wortelt onder meer in het territoriale karakter van het insolventierecht. Als het insolventierecht nationaal is, hebben binnenlandse autoriteiten een legitiem – alsook een sterk politiek – belang om de nationale activa van een noodlijdende bank af te schermen om nationale deposito’s te beschermen en de voor de crediteuren van de nationale entiteit beschikbare activa te maximaliseren.

Elke overeenkomst betreffende het beperken van de rechten van lidstaten om de lokale activa van een grensoverschrijdende bankgroep af te schermen, zal evenwel op beslissende wijze afhangen van het bestaan van adequate, rechtvaardige en juridisch conforme regelingen[13] tussen lidstaten voor het verdelen van de lasten van verdere verliezen die een bankgroep als geheel – met inbegrip van de buitenlandse dochterondernemingen ervan – kan oplopen. Dergelijke regelingen zullen niet alleen crisisbeheersing ondersteunen, maar kunnen tevens tot crisispreventie bijdragen door de autoriteiten sterker tot samenwerking te motiveren. Met name moet het vertrouwen in samenwerkingsregelingen worden ondersteund door de verzekering dat de uit een grensoverschrijdende afwikkeling voortvloeiende kosten eerlijk over de verschillende stakeholders kunnen worden verdeeld. Dit wordt behandeld in punt 4.8 van deze paper.

4.2. Doelstellingen van een kader voor de afwikkeling van banken

De verschillende nationale benaderingen voor de afwikkeling van banken hebben uiteenlopende doelstellingen. Het insolventierecht voor ondernemingen heeft in de regel twee hoofddoelstellingen: een rechtvaardige en voorspelbare behandeling van crediteuren en maximalisatie van de beschikbare activa om aan de vorderingen van de crediteuren te voldoen. Daartegenover staat dat in een specifieke regeling voor insolventie van banken publiekbeleidsdoelstellingen zoals financiële stabiliteit, continuïteit van de diensten en integriteit van de betalingssystemen voorrang kunnen hebben. Overeenstemming over een gemeenschappelijk doelstellingenpakket zal de aard van een nieuw EU-kader bepalen en vormgeven.

Een Europees kader voor de afwikkeling van banken moet bijgevolg gebaseerd zijn op overeengekomen en gemeenschappelijke doelstellingen die ervoor moeten zorgen dat verliezen in de eerste plaats bij de aandeelhouders en crediteuren van lagere rangorde en concurrente crediteuren terechtkomen in plaats van bij de overheid en de belastingbetaler. Dit is van essentieel belang voor het vermijden van het moral hazard dat voorkomt uit percepties dat banken te groot of te onderling verweven zijn om failliet te gaan en waarschijnlijk door overheidsfinanciering zullen worden gered. Het hoofdbeleidsdoel is ervoor te zorgen dat het – politiek en economisch – altijd mogelijk moet zijn banken, ongeacht hun grootte, failliet te laten gaan[14]. Die hoofddoelstelling zal waarschijnlijk slechts worden bereikt als het afwikkelingskader de bescherming van (verzekerde) depositohouders en de continuïteit van bank- en betalingsdiensten kan waarborgen en de systeemimpact van een bankfaillissement kan beheersen door de besmetting te minimaliseren en in de nodige juridische voorwaarden voor een ordelijke liquidatie te voorzien[15].

Wat moeten de belangrijkste doelstellingen en prioriteiten zijn voor een EU-kader voor de afwikkeling van banken?

4.3. Welke afwikkelingsinstrumenten zijn nodig?

De nationale aanpak van de afwikkeling van banken valt globaal in twee categorieën uiteen: de aanpak overeenkomstig het algemene insolventierecht voor ondernemingen, daaronder begrepen beheer, en de aanpak overeenkomstig een speciale regeling voor banken. In beide gevallen beperkt de gelding van de regels zich tot nationale bankactiviteiten. Zij zijn niet extraterritoriaal van toepassing[16]. De speciale regelingen kunnen de vorm aannemen van hetzij een aan banken aangepaste algemene insolventieregeling, hetzij een pakket specifieke aan banken aangepaste afwikkelingsinstrumenten. Specifieke afwikkelingsinstrumenten kunnen omvatten: bevoegdheden om de activa en passiva van een failliet gaande bank aan een andere entiteit uit de privésector over te dragen (een door nationale autoriteiten tot stand gebrachte ondersteunde of niet-ondersteunde fusie) of een “overbruggingsbank”, de bevoegdheid om de balans van de failliet gaande instelling op te schonen door niet-presterende leningen en “toxische” of moeilijk te waarderen activa aan een afzonderlijk vehikel voor activabeheer (of “bad bank”) over te dragen en nationalisatie.

