Advies van het Economisch en Sociaal Comité "Witboek betreffende de modernisering van de regels inzake de toepassing van de artikelen 81 en 82 van het EG-Verdrag - Programma van de Commissie nr. 99/027"

(2000/C 51/15)

De Commissie heeft op 10 mei 1999 besloten, overeenkomstig art. 262 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, het Economisch en Sociaal Comité te raadplegen over het voornoemde voorstel.

De Afdeling "Interne markt, productie en consumptie", die met de voorbereiding van de werkzaamheden was belast, heeft haar advies goedgekeurd op 25 november 1999. Rapporteur was de heer Bagliano, corapporteur was de heer Lustenhouwer.

Het Economisch en Sociaal Comité heeft op 8 december 1999 tijdens zijn 368e zitting het volgende advies uitgebracht, dat met 68 stemmen vóór en zonder stemmen tegen, bij 2 onthoudingen, is goedgekeurd.

Inleiding

1) Op het gebied van het mededingingsrecht toepasbaar op ondernemingen bevat het EG-Verdrag algemene bepalingen inzake concurrentiebeperkende overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen (artikel 81) alsook inzake misbruiken van machtspositie (artikel 82)(1).

Het Verdrag kent de Raad de bevoegdheid toe om alle maatregelen te treffen teneinde deze bepalingen ten uitvoer te leggen (artikel 83).

2) "In 1962 stelde de Raad Verordening nr. 17, de eerste verordening over de toepassing van de artikelen 81 en 82, vast. Het is deze verordening die het controlestelsel en de uitvoeringsprocedures invoerde, die de Commissie meer dan 35 jaar lang heeft toegepast zonder dat deze enige wijziging van betekenis hebben ondergaan."

3) Verordening nr. 17 kent de Commissie de bevoegdheid toe de verbodsbepalingen waarvan sprake is in de artikelen 81 en 83 direct toe te passen.

In de verordening wordt bovendien bepaald dat uitsluitend de Commissie bevoegd is om de verbodsbepalingen uit artikel 81, lid 1, overeenkomstig het derde lid van hetzelfde artikel buiten toepassing te verklaren als aan de daarin genoemde voorwaarden is voldaan; dit dient te geschieden op verzoek van de betrokkenen (aanmelding).

4) Met andere woorden - en om de communautaire terminologie te hanteren - Verordening nr. 17 verleent de Commissie de bevoegdheid een ontheffing te verlenen van het verbod en zo overeenkomsten of feitelijke gedragingen toe te staan welke door de betrokken ondernemingen te dien einde zijn "aangemeld", omdat deze geacht worden onder het verbod van artikel 81 te vallen maar tegelijk in aanmerking te komen voor "het buiten toepassing verklaren" van dat verbod conform lid 3, daar aan de in dat lid genoemde eisen wordt voldaan.

5) Verordening nr. 17 kent de Commissie ook nog de exclusieve bevoegdheid toe om, op verzoek van de betrokken onderneming, een "negatieve verklaring" af te geven, wanneer volgens haar niet aan de voorwaarden wordt voldaan voor toepassing van de verbodsbepalingen van de artikelen 81, lid 1 en 82.

1. De in het Witboek voorgestelde hervorming

1.1. Motieven

1.1.1. Volgens het Witboek bestaat er behoefte aan een radicale hervorming van het met Verordening nr. 17 ingevoerde toepassingssysteem.

1.1.2. De belangrijkste reden voor de hervormingsvoorstellen is dat in de huidige economische constellatie en in de huidige fase van het proces van Europese eenwording, alsmede met het oog op de nieuwe uitdagingen waarvoor de Europese Unie zich gesteld ziet - met name de uitbreiding van de Unie met Midden- en Oost-Europese landen en Cyprus - het gecentraliseerde machtigingssysteem dat met Verordening nr. 17 is ingesteld, moet worden afgeschaft.

Alleen als de Commissie bevrijd wordt van de verplichtingen die haar "monopoliepositie" bij de toepassing van lid 3 van artikel 83 met zich meebrengt, kan in de toekomst worden gegarandeerd dat de communautaire mededingingsregels nog doeltreffend kunnen worden toegepast.

1.1.3. De keuze een einde te maken aan het "ontheffingsmonopolie" van de Commissie wordt ook door vele andere motieven ingegeven.

