Voorstel voor een RICHTLIJN VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD betreffende de gunning van concessieopdrachten /* COM/2011/0897 definitief - 2011/0437 (COD) */





TOELICHTING 1. ACHTERGROND VAN HET VOORSTEL De Commissie heeft het voornemen om een wetgevingsinitiatief inzake concessieovereenkomsten te nemen aangekondigd in haar mededeling Single Market Act – Twaalf hefbomen om de groei aan te jagen en het vertrouwen te versterken van 13 april 2011. Voor het gunnen van concessies voor werken gelden momenteel enkele bepalingen van afgeleid recht, terwijl op concessies voor diensten alleen de algemene bepalingen van het VWEU van toepassing zijn. Deze lacune geeft aanleiding tot aanzienlijke verstoringen van de interne markt en beperkt met name de toegang van Europese ondernemingen, in het bijzonder kleine en middelgrote ondernemingen, tot de economische kansen die met concessieopdrachten verband houden. Het gebrek aan rechtszekerheid resulteert ook in inefficiëntie. Voorliggend initiatief strekt ertoe ten voordele van de autoriteiten en ondernemers de rechtszekerheid rond de gunning van concessieopdrachten te vergroten. Het EU-recht houdt geen beperking in van de vrijheid van een aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit om de binnen hun opdracht vallende taken van algemeen belang te verrichten door hun eigen middelen te gebruiken, maar wanneer een aanbestedende dienst besluit op een externe entiteit een beroep te doen om dergelijke taken uit te voeren, moet voor effectieve toegang tot de markt voor alle EU-ondernemers worden gezorgd. In de context van strenge begrotingsbeperkingen en economische moeilijkheden in veel EU-lidstaten is de efficiënte toewijzing van overheidsmiddelen een aandachtspunt. Een toereikend rechtskader voor de gunning van concessieopdrachten dient gunstig te zijn voor publieke en private investeringen in infrastructuur en strategische diensten met een optimale kosten-batenverhouding. Het potentieel van een wetgevingsinitiatief met betrekking tot concessieopdrachten voor het creëren van een ondersteunend EU-kader voor PPP’s is benadrukt in de mededeling van de Commissie van 2009 De mobilisering van particuliere en openbare investeringen voor herstel en structurele verandering op lange termijn: de ontwikkeling van publiek-private partnerschappen. Dit ontwerp wordt ingediend samen met de herziening van de richtlijnen inzake overheidsaanbestedingen.[1] Het zal resulteren in de vaststelling van een afzonderlijk rechtsinstrument dat de gunning van concessies regelt dat, samen met de twee voorstellen betreffende de herziening van de bestaande richtlijnen inzake overheidsopdrachten (2004/17/EG en 2004/18/EG), ertoe strekt een modern wettelijk kader inzake overheidopdrachten te creëren. 2. RESULTATEN VAN DE RAADPLEGING VAN BELANGHEBBENDEN EN EFFECTBEOORDELING Tussen 12 mei en 9 juli 2010 hebben de diensten van de Commissie een openbare onlineraadpleging gehouden die tot het grote publiek was gericht. Tussen 5 augustus en 30 september 2010 is nog een openbare raadpleging gehouden die zich tot het bedrijfsleven, de sociale partners en de aanbestedende entiteiten richtte. De raadplegingen bevestigden dat het gebrek aan rechtszekerheid problemen veroorzaakte en maakten de hinderpalen zichtbaar waarmee de ondernemingen ten aanzien van de toegang tot de markt geconfronteerd worden. Voorgesteld werd ook passende EU-actie te ondernemen. De resultaten zijn te vinden op http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/2010/concessions_en.htm Deze conclusies zijn bevestigd door een aantal bilaterale bijeenkomsten met vertegenwoordigers van de lidstaten, op het lokale niveau, met ondernemingen die in de betrokken sectoren actief zijn en met industriële verenigingen. De informatie die tijdens de raadplegingen is verzameld, is in het verslag van de effectbeoordeling meegenomen, dat op 21 maart 2011 door de Effectbeoordelingsraad is onderzocht en aanvaard. De Effectbeoordelingsraad heeft aanbevelingen gedaan betreffende met name het leveren van additioneel bewijs over de omvang van de problemen, de gevolgen van de vastgestelde verstoringen, de verschillen in behandeling tussen overheidsopdrachten en concessies en betreffende versterking van de effectanalyse en de vergelijking van opties. Met deze aanbevelingen is rekening gehouden in de heringediende versie van de effectbeoordeling. De adviezen van de Effectbeoordelingsraad over het verslag zijn samen met dit voorstel, het definitieve effectbeoordelingsverslag en de samenvatting van het verslag gepubliceerd. Het verslag bevestigde de noodzaak van nieuwe wetgeving. Het kwam tot de bevinding dat ondernemers met ongelijke spelregels worden geconfronteerd, hetgeen vaak tot gemiste zakelijke kansen leidt. Deze situatie veroorzaakt kosten en blijkt nadelig voor concurrenten in andere lidstaten, aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten en consumenten. Bovendien blijven zowel de definitie van concessie als de precieze inhoud van de uit het Verdrag voortvloeiende verplichtingen van transparantie en niet-discriminatie onduidelijk. Het resulterende gebrek aan rechtszekerheid vergroot het risico van opzegging of vroegtijdige beëindiging van onwettig gegunde opdrachten en ontmoedigt autoriteiten uiteindelijk concessies te gebruiken wanneer dit een goede oplossing zou kunnen zijn. Zelfs indien de lidstaten wetgeving zouden vaststellen tot instelling van een rechtskader op basis van de beginselen van het Verdrag, zou de rechtsonzekerheid in verband met de interpretaties van die beginselen door de nationale wetgevers en de grote verschillen tussen de wetgevingen in de verschillende lidstaten blijven bestaan. In sommige gevallen de totale afwezigheid van nationale wetgeving als oorzaak genoemd van rechtstreekse gunningen met de bijbehorende risico’s op wanbeheer of zelfs corruptie. Vastgesteld werd dat de optimale oplossing erin bestond wetgevende maatregelen te nemen op basis van de huidige bepalingen inzake concessies voor openbare werken, op toereikende wijze aangepast en aangevuld met bepaalde specifieke bepalingen. Een meer restrictieve aanpak zou erin bestaan de bepalingen die voor overheidsopdrachten gelden tot concessies uit te breiden. Deze aanpak is contraproductief geacht in zoverre aanbestedende diensten zouden kunnen worden ontmoedigd concessies te gebruiken. 3. JURIDISCHE ELEMENTEN VAN HET VOORSTEL · Rechtsgrondslag Het voorstel is gebaseerd op de artikelen 53, lid 1, 62 en 114 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). · Subsidiariteitsbeginsel Het subsidiariteitsbeginsel is van toepassing voor zover het voorstel geen gebieden bestrijkt die onder de exclusieve bevoegdheid van de EU vallen. De doelstellingen van het voorstel kunnen om de volgende reden niet voldoende door de lidstaten worden verwezenlijkt: De coördinatie van procedures voor overheidsaanbestedingen boven bepaalde drempels is een belangrijk instrument voor afronding van de interne markt op het gebied van overheidsaankopen door te zorgen voor effectieve en gelijke toegang tot concessies voor ondernemers op heel de eengemaakte markt. Europawijde aanbestedingsprocedures zorgen voor transparantie en objectiviteit bij overheidsopdrachten resulterend in aanzienlijke besparingen en verbeterde aanbestedingsresultaten die de autoriteiten van de lidstaten en uiteindelijk de Europese belastingbetaler ten goede komen. Deze doelstelling kan niet voldoende worden bereikt door optreden van de lidstaten, dat onvermijdelijk zou resulteren in afwijkende vereisten en mogelijk conflicterende procedureregelingen met een toenemende complexiteit in de regelgeving en ongerechtvaardigde obstakels voor grensoverschrijdende activiteiten tot gevolg. Veel lidstaten hebben immers de desbetreffende Verdragsbeginselen van transparantie en gelijke behandeling tot dusver niet geïnterpreteerd, verduidelijkt of uitgevoerd op een wijze die ervoor zorgt dat concessieopdrachten correct worden toegewezen. De daaruit voortvloeiende rechtsonzekerheid en uitsluiting van markten zal waarschijnlijk niet worden geëlimineerd zonder optreden op het passende niveau. EU-optreden is bijgevolg noodzakelijk om de bestaande hinderpalen voor een EU-wijde concessiemarkt te overwinnen en voor convergentie en gelijke spelregels in de EU te zorgen en uiteindelijk het vrij verkeer van goederen en diensten in de 27 lidstaten te garanderen. Het voorstel is derhalve in overeenstemming met het subsidiariteitsbeginsel. · Evenredigheidsbeginsel Het voorstel is in overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel aangezien het niet verder gaat dan nodig is om de doelstelling van de goede werking van de interne markt te realiseren door het vaststellen van beperkte regels betreffende de gunning van concessies. De effectbeoordeling maakte het mogelijk een waaier van oplossingen vast te stellen. Die zijn dan geanalyseerd om na te gaan of zij op toereikende wijze aan de doelstellingen van de wetgeving zouden voldoen. Uit deze analyse is gebleken dat de doelstellingen niet kunnen worden bereikt middels inbreukbeleid of andere niet-wetgevende instrumenten zoals ‘zachte wetgeving’. Ook het meest fundamentele geheel van de bepalingen die momenteel van toepassing zijn op concessies voor openbare werken bleek niet toereikend omdat dit niet voor voldoende rechtszekerheid en inachtneming van de Verdragsbeginselen zorgt. Anderzijds werd geoordeeld dat de invoering van nadere wetgeving vergelijkbaar met de bestaande regels voor de gunning van overheidsopdrachten verder ging dan hetgeen noodzakelijk is om de doelstellingen te bereiken. · Keuze van instrumenten Aangezien het voorstel gebaseerd is op de artikelen 53, lid 1, 62 en 114 VWEU, is het gebruik van een verordening die geldt voor de aanbesteding van zowel goederen als diensten niet toegestaan door het Verdrag. Het voorgestelde instrument is derhalve een richtlijn. Niet-wetgevende opties zijn om in de effectbeoordeling nader uiteengezette redenen ter zijde geschoven. 4. Gevolgen voor de begroting Het voorstel heeft geen gevolgen voor de begroting. 5. Aanvullende informatie · Evaluatie-/herzienings-/vervalbepaling Het voorstel bevat een herzieningsclausule betreffende de economische effecten op de interne markt als gevolg van de toepassing van de in artikel 5 vastgestelde drempels. · Nadere uitleg van het voorstel De voorgestelde richtlijn zal naar verwachting de transparantie, eerlijkheid en rechtszekerheid bij de gunning van concessieopdrachten waarborgen en daardoor tot verbeterde investeringskansen en uiteindelijk meer diensten en werken van een betere kwaliteit bijdragen. Zij zal gelden voor concessies die na haar inwerkingtreding worden gegund. Zij is in overeenstemming met de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie betreffende wijziging van opdrachten (onverminderd tijdelijke regelingen die strikt noodzakelijk kunnen blijken te zijn om voor continuïteit van de dienstverrichting te zorgen in afwachting van de gunning van een nieuwe concessie). De bovenvermelde voordelen zullen naar verwachting worden behaald dank zij een aantal voor concessiegunningen geldende procedurele eisen en verduidelijkingen waarbij twee belangrijke doelstellingen worden nagestreefd: versterken van de rechtszekerheid en zorgen voor een betere toegang tot de concessiemarkten voor alle Europese ondernemingen. Rechtszekerheid Hoofddoel van de richtlijn is te voorzien in helderheid van het op de gunning van concessies toepasselijke rechtskader, maar ook om het toepassingsgebied van dit kader duidelijk af te bakenen. De specifieke verplichtingen op het gebied van concessies zullen de rechtszekerheid vergroten door enerzijds de op de gunning van concessies toepasselijke Verdragsbeginselen ten behoeve van de aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten in duidelijke regels te vertalen en anderzijds de ondernemers een aantal basiswaarborgen te bieden met betrekking tot de gunningsprocedure. Definitie: Het onderhavige voorstel voor een richtlijn inzake de gunning van concessieopdrachten voorziet in een preciezere definitie van concessieopdrachten onder verwijzing naar het begrip operationeel risico. Het verduidelijkt welke soorten risico als operationeel moeten worden beschouwd en hoe significant risico moet worden gedefinieerd. De richtlijn spreekt ook over de maximumduur van concessies. Integratie van Verdragsverplichtingen