BIJLAGE

Afkortingen

Abi-beheerders — beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen;

AT1-instrumenten — aanvullende tier 1-instrumenten als bedoeld in artikel 52, lid 1, VKV;

BRRD — Richtlijn (EU) 2014/59 van het Europees Parlement en de Raad (1), zoals gewijzigd bij Richtlijn (EU) 2019/879 van het Europees Parlement en de Raad betreffende de totstandbrenging van een kader voor het herstel en de afwikkeling van kredietinstellingen en beleggingsondernemingen (“Bank Recovery and Resolution Directive”) (2);

BRRD I — Richtlijn (EU) 2014/59, zonder wijzigingen;

CBR — gecombineerde buffervereiste (“combined buffer requirement”) als omschreven in artikel 128, lid 6, RKV;

CET1-kapitaal — tier 1-kernkapitaal (“Common Equity Tier 1 capital”) als bedoeld in artikel 50 VKV;

RKV — Richtlijn 2013/36/EU van het Europees Parlement en de Raad (3), zoals gewijzigd bij Richtlijn (EU) 2019/878 van het Europees Parlement en de Raad (4);

VKV — Verordening (EU) nr. 575/2013 van het Europees Parlement en de Raad (5), zoals gewijzigd bij Verordening (EU) 2019/876 van het Europees Parlement en de Raad (6);

EBA — Europese Bankautoriteit;

ESMA — Europese Autoriteit voor effecten en markten;

Externe MREL — minimumvereiste voor eigen vermogen en in aanmerking komende passiva (“minimum requirement for own funds and eligible liabilities”) dat van toepassing is op de af te wikkelen entiteiten bedoeld in artikel 45 sexies BRRD;

MSI — mondiaal systeemrelevante instelling;

Interne MREL — minimumvereiste voor eigen vermogen en in aanmerking komende passiva (“minimum requirement for own funds and eligible liabilities”) dat van toepassing is op dochterondernemingen van een af te wikkelen entiteit of van een entiteit van een derde land, maar die zelf geen af te wikkelen entiteiten zijn als bedoeld in artikel 45 septies BRRD;

M-MDA — maximaal uitkeerbaar bedrag (“Maximum Distributable Amount”) in verband met het minimumvereiste voor eigen vermogen en in aanmerking komende passiva als bedoeld in artikel 16 bis BRRD;

MiFID — Richtlijn 2014/65/EU van het Europees Parlement en de Raad (7);

MPE — meervoudig toegangspunt (“multiple point of entry”);

MREL — minimumvereiste voor eigen vermogen en in aanmerking komende passiva (“minimum requirement for own funds and eligible liabilities”);

NCWO — beginsel dat geen enkele crediteur slechter af mag zijn dan bij normale insolventie (“no creditor worse off”);

SEL — achtergesteld, in aanmerking komend passivum (“subordinated eligible liability”) dat voldoet aan de voorwaarden die zijn uiteengezet in artikel 72 bis VKV, met uitzondering van de voorwaarden die zijn uiteengezet in artikel 72 bis, lid 1, onder b), en in artikel 72 ter, leden 3 tot en met 5, VKV;

GAR — gemeenschappelijke afwikkelingsraad;

GAM — gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme;

GAMV — Verordening (EU) 806/2014 van het Europees Parlement en de Raad (8), zoals gewijzigd bij Verordening (EU) 2019/877 van het Europees Parlement en de Raad (9);

GAMV I — Verordening (EU) nr. 806/2014, zonder wijzigingen;

TEM — maatstaf van totale blootstelling (“total exposure measure”) berekend overeenkomstig de artikelen 429 en 429 bis VKV;

T2-instrumenten — tier 2-instrumenten als bedoeld in artikel 2, lid 1, punt 73, BRRD;

TLAC — totale verliesabsorptiecapaciteit (“Total Loss-Absorbing Capacity”);

TLAC-minimumvereiste — geharmoniseerd minimumniveau van de TLAC-norm voor MSI’s als bedoeld in de artikelen 92 bis en 92 ter VKV en artikel 45 quinquies, lid 1, onder a), en artikel 45 quinquies, lid 2, onder a), BRRD;

TLAC-standaard — TLAC-modaliteiten gepubliceerd door de Raad voor financiële stabiliteit in november 2015;

Top-tier banken — af te wikkelen entiteiten van af te wikkelen groepen met activa van meer dan 100 miljard EUR als bedoeld in artikel 45 quater, lid 5, BRRD;

TREA — totale risicoblootstelling (“Total Risk Exposure Amount”) berekend overeenkomstig artikel 92, lid 3, VKV;

Icbe — instelling voor collectieve belegging in effecten.

Tenzij anders bepaald, moeten alle verwijzingen naar wettelijke bepalingen in deze bijlage worden opgevat als verwijzingen naar wettelijke bepalingen van de BRRD.

A. VRAGEN IN VERBAND MET DE DEFINITIES

1. Vraag (artikel 2)

Vallen onder “achtergestelde in aanmerking komende instrumenten” als omschreven in artikel 2, lid 1, punt 71 ter, ook de “achtergestelde in aanmerking komende passiva” als bedoeld in artikel 44 bis?

Antwoord

De “achtergestelde in aanmerking komende passiva” als bedoeld in artikel 44 bis BRRD vallen onder het begrip “achtergestelde in aanmerking komende instrumenten” als omschreven in artikel 2, lid 1, punt 71 ter, BRRD. Het laatstgenoemde begrip is ruimer dan het eerstgenoemde, aangezien onder “achtergestelde in aanmerking komen instrumenten” ook de T2-instrumenten vallen die voldoen aan de voorwaarden van artikel 72 bis, lid 1, onder b), VKV.

2. Vraag (artikel 2)

Welke entiteiten uit derde landen moeten worden opgenomen in de af te wikkelen groep bij de toepassing van de definitie van “af te wikkelen groep” als vastgelegd in artikel 2, lid 1, punt 83 ter, en onder welke voorwaarden gebeurt dat?

Antwoord

Of entiteiten uit derde landen in een af te wikkelen groep worden opgenomen of niet, hangt af van de afwikkelingsstrategie die in het groepsafwikkelingsplan is bepaald. Deze strategie wordt bepaald bij besluit van de relevante afwikkelingsautoriteit in overeenstemming met artikel 12, leden 1 en 3, en artikel 45 sexies, lid 2, in fine.

Als in het groepsafwikkelingsplan is bepaald dat de EU-moederonderneming steun zal verlenen aan een dochteronderneming in een derde land wanneer die failliet gaat, moet die dochteronderneming worden opgenomen in de af te wikkelen groep die wordt geleid door die EU-moederonderneming. Indien het faillissement van de dochteronderneming in het derde land volgens het groepsafwikkelingsplan echter door de relevante autoriteiten van het derde land zal worden behandeld via een afwikkelings- of andere procedure in het derde land, mag die dochteronderneming niet worden opgenomen in de af te wikkelen groep die wordt geleid door de EU-moederonderneming.

3. Vraag (artikel 2)

In de definitie van “dochteronderneming” in artikel 2, lid 1, punt 5 wordt verwezen naar artikel 7. Wat is daar de bedoeling van?

Antwoord

De definitie van “dochteronderneming” in de BRRD werd gewijzigd in artikel 2, lid 1, punt 5, bij Richtlijn (EU) 2019/879 om te verduidelijken hoe kredietinstellingen die blijvend aangesloten zijn bij een centraal orgaan, het centrale orgaan zelf en hun respectieve dochterondernemingen worden behandeld door rekening te houden met de specifieke structuur van hun groep.

Door een tweede deel toe te voegen aan de definitie van “dochteronderneming” wordt verduidelijkt dat, wanneer de artikelen 7, 12, 17, 18, 45 tot en met 45 quaterdecies, 59 tot en met 62, 91 en 92 worden toegepast, elke vermelding van “dochteronderneming” moet worden geïnterpreteerd als met inbegrip van de entiteiten die deel uitmaken van de af te wikkelen groepen waarnaar in artikel 2, lid 1, punt 83 ter, onder b), wordt verwezen, met name kredietinstellingen die blijvend aangesloten zijn bij een centraal orgaan, het centrale orgaan zelf en hun respectieve dochterondernemingen. Door de specifieke eigendomsstructuur van deze groepen vallen deze entiteiten doorgaans niet onder het eerste deel van de definitie van “dochteronderneming”. Deze verruiming van het begrip “dochteronderneming” mag evenwel alleen waar nodig en indien passend worden gebruikt, rekening houdend met welke entiteiten uit zulke af te wikkelen groepen moeten voldoen aan artikel 45 sexies, lid 3, in overeenstemming met het besluit van de afwikkelingsautoriteit.

Door in het tweede deel van de definitie van “dochteronderneming” naar artikel 7 te verwijzen, wordt verduidelijkt dat het vereiste voor de opstelling van groepsherstelplannen met maatregelen die kunnen worden uitgevoerd op het niveau van de EU-moederonderneming en van elke individuele dochteronderneming, ook geldt voor de entiteiten die deel uitmaken van de in artikel 2, lid 1, punt 83 ter, onder b), vermelde af te wikkelen groepen. Herstelplannen worden weliswaar opgemaakt voor de volledige groep en niet voor de af te wikkelen groepen die door de afwikkelingsautorititeit in de groepsafwikkelingsplannen zijn geïdentificeerd, maar de wetgever wenste te verduidelijken dat verwijzingen naar “dochteronderneming” in artikel 7, waar nodig en indien passend, ook betrekking kunnen hebben op de entiteiten die tot de bovengenoemde af te wikkelen groepen behoren.

4. Vraag (artikel 2)

Wat is de definitie van “centraal orgaan” waarnaar in artikel 2, lid 1, onder a), punt 5, BRRD wordt verwezen?

Antwoord

In de BRRD wordt geen definitie gegeven van “centraal orgaan” aangezien dat begrip kan variëren naargelang de nationale wetgeving van de lidstaat. Elke lidstaat kan in zijn wetgeving definiëren wat een centraal orgaan is op voorwaarde dat er meerdere instellingen bij aangesloten zijn. Hoewel de in artikel 10, lid 1, VKV genoemde en in artikel 45 octies, onder a) tot en met d), BRRD weerspiegelde kenmerken kunnen worden gebruikt als referentie, geven zij geen definitie van “centraal orgaan”, maar eerder de kenmerken van een aansluiting bij een centraal orgaan. In de praktijk betekent dit dat aan entiteiten die volgens de nationale wetgeving als centrale organen kunnen worden beschouwd, alleen de in die bepalingen vastgestelde ontheffing kan worden verleend indien aan de bijbehorende voorwaarden is voldaan.

Verwijzingen naar centrale organen zijn niet nieuw, aangezien deze al waren opgenomen in BRRD I, met name in artikel 4, leden 8 en 9.

B. VRAGEN IN VERBAND MET DE BEVOEGDHEID OM BEPAALDE UITKERINGEN TE VERBIEDEN, ALS BEDOELD IN ARTIKEL 16 BIS BRRD

5. Vraag (artikel 16 bis)

Hoe moet artikel 16 bis worden toegepast op entiteiten waarvan het afwikkelingsplan voorziet in hun liquidatie volgens normale insolventieprocedures en wanneer hun respectieve MREL hoger is ingesteld dan het in artikel 45 quater, lid 2, tweede alinea, gedefinieerde verliesabsorptiebedrag?

Antwoord

Artikel 16 bis, lid 1, BRRD bepaalt dat de bevoegdheid om bepaalde uitkeringen te beperken van toepassing is wanneer de entiteit naast de in artikel 141 bis, lid 1, onder a), b) en c), RKV bedoelde eigenvermogensvereisten aan haar CBR voldoet, maar niet aan haar CBR voldoet naast de in artikel 45 quater en 45 quinquies BRRD bedoelde vereisten (d.w.z. het MREL). Deze bepaling geldt ook voor de entiteiten waarnaar in artikel 45 quater, lid 2, tweede alinea, BRRD wordt verwezen, aangezien deze entiteiten niet zijn uitgesloten van het toepassingsgebied van artikel 16 bis, lid 1, BRRD.

6. Vraag (artikel 16 bis)

Artikel 16 bis verleent de afwikkelingsautoriteiten ook de discretionaire bevoegdheid om uitkeringen boven het M-MDA te verbieden, maar alleen wanneer de betrokken instelling niet voldoet aan het CBR wanneer dit vereiste in beschouwing wordt genomen naast het op basis van de TREA berekende MREL.

Geldt dit ook voor de gevallen waarin een entiteit niet voldoet aan het CBR naast het in artikel 45 quaterdecies, lid 1, tweede alinea, bepaalde tussentijds streefniveau voor het MREL? Moet die bevoegdheid uitsluitend gelden wanneer de entiteit niet voldoet aan het CBR naast het uiteindelijke streefniveau voor het MREL?

Antwoord

De bevoegdheid van de afwikkelingsautoriteiten om bepaalde uitkeringen van entiteiten te beperken waarin artikel 16 bis, lid 1, voorziet, wordt alleen geactiveerd wanneer de entiteit voldoet aan haar CBR in combinatie met de relevante eigenvermogensvereisten, maar niet in combinatie met het MREL. Aangezien het in artikel 45 quaterdecies, lid 1, tweede alinea, genoemde tussentijds streefniveau voor het MREL in overeenstemming met die bepaling bindend is voor de entiteit, wordt de bevoegdheid van de afwikkelingsautoriteiten waarin artikel 16 bis, lid 1, voorziet, eveneens geactiveerd wanneer de entiteit voldoet aan haar CBR in combinatie met de relevante eigenvermogensvereisten, maar niet in combinatie met het MREL. Deze bevoegdheid is discretionair en is onderworpen aan de in artikel 16 bis, leden 2 en 3, vastgestelde voorwaarden.