In de eerste plaats is de last die op de Commissie drukt niet meer gerechtvaardigd en slokt deze steeds meer tijd en middelen op. Bovendien maakt deze werkbelasting het de Commissie onmogelijk haar taak op dit vlak nog doeltreffend te vervullen en slaagt zij er niet meer in haar krachten te concentreren op het tegengaan van grote monopolies en internationale kartels.

1.1.3.1. Het is nu niet meer gerechtvaardigd de Commissie zo te belasten, omdat er inmiddels een systeem is ontwikkeld, op basis van eerdere beschikkingen en van verordeningen, dat de ondernemingen de rechtszekerheid kan verschaffen die in het begin alleen een ontheffingsbeschikking overeenkomstig Verordening nr. 17 kon bieden; daarmee moest toen tegemoet gekomen worden aan onzekerheid over de interpretatie van de regels of aan onervarenheid.

1.1.3.2. De inefficiëntie van het systeem blijkt uit de abnormaal lange duur van de ontheffingsprocedure en het geringe aantal gevallen die met een formele beschikking worden afgehandeld, ondanks alle maatregelen die getroffen zijn om dit probleem te verhelpen.

1.1.3.3. Een laatste reden voor een hervorming zou volgens het Witboek zijn dat de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties vaak veel beter geplaatst zijn om in te grijpen dan de Commissie en bovendien in het algemeen de competentie en de middelen hebben om zaken efficiënt te behandelen.

1.2. Doelstellingen

1.2.1. De "hervorming" die in het Witboek wordt voorgesteld houdt een decentralisatie in van de toepassing van de artikelen 81 en 82, die moet zorgen voor:

- een verlichting van de taken die in het huidige systeem op de Commissie rusten en die ongerechtvaardigd zijn en te duur;

- de mogelijkheid voor de Commissie zich op het vlak van de mededinging te concentreren op het vervullen van haar belangrijkste opdracht als instelling;

- het daadwerkelijk betrekken van de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties bij de toepassing van de mededingingsregels op ondernemingen;

- handhaving van de leidende, sturende en controlerende rol van de Commissie, teneinde een doeltreffende en coherente toepassing van het Europese recht te waarborgen en in te staan voor de noodzakelijke ontwikkeling daarvan;

- het wegnemen van het risico dat misbruik wordt gemaakt van het aanmeldings- en ontheffingssysteem ingevolge artikel 81, lid 3 (zoals uit ervaringen van de Commissie blijkt)(2).

1.2.2. Ten slotte wordt beoogd de mededingingswetgeving voortaan te gaan toepassen aan de hand van criteria die tot kostenbesparing en minder formaliteiten leiden; een toepassing die met name meer is toegespitst op de noodzaak eventuele concurrentievervalsende gevolgen van gedragingen of van afspraken van bedrijven met een sterke marktpositie aan te pakken.

1.3. Overgang van een "machtigingssysteem" op een systeem van "wettelijke uitzondering"

1.3.1. Volgens de Commissie vereist de verwezenlijking van de doelstellingen dat het huidige machtigingssysteem wordt vervangen door een systeem van een "wettelijke uitzondering".

De voorgestelde hervorming betekent, met andere woorden, dat er geen speciale handeling van de Commissie tot ontheffing meer nodig zal zijn, omdat het mogelijk wordt het verbod van concurrentiebeperkende overeenkomsten en feitelijke gedragingen gewoon niet te doen gelden als aan de voorwaarden van art. 81, lid 3 is voldaan.

De mogelijkheid om zich te beroepen op het niet toepasselijk zijn van het verbod doet zich in feite "ipso iure" voor (als aan de voorwaarden van lid 3 van artikel 81 is voldaan) zodra de overeenkomst of de feitelijke gedraging die op grond van artikel 81, lid 1 verboden is, tot stand komt.

De benaming "systeem van een wettelijke uitzondering" geeft al aan dat de "ontheffing" in elk concreet geval direct uit de wet voortvloeit.

1.3.2. De enige uitzondering op de nieuwe regel zou moeten zijn dat de Commissie de bevoegdheid behoudt om "groepsvrijstellingsverordeningen" vast te stellen, alsmede specifieke uitzonderingen mogelijk te maken voor de overeenkomsten betreffende gemeenschappelijke productieondernemingen.