Binnen dit globale onderscheid bestaan nog verschillen. Sommige nationale systemen zijn gericht op een graduele aanpak, andere op snelle noodinterventie. Bij het eerste soort aanpak wordt in een vroeg stadium opgetreden en wordt getracht bij de aandeelhouders een draagvlak voor herstructurering te creëren: de eerste stap is vaak dat het bestuur door een “beheerder” of “speciale manager” wordt vervangen en een herstructureringsplan ter goedkeuring aan de aandeelhouders wordt voorgelegd; pas als tweede stap worden maatregelen opgelegd die de rechten van de aandeelhouders terzijde schuiven. Bij het tweede soort aanpak daarentegen worden maatregelen opgelegd zonder voorafgaande goedkeuring van de aandeelhouders.

Een effectief instrumentarium moet de garantie inhouden dat de overheid over andere opties dan financiële overheidssteun en liquidatie beschikt om de problemen bij een noodlijdende bank aan te pakken. Terwijl in deze paper wordt opengelaten – en wordt gevraagd naar opvattingen over – wat de meest passende instrumenten voor een EU-regeling zijn, is het van essentieel belang dat afwikkelingsautoriteiten over een voldoende grote verscheidenheid aan gemeenschappelijke instrumenten beschikken die flexibel en naar goeddunken kunnen worden ingezet en dat zij bij de afwikkeling in een adequaat tempo en met de nodige zeggenschap te werk kunnen gaan. Volgens een recent IMF-werkdocument[17] verdient het aanbeveling in het kader van de behandeling van een EU-regeling de volgende instrumenten, die in een aantal bestaande nationale regelingen worden gebruikt[18]te onderzoeken:

- bevoegdheden om een overname van de failliet gaande bank of zijn activiteiten door de privésector te vergemakkelijken of tot stand te brengen;

- bevoegdheden om de activiteiten van een noodlijdende bank aan een tijdelijke “overbruggingsbank” over te dragen met het oog op de continuïteit en de verkoop van die activiteiten aan een privéovernemer;

- bevoegdheden om “cleane” en “toxische” activa te scheiden en bij een “good bank” respectievelijk een “bad bank” onder te brengen door middel van een gedeeltelijke overdracht van activa en passiva.

In zoverre dergelijke instrumenten staatssteun kunnen inhouden, moeten zij worden ontwikkeld en gebruikt op een wijze die in overeenstemming is met de EU-staatssteunregeling[19].

In andere jurisdicties vindt de sanering van banken plaats overeenkomstig een speciaal beheerskader, waarbij een door de bevoegde nationale autoriteit aangestelde beheerder de leiding van een failliet gaande bank in handen neemt en nagaat hoe deze moet worden geherstructureerd. Ook dit kan een nuttige maatregel zijn in een EU-regeling, hoewel de passende drempelvoorwaarden en timing kunnen verschillen (zie punt 4.4).

Wat zijn de belangrijkste instrumenten voor een EU-afwikkelingsregeling?

4.4. Drempelvoorwaarden en timing voor het gebruik van instrumenten

Van centraal belang voor een EU-afwikkelingsregeling zijn duidelijke “drempelvoorwaarden” waaraan moet worden voldaan alvorens de interventiebevoegdheden in gang worden gezet. Daardoor wordt een gecoördineerd optreden door de nationale autoriteiten vergemakkelijkt, verkleint de kans dat de bevoegdheden worden aangevochten en ontstaat voor aandeelhouders en crediteuren rechtszekerheid ten aanzien van de omstandigheden waarin maatregelen kunnen worden genomen. Elke interventie die van invloed is op de belangen en rechten van aandeelhouders en crediteuren dient evenredig te zijn met de ernst van de problemen bij de instelling en dient ingegeven te worden door legitieme overwegingen van openbaar belang.

Om het publiek belang te beschermen, moet interventie mogelijk zijn voordat de bank “balansmatig” insolvent is dat wil zeggen, voordat de bank de desbetreffende drempel voor de gewone insolventieprocedure heeft bereikt. Indien de autoriteiten niet op beslissende wijze kunnen interveniëren om het publiek belang te beschermen voordat de bank technisch insolvent is, zal dit de effectieve opties voor stabilisatie en afwikkeling beperken of leiden tot een toename van de overheidsmiddelen die beschikbaar zullen moeten worden gesteld ter ondersteuning van een dergelijke optie. De drempelvoorwaarden voor een EU-regeling moeten bijgevolg interventie in het passende stadium mogelijk maken en bovendien voldoende strikt zijn om te waarborgen dat elke interventie die afbreuk doet aan de rechten van stakeholders gerechtvaardigd moet zijn. Dat resultaat zal waarschijnlijk worden bereikt door de combinatie van een regelgevingsdrempel op basis van een toezichtoordeel dat een instelling niet aan essentiële regelgevingsvoorwaarden voldoet en een breder publiek belang bijvoorbeeld op basis van financiële stabiliteit en de continuïteit van bankdiensten.