7. Vraag (artikel 16 bis)

Impliceert de toepassing van artikel 16 bis, lid 1, onder b), dat de verplichting tot het betalen van variabele beloning niet kan worden verboden wanneer zij werd aangegaan voordat de entiteit niet langer voldeed aan haar CBR zoals in die bepaling is beschreven?

Antwoord

Indien is voldaan aan de voorwaarden voor het uitoefenen van de bevoegdheid van de afwikkelingsautoriteiten om bepaalde uitkeringen te verbieden, kan de afwikkelingsautoriteit de entiteit verbieden om meer dan het M-MDA uit te keren door:

— uitkeringen te verrichten in verband met CET1-kapitaal;

— variabele beloning of uitkeringen uit hoofde van discretionair pensioen te betalen;

— betalingen te verrichten op AT1-instrumenten.

In artikel 16 bis, lid 1, onder b), wordt uitdrukkelijk vermeld dat er beperkingen gelden voor nieuwe verplichtingen om variabele beloning te betalen of voor bestaande verplichtingen om variabele beloning te betalen “als de verplichting tot betalen werd aangegaan op het ogenblik dat de entiteit niet aan het gecombineerde buffervereiste voldeed”. Als de verplichting tot betalen van variabele beloning werd aangegaan voordat de entiteit niet aan het CBR voldeed, is die betaling niet onderworpen aan de in artikel 16 bis, lid 1, vastgestelde beperkingen.

C. VRAGEN IN VERBAND MET DE PLANNING VAN DE AFWIKKELING

8. Vraag (artikel 12)

In artikel 12, lid 3, onder e), BRRD is bepaald dat een groepsafwikkelingsplan het volgende moet beschrijven: “eventuele niet in deze richtlijn vermelde aanvullende maatregelen die de desbetreffende afwikkelingsautoriteiten van plan zijn te nemen met betrekking tot de entiteiten binnen elke af te wikkelen groep”. Welke soorten maatregelen vallen onder deze bepaling?

Antwoord

De in artikel 12, lid 3, onder e), BRRD genoemde aanvullende maatregelen in het groepsafwikkelingsplan hebben doorgaans betrekking op instrumenten en bevoegdheden die in de nationale wetgeving zijn vastgelegd en die niet voortvloeien uit de BRRD krachtens artikel 1, lid 2, en artikel 37, lid 9, BRRD.

Dit element van het groepsafwikkelingsplan was reeds bepaald in BRRD I. In de wijzigingen die bij Richtlijn (EU) 2019/879 werden doorgevoerd aan artikel 12, lid 3, onder e), werd alleen de verwijzing naar af te wikkelen groepen toegevoegd.

9. Vraag (artikelen 17 en 18)

In Richtlijn (EU) 2019/879 werden de artikelen 17 en 18 BRRD met betrekking tot de bevoegdheid van de afwikkelingsautoriteiten om de belemmeringen voor de afwikkelbaarheid aan te pakken of weg te nemen gewijzigd door de term “instelling” te vervangen door “entiteit”.

Rekening houdend met het feit dat “instelling” uitsluitend verwijst naar kredietinstellingen en beleggingsondernemingen en dat “entiteit” betrekking heeft op alle in artikel 1, lid 1, onder a) tot en met d), BRRD genoemde entiteiten, betekent dit dat de gewijzigde artikelen 17 en 18 BRRD nu voorzien in de toepassing van de bevoegdheden om de belemmeringen voor de afwikkelbaarheid in verband met een van de in artikel 1, lid 1, onder a) tot en met d), BRRD genoemde entiteiten aan te pakken of weg te nemen?

Antwoord

Door de wijziging in Richtlijn (EU) 2019/879 is het toepassingsgebied van de artikelen 17 en 18 uitgebreid en kunnen de afwikkelingsautoriteiten de bepalingen ervan nu toepassen op de in artikel 1, lid 1, onder a) tot en met d), genoemde entiteiten (d.w.z. instellingen, financiële instellingen en bepaalde holdings).

10. Vraag (artikel 17)

In overeenstemming met artikel 17, lid 3, moet, indien een entiteit in kennis is gesteld van materiële belemmeringen voor de afwikkelbaarheid, de betrokken entiteit bij de afwikkelingsautoriteit eventuele maatregelen voorleggen om die belemmeringen aan te pakken of weg te nemen. De afwikkelingsautoriteit moet vervolgens beoordelen of de voorgestelde maatregelen volstaan om de desbetreffende materiële belemmeringen doeltreffend aan te pakken of weg te nemen.

Zijn de voorgestelde maatregelen, indien zij worden aanvaard door de afwikkelingsautoriteit, bindend ten aanzien van de entiteit en kunnen zij door de afwikkelingsautoriteit worden afgedwongen?

Antwoord

In de BRRD wordt niet uitdrukkelijk vermeld wat de rechtsgevolgen zijn van de door een entiteit voorgestelde maatregelen om de materiële belemmeringen voor de afwikkelbaarheid aan te pakken of weg te nemen, nadat deze maatregelen door de afwikkelingsautoriteit doeltreffend zijn bevonden.

Om ervoor te zorgen dat de materiële belemmeringen doeltreffend worden aangepakt of weggenomen, moeten de door de entiteit voorgestelde maatregelen evenwel bindend en afdwingbaar zijn op dezelfde wijze als de alternatieve maatregelen die uit hoofde van artikel 17, leden 4 en 5, door de afwikkelingsautoriteit worden geïdentificeerd. Daarom moet de afwikkelingsautoriteit de entiteit kunnen verplichten om een eventuele onjuiste of ontoereikende uitvoering van de door de entiteit voorgestelde maatregelen te verhelpen.

In de BRRD wordt niet aangegeven hoe de handhaving moet worden gewaarborgd. Dit wordt dan ook overgelaten aan de nationale wetgevers. Een lidstaat kan bijvoorbeeld in het nationaal recht waarin de BRRD is omgezet, bepalen dat de door de entiteit voorgestelde maatregelen bindend worden zodra zij door de afwikkelingsautoriteit zijn aanvaard. In de nationale wetgeving kan ook worden vereist dat afwikkelingsautoriteiten een aan de betrokken entiteiten gericht administratief besluit goedkeuren dat de voorgestelde maatregelen onderschrijft en de uitvoering ervan verplicht stelt.

11. Vraag (artikel 17)

In artikel 17, lid 4, is in verband met bepaalde maatregelen om belemmeringen voor de afwikkelbaarheid weg te nemen het volgende bepaald: “De afwikkelingsautoriteit houdt rekening met de bedreiging welke van die belemmeringen voor de afwikkelbaarheid uitgaat voor de financiële stabiliteit, en met de gevolgen van de maatregelen voor de bedrijfsactiviteiten van de entiteit, haar stabiliteit en haar vermogen om een bijdrage te leveren aan de economie.”

Welke zijn de in de laatste zin van artikel 17, lid 4, tweede alinea, bedoelde maatregelen waarmee de afwikkelingsautoriteit rekening moet houden: de door de entiteit voorgestelde maatregelen om belemmeringen voor de afwikkelbaarheid weg te nemen of de alternatieve maatregelen die door de afwikkelingsautoriteit worden voorgesteld?

Antwoord

De in de laatste zin van artikel 17, lid 4, tweede alinea, bedoelde maatregelen die gevolgen hebben voor de bedrijfsactiviteiten en de stabiliteit van de betrokken entiteit en voor haar vermogen om een bijdrage te leveren aan de economie en waarmee de afwikkelingsautoriteit rekening moet houden, hebben betrekking op de alternatieve maatregelen die de afwikkelingsautoriteit moet identificeren krachtens de eerste zin van diezelfde bepaling. Artikel 17, lid 4, tweede alinea, is van toepassing op de identificatie van alternatieve maatregelen door de afwikkelingsautoriteit.

12. Vraag (artikel 18)

Wanneer het gaat om het wegnemen van belemmeringen voor de afwikkelbaarheid op groepsniveau, worden in artikel 18, lid 4, tweede zin, “afwikkelingsautoriteiten op groepsniveau” genoemd. Is het de bedoeling dat onder deze term ook de afwikkelingsautoriteit van de relevante af te wikkelen entiteit valt?

Antwoord

Artikel 18, lid 4, tweede zin, heeft betrekking op de afwikkelingsautoriteiten van de moederonderneming en van alle dochterondernemingen die binnen het toepassingsgebied van de BRRD vallen. De afwikkelingsautoriteiten van de af te wikkelen entiteiten die zelf geen EU-moederonderneming zijn, vallen onder de term “de afwikkelingsautoriteiten van de dochterondernemingen”.

13. Vraag (artikel 18)

In overeenstemming met artikel 18, leden 6, 6 bis en 7, met betrekking tot het wegnemen van belemmeringen voor de afwikkelbaarheid op groepsniveau moeten, indien een afwikkelingsautoriteit aan het einde van de betrokken periode voor het bereiken van een gezamenlijk besluit als bedoeld in lid 5 van dat artikel een in lid 9 van dat artikel bedoelde zaak voor bindende bemiddeling aan de EBA heeft voorgelegd, de afwikkelingsautoriteit op groepsniveau, de afwikkelingsautoriteit van de af te wikkelen entiteit en de afwikkelingsautoriteit van de dochteronderneming, naargelang het geval, hun besluit uitstellen en een eventueel door de EBA genomen besluit afwachten.

Kunnen de in artikel 18, lid 9, genoemde zaken aan de EBA worden voorgelegd door eender welke afwikkelingsautoriteit, waaronder degene die het besluit moet nemen bij ontstentenis van een gezamenlijk besluit?

Antwoord

De in artikel 18, leden 6, 6 bis en 7, bedoelde besluiten moeten worden opgeschort indien een afwikkelingsautoriteit een in artikel 18, lid 9, bedoelde zaak binnen de in artikel 18, lid 5, genoemde periode voor bindende bemiddeling aan de EBA heeft voorgelegd. Die afwikkelingsautoriteit kan elke afwikkelingsautoriteit zijn, waaronder degene die een in artikel 18, leden 6, 6 bis of 7, bedoeld besluit neemt bij ontstentenis van een gezamenlijk besluit.

14. Vraag (artikelen 13, 16, 18 en 45 nonies)

In overeenstemming met artikel 13, lid 4, artikel 16, lid 3, en artikel 18, lid 1, gebeuren de vaststelling van het groepsafwikkelingsplan, de beoordeling van de afwikkelbaarheid van een groep en het treffen van maatregelen om materiële belemmeringen voor de afwikkelbaarheid aan te pakken of weg te nemen door middel van een gezamenlijk besluit dat op het niveau van de volledige groep wordt genomen.

In artikel 45 nonies daarentegen, is bepaald dat de gezamenlijke besluiten met betrekking tot het MREL worden genomen op het niveau van de af te wikkelen groep, maar dat de afwikkelingsautoriteit op groepsniveau daar altijd bij betrokken is, zelfs indien deze verschillend is van de afwikkelingsautoriteit van de af te wikkelen entiteit.

Betekent dit dat, voor groepen met een MPE-strategie, de afwikkelingsautoriteiten die verantwoordelijk zijn voor dochterondernemingen die niet tot een af te wikkelen groep behoren, niet worden betrokken bij de gezamenlijke besluiten betreffende het MREL voor die af te wikkelen groep?

Antwoord

In de bij Richtlijn (EU) 2019/879 ingevoerde wijzigingen van de BRRD is een andere besluitvormingsprocedure vastgelegd voor afwikkelingsplannen en voor de vaststelling van het MREL voor MPE-groepen (d.w.z. wanneer een groep meer dan één af te wikkelen entiteit bevat).

Volgens artikel 12, lid 3, onder a) en a bis), moeten groepsafwikkelingsplannen de afwikkelingsmaatregelen beschrijven die voor elke af te wikkelen entiteit in die groep moeten worden genomen. Dienovereenkomstig is in artikel 13, lid 4, bepaald dat groepsafwikkelingsplannen moeten worden aangenomen door middel van een gezamenlijk besluit van de afwikkelingsautoriteit op groepsniveau en de afwikkelingsautoriteiten van dochterondernemingen, en dat de planning van de afwikkelingsmaatregelen voor elke af te wikkelen entiteit in de groep in dat gezamenlijke besluit moet worden opgenomen. Er is bijgevolg slechts één groepsafwikkelingsplan dat door middel van een gezamenlijk besluit wordt aangenomen, ongeacht het aantal af te wikkelen groepen. Dit geldt ook voor de beoordeling van de afwikkelbaarheid van een groep krachtens artikel 16 en voor het treffen van maatregelen om de in artikel 18 genoemde belemmeringen voor de afwikkelbaarheid aan te pakken of weg te nemen.

Voor de vaststelling van het MREL wijzigt de besluitvormingsprocedure evenwel: hierbij is het niet de algemene groepsstructuur die als basis wordt genomen, maar wel de structuur van elke af te wikkelen groep. In artikel 45 nonies, lid 1, is immers bepaald dat het MREL van elke af te wikkelen entiteit en van de dochterondernemingen ervan die deel uitmaken van dezelfde af te wikkelen groep, door middel van een gezamenlijk besluit moet worden vastgesteld. Dat gezamenlijk besluit moet worden vastgesteld door de afwikkelingsautoriteit van de af te wikkelen entiteit, de afwikkelingsautoriteit op groepsniveau (indien deze verschilt van de eerste) en de afwikkelingsautoriteiten die verantwoordelijk zijn voor de dochterondernemingen van een af te wikkelen groep en die op individuele basis aan het MREL onderworpen zijn. In het geval van een MPE-strategie betekent dit dat de afwikkelingsautoriteit op groepsniveau weliswaar altijd betrokken wordt bij de procedure voor het nemen van een gezamenlijk besluit voor het MREL voor elke af te wikkelen groep, maar dat de afwikkelingsautoriteiten van dochterondernemingen die tot een andere af te wikkelen groep behoren niet bij die procedure worden betrokken.