in afgeleid recht: Het voorstel breidt de meeste momenteel voor het gunnen van concessies voor openbare werken geldende verplichtingen tot alle concessies voor diensten uit. Het stelt ook een aantal concrete en nauwkeurigere eisen vast die op basis van de Verdragsbeginselen, zoals geïnterpreteerd in de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie, van toepassing zijn in verschillende stadia van het gunningsproces. Bovendien breidt het de toepassing van het afgeleid recht tot de gunning van concessieopdrachten in de sector nutsbedrijven uit, die momenteel van dergelijke wetgeving is vrijgesteld. Publiek-publieke samenwerking: Er is een zeer groot gebrek aan rechtszekerheid over de vraag in hoeverre de aanbestedingsregels moeten worden toegepast op samenwerking tussen overheidsdiensten. De desbetreffende rechtspraak van het Europees Hof van Justitie wordt door de lidstaten en zelfs door de aanbestedende diensten op uiteenlopende wijze geïnterpreteerd. Derhalve verduidelijkt onderhavig voorstel in welke gevallen tussen aanbestedende diensten gesloten concessiecontracten niet aan de toepassing van de regels inzake gunning van concessies onderworpen zijn. Hierbij zijn de beginselen die in de desbetreffende jurisprudentie van het Hof van Justitie worden beschreven richtinggevend. Wijzigingen: De wijziging van concessies gedurende hun looptijd is voor praktijkmensen in toenemende mate relevant en problematisch geworden. Een specifieke bepaling betreffende wijziging van concessies neemt de basisoplossingen over die in de rechtspraak zijn ontwikkeld en verschaft een pragmatische oplossing voor het omgaan met onvoorziene omstandigheden die een aanpassing van een concessie gedurende haar looptijd vereisen. Betere toegang tot de concessiemarkten Het voorstel voorziet in een fundamentele verbetering van de toegang van ondernemers tot de concessiemarkten. De bepalingen zijn in de eerste plaats bestemd om de transparantie en eerlijkheid van gunningsprocedures te vergroten door met betrekking tot kwesties als publicatie vooraf en achteraf, procedurele waarborgen selectie- en gunningscriteria en de aan inschrijvers opgelegde termijnen willekeur van de besluiten van aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten te beperken. Voorts voorzien zij in een betere toegang tot de justitie om schendingen van die bepalingen te voorkomen of aan te pakken. Bekendmaking in het Publicatieblad: Om te zorgen voor transparantie en gelijke behandeling voor alle ondernemers voorziet onderhavig voorstel in verplichte publicatie van concessieopdrachten met een waarde gelijk aan of groter dan 5 000 000 EUR. Deze drempel, die reeds op concessies voor werken van toepassing is, is nu, rekening houdend met de publieke raadplegingen en studies die door de Commissie zijn uitgevoerd ter voorbereiding van onderhavig voorstel, tot concessies voor diensten uitgebreid. Doel ervan is addittonele administratieve lasten en kosten evenredig te houden met de waarde van de opdracht en opdrachten met een duidelijk grensoverschrijdend belang centraal te stellen. De drempel is van toepassing op de waarde van die opdrachten, berekend ingevolge een in het kader van de opdracht gespecificeerde methodologie. In geval van diensten stemt deze waarde overeen met de geraamde totale waarde van alle door de concessiehouder gedurende de hele looptijd van de concessie te verrichten diensten. De nieuwe regels bepalen tevens welke minimuminformatie aan de potentiële inschrijvers moet worden meegedeeld. Termijnen: Dit voorstel stelt ook een minimumtermijn vast om zich aan te melden voor elke concessiegunningsprocedure, die 52 dagen bedraagt, zoals dit momenteel met concessies voor openbare werken het geval is. Aangezien concessieopdrachten gewoonlijk complexer zijn, is besloten voor concessies in een langere termijn te voorzien dan in geval van overheidsopdrachten. Selectie- en uitsluitingscriteria: Het voorstel voorziet in verplichtingen in verband met de door aanbestedende diensten of aanbestedende entiteiten bij de gunning van concessies toe te passen selectiecriteria. Deze regels zijn minder beperkend dan soortgelijke bepalingen die momenteel op overheidsopdrachten van toepassing zijn. Zij beperken echter de selectiecriteria tot die welke verband houden met de economische, financiële en technische capaciteit van de inschrijver en beperken het toepassingsgebied van de aanvaarbare uitsluitingscriteria. Gunningscriteria: Het voorstel voorziet in een verplichting om objectieve criteria toe te passen die verband houden met het voorwerp van de concessie, zorgen voor naleving van de beginselen van transparantie, niet-discriminatie en gelijke behandeling en waarborgen dat inschrijvingen beoordeeld worden onder voorwaarden van effectieve mededinging waardoor een algeheel economisch voordeel voor de aanbestedende dienst of de aanbestedende entiteit kan worden bepaald. Dergelijke criteria zullen willekeurige besluiten van de aanbestedende diensten en entiteiten tegengegaan en moeten vooraf worden gepubliceerd en in dalende volgorde van belangrijkheid in een lijst worden opgenomen. De lidstaten of aanbestedende diensten of aanbestedende entiteiten mogen voor de gunning van concessies desgewenst ook in het criterium van de ‘economisch voordeligste inschrijving’ voorzien of dit toepassen. Procedurele waarborgen: De voorgestelde regels bevatten, anders dan de richtlijnen inzake overheidsaanbestedingen, geen vaste lijst van gunningsprocedures. Daardoor kunnen de aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten bij het gunnen van concessies flexibelere procedures volgen die met name met de nationale rechtstradities overeenstemmen en kan het gunningsproces op de meest efficiënte manier worden georganiseerd. Het voorstel voert echter een aantal duidelijke procedurele waarborgen in die met name tijdens de onderhandelingen voor de gunning van concessie moeten gelden. Deze waarborgen zijn erop gericht ervoor te zorgen dat het proces eerlijk en transparant is. Rechtsmiddelen: Dit voorstel voorziet in een uitbreiding van het toepassingsgebied van de richtlijnen inzake rechtsmiddelen (Richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EG, zoals gewijzigd bij Richtlijn 2007/66/EG) tot alle concessieopdrachten die de drempel overschrijden teneinde effectieve mogelijkheden om het gunningsbesluit in een rechtbank aan te vechten te waarborgen en gerechtelijke minimumnormen vast te stellen die door de aanbestedende diensten of entiteiten in acht moeten worden genomen. 2011/0437 (COD) Voorstel voor een RICHTLIJN VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD betreffende de gunning van concessieopdrachten (Voor de EER relevante tekst) HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD VAN DE EUROPESE UNIE, Gezien het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, en met name artikel 53, lid 1, artikel 62 en artikel 114, Gezien het voorstel van de Europese Commissie, Na toezending van het ontwerp van wetgevingshandeling aan de nationale parlementen, Gezien het advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité[2], Gezien het advies van het Comité van de Regio's[3], Handelend volgens de gewone wetgevingsprocedure, Overwegende hetgeen volgt: (1) Het ontbreken van duidelijke regels op uniaal niveau voor concessieopdrachten geeft aanleiding tot rechtsonzekerheid en tot belemmeringen voor het vrij verrichten van diensten en veroorzaakt verstoringen in de werking van de interne markt. Als gevolg daarvan wordt ondernemers, met name kleine en middelgrote ondernemingen, momenteel hun rechten binnen de interne markt ontzegd en lopen zij belangrijke zakelijke kansen mis, terwijl autoriteiten mogelijk niet het beste gebruik van overheidsgeld vinden zodat de EU-burgers van kwaliteitsdiensten tegen de beste prijs profiteren. Een toereikend rechtskader voor de gunning van concessies zou voor effectieve en niet discriminerende toegang tot de markt voor alle uniale ondernemers en rechtszekerheid zorgen en overheidsinvesteringen in infrastructuur en strategische diensten voor de burger bevorderen. (2) Overheidsaanbesteding speelt een sleutelrol in de Europa 2020-strategie[4] als een van de te gebruiken marktgebaseerde instrumenten om slimme, duurzame en inclusieve groei te bereiken en voor het meest efficiënte gebruik van overheidsmiddelen te zorgen. De gunning van concessies voor werken is momenteel onderworpen aan de basisregels van Richtlijn 2004/18 van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, terwijl de gunning van concessies voor diensten met een grensoverschrijdend belang aan de beginselen van het Verdrag, en met name het vrij verkeer van goederen, de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten alsmede aan de daarvan afgeleide beginselen zoals gelijke behandeling, niet-discriminatie, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie onderworpen is. Er bestaat een risico van rechtsonzekerheid met betrekking tot de uiteenlopende interpretaties van de Verdragsbeginselen door nationale wetgevers en de grote verschillen tussen de wetgevingen van de verschillende lidstaten. Dergelijk risico is bevestigd in de uitgebreide jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie, die echter slechts gedeeltelijk bepaalde aspecten van de gunning van concessieopdrachten heeft behandeld. Bijgevolg is op uniaal niveau een uniforme concretisering van de Verdragsbeginselen in alle lidstaten en de eliminatie van verschillen in de interpretatie ervan die daaruit volgen noodzakelijk om aanhoudende verstoringen van de interne markt te elimineren. (3) Deze richtlijn mag op geen enkele wijze van invloed zijn op de vrijheid van de lidstaten of autoriteiten om te beslissen over het rechtstreeks verrichten van werken of diensten voor het publiek of over de externalisering ervan aan derden. De lidstaten of autoriteiten moeten de vrijheid behouden om de kenmerken van de te verrichten dienst, inclusief alle voorwaarden betreffende de kwaliteit of de prijs van de diensten, te bepalen om hun overheidsbeleidsdoelstellingen na te streven. (4) Voor concessies boven een bepaalde waarde is het passend te voorzien in een minimale coördinatie van de nationale procedures voor de gunning van dergelijke opdrachten op basis van de beginselen van het Verdrag, om te garanderen dat concessies aan concurrentie en toereikende rechtszekerheid onderhevig zijn. Die coördinerende bepalingen mogen niet verder gaan dan hetgeen nodig is om de voormelde doelstellingen te bereiken. De lidstaten moeten echter worden toegestaan die bepalingen te completeren en verder te ontwikkelen indien zij dit passend achten met name om beter voor de naleving van de vorenstaande beginselen te zorgen. (5) Ook voor de gunning van concessies voor werken en diensten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten moeten bepaalde coördinatiebepalingen worden ingevoerd, aangezien nationale autoriteiten het gedrag kunnen beïnvloeden van entiteiten die in deze sectoren werkzaam zijn en rekening houdend met het gesloten karakter van de markten waarop zij werkzaam zijn als gevolg van het bestaan van door de lidstaten verleende bijzondere of uitsluitende rechten voor de levering aan, het aanbieden of het beheer van netten voor het verrichten van de betrokken diensten. (6) Concessies zijn overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten of entiteiten zijn gesloten en de verwerving van werken of diensten als voorwerp hebben waarbij de tegenprestatie normaal bestaat in het recht om de werken of diensten die het voorwerp zijn van de overeenkomst te exploiteren. De uitvoering van deze werken of diensten zijn onderworpen aan specifieke door de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit bepaalde bindende verplichtingen die juridisch afdwingbaar zijn. Bepaalde staatshandelingen zoals machtigingen of vergunningen waarbij de staat of een overheid de voorwaarden voor de uitoefening van een economische activiteit vaststelt, mogen daarentegen niet als concessies kwalificeren. Hetzelfde geldt voor bepaalde overeenkomsten die tot voorwerp hebben het recht van een ondernemer om bepaalde publieke domeinen of rijkdommen te exploiteren, zoals pachtcontracten waarbij de staat of de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit enkel algemene voorwaarden voor het gebruik ervan vaststelt zonder bepaalde werken of diensten te verwerven. (7) Bij de interpretatie van