De Commissie is namelijk voornemens vaak gebruik te maken van groepsvrijstellingen door middel van verordeningen die een ruimer toepassingsgebied zullen hebben dan voordien en waarbij eerder economische aspecten als uitgangspunt zullen dienen dan formeel juridische(3).

De overeenkomsten betreffende gemeenschappelijke productieondernemingen, die nu geaccepteerd lijken, en die daarmee dus ook onder de verboden en uitzonderingen van artikel 81 vallen, zullen daarentegen, na de "hervorming", onderworpen zijn aan de procedure waarin de verordening over de controle op concentraties voorziet.

1.4. Mogelijke effecten van de in het Witboek voorgestelde hervorming

1.4.1. Overeenkomsten die voldoen aan de voorwaarden die geformuleerd zijn in lid 3 van artikel 81 zullen als geldig worden beschouwd vanaf het moment dat zij zijn gesloten.

Aangezien er geen toestemming meer nodig is van de Commissie, zal er geen enkel beletsel meer zijn voor nationale rechters en mededingingsautoriteiten om artikel 81 in zijn geheel toe te passen.

Ook de nationale rechters en mededingingsautoriteiten zullen dus een oordeel kunnen vellen over de handelingen en feiten die hen ter beoordeling zijn voorgelegd zonder de bij hen ingeleide procedure te hoeven onderbreken om te wachten op een uitspraak van de Commissie (waarmee het gevaar geweken is van mogelijk misbruik).

Vanuit dit oogpunt gezien vormt het voorstel uit het Witboek dus de onontbeerlijke aanvulling op hetgeen al voorzien is in de Bekendmaking respectievelijk Mededeling van de Commissie betreffende de samenwerking met de nationale rechterlijke instanties respectievelijk mededingingsautoriteiten(4) met het oog op een minutieuze en gedecentraliseerde toepassing van artikel 81.

1.4.2. Volgens de logica van de voorgestelde hervorming zijn "decentralisatie" en het "systeem van een wettelijke uitzondering" dus nauw met elkaar verbonden; de toepassing van het een brengt noodzakelijkerwijze het bestaan van het ander met zich mee.

Er is in feite geen doeltreffende gedecentraliseerde toepassing van artikel 81 mogelijk als de nationale rechterlijke instanties en mededingingsautoriteiten niet behalve de inbreuk op communautaire mededingingsregels ook de aanwezigheid van de in lid 3 van artikel 81 genoemde voorwaarden voor een uitzondering kunnen beoordelen.

Anderzijds zou, zonder de mogelijkheid - in het geval van betwisting door derden - zich te beroepen op de "wettelijke uitzondering" tegenover de nationale rechter of mededingingsautoriteit (t.g.v. de decentralisatie bevoegd voor het beoordelen van de vraag of er sprake is van een inbreuk) het recht van de betrokken ondernemingen op verweer worden geschaad; zij zullen zich immers niet langer kunnen beschermen met een beroep op de "aanmelding".

1.5. De andere maatregelen die in het Witboek genoemd worden

1.5.1. Het Witboek pleit ook voor de invoering van verschillende andere maatregelen of voor de bestudering ervan.

Die maatregelen hebben hoofdzakelijk ten doel de hervorming in de praktijk mogelijk te maken en de verschillende, onderling samenhangende, doelstellingen te kunnen verwezenlijken (zie hierboven paragraaf 1.2.1).

1.5.2. Enkele maatregelen vallen onder de bevoegdheid van de lidstaten.

De eerste maatregel is zonder meer dat de lidstaten die dat nog niet hebben gedaan, aan hun nationale mededingingsautoriteiten de bevoegdheid toekennen tot toepassing van de artikelen 81 en 82. Het is daarentegen niet noodzakelijk formeel een zelfde bevoegdheid toe te kennen aan de nationale rechter, omdat een dergelijke bevoegdheid al voortvloeit uit het Verdrag, zoals is vastgesteld door het Europese Hof van Justitie in zijn jurisprudentie.

1.5.3. Andere maatregelen beogen de leidinggevende en toezichthoudende rol van de Commissie te handhaven en veilig te stellen.

Die leidende rol zal tot uitdrukking komen in door de Commissie te nemen algemene maatregelen zoals "mededelingen" en "verordeningen", of in specifieke maatregelen. Tot deze laatste categorie behoren de door de Commissie te treffen "beschikkingen" voor bijzonder relevante gevallen van concurrentiebeperking of in gevallen waarin zich nieuwe problemen voordoen.