D. VRAGEN IN VERBAND MET INSOLVENTIEPROCEDURES TEN AANZIEN VAN INSTELLINGEN EN ENTITEITEN DIE NIET AAN EEN AFWIKKELINGSMAATREGEL ONDERWORPEN ZIJN

15. Vraag (artikel 32 ter)

In artikel 32 ter is bepaald dat een instelling of entiteit op ordelijke wijze wordt geliquideerd overeenkomstig het toepasselijk nationaal recht als deze faalt of waarschijnlijk zal falen en wanneer alternatieve maatregelen van de particuliere sector of maatregelen van een toezichthouder dit falen niet tijdig kunnen voorkomen en afwikkelingsmaatregelen niet in het algemeen belang zouden zijn.

In artikel 32 ter wordt verwezen naar de in artikel 32, lid 1, onder a) tot en met c), genoemde voorwaarden met betrekking tot de in artikel 1, lid 1, onder b), c) en d), vermelde entiteiten. Artikel 32, lid 1, is evenwel alleen van toepassing op instellingen (d.w.z. in artikel 1, lid 1, onder a), genoemde entiteiten). Artikel 32, lid 1, is alleen van toepassing op de entiteiten die onder b), c) en d), worden genoemd, indirect, via een verwijzing naar deze bepaling in artikel 33. Moet voor deze entiteiten in artikel 32 ter niet worden verwezen naar artikel 33 in plaats van naar artikel 32?

Antwoord

Artikel 32 ter heeft alleen betrekking op de in artikel 32, lid 1, onder a) tot en met c), genoemde voorwaarden, en niet op het volledige artikel 32, lid 1. De verwijzing naar artikel 32, lid 1, is correct aangezien de in deze bepaling genoemde voorwaarden ook gelden voor entiteiten die in artikel 1, lid 1, onder b), c) en d), worden genoemd door ernaar te verwijzen in artikel 33.

16. Vraag (artikel 32 ter)

Hoe moeten de lidstaten artikel 32 ter BRRD in hun nationale wetgeving uitvoeren en wat is de interactie van dat artikel met de intrekking van de vergunning van een entiteit?

Antwoord

Artikel 32 ter BRRD is ruim geformuleerd om rekening te houden met de verschillen tussen de nationale wetten inzake de insolventie van instellingen en andere financiële entiteiten die in artikel 1, lid 1, onder b), c) en d), BRRD worden genoemd. Daarom moeten, wanneer van algemeen belang voor de afwikkeling van een falende entiteit geen sprake is, de op nationaal niveau beschikbare insolventieprocedures worden toegepast voor zover zij:

— voldoen aan de in artikel 2, lid 47, BRRD gedefinieerde criteria voor de omschrijving van normale insolventieprocedures, en

— leiden tot de liquidatie van de entiteit in overeenstemming met artikel 32 ter BRRD.

Wat betreft de intrekking van de vergunning van een entiteit die voldoet aan de voorwaarden die zijn beschreven in artikel 32 ter BRRD, stelt die bepaling geen specifieke vereisten vast voor de intrekking van de vergunning zodra aan die voorwaarden is voldaan en wijzigt zij evenmin de bepalingen die de intrekking van de vergunning regelen. Daarom blijft de basis voor de intrekking van de vergunning dezelfde als de basis die werd gehanteerd vóór de inwerkingtreding van artikel 32 ter BRRD, met name artikel 18 RKV en eventuele geldende nationale voorschriften.

Het is aan de lidstaten om te beoordelen of het niet intrekken van een vergunning de correcte uitvoering van artikel 32 ter BRRD verhindert en of maatregelen op nationaal niveau in dit opzicht mogelijk en noodzakelijk zijn.

E. VRAGEN IN VERBAND MET DE BEVOEGDHEID TOT OPSCHORTING VAN BETALINGS- OF LEVERINGSVERPLICHTINGEN OP GROND VAN DE ARTIKELEN 33 bis EN 69

17. Vraag (artikel 33 bis)

In artikel 33 bis, lid 1, worden de lidstaten verplicht ervoor te zorgen “dat afwikkelingsautoriteiten, na raadpleging van de bevoegde autoriteiten, die tijdig antwoorden, de bevoegdheid hebben om betalings- of leveringsverplichtingen [...] op te schorten”.

Daarnaast wordt in artikel 45 quinquies, lid 4, gesteld dat “de betrokken afwikkelingsautoriteiten, indien twee of meer MSI-entiteiten die tot dezelfde MSI behoren af te wikkelen entiteiten zijn, het in lid 3 bedoelde bedrag” berekenen.

Kan de BRRD, in geval van een grensoverschrijdende financiële instelling of groep, de lidstaten verplichten om in de omzettingswetgeving een bindend vereiste op te leggen aan bevoegde of afwikkelingsautoriteiten buiten het rechtsgebied van een lidstaat?

Antwoord

Bij de omzetting van de BRRD zijn de verplichtingen voor een lidstaat beperkt tot hetgeen binnen de jurisdictie en bevoegdheden van die lidstaat mogelijk is.

Daarom wordt een lidstaat volgens artikel 33 bis, lid 1, en artikel 45 quinquies, lid 4, niet verplicht om de erin opgenomen verplichtingen op te leggen aan autoriteiten buiten zijn rechtsgebied.

18. Vraag (artikel 33 bis)

Artikel 33 bis BRRD verleent de nationale regelgevende instanties de bevoegdheid om bepaalde verplichtingen op te schorten (uitstel van betaling) nadat is vastgesteld dat een entiteit faalt of waarschijnlijk zal falen. Volgens artikel 33 bis, lid 3, kunnen lidstaten bepalen dat afwikkelingsautoriteiten ervoor moeten zorgen dat deposanten toegang hebben tot een passend bedrag per dag.

Afhankelijk van de wijze waarop artikel 33 bis in nationaal recht wordt omgezet, is het mogelijk dat de nationale wetgeving precies regelt hoe de bevoegdheid om de toegang tot een passend bedrag per dag te waarborgen, moet worden uitgeoefend, met een directe vaststelling van dat bedrag in de wet, of dat er in plaats daarvan criteria worden vastgesteld aan de hand waarvan de afwikkelingsautoriteit dat bedrag per dag voor elk geval afzonderlijk kan definiëren. De afwikkelingsautoriteit moet dan bij de uitoefening van de bevoegdheid aan deze criteria voldoen.

In de context van het GAM moeten de nationale afwikkelingsautoriteiten voor instellingen die onder de directe verantwoordelijkheid van de GAR vallen, de bevoegdheid tot uitstel van betaling uitoefenen om alle besluiten die de GAR tot hen richt, uit te voeren.

Welke autoriteit neemt in lidstaten die artikel 33 bis, lid 3, zodanig omzetten dat de afwikkelingsautoriteiten kunnen beslissen of en in welke mate het dagelijkse bedrag voor deposito’s moet worden gewaarborgd, deze besluiten voor entiteiten die onder de directe verantwoordelijkheid van de GAR vallen: de nationale afwikkelingsautoriteiten of de GAR zelf?

Antwoord

Wanneer artikel 33 bis zodanig wordt omgezet dat de afwikkelingsautoriteit de bevoegdheid heeft om te beslissen of de toegang van de deposant tot een dagelijks bedrag wordt gewaarborgd en welk bedrag dat moet zijn, kan deze bevoegdheid worden uitgeoefend door de GAR overeenkomstig de in de GAMV vastgestelde procedures voor entiteiten die onder de directe verantwoordelijkheid van de GAR vallen. In elk geval belet deze bepaling niet dat de GAR het besluit omtrent het dagelijkse bedrag overdraagt aan de nationale afwikkelingsautoriteiten, zonder dat verdere goedkeuring van de GAR met betrekking tot het bedrag nodig is.

Gezien de bijzondere aard van deze taak en rekening houdend met het feit dat de bepaling van het passende bedrag samenhangt met specifieke nationale kenmerken, moet de GAR samenwerken met de nationale afwikkelingsautoriteiten om het relevante bedrag te bepalen in lijn met artikel 30 GAMV.

19. Vraag (artikelen 33 bis en 69)

Volgens artikel 33 bis, lid 3, en artikel 69, lid 5, derde alinea, kunnen de lidstaten “bepalen dat, indien de bevoegdheid tot opschorting van betalings- of leveringsverplichtingen wordt uitgeoefend ten aanzien van in aanmerking komende deposito’s, de afwikkelingsautoriteiten ervoor zorgen dat deposanten toegang hebben tot een passend bedrag per dag van deze deposito’s”. Hoe moet dit dagelijkse bedrag worden berekend?

Daarnaast wordt op pagina 3 en 4 van het advies van de EBA inzake uitbetalingen onder depositogarantiestelsels van 30 oktober 2019 verklaard dat het wenselijk is het EU-rechtskader te wijzigen om ervoor te zorgen dat deposanten die geen toegang hebben tot deposito’s die verschuldigd en betaalbaar zijn, maar wier deposito’s niet als onbeschikbaar zijn aangemerkt, toegang hebben tot een passend dagelijks bedrag van hun deposito’s. Voor zo’n passend dagelijks bedrag mogen geen middelen van de depositogarantiestelsels worden gebruikt, maar moeten de middelen van de instelling worden gebruikt. Betekent dit dat het niet mogelijk is om de middelen uit het depositogarantiestelsel te gebruiken om het in artikel 33 bis en artikel 69 bedoelde dagelijkse bedrag te betalen?

Antwoord

De lidstaat moet bepalen hoe het dagelijkse bedrag wordt vastgesteld. Dit kan geschieden door dat bedrag nauwkeuriger te bepalen in de omzettingswet of door de afwikkelingsautoriteit de taak te geven om per geval een besluit te nemen.

Het principe achter het verlenen van een dagelijks bedrag bestaat erin deposanten tijdens de afwikkeling toegang te blijven geven tot een deel van hun deposito’s in de instelling. De middelen ter ondersteuning van deze uitbetaling moeten dan ook van de instelling komen, binnen de grenzen van het bedrag dat op de rekening van de deposant beschikbaar is. Artikel 11 van Richtlijn 2014/49/EU van het Europees Parlement en de Raad (10) lijkt geen grondslag te verstrekken voor de ondersteuning van een tussenkomst door het depositogarantiestelsel om het dagelijks bedrag gedurende de afwikkeling van een instelling te betalen.

20. Vraag (artikel 33 bis)

Zijn in artikel 33 bis, lid 8, ook de gevallen opgenomen waarin is vastgesteld dat een entiteit als bedoeld in artikel 1, lid 1, onder b), c) of d) (financiële instellingen of bepaalde holdings) faalt of waarschijnlijk zal falen?

Antwoord

Artikel 33 bis, met inbegrip van lid 8, is van toepassing op de entiteiten als bedoeld in artikel 1, lid 1, onder b), c) en d). Wat betreft de vaststelling dat die entiteiten falen of waarschijnlijk zullen falen, wordt in artikel 33 bis, lid 8, verwezen naar de in artikel 32, lid 1, onder a), genoemde voorwaarde die door de verwijzing in artikel 33 ook van toepassing is op deze entiteiten.

F. VRAGEN IN VERBAND MET DE VERKOOP VAN ACHTERGESTELDE IN AANMERKING KOMENDE PASSIVA AAN NIET-PROFESSIONELE CLIËNTEN

21. Vraag (artikel 44 bis)

SEL’s kunnen worden verkocht door elke persoon die het recht heeft om zulke passiva te verkopen en die zij in zijn bezit heeft, bv. een niet-financiële entiteit of een natuurlijk persoon. Moeten in dit geval alle entiteiten en personen voldoen aan artikel 44 bis, leden 1 tot en met 4?

Antwoord

Artikel 44 bis BRRD is van toepassing op beleggingsondernemingen in de zin van artikel 4, lid 1, punt 1, MiFID, kredietinstellingen, icbe-beheermaatschappijen en abi-beheerders die beleggingsdiensten aanbieden of beleggingsactiviteiten verrichten die leiden tot de overdracht van een SEL aan niet-professionele cliënten. Dergelijke entiteiten zijn “verkopers” in de zin van artikel 44 bis BRRD, aangezien alleen zulke entiteiten gekwalificeerd zijn om te voldoen aan de voorwaarden van artikel 44 bis, met name het verrichten van een geschiktheidstest overeenkomstig artikel 44 bis, lid 1 (zie vraag 10 van de mededeling van de Commissie van 29 september 2020). Daarom valt de verkoop van SEL’s aan niet-professionele cliënten waarbij geen van die instellingen als verkoper optreden, niet binnen het toepassingsgebied van artikel 44 bis, leden 1 tot en met 4, en zijn, in dit geval, die verkopers van de SEL’s niet onderworpen aan de vereisten ervan.

22. Vraag (artikel 44 bis)

Vraag 10 van de mededeling van de Commissie van 29 september 2020 neemt in het begrip “verkoper” dat wordt vermeld in artikel 44 bis, lid 1, BRRD ook het volgende op: “icbe-beheermaatschappijen en abi-beheerders die beleggingsdiensten aanbieden of beleggingsactiviteiten verrichten die leiden tot de overdracht van een SEL aan niet-professionele cliënten”. Bevestigt u dat dit uitsluitend betrekking heeft op gevallen waarin icbe-beheermaatschappijen en abi-beheerders MiFID-diensten aanbieden aan individuele niet-professionele cliënten en dat dit geen betrekking heeft op gevallen waarin zij collectief portefeuillebeheer aanbieden?

Antwoord

Artikel 44 bis BRRD is van toepassing op beleggingsondernemingen in de zin van artikel 4, lid 1, punt 1, MiFID, kredietinstellingen, icbe-beheermaatschappijen en abi-beheerders die beleggingsdiensten aanbieden of beleggingsactiviteiten verrichten die leiden tot de overdracht van een SEL aan niet-professionele cliënten. Zulke entiteiten zijn “verkopers” in de zin van artikel 44 bis BRRD (zie vraag 10 van de mededeling van de Commissie van 29 september 2020).

