NL Publicatieblad van de Europese Unie C 138/4

Eindverslag van de Raadadviseur-auditeur in zaak COMP/C-3/37.792 — Microsoft

(Opgesteld overeenkomstig de artikelen 15 en 16 van Besluit 2001/462/EG, EGKS van de Commissie van 23 mei 2001 betreffende het mandaat van de Raadadviseur-auditeur in bepaalde mededingingsprocedures — PB L 162 van 19.6.2001, blz. 21)

(2008/C 138/05)

De ontwerp-beschikking in deze zaak geeft aanleiding tot de volgende opmerkingen:

De procedure van artikel 24, lid 1, gebaseerd op de eindbeschikking van 24 maart 2004

Op 24 maart 2004 nam de Commissie een beschikking aan betreffende een procedure overeenkomstig artikel 82 van het EG-Verdrag (zaak COMP/C-3/37.792), die gericht was aan Microsoft Corporation („Microsoft”). In deze beschikking („de eindbeschikking”) stelde de Commissie onder andere vast dat Microsoft inbreuk had gepleegd op artikel 82 van het EG-Verdrag („artikel 82”) en artikel 54 van de EER-Overeenkomst door, van oktober 1998 tot de datum van de beschikking te weigeren bepaalde specifieke „interoperabiliteitsinformatie” vrij te geven aan verkopers van workgroup server-besturingssystemen, zodat zij interoperabele producten zouden kunnen ontwikkelen en distribueren (1).

Op 10 november 2005 gaf de Commissie een beschikking overeenkomstig artikel 24, lid 1, van Verordening (EG) nr. 1/2003 (de „artikel 24(1)-beschikking”). Artikel 1 van deze beschikking luidt: „Microsoft Corporation dient ervoor te zorgen dat zij tegen 15 december 2005, de verplichtingen zoals beschreven in artikel 5, onder a) en c), van de eindbeschikking ten volle nakomt. Indien zij deze verplichtingen niet nakomt, wordt Microsoft Corporation vanaf die datum een dwangsom van 2 mln EUR per dag opgelegd.”.

In de artikel 24(1)-beschikking werden twee gevallen vastgesteld waarin Microsoft haar verplichtingen krachtens artikel 5, onder a) en c), van de eindbeschikking niet had nageleefd. Onderhavige procedure betreft alleen de bewering dat Microsoft de volledige en accurate technische documentatie die de interoperabiliteitsinformatie had moeten bevatten, niet heeft verstrekt, hetgeen haar was gelast bij de eindbeschikking.

Door Microsoft genomen maatregelen om volledige en accurate technische documentatie te verstrekken, en de reacties van de Commissie

Op 14 december 2004 stuurde Microsoft de Commissie technische documentatie (specificaties) die zij had opgesteld voor de relevante protocols („technische documentatie”). OTR, de externe technische deskundigen van de Commissie, beoordeelde deze technische documentatie en bracht een negatief verslag uit („het eerste OTR-verslag”) wat de volledigheid, accuraatheid en geschiktheid ervan voor het beoogde doel betrof. Op 15 juni 2005 stuurden de diensten van de Commissie het eerste OTR-verslag naar Microsoft voor commentaar. Microsoft verstrekte haar antwoord op het eerste OTR-verslag op 8 juli 2005.

Bij beschikking van 28 juli 2005 zette de Commissie een toezichtsmechanisme op door een toezichthoudende trustee aan te stellen, en zijn functies en verplichtingen vast te leggen. De trustee heeft als taak de Commissie te helpen om ervoor te zorgen dat de eindbeschikking wordt nageleefd (2). Op 5 oktober 2005 koos de Commissie, uit een shortlist van vier door Microsoft voorgestelde deskundigen, één persoon als toezichthoudende trustee.

In antwoord op de in het eerste OTR-verslag geformuleerde bezwaren met betrekking tot de informatie in de technische documentatie, verstrekte Microsoft op 8 augustus 2005 een geactualiseerde versie van de technische documentatie aan de diensten van de Commissie.