1.5.4. De mogelijkheden voor de Commissie om sturend op te treden, en andere maatregelen en beginselen, moeten ook zorgen voor coördinatie en onderlinge samenhang tussen de activiteiten van de nationale autoriteiten, wat heel belangrijk is.

De Commissie zegt het zelf zo:

"Nu de communautaire mededingingsregels 35 jaar lang zijn toegepast, is de tijd aangebroken om de complementariteit van de nationale autoriteiten en de Commissie beter tot haar recht te laten komen en om de weg vrij te maken voor de toepassing van de mededingingsregels door een netwerk van autoriteiten die zich in een geest van nauwe samenwerking door gemeenschappelijke beginselen laten leiden."

1.5.4.1. Voorwaarde voor coördinatie is ook dat er een informatiesysteem komt over aanhangige zaken en genomen besluiten c.q. gewezen vonnissen, een systeem waarbij dus zowel de Commissie als de rechter en de mededingingsautoriteiten van de lidstaten betrokken zijn. Het initiatief voor coördinatie zal hoofdzakelijk bij de Commissie liggen.

Het succes van het systeem zal echter afhangen van de medewerking van de andere autoriteiten in dit netwerk.

1.5.4.2. Het ligt ook in de bedoeling dat bij de coördinatie tussen de "beschikkingen" van de Commissie en die van de mededingingsautoriteiten het "Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities" (waarin de lidstaten zijn vertegenwoordigd) een nieuwere en belangrijkere rol zal gaan spelen.

1.5.4.3. Optreden van de Commissie is ofwel mogelijk vóórdat definitieve besluiten worden genomen, ofwel achteraf, in het geval dat de Commissie niet akkoord gaat of hoe dan ook de coherentie van het hele systeem moet waarborgen.

De Commissie kan o.a. een zaak die aanhangig is bij een andere autoriteit aan zich trekken of beslissen dat een zaak die aanhangig is bij een bepaalde nationale mededingingsautoriteit wordt overgeheveld naar een andere nationale mededingingsautoriteit.

Wanneer de Commissie vaststelt dat de gevolgen van een bepaalde zaak hoofdzakelijk één bepaalde lidstaat betreffen, kan zij besluiten de zaak over te laten aan de bevoegde autoriteit van de betrokken lidstaat.

1.5.4.4. Analoog hieraan moet een nationale mededingingsautoriteit die tot de conclusie komt dat een bepaalde zaak een communautaire dimensie heeft en de tussenkomst van de Commissie vereist, de afhandeling van deze zaak kunnen overdragen aan de Commissie.

1.5.4.5. Volgens het Witboek moet in het geval een zaak wordt overgedragen van de ene autoriteit op de andere, er ook voor worden gezorgd dat alle bewijselementen die door de eerste autoriteit verzameld zijn, aan de andere worden overgedragen.

1.5.5. Andere maatregelen zijn erop gericht het beginsel veilig te stellen dat het communautaire recht voorrang heeft boven het nationale recht en te zorgen voor coherentie tussen de beslissingen van de verschillende nationale mededingingsautoriteiten en de uitspraken van de verschillende nationale rechters. (zie hierna par. 2.3.5)

1.5.5.1. Het ligt dan ook in de bedoeling in de verordening ter verwezenlijking van de hervorming een algemene bepaling op te nemen welke inhoudt dat de nationale beschikkingen en voorschriften inzake mededinging op geen enkele wijze de toepassing mogen belemmeren van de "groepsvrijstellingsverordeningen" die de Commissie zal vaststellen.

Daarentegen wordt niet expliciet gewag gemaakt van een keuzemogelijkheid (en van de eventuele beperkingen daarvan), voor een nationale mededingingsautoriteit of een nationale rechtbank wanneer zowel het communautaire recht als het nationale recht van toepassing zijn.

1.5.5.2. Wat "coherentie" betreft, wordt in het Witboek het volgende opgemerkt "het kan eveneens noodzakelijk blijken om het principe te versterken volgens hetwelk de toepassing van nationaal of communautair mededingingsrecht door de nationale autoriteiten of nationale rechterlijke instanties coherent moet zijn met de toepassing van het communautair mededingingsrecht door de Commissie (...)". De rechters moeten zich dus houden aan de beginselen die zijn uitgekristalliseerd in de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie en die zijn aangehaald in de "Mededeling" (zie voetnoot 4) teneinde coherentie te waarborgen van besluiten en vonnissen.