Wat zijn de passende drempels voor het gebruik van afwikkelingsinstrumenten

4.5. Toepassingsgebied van het kader voor de afwikkeling van banken

Een nieuw raamwerk moet van toepassing zijn op alle kredietinstellingen die van een grensoverschrijdende groep deel uitmaken. Daartoe dienen grensoverschrijdende bijkantoren te worden gerekend omdat de ervaring leert dat banken die via grensoverschrijdende bijkantoren opereren tevens een reëel risico voor de financiële stabiliteit in de lidstaten kunnen vormen daar waar de bijkantoren belangrijke depositoactiviteiten uitoefenen[20]. Voorts is het, aangezien bankgroepen vaak entiteiten omvatten die beleggingsactiviteiten en andere financiële diensten uitvoeren, en het faillissement ervan tevens financiëlesysteemrisico’s kan inhouden, zinvol dat een geharmoniseerde EU-afwikkelingsregeling zich tot beleggingsondernemingen en mogelijk verzekeraars uitstrekt[21]. De liquidatie van Lehman Brothers en de daardoor veroorzaakte marktverstoring[22], daaronder begrepen de onzekerheid over de locatie en de status van de activa van klanten, de contractuele posities van de tegenpartijen van Lehman en de status van hun uitstaande transacties hebben duidelijk aangetoond dat eveneens maatregelen nodig zijn voor het beheersen van het faillissement van beleggingsondernemingen.

De afwikkelingsmaatregelen die voor depositobanken geschikt zijn, zijn echter mogelijk niet voor andere soorten financiële instellingen geschikt. Zo kan de bevoegdheid om activa en passiva aan een “overbruggingsbank” over te dragen voor depositobanken geschikt zijn wegens de aard van hun activiteiten en de doelstellingen van de afwikkeling, maar minder relevant zijn voor beleggingsbanken, waar bij een afwikkelingsregeling mogelijk de aanpak van problemen en onzekerheden met betrekking tot handel, clearing en afwikkeling, onderpand en bewaring van activa van klanten centraal staat.

Welk toepassingsgebied dient een EU-afwikkelingskader te hebben? Dienen daaronder uitsluitend depositobanken (in tegenstelling tot andere gereglementeerde financiële instellingen) te vallen?

Zo ja, moet het kader dan alleen op grensoverschrijdende bankgroepen van toepassing zijn of dient het ook te gelden voor gevallen waar het gaat om een enkele rechtspersoon die alleen via bijkantoren grensoverschrijdend opereert?

4.6. Rechten van stakeholders bij procedures voor de afwikkeling van banken

Aandeelhouders

Een robuust raamwerk voor de rechten van aandeelhouders is van essentieel belang voor een goede corporate governance en tevens voor het vrije verkeer van kapitaal. Dit is vooral het geval met banken die beursgenoteerd zijn aangezien de aandelen op de kapitaalmarkten worden genoteerd en verhandeld. Er moet een compromis worden gevonden tussen het beschermen van de legitieme belangen van aandeelhouders en het vermogen van afwikkelingsautoriteiten om snel en afdoend te interveniëren om een failliet gaande instelling of groep te herstructureren teneinde de besmetting te minimaliseren en de stabiliteit van het banksysteem in getroffen lidstaten te verzekeren.

Het EU-recht omvat een aantal bindende eisen waaraan aandeelhouders rechten ontlenen. Daartoe behoren voorkeursrechten en de eisen dat elke verhoging of verlaging van het uitgegeven aandelenkapitaal door de algemene vergadering van aandeelhouders wordt goedgekeurd. Aandeelhouders genieten gelijkwaardige minimumrechten binnen de EU zolang de onderneming loopt. De rechten van aandeelhouders uit hoofde van het EU-recht vormen normaliter geen belemmering voor overeenkomstig een gewone insolventieprocedure genomen saneringsmaatregelen. Evenmin hoeven deze rechten noodzakelijk een probleem te vormen bij een procedure voor de afwikkeling van een bank waarin prioriteit wordt gegeven aan een graduele aanpak die erop gericht is de instemming van aandeelhouders met herstructureringsmaatregelen te stimuleren of in gevallen waarin de nodige tijd voorhanden is om dergelijke verplichtingen na te komen. De moeilijkheid ontstaat indien sanering plaatsvindt overeenkomstig een procedure voor de afwikkeling van een bank waarbij beoogd wordt maatregelen op te leggen zonder vooraf de aandeelhouders om toestemming te vragen. In een dergelijk geval kan het bindende karakter van de overeenkomstig de richtlijnen vennootschaprecht van de EU verleende rechten pogingen van autoriteiten om een bankcrisis snel af te handelen, ondermijnen. Aanpassingen van deze richtlijnen kunnen bijgevolg nodig zijn. Die aanpassingen moeten van die aard zijn dat gewaarborgd wordt dat de nationale autoriteiten in bepaalde omstandigheden, d.w.z. bij bepaalde triggers of onder bepaalde voorwaarden, zonder verplicht te zijn de aandeelhouders om toestemming te vragen snel kunnen interveniëren om de continuïteit van essentiële dienstverlening van de bank te verzekeren en de systeemimpact van het faillissement ervan te minimaliseren – bijvoorbeeld door het organiseren van een aankoop door de privésector.