Deze versie van de technische documentatie werd eveneens beoordeeld door OTR. OTR stelde een nieuw verslag op over de volledigheid en accuraatheid van de technische documentatie, waarbij OTR zijn negatieve standpunten staande hield.

Om haar verplichtingen krachtens artikel 5, onder c), van de eindbeschikking te vervullen, heeft Microsoft aan belangstellende ondernemingen een evaluatieovereenkomst aangeboden. Tot op heden hebben vier ondernemingen (Novell, IBM, Oracle en Sun) een evaluatieovereenkomst van drie dagen („three-day evaluation agreement”) met Microsoft gesloten. De diensten van de Commissie hebben deze ondernemingen verzocht een gedetailleerde beschrijving te geven van de manier waarop de evaluatie ter plaatse is verlopen, alsmede een beoordeling van de vraag of de in de loop van de evaluatie onderzochte technische documentatie, volledige en accurate specificaties bevat voor de onder de beschikking vallende protocols. Voorts dienden zij de waarde te beoordelen van de in de technische documentatie vrijgegeven technologie.

In antwoord op twee verzoeken van de Commissie (één in september/oktober 2005 en een ander in maart 2006), maakten Novell, IBM, Oracle en Sun kritische opmerkingen over de adequaatheid en volledigheid van de verstrekte technische documentatie.

Op 11 en 23 november 2005 verstrekte Microsoft een herziene versie van de technische documentatie („de technische documentatie van november 2005”). Op 30 november 2005 stelde de trustee een voorlopig verslag op over de herziene technische documentatie van Microsoft, dat naar Microsoft werd gestuurd. Op 15 december 2005 maakte de trustee zijn eindverslag bekend over de technische documentatie van november 2005.

Op 15 december 2005 antwoordde Microsoft op het voorlopige verslag van de trustee en meldde zij dat een nieuwe herziene versie van de technische documentatie („de technische documentatie van 15 december 2005”) beschikbaar was in Redmond. Deze derde versie van de technische documentatie, die de Commissie pas op 26 december 2005 ontving, werd becommentarieerd in een verslag van de trustee van 3 maart 2006.

De mededeling van punten van bezwaar

Op 21 december 2005 stuurde de Commissie een mededeling van punten van bezwaar aan Microsoft, waarin zij het voorlopige standpunt innam dat de herziene technische documentatie van 11 en 23 november 2005 nog steeds niet volstond om te voldoen aan de verplichtingen van Microsoft krachtens artikel 5, onder a) en c), van de eindbeschikking. In deze mededeling van punten van bezwaar werd ook verwezen naar de derde versie van de technische documentatie, waarbij werd opgemerkt dat de wijzigingen die in de versie van 15 december 2005 waren aangebracht, voornamelijk beperkt waren tot de opmaak. De Commissie concludeerde dat de versie van 15 december 2005 van de technische documentatie geen verbeteringen bevatte ten opzichte van de tekortkomingen van de vorige versies. De verslagen van de trustee werden bij de mededeling van punten van bezwaar gevoegd.

Microsoft werd verzocht uiterlijk te antwoorden op 31 januari 2006. Op verzoek van Microsoft heb ik deze termijn verlengd tot 15 februari 2006, met name om de externe deskundigen van Microsoft in staat te stellen gemotiveerde opmerkingen te maken over de punten van kritiek van de Commissie. De onderneming heeft zich aan deze verlengde termijn gehouden.

Op de mondelinge hoorzitting en in haar schriftelijk antwoord stelde Microsoft dat de mededeling van punten van bezwaar fundamenteel onjuist was omdat daarin niet voldoende rekening was gehouden met de door Microsoft op 15 december 2005 aangekondigde technische documentatie. Aangezien Microsoft de Commissie had verwittigd dat de technische documentatie vanaf 15 december klaar zou zijn voor inspectie, had de Commissie moeten wachten tot een kopie van de technische documentatie in Brussel zou aankomen, alvorens de mededeling van punten van bezwaar vast te stellen.