In het Witboek wordt herhaaldelijk gewezen op de mogelijkheid van een prejudiciële verwijzing naar het Hof om problemen met de interpretatie van de regels op te lossen en incoherentie te vermijden.

1.5.5.3. Blijft echter wel nog het probleem over van het mogelijke conflict tussen een beschikking waarmee bepaald is dat een bepaald specifiek geval valt onder de "wettelijke uitzondering" van artikel 81, lid 3 en een andere beslissing waarmee op hetzelfde specifieke geval een strengere nationale wet wordt toegepast. In het Witboek wordt alleen in algemene bewoordingen de wens uitgesproken dat specifieke mechanismen in het leven worden geroepen om dergelijke conflicten te vermijden.

De Commissie kan tussenbeide komen, als "amicus curiae" in zaken die aanhangig zijn bij de gewone rechter.

1.5.6. In de context van het streven naar een concentratie van de middelen om kartels te bestrijden en misbruik van een dominante marktpositie tegen te gaan, spreekt het Witboek van andere maatregelen die erop gericht zijn het onderzoek en het verzamelen van bewijzen te vergemakkelijken.

De versterking van de onderzoeksmogelijkheden zou ook de verplichting moeten inhouden voor bedrijven om te antwoorden op alle vragen die door ambtenaren van de Commissie gesteld worden tijdens de verificatie. Met de "hervorming" zal de materie van klachten en claims vollediger worden geregeld teneinde de bedrijven er meer toe aan te zetten klachten in te dienen en de behandeling daarvan doeltreffender te maken. Ten slotte wordt er nog een aanscherping voorgesteld van de regeling van de geldboeten.

2. Opmerkingen

Met de goedkeuring van het Witboek heeft de Commissie een moedig initiatief genomen, dat bovendien een zeer innovatief karakter draagt en tegemoet komt aan een in brede kring gevoelde behoefte.

2.1. Belang van de in het Witboek voorgestelde "hervorming"

2.1.1. Op het eerste gezicht lijkt het voorstel gericht op de wijziging van een verordening die al meer dan zevenendertig jaar oud is en waarvan al jarenlang wordt gezegd dat zij aan hervorming toe is. De inhoud en de consequenties van het Witboek reiken echter veel verder.

2.1.2. De vervanging van het "machtigingssysteem" door een "systeem van een wettelijke uitzondering" mag namelijk niet worden beschouwd als een louter procedurele kwestie, waarbij de "volledige" bevoegdheid, d.w.z. de toepassing van artikel 81 in zijn geheel, niet alleen wordt uitgebreid tot de nationale mededingingsautoriteiten, maar ook tot de nationale rechterlijke instanties.

De voorgestelde "hervorming" gaat veel verder dan alleen de procedure. De hervorming moet dan ook vanuit dat oogpunt worden beschouwd.

2.1.3. De overgang van een machtigingssysteem op een systeem van een wettelijke uitzondering brengt dan weliswaar, zoals de Commissie stelt, geen wijziging van het Verdrag met zich mee, maar zal ingrijpend zijn, ook op het algemenere vlak.

Een echt actieve deelname van de nationale autoriteiten aan niet alleen de toepassing, maar ook in zekere zin aan het bepalen van het communautaire mededingingsbeleid zal namelijk een nieuwigheid zijn die mettertijd wel verregaande gevolgen moet hebben.

2.1.4. De bevoegdheid om iets toe te staan biedt - in tegenstelling tot de uitspraak van een rechter - altijd een ruime "beoordelingsmarge".

De inhoud van een "ontheffingsbeschikking" en de inhoud van een "vonnis" waarmee een "uitzondering" op basis van artikel 81, lid 3 wordt toegestaan kunnen niet gelijk zijn. (In de ontheffingsbeschikking dient bijvoorbeeld de duur van de ontheffing te worden vermeld en de eventuele voorwaarden waaraan deze moet voldoen. Vonnissen daarentegen kunnen niet volstaan met de constatering dat het verbod niet van toepassing is.) Dit kan betekenen dat er geleidelijkaan verschil ontstaat in de reikwijdte en het effect van deze beslissingen.