Evenzo moet elke overdracht van eigendom of activa van een noodlijdende bank zonder voorafgaande goedkeuring van de aandeelhouders tevens voldoen aan het recht op eigendom van aandeelhouders overeenkomstig het Europees Verdrag voor de rechten van de mens. Daar waar aan rechten uit hoofde van het EU-recht afbreuk wordt gedaan, dient tevens in passende mechanismen voor herstel en compensatie te worden voorzien.

Aandeelhouders hebben het recht niet van hun aandelen te worden beroofd of geen waardeverlies erop te lijden tenzij schending van deze rechten verantwoord is gezien het publiek belang en met de in het recht bepaalde voorwaarden en het internationaal recht in overeenstemming is. Onzekerheid of de voorwaarden van interventie een rechtvaardig compromis tussen de eisen van het algemeen belang van de gemeenschap en de eis van de bescherming van de grondrechten van individuele aandeelhouders vormen, houdt het risico in dat afwikkelingsmaatregelen in elk individueel geval voor nationale en Europese rechtbanken worden aangevochten.

Crediteuren en tegenpartijen

Instrumenten voor de afwikkeling van banken die overdracht van activa inhouden, kunnen tevens afbreuk doen aan de rechten van crediteuren en markttegenpartijen, en in elk EU-afwikkelingskader dienen adequate maatregelen voor de bescherming van die belangen te worden ingebouwd. Mogelijke beschermingsmaatregelen voor crediteuren zijn bijvoorbeeld compensatiemechanismen om te waarborgen dat crediteuren niet slechter af zijn dan wanneer de bank die aan afwikkeling onderworpen wordt overeenkomstig het toepasselijke insolventierecht zou worden geliquideerd. Mogelijke beschermingsmaatregelen voor markttegenpartijen zijn beperkingen ter voorkoming van de verstoring van compensatie- en verrekeningsregelingen, beveiligingsbelangen en regelingen op het gebied van gestructureerde financiering.

Is het nodig van bepaalde eisen van de richtlijnen vennootschaprecht van de EU af te wijken, en zo ja, welke voorwaarden of triggers moeten voor een dergelijke afwijking gelden? Welke beschermingsmaatregelen, toetsings- of compensatiemechanismen voor aandeelhouders, crediteuren en tegenpartijen zijn passend?

4.7. Toepassing van afwikkelingsmaatregelen op een bankgroep

Deze mededeling richt zich in de eerste plaats tot grensoverschrijdende banken. Indien één rechtspersoon zijn grensoverschrijdende activiteiten via bijkantoren uitoefent, moeten de beginselen in de liquidatierichtlijn gelden om in de staat van herkomst van de bank genomen maatregelen tot bijkantoren in andere lidstaten uit te breiden. Dit kan wijziging van de wetgeving inhouden, aangezien het niet duidelijk is dat EU-maatregelen voor de afwikkeling van een bank noodzakelijk onder het toepassingsgebied van de liquidatierichtlijn vallen.

De toepassing van afwikkelingsmaatregelen op gelieerde entiteiten in een bankgroep is echter zelfs nog complexer. Globaal gesproken zijn, als de EU verder gaat dan nationaal gerichte crisisbeheersing en de begrijpelijke neiging om activa af te schermen, twee benaderingen mogelijk. De eerste benadering is de ontwikkeling van een raamwerk voor de coördinatie van maatregelen die verder op het nationale niveau worden toegepast. De tweede benadering – een verreikender ontwikkeling van de interne markt – is de geïntegreerde afwikkeling van groepsentiteiten in verschillende jurisdicties door één afwikkelingsautoriteit.

Een optie die volgens de Commissie de moeite loont te onderzoeken is de haalbaarheid van één afwikkelingsautoriteit die bevoegd is voor de afwikkeling van een grensoverschrijdende groep – overeenkomstig vastgestelde regels – en de leidende rol speelt in de organisatie van een afwikkeling.

Indien de optie van een Europese afwikkelingsautoriteit niet haalbaar wordt geacht, is coördinatie van nationale maatregelen voor de afwikkeling van een grensoverschrijdende bankgroep het minimum.

Een aanpak van grensoverschrijdende afwikkeling op basis van de coördinatie van nationale maatregelen vormt een versterking van, veeleer dan een radicale afwijking van, de huidige regelingen. Het in juni 2008 overeengekomen memorandum van overeenstemming[23] over financiële stabiliteit bestond wel tijdens de crisis, maar verschafte geen voldoende of nuttige grondslag voor samenwerking tussen de lidstaten. De ordelijke afwikkeling van een grensoverschrijdende bank is veel haalbaarder indien er een wettelijk bindend gestructureerd EU-kader is om tijdens een crisis samenwerkingsregelingen te flankeren. Dergelijke regelingen voor de financiering van een grensoverschrijdende afwikkeling als besproken in punt 4.8 zullen waarschijnlijk tevens de effectiviteit van de coördinatie bevorderen doordat de juiste motivatie aanwezig is.