Ik ben het niet eens met het standpunt van Microsoft dat de mededeling van punten van bezwaar fout was. Zoals in de jurisprudentie wordt erkend, is een mededeling van punten van bezwaar een document dat voorlopige vaststellingen bevat. Tot een beschikking wordt gegeven, kan de Commissie de daarin geformuleerde standpunten wijzigen, of argumenten toevoegen, op voorwaarde dat de betrokken ondernemingen in de gelegenheid worden gesteld hun standpunten daarover bekend te maken (3). In de „letter of facts” van 10 maart 2006 (zie hieronder), werd Microsoft naar behoren in kennis gesteld van de beoordeling van de Commissie met betrekking tot de door Microsoft ingediende derde versie van de technische documentatie en kreeg de onderneming voldoende tijd om haar standpunten te formuleren. Derhalve kan Microsoft naar mijn mening niet beweren dat haar rechten werden geschaad met betrekking tot de mededeling van punten van bezwaar.

Verdere door Microsoft ingediende documenten en de „letter of facts”

Op 25 januari 2006 bood Microsoft aan de licentiehouders van de technische documentatie toegang aan tot de Windows-broncode door middel van een broncode-referentielicentie.

Op 30 januari 2006 verstrekte Microsoft een vierde versie van de technische documentatie aan de relevante diensten van de Commissie.

Op 10 maart 2006 overlegde de Commissie Microsoft een document („letter of facts”), waarin zij duidelijk maakte dat de versie van 15 december 2005 van de technische documentatie onvoldoende werd geacht om de eindbeschikking te kunnen naleven. Voorts werd Microsoft meegedeeld dat de vrijgeving van de broncodes als irrelevant werd beschouwd om te voldoen aan Microsofts verplichtingen krachtens artikel 5, onder a) en c), van de eindbeschikking. Een verslag van de trustee betreffende de derde versie van de technische documentatie en een verslag van TAEUS over de vierde versie van de technische documentatie, waarin evenwel slechts de specificaties van één van de protocols waren onderzocht, werden aangehecht.

Microsoft werd in de gelegenheid gesteld om binnen twee weken opmerkingen te maken over de letter of facts.

Bij brief van 14 maart 2006 maakte Microsoft geldend dat de letter of facts nieuwe aantijgingen bevatte en derhalve een bijkomende mededeling van punten van bezwaar vormde, in welk geval een antwoordtermijn van vier weken diende te gelden. Microsoft meende in het bijzonder dat de bewering, in de letter of facts, dat de derde versie van de technische documentatie niet voldeed aan artikel 5, onder a) en c), van de beschikking van de Commissie van 24 maart 2004, een nieuwe aantijging vormde.

In mijn antwoord van 17 maart 2006 verklaarde ik dat ik het niet eens was met het standpunt van Microsoft volgens welk de letter of facts van de Commissie punten van bezwaar bevatte die niet opgenomen waren in de mededeling van punten van bezwaar van de Commissie. Het nader ingaan op de technische documentatie van 15 december 2005 komt mijns inziens niet neer op het formuleren van nieuwe punten van bezwaar tegen Microsoft, maar veeleer op een bevestiging van de bestaande bezwaren in het licht van nieuwe feiten. Derhalve heb ik Microsofts verzoeken niet ingewilligd. Opdat Microsoft zich evenwel zou kunnen concentreren op de voorbereiding van de mondelinge hoorzitting in de komende dagen, zowel wat de mededeling van punten van bezwaar als de letter of facts betreft, heb ik van Microsoft geen schriftelijke stellingname met betrekking tot de letter of facts voor de mondelinge hoorzitting verlangd, en heb ik Microsoft tot twee weken na de mondelinge hoorzitting, dat wil zeggen tot 14 april 2006, de tijd gegeven om schriftelijk standpunten in te nemen over de letter of facts. Deze termijn werd in acht gehouden.

Verdere door Microsoft overgelegde documenten en tweede letter of facts van de Commissie

Op 11 april 2006 overlegde Microsoft nog een verdere herziene versie van de technische documentatie.