In deze context moeten de verkopers die als zodanig gedefinieerd zijn, om onder artikel 44 bis, leden 1 tot en met 4, te vallen, beleggingsdiensten aanbieden of beleggingsactiviteiten verrichten met betrekking tot een niet-professionele cliënt, ook wanneer zij de tegenpartij zijn in een verkoop van SEL’s aan een niet-professionele cliënt.

23. Vraag (artikel 44 bis)

Hoe kunnen lidstaten, wat betreft de interpretatie van het begrip “verkoper” in vraag 10 van de mededeling van de Commissie van 29 september 2020, de in artikel 44 bis, leden 1 tot en met 4, geformuleerde verplichtingen opleggen aan beleggingsondernemingen, icbe-beheermaatschappijen en abi-beheerders, rekening houdend met het feit dat deze krachtens artikel 1 BRRD I niet binnen het toepassingsgebied van de BRRD vallen en dat die verplichtingen niet zijn opgenomen in de rechtshandelingen die op die entiteiten van toepassing zijn?

Antwoord

Artikel 44 bis vermeldt geen specifieke autoriteit die verantwoordelijk is voor de handhaving ervan. Dit betekent dat de lidstaten elke geschikte autoriteit of autoriteiten kunnen aanwijzen voor de handhaving van artikel 44 bis, met inbegrip van de autoriteiten die zijn aangewezen in het kader van de MiFID (autoriteiten voor marktgedrag). De autoriteiten die verantwoordelijk zijn voor de handhaving van artikel 44 bis moeten alle maatregelen en sancties waarover zij beschikken, toepassen om te waarborgen dat artikel 44 bis op doeltreffende wijze wordt toegepast door verkopers en hun niet-professionele cliënten. Die sancties moeten evenredig zijn en zij moeten de grondrechten uit hoofde van het Unierecht eerbiedigen. Zie ook vraag 13 van de mededeling van de Commissie van 29 september 2020.

24. Vraag (artikel 44 bis)

In het antwoord op vraag 10 van de mededeling van de Commissie van 29 september 2020 staat dat artikel 44 bis BRRD van toepassing is op een aantal entiteiten, met inbegrip van beleggingsondernemingen, maar er wordt niets gezegd over “beleggingstussenpersonen”. Zijn de personen die van de MiFID zijn vrijgesteld krachtens artikel 3 van die richtlijn dan wel onderworpen aan artikel 44 bis BRRD?

Antwoord

Personen die van de MiFID zijn vrijgesteld op grond van artikel 3 van die richtlijn, zijn onderworpen aan een nationaal stelsel en beschikken niet over de uit hoofde van de MiFID verleende vrijheid om diensten te verlenen of activiteiten te verrichten waarbij zij bijkantoren mogen oprichten in andere lidstaten. Dit nationale stelsel moet ten minste evenwaardig zijn aan het MiFID-stelsel, onder meer voor wat betreft de geschiktheidstest vermeld in artikel 25, lid 2, MiFID.

Met name voor SEL’s zijn deze geschiktheidseisen aangescherpt in artikel 44 bis BRRD. Om overeenkomstig artikel 3 MiFID een hoge mate van bescherming voor beleggers te kunnen waarborgen, moeten de lidstaten daarom ook eisen stellen die ten minste evenwaardig zijn aan de aangescherpte eisen vermeld in artikel 44 bis BRRD betreffende personen die zijn vrijgesteld van de MiFID (beleggingstussenpersonen) wanneer zij SEL’s verkopen aan niet-professionele cliënten.

25. Vraag (artikel 44 bis)

Artikel 44 bis, lid 1, tweede alinea, biedt de lidstaten de mogelijkheid om de bepalingen van dat artikel uit te breiden naar andere instrumenten die als eigen vermogen of bail-inbare passiva zijn aangemerkt.

Stel dat een lidstaat bij de nationale omzetting van de BRRD de in artikel 44 bis, lid 1, geboden mogelijkheid aanwendt om aandelen op te nemen in het toepassingsgebied van die bepaling. Wat zou er dan gebeuren als een kredietinstelling bestaande aandeelhouders uitnodigt voor een emissie met voorkeurrecht waarbij de bestaande aandeelhouders kunnen inschrijven op nieuwe aandelen in plaats van dividenden te ontvangen? Moet de verkoper die inschrijvers in dit geval onderwerpen aan de geschiktheidstest uit hoofde van artikel 44 bis, lid 1?

Antwoord

In artikel 44 bis, lid 1, tweede alinea, wordt de lidstaten de mogelijkheid geboden om het toepassingsgebied van deze bepaling uit te breiden naar eigen vermogen of andere bail-inbare passiva als bedoeld in artikel 2, lid 1, punt 71 (zie vraag 14 van de mededeling van de Commissie van 29 september 2020). Het toepassingsgebied van artikel 44 bis, lid 1, zou kunnen worden uitgebreid met aandelen. In dat verband wordt in overweging 16 van Richtlijn (EU) 2019/879 het volgende bepaald:

“Daarnaast moeten de lidstaten ook de handel in en de verkoop van bepaalde andere instrumenten ten aanzien van bepaalde beleggers verder kunnen beperken.”

Elke transactie die leidt tot een overdracht van aandelen aan een niet-professionele cliënt kan derhalve binnen het uitgebreide toepassingsgebied van artikel 44 bis, lid 1, vallen waarbij de economische en eigendomsrechten van de aandeelhouders worden geëerbiedigd.

26. Vraag (artikel 44 bis)

Welke procedure moet worden gevolgd indien een verkoper op het moment van de in artikel 44 bis, lid 1, BRRD genoemde geschiktheidstest of achteraf vaststelt dat de door de niet-professionele cliënt verstrekte informatie krachtens lid 3 van dat artikel niet accuraat is? Zou het, aangezien de geschiktheidstest wordt uitgevoerd uit hoofde van de bepalingen van de MiFID, passend zijn om de procedure in artikel 25, lid 3, MiFID te volgen, hetgeen zou betekenen dat de verkoper de cliënt alleen moet waarschuwen dat de beleggingsonderneming niet in staat is te bepalen of de beoogde dienst of het beoogde product passend is, maar de dienst wel nog kan verlenen?

Zou het voor de lidstaten mogelijk zijn om strengere maatregelen op te leggen indien de niet-professionele cliënt artikel 44 bis, lid 3, niet naleeft, d.w.z. weigeren om de dienst te verlenen, of impliceert artikel 44 bis, lid 3, BRRD dat de bevoegde autoriteiten een sanctie moeten opleggen aan niet-professionele klanten wanneer deze hun verplichting om accurate informatie te verstrekken aan de verkoper niet nakomen?

Antwoord

Overeenkomstig artikel 44 bis, lid 1, onder b), BRRD mogen SEL’s alleen aan een niet-professionele cliënt worden verkocht indien de verkoper zich ervan heeft vergewist dat die passiva geschikt zijn voor die niet-professionele cliënt op basis van een geschiktheidstest die is uitgevoerd overeenkomstig artikel 25, lid 2, MiFID (zie het antwoord op vraag 15 van de mededeling van de Commissie van 29 september 2020).

Volgens artikel 44 bis, lid 2, BRRD moet de verkoper ervoor zorgen dat de beleggingen van niet-professionele cliënten in SEL’s bepaalde limieten niet overschrijden.

Als de door de niet-professionele cliënt verstrekte informatie niet accuraat is of ontoereikend is om de geschiktheidstest te kunnen verrichten of de verificatie van de in artikel 44 bis, lid 2, BRRD genoemde limieten te kunnen uitvoeren, mag de verkoper de verkoop van SEL’s aan die niet-professionele cliënt niet laten plaatsvinden.

De geschiktheidsvoorschriften voorzien niet in sancties die aan niet-professionele cliënten moeten worden opgelegd. De verkoper moet alle redelijke stappen ondernemen om ervoor te zorgen dat de informatie over cliënten die in het licht van de geschiktheidstest wordt verzameld betrouwbaar is. Dit omvat onder meer:

— ervoor zorgen dat cliënten zich bewust zijn van het belang van het verstrekken van accurate en actuele informatie;

— erop toezien dat alle instrumenten om de kennis en ervaring van een cliënt te beoordelen, geschikt zijn voor het beoogde doel en zodanig zijn ontworpen dat zij voor hun cliënten kunnen worden gebruikt;

— ervoor zorgen dat de vragen door de cliënten worden begrepen; en

— stappen ondernemen om de consistentie van de door de cliënt verstrekte informatie te waarborgen, door bijvoorbeeld na te gaan of deze geen evidente onjuistheden bevat.

In artikel 54 van Gedelegeerde Verordening (EU) 2017/565 van de Commissie (11) worden ook de gevolgen aangegeven voor gevallen waarin de onderneming de noodzakelijke informatie niet ontvangt: de onderneming mag de cliënt of potentiële cliënt geen beleggingsdiensten of financiële instrumenten aanbevelen.

Daarnaast verstrekken ESMA-richtsnoeren (12) met betrekking tot bepaalde aspecten van de MiFID-geschiktheidstest bijkomende informatie over de manier waarop beleggingsondernemingen objectieve criteria tegen de zelfbeoordeling door cliënten moeten plaatsen:

“Beleggingsondernemingen moeten echter redelijke stappen ondernemen om betrouwbaarheid, juistheid en samenhang van de over cliënten ingewonnen informatie te controleren. Beleggingsondernemingen blijven altijd zelf verantwoordelijk om te waarborgen dat zij beschikken over de noodzakelijke informatie om een geschiktheidstoets te kunnen uitvoeren. In dit opzicht worden door de cliënt ondertekende overeenkomsten of verklaringen van de beleggingsonderneming die strekken tot beperking van de aansprakelijkheid van de beleggingsonderneming voor de geschiktheidstoets niet in overeenstemming geacht met de relevante eisen van MiFID II en de bijbehorende gedelegeerde verordening.”

27. Vraag (artikel 44 bis)

Volgens artikel 44 bis, lid 2, moet de verkoper van SEL’s ervoor zorgen dat de belegging van een niet-professionele cliënt in SEL’s een bepaalde limiet van zijn portefeuille van financiële instrumenten niet overschrijdt.

Krachtens artikel 44 bis, lid 4, vallen kasdeposito's en financiële instrumenten binnen de portefeuille van financiële instrumenten van de niet-professionele cliënt, maar vallen in onderpand gegeven financiële instrumenten daarbuiten. Heeft het begrip “in onderpand gegeven financiële instrumenten” alleen betrekking op financiële instrumenten die de cliënt in onderpand heeft gegeven, of ook op financiële instrumenten die de cliënt als onderpand heeft ontvangen?

Antwoord

De tekst “in onderpand gegeven” in artikel 44 bis, lid 4, duidt op financiële instrumenten die als onderpand aan de niet-professionele cliënt zijn gegeven.

Financiële instrumenten die door een derde partij als onderpand aan de niet-professionele cliënt zijn gegeven, moeten uit diens portefeuille van financiële instrumenten worden uitgesloten met het oog op de limieten voor het aanhouden van SEL’s uit hoofde van artikel 44 bis, lid 2. Een eventueel verlies op die financiële instrumenten heeft geen rechtstreekse gevolgen voor de financiële situatie van de niet-professionele cliënt, aangezien in onderpand gegeven instrumenten slechts een onderliggende waarborg zijn voor de schuld van de derde partij aan de niet-professionele cliënt. Daarom moeten de aan de niet-professionele cliënt in onderpand gegeven instrumenten worden uitgesloten van de portefeuille van financiële instrumenten met het oog op de berekening van de toegestane limieten voor beleggingen in SEL’s.

Financiële instrumenten die door de niet-professionele cliënt in onderpand zijn gegeven ter waarborging van zijn eigen schuld aan een derde partij, mogen evenwel niet worden uitgesloten van de portefeuille van financiële instrumenten van een niet-professionele cliënt, aangezien een eventueel verlies op die instrumenten rechtstreeks ten laste van de niet-professionele cliënt komt. Die instrumenten moeten aan de niet-professionele cliënt worden teruggegeven zodra de schuld van de niet-professionele cliënt aan een derde partij is tenietgegaan. Daarom zijn de door de niet-professionele cliënt in onderpand gegeven instrumenten relevant voor de berekening van de toegestane limieten voor beleggingen in SEL’s.

28. Vraag (artikel 44 bis)

Kunnen de mogelijkheden uit artikel 44 bis, leden 1 tot en met 4 en die uit lid 5 worden gecombineerd bij de omzetting van de BRRD in nationale wetgeving? Kan het in lid 5 vermelde minimumdenominatiebedrag bijvoorbeeld verder worden aangevuld met de voorwaarde dat de belegging niet meer dan 10 % van de totale portefeuille van financiële instrumenten mag bedragen, zoals in artikel 44 bis, lid 2, onder a), wordt vermeld?

Antwoord

In overweging 16 van Richtlijn (EU) 2019/879 wordt verduidelijkt dat artikel 44 bis, leden 1 tot en met 4, en artikel 44 bis, lid 5, niet cumulatief mogen worden omgezet, maar dat dit twee alternatieve mogelijkheden zijn. Om niet-professionele beleggers evenwel beter te beschermen, kunnen lidstaten een minimumdenominatiebedrag voor SEL’s vaststellen dat hoger is dan 50 000 EUR indien zij besluiten artikel 44 bis, lid 5, om te zetten (zie ook het antwoord op vraag 16 van de mededeling van de Commissie van 29 september 2020).

29. Vraag (artikel 44 bis)

Heeft het in artikel 44 bis, lid 5, genoemde minimumdenominatiebedrag van ten minste 50 000 EUR betrekking op één passivum of op een groep passiva (als waarde per pakket)?