In het kader van een samenwerkings- en coördinatieraamwerk zal de afwikkeling van een bankgroep echter noodzakelijk op het niveau van elke rechtspersoon overeenkomstig de toepasselijke nationale regeling plaatsvinden. Een dergelijke afwikkeling op het niveau van de entiteit zal, zelf in gevallen waarin zij gecoördineerd wordt, niet noodzakelijk de efficiëntste sanering mogelijk maken. Deze aanpak doet evenmin recht aan de commerciële realiteit van de geïntegreerde EU-banksector die zich binnen het kader van de interne markt heeft ontwikkeld. Bankgroepen zijn in toenemende mate operationeel en commercieel interdependent, centraliseren het liquiditeitsbeheer vaak op een wijze die de vermenging van activa met zich meebrengt en worden georganiseerd en beheerd op een wijze die de bedrijfsactiviteiten veeleer dan de rechtsstructuur weerspiegelt.

Deze aandachtspunten kunnen alleen ten volle worden aangepakt door grotere structurele integratie van een afwikkelingskader, mogelijk door aanwijzing van een leidend autoriteit (vastgesteld overeenkomstig duidelijke vooraf afgesproken regels) die de afwikkeling van een bepaalde groep organiseert. Die autoriteit past, in samenwerking met de desbetreffende nationale autoriteiten, de EU-afwikkelingsmaatregelen op elk toepasselijk gebied toe. Deze benadering is duidelijk ambitieus, en is waarschijnlijk slechts effectief of haalbaar indien een meer geïntegreerde insolventiebehandeling voor bankgroepen mogelijk wordt gemaakt. Dit wordt besproken in hoofdstuk 5.

Hoe kunnen de samenwerking en communicatie tussen voor afwikkeling en insolventie van grensoverschrijdende bankgroepen bevoegde autoriteiten en beheerders worden verbeterd?

Is geïntegreerde afwikkeling via een Europese afwikkelingsautoriteit voor bankgroepen wenselijk en haalbaar?

Indien deze optie niet haalbaar wordt geacht, welke nationale maatregelen voor de afwikkeling van een grensoverschrijdende bankgroep zijn dan minimaal vereist.

4.8. Financiering van een grensoverschrijdende afwikkeling

Financiering door de privésector

Financieringsregelingen zijn van fundamenteel belang voor elke grensoverschrijdende afwikkelingsregeling. Een basisbeginsel is dat private financieringsregelingen of oplossingen waarbij de privésector betrokken is noodzakelijk zijn, willen de kosten van een bankfaillissement niet op de belastingbetalers afgewenteld worden (zie punt 4.2). Bovendien beperkt in de context van de interne markt het ontbreken van dergelijke EU-regelingen het bereik van afwikkelingsinstrumenten die autoriteiten in een grensoverschrijdende context zullen gebruiken. Dit kan verhinderen dat autoriteiten de effectiefste oplossing nastreven en tot hogere totaalkosten leiden die de betrokken lidstaten individueel dragen. Terwijl een rol voor de privésector bij de afwikkeling van een bank over het algemeen wenselijk is, vermindert het aantal beschikbare dergelijke opties snel naarmate de crisis zich verdiept.

Het is nuttig na te gaan of het haalbaar is mechanismen vooraf in te voeren die kunnen waarborgen dat in tijden van crisis financiering waarbij de privésector betrokken is beschikbaar is. Men zou depositogarantiestelsels met de mogelijke financiering van afwikkelingsmaatregelen kunnen belasten. Het voordeel hiervan is dat de banksector rechtstreeks tot het waarborgen van zijn stabiliteit bijdraagt. Een en ander mag evenwel niet ten koste gaan van de compensatie van retaildepositohouders bij een bankfaillissement. De Commissie zal in het kader van haar evaluatie van de werking van depositogarantiestelsels waarmee zij begin 2010 komt het gebruik ervan in de context van de crisis onderzoeken. Verder kan de Commissie, net als sommige lidstaten, nadenken over de oprichting van een afwikkelingsfonds, dat mogelijk gefinancierd wordt ten laste van de financiële instellingen, eventueel volgens een verdeelsleutel op basis van omvang of marktactiviteiten.

Bovendien kan de mogelijkheid worden onderzocht tot instelling van een faciliterend kader voor groepsinterne financiering na de aanvang van een insolventieprocedure. In de context van zijn werkzaamheden betreffende de behandeling van ondernemingsgroepen bij insolventie onderzoekt UNCITRAL[24] momenteel hoe de continuering van de activiteiten van de onderneming bij sanering of liquidatie kan worden vergemakkelijkt door het waarborgen van permanente toegang tot financiering.

Ten slotte kan elke kans dat afwikkelingsmaatregelen door aanvechting voor de rechter later ongedaan worden gemaakt een ernstige belemmering vormen voor de bereidheid van entiteiten uit de privésector om te investeren in de aankoop van activa of een noodlijdende bank geheel of gedeeltelijk over te nemen. Een kader dat rechtszekerheid ten aanzien van de genomen maatregelen creëert, zal bijgevolg oplossingen vergemakkelijken waarbij de privésector betrokken is.

