Eindverslag van de raadadviseur-auditeur (1)

BEH Gas

AT.39849

(2019/C 121/05)

Inleiding

(1) Het ontwerpbesluit betreft het misbruik van een machtspositie door de Bulgaarse energieholding EAD (hierna "BEH" genoemd) en haar volledige dochterondernemingen Bulgargaz EAD (hierna "Bulgargaz" genoemd) en Bulgartransgaz EAD (hierna "Bulgartransgaz" genoemd) (hierna tezamen de "BEH-groep" genoemd), die andere ondernemingen de toegang tot een door de BEH-groep gecontroleerde belangrijke infrastructuur voor transport en opslag van gas heeft ontzegd, en aldus de machtspositie van haar leveringstak (Bulgargaz) op de markten voor de levering van gas in de Republiek Bulgarije (hierna "Bulgarije" genoemd) heeft beschermd, hetgeen in strijd is met artikel 102 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna het "ontwerpbesluit" genoemd).

De schriftelijke procedure

(2) De Commissie heeft tussen 2010 en 2018 een aantal onderzoekshandelingen ten aanzien van de gasmarkten in Bulgarije verricht. Deze omvatten onder meer verzoeken om informatie gericht aan de BEH-groep, verscheidene derden en de Bulgaarse energietoezichthouder. Daarnaast heeft de Commissie inzendingen op eigen initiatief ontvangen van Overgas Inc. AD (hierna "Overgas" genoemd) en de BEH-groep.

(3) Op 4 juli 2013 heeft de Commissie een procedure in de zin van artikel 2, lid 1, van Verordening nr. 773/2004 ( 2 ) en artikel 11, lid 6, van Verordening (EG) nr. 1/2003 ingeleid ( 3 )

(4) Op 23 maart 2015 heeft de Commissie een mededeling van punten van bezwaar vastgesteld, waarvan BEH, Bulgargaz en Bulgartransgaz diezelfde dag in kennis zijn gesteld. In de mededeling van punten van bezwaar kwam de Commissie tot de voorlopige conclusie dat de BEH-groep in strijd met artikel 102 van het Verdrag betreffende de Europese Unie en artikel 54 van de EER-overeenkomst heeft gehandeld en misbruik heeft gemaakt van haar machtspositie. Meer in het bijzonder luidde het voorlopige standpunt van de Commissie dat de BEH-groep sinds de liberalisatie van de Bulgaarse gasmarkten in 2007 een strategie gericht op bescherming van haar leveringstak (Bulgargaz) had gevoerd door andere ondernemingen de toegang tot de belangrijke infrastructuur voor transport en opslag van gas die door de BEH-groep werd gecontroleerd te ontzeggen, met name de toegang tot i) het binnenlandse Bulgaarse gastransportnetwerk; ii) "Chiren", de enige gasopslaginstallatie in Bulgarije, en iii) de enige levensvatbare pijpleiding voor gasinvoer in Bulgarije (hierna de "Roemeense doorvoerpijpleiding 1" genoemd), en wel door middel van het "hamsteren" van capaciteit. Met betrekking tot de BEH-groep bestaat dus het ernstige vermoeden dat zij haar machtspositie op de downstreammarkten voor de levering van gas in Bulgarije heeft beschermd. In de mededeling van punten van bezwaar wordt gesteld dat de inbreuk ten vroegste op 1 januari 2007 een aanvang nam en ten tijde van die mededeling nog voortduurde.

(5) Na de mededeling van punten van bezwaar werd op 2 april 2015 aan Bulgargaz en Bulgartransgaz, en op 8 april 2015 aan BEH, inzage in het dossier van de Commissie verleend.

(6) BEH, Bulgargaz en Bulgartransgaz hebben hun antwoorden op de mededeling van punten van bezwaar binnen de daartoe gestelde termijnen ingediend op respectievelijk 9 juli, 10 juli en 17 juli 2015.