de begrippen concessie en overheidsopdracht gerezen moeilijkheden hebben aanleiding gegeven tot blijvende rechtsonzekerheid bij de belanghebbenden en tot talrijke arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie over dit onderwerp. De definitie van concessie dient bijgevolg te worden verduidelijkt, met name door naar het concept wezenlijk operationeel risico te verwijzen. Het hoofdkenmerk van een concessie, het recht om de werken of diensten te exploiteren, impliceert altijd de overdracht aan de concessiehouder van een economisch risico met de mogelijkheid dat hij de gedane investeringen en de met het exploiteren van de gegunde werken of diensten gepaard gaande kosten niet zal terugverdienen. De toepassing van specifieke regels voor de gunning van concessies zou niet gerechtvaardigd zijn indien de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit de aannemer van elk potentieel verlies zou ontlasten door minimuminkomsten te garanderen gelijk aan of hoger dan de kosten die de aannemer met betrekking tot de uitvoering van de opdracht dient te maken. Tegelijk moet duidelijk worden gemaakt dat bepaalde regelingen die door een aanbestedende dienst of een aanbestedende entiteit volledig worden betaald als concessie moeten kwalificeren wanneer het terugverdienen van de investeringen en de kosten die door de exploitant voor de uitvoering van de werken of het verrichten van de diensten zijn gemaakt, afhangt van de werkelijke vraag naar of de beschikbaarheid van de dienst of het goed. (8) Wanneer sectorspecifieke regelgeving voorziet in een waarborg voor de concessiehouder betreffende de rendabiliteit van de investeringen en de kosten die voor de exploitatie van de opdracht zijn gemaakt, mag een dergelijke opdracht niet als een concessie in de zin van deze richtlijn kwalificeren. (9) Het begrip bijzondere of uitsluitende rechten staat centraal in de omschrijving van het toepassingsgebied van deze richtlijn aangezien entiteiten die geen aanbestedende entiteiten ingevolge artikel 4, lid 1, noch overheidsbedrijven zijn, alleen aan de bepalingen ervan zijn onderworpen voor zover zij activiteiten op basis van dergelijke rechten uitoefenen. Derhalve moet worden verduidelijkt dat rechten die zijn verleend door middel van een procedure die gebaseerd was op objectieve criteria, met name uit hoofde van EU-wetgeving, en waarvoor voor toereikende publiciteit is gezorgd, geen bijzondere of uitsluitende rechten vormen in de zin van deze richtlijn. Tot deze wetgeving behoren Richtlijn 98/30/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas[5], Richtlijn 96/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 december 1996 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit[6], Richtlijn 97/67/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 december 1997 betreffende gemeenschappelijke regels voor de ontwikkeling van de interne markt voor postdiensten in de Gemeenschap en de verbetering van de kwaliteit van de dienst[7], Richtlijn 94/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1994 betreffende de voorwaarden voor het verlenen en het gebruik maken van vergunningen voor de prospectie, de exploratie en de productie van koolwaterstoffen[8] en Verordening (EG) nr. 1370/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2007 betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg en tot intrekking van Verordening (EEG) nr. 1191/69 van de Raad en Verordening (EEG) nr. 1107/70 van de Raad[9]. Door de steeds diversere vormen die het overheidsoptreden aanneemt, is het noodzakelijk het begrip aanbesteding zelf duidelijker te definiëren. De uniale regels inzake concessies hebben betrekking op de verwerving van werken of diensten voor een tegenprestatie die bestaat in de exploitatie van die werken of diensten. “Verwerving” moet breed opgevat worden in de zin van het verkrijgen van de voordelen van de betrokken werken of diensten die niet in alle gevallen een overdracht van eigendom aan de aanbestedende diensten of aanbestedende entiteiten vereisen. Voorts valt het louter financieren van een activiteit, dat vaak gekoppeld is aan de verplichting om de ontvangen bedragen terug te betalen wanneer zij niet voor de beoogde doeleinden worden gebruikt, gewoonlijk niet onder deze richtlijn. (10) Het is ook noodzakelijk gebleken te verduidelijken wat verstaan dient te worden onder één aanbesteding, met als gevolg dat ten aanzien van de drempels van deze richtlijn de gezamenlijke waarde van alle voor deze aanbesteding gesloten concessies in aanmerking moet worden genomen en dat aan de aanbesteding als geheel, mogelijk in percelen verdeeld, publiciteit moet worden gegeven. Het concept één aanbesteding omvat alle leveringen, werken en diensten die nodig zijn om een bepaald project uit te voeren. Aanwijzingen voor het bestaan van één enkel project kunnen bijvoorbeeld bestaan in het algeheel voorafgaandelijk plannen en ontwerpen door de aanbestedende dienst, het feit dat de verschillende aangekochte onderdelen één economische en technische functie vervullen of dat zij anderszins logisch met elkaar verbonden zijn. (11) Om te zorgen voor een werkelijke openstelling van de markt en voor een evenwichtige toepassing van de aanbestedingsregels in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten, dienen de eraan onderworpen entiteiten op een andere basis dan hun rechtsstatus te worden geïdentificeerd. Derhalve moet ervoor worden gezorgd dat geen afbreuk wordt gedaan aan de gelijke behandeling van de aanbestedende entiteiten in de overheidssector en die uit de marktsector. Bovendien moet er overeenkomstig artikel 345 van het Verdrag ook voor worden gezorgd dat de regeling van het eigendomsrecht in de lidstaten onverlet wordt gelaten. (12) Concessies mogen door aanbestedende entiteiten worden gegund om te voldoen aan de vereisten van meerdere activiteiten waarvoor verschillende wettelijke regelingen kunnen gelden. Verduidelijkt dient te worden dat de wettelijke regeling die van toepassing is op één concessie die verschillende activiteiten omvat, onderworpen moet zijn aan de regels die gelden voor de activiteit waarvoor deze in hoofdzaak bestemd is. Voor welke activiteit de concessie in hoofdzaak bestemd is, mag worden vastgesteld aan de hand van een analyse van de vereisten waaraan de specifieke concessie moet voldoen, uitgevoerd door de aanbestedende dienst met de bedoeling de waarde van de concessie te ramen en de documenten voor de gunning van een concessie op te stellen. In sommige gevallen kan het objectief gezien onmogelijk zijn te bepalen voor welke activiteit de concessie hoofdzakelijk bestemd is. Er moet worden aangegeven welke regels in dergelijke gevallen van toepassing zijn. (13) Het is passend van het toepassingsgebied van deze richtlijn bepaalde concessies uit te sluiten voor diensten die worden gegund aan een ondernemer die zelf een aanbestedende dienst of een aanbestedende entiteit is op basis van een uitsluitend recht dat die ondernemer krachtens gepubliceerd nationaal recht of een bestuurshandeling geniet en dat is verleend in overeenstemming met het Verdrag en uniale sectorale wetgeving betreffende het beheer van netinfrastructuur in verband met de in bijlage III vastgestelde activiteiten, aangezien dat uitsluitend recht het volgen van een aanbestedingsprocedure voor de gunning onmogelijk maakt. In afwijking van en onverminderd de wettelijke gevolgen van de algemene uitsluiting van het toepassingsgebied van deze richtlijn, moeten concessies in de zin van artikel 8, lid 1, onderworpen zijn aan de verplichting een aankondiging van gunning van een concessie te publiceren om te zorgen voor fundamentele transparantie tenzij de sectorale wetgeving in de voorwaarden van die transparantie voorziet. (14) Sommige concessies voor diensten en werken, gegund aan een met de aanbestedende entiteiten verbonden onderneming waarvan de voornaamste activiteit erin bestaat deze diensten of werken te verrichten voor de groep waarvan zij deel uitmaakt en niet op de markt te verhandelen, moeten worden uitgesloten. Ook bepaalde concessies voor diensten en werken die een aanbestedende entiteit gunt aan een gemeenschappelijke onderneming die uit verschillende aanbestedende entiteiten bestaat, en waar deze zelf deel van uitmaakt, dienen van deze richtlijn te worden uitgesloten voor de uitoefening van onder deze richtlijn vallende activiteiten. Het is echter passend ervoor te zorgen dat deze uitsluiting geen aanleiding geeft tot verstoringen van de concurrentie ten gunste van de ondernemingen of gemeenschappelijke ondernemingen die verbonden zijn met de aanbestedende entiteiten; het is passend te voorzien in adequate regels, met name wat betreft de maximumgrenzen waarbinnen ondernemingen een deel van hun omzet op de markt mogen behalen en waarboven zij de mogelijkheid verliezen dat aan hen een concessie wordt gegund zonder aanbestedingen, samenstelling van gemeenschappelijke ondernemingen en stabiliteit van de betrekkingen tussen die gemeenschappelijke ondernemingen en de aanbestedende entiteiten waaruit zij bestaan. (15) Deze richtlijn dient niet van toepassing te zijn op concessies die door aanbestedende entiteiten worden gegund en bestemd zijn om de uitvoering mogelijk te maken van een activiteit als bedoeld in bijlage III indien de activiteit in de lidstaat waarin deze wordt uitgevoerd rechtstreeks blootstaat aan concurrentie op markten waartoe de toegang niet beperkt is, als vastgesteld ingevolge een procedure waarin met het oog hierop overeenkomstig artikel 27 en 28 van Richtlijn [momenteel 2004/17/EG] is voorzien. Deze procedure moet voor de betrokken entiteiten in rechtszekerheid alsook in een passend besluitvormingsproces voorzien, waardoor op korte termijn ervoor wordt gezorgd dat het recht van de Unie op dit gebied op uniforme wijze wordt toegepast. (16) De richtlijn is niet van toepassing op de gunning van concessies die door internationale organisaties in eigen naam en voor eigen rekening worden uitgevoerd. Er bestaat echter behoefte aan verduidelijking in welke mate het passend is deze richtlijn toe te passen op concessiegunning die onder specifieke internationale regels valt. (17) Er is veel rechtsonzekerheid over de vraag in hoeverre de regels inzake gunning van concessies op de samenwerking tussen autoriteiten van toepassing moeten zijn. De desbetreffende rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie wordt door lidstaten en zelfs door aanbestedende diensten of bepaalde aanbestedende entiteiten op uiteenlopende wijze geïnterpreteerd. Het is bijgevolg noodzakelijk te verduidelijken in welke gevallen tussen dergelijke diensten gesloten concessies niet aan de toepassing van de regels inzake gunning van concessies onderworpen zijn. Hierbij moeten de beginselen die in de desbetreffende jurisprudentie van het Hof van Justitie worden beschreven richtinggevend zijn. Het enkele feit dat beide partijen bij een overeenkomst zelf aanbestedende diensten of aanbestedende entiteiten overeenkomstig artikel 4, lid 1, onder 1), zijn, sluit als zodanig de toepassing van de regels voor de gunning van concessies niet uit. De toepassing van de regels inzake gunning van concessies mag echter niet interfereren met de vrijheid van autoriteiten om te beslissen hoe de wijze te organiseren waarop zij hun openbaredienstopdrachten uitvoeren. Aan gecontroleerde entiteiten gegunde concessies of samenwerking voor de gezamenlijke uitvoering van openbaredienstopdrachten van de deelnemende aanbestedende diensten of entiteiten moeten bijgevolg van de toepassing van de regels vrijgesteld zijn indien de in deze richtlijn vastgestelde voorwaarden zijn vervuld. Deze richtlijn moet ertoe strekken ervoor te zorgen dat elke vrijgestelde publieke-publieke samenwerking geen concurrentieverstoring veroorzaakt ten aanzien van private ondernemers. De deelneming van een aanbestedende dienst als inschrijver bij een procedure voor de gunning van een overheidsopdracht mag evenmin concurrentieverstoring veroorzaken. (18) Om te zorgen voor toereikende publiciteit voor concessies voor werken en diensten boven een bepaalde waarde die door aanbestedende entiteiten en door aanbestedende diensten worden gegund, moet de gunning van dergelijke opdrachten worden voorafgegaan door de verplichte publicatie van een aankondiging van een concessie in het Publicatieblad van de Europese Unie. De drempels dienen het duidelijk grensoverschrijdende belang