2.1.5. De ruime marge die de Commissie tot nog toe had bij de beoordeling van de vraag of aan artikel 81, lid 3 wordt voldaan, kan in het kader van een mededingingsbeleid niet weggedacht worden.

Niet alleen in de formulering van "groepsvrijstellingsverordeningen", maar ook in individuele verbodsbeschikkingen, heeft de Commissie gezorgd voor een zekere "beïnvloeding" van de toepassing van het mededingingsbeleid in harmonie met andere beleidsonderdelen (zie par. 2.3.6.8). De Commissie geeft bijvoorbeeld in haar antwoord op het advies van het ESC over het XXVe Verslag over het mededingingsbeleid (1995)(5) expliciet toe dat bij het onderzoeken van afzonderlijke zaken, in het licht van de bepalingen van artikel 85, lid 3 (nu artikel 81, lid 3) en met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel, zij (de Commissie) tracht de mededingingsbeperking die een overeenkomst zou kunnen veroorzaken en de milieudoelstellingen die ermee zouden kunnen worden nagestreefd tegen elkaar af te wegen.

De voorbeelden kunnen ook betrekking hebben op de analoge materie van de controle op concentraties, waarvoor verschillende beoordelingscriteria gelden, die in essentie echter homogeen moeten zijn.

In de 13e Overweging van Verordening 4064/89 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen staat dat "... de Commissie bij haar beoordeling moet uitgaan van het algemene kader van de verwezenlijking van de in artikel 2 van het Verdrag bedoelde fundamentele doelstellingen, daaronder begrepen de versterking van de economische en sociale samenhang van de Gemeenschap als bedoeld in artikel 130 A van het Verdrag"

2.2. Voordelen van de hervorming

De "hervorming" kan, volgens het Comité, een aanmerkelijke verbetering betekenen voor de toepassing van het communautaire mededingingsrecht, mits een afdoend antwoord wordt gevonden op de vragen die hierna in par. 2.3 aan de orde komen; hoewel het Comité de voorstellen in principe steunt, moeten deze kwesties naar behoren worden opgelost alvorens hervormingen in gang worden gezet.

Het voorstel beantwoordt aan behoeften inzake doeltreffendheid van de toepassing van de regels, inzake de specifieke belangen van het MKB en de belangen van het bedrijfsleven in het algemeen.

2.2.1. Verbetering van de doeltreffendheid van het communautaire systeem van toezicht op de mededinging

2.2.1.1. Het Comité meent dat, rekening houdende met de motivering, de doelstellingen en de mogelijke effecten van de hervorming, deze een belangrijke bijdrage kan betekenen aan de versterking en verdere ontwikkeling van het communautaire eenwordingsproces, voor zover aan de behoeften van rechtszekerheid van het bedrijfsleven wordt voldaan (zie par. 2.3.6).

2.2.1.2. In dit opzicht is de doelstelling van het Witboek inderdaad heel relevant:

- met meer middelen en grotere doeltreffendheid moet de strijd kunnen worden aangebonden tegen kartels en tegen misbruik van machtsposities;

- het gevaar dat een overeenkomst of een feitelijke gedraging enkel en alleen door "aanmelding" in feite "immuun" kan worden voor de toepassing van de mededingingsregels, moet voorgoed worden weggenomen.

Iedereen zal ervan kunnen profiteren: kleine, middelgrote en grote ondernemingen, de consumenten, iedereen die rechtstreeks of indirect betrokken is bij het bedrijfsleven, met inbegrip van vooral ook de werknemers.

2.2.1.3. Met de afschaffing van het aanmeldingssysteem - wat een drastische vermindering van het aantal procedures tot gevolg zal hebben - wordt gezorgd voor een verlichting van de verplichtingen en een vermindering van de kosten van de administratieve controle op de naleving van de mededingingsregels op communautair niveau.

Met de afschaffing van het aanmeldingssysteem zal het werk namelijk ook minder bureaucratisch worden, terwijl dat op het ogenblik juist een zware belemmering vormt voor een doeltreffende controle op de mededinging.

De "decentralisatie" zal niet een zodanige verschuiving van lasten van de Commissie op de nationale mededingingsautoriteiten en rechterlijke instanties met zich brengen dat deze zich niet meer voldoende van hun eigen nationale taken zouden kunnen kwijten.

De decentralisatie zal het daarentegen juist voor alle autoriteiten en instellingen mogelijk maken zich te concentreren op de ernstigste problemen.