Lastenverdeling

Zoals de recente ervaring duidelijk heeft aangetoond, zijn oplossingen waarbij de privésector betrokken is niet altijd voorhanden. Er dient dan ook hard te worden gewerkt om beginselen te ontwikkelen voor de wijze van verdeling van de financiële lasten over de lidstaten waar afwikkelingsmaatregelen aan een grensoverschrijdende bankgroep worden opgelegd. Er dient urgent en snel voortgang te worden gemaakt met het vaststellen van duidelijke verplichtingen ten aanzien van de lidstaten voor de rechtvaardige verdeling van de budgettaire kosten van een dergelijke afwikkeling[25]. Het belang van concrete vooruitgang op dit punt is niet te onderschatten. Het is in dit stadium niet wenselijk te trachten vooraf precieze verdeelsleutels vast te leggen voor de bekostiging van grensoverschrijdende publieke reddingsoperaties. De lidstaten dienen echter te weten of hen in beginsel zal worden gevraagd bij te dragen, hoe een dergelijke lastenverdeling zal worden georganiseerd, wie het initiatief dient te nemen tot het houden van besprekingen over lastenverdeling en wie die besprekingen zal coördineren[26]. Bovendien moet nagedacht worden over het instellen van wederkerige rechten – op het punt van toegang tot gegevens enz. – voor elke lidstaat die de verplichting tot meebetaling van de lasten aanvaardt. Het vooraf sluiten van een overeenkomst waarin de beginselen inzake rechtvaardige lastenverdeling worden vastgelegd, is een noodzakelijk “veiligheidsnet” dat zal verzekeren dat de betrokken autoriteiten voldoende gemotiveerd zijn om samen te werken in het kader van het raamwerk voor crisispreventie en –oplossing. Wanneer vooruitgang op dit gebied uitblijft, kunnen de grondbeginselen van vrijheid van vestiging en dienstverlening en het vrije kapitaalverkeer in het Verdrag onder ondraaglijke druk komen te staan.

Wat is de geschiktste wijze om grensoverschrijdende financiering van maatregelen voor de afwikkeling van banken te bewerkstellingen? Welke rol is er voor specifieke financiering door de privésector weggelegd?

Is de invoering van crisisfinancieringsregelingen vooraf praktisch haalbaar? Zo niet, hoe kunnen oplossingen waarbij de privésector betrokken is de kwestie dan het beste aanpakken? Is er ruimte voor meer duidelijkheid over lastenverdeling? Zo ja, is het vastleggen van beginselen voor lastenverdeling dan de eerste prioriteit?

5. INSOLVENTIE

Momenteel zal elke liquidatie in de context van een afwikkeling noodzakelijkerwijs overeenkomstig nationale insolventieprocedures plaatsvinden en hangt coördinatie af van de vrijwillige samenwerking tussen verschillende nationale insolventie-autoriteiten en –functionarissen[27]. De samenwerking tussen nationale insolventieautoriteiten verloopt vaak stroef en gebrekkig en een doeltreffende aanpak van financiële conglomeraten, internationale holdingstructuren en volgens bedrijfsactiviteit georganiseerde financiële groepen is niet mogelijk[28].

Minimaal moet een EU-kader voor de afwikkeling van banken dan ook door een bindend kader voor samenwerking en uitwisseling van informatie tussen rechtbanken en voor procedures betreffende gelieerde entiteiten in een bankgroep bevoegde insolventiepractici worden geflankeerd. Andere opties die kunnen worden onderzocht zijn onder meer coördinatie van nationale procedures door een “leidend beheerder”.

Geïntegreerde behandeling van ondernemingsgroepen

Het kan echter wenselijk zijn verder te gaan in het vergemakkelijken van een meer geïntegreerde behandeling van ondernemingsgroepen bij insolventie. Dit kan – in welbepaalde omstandigheden – inhouden dat de groep als één onderneming wordt behandeld om de waargenomen inefficiëntie en onrechtvaardigheid van de traditionele aanpak op het niveau van de entiteit te verhelpen. Terwijl in sommige rechtsstelsels hiertoe technieken beschikbaar zijn, beperkt de toepassing ervan zich noodzakelijkerwijs tot entiteiten binnen dezelfde jurisdictie die aan dezelfde insolventieregeling zijn onderworpen. Indien soortgelijke maatregelen ten behoeve van insolventieprocedures voor grensoverschrijdende bankgroepen moeten worden ontwikkeld, moet het feit dat verschillende insolventieregelingen – met verschillende materiële regels inzake bijvoorbeeld voorrang en vernietigingsbevoegdheden – bestaan, worden aangepakt.

Een geharmoniseerde EU-insolventieregeling voor banken

Technieken voor een meer geïntegreerde behandeling van groepen bij insolventie kunnen helpen sommige onrechtvaardigheden te verhelpen die uit de liquidatie van sterk geïntegreerde bankgroepen op het niveau van de entiteit kunnen voortvloeien. Steeds meer academici en practici menen dat de insolventieaanpak op het niveau van de entiteit niet geschikt is voor de behandeling van complexe ondernemingsstructuren waar de vorm niet de functie volgt en dat thans internationaal aan de harmonisatie van de insolventieregels dient te worden gewerkt. Zonder een dergelijke harmonisatie zal het zeer moeilijk blijven om een grensoverschrijdende bankgroep te herstructureren.