van concessies voor in andere lidstaten gevestigde ondernemers weer te geven. Om de waarde van een concessie voor diensten te berekenen, moet rekening worden gehouden met de geraamde waarde van alle door de concessiehouder te verrichten diensten vanuit het standpunt van de potentiële inschrijver. (19) Gelet op de schadelijke gevolgen voor de concurrentie dient gunning van concessies zonder voorafgaande publicatie alleen in zeer uitzonderlijke omstandigheden te worden toegestaan. Deze uitzondering moet zich beperken tot gevallen waarin van meet af aan duidelijk is dat publicatie niet de aanleiding zal vormen voor meer concurrentie, met name omdat er objectief gezien slecht één ondernemer is die de concessie kan uitvoeren. Alleen situaties van objectieve exclusiviteit kunnen de gunning van een concessie zonder publicatie aan een ondernemer rechtvaardigen, wanneer de situatie van exclusiviteit niet door de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit zelf met het oog op de toekomstige aanbestedingsprocedure is gecreëerd en wanneer geen toereikende alternatieven beschikbaar zijn, hetgeen grondig moet worden onderzocht. (20) Uit een onderzoek naar zogenaamde prioritaire en niet-prioritaire diensten (“A”- en “B”-diensten) van de Commissie is gebleken dat het niet gerechtvaardigd is de volledige toepassing van de aanbestedingswetgeving tot een gelimiteerde groep van diensten te beperken. Bijgevolg moet deze richtlijn van toepassing zijn op een aantal diensten (zoals catering- en watervoorzieningsdiensten), die beide potentieel voor grensoverschrijdende handel vertoonden. (21) In het licht van de resultaten van de evaluatie die door de Commissie over de hervorming van de regels inzake overheidsopdrachten is verricht, is het passend van de volledige toepassing van deze richtlijn enkel die diensten uit te sluiten welke een beperkte grensoverschrijdende dimensie hebben, namelijk de zogenaamde persoonsgebonden diensten, zoals bepaalde diensten op sociaal, gezondheids- en onderwijsgebied. Deze diensten worden verricht binnen een bijzondere context die als gevolg van verschillende culturele tradities sterk verschilt per lidstaat. Bijgevolg moet een specifieke regeling worden vastgesteld voor concessie van deze diensten die rekening houdt met het feit dat deze recentelijk gereguleerd zijn. Het invoeren van een verplichting tot publicatie van een vooraankondiging en een aankondiging van gunning van een opdracht voor elke concessie met een waarde gelijk aan of groter dan de in deze richtlijn vastgestelde drempels is een toereikende methode om informatie te verstrekken over zakelijke kansen aan potentiële inschrijvers alsook over het aantal en het soort gegunde opdrachten aan alle belanghebbenden. Voorts moeten de lidstaten passende maatregelen invoeren met betrekking tot de gunning van concessieopdrachten voor deze diensten die erop gericht zijn te zorgen voor inachtneming van de beginselen van transparantie en gelijke behandeling van ondernemers terwijl aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten in staat worden gesteld rekening te houden met de specificiteit van de betrokken diensten. De lidstaten moeten ervoor zorgen dat aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten rekening mogen houden met de noodzaak te zorgen voor kwaliteit, continuïteit, toegankelijkheid, beschikbaarheid en uitgebreidheid van de diensten, de specifieke behoeften van verschillende categorieën gebruikers, de participatie en de empowerment van gebruiker en innovatie. (22) Wegens het belang van de culturele context en het gevoelige karakter van deze diensten moeten de lidstaten een grote vrijheid krijgen om de keuze van de dienstverrichters te organiseren zoals zij dat het meest passend achten. De regels van deze richtlijn staan er niet aan in de weg dat de lidstaten voor de keuze van de dienstverrichters specifieke kwaliteitscriteria toepassen, zoals de criteria die zijn vastgesteld in het facultatieve Europees kwaliteitskader voor sociale diensten van het Comité voor sociale bescherming van de Europese Unie. Lidstaten en/of aanbestedende diensten blijven vrij om deze diensten zelf te verrichten of om sociale diensten zo te organiseren dat er geen sprake is van gunning van overheidsopdrachten, bijvoorbeeld door deze diensten alleen te financieren of door licenties of machtigingen te verlenen aan alle ondernemers die beantwoorden aan de vooraf door de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit vastgestelde voorwaarden, zonder beperkingen of quota, op voorwaarde dat dit systeem voor voldoende publiciteit zorgt en aan de beginselen van transparantie en non-discriminatie voldoet. (23) Om het voor alle belangstellende ondernemers mogelijk te maken aanvragen en inschrijvingen in te dienen, moeten aanbestedende diensten worden verplicht een minimumperiode voor de ontvangst van deze inschrijvingen in acht te nemen. (24) De keuze en toepassing van evenredige, niet-discriminerende en eerlijke selectiecriteria op ondernemers is van essentieel belang voor hun daadwerkelijke toegang tot de economische kansen met betrekking tot concessieovereenkomsten. De mogelijkheid voor een gegadigde om op de capaciteit van andere diensten te steunen, kan met name een beslissende factor vormen die de deelneming van kleine en middelgrote ondernemingen mogelijk maakt. Het is derhalve passend erin te voorzien dat de selectiecriteria uitsluitend betrekking moeten hebben op de technische, financiële en economische capaciteit van ondernemers, in de concessieaankondiging moeten worden bekendgemaakt en niet kunnen uitsluiten dat een ondernemer op de capaciteit van andere entiteiten steunt, ongeacht de juridische aard van de banden van de ondernemer met deze entiteiten, indien deze laatste ten genoegen van de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit kan aantonen dat hij de nodige middelen te zijner beschikking zal hebben. (25) Om voor transparantie en gelijke behandeling te zorgen, moeten criteria voor de gunning van concessies altijd aan een aantal algemene normen voldoen. Deze criteria moeten vooraf aan alle potentiële inschrijvers openbaar worden gemaakt, verband houden met het voorwerp van de opdracht en de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit geen onbeperkte keuzevrijheid laten. Zij moeten ervoor zorgen dat effectieve concurrentie mogelijk blijft en gepaard gaan met eisen die het mogelijk maken de door de inschrijvers verstrekte informatie effectief te controleren. Om aan deze normen te voldoen en de rechtszekerheid te verbeteren, mogen de lidstaten voorzien in het gebruik van het criterium van de economisch voordeligste inschrijving. (26) Wanneer aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten besluiten een concessie te gunnen aan de economisch voordeligste inschrijving, moeten zij bepalen op basis van welke economische en kwaliteitscriteria zij de inschrijvingen zullen beoordelen teneinde vast te stellen welke inschrijving de beste prijs-kwaliteitverhouding heeft. Bij de bepaling van deze criteria wordt rekening gehouden met het voorwerp van de concessie, aangezien de criteria het mogelijk moeten maken het prestatieniveau dat door iedere inschrijving wordt geboden ten aanzien van het in de technische specificaties omschreven voorwerp van de concessie te beoordelen en de prijs-kwaliteitverhouding van iedere inschrijving te bepalen. (27) Concessieovereenkomsten zijn gewoonlijk complexe langetermijnregelingen waarbij de aannemer verantwoordelijkheden en risico's op zich neemt die traditioneel door de aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten worden gedragen en binnen hun opdracht vallen. Om deze reden dienen de aanbestedende diensten of aanbestedende entiteiten over een flexibiliteitsmarge te beschikken bij het organiseren van het gunningsproces, met de mogelijkheid ook over de inhoud van de overeenkomst met de gegadigden te onderhandelen. Om voor gelijke behandeling en transparantie in de loop van de gunningsprocedure te zorgen, dient te worden voorzien in bepaalde vereisten zoals de structuur van het gunningsproces met inbegrip van onderhandelingen, de verspreiding van informatie en de beschikbaarheid van schriftelijke vastleggingen. Het is tevens noodzakelijk te bepalen dat er van de oorspronkelijke voorwaarden van de concessieaankondiging niet mag worden afgeweken, om oneerlijke behandeling van potentiële kandidaten te voorkomen. (28) De door de aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten opgestelde technische specificaties moeten de blootstelling van de gunning van concessies aan concurrentie mogelijk maken. Daartoe moet het mogelijk zijn inschrijvingen in te dienen die de diversiteit van de technische oplossingen tot uiting brengen, zodat er een voldoende hoog niveau van concurrentie tot stand komt. Bijgevolg moeten de technische specificaties zodanig worden opgesteld dat wordt vermeden dat de concurrentie kunstmatig wordt ingeperkt middels vereisten die een bepaalde ondernemer bevoordelen doordat zij een afspiegeling zijn van de basiskenmerken van het gebruikelijke aanbod van leveringen, diensten of werken van die ondernemer. Door de technische specificaties in termen van functionele en prestatievereisten te formuleren, kan deze doelstelling in het algemeen optimaal worden bereikt en wordt innovatie bevorderd. Bij verwijzing naar een Europese norm, of bij ontstentenis daarvan, naar een nationale norm, moeten door de aanbestedende diensten of de aanbestedende entiteiten de inschrijvingen op basis van gelijkwaardige regelingen worden bekeken. Om gelijkwaardigheid aan te tonen, kunnen inschrijvers verplicht worden bewijs aan te voeren dat door derden gecontroleerd is; Andere passende bewijsmiddelen zoals een technisch dossier van de fabrikant moeten echter ook worden aanvaard wanneer de betrokken ondernemer geen toegang heeft tot dergelijke certificaten of testverslagen, of deze niet binnen de toepasselijke termijnen kan verkrijgen. (29) De aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten moet worden toegestaan in technische specificaties en in gunningscriteria te verwijzen naar een specifiek productieproces, een specifieke wijze van dienstverrichting of een specifiek proces voor enig ander stadium van de levenscyclus van een product of dienst, mits deze verband houden met het voorwerp van de concessie. Om sociale overwegingen beter in de gunning van concessies te integreren, mag het aanbesteders ook worden toegestaan in de gunningscriteria kenmerken met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden op te nemen. Wanneer echter de aanbestedende diensten of aanbestedende entiteiten gebruik maken van de economisch voordeligste inschrijving, mogen die criteria enkel verband houden met de arbeidsvoorwaarden van de personen die rechtstreeks aan het betrokken proces van productie of verrichting deelnemen. Die kenmerken mogen enkel betrekking hebben op de bescherming van de gezondheid van het personeel dat betrokken is bij het productieproces of de bevordering van sociale integratie van kansarme personen of leden van kwetsbare groepen onder de personen die zijn aangewezen om de opdracht uit te voeren, inclusief toegankelijkheid voor personen met een handicap. In dit geval moeten alle gunningscriteria die deze kenmerken omvatten in ieder geval beperkt blijven tot kenmerken die rechtstreekse gevolgen hebben op personeelsleden in hun arbeidsmilieu. Zij moeten worden toegepast in overeenstemming met Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten[10] en op een wijze waarbij rechtstreeks of onrechtstreeks niet gediscrimineerd wordt ten opzichte van ondernemers uit andere lidstaten of uit derde landen die partij zijn bij de overeenkomst of bij de vrijhandelsovereenkomsten waarbij de Unie partij is. Het moet aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten, ook wanneer zij gebruik maken van het criterium van de economisch voordeligste inschrijving, zijn toegestaan als gunningscriterium gebruik te maken van de organisatie, kwalificatie en ervaring van het personeel dat is toegewezen aan de uitvoering van de betrokken concessie, aangezien dit invloed kan hebben op de kwaliteit van de uitvoering van de concessie en als gevolg daarvan op de economische waarde van de inschrijving. (30) Elektronische informatie- en communicatiemiddelen kunnen in aanzienlijke mate de publicatie van opdrachten vereenvoudigen en de efficiëntie en