2.2.1.4. Ook het loslaten van de formeel juridische interpretatie van de artikelen, die in het verleden de toepassing van het communautaire mededingingsrecht bemoeilijkt heeft, zal een vermindering van het aantal procedures opleveren, wat uiteindelijk de doeltreffendheid en het "prijskaartje" van het systeem ten goede zal komen.

Wanneer overwegend economische criteria worden gehanteerd, zou geen interpretatie meer mogelijk moeten zijn die meer op de letter dan op de geest van het verbod van artikel 81, lid 1 gebaseerd is en waardoor in het verleden de reikwijdte van de toepassing van dit artikel, en bijgevolg van de uitzonderingen, is verruimd.

De voordelen van de vermindering van het aantal zaken die zullen worden voorgelegd aan alle betrokken autoriteiten tezamen zullen ruimschoots de last compenseren die de uitwisseling van informatie tussen nationale autoriteiten en tussen hen en de Commissie met zich mee zal brengen, een uitwisseling die een essentiële voorwaarde zal zijn voor het goed functioneren van het systeem.

2.2.1.5. De overgang van een "machtigingssysteem" op een "systeem van een wettelijke uitzondering" zal noodzakelijkerwijs ook een radicale wijziging van de attitude van de ondernemingen t.a.v. de mededingingsproblematiek met zich meebrengen.

Gesteld dat het aanmeldingssysteem inderdaad het verantwoordelijkheidsgevoel van ondernemingen in zekere mate heeft ondermijnd, dan heeft de Commissie gelijk als zij zegt dat deze overgang hen juist meer verantwoordelijkheidsgevoel zal geven.

De ondernemingen zullen namelijk zelf zorgvuldig moeten beoordelen of de door hen gesloten overeenkomsten en de door hen genomen initiatieven problemen zouden kunnen opleveren op het vlak van de mededinging en/of tot sancties kunnen leiden.

Bovendien zal het onderzoek dat de bedrijven zullen moeten doen om tot een dergelijk oordeel te komen op den duur weer een voedingsbodem kunnen opleveren voor een sterkere mededingingscultuur, die in feite de belangrijkste garantie vormt voor een doeltreffend controlesysteem op het vlak van de mededinging.

2.2.1.6. Een van de belangrijkste aspecten van de "hervorming": de decentralisatie

Het is inderdaad een feit dat de rechters en met name ook de mededingingsautoriteiten de instanties dienen te zijn die doeltreffender en sneller kunnen optreden om mededingingsbeperking op lokaal niveau (wat niet minder belangrijk is) tegen te gaan.

De grotere inbreng van deze instanties in de ontwikkeling van het communautaire mededingingsrecht kan ook een belangrijke bijdrage betekenen aan de verwezenlijking van de doelstelling van een harmonische ontwikkeling van de EU en van een daadwerkelijke consolidering van het systeem.

2.2.1.7. De frequentere toepassing van artikel 81 op nationaal niveau zou dan weer een stimulans moeten zijn voor de toepassing op datzelfde niveau van artikel 82 (misbruik van een machtspositie), gezien het aanvullende karakter van de doelstellingen van de beide artikelen.

Dit alles zou echter tot uitdrukking moeten komen in een minutieuzere en meer algemene toepassing van de communautaire mededingingsregels en zo geleidelijk het gehele systeem moeten versterken.

2.2.2. Voordelen voor het MKB

Uit de "hervorming" zullen voor het MKB specifieke voordelen voortvloeien.

2.2.2.1. Met de overgang naar het systeem van de "wettelijke uitzondering" zullen er niet langer uitermate lange procedures nodig zijn, met alle onvoorspelbare risico's van dien, omdat de overeenkomsten van begin af aan wettig zullen zijn. De rechtszekerheid alsmede de doorzichtigheid van de procedures, waaraan vooral het MKB behoefte heeft, zullen daardoor aanzienlijk toenemen.

Het afschaffen van de noodzaak om op grond van art. 81, lid 3 een ontheffing aan te vragen, zal er bovendien toe leiden dat de rompslomp en kosten die gepaard gaan met de aanmelding welke op grond van Verordening nr. 17 vereist is om een dergelijke ontheffing te verkrijgen, tot het verleden zullen behoren.