De moeilijkheids- en gevoeligheidsgraad van dergelijke werkzaamheden is niet te onderschatten. Insolventierecht is nauw verwant met andere gebieden van nationaal recht, zoals eigendomsrecht, verbintenissen- en handelsrecht, en de regels inzake voorrang kunnen een afspiegeling zijn van het sociaal beleid. Het onderbrengen van specifieke nationale concepten zoals "trusts" of "floating charges” in één wetboek is complex.

Een dergelijk project kan de vorm aannemen van een afzonderlijke en autonome insolventieregeling voor de sanering en liquidatie van grensoverschrijdende bankgroepen in de EU, die de anders toepasselijke nationale regelingen vervangt. Een dergelijke regeling zal de problemen in verband met de behandeling op het niveau van de entiteit uit hoofde van het nationale insolventierecht slechts volledig verhelpen als zij een geïntegreerde behandeling van de groepsentiteiten mogelijk maakt. Er moet zorgvuldig worden nagedacht over de toepassing van een dergelijke regeling en de mate waarin deze voor systeemrelevante grensoverschrijdende bankgroepen – eventueel – facultatief moet zijn. Het opleggen van een nieuwe EU-insolventieregeling aan bestaande entiteiten zal overgangsproblemen veroorzaken en onder meer een impact hebben op crediteuren en tegenpartijen.

Is een meer geïntegreerd insolventiekader voor bankgroepen nodig? Zo ja, hoe moet het zijn opgezet?

Moet er een afzonderlijke en autonome insolventieregeling voor grensoverschrijdende banken zijn?

6. FOLLOW-UP

De Commissie wacht voor 20 januari 2010 algemene en gedetailleerde opmerkingen over de in deze mededeling behandelde onderwerpen in. Nadere bijzonderheden over de in deze mededeling aangesneden punten alsook specifieke kwesties komen aan bod in het begeleidende werkdocument van de diensten van de Commissie.

De Commissie is voornemens begin 2010 een publieke hoorzitting te houden om de resultaten van de raadpleging te presenteren en uiteen te zetten hoe zij verder wil gaan. Deze zullen als input dienen voor het opstellen van een routekaart van follow-upinitiatieven op het gebied van vroegtijdige interventie, afwikkeling en insolventie om een raamwerk voor crisisbeheersing uit te bouwen dat waarborgt dat in de toekomst alle bevoegde autoriteiten hun maatregelen doeltreffend coördineren en over de passende instrumenten beschikken om snel te interveniëren en het faillissement van een bank te beheersen.

[1] Dergelijke herstructureringsmaatregelen voor banken worden momenteel in het kader van de EU-staatssteunregels onderzocht. Zij vallen buiten het bestek van deze mededeling en zijn reeds het voorwerp van richtsnoeren van de Commissie inzake herkapitalisatie, de behandeling van probleemactiva en reddings- en herstructureringssteun aan banken.

[2] Zie de mededeling van de Commissie aan de Europese Voorjaarsraad, 4 maart 2009. http://ec.europa.eu/commission_barroso/president/pdf/press_20090304_en.pdf.

[3] Zie verslag de Larosière, blz. 34:http://ec.europa.eu/internal_market/finances/docs/de_larosiere_report_en.pdf.

[4] Zie de nieuwe wetgevingsvoorstellen betreffende financieel toezicht van de Commissie, 23 september 2009. http://ec.europa.eu/internal_market/finances/committees/index_en.htm#package.

[5] Deze mededeling gaat vergezeld van een werkdocument van de diensten van de Commissie waarin nadere bijzonderheden met betrekking tot specifieke aspecten van de potentiële regeling worden verstrekt.

[6] Artikel 136 van Richtlijn 2006/48/EG betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen (herschikking) (PB L 177 van 30.6.2006, blz. 1).

[7] Richtlijn 2006/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2006 betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen (herschikking). Deze is onlangs gewijzigd uit hoofde van het RKV 2-voorstel:http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52008PC0602:NL:NOT.

[8] Gedetailleerdere vragen over dit en de andere hoofdstukken in deze mededeling zijn te vinden in het begeleidende werkdocument van de diensten van de Commissie.

[9] Overweging 52 van Richtlijn 2006/48/EG bepaalt enkel dat het beheer van ingenomen posities volledig zelfstandig moet worden gevoerd, met inachtneming van de beginselen van een gezonde bedrijfsvoering in het bankbedrijf, en los van elke andere overweging.

[10] 14 november 2008, verslag van de diensten van de Commissie over overdraagbaarheid van activa, zie http://ec.europa.eu/internal_market/bank/docs/windingup/rep141108_en.pdf.

[11] Assets held by cross-border subsidiaries (2006), bron ECB.