transparantie van de concessiegunningsprocessen verbeteren. Dit moet bij procedures voor de gunning van concessies de standaardmethode van communicatie en informatie-uitwisseling worden. Door het gebruik van elektronische middelen wordt ook tijd bespaard. Bijgevolg dienen bij gebruik van elektronische middelen de minimumtermijnen te worden verkort, op voorwaarde echter dat deze met de op uniaal niveau beoogde wijze van overbrenging verenigbaar zijn. Bovendien kunnen elektronische informatie- en communicatiemiddelen inclusief toereikende functionaliteiten aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten in staat stellen tijdens aanbestedingsprocedures optredende vergissingen te voorkomen, op te sporen en te corrigeren. (31) Aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten van verschillende lidstaten kunnen belangstelling hebben om samen te werken en gezamenlijk overheidsconcessies te gunnen om maximaal te profiteren van het potentieel van de interne markt wat schaalvoordelen en het delen van risico's en voordelen betreft, met name voor innovatieve projecten die een groter risico meebrengen dan redelijkerwijs door één aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit kan worden gedragen. Bijgevolg dienen nieuwe regels inzake grensoverschrijdende gezamenlijke gunning van concessies tot aanwijzing van het toepasselijke recht te worden opgesteld om het opzetten van grensoverschrijdende gezamenlijke gunning van overheidsconcessies te vergemakkelijken. Bovendien mogen aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten uit verschillende lidstaten gezamenlijke rechtsorganen oprichten die krachtens nationaal of uniaal recht worden ingesteld. Voor die vorm van gezamenlijke concessiegunning moeten specifieke regels worden ingesteld. (32) Tijdens de uitvoering van een concessie moeten zowel de nationale als de uniale wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen en collectieve overeenkomsten die van kracht zijn op het gebied van arbeidsvoorwaarden en veiligheid op het werk van toepassing zijn, op voorwaarde dat die regels en de toepassing ervan in overeenstemming zijn met het uniale recht. Voor grensoverschrijdende situaties, waarbij werknemers van de ene lidstaat ter uitvoering van een concessie in een andere lidstaat diensten verrichten, zijn in Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verlenen van diensten[11] de minimumvoorwaarden bepaald waaraan het land van ontvangst ten aanzien van deze ter beschikking gestelde werknemers moet voldoen. (33) Concessies mogen niet worden gegund aan ondernemers die hebben deelgenomen aan een criminele organisatie of schuldig zijn bevonden aan corruptie, fraude ten nadele van de uniale financiële belangen of het witwassen van geld. Ook moet niet-betaling van belastingen of socialezekerheidsbijdragen worden bestraft met verplichte uitsluiting op het niveau van de Unie. Voorts moet aan de aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten de mogelijkheid verleend worden om gegadigden of inschrijvers uit te sluiten wegens ernstige schendingen van uniaal of nationaal recht tot bescherming van publieke belangen verenigbaar met het Verdrag of wanneer de ondernemer blijk heeft gegeven van significante of aanhoudende tekortkomingen bij de uitvoering van een eerdere soortgelijke concessie of eerdere soortgelijke concessies met dezelfde aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit. (34) Rekening houdend met de toepasselijke rechtspraak van de Hof van Justitie van de Europese Unie moet duidelijkheid worden verschaft over de vraag onder welke voorwaarden wijzigingen van een concessie tijdens de uitvoering ervan een nieuwe gunningsprocedure vereisen. Een nieuwe gunningsprocedure is vereist in geval van materiële wijzigingen van de oorspronkelijke concessie, waaruit blijkt dat de partijen voornemens zijn over essentiële voorwaarden van die concessie opnieuw te onderhandelen. Dit is met name het geval indien de gewijzigde voorwaarden invloed zouden hebben gehad op de afloop van de procedure, mochten zij van de oorspronkelijke procedure deel hebben uitgemaakt. Een uitzonderlijke en tijdelijke verlenging van de termijn van de concessie die strikt gericht is op het zorgen voor de continuïteit van de verrichting van de dienst in afwachting van de gunning van een nieuwe concessie moet normaliter niet als een materiële wijziging van de oorspronkelijke concessie kwalificeren. (35) Aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten kunnen geconfronteerd worden met externe omstandigheden die zij bij de gunning van de concessie niet konden voorzien. In dit geval is enige flexibiliteit nodig om de concessie zonder een nieuwe gunningsprocedure aan deze omstandigheden aan te passen. Het begrip omstandigheden die een zorgvuldige aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit niet kon voorzien, verwijst naar die omstandigheden welke niet konden worden voorspeld ondanks een redelijkerwijs zorgvuldige voorbereiding van de oorspronkelijke gunning door de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit, rekening houdend met de beschikbare middelen ervan, de aard en de kenmerken van het specifieke project, de goede praktijk binnen het betrokken gebied en de noodzaak om te zorgen voor een passende verhouding tussen de middelen die aan de voorbereiding van de gunning zijn besteed en de voorzienbare waarde ervan. Dit is echter niet van toepassing in gevallen waarin een wijziging resulteert in een verandering van de aard van de algehele aanbesteding, bijvoorbeeld door de aan te besteden werken, leveringen of diensten te vervangen door iets anders of door het soort aanbesteding fundamenteel te veranderen, aangezien in een dergelijke situatie aangenomen mag worden dat er sprake is van een hypothetische invloed op de afloop. (36) Overeenkomstig de beginselen van gelijke behandeling en transparantie mag de inschrijver aan wie de concessie is gegund niet door een andere ondernemer worden vervangen zonder de concessie opnieuw aan te besteden. Het is echter mogelijk dat de inschrijver aan wie de concessie is gegund tijdens de uitvoering van de concessie bepaalde structurele veranderingen ondergaat, zoals zuiver interne reorganisaties, fusies en overnames of insolventie of wordt vervangen op basis van een contractclausule waarvan alle inschrijvers kennis hebben en overeenkomstig de beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Dergelijke structurele veranderingen dienen niet automatisch tot nieuwe gunningsprocedures voor alle door die onderneming uitgevoerde concessies te noodzaken. (37) Aanbestedende diensten of aanbestedende entiteiten moeten de mogelijkheid hebben om in het concessiecontract zelf in wijzigingen van een concessie te voorzien door middel van herzieningsclausules die hen echter geen onbeperkte discretie geven. Deze richtlijn moet derhalve bepalen in welke mate in de oorspronkelijke concessie in wijzigingen mag worden voorzien. (38) Met het oog op aanpassing aan snelle technische en economische ontwikkelingen dient de bevoegdheid om handelingen vast te stellen overeenkomstig artikel 290 van het Verdrag aan de Commissie te worden gedelegeerd wat betreft een aantal niet-essentiële onderdelen van deze richtlijn. De technische details en kenmerken van de toestellen voor elektronische ontvangst moeten gelijke tred houden met de technologische ontwikkelingen en de administratieve behoeften; de Commissie moet eveneens de bevoegdheid krijgen om technische normen voor elektronische communicatie verplicht te stellen teneinde, rekening houdend met technologische ontwikkelingen en administratieve behoeften, voor de interoperabiliteit te zorgen van technische formaten, processen en messaging bij procedures voor de gunning van concessies die uitgevoerd worden met behulp van elektronische communicatiemiddelen. Voorts moet de lijst van wetgevingshandelingen van de Unie tot vaststelling van gemeenschappelijke methodologieën voor de berekening van de levenscycluskosten snel worden aangepast om de op sectorale basis vastgestelde maatregelen op te nemen. Om in deze behoeften te voorzien, moet de Commissie bevoegdheid krijgen om de lijst van wetgevingshandelingen inclusief de methodologieën voor de berekening van de levenscycluskosten actueel te houden. (39) Om voor een toereikende juridische bescherming van gegadigden en inschrijvers tijdens de procedures voor de gunning van concessies te zorgen alsook om de effectieve handhaving te verzekeren van de regels van deze richtlijn en de beginselen van het Verdrag, dienen Richtlijn 89/665/EEG van de Raad houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken[12] en Richtlijn 92/13/EEG van de Raad tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de communautaire voorschriften inzake de procedures voor het plaatsen van opdrachten door diensten die werkzaam zijn in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie[13] tevens van toepassing te zijn op concessies voor diensten en concessies voor werken die zowel door aanbestedende diensten als door aanbestedende entiteiten worden gegund. De richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG moeten derhalve dienovereenkomstig worden gewijzigd. (40) De verwerking van persoonsgegevens overeenkomstig deze richtlijn dient te worden geregeld door Richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens[14]. (41) Het recht van de Unie inzake overheidsaanbestedingen vereist dat de lidstaten de uitvoering en de werking van die regels consistent en systematisch monitoren om voor de efficiënte en uniforme toepassing van het Uniale recht te zorgen. Derhalve mag, wanneer de lidstaten één nationale autoriteit aanwijzen belast met de monitoring, de uitvoering en de controle van overheidsaanbestedingen, die autoriteit dezelfde verantwoordelijkheden betreffende concessies hebben. Eén instantie met overkoepelende taken moet zorgen voor een overzicht van de voornaamste moeilijkheden bij de uitvoering en passende remedies voor meer structurele problemen voorstellen. Die instantie mag ook rechtstreekse feedback verstrekken over de werking van het beleid en mogelijke zwakke plekken in nationale wetgeving en praktijk en aldus bijdragen tot de snelle vaststelling van oplossingen en de verbetering van procedures voor gunning van concessies. (42) Het is van bijzonder belang dat de Commissie tijdens haar voorbereidende werkzaamheden passende raadplegingen houdt, onder meer op deskundigenniveau. De Commissie moet er bij de voorbereiding en opstelling van gedelegeerde handelingen voor zorgen dat de desbetreffende documenten gelijktijdig, tijdig en op passende wijze aan het Europees Parlement en de Raad worden toegezonden. (43) Om te zorgen voor eenvormige voorwaarden voor de tenuitvoerlegging van deze richtlijn, de procedure voor de opstelling en toezending van aankondigingen en voor de verzending en publicatie van gegevens als bedoeld in de bijlagen IV tot en met VI moeten de uitvoeringsbevoegdheden voor wijziging van de drempels aan de Commissie worden verleend. Deze bevoegdheden moeten worden uitgeoefend overeenkomstig Verordening (EU) nr. 182/2011 van het Europees Parlement en de Raad van 16 februari 2011 tot vaststelling van de algemene voorschriften en beginselen die van toepassing zijn op de wijze waarop de lidstaten de uitoefening van de uitvoeringsbevoegdheden door de Commissie controleren[15]. De raadplegingsprocedure moet worden gebruikt voor het vaststellen van uitvoeringshandelingen, die zowel uit financieel oogpunt als op de aard en het toepassingsgebied van verplichtingen uit hoofde van deze richtlijn geen impact hebben. Deze handelingen worden integendeel gekenmerkt door een zuiver administratieve doelstelling en dienen om de toepassing van regels uit hoofde van deze richtlijn te vergemakkelijken. (44) Overeenkomstig de gezamenlijke politieke verklaring van de lidstaten en de Commissie over toelichtende stukken van [datum] hebben de lidstaten zich ertoe verbonden om in gerechtvaardigde gevallen de kennisgeving van hun omzettingsmaatregelen vergezeld te doen gaan van één of meer stukken waarin het verband tussen de onderdelen van een richtlijn en de overeenkomstige delen van de nationale omzettingsinstrumenten wordt toegelicht. Met betrekking tot deze richtlijn acht de wetgever de toezending van dergelijke stukken gerechtvaardigd, HEBBEN DE VOLGENDE RICHTLĲN VASTGESTELD: Richtlijn inzake concessies Inhoudsopgave