Deelname van een belanghebbende derde aan de procedure

(7) Op 27 maart 2015 heb ik Overgas als belanghebbende derde toegelaten tot onderhavige procedure, nadat Overgas overeenkomstig artikel 5 van Besluit 2011/695/EU had aangetoond dat zij voldoende belang heeft. Overgas is in kennis gesteld van de aard en het onderwerp van de procedure overeenkomstig artikel 13, lid 1, van Verordening (EG) nr. 773/2004 en is in de gelegenheid gesteld haar standpunten kenbaar te maken.

Ontbreken van een mondelinge hoorzitting

(8) Op verzoek van de BEH-groep was er een mondelinge hoorzitting gepland voor 6 oktober 2015. De BEH-groep heeft haar verzoek echter bij brief van 4 september 2015 ingetrokken. In plaats daarvan verzocht zij om een technische vergadering met het team dat belast is met de behandeling van de zaak, welke vergadering in oktober 2015 heeft plaatsgevonden ten kantore van de Commissie. Vervolgens heeft de Commissie nog herhaalde malen vergaderd met de BEH-groep, onder meer in december 2015, april, juli en oktober 2016, en maart 2017.

Letter of facts

(9) Op 26 september 2016 heeft de Commissie de BEH-groep een brief toegezonden om haar aandacht te vestigen op een aantal specifieke bewijsstukken met betrekking tot de punten van bezwaar van de Commissie (hierna "letter of facts" genoemd).

(10) Na de letter of facts heeft de Commissie de BEH-groep op 25 november 2016 verdere inzage in het bijgewerkte dossier van de Commissie verleend, zulks naar aanleiding van haar verzoek om toezending van alle toegankelijke documenten uit het dossier van de Commissie die zijn geregistreerd in de periode tussen de vaststelling van de mededeling van punten van bezwaar en de verzending van de letter of facts.

(11) De BEH-groep heeft op 9 december 2016 haar schriftelijke antwoorden op de letter of facts ingediend, en heeft de Commissie daarbij verzocht een mondelinge hoorzitting te organiseren. De Commissie heeft dit verzoek op 22 december 2016 afgewezen, omdat de BEH-groep haar verzoek betreffende een mondelinge hoorzitting onvoorwaardelijk had ingetrokken na ontvangst van de mededeling van punten van bezwaar. De BEH-groep heeft geen contact opgenomen met de raadadviseur-auditeur na deze afwijzing.

(12) In haar antwoorden stelt de BEH-groep dat de aantijgingen, die beweerdelijk worden ondersteund door de verschillende punten in de letter of facts, in zeer vage termen zijn geformuleerd zonder specifieke verwijzing naar de mededeling van punten van bezwaar. Naar mening van de BEH-groep verhinderde dit ontbreken van nadere aanduidingen in de brief het formuleren van een volledige reactie en heeft dit haar rechten van verweer geschonden.

(13) Zelfs als het juist zou zijn dat in de letter of facts niet specifiek wordt verwezen naar de overeenkomstige punten in de mededeling van punten van bezwaar, dan bevat de brief hoe dan ook nog steeds een opsomming van alle documenten die dienen ter ondersteuning van de bezwaren die in de mededeling van punten van bezwaar zijn vermeld, en verschaft de brief de BEH-groep met betrekking tot ieder van deze genoemde documenten nauwkeurige informatie over de wijze waarop de bezwaren die zijn vermeld in de mededeling van punten van bezwaar, door de betreffende tekstdelen worden ondersteund (dan wel wordt er in de brief bijgewerkte informatie verstrekt). Ik acht de procedurele kritiek van de BEH-groep op de letter of facts dan ook ongegrond.

Inzendingen op eigen initiatief

(14) Tussen oktober 2016 en juni 2018 kwam de BEH-groep met een aantal inzendingen op eigen initiatief betreffende de duur van de vermeende inbreuk, de herziene waarde van de verkopen, verzachtende omstandigheden die zouden moeten leiden tot verlaging van het uiteindelijke bedrag van de geldboete, reacties op een bepaald document dat is verkregen via verdere inzage in het dossier en een aanvulling op het verweer van de BEH-groep tegen de achtergrond van zaak AT.39816 — Upstreamgasleveringen in Centraal- en Oost-Europa .