Na een bijeenkomst tussen de trustee en vertegenwoordigers van Microsoft en de Commissie op 7 en 8 april 2006, en een brief van het voor concurrentie verantwoordelijke lid van de Commissie aan de Chief Executive Officer van Microsoft op 13 april 2006, verstrekte Microsoft de trustee op 22 april 2006 een werkschema voor het vrijgeven van de volledige en accurate technische documentatie. In dit werkschema was voorzien dat tegen 30 juni 2006 een herziene technische documentatie voor het grootste deel van de daarin beschreven protocols zou worden voorgelegd en dat de technische documentatie voor de overblijvende, daarin beschreven protocols ten laatste op 18 juli 2006 zou worden vrijgegeven.

Op 15 mei 2006 diende de trustee twee verslagen in: één met opmerkingen over de verslagen van Microsofts technische deskundigen, die bij Microsofts brief van 14 april 2006 waren gevoegd, en een tweede verslag waarin de volledigheid en accuraatheid van de door Microsoft op 11 april 2006 voorgelegde technische documentatie, werd beoordeeld.

Op 15 mei 2006 diende TAEUS een verslag in waarin de volledigheid en accuraatheid van deze documentatie werd beoordeeld en opmerkingen werden gegeven over de verslagen van Microsofts deskundigen. Dit verslag werd Microsoft op 19 mei 2006 overhandigd, samen met het verslag van de trustee van 15 mei 2006 en het verslag van de trustee over de door Microsoft op 11 april 2006 voorgelegde technische documentatie. Bij dezelfde brief deelde de Commissie Microsoft mee dat haar op 21 december 2005 geformuleerde bezwaarpunten met betrekking tot de volledigheid en accuraatheid van de technische documentatie, niet uit de weg geruimd waren, en dus geldig bleven. De Commissie verzocht Microsoft haar opmerkingen te maken binnen twee weken na ontvangst van de brief.

Op 23 mei 2006 verzocht Microsoft om een verlenging met twee weken van de termijn om te antwoorden op de brief van de Commissie van 19 mei 2006.

Op 30 mei 2006 heb ik een verlenging van de termijn om te antwoorden op de brief van de Commissie van 19 mei 2006 toegestaan tot 9 juni 2006.

Op 9 juni 2006 heeft Microsoft geantwoord op de brief van 19 mei 2006. Dit antwoord behelsde twee verdere verslagen van de technische deskundigen van Microsoft.

Toegang tot het dossier

Na de bekendmaking van de mededeling van punten van bezwaar, kreeg Microsoft op 23 december 2005 toegang tot het dossier. Bij brieven van 24 december 2005 en 2 januari 2006, en op een vergadering ten kantore van de raadadviseur-auditeur op 6 januari 2006, verzocht Microsoft om bijkomende toegang tot het dossier van de Commissie. Dit verzoek had ook betrekking op de correspondentie tussen de Commissie enerzijds en OTR en de toezichthoudende trustee anderzijds.

Bij brief van 13 januari 2006 weigerde ik Microsofts verzoek om toegang tot de correspondentie met OTR en de toezichthoudende trustee. Na een uitvoerige briefwisseling met Microsoft over deze kwestie, kwam ik tot de conclusie dat deze correspondentie intern was. Ik ging echter zorgvuldig na of toegang tot bepaalde onderdelen van deze correspondentie nodig zou kunnen zijn voor een volledig begrip van de gebruikte methode of een behoorlijke technische verificatie van het verslag van de trustee, of op andere wijze voor Microsofts verdediging onontbeerlijk was. Aangezien dit in het geval van de door de toezichthoudende trustee gemaakte „Sufficiency Test” niet kon worden uitgesloten, besloot ik toegang te verlenen tot dit document. Opdat Microsoft de door de diensten van de Commissie geselecteerde toegankelijke documenten zou kunnen controleren, zorgde ik er voorts voor dat Microsoft een lijst kreeg met een beschrijving van alle nog niet bekendgemaakte documenten die potentieel verband hielden met de mededeling van punten van bezwaar.