TITEL I: DEFINITIES, ALGEMENE BEGINSELEN en toepassingsgebied HOOFDSTUK I: Definities, algemene beginselen en toepassingsgebied AFDELING 1: Definities en toepassingsgebied Artikel 1: Onderwerp en toepassingsgebied Artikel 2: Definities Artikel 3: Aanbestedende diensten Artikel 4: Aanbestedende entiteiten Artikel 5: Drempels Artikel 6: Methoden voor de berekening van de geraamde waarde van concessies Artikel 7: Algemene beginselen AFDELING II: UITSLUITINGEN Artikel 8: Uitsluitingen die van toepassing zijn op door aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten gegunde concessies Artikel 9: Specifieke uitsluitingen op het gebied van telecommunicatie Artikel 10: Uitsluitingen die van toepassing zijn op door aanbestedende entiteiten gegunde concessies Artikel 11: Aan een verbonden onderneming gegunde concessies Artikel 12: Aan een gemeenschappelijke onderneming of aan een aanbestedende entiteit die deel uitmaakt van een gemeenschappelijke onderneming gegunde concessies Artikel 13: Informatieverstrekking Artikel 14: Uitsluiting van activiteiten die rechtstreeks aan concurrentie blootstaan Artikel 15: Betrekkingen tussen autoriteiten AFDELING III: Algemene bepalingen Artikel 16: Duur van de concessie Artikel 17: Sociale diensten en andere specifieke diensten Artikel 18: Gemengde concessies Artikel 19: Concessies betreffende meerdere activiteiten AFDELING IV: Specifieke situaties Artikel 20: Voorbehouden concessies Artikel 21: Diensten voor onderzoek en ontwikkeling HOOFDSTUK II: Beginselen Artikel 22: Ondernemers Artikel 23: Nomenclaturen Artikel 24: Vertrouwelijkheid Artikel 25: Regels betreffende communicatiemiddelen TITEL II: REGELS BETREFFENDE CONCESSIES HOOFDSTUK I: Bekendmaking en transparantie Artikel 26: Concessieaankondigingen Artikel 27: Concessiegunningsaankondigingen Artikel 28: Opmaak en wijze van bekendmaking van aankondigingen Artikel 29: Bekendmaking op nationaal niveau Artikel 30: Elektronische beschikbaarheid van concessiedocumenten HOOFDSTUK II: Verloop van de procedure AFDELING 1: GEZAMENLIJKE CONCESSIES, TERMIJNEN EN TECHNISCHE SPECIFICATIES Artikel 31: Gezamenlijke concessies tussen aanbestedende diensten of aanbestedende entiteiten uit verschillende lidstaten Artikel 32: Technische specificaties Artikel 33: Testverslagen, certificatie en andere bewijsmiddelen AFDELING II: KEUZE VAN DEELNEMERS EN GUNNING VAN CONCESSIES Artikel 34: Algemene beginselen Artikel 35: Procedurele waarborgen Artikel 36: Selectie en kwalitatieve beoordeling van gegadigden Artikel 37: Vaststelling van termijnen Artikel 38: Termijnen voor de indiening van aanvragen voor de concessie Artikel 39: Criteria voor de gunning van concessies Artikel 40: Levenscyclus en berekening van levenscycluskosten TITEL III: REGELS INZAKE DE UITVOERING VAN CONCESSIES Artikel 41: Onderaanneming Artikel 42: Wijzigingen van concessies gedurende de looptijd ervan Artikel 43: Beëindiging van concessies TITEL IV: WIJZIGINGEN VAN DE RICHTLIJNEN INZAKE RECHTSMIDDELEN OP HET GEBIED VAN OVERHEIDSOPDRACHTEN Artikel 44: Wijzigingen van Richtlijn 89/665/EEG Artikel 45: Wijzigingen van Richtlijn 92/13/EEG TITEL V: GEDELEGEERDE BEVOEGDHEDEN, UITVOERINGSBEVOEGDHEDEN EN SLOTBEPALINGEN Artikel 46: Uitoefening van de delegatie van bevoegdheden Artikel 47: Spoedprocedure Artikel 48: Comitéprocedure Artikel 49: Omzetting Artikel 50: Overgangsbepalingen Artikel 51: Toetsing Artikel 52: Inwerkingtreding Artikel 53: Adressaten BIJLAGEN BIJLAGE I: LIJST VAN ACTIVITEITEN BEDOELD IN ARTIKEL 2, LID 5 BIJLAGE II: LIJST VAN DE IN ARTIKEL 40, LID 4, BEDOELDE WETGEVING BIJLAGE III: ACTIVITEITEN UITGEOEFEND DOOR AANBESTEDENDE ENTITEITEN ALS BEDOELD IN ARTIKEL 4 BIJLAGE IV: INFORMATIE DIE IN CONCESSIEAANKONDIGINGEN MOET WORDEN OPGENOMEN BIJLAGE V: INFORMATIE DIE IN AANKONDIGINGEN VAN DE GUNNING VAN CONCESSIES MOET WORDEN OPGENOMEN BIJLAGE VI: INFORMATIE DIE IN AANKONDIGINGEN VAN DE GUNNING VAN CONCESSIES BETREFFENDE CONCESSIES VOOR SOCIALE EN ANDERE SPECIFIEKE DIENSTEN (ARTIKEL 27, LID 1) MOET WORDEN OPGENOMEN BIJLAGE VII: INFORMATIE DIE OVEREENKOMSTIG ARTIKEL 42 IN AANKONDIGINGEN VAN WIJZIGINGEN VAN EEN CONCESSIE GEDURENDE DE LOOPTIJD ERVAN MOET WORDEN OPGENOMEN BIJLAGE VIII: DEFINITIE VAN ENKELE TECHNISCHE SPECIFICATIES BIJLAGE IX: SPECIFICATIES BETREFFENDE DE BEKENDMAKING BIJLAGE X: DIENSTEN IN DE ZIN VAN ARTIKEL 7 BIJLAGE XI: LIJST VAN DE IN ARTIKEL 4, LID 2, BEDOELDE WETGEVING VAN DE EUROPESE UNIE BIJLAGE XII: EISEN TEN AANZIEN VAN MIDDELEN VOOR DE ELEKTRONISCHE ONTVANGST VAN INSCHRIJVINGEN EN AANVRAGEN BIJLAGE XIII: INFORMATIE DIE IN VOORAANKONDIGINGEN BETREFFENDE CONCESSIES VOOR SOCIALE EN ANDERE SPECIFIEKE DIENSTEN TITEL I DEFINITIES, ALGEMENE BEGINSELEN en toepassingsgebied HOOFDSTUK I Definities, algemene beginselen en toepassingsgebied Afdeling I Definities en toepassingsgebied Artikel 1 Onderwerp en toepassingsgebied 1. Deze richtlijn stelt regels vast betreffende procedures voor aanbesteding door aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten met betrekking tot concessies waarvan de geraamde waarde niet minder bedraagt dan de in de artikel 5 vastgestelde drempels. 2. Deze richtlijn is van toepassing op de verwerving van werken of diensten, inclusief leveringen die samenhangen met het voorwerp van een concessie, van ondernemers die gekozen worden door: a) aanbestedende diensten, ongeacht of de werken of diensten inclusief de ermee verband houdende leveringen een publiek doel beogen, of; b) aanbestedende entiteiten, mits de werken of diensten inclusief de ermee verband houdende leveringen bestemd zijn voor de uitoefening van een van de activiteiten als bedoeld in bijlage III. Artikel 2 Definities 1. In deze richtlijn gelden de volgende definities: (1) ‘Concessies’: concessies voor openbare werken, concessies voor werken of concessies voor diensten. (2) Een ‘concessie voor openbare werken’: een contract onder bezwarende titel dat schriftelijk tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten wordt gesloten en de uitvoering van werken als voorwerp heeft, waarbij de tegenprestatie voor de uit te voeren werken bestaat hetzij uitsluitend in het recht het werk dat het voorwerp van het contract vormt, te exploiteren, hetzij in dit recht, gepaard gaande met een prijs. (3) ‘Schriftelijk’: elk uit woorden of cijfers bestaand geheel dat kan worden gelezen, gereproduceerd en vervolgens medegedeeld. Dit geheel kan met elektronische middelen overgebrachte of opgeslagen informatie bevatten. (4) Een ‘concessie voor werken’: een contract onder bezwarende titel dat schriftelijk tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende entiteiten wordt gesloten en de uitvoering van werken als voorwerp heeft, waarbij de tegenprestatie voor de uit te voeren werken bestaat hetzij uitsluitend in het recht het werk dat het voorwerp van het contract vormt, te exploiteren, hetzij in dit recht, gepaard gaande met een prijs. (5) ‘Uitvoering van werken’: de uitvoering of zowel het ontwerp als de uitvoering van werken in het kader van een van de in bijlage I bedoelde activiteiten of van een werk, dan wel het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet die een beslissende invloed op het soort werk of op het ontwerp van het werk uitoefenen. (6) ‘Werk’: het product van een geheel van bouw- of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen. (7) Een ‘concessie voor diensten’: een contract onder bezwarende titel dat schriftelijk tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten of aanbestedende entiteiten wordt gesloten en de verrichting van diensten met uitzondering van die als bedoeld in de punten 2 en 4 als voorwerp heeft, waarbij de tegenprestatie voor de te verrichten diensten bestaat hetzij uitsluitend in het recht de diensten die het voorwerp van het contract vormen, te exploiteren, hetzij in dit recht, gepaard gaande met een prijs. (8) ‘Gegadigde’: een ondernemer die heeft verzocht om een uitnodiging of uitgenodigd is tot deelneming aan een concessiegunningsprocedure. (9) ‘Concessiehouder’: een ondernemer aan wie een concessie is gegund. (10) “Ondernemer”: elke natuurlijke of rechtspersoon of publieke entiteit, of een combinatie van deze personen en/of entiteiten, die de uitvoering van werken en/of een werk, leveringen of diensten op de markt aanbiedt. (11) ‘Inschrijver’: een ondernemer die een inschrijving heeft ingediend. (12) ‘Elektronisch middel’: een middel waarbij gebruik wordt gemaakt van elektronische apparatuur voor gegevensverwerking (met inbegrip van digitale compressie) en gegevensopslag, alsmede van verspreiding, overbrenging en ontvangst door middel van draden, straalverbindingen, optische middelen of andere elektromagnetische middelen. (13) ‘Concessiedocumenten’: alle documenten die zijn vervaardigd door of waarnaar wordt verwezen door de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit om elementen van de aanbesteding of de procedure te beschrijven of te bepalen, inclusief de aankondiging van de opdracht, de technische specificaties, voorgestelde voorwaarden van de opdracht, formaten voor de presentatie van documenten door gegadigden en inschrijvers, informatie over algemeen geldende verplichtingen en alle additionele documenten. (14) ‘Levenscyclus’: alle opeenvolgende en/of onderling verbonden stadia, waaronder productie, vervoer, gebruik en onderhoud, van het bestaan van een product, werk of verrichting van een dienst, van de verkrijging van de grondstof of de opwekking van hulpbronnen tot de verwijdering, de opruiming of de afwerking. 2. Het recht de werken of diensten te exploiteren als bedoeld in de punten 2, 4 en 7 van de eerste alinea houdt de overdracht aan de concessiehouder in van het wezenlijk operationeel risico. De concessiehouder wordt geacht het wezenlijk operationeel risico op zich te nemen wanneer er geen garantie voorhanden is dat de gedane investeringen of de kosten die gemaakt zijn bij het exploiteren van de werken of diensten die het voorwerp van de concessie vormen, kunnen worden terugverdiend. Dat economische risico kan bestaan uit: a) het risico verbonden aan het gebruik van de werken of de vraag naar de verrichting van de dienst; of b) het risico verbonden aan de beschikbaarheid van de infrastructuur die door de concessiehouder wordt aangeboden of wordt gebruikt voor de verrichting van diensten voor de gebruikers. Artikel 3 Aanbestedende diensten 1. Voor de toepassing van deze richtlijn wordt onder "aanbestedende diensten" verstaan de staat, regionale of lokale autoriteiten, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer van deze autoriteiten of een of meer van deze publiekrechtelijke instellingen, met uitzondering van die welke een concessie gunnen voor het uitoefenen van een activiteit als bedoeld in bijlage III. 2. ‘Regionale autoriteiten’ omvatten alle autoriteiten van de administratieve eenheden die onder NUTS 1 en 2 vallen, als bedoeld in Verordening (EG) nr. 1059/2003 van het Europees Parlement en de Raad[16]. 3. ‘Lokale autoriteiten’ omvatten alle autoriteiten van de onder NUTS 3 vallende administratieve eenheden en kleinere administratieve eenheden, als bedoeld in Verordening nr. 1059/2003. 4. Onder ‘publiekrechtelijke instellingen’ wordt verstaan instellingen die alle volgende kenmerken vertonen: a) zij zijn opgericht voor, of hebben het specifieke doel te voorzien in andere behoeften van algemeen belang dan die van industriële of commerciële aard; b) zij bezitten rechtspersoonlijkheid; (c) zij worden in hoofdzaak door de staat, regionale of lokale autoriteiten of andere publiekrechtelijke instellingen gefinancierd of zijn voor hun beheer onderworpen aan toezicht door deze laatste of de leden van het bestuurs-, het leidinggevende of toezichthoudende orgaan ervan worden voor meer dan de helft aangesteld door de staat, regionale of lokale autoriteiten of door andere publiekrechtelijke instellingen. Voor de toepassing van punt a) van de eerste alinea heeft een instelling die in normale marktomstandigheden werkzaam is, winst nastreeft en de met de uitoefening van haar activiteit verbonden verliezen draagt, niet tot doel te voorzien in andere behoeften van algemeen belang dan die van industriële of commerciële aard. Artikel 4 Aanbestedende entiteiten 1. Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder ‘aanbestedende entiteiten’: (1) de staat, regionale of lokale autoriteiten, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer van deze autoriteiten of een of meer van deze publiekrechtelijke instellingen als gedefinieerd in de leden 2-4 van artikel 3; of (2) overheidsbedrijven als gedefinieerd in lid 2 van dit artikel; of (3) entiteiten die geen aanbestedende diensten of overheidsbedrijven zijn en actief zijn op basis van door een bevoegde autoriteit van een lidstaat verleende bijzondere of uitsluitende rechten; wanneer zij een concessie gunnen voor de uitoefening van een van de activiteiten als bedoeld in bijlage III. 2. Een “overheidsbedrijf” is een bedrijf waarop aanbestedende diensten rechtstreeks of onrechtstreeks een overheersende invloed kunnen uitoefenen uit hoofde van eigendom, financiële deelneming of de op het bedrijf van toepassing zijnde voorschriften. Een overheersende invloed wordt vermoed aanwezig te zijn, wanneer de aanbestedende diensten, al dan niet rechtstreeks, ten aanzien van een bedrijf: a) de meerderheid van het geplaatste kapitaal van de onderneming bezitten, of b) over de meerderheid van de stemmen beschikken die aan de door de onderneming uitgegeven aandelen zijn verbonden, of (c) meer dan de helft van de leden van het bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan van de onderneming kan aanwijzen. 3. Onder ‘bijzondere of uitsluitende rechten’ wordt verstaan rechten die door een bevoegde autoriteit van een lidstaat zijn verleend middels enige wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling die tot gevolg heeft dat de uitoefening van in bijlage III omschreven activiteiten tot een of meer entiteiten beperkt blijft en het vermogen van andere entiteiten om die activiteit uit te oefenen substantieel wordt beïnvloed. Rechten die zijn verleend door middel van een procedure waarbij voor toereikende publiciteit is gezorgd en waarbij de verlening van die rechten gebaseerd was op objectieve criteria, vormen geen "bijzondere of uitsluitende rechten" in de zin van deze richtlijn. Deze procedure omvat: a) aanbestedingsprocedures met voorafgaande uitnodiging tot inschrijving overeenkomstig Richtlijn [2004/18/EG of 2004/17/EG] of deze richtlijn b) procedures uit hoofde van andere wetgevingshandelingen van de Unie, opgenomen in de lijst van bijlage XI, die zorgen voor toereikende voorafgaande transparantie voor het verlenen van vergunningen op basis van objectieve criteria. De Commissie is bevoegd gedelegeerde handelingen overeenkomstig artikel 46 vast te stellen om de lijst van de uniale wetgevingshandelingen in bijlage XI te wijzigen wanneer wegens de vaststelling van nieuwe uniale wetgeving of de intrekking van uniale wetgeving deze wijziging noodzakelijk blijkt. Artikel 5 Drempels 1. Deze richtlijn is van toepassing op de volgende concessies waarvan de waarde 5 000 000 EUR of meer bedraagt.: a) concessies die door aanbestedende entiteiten worden gesloten voor de uitoefening van een van de activiteiten als bedoeld in bijlage III; b) door aanbestedende diensten gesloten concessies. 2. Concessies voor diensten waarvan de waarde 2 500 000 EUR of meer, maar minder dan 5 000 000 EUR bedraagt, met uitzondering van sociale diensten en andere specifieke diensten, zijn onderworpen aan de verplichting een aankondiging van de gunning van een concessie in overeenstemming met de artikelen 27 en 28 te publiceren. Artikel 6 Methoden voor de berekening van de geraamde waarde van concessies 1. De berekening van de geraamde waarde van een concessie is gebaseerd op het totale bedrag, exclusief btw, zoals geraamd door de aanbestedende dienst of de aanbestedende entiteit, met inbegrip van de eventuele opties en eventuele verlengingen van de concessie. 2. De geraamde waarde van een concessie wordt berekend als de waarde van een geheel van werken of diensten, zelfs indien deze middels verschillende opdrachten worden aangekocht, wanneer de opdrachten deel uitmaken van één project. Aanwijzingen voor het bestaan van één enkel project bestaan in het algeheel voorafgaand plannen en ontwerpen door de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit, het feit dat de verschillende aangekochte onderdelen één economische en technische functie vervullen of dat zij anderszins logisch met elkaar verbonden zijn. Wanneer de aanbestedende dienst of de aanbestedende entiteit voorziet in prijzengeld of betalingen aan gegadigden of inschrijvers, berekent hij deze door in de geraamde waarde van de concessie. 3. De wijze waarop de geraamde waarde van een concessie wordt berekend, mag niet bedoeld zijn om de concessie aan de toepassing van de richtlijn te onttrekken. Een project voor werken of een geheel van diensten mag niet zodanig worden onderverdeeld dat de opdracht hierdoor niet binnen het toepassingsgebied van deze richtlijn valt, tenzij objectieve redenen dit rechtvaardigen. 4. Deze raming is geldig op het ogenblik waarop de concessieaankondiging wordt gezonden of, in gevallen waarin deze aankondiging niet is gepland, op het ogenblik waarop de aanbestedende dienst of de aanbestedende entiteit de concessiegunningsprocedure aanvangt, in het bijzonder door omschrijving van de voornaamste kenmerken van de voorgenomen concessie. 5. Met betrekking tot concessies voor openbare werken en concessies voor werken wordt bij de bepaling van de geraamde waarde rekening gehouden met de kosten van de werken en met de totale geraamde waarde van de leveringen en diensten die door de aanbestedende diensten of entiteiten ter beschikking van de aannemer worden gesteld, op voorwaarde dat zij noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de werken. 6. Wanneer een voorgenomen werk of een voorgenomen aankoop van diensten aanleiding kan geven tot concessies die gelijktijdig in afzonderlijke percelen worden gegund, moet de geraamde totale waarde van al deze percelen als grondslag worden genomen. 7. Wanneer de samengetelde waarde van de percelen gelijk is aan of groter is dan het in artikel 5 bepaalde drempelbedrag, is deze richtlijn van toepassing op de gunning van elk perceel 8. Aanbestedende diensten of aanbestedende entiteiten kunnen concessies voor individuele percelen gunnen zonder toepassing van de in deze richtlijn bedoelde gunningsbepalingen, op voorwaarde dat de geraamde waarde, exclusief btw, van het betrokken perceel kleiner is dan 1 miljoen EUR. De samengetelde waarde van de aldus zonder toepassing van deze richtlijn gegunde percelen mag echter niet meer bedragen dan 20% van de samengetelde waarde van alle percelen waarin het voorgenomen werk of de voorgenomen aankoop van diensten is onderverdeeld. 9. De waarde van de concessies voor diensten is de geraamde totale waarde van de door de concessiehouder te verrichten diensten tijdens de gehele duur van de concessie, berekend overeenkomstig een objectieve methodologie die in de concessieaankondiging of in de concessiedocumenten wordt gespecificeerd. De geraamde waarde van de concessie wordt in voorkomend geval op de volgende grondslag berekend: a) voor verzekeringsdiensten: de te betalen premie en andere vormen van beloning; b) voor bankdiensten en andere financiële diensten: honoraria, provisies en rente, alsmede andere vormen van beloning; (c) voor ontwerpdiensten: te betalen honoraria, provisies en andere vormen van beloning; 10. De waarde van de concessies omvat zowel de van derden te ontvangen geraamde inkomsten als de door de aanbestedende dienst of de aanbestedende entiteit te betalen bedragen. Artikel 7 Algemene beginselen Aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten behandelen ondernemers op gelijke basis en handelen op transparante en evenredige wijze. Procedures voor de gunning van concessies mogen niet zodanig worden opgesteld dat zij daardoor buiten het toepassingsgebied van de richtlijn vallen of de concurrentie daardoor kunstmatig wordt beperkt. Afdeling II Uitsluitingen Artikel 8 Uitsluitingen die van toepassing zijn op door aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten gegunde concessies 1. Deze richtlijn is niet van toepassing op concessies voor diensten die door een aanbestedende dienst of door een aanbestedende entiteit worden gegund aan een ondernemer die een aanbestedende entiteit of een vereniging daarvan is, op basis van een uitsluitend recht dat die ondernemer ingevolge geldende en gepubliceerde nationale wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen geniet en dat is verleend in overeenstemming met het Verdrag en uniale sectorale wetgeving betreffende het beheer van netwerkinfrastructuur in verband met de in bijlage III vastgestelde activiteiten. 2. In afwijking van lid 1 van dit artikel zijn, wanneer in lid 1 van dit artikel bedoelde sectorale wetgeving niet in sectorspecifieke transparantieverplichtingen voorziet, de vereisten van artikel 27, leden 1 en 3, van toepassing. 3. Deze richtlijn is niet van toepassing op concessies die de aanbestedende dienst of een aanbestedende entiteit dient te gunnen of te organiseren overeenkomstig aanbestedingsprocedures die zijn vastgesteld in: a) een tussen een lidstaat en een of meer derde landen overeenkomstig het Verdrag gesloten internationale overeenkomst betreffende werken, leveringen of diensten die bestemd zijn voor de gezamenlijke uitvoering of exploitatie van een project door de ondertekenende staten; b) een gesloten internationale overeenkomst in verband met de stationering van troepen en betreffende ondernemingen van een lidstaat of een derde land; c) de specifieke procedure van een internationale organisatie; d) wanneer de concessies volledig door een internationale organisatie of een internationale financiële instelling worden gefinancierd. Elke overeenkomst als bedoeld in de eerste alinea, onder a), wordt ter kennis van de Commissie gebracht, die het in artikel 48 bedoelde Raadgevend Comité inzake overheidsopdrachten kan raadplegen. Voor de toepassing van punt d) van de eerste alinea beslissen, in het geval van concessies die in aanzienlijke mate medegefinancierd worden door een internationale organisatie of internationale financiële instelling, de partijen over de toepasselijke procedures voor de gunning van concessies, die in overeenstemming moeten zijn met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. 4. Behoudens artikel 346 van het Verdrag is deze richtlijn niet van toepassing op de gunning van concessies op het gebied van defensie en veiligheid voor zover de bescherming van de essentiële veiligheidsbelangen van een lidstaat door de in deze richtlijn gegeven regels niet kan worden gewaarborgd. 5. Deze richtlijn is niet van toepassing op concessies voor diensten betreffende: a) de verwerving of huur, ongeacht de financiële modaliteiten ervan, van grond, bestaande gebouwen of andere onroerende zaken of betreffende de rechten hierop; concessies betreffende financiële diensten die voorafgaand aan, gelijktijdig met of als vervolg op het koop- of huurcontract worden gegund, zijn echter, ongeacht hun vorm, aan deze richtlijn onderworpen; b) de aankoop, de ontwikkeling, de productie of de coproductie van programmamateriaal bestemd voor uitzendingen, waaronder wordt verstaan het uitzenden en verspreiden via enig elektronisch netwerk, die worden gegund door radio-omroeporganisaties, of concessies betreffende zendtijd die worden gegund aan radio-omroeporganisaties; c) arbitrage- en bemiddelingsdiensten; d) financiële diensten betreffende de uitgifte, de aankoop, de verkoop of de overdracht van effecten of andere financiële instrumenten, in de zin van Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad, door de centrale banken verleende diensten en operaties die met de Europese Faciliteit voor financiële stabiliteit worden uitgevoerd; e) arbeidsovereenkomsten; f) luchtvervoersdiensten op basis van de verlening van een exploitatievergunning in de zin van Verordening (EG) 1008/2008[17] van het Europees Parlement en de Raad[18]; g) openbaar personenvervoer in de zin van Verordening (EG) 1370/2007 van het Europees Parlement en van de Raad[19]. De in de eerste alinea, onder b) bedoelde uitzendingen omvatten alle transmissie en distributie met gebruik van elektronische netwerk in welke vorm dan ook. Artikel 9 Specifieke uitsluitingen op het gebied van elektronische communicatie Deze richtlijn is niet van toepassing op concessies die in hoofdzaak tot doel hebben de aanbestedende diensten toe te staan openbare communicatienetten aan te bieden of te exploiteren of aan het publiek een of meer telecommunicatiediensten aan te bieden. Voor de toepassing van dit artikel wordt