Antwoord

De minimumdenominatieregel geldt voor elk financieel instrument dat als SEL wordt aangemerkt. De motivering van deze regel is te vinden in overweging 16 van Richtlijn (EU) 2019/879:

“Om ervoor te zorgen dat niet-professionele beleggers niet buitensporig investeren in bepaalde schuldinstrumenten die in aanmerking komen voor het MREL, moeten de lidstaten erop toezien dat het minimumdenominatiebedrag van zulke instrumenten relatief hoog is (...) (beklemtoning toegevoegd).”

30. Vraag (artikel 44 bis)

Als een lidstaat ervoor kiest om artikel 44 bis, lid 6, om te zetten, mag deze dan ook de vereisten vermeld in de leden 1, 2 onder a), 3 en 4 van datzelfde artikel omzetten?

Antwoord

Op de in artikel 44 bis, lid 6, geboden mogelijkheid kan alleen een beroep worden gedaan indien de erin genoemde drempel van 50 miljard EUR niet wordt overschreden (zie vraag 19 van de mededeling van de Commissie van 29 september 2020). Volgens die mogelijkheid mag de lidstaat het in artikel 44 bis, lid 2, onder b), genoemde vereiste met betrekking tot het minimale initiële beleggingsbedrag van 10 000 EUR alleen toepassen als aanvulling op de algemene regels ter bescherming van de beleggers waarin de MiFID voorziet.

Die lidstaat kan evenwel bepaalde aanvullende vereisten toepassen die in artikel 44 bis, leden 1 tot en met 5, zijn vastgesteld, zoals de in artikel 44 bis, lid 1, genoemde geschiktheidstest of een minimumdenominatieregel voor SEL’s van minder dan 50 000 EUR. De motivering hiervoor is dat artikel 44 bis, lid 6, voorziet in een minder hoge mate van bescherming voor niet-professionele cliënten in vergelijking met de twee belangrijkste beschikbare alternatieven die worden geboden in artikel 44 bis, leden 1 tot en met 4, en artikel 44 bis, lid 5.

Tegelijkertijd moet deze mogelijkheid samen met een van de in artikel 44 bis, leden 1 tot en met 4, of artikel 44 bis, lid 5, genoemde mogelijkheden worden toegepast voor SEL’s die zijn uitgegeven door entiteiten die in een andere lidstaat zijn gevestigd en die de behandeling waarin artikel 44 bis, lid 6, voorziet, niet benutten (zie vraag 12 van de mededeling van de Commissie van 29 september 2020).

31. Vraag (artikel 44 bis)

Indien een lidstaat ervoor kiest om artikel 44 bis, lid 6, BRRD om te zetten, is elke klant die een SEL wenst aan te kopen dan een cliënt krachtens artikel 44 bis, lid 2, onder b)?

Antwoord

Als de koper van SEL’s geen niet-professionele cliënt is als bedoeld in artikel 4, lid 1, punt 11, MiFID, is artikel 44 bis, lid 6, niet van toepassing, aangezien de verkoop aan cliënten die geen niet-professionele cliënten zijn, niet binnen het toepassingsgebied valt van artikel 44 bis, lid 1, waarvan artikel 44 bis, lid 6, afwijkt. Bovendien zijn de in de MiFID vastgestelde vereisten ter bescherming van de beleggers eveneens van toepassing.

32. Vraag (artikel 44 bis)

Moet de in artikel 44 bis, lid 6, genoemde drempel van 50 miljard EUR worden berekend met inachtneming van de waarde van de totale activa van entiteiten vóór de afwikkeling, op het moment dat tot afwikkeling wordt overgegaan of op het moment dat SEL’s worden uitgegeven?

Antwoord

Artikel 44 bis, lid 6, BRRD voorziet in een specifieke mogelijkheid voor een beperktere omzetting door lidstaten met kleine en minder liquide markten, zoals blijkt uit de drempel van 50 miljard EUR die daarvoor is vastgesteld. Deze drempel moet door de lidstaat worden beoordeeld op het moment dat Richtlijn (EU) 2019/879 wordt omgezet. Aangezien deze omzettingsmogelijkheid is onderworpen aan de voorwaarde van de drempel, is het de plicht van de lidstaten om regelmatig te controleren en te beoordelen of hun markt voldoet aan de drempel van 50 miljard EUR en of het gebruik van de in artikel 44 bis, lid 6, BRRD geboden mogelijkheid nog steeds gerechtvaardigd is. Als de drempel wordt overschreden, moet die lidstaat kiezen tussen de twee belangrijkste alternatieve mogelijkheden om artikel 44 bis BRRD om te zetten en deze regels in de nationale wetgeving vast te leggen (zie vraag 20 van de mededeling van de Commissie van 29 september 2020).

G. VRAGEN IN VERBAND MET HET MINIMUMVEREISTE VOOR EIGEN VERMOGEN EN IN AANMERKING KOMENDE PASSIVA

(a) In aanmerking komende passiva

33. Vraag (artikelen 45 ter en 45 septies)

In de artikelen 45 ter en 45 septies BRRD worden de criteria voor in aanmerking komende passiva gespecificeerd voor af te wikkelen entiteiten respectievelijk voor de dochterondernemingen van af te wikkelen entiteiten die zelf geen af te wikkelen entiteiten zijn. Aan welke criteria moet door entiteiten waarvan het afwikkelingsplan voorziet in hun liquidatie volgens normale insolventieprocedures worden voldaan om hiervoor in aanmerking te komen? Hoe moet worden omgegaan met de in artikel 104 bis RKV vastgelegde aanvullend-eigenvermogensvereisten wanneer het MREL-streefniveau voor die entiteiten wordt bepaald indien dergelijke aanvullend-eigenvermogensvereisten voor die entiteit niet op individuele basis zijn vastgesteld?

Antwoord

De BRRD voorziet in slechts twee reeksen criteria met het oog op naleving van het MREL:

— in artikel 45 ter, leden 1 tot en met 3, BRRD zijn de criteria vastgelegd die van toepassing zijn op af te wikkelen entiteiten, en

— in artikel 45 septies, lid 2, BRRD zijn de criteria vastgelegd die van toepassing zijn op instellingen die dochterondernemingen van een af te wikkelen entiteit of van een entiteit van een derde land zijn, maar die zelf geen af te wikkelen entiteiten zijn.

Bij gebrek aan specifieke criteria voor entiteiten waarvan het afwikkelingsplan voorziet in hun liquidatie overeenkomstig artikel 45 quater, lid 2, BRRD, moeten deze twee reeksen criteria dienovereenkomstig worden toegepast. Voor entiteiten die geen dochteronderneming van een af te wikkelen entiteit zijn, gelden de criteria in artikel 45 ter, leden 1 tot en met 3, BRRD. Dit is relevant voor entiteiten die moederondernemingen zijn, die geen deel uitmaken van een groep waarop toezicht op geconsolideerde basis wordt uitgeoefend of die dochterondernemingen zijn van een moederonderneming met een afwikkelingsplan dat voorziet in haar liquidatie. Voor entiteiten die dochterondernemingen van een af te wikkelen entiteit zijn, gelden de criteria in artikel 45 septies, lid 2, BRRD.

In elk geval moeten de criteria worden toegepast in het licht van de specifieke omstandigheden van de zaak. Voor entiteiten die geen dochterondernemingen van een af te wikkelen entiteit zijn, is bijvoorbeeld het criterium in artikel 72 ter, lid 2, onder b), punt i), VKV (van toepassing via artikel 45 ter, lid 1, BRRD), waardoor in aanmerking komende passiva niet in het bezit mogen zijn van entiteiten die tot dezelfde af te wikkelen groep behoren, mogelijk niet van toepassing, aangezien in dit geval de te liquideren entiteit geen deel uitmaakt van een af te wikkelen groep. Evenzo zijn voor entiteiten die dochterondernemingen van een af te wikkelen entiteit zijn, de beperkingen in artikel 45 septies, lid 2, BRRD, betreffende de eigendom van in aanmerking komende passiva door de af te wikkelen entiteit en door bestaande aandeelhouders en de eigendom van eigen vermogen door derden, niet relevant. In die gevallen is het niet nodig te waarborgen dat de uitoefening van afschrijvings- en omzettingsbevoegdheden geen gevolgen heeft voor de zeggenschap van de af te wikkelen entiteit over de dochteronderneming, aangezien de dochteronderneming in geval van faillissement zal worden geliquideerd.

Indien de bevoegde autoriteit geen aanvullend-eigenvermogensvereisten uit hoofde van artikel 104 bis RKV heeft opgelegd op dezelfde basis als die waarop het MREL-besluit wordt genomen, moeten de afwikkelingsautoriteiten de aanvullend- eigenvermogensvereisten voor die entiteit beschouwen als gelijk aan nul. Indien de afwikkelingsautoriteiten echter van mening zijn dat de vaststelling van het MREL, waarbij uitsluitend rekening wordt gehouden met de prudentiële vereisten die op individuele basis gelden, een ontoereikende weergave is van, onder meer, het bedrijfsmodel of het risicoprofiel van de entiteit als bedoeld in artikel 45 quater, lid 1, onder d), BRRD, dan kunnen zij overeenkomstig artikel 45 quater, lid 2, BRRD beoordelen of het MREL moet worden beperkt tot het verliesabsorptiebedrag en het MREL verhogen zodat het een adequate weergave is van het relevante deel van het door de bevoegde autoriteit uit hoofde van artikel 104 bis RKV vastgestelde geconsolideerd aanvullend- eigenvermogensvereiste. Zie ook het antwoord op vraag 35 in de bijlage bij de mededeling van de Commissie van 29 september (13).

34. Vraag (artikel 45 ter)

Wat is, in voorkomend geval, de interactie tussen de mogelijke verlaging van het vereiste gelijk aan 8 % van de totale passiva, met inbegrip van het eigen vermogen in artikel 45 ter, lid 4, BRRD en de mogelijke toelating om niet-achtergestelde verplichtingen tot 3,5 % te gebruiken om te voldoen aan het TLAC-minimumvereiste als bedoeld in artikel 72 ter, lid 3, VKV? Is het zo dat voor MSI’s beide altijd samen moeten worden toegekend, zelfs indien slechts gedeeltelijk voor de toelating, indien dat is toegestaan in de NCWO-beoordeling?

Antwoord

De toelating om niet-achtergestelde passiva tot 3,5 % van de TREA te gebruiken om te voldoen aan het TLAC-minimumvereiste als bedoeld in artikel 72 ter, lid 3, VKV en de verlaging van het minimumvereiste voor achterstelling als bedoeld in artikel 45 ter, lid 4, BRRD, kunnen samen worden toegekend.

De redenen voor de toelating en de verlaging zijn dezelfde, met name de voorwaarden vermeld in artikel 72 ter, lid 3, onder a) tot en met c), VKV, die betrekking hebben op het ontbreken van een risico op schending van het NCWO-beginsel. De toelating en de verlaging zijn evenwel van toepassing op verschillende vereisten, die kunnen worden omgezet in verschillende nominale bedragen. Het is dus mogelijk dat wanneer aan de voorwaarden in artikel 72 ter, lid 3, VKV is voldaan voor één vereiste, er niet of slechts gedeeltelijk aan is voldaan voor het andere vereiste.

Daarom vereist de BRRD niet dat zij beide samen worden toegekend, hoewel de toelating en de verlaging inderdaad kunnen worden toegekend met het oog op de naleving van het TLAC-minimumvereiste uit hoofde van artikel 92 bis VKV respectievelijk de bepaling van het toepasselijke achterstellingsniveau uit hoofde van artikel 45 ter, lid 4, BRRD. In beide gevallen moet zijn voldaan aan de in artikel 72 ter, lid 3, onder a) tot en met c), VKV genoemde geldende wettelijke voorwaarden.

35. Vraag (artikel 45 ter)

In de BRRD wordt nu uitsluitend de uitdrukking “totale passiva, met inbegrip van het eigen vermogen” gebruikt, terwijl in artikel 45, lid 1, BRRD I de uitdrukking “totale passiva en eigen vermogen” werd gebruikt. Was dit een louter semantische wijziging of gaat het hier om een substantiële wijziging met betrekking tot de berekening van de bedragen?

Antwoord

In de Engelse versie van de BRRD I bevatte artikel 45, lid 1, de uitdrukking “total liabilities and own funds” (“totale passiva en eigen vermogen”), maar deze uitdrukking werd geannuleerd en vervangen door Richtlijn (EU) 2019/879. In Richtlijn (EU) 2019/879 werd de taal afgestemd op de overige bepalingen van de BRRD I en de BRRD, zoals gewijzigd bij Richtlijn (EU) 2019/879, waarin de uitdrukking “total liabilities, including own funds” (“totale passiva, met inbegrip van het eigen vermogen”) wordt gebruikt. Deze wijziging verandert niets aan de betekenis van deze uitdrukking, die bijgevolg in de volledige BRRD op dezelfde manier moet worden geïnterpreteerd.

(b) Bepaling van het MREL

36. Vraag (artikel 45 quater)

Bevestigt u dat de uitdrukking “kritieke economische functies” in artikel 45 quater geen nieuw begrip is en dat de betekenis ervan dezelfde is als die van “kritieke functies”, een uitdrukking die reeds werd gebruikt en gedefinieerd in andere BRRD-bepalingen?

Antwoord

De uitdrukking “kritieke economische functies” die in artikel 45 quater, lid 3, achtste alinea, wordt gebruikt, moet op dezelfde manier worden geïnterpreteerd als de uitdrukking “kritieke functies” die in de BRRD en BRRD I wordt gebruikt volgens de definitie in artikel 2, lid 1, punt 35, BRRD I.

37. Vraag (artikel 45 quater)

Artikel 45 quater, lid 2, vereist dat, wanneer liquidatie de voorkeursafwikkelingsstrategie is, de afwikkelingsautoriteit beoordeelt “of het gerechtvaardigd is” het MREL “te beperken” tot het verliesabsorptiebedrag.