Bij brief van 17 januari 2006 verzocht Microsoft om toegang tot alle documenten in verband met de contacten van de Commissie met de vier ondernemingen die hadden geantwoord op de markttoets van de Commissie (Novell, IBM, Oracle en Sun), alsook met elke andere derde partij waarmee de Commissie in dit verband contact had gehad. Hoewel deze documenten van derden eerst als vertrouwelijk waren bestempeld, deden alle verschaffers van informatie afstand van hun recht op vertrouwelijkheid voor de documenten op de aan Microsoft verstrekte lijst. Dienovereenkomstig werd toegang verleend tot deze documenten. Aangezien enkele verklaringen van afstand expliciet de voorwaarde inhielden dat Microsoft de informatie niet verder zou verspreiden aan andere personen dan de raadgevers van Microsoft of de direct met de procedure verbonden personeelsleden, stelde ik Microsoft daarvan in kennis. Later klaagden een aantal informatieverschaffers erover dat Microsoft de informatie voor andere doeleinden dan haar verdediging in de huidige procedure had misbruikt, in het bijzonder door de informatie op de webpagina van Microsoft op te nemen. Microsoft kreeg de gelegenheid om opmerkingen te maken over deze klachten. Tenslotte verleende ik ook toegang tot één onderdeel van de briefwisseling tussen OTR en de toezichthoudende trustee enerzijds en derde partijen anderzijds.

Bij een aan mij gerichte brief van 2 maart 2006 verzocht Microsoft om toegang tot al het materiaal dat informatieverschaffers, met name Sun, IBM en Oracle rechtstreeks aan de trustee en OTR hadden overhandigd. Hoewel deze documenten op het moment van Microsofts verzoek niet waren opgenomen in het dossier van de Commissie, waren de relevante diensten van de Commissie bereid deze briefwisseling bij de trustee op te vragen (OTR had de Commissie meegedeeld dat er geen schriftelijke uitwisseling van informatie met derden bestond). Behalve een paar documenten die vertrouwelijk en niet relevant werden geacht, werd Microsoft deze informatie ter beschikking gesteld.

Bij brief van 22 maart 2006 verzocht Microsoft om toegang tot de verklaringen van derde ondernemingen die de diensten van de Commissie hadden ontvangen in antwoord op verzoeken krachtens artikel 18. Ik heb ervoor gezorgd dat deze toegang werd verleend, zodra de verzoeken van de derde partijen in verband met vertrouwelijkheid waren behandeld. In dezelfde brief verzocht Microsoft om toegang tot de correspondentie tussen de Commissie en haar nieuwe deskundigen, TAEUS. Aangezien ik deze correspondentie als intern beschouwde, ging ik niet in op het verzoek van Microsoft. Ik ging evenwel na of de briefwisselingsstukken niet onontbeerlijk waren om de technische correctheid van de TAEUS-verslagen na te gaan of om de gebruikte methode te begrijpen. Microsoft ging er eveneens van uit dat er verdere correspondentie was geweest tussen de diensten van de Commissie en belanghebbende derden. Ik heb Microsoft meegedeeld dat dit niet het geval was.

Bij brief van 23 mei 2006 verzocht Microsoft om inzage in verdere correspondentie tussen de Commissie enerzijds en de trustee en TAEUS anderzijds, en verzocht zij ook om toegang tot een geactualiseerde lijst van de contacten tussen de Commissie en derden, en kopieën van de niet-vertrouwelijke versies van deze contacten.

In mijn antwoord van 2 juni 2006 bevestigde ik mijn standpunt dat Microsoft geen toegang kon krijgen tot de interne correspondentie tussen de Commissie enerzijds en TAEUS of de trustee anderzijds. Ik ging echter zorgvuldig na of de correspondentie geen elementen inhield die onontbeerlijk waren voor Microsofts verdediging. Voorts zorgde ik ervoor dat Microsoft een geactualiseerde lijst van contacten tussen de Commissie en derden kreeg toegestuurd, alsmede een volledige kopie van de contacten die niet vertrouwelijk waren, maar verband hielden met de bezwaren die tegen Microsoft in deze procedure waren geformuleerd.