verstaan onder: (a) ‘openbaar communicatienetwerk’: een elektronischecommunicatienetwerk dat geheel of hoofdzakelijk wordt gebruikt om voor het publiek beschikbare elektronischecommunicatiediensten aan te bieden ter ondersteuning van de overdracht van informatie tussen netwerkaansluitpunten; (b) ‘elektronischecommunicatienetwerk’: de transmissiesystemen en in voorkomend geval de schakel- of routeringsapparatuur en andere middelen, waaronder netwerkelementen die niet actief zijn, die het mogelijk maken signalen over te brengen via draad, radiogolven, optische of andere elektromagnetische middelen waaronder satellietnetwerken, vaste (circuit- en pakketgeschakelde, met inbegrip van internet) en mobiele terrestrische netwerken, elektriciteitsnetten, voor zover deze voor overdracht van signalen worden gebruikt, netwerken voor radio- en televisieomroep en kabeltelevisienetwerken, ongeacht de aard van de overgebrachte informatie; (c) ‘netwerkaansluitpunt’ (NAP): het fysieke punt waarop een abonnee de toegang tot een openbaar communicatienetwerk wordt geboden; in het geval van netwerken met schakelings- of routeringsfuncties wordt het NAP bepaald door middel van een specifiek netwerkadres, dat met een abonneenummer of -naam kan zijn verbonden; (d) ‘elektronischecommunicatiedienst’: een gewoonlijk tegen vergoeding aangeboden dienst die geheel of hoofdzakelijk bestaat in het overbrengen van signalen via elektronischecommunicatienetwerken, waaronder telecommunicatiediensten en transmissiediensten op netwerken die voor omroep worden gebruikt, maar niet de dienst waarbij met behulp van elektronischecommunicatienetwerken en -diensten overgebrachte inhoud wordt geleverd of redactioneel wordt gecontroleerd; daartoe behoren niet de diensten van de informatiemaatschappij zoals omschreven in artikel 1 van Richtlijn 98/34/EG, die niet geheel of hoofdzakelijk bestaan uit het overbrengen van signalen via elektronischecommunicatienetwerken. Artikel 10 Uitsluitingen die van toepassing zijn op door aanbestedende entiteiten gegunde concessies 1. Deze richtlijn is niet van toepassing op concessies die de aanbestedende entiteiten gunnen voor andere doeleinden dan de uitoefening van hun in bijlage III bedoelde activiteiten of voor de uitoefening van deze activiteiten in een derde land, in omstandigheden waarbij er geen fysieke exploitatie is van een net of van een geografisch gebied binnen de Unie. 2. De aanbestedende entiteiten doen de Commissie of de nationale toezichthoudende instantie op hun verzoek mededeling van elke activiteit die zij uitgesloten achten. De Commissie kan in het Publicatieblad van de Europese Unie periodiek lijsten ter informatie bekend maken van de categorieën producten en activiteiten die volgens haar onder deze uitsluiting vallen. Daarbij houdt de Commissie met alle gevoelige commerciële aspecten rekening waarop de aanbestedende diensten bij de verstrekking van de informatie wijzen. Artikel 11 Aan een verbonden onderneming gegunde concessies 1. Voor de toepassing van dit artikel wordt onder "verbonden onderneming" verstaan, elke onderneming waarvan de jaarrekening is geconsolideerd met die van de aanbestedende entiteit overeenkomstig de eisen van Zevende Richtlijn 83/349/EEG[20] van de Raad. 2. In geval van entiteiten die niet onder die richtlijn vallen, wordt onder een "verbonden onderneming" verstaan elke onderneming die: a) rechtstreeks of onrechtstreeks onderworpen kan zijn aan een overheersende invloed van de aanbestedende entiteit in de zin van de tweede alinea van artikel 4 van deze richtlijn; b) een overheersende invloed op de aanbestedende entiteit kan uitoefenen; c) gezamenlijk met de aanbestedende entiteit aan de overheersende invloed van een andere onderneming is onderworpen uit hoofde van eigendom, financiële deelneming of de op de onderneming van toepassing zijnde voorschriften. 3. Niettegenstaande artikel 15 en mits aan de voorwaarden van lid 4 is voldaan, is deze richtlijn niet van toepassing op de volgende concessies: a) concessies die een aanbestedende entiteit aan een verbonden onderneming gunt; b) concessies die een gemeenschappelijke onderneming, uitsluitend bestaande uit een aantal aanbestedende entiteiten, voor de uitoefening van de in bijlage III beschreven activiteiten aan een met een van deze aanbestedende entiteiten verbonden onderneming gunt. 4. Lid 3 is van toepassing: a) op concessies voor diensten mits ten minste 80% van de gemiddelde totale omzet die de verbonden onderneming de laatste drie jaar op het gebied van het verrichten van diensten in het algemeen heeft behaald, afkomstig is van de verrichting van diensten aan de ondernemingen waarmee zij verbonden is; b) op concessies voor werken mits ten minste 80% van de gemiddelde totale omzet die de verbonden onderneming de laatste drie jaar op het gebied van werken in het algemeen heeft behaald, afkomstig is van de verrichting van werken aan de ondernemingen waarmee zij verbonden is. 5. Wanneer in verband met de datum van oprichting of aanvang van de bedrijfsactiviteiten van de verbonden onderneming de omzet over de afgelopen drie jaar niet beschikbaar is, kan deze onderneming ermee volstaan onder andere door het extrapoleren van activiteiten aan te tonen dat de in de punten a) of b) van lid 4, bedoelde omzet aannemelijk is. 6. Wanneer dezelfde of soortgelijke diensten, leveringen of werken door meer dan één met de aanbestedende entiteit verbonden ondernemingen worden verricht, wordt bij de berekening van de percentages als bedoeld in lid 4 rekening gehouden met de totale omzet die voortvloeit uit het verrichten van respectievelijk diensten, leveringen of werken door deze verbonden ondernemingen. Artikel 12 Aan een gemeenschappelijke onderneming of aan een aanbestedende entiteit die deel uitmaakt van een gemeenschappelijke onderneming gegunde concessies Niettegenstaande artikel 15 en mits die gemeenschappelijke onderneming is opgericht om de betrokken activiteit gedurende een periode van ten minste drie jaar uit te oefenen en het instrument tot oprichting van die gemeenschappelijke onderneming bepaalt dat de aanbestedende entiteiten waaruit zij bestaat, daar deel van uitmaken voor ten minste dezelfde termijn, is deze richtlijn niet van toepassing op concessies die: a) door een gemeenschappelijke onderneming, uitsluitend bestaande uit een aantal aanbestedende entiteiten voor de uitoefening van in bijlage III bedoelde activiteiten, zijn gegund aan een van deze aanbestedende entiteiten, of b) door een aanbestedende entiteit worden gegund aan een dergelijke gemeenschappelijke onderneming waarvan zij deel uitmaakt . Artikel 13 Kennisgeving van informatie door aanbestedende entiteiten Aanbestedende entiteiten verstrekken de Commissie of de nationale toezichthoudende instantie desgevraagd de volgende informatie betreffende de toepassing van de leden 2 en 3 van artikel 11 en artikel 12. a) de namen van de betrokken ondernemingen of gemeenschappelijke ondernemingen, b) de aard en de waarde van de desbetreffende concessies, c) de gegevens die de Commissie of de nationale toezichthoudende instantie noodzakelijk acht voor het bewijs dat de betrekkingen tussen de aanbestedende entiteit en de onderneming of de gemeenschappelijke onderneming waaraan de concessies worden gegund, voldoen aan de vereisten van artikel 11 of 12. Artikel 14 Uitsluiting van activiteiten die rechtstreeks aan concurrentie blootstaan Deze richtlijn is niet van toepassing op door aanbestedende entiteiten gegunde concessies wanneer, in de lidstaat waarin dergelijke concessies worden uitgevoerd, de activiteit rechtstreeks blootstaat aan concurrentie overeenkomstig artikel 27 en 28 van Richtlijn [die Richtlijn 2004/17/EG vervangt]. Artikel 15 Betrekkingen tussen autoriteiten 1. Een concessie die door een aanbestedende dienst of een aanbestedende entiteit als bedoeld in lid 1, eerste alinea, van artikel 4 is gegund aan een andere rechtspersoon valt buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn wanneer aan de volgende cumulatieve voorwaarden is voldaan: a) de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit oefent op de betrokken rechtspersoon toezicht uit zoals op zijn eigen diensten; b) ten minste 90% van de activiteiten van de rechtspersoon wordt verricht voor de controlerende aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit of voor andere rechtspersonen die door deze aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit worden gecontroleerd; c) er is geen privé-deelneming in de gecontroleerde rechtspersoon. Een aanbestedende dienst of een aanbestedende entiteit als bedoeld in lid 1, eerste alinea, van artikel 4 wordt geacht op een rechtspersoon toezicht zoals op zijn eigen diensten uit te oefenen in de zin van punt a) van de eerste alinea wanneer hij zowel op strategische doelstellingen als significante beslissingen van de gecontroleerde rechtspersoon een beslissende invloed uitoefent. 2. Lid 1 is eveneens van toepassing wanneer een gecontroleerde entiteit die een aanbestedende dienst of een aanbestedende entiteit is als bedoeld in lid 1, eerste alinea, van artikel 4, een concessie gunt aan haar controlerende entiteit of aan een andere rechtspersoon die door dezelfde aanbestedende dienst wordt gecontroleerd, mits er geen privé-deelneming is in de rechtspersoon aan wie de overheidsconcessie wordt gegund. 3. Een aanbestedende dienst of een aanbestedende entiteit als bedoeld in lid 1, eerste alinea, van artikel 4, die geen toezicht over een rechtspersoon uitoefent in de zin van lid 1, kan niettemin zonder toepassing van de bepalingen van deze richtlijn een concessie gunnen aan een rechtspersoon die hij gezamenlijk met andere aanbestedende diensten of entiteiten controleert, wanneer aan de volgende voorwaarden is voldaan: a) de aanbestedende diensten of entiteiten als bedoeld in lid 1, eerste alinea, van artikel 4 oefenen over de rechtspersoon gezamenlijk toezicht uit zoals op hun eigen diensten. b) ten minste 90% van de activiteiten van die rechtspersoon worden verricht voor de controlerende aanbestedende diensten of entiteiten als bedoeld in lid 1, eerste alinea, van artikel 4 of andere rechtspersonen die door dezelfde aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit worden gecontroleerd; c) er is geen privé-deelneming in de gecontroleerde rechtspersoon. Voor de toepassing van punt a) worden aanbestedende diensten of entiteiten als bedoeld in lid 1, eerste alinea, van artikel 4 geacht gezamenlijk toezicht over een rechtspersoon uit te oefenen wanneer aan de volgende cumulatieve voorwaarden is voldaan: a) de besluitvormingsorganen van de gecontroleerde rechtspersonen zijn samengesteld uit vertegenwoordigers van alle deelnemende aanbestedende diensten of aanbestedende entiteiten als bedoeld in lid 1, eerste alinea, van artikel 4; b) deze aanbestedende diensten of aanbestedende entiteiten als bedoeld in lid 1, eerste alinea, van artikel 4 zijn in staat gezamenlijk beslissende invloed uit te oefenen over de strategische doelstellingen en significante beslissingen van de gecontroleerde rechtspersoon; c) de gecontroleerde rechtspersoon streeft geen andere belangen na dan die van de met hem verbonden autoriteiten; d) de gecontroleerde rechtspersoon haalt uit de overheidsopdrachten met de aanbestedende diensten geen andere winst dan een vergoeding van de reële kosten. 4. Een overeenkomst tussen twee of meer aanbestedende diensten of aanbestedende entiteiten als bedoeld in lid 1, eerste alinea, van artikel 4 wordt niet geacht een concessie te zijn in de zin van punt 1 van lid 1 van artikel 2 van deze richtlijn wanneer aan de volgende cumulatieve voorwaarden is voldaan: a) de overeenkomst voorziet in een echte samenwerking tussen de deelnemende aanbestedende diensten of entiteiten met de bedoeling hun openbaredienstopdrachten gezamenlijk uit te oefenen, met wederzijdse rechten en verplichtingen voor de partijen; b) de overeenkomst berust alleen op overwegingen die verband houden met het openbaar belang; c) de deelnemende aanbestedende diensten of entiteiten verrichten op de open markt niet meer dan 10% van de activiteiten, in omzet uitgedrukt, die relevant zijn in het kader van de overeenkomst; d) de overeenkomst houdt geen andere financiële overdrachten tussen de deelnemende aanbestedende diensten of entiteiten in dat die welke overeenstemmen met een vergoeding voor de reële kosten van werken, leveringen of diensten; e) er is gee