[12] DBB Law "Study on the feasibility of reducing obstacles to the transfer of assets within a cross border banking group during a financial crisis and of establishing a legal framework for the reorganisation and winding-up of cross border banking groups", 2008.

[13] Financiële ondersteuning voor afwikkelingsmaatregelen zal bijna zeker de EU-staatssteunregels in het geding brengen, en dergelijke regelingen zullen dan aan die regels moeten voldoen.

[14] Zie verklaring van de G20-leiders, Pittsburgh, 24-25 september 2009,http://www.pittsburghsummit.gov/mediacenter/129639.htm.

[15] Op 15 september 2009 heeft de Financial Stability Board een perscommuniqué uitgebracht waarin wordt aangekondigd dat hij een werkprogramma aan het opstellen is om de moral hazard-risico’s en andere door systeemrelevante instellingen gecreëerde uitdagingen aan te pakken. http://www.financialstabilityboard.org/press/pr_090915.pdf.

[16] Wel zijn binnen het toepassingsgebied van Richtlijn 2001/24/EG vallende sanerings- of liquidatiemaatregelen op bijkantoren van een kredietinstelling (niet op dochterondernemingen ervan) in andere lidstaten van toepassing.

[17] IMF Working Paper WP/09/200, "The Need for Special Resolution Regimes for Financial Institutions – The Case of the European Union", by Martin Cihák and Erlend Nier.

[18] In andere landen bestaan dergelijke bevoegdheden slechts impliciet. Gerechtelijke autoriteiten kunnen deze in de context van een insolventieprocedure gebruiken.

[19] Wat de huidige financiële crisis betreft heeft de Commissie een aantal richtsnoeren gegeven om deze uitzonderlijke noodsituatie aan te pakken.

[20] Zoals het geval was bij de IJslandse bankcrisis.

[21] Beleggingsondernemingen vallen noch onder de liquidatie- en saneringsrichtlijn noch onder de EG-insolventieverordening. De verzekeraars daarentegen vallen onder Richtlijn 2001/17/EG betreffende de sanering en de liquidatie van verzekeringsondernemingen, die voorziet in de wederzijdse erkenning en coördinatie van insolventieprocedures van de staat van herkomst met betrekking tot bijkantoren van een verzekeraar in andere lidstaten.

[22] Zo heeft onzekerheid over de omvang van de uitzettingen van andere financiële instellingen op Lehman tot een scherpe daling in de mondiale aandelenkoersen in de banksector geleid, terwijl de runs op Amerikaanse geldmarktfondsen die verondersteld werden in commercial paper van Lehman te hebben belegd tot een snelle liquidatie van hun posities in alle Amerikaanse commercial paper in een dalende markt hebben geleid.

[23] Memorandum van overeenstemming over samenwerking tussen de toezichthoudende autoriteiten in financiële zaken, de centrale banken en de ministers van Financiën van de Europese Unie inzake grensoverschrijdende financiële stabiliteit (1 juni 2008).

[24] Working Group V of UNCITRAL – United Nations Commission on International Trade Law.

[25] In een recent verslag aan het Economisch en Financieel Comité is aanbevolen het EU-kader voor financiële stabiliteit uit te breiden tot vrijwillige regelingen vooraf inzake lastenverdeling betreffende grensoverschrijdende financiële groepen, geflankeerd door een EU-wijd mandaat, en recent opgerichte grensoverschrijdende stabiliteitsgroepen een belangrijke rol te laten spelen in de voortgangscontrole (Report on Lessons from the financial crisis for European Financial Stability Arrangements, EFC-HLWG on cross-border financial stability arrangements [Verslag over de uit de financiële crisis getrokken lering voor de Europese regelingen voor financiële stabiliteit, EFC-HLWG grensoverschrijdende regelingen voor financiële stabiliteit]) juli 2008.

[26] Dergelijk maatregelen moeten natuurlijk aan de regels voor staatssteun voldoen.

[27] Richtlijn 2001/24/EG betreffende de sanering en de liquidatie van kredietinstellingen verbiedt de toepassing van afzonderlijke insolventiemaatregelen op bijkantoren uit hoofde van het recht van de staat van ontvangst. Zij verzekert de wederzijdse erkenning en coördinatie van procedures onder zeggenschap van het land van herkomst en stelt een aanpak als één rechtspersoon verplicht waarbij alle activa en passiva van de “moederbank” en de buitenlandse bijkantoren ervan, behoudens in de richtlijn bepaalde uitzonderingen, overeenkomstig het recht van de staat van herkomst als één rechtspersoon worden gesaneerd of geliquideerd. Deze richtlijn voorziet evenwel niet in de consolidatie van insolventieprocedures voor afzonderlijke rechtspersonen binnen een bankgroep en is er niet op gericht het nationale insolventierecht te harmoniseren.

[28] De complexe en langdurige insolventiesituatie van Lehman Brothers illustreert duidelijk de moeilijkheden waarmee beheerders bij complexe liquidatieprocedures worden geconfronteerd.