De mondelinge hoorzitting

Bij de overlegging van stukken op 15 februari 2006 verzocht Microsoft om een openbare mondelinge hoorzitting. In mijn brief van 23 februari 2006 wees ik erop dat, overeenkomstig de duidelijke bewoordingen van artikel 14, lid 6, van Verordening (EG) nr. 773/2004, mondelinge hoorzittingen niet openbaar konden zijn. Aangezien deze bepaling niet alleen in het belang van Microsoft, maar ook in het belang van de andere deelnemers aan de hoorzitting was, en eveneens belangrijk was voor de procedure (onder meer om de sereniteit van de debatten te verzekeren), was ik van mening dat het verzoek van Microsoft mij niet kon doen afwijken van een reeds lang bestaande regel die ervoor gezorgd had dat mondelinge hoorzittingen gedurende de voorbije 40 jaar in een constructieve en productieve sfeer waren verlopen.

Daar ik het verzoek van Microsoft om uitstel heb verworpen, vond de mondelinge hoorzitting plaats op 30 en 31 maart 2006.

Naast Microsoft namen negen belanghebbende derden deel aan de hoorzitting en gaven zij hun presentaties.

Microsoft werd geen beperkingen opgelegd wat betreft de omvang van haar verklaringen op de mondelinge hoorzitting. Bovendien werd haar zo goed als de volledige gevraagde spreektijd toegestaan. Gezien het grote aantal deelnemende derden, werden sommigen daarvan verzocht hun oorspronkelijk gevraagde spreektijd in te perken. Er werd over het algemeen gezorgd voor een evenwicht tussen Microsoft en de derden. Microsoft kreeg aan het eind van de hoorzitting de mogelijkheid om standpunten in te nemen over de opmerkingen van de derden.

De mondelinge hoorzitting vond hoofdzakelijk plaats op basis van de door Microsoft op 26 december 2005 verstrekte informatie (derde versie van de technische documentatie). Ik heb evenwel niet ingegrepen toen de vierde versie van Microsofts technische documentatie, zoals overgelegd op 30 januari 2006, ter sprake kwam, aangezien deze behandeld was geweest in het TAEUS-verslag dat gevoegd was bij de letter of facts van de Commissie van 10 maart 2006.

De ontwerp-eindbeschikking

Naar mijn mening bevat de ontwerp-eindbeschikking geen juridische elementen die niet waren opgenomen in de mededeling van punten van bezwaar, noch feitelijke elementen die niet voorkwamen, hetzij in de mededeling van punten van bezwaar, hetzij in de letters of facts.

Gelet op het voorgaande ben ik van oordeel dat de rechten van Microsoft en van de derden om te worden gehoord in deze zaak zijn gerespecteerd.

Brussel, 3 juli 2006. Karen WILLIAMS

(1) Artikel 5 van het dictum van de eindbeschikking luidt als volgt:

„Wat het in artikel 2, onder a), bedoelde misbruik betreft:

a) Microsoft Corporation stelt, binnen 120 dagen vanaf de datum van bekendmaking van deze beschikking, de interoperabiliteitsinformatie ter beschikking van elke onderneming die workgroup server-besturingssystemen wenst te ontwikkelen en distribueren en staat, onder redelijke en niet-discriminerende voorwaarden, het gebruik van de interoperabiliteitsinformatie door deze ondernemingen toe met het oog op de ontwikkeling en distributie van deze workgroup server-besturingssystemen;

b) Microsoft Corporation zorgt ervoor dat de ter beschikking gestelde interoperabiliteitsinformatie permanent en tijdig geactualiseerd wordt;

c) Microsoft Corporation zet, binnen 120 dagen vanaf de datum van bekendmaking van deze beschikking, een evaluatiemechanisme op dat de belangstellende ondernemingen in staat stelt zich op efficiënte wijze op de hoogte te stellen van de reikwijdte en de gebruiksvoorwaarden van de interoperabiliteitsinformatie; Microsoft Corporation kan redelijke en niet-discriminerende voorwaarden opleggen om ervoor te zorgen dat de toegang tot de interoperabiliteitsinformatie in dit verband uitsluitend voor evaluatiedoeleinden wordt verstrekt; […]” (vertaling).

(2) Zie artikel 7 van de beschikking en artikel 3 van de Trustee-beschikking.

(3) Arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg van 30 september 2003, gevoegde zaken T-191/98 en T-212/98 tot T-214/98, Atlantic Container Line, overweging 115.