Verdere inzage in het dossier

(15) In januari 2018 verzocht de BEH-groep om verdere inzage in het dossier wat betreft de volledige notulen van alle besprekingen van de Commissie met Overgas, alsook in een minder geredigeerde versie van een bepaald document waarin inzage was verleend als onderdeel van de eerdere inzage in het dossier. De BEH-groep kreeg eind januari 2018 inzage in laatstgenoemd document, alsook een bevestiging van het feit dat er drie extra vergaderingen hadden plaatsgevonden tussen de Commissie en Overgas, en dat de BEH-groep over een van deze vergaderingen niet eerder was geïnformeerd omdat deze was gehouden na het uitgeven van de letter of facts. Vervolgens werd de BEH-groep in maart 2018 inzage verleend in samenvattingen van de notulen van de drie extra vergaderingen die zij tot dat moment nog niet had kunnen inzien. De BEH-groep werd tevens door de Commissie van op de hoogte gesteld dat er geen inzage in meer gedetailleerde versies van de notulen kon worden verleend, onder verwijzing naar overlappende informatie die reeds was vervat in bepaalde inzendingen aan de Commissie, waarbij zij bevestigde dat zij zich niet had gebaseerd op de gedetailleerde notulen en deze evenmin had opgenomen in de letter of facts.

(16) Eind maart 2018 diende de BEH-groep bij de raadadviseur-auditeur een verzoek in tot verdere inzage in het dossier, wat betreft de meer gedetailleerde notulen van bovengenoemde vergaderingen. De BEH-groep heeft de raadadviseur-auditeur tevens verzocht na te gaan of het noodzakelijk was de inhoudsopgave van het dossier van de zaak bij te werken en heeft de raadadviseur-auditeur gevraagd om de Commissie te verzoeken de BEH-groep in het bezit te stellen van zo’n bijgewerkte inhoudsopgave alsook een motivering van de vertrouwelijkheidsclaims met betrekking tot de meer gedetailleerde versies van de vergaderingsnotulen. Na mijn tussenkomst heeft het Directoraat-generaal Concurrentie toestemming van Overgas verkregen om aan de externe adviseurs van de BEH-groep inzage in de meer gedetailleerde versies van de vergaderingsnotulen te verlenen in een dataroom. De BEH-groep is op dit aanbod ingegaan, onder voorbehoud van haar volledige rechten. Wat betreft het verzoek om een bijgewerkte inhoudsopgave van het dossier en een motivering van de betreffende vertrouwelijkheidsclaims, kon ik slechts een eerste standpunt formuleren aangezien in artikel 3, lid 7, van Besluit 2011/695/EU is bepaald dat alle kwesties betreffende de effectieve uitoefening van de procedurele rechten van de betrokken partijen eerst door de personen in kwestie moeten worden voorgelegd aan het Directoraat-generaal Concurrentie.

(17) In juni 2018 heeft de BEH-groep twee verzoeken om verdere inzage in het dossier bij het Directoraat-generaal Concurrentie ingediend, die beide werden afgewezen.

(18) Eind juni 2018 is aan de BEH-groep, via haar externe adviseurs, toegang verleend tot een dataroom waar inzage werd verleend in de meer gedetailleerde vertrouwelijke versies van de notulen van de vergaderingen tussen de Commissie en Overgas die tijdens de duur van het onderzoek hebben plaatsgevonden. De externe adviseurs die toegang hebben gekregen tot de dataroom hebben hun standpunten en conclusies met betrekking tot de inhoud van de notulen beschreven in twee verslagen, waarvan één van vertrouwelijke aard is. Het niet-vertrouwelijke verslag is toegezonden aan de BEH-groep.