Wanneer de afwikkelingsautoriteit oordeelt dat het niet gerechtvaardigd is om het MREL van die entiteiten te beperken tot het verliesabsorptiebedrag, is het dan correct dat artikel 45 quater, lid 2, niet vereist dat de strategie in het afwikkelingsplan wordt gewijzigd van liquidatie in resolutie, maar in de plaats daarvan aan de afwikkelingsautoriteit de toelating geeft om een MREL vast te stellen dat hoger is dan het verliesabsorptiebedrag?

Antwoord

In artikel 45 quater, lid 2, tweede en derde alinea, is aangegeven hoe het MREL moet worden bepaald voor entiteiten waarvan het afwikkelingsplan voorziet in hun liquidatie indien zij falen.

Volgens die bepaling is de afwikkelingsautoriteit verplicht te beoordelen of het voor die entiteiten gerechtvaardigd is om het MREL te beperken tot het verliesabsorptiebedrag als bedoeld in artikel 45 quater, lid 2, eerste alinea, onder a). In die beoordeling moeten de afwikkelingsautoriteiten met name evalueren wat de eventuele gevolgen van dat MREL kunnen zijn voor de financiële stabiliteit en voor het risico op besmetting van het financiële stelsel. Indien de afwikkelingsautoriteit na die beoordeling besluit dat het niet gerechtvaardigd is om het MREL van die entiteiten te beperken tot het verliesabsorptiebedrag, kan zij een MREL vaststellen dat hoger ligt dan het bedrag dat zou voortvloeien uit artikel 45 quater, lid 3, onder a), punt i), en onder b), punt i), of uit hoofde van artikel 45 quater, lid 7, onder a), punt i), en onder b), punt i). Zie ook vraag 37 van de mededeling van de Commissie van 29 september 2020 (14).

38. Vraag (artikel 45 quater)

Volgens artikel 45 quater, lid 2, tweede alinea, moeten de afwikkelingsautoriteiten beoordelen of het gerechtvaardigd is het MREL voor entiteiten die moeten worden geliquideerd volgens een normale insolventieprocedure te beperken tot het verliesabsorptiebedrag. Volgens de derde alinea van die bepaling moeten de afwikkelingsautoriteiten voorts rekening houden met de mogelijke gevolgen voor de financiële stabiliteit en voor het risico op besmetting van het financiële stelsel.

Moet deze beoordeling worden uitgevoerd door middel van:

— een algemene benadering waarbij één enkele opslagfactor wordt berekend en vervolgens opgeteld bij het verliesabsorptiebedrag van elke entiteit die zou worden geliquideerd volgens een normale insolventieprocedure onder de bevoegdheid van de betreffende afwikkelingsautoriteit, of

— een specifieke benadering waarbij de besluiten tot de vaststelling van een opslagfactor en het ijken ervan per geval wordt genomen?

Antwoord

Artikel 45 quater, lid 2, tweede en derde alinea, waarin is aangegeven hoe het MREL moet worden bepaald voor entiteiten waarvan het afwikkelingsplan voorziet in hun liquidatie indien zij falen, moeten per geval worden toegepast. Dat is het algemene onderliggende beginsel voor de BRRD-bepalingen betreffende de bepaling van het MREL.

Dit doet evenwel niets af aan de mogelijkheid voor afwikkelingsautoriteiten om hierover een intern beleid te hanteren, dat vervolgens op de individuele gevallen wordt toegepast.

39. Vraag (artikel 45 quater)

Is het bij de berekening van het herkapitalisatiebedrag wettelijk mogelijk om strikte plafonds te bepalen voor de eventuele verlaging van de TREA en de TEM na de afwikkeling voor de toepassing van artikel 45 quater, lid 3, vijfde alinea, of moeten de TREA en de TEM altijd worden berekend op basis van de feitelijke verlaging van de balans, rekening houdend met het verliesabsorptiebedrag?

Antwoord

In overeenstemming met artikel 45 quater, lid 3, eerste alinea, moet het herkapitalisatiebedrag na de toepassing van de voorkeursafwikkelingsstrategie de naleving herstellen van de totale eigenvermogens- en hefboomratiovereiste van de entiteit.

Bij de vaststelling van het herkapitalisatiebedrag als onderdeel van de MREL-kalibratie vereist artikel 45 quater, lid 3, vijfde alinea, dat de TREA en de TEM worden aangepast aan eventuele wijzigingen die voortvloeien uit afwikkelingsmaatregelen die zijn voorzien in het afwikkelingsplan (d.w.z. het besluit om een instelling af te wikkelen, de toepassing van een afwikkelingsinstrument of de uitoefening van een of meer afwikkelingsbevoegdheden als bedoeld in artikel 2, lid 1, punt 40).

Dit impliceert dat elke aanpassing aan het herkapitalisatiebedrag per geval moet gebeuren en consistent moet zijn met eventuele wijzigingen die voortvloeien uit geplande afwikkelingsmaatregelen. Op het moment van de planning van de afwikkeling en de MREL-kalibratie moet de aanpassing aan het herkapitalisatiebedrag worden gebaseerd op schattingen van de behoefte aan herkapitalisatie na afwikkeling (d.w.z. schattingen van een eventuele stijging of daling van de totale omvang van de balans en andere triggers voor veranderingen in de eigenvermogens- en hefboomratiovereisten van de entiteit na de afwikkeling). Daarom zou de toepassing van artikel 45 quater, lid 3, op een wijze die consistent is met de bedoeling van de wetgever en de structuur van het MREL impliceren dat, bij de berekening van het herkapitalisatiebedrag, de verwachte verliezen bij afwikkeling waardoor de balans daalt, als bedoeld in de vijfde alinea, onder a), gelijk zijn aan het verliesabsorptiebedrag dat wordt berekend uit hoofde van de eerste alinea, onder a), punt i) en onder b), punt i).

40. Vraag (artikel 45 quater)

Krachtens artikel 45 quater, leden 3 en 7, is de kalibratie van het externe MREL identiek aan die van het interne MREL. Is het voor de entiteiten onder de bevoegdheid van een afwikkelingsautoriteit, wettelijk mogelijk dat die afwikkelingsautoriteit de in de zesde alinea van die bepalingen genoemde marktvertrouwenbuffer alleen opneemt in specifieke gevallen (bv. met gebruikmaking van criteria die verband houden met de mate waarin de dochteronderneming een beroep doet op wholesalefinanciering)?

Antwoord

Voor de kalibratie van het externe en het interne MREL bepaalt artikel 45 quater, leden 3 en 7, dat de afwikkelingsautoriteit de bevoegdheid heeft om het herkapitalisatiebedrag, wanneer dat wordt berekend op basis van de TREA, te verhogen met een bedrag dat volstaat om het marktvertrouwen in stand te houden. Uit hoofde van deze bepalingen gaat het hierbij om een discretionaire bevoegdheid die door de afwikkelingsautoriteit per geval moet worden uitgeoefend. Dit doet evenwel niets af aan de mogelijkheid voor afwikkelingsautoriteiten om hierover een intern beleid te hanteren, dat vervolgens op de individuele gevallen wordt toegepast.

41. Vraag (artikel 45 quater)

Kunt u verduidelijken hoe de afwikkelingsautoriteit de in artikel 45 quater, lid 6, genoemde criteria moet hanteren wanneer zij beoordeelt of de in lid 5 van dat artikel genoemde vereisten moeten worden toegepast op een af te wikkelen entiteit die geen MSI, deel van een MSI of top-tier bank is?

Antwoord

Bij het besluit om de in artikel 45 quater, lid 5, vastgelegde vereisten toe te passen op een af te wikkelen entiteit die geen MSI of deel van een MSI is of deel uitmaakt van een af te wikkelen groep waarvan de totale activa meer dan 100 miljard EUR bedragen (top-tier bank), is de beoordeling of de betrokken af te wikkelen entiteit in geval van falen waarschijnlijk een systeemrisico zal opleveren de belangrijkste factor in het besluit van de afwikkelingsautoriteit.

Naast deze beoordeling moet de afwikkelingsautoriteit ook rekening houden met de volgende criteria:

— het overwicht van deposito's en het ontbreken van schuldinstrumenten in het financieringsmodel;

— de mate waarin de toegang tot de kapitaalmarkten voor in aanmerking komende passiva beperkt is;

— de mate waarin de betrokken af te wikkelen entiteit een beroep moet doen op CET1-kapitaal om te voldoen aan haar MREL.

Rekening houdend met het feit dat het besluit dat door de afwikkelingsautoriteit moet worden genomen, impliceert dat de betrokken af te wikkelen entiteit wordt onderworpen aan strengere eisen op het gebied van MREL-kalibratie (artikel 45 quater, lid 5) en achterstelling (artikel 45 ter, leden 4, 7 en 8), helpen deze criteria te waarborgen dat dit besluit evenredig is met de nagestreefde doelstellingen en rekening houdt met de kenmerken van de betrokken entiteit. Daarom zou kunnen worden overwogen dat, indien aan de bovengenoemde criteria met betrekking tot een af te wikkelen entiteit is voldaan (d.w.z. overwicht van deposito’s in het financieringsmodel, beperkte toegang tot schuldenmarkten, een beroep doen op CETI1 om te voldoen aan het MREL), de afwikkelingsautoriteit de in artikel 45 quater, lid 5, vastgelegde vereisten niet mag toepassen op die entiteit indien dat zou leiden tot een onevenredig MREL. Deze conclusie mag niet automatisch worden genomen en hangt af van de specifieke situatie van het concrete geval.

De drie bovengenoemde criteria zijn ook te vinden in artikel 45 quaterdecies, lid 7, waar zij worden toegepast om, in het algemeen, een evenredige duur voor de overgangsperioden te bepalen. Naar de criteria van artikel 45 quaterdecies, lid 7, wordt verwezen in artikel 45 quaterdecies, lid 1, derde alinea, en zij worden ook gebruikt voor de vaststelling van overgangsperioden die verstrijken na 1 januari 2024. In dit specifieke besluit om de overgangsperiode uit te breiden tot na 1 januari 2024 moeten de afwikkelingsautoriteiten ook het volgende in overweging nemen:

— de ontwikkeling van de financiële situatie van de entiteit;

— het vooruitzicht dat de entiteit in staat zal zijn binnen een redelijke termijn te voldoen aan het MREL en de achterstellingscomponent ervan;

— de vraag of de entiteit in staat is te zorgen voor vervanging van passiva die niet langer voldoen aan de relevante criteria om in aanmerking te komen of de criteria inzake looptijd en, indien de entiteit daar niet toe in staat is, de vraag of dat onvermogen eigen aan de entiteit is, dan wel te wijten is aan marktbrede verstoring.

De vaststelling van overgangsperioden die eindigen na 1 januari 2024 uit hoofde van artikel 45 quaterdecies, lid 1, belet de afwikkelingsautoriteit derhalve niet om te besluiten de in artikel 45 quater, lid 5, vastgelegde vereisten toe te passen op diezelfde af te wikkelen entiteit. Evenzo kan voor een af te wikkelen entiteit waarop de in artikel 5 quater, lid 5, vastgelegde vereisten van toepassing zijn, een overgangsperiode gelden die eindigt na 1 januari 2024, zoals is bepaald overeenkomstig artikel 45 quaterdecies, lid 7.

42. Vraag (artikel 45 quater)

Is het volgens artikel 45 quater, lid 10, de bedoeling dat de afwikkelingsautoriteiten en de bevoegde autoriteiten elkaar raadplegen of moeten de afwikkelingsautoriteiten de nodige informatie ontvangen van de betrokken instelling?

Antwoord

In artikel 45 quater, lid 1, wordt verduidelijkt dat het MREL waarvan de kalibratie in de volgende leden van artikel 45 quater wordt uiteengezet, door de afwikkelingsautoriteit wordt bepaald na raadpleging van de bevoegde autoriteit. Om het MREL te kunnen kalibreren, kunnen de afwikkelingsautoriteiten bovendien de nodige informatie verlangen van de bevoegde autoriteiten om de taken uit hoofde van de BRRD overeenkomstig artikel 3, lid 4, en artikel 90, lid 1, te kunnen uitvoeren.

(c) Bepaling van het MREL voor af te wikkelen entiteiten van MSI’s

43. Vraag (artikel 45 quinquies)

Wat betekent de uitdrukking “deel van een MSI” in artikel 45 quinquies, lid 1?

Antwoord

MSI’s worden gedefinieerd in artikel 2, lid 1, punt 83 quater, BRRD met verwijzing naar artikel 4, lid 1, punt 133 VKV. Die laatstgenoemde bepaling definieert MSI’s als instellingen die overeenkomstig artikel 131, leden 1 en 2, RKV als dusdanig zijn aangemerkt. Volgens artikel 131, lid 1, RKV moeten lidstaten een autoriteit aanwijzen die verantwoordelijk is voor het bepalen welke instellingen binnen hun rechtsgebied MSI’s zijn. Artikel 131, lid 2, voorziet hiervoor in een methode.

Volgens artikel 131, lid 1, RKV kunnen MSI’s zijn:

a) een groep onder leiding van een EU-moederinstelling, een financiële EU-moederholding of een gemengde financiële EU-moederholding; of

b) een instelling die geen dochteronderneming is van een EU-moederinstelling, van een financiële EU-moederholding of van een gemengde financiële EU-moederholding.

De bij bovengenoemde letter b) vermelde mogelijkheid werd opgenomen voor het theoretische geval dat een MSI een autonome bank zou zijn. Daarom is een af te wikkelen entiteit die “deel van een MSI” is, een entiteit die zelf geen MSI is overeenkomstig artikel 131, lid 1, onder b), RKV, maar die wel deel uitmaakt van het prudentiële toepassingsgebied van de consolidatie van de MSI overeenkomstig letter a) van die bepaling. In de praktijk wordt dit relevant wanneer niet alleen de in artikel 131, lid 1, RKV genoemde entiteit, maar ook een andere entiteit uit de groep van de MSI is aangemerkt als een af te wikkelen entiteit, waarvoor een MPE-afwikkelingsstrategie is opgezet. In dit geval zijn beide af te wikkelen entiteiten onderworpen aan artikel 45 quinquies BRRD.

44. Vraag (artikelen 45 quinquies en 45 nonies)

Wat zijn “MSI-entiteiten die tot dezelfde MSI behoren” als bedoeld in artikel 45 quinquies, lid 4, en artikel 45 nonies, lid 2, BRRD?

Antwoord

MSI’s worden gedefinieerd in artikel 2, lid 1, punt 83 quater, BRRD en artikel 4, lid 1, punt 133, VKV met verwijzing naar artikel 131, leden 1 en 2 RKV.

In artikel 4, lid 1, punt 136, VKV wordt een MSI-entiteit gedefinieerd als “een entiteit met rechtspersoonlijkheid die een MSI of onderdeel van een MSI of een niet-EU-MSI is”.

Deze definities zijn relevant wanneer artikel 45 quinquies, lid 4, en artikel 45 nonies, lid 2, BRRD worden toegepast. In de praktijk hebben deze bepalingen betrekking op de situatie waarin een groep onder leiding van een MSI meer dan één af te wikkelen entiteit bevat (doorgaans de MSI zelf en een of meer andere entiteiten), waarvoor een MPE-afwikkelingsstrategie is opgezet.

45. Vraag (artikel 45 quinquies)

Wat is de betekenis van het begrip “EU-moederonderneming” in artikel 45 quinquies, lid 4, onder b)? Heeft dit begrip betrekking op de EU-moederonderneming of de EU-moederinstelling?

Antwoord

De in artikel 45 quinquies, lid 4, onder b), genoemde “EU-moederonderneming” is een EU-moederonderneming als bedoeld in artikel 2, lid 1, punt 85, BRRD I.

(d) Toepassing van het interne MREL op entiteiten die zelf geen af te wikkelen entiteiten zijn

46. Vraag (artikel 45 septies)

Volgens artikel 45 septies, lid 2, onder a), punt ii), BRRD moeten passiva voldoen aan de in artikel 72 ter, lid 2, onder d), VKV genoemde achterstellingscriteria om in aanmerking te komen voor naleving van het interne MREL.

Tegelijk staat in artikel 45 septies, lid 2, onder a), punt iii), BRRD dat passiva die voor het interne MREL in aanmerking komen, passiva moeten zijn “die in normale insolventieprocedures van lagere rang zijn dan passiva die niet voldoen aan de in onder i) bedoelde voorwaarde en niet in aanmerking komen voor eigenvermogensvereisten”.

Het criterium in punt i) houdt evenwel geen verband met de insolventierangorde. Het verwijst naar passiva “die zijn uitgegeven aan en gekocht door de af te wikkelen entiteit, direct dan wel indirect via andere entiteiten in dezelfde af te wikkelen groep die de passiva van de onder dit artikel vallende entiteit hebben gekocht, of zijn uitgegeven aan en gekocht door een bestaande aandeelhouder die geen deel uitmaakt van dezelfde af te wikkelen groep, zolang de uitoefening van afschrijvings- of omzettingsbevoegdheden overeenkomstig de artikelen 59 tot en met 62 geen afbreuk doet aan de zeggenschap van de af te wikkelen entiteit over de dochteronderneming”. De in artikel 45 septies, lid 2, onder a), punt i), bedoelde passiva kunnen derhalve vrijwel elke rangorde hebben.

Is het correct dat de rangorde die samenhangt met artikel 45 septies, lid 2, onder a), punt iii), BRRD afhankelijk is van de rangorde van de instrumenten die niet voldoen aan het criterium in punt i) van diezelfde bepaling, d.w.z. dat de vereiste rangorde voor interne MREL-instrumenten afhankelijk is van de rangorde van instrumenten die de dochteronderneming werkelijk heeft uitgegeven buiten de af te wikkelen groep? Dit zou betekenen dat de vereiste rangorde voor het behalen van het interne MREL voor elke instelling afzonderlijk moet worden beoordeeld.

Antwoord

De gecombineerde interpretatie van artikel 45 septies, lid 2, onder a), punten i), ii) en iii), BRRD leidt tot de volgende vereisten met betrekking tot de insolventierangorde van in aanmerking komende passiva voor het interne MREL:

— zij moeten voldoen aan het algemene achterstellingscriterium van artikel 72 ter, lid 2, onder d), VKV, d.w.z. achterstelling voor uitgesloten passiva als bedoeld in artikel 72 bis, lid 2, VKV, krachtens artikel 45 septies, lid 2, onder a), punt ii), BRRD;

— zij moeten voldoen aan een aanvullend achterstellingscriterium krachtens artikel 45 septies, lid 2, onder a), punten i) en iii), BRRD, in de zin dat zij moeten worden achtergesteld bij alle passiva die niet in aanmerking komen voor het interne MREL en die geen eigen vermogen zijn.

De reden voor het specifieke vereiste voor achterstelling bestaat erin te waarborgen dat in aanmerking komende passiva voor het interne MREL niet op gelijke voet staan met andere achtergestelde passiva die niet in aanmerking komen voor het interne MREL uit hoofde van artikel 45 septies, lid 2, onder a), punt i). Dit zal de risico’s voor NCWO-vorderingen verminderen indien in aanmerking komende passiva voor het interne MREL worden afgeschreven of omgezet uit hoofde van artikel 59, lid 1, onder a), en lid 1 bis, ongeacht de afwikkelingsmaatregel (d.w.z. op het punt van niet-levensvatbaarheid), aangezien in dat geval alleen die in aanmerking komende passiva kunnen worden afgeschreven of omgezet.

47. Vraag (artikel 45 septies)

Zijn de in artikel 45 septies, lid 2, onder b), BRRD genoemde bedragen van het CET1-kapitaal en ander eigen vermogen netto na de aftrekkingen in overeenstemming met artikelen 36, 56 en 66 VKV?

Antwoord

Voor de naleving van het externe en het interne MREL moeten verwijzingen naar “eigen vermogen” worden geïnterpreteerd overeenkomstig artikel 2, lid 1, punt 38, BRRD I, waarin wordt verwezen naar de in artikel 1, lid 1, punt 118, VKV vermelde definitie, afhankelijk van eventuele bijkomende voorwaarden in de BRRD, zoals die zijn gespecificeerd in artikel 45 septies, lid 2, onder b), punt ii).

In deze context bepaalt punt 118 VKV dat “eigen vermogen” de betekenis heeft van de som van tier 1-kapitaal en tier 2-kapitaal. De bijbehorende VKV-bepalingen betreffende de berekening van tier 1-kapitaal (artikel 25) en tier 2-kapitaal (artikel 71) vermelden op hun beurt duidelijk dat de bedragen worden uitgedrukt na de respectievelijk in artikel 56 en artikel 66 VKV genoemde aftrekkingen.

Bovendien wordt “tier 1-kernkapitaal” in artikel 2, lid 1, punt 68 bis, BRRD gedefinieerd met verwijzing naar artikel 50 VKV, en hierin wordt verduidelijkt dat CET1-kapitaal netto na de in artikel 36 VKV genoemde aftrekkingen wordt berekend.

48. Vraag (artikel 45 septies)

Wat is het verschil tussen lid 3 en lid 4 van artikel 45 septies?

Antwoord

Het onderscheid tussen lid 3 en lid 4 van artikel 45 septies houdt verband met de eigendomsrelatie tussen de dochteronderneming waarvoor kan worden afgezien van het interne MREL en de tussenholding of de uiteindelijke moederonderneming.

Lid 3 heeft betrekking op de mogelijkheid om af te zien van het interne MREL indien de dochteronderneming en de af te wikkelen entiteit in dezelfde lidstaat zijn gevestigd, en voorziet in de voorwaarden om die ontheffing mogelijk te maken.

Lid 4 heeft betrekking op de mogelijkheid om af te zien van het interne MREL indien de dochteronderneming en een tussenholding in dezelfde lidstaat zijn gevestigd, terwijl de uiteindelijke moederonderneming (de af te wikkelen entiteit) in een andere lidstaat is gevestigd. Lid 3 is dus bedoeld voor een directe eigendomsstructuur, terwijl lid 4 bedoeld is voor een zogenoemde “daisychain”-structuur in meer dan één lidstaat.

49. Vraag (artikel 45 septies)

Volgens artikel 45 septies kan de afwikkelingsautoriteit afzien van de toepassing van het interne MREL in twee gevallen:

— wanneer zowel de af te wikkelen entiteit als de dochteronderneming in dezelfde lidstaat is gevestigd (lid 3);

— wanneer zowel de dochteronderneming als haar moederonderneming in dezelfde lidstaat is gevestigd, ook al is de af te wikkelen entiteit niet in diezelfde lidstaat gevestigd, op voorwaarde dat de moederonderneming, onder andere, voldoet aan het gesubconsolideerde interne MREL (lid 4).

Het toekennen van de in artikel 45 septies, lid 5, vastgestelde garanties is in de BRRD alleen uitdrukkelijk bedoeld voor die eerste situatie, namelijk waarin de af te wikkelen entiteit en de dochteronderneming in dezelfde lidstaat zijn gevestigd.

Het is niet duidelijk waarom het, in geval van grensoverschrijdende af te wikkelen groepen, mogelijk is om ontheffingen te verlenen (hetgeen als een “risicovollere” benadering kan worden beschouwd), maar niet mogelijk is om naleving van het interne MREL met behulp van een garantie toe te staan (hetgeen een “minder risicovolle” benadering is).

Kan de afwikkelingsautoriteit van een dochteronderneming toestaan dat aan het vereiste als bedoeld in artikel 45, lid 1, geheel of gedeeltelijk wordt voldaan met een garantie die wordt verstrekt door de moederonderneming volgens de voorwaarden van artikel 45 septies, lid 5, ook al is de af te wikkelen entiteit niet in dezelfde lidstaat als de dochteronderneming gevestigd?

Antwoord

Artikel 45 septies, lid 3, heeft betrekking op ontheffingen van het interne MREL in een situatie van directe eigendom tussen een dochteronderneming en de af te wikkelen entiteit in dezelfde lidstaat, terwijl artikel 45 septies, lid 4, betrekking heeft op ontheffingen van het interne MREL in een situatie waarin de dochteronderneming en haar tussenholding in dezelfde lidstaat zijn gevestigd, maar de af te wikkelen entiteit al dan niet in diezelfde lidstaat is gevestigd.

Wat betreft de mogelijkheid voor de dochteronderneming om geheel of gedeeltelijk te voldoen aan het interne MREL met door zekerheden gedekte garanties (artikel 45 septies, lid 5), vermeldt de bepaling uitdrukkelijk de situatie van directe eigendom tussen een dochteronderneming en de af te wikkelen entiteit in dezelfde lidstaat, maar voorziet deze bepaling niet in een gelijkwaardige bepaling voor de situatie waarin een dochteronderneming en haar tussenholding in dezelfde lidstaat zijn gevestigd.

Het gebruik van door zekerheden gedekte garanties om te voldoen aan het interne MREL moet echter ook in het laatstgenoemde geval mogelijk zijn. Indien een ontheffing kan worden gebruikt tussen een dochteronderneming en haar tussenholding in dezelfde lidstaat, moet evenzo een door zekerheden gedekte garantie mogelijk zijn voor gebruik in soortgelijke omstandigheden, vooral omdat de dochteronderneming hierdoor bij de ontvangst van de relevante middelen beter zou worden beschermd dan met een volledige ontheffing van het MREL.

50. Vraag (artikel 45 septies)

Wat is bij de beoordeling van het criterium voor het toekennen van ontheffingen van interne MREL-vereisten als bedoeld in artikel 45 septies, lid 3, onder b), en artikel 45 septies, lid 4, onder b), BRRD of voor het gebruik van door zekerheden gedekte garanties uit hoofde van artikel 45 septies, lid 5, het MREL-streefniveau ten aanzien waarvan de naleving moet worden beoordeeld tijdens de tot 2024 lopende opbouwfase van het MREL? Moet de naleving worden beoordeeld ten aanzien van het definitieve MREL-streefniveau van 2024 of het tussentijdse streefniveau van 2022?

Mag, tijdens elke overgangsperiode die kan zijn vastgesteld, de afwikkelingsautoriteit toestaan dat aan het interne MREL wordt voldaan met garanties indien aan alle andere voorwaarden (andere dan naleving van het externe MREL-streefniveau) is voldaan?

Antwoord

Bij de beoordeling van de naleving van het MREL door de af te wikkelen entiteit of de moederonderneming in artikel 45 sexies en artikel 45, lid 1, zoals respectievelijk is vastgelegd in artikel 45 sexies, lid 3, onder b), en lid 4, onder b), moet rekening worden gehouden met de in artikel 45 quaterdecies vastgestelde overgangsperiodes.

Daarom moet de naleving van artikel 45 septies, lid 3, onder b), en lid 4, onder b), voor 2024 worden beoordeeld ten aanzien van het bindende tussentijdse streefniveau dat is bepaald uit hoofde van artikel 45 quaterdecies, lid 1, tweede alinea.

Dat betekent dat een ontheffing van het interne MREL kan worden toegekend aan de dochteronderneming die geen af te wikkelen entiteit is, als de af te wikkelen entiteit of haar moederonderneming op geconsolideerde basis voldoet aan het tussentijdse vereiste en als aan alle andere voorwaarden uit hoofde van artikel 45 septies, lid 3, of lid 4, is voldaan op het moment van het besluit tot ontheffing.

Hetzelfde geldt voor de naleving van de voorwaarde in artikel 45 septies, lid 3, onder b), wanneer wordt beoordeeld of kan worden toegestaan dat volledig of gedeeltelijk aan een interne MREL wordt voldaan met door zekerheden gedekte garanties in overeenstemming met artikel 45 septies, lid 5, eerste alinea.