(19) In juli 2018 heeft de BEH-groep opnieuw de raadadviseur-auditeur benaderd met een herhaling van enkele van haar eerdere verzoeken aan het Directoraat-generaal Concurrentie betreffende de ontvangst van i) volledige of minder geredigeerde versies van bepaalde aan de Commissie overgelegde gegevens, zoals bedoeld in het bovenstaande punt 15 (15); ii) een motivering van de vertrouwelijkheidsclaims met betrekking tot de meer gedetailleerde versies van de vergaderingsnotulen, en iii) een bijgewerkte inhoudsopgave van het dossier, in beide gevallen zoals bedoeld in het bovenstaande punt 16 (16). Ik heb dit verzoek in oktober 2018 in zijn totaliteit afgewezen, omdat er in dat stadium geen verdere inzage in deze informatie nodig was voor het naar behoren uitoefenen van het recht te worden gehoord van de BEH-groep.

(20) Nadat het ontwerpbesluit en bijbehorende documenten al waren verzonden naar de Commissie in overeenstemming met artikel 14, lid 3, van Verordening 1/2003, heeft de BEH-groep in november 2018 een brief gestuurd naar de raadadviseur-auditeur met het verzoek om verdere inzage in het dossier, na de afwijzingen door het Directoraat-generaal Concurrentie die reeds in juli 2018 hadden plaatsgevonden ( 4 ) . Ik heb geoordeeld dat het verzoek van de BEH-groep te laat was ingediend om in dit stadium van de procedure nog te kunnen worden toegelaten ( 5 ) , en dat het verzoek in ieder geval niet gerechtvaardigd was op grond van de vereisten van artikel 7 van Besluit 2011/695/EU.

Het ontwerpbesluit

(21) In het ontwerpbesluit stelt de Commissie vast dat BEH, Bulgargaz en Bulgartransgaz zich van 30 juli 2010 tot 1 januari 2015 hebben schuldig gemaakt aan één enkele voortdurende inbreuk op artikel 102 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.

(22) Overeenkomstig artikel 16 van Besluit 2011/695/EU heb ik onderzocht of in het ontwerpbesluit alleen de bezwaren worden behandeld waarover de partijen opmerkingen hebben kunnen formuleren. Ik ben tot de conclusie gekomen dat dit inderdaad het geval is.

(23) Alles in aanmerking genomen, ben ik van oordeel dat de procedurele rechten in deze zaak daadwerkelijk konden worden uitgeoefend.

Brussel, 12 december 2018. Joos STRAGIER

(1) Opgesteld overeenkomstig de artikelen 16 en 17 van Besluit 2011/695/EU van de voorzitter van de Europese Commissie van 13 oktober 2011 betreffende de functie en het mandaat van de raadadviseur-auditeur in bepaalde mededingingsprocedures (PB L 275 van 20.10.2011, blz. 29) (hierna "Besluit 2011/695/EU" genoemd).

(2) Verordening (EG) nr. 773/2004 van de Commissie van 7 april 2004 betreffende procedures van de Commissie op grond van de artikelen 81 en 82 van het EG-verdrag (PB L 123 van 27.4.2004, blz. 18), laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EU) 2015/1348 van 3 augustus 2015 (PB L 208 van 5.8.2015, blz. 3) ("Verordening nr. 773/2004").

(3) Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de tenuitvoerlegging van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (PB L 1 van 4.1.2003, blz. 1) ("Verordening 1/2003").

(4) De partijen hebben verzocht om volledige inzage in de notulen van acht vergaderingen tussen de Commissie en Overgas (waarin inzage was verleend via de dataroom: zie punt 18) alsook inzage in de mededeling van punten van bezwaar in de afzonderlijke zaak AT.39816 — Upstreamgasleveringen in Centraal- en Oost-Europa, voor zover deze betrekking heeft op de Bulgaarse markt, en de bijbehorende documenten van deze zaak.

(5) Vijf dagen eerder waren de partijen er bovendien al door het Directoraat-generaal Concurrentie van in kennis gesteld dat het onderzoek zich in een vergevorderd stadium bevond en dat de procedurele stappen in deze zaak op korte termijn zouden worden afgerond.