51. Vraag (artikel 45 septies)

In artikel 45 septies, leden 3 en 4, worden een aantal voorwaarden opgesomd waaraan moet zijn voldaan om te mogen afzien van de toepassing van artikel 45 septies. Uit de tekst van de richtlijn blijkt evenwel niet duidelijk of cumulatief dan wel afzonderlijk aan deze voorwaarden moet worden voldaan.

Zijn de in artikel 45 septies, leden 3 en 4, genoemde voorwaarden cumulatief, of volstaat het om aan een van de genoemde voorwaarden te voldoen om te mogen afzien van de toepassing van artikel 45 septies op een dochteronderneming die geen af te wikkelen entiteit is?

Antwoord

Om een bevredigende mate van voorzichtigheid en waarborgen te garanderen wanneer een ontheffing voor het interne MREL wordt toegekend of wanneer het gebruik van door zekerheden gedekte garanties wordt toegelaten, moet cumulatief worden voldaan aan de in artikel 45 septies, leden 3, 4 en 5, genoemde voorwaarden.

52. Vraag (artikel 45 septies)

Kunt u verklaren wat de motivering is voor de in artikel 45 septies, lid 5, vastgestelde voorwaarden voor het gebruik van door zekerheden gedekte garanties om te voldoen aan het interne MREL?

Antwoord

In artikel 45 septies, lid 5, krijgt de afwikkelingsautoriteit van een dochteronderneming de bevoegdheid om toe te staan dat geheel of gedeeltelijk aan het interne MREL wordt voldaan met een door de respectieve af te wikkelen entiteit geboden garantie wanneer de af te wikkelen entiteit en de dochteronderneming in dezelfde lidstaat zijn gevestigd, deel uitmaken van dezelfde af te wikkelen groep, en wanneer de af te wikkelen entiteit voldoet aan haar externe MREL (zie ook het antwoord op vraag 49 voor gevallen waarin een dochteronderneming en haar tussenholding in dezelfde lidstaat zijn gevestigd).

In artikel 45 septies, lid 5, worden een aantal voorwaarden vermeld waaraan garanties moeten voldoen om te waarborgen dat zulke garanties doeltreffend kunnen zijn om verliezen van de dochteronderneming te absorberen en haar te herkapitaliseren wanneer zij worden geactiveerd, ongeacht of de af te wikkelen entiteit zelf op dat moment in afwikkeling is. Deze voorwaarden bepalen dat:

— de garantie moet worden verstrekt voor een bedrag dat gelijk is aan het bedrag van het interne MREL dat zij vervangt (letter a));

— de garantie voor ten minste 50 % van haar bedrag moet worden gedekt door zekerheden (letter c));

— de garantie afhankelijk is van zowel discretionaire activering (d.w.z. de vaststelling dat de dochteronderneming niet langer levensvatbaar is — punt van niet-levensvatbaarheid) als automatische activering (d.w.z. het onvermogen om haar schulden of andere verplichtingen te betalen op het moment dat deze opeisbaar worden), indien dat eerder is (letter b));

— alleen als financiële zekerheid verschafte activa als bedoeld in Richtlĳn 2002/47/EG van het Europees Parlement en de Raad (15) worden geaccepteerd, d.w.z. financiëlezekerheidsovereenkomsten die leiden tot overdracht van eigendom/gerechtigdheid of financiëlezekerheidsovereenkomsten die leiden tot vestiging van een zakelijk zekerheidsrecht (onderpand). Dit waarborgt een betere bescherming voor de houder van de zekerheden, aangezien deze zekerheden volgens de voorwaarden van die richtlijn kunnen worden afgedwongen, ook indien de af te wikkelen entiteit insolvent is of wordt afgewikkeld (letter c));

— de zekerheid van hoge kwaliteit moet zijn (onbezwaard, onderworpen aan “haircuts”) (letter d) en letter e));

— de zekerheid een effectieve looptijd moet hebben die aan dezelfde looptijdvoorwaarde voldoet als in aanmerking komende passiva (letter f)); en

— er geen belemmeringen mogen zijn voor de overdracht van de zekerheid, ook niet indien ten aanzien van de af te wikkelen entiteit afwikkelingsmaatregelen worden genomen (letter g)).

53. Vraag (artikelen 45 septies en 45 octies)

Is het correct om ervan uit te gaan dat het begrip “onmiddellijke”, zoals vermeld in artikel 45 septies, lid 3, onder c) en lid 4, onder c), en artikel 45 octies, onder f), niet alleen van toepassing is op de overdracht van eigen vermogen, maar ook op de terugbetaling van passiva door de af te wikkelen entiteit aan de dochteronderneming.

Antwoord

De voorwaarde voor het toekennen van een ontheffing voor het interne MREL als bedoeld in artikel 45 septies, lid 3, onder c) en lid 5, onder c), en artikel 45 octies, onder f), zorgt ervoor dat er geen huidige of te voorziene (praktische of wettelijke) belemmeringen zijn voor de onmiddellijke overdracht van eigen vermogen aan de dochteronderneming en voor de onmiddellijke terugbetaling van haar passiva door de af te wikkelen entiteit of de tussenholding.

(e) Procedure voor het bepalen van het MREL

54. Vraag (artikel 45 nonies)

In artikel 45 nonies, lid 1, staat dat de afwikkelingsautoriteit van de af te wikkelen entiteit, de afwikkelingsautoriteit op groepsniveau indien deze verschilt van de eerstgenoemde, en de afwikkelingsautoriteiten die verantwoordelijk zijn voor de dochterondernemingen van een af te wikkelen groep waarop het in artikel 45 septies bedoelde vereiste op individuele basis van toepassing is, alles zullen doen wat in hun vermogen ligt om tot een gezamenlijk besluit te komen. Zou het voor grensoverschrijdende groepen passend zijn om in de nationale omzettingswet een bepaling op te nemen waardoor de nationale afwikkelingsautoriteit de mogelijkheid krijgt om samen te werken met alle relevante autoriteiten?

Antwoord

In artikel 88, lid 5, tweede alinea, wordt al bepaald dat de leden die deelnemen aan het afwikkelingscollege nauw moeten samenwerken. Deze verplichting geldt voor alle in artikel 88, lid 1, genoemde taken, met inbegrip van de bepaling van het MREL (onder letter i) van die bepaling).

Een bepaling die nationale afwikkelingsautoriteiten de mogelijkheid biedt om samen te werken met andere relevante autoriteiten zou dan ook niet in strijd zijn met de bestaande BRRD-voorschriften.

55. Vraag (artikel 45 nonies)

In artikel 45 nonies, lid 2, BRRD wordt verwezen naar artikel 12 VKV. Door de bij Verordening (EU) 2019/876 ingevoerde wijzigingen van de VKV is dat artikel 12 evenwel geschrapt.

Kunt u bevestigen dat in de plaats daarvan artikel 45 nonies, lid 2, BRRD zou moeten verwijzen naar artikel 12 bis VKV?

Antwoord

De verwijzing naar artikel 12 VKV in artikel 45 nonies, lid 2 BRRD moet worden geïnterpreteerd als een verwijzing naar artikel 12 bis VKV.

56. Vraag (artikel 45 nonies)

De leden 4 en 5 van artikel 45 nonies zijn van toepassing op de besluiten van de afwikkelingsautoriteiten indien er een meningsverschil is met betrekking tot, respectievelijk, het geconsolideerde MREL voor de af te wikkelen groep (extern MREL) en het individuele MREL van de entiteiten in de af te wikkelen groep (intern MREL).

Is artikel 45 nonies, lid 6, hier van toepassing als er geen gezamenlijk besluit is genomen betreffende de bovengenoemde vereisten?

Antwoord

Artikel 45 nonies, lid 6, handelt over de situatie waarin tussen de afwikkelingsautoriteiten sprake is van een meningsverschil met betrekking tot het niveau van het geconsolideerde vereiste voor de af te wikkelen groep en de vereisten voor dochterondernemingen die geen af te wikkelen entiteiten zijn. In dit geval nemen de afwikkelingsautoriteiten van de dochterondernemingen een besluit over het niveau van het MREL dat op individuele basis op de dochterondernemingen moet worden toegepast overeenkomstig lid 5 (d.w.z. door terdege rekening te houden met de standpunten van de afwikkelingsautoriteit van de af te wikkelen entiteit). Evenzo neemt de afwikkelingsautoriteit van de af te wikkelen entiteit een besluit over het geconsolideerde vereiste voor de af te wikkelen groep overeenkomstig de in lid 4 genoemde stappen.

(f) Overgangsregelingen en regelingen na afwikkeling

57. Vraag (artikel 45 quaterdecies)

Overeenkomstig artikel 45 quaterdecies, lid 8, mogen de afwikkelingsautoriteiten de overgangsperiode of geplande MREL-streefniveaus later herzien. Heeft deze bepaling alleen betrekking op de geplande MREL-streefniveaus uit hoofde van artikel 45 quaterdecies, lid 6, of kan ook de in artikel 45 quaterdecies, lid 1, genoemde initieel bepaalde overgangsperiode later worden herzien?

Antwoord

De afwikkelingsautoriteiten kunnen de in artikel 45 quaterdecies, lid 1, genoemde initieel bepaalde overgangsperiode herzien, en dus niet alleen het in artikel 45 quaterdecies, lid 6, genoemde geplande MREL.

De uitdrukking “Onder voorbehoud van lid 1” aan het begin van artikel 45 quaterdecies, lid 8, werd vermeld om te waarborgen dat de afwikkelingsautoriteit bij de herziening van de overgangsperiode voldoet aan de in dat lid vastgestelde regels en criteria.

58. Vraag (artikel 45 quaterdecies)

Kan het in artikel 45 quaterdecies, lid 1, tweede alinea, bepaalde tussentijdse streefniveau worden verlengd indien de afwikkelingsautoriteiten een overgangsperiode vaststellen die krachtens de derde alinea van die bepaling na 1 januari 2024 verstrijkt?

Antwoord

Het in artikel 45 quaterdecies, lid 1, tweede alinea, vastgestelde tussentijdse streefniveau moet door de entiteiten op 1 januari 2022 zijn behaald en kan niet worden verlengd door de afwikkelingsautoriteit. De in artikel 45 quaterdecies, lid 1, derde alinea, vastgelegde mogelijkheid om een overgangsperiode vast te stellen die na 1 januari 2024 verstrijkt, is alleen van toepassing op het definitieve MREL.

Er moet evenwel worden opgemerkt dat het tussentijdse streefniveau in de regel moet zorgen voor een lineaire opbouw van eigen vermogen en in aanmerking komende passiva naar het MREL toe. De verlenging van de overgangsperiode voor het definitieve MREL na 1 januari 2024 heeft dan ook gevolgen voor het door de afwikkelingsautoriteiten in te stellen tussentijdse streefniveau, aangezien dit tot een lager tussentijds streefniveau leidt dan hetgeen zou zijn vastgesteld indien de overgangsperiode op 1 januari 2024 verstrijkt.

59. Vraag (artikel 45 quaterdecies)

In artikel 45 quaterdecies, lid 1, tweede alinea, staat: “Die tussentijdse streefniveaus zorgen in de regel voor een lineaire opbouw van eigen vermogen en in aanmerking komende passiva naar het vereiste toe.”

Bevestigt u dat in die bepaling het begrip “vereiste” niet alleen betrekking heeft op het algemene kwantitatieve vereiste, maar ook op achterstelling?

Antwoord

Overeenkomstig artikel 45 quaterdecies, lid 1, tweede alinea, eerste zin, hebben de door de afwikkelingsautoriteit te bepalen tussentijdse streefniveaus betrekking op de vereisten in artikel 45 sexies of artikel 45 septies (extern of intern MREL) en op de vereisten die voortvloeien uit de toepassing van artikel 45 ter, lid 4, lid 5 of lid 7 (achterstelling), naargelang het geval.

Het vereiste dat afwikkelingsautoriteiten voor een lineaire opbouw moeten zorgen, is van toepassing op alle tussentijdse streefniveaus die door de afwikkelingsautoriteit moeten worden vastgesteld. Het tussentijdse streefniveau met betrekking tot de algemene kalibratie van het MREL moet dan ook een lineaire opbouw verzekeren naar het door de afwikkelingsautoriteit vastgestelde definitieve externe of interne MREL toe. Evenzo moet voor achterstelling het achtergestelde tussentijdse streefniveau worden bepaald met het oog op het door de afwikkelingsautoriteit vastgestelde definitieve streefniveau voor achterstelling. Er moet ook rekening worden gehouden met het TLAC-minimumvereiste en het minimumniveau van de vereisten als bedoeld in artikel 45 quater, lid 5 of 6, waaraan uiterlijk 1 januari 2022 moet zijn voldaan, aangezien het tussentijdse streefniveau niet kan worden vastgesteld op een lager bedrag dan die minimumvereisten (het tussentijdse streefniveau zou op basis van de regel met betrekking tot de lineaire opbouw wel kunnen worden vastgesteld op een bedrag dat hoger is dan die minimumvereisten).

H. VRAGEN IN VERBAND MET DE CONTRACTUELE ERKENNING VAN DE BAIL-IN

60. Vraag (artikel 55)

Artikel 55, lid 1, eerste alinea, bepaalt dat passiva die niet zijn uitgesloten van het toepassingsgebied van de bail-in en die vallen onder het recht van een derde land, een contractuele bepaling moeten bevatten waarin de tegenpartij erkent dat het passivum onderworpen kan zijn aan afschrijvings- en omzettingsbevoegdheden van afwikkelingsautoriteiten in de EU en ermee instemt om aan dergelijke bevoegdheden te zijn gebonden.

Artikel 55, lid 1, tweede alinea, geeft de afwikkelingsautoriteit bovendien de bevoegdheid om een ontheffing van dit vereiste toe te kennen voor entiteiten waarvan de MREL-vereisten gelijk zijn aan het verliesabsorptiebedrag, op voorwaarde dat de rele