2.2.2.2. Met de vereenvoudiging die met het nieuwe systeem wordt doorgevoerd, kunnen de rechten van ondernemingen die zich door een geval van concurrentievervalsing benadeeld voelen gemakkelijker worden beschermd. Het zal immers gemakkelijker worden een schadevergoeding te verkrijgen, omdat niet langer het gevaar bestaat dat de procedures worden opgeschort en er tevens een einde komt aan de onzekerheid over de vraag of de Commissie de ontheffing met betrekking tot de betwiste overeenkomsten al dan niet verleent.

2.2.2.3. Door de decentralisatie zullen MKB's zich in principe rechtstreeks tot de nationale instanties (mededingingsautoriteiten en rechterlijke instanties) kunnen wenden (en zich daar eventueel kunnen verweren).

2.2.2.4. Ook hieruit zullen talrijke voordelen ten opzichte van de huidige situatie voortvloeien, vooral voor kleine bedrijven:

- de taal van de procedure zal over het algemeen de nationale taal zijn;

- de kosten van de procedure, met inbegrip van de logistieke kosten en de kosten van eventuele rechtsbijstand, zullen aanzienlijk lager uitvallen;

- de dossiers zullen gemakkelijker kunnen worden beheerd;

- het wordt gemakkelijker de lokale problematiek te belichten en te begrijpen, hetgeen dikwijls van cruciaal belang is voor een juistere beoordeling van de mededingingsaspecten van de overeenkomsten en feitelijke gedragingen van kleine en middelgrote bedrijven.

2.2.2.5. Ook wanneer wordt uitgegaan van economische beoordelingscriteria en in het bijzonder van de marktmacht, waarop het onderzoek naar mogelijke concurrentiebeperking in de toekomst vooral gericht zou moeten zijn, zou dat voor het MKB tamelijk gunstig kunnen uitpakken.

Het merendeel van de kleine en middelgrote ondernemingen zou moeten kunnen profiteren van de nieuwe "groepsvrijstellingsverordeningen", omdat ze daarmee worden vrijgesteld van de verplichting zelf een beoordeling te maken van de wettigheid van de overeenkomsten die het systeem van "wettelijke uitzondering" met zich meebrengt.

2.2.3. Voordelen voor het bedrijfsleven in het algemeen

2.2.3.1. Van de in de vorige paragrafen genoemde voordelen profiteert in feite het gehele bedrijfsleven. Dit komt omdat de hervorming hoe dan ook tegemoet komt aan een behoefte die door alle betrokken partijen wordt gevoeld.

Daarom heeft de Commissie de voorbije jaren verscheidene initiatieven ontplooid die allemaal ten doel hadden het systeem efficiënter te maken.

2.2.3.2. Ondanks deze inspanningen zijn de voornaamste problemen nog steeds niet opgelost. Dure en trage procedures, juridische onzekerheid: de ondernemingen zien zich in de meeste gevallen genoodzaakt hun overeenkomsten in praktijk te brengen nog voordat de Commissie deze goed en wel heeft kunnen bestuderen.

Dit alles staat haaks op de doelstellingen die de communautaire wetgever voor ogen had toen hij in 1962 het systeem van "voorafgaande machtiging" introduceerde.

2.2.3.3. En de "comfort letters" (administratieve brieven) waarmee de Commissie gepoogd heeft de gebrekkige werking te verbeteren, hebben geen juridische waarde, zoals de Commissie en het Hof van Justitie meermaals hebben erkend. De "comfort letters" vormen in feite slechts een eerste antwoord, of beter gezegd, er wordt hooguit een richting mee aangeduid. Zij kunnen voor ondernemingen garanties bieden tegen interventies van de kant van de Commissie (behalve als er nieuwe beoordelingselementen opduiken). Maar anders dan ontheffingsbeschikkingen kunnen "comfort letters" ondernemingen geen enkele daadwerkelijke garantie bieden wanneer de wettigheid van hun overeenkomsten door derden (of ook door hun eigen partners) bij een nationale rechterlijke instantie of de mededingingsautoriteit wordt aangevochten.

Voorts kunnen "comfort letters", hoewel ze tijd en middelen kosten, geen enkele bijdrage leveren tot het ontwikkelen van een systeem dat ondernemingen de nodige rechtszekerheid verschaft. Een "comfort letter" is in feite een slag om de arm en meestal ongefundeerd.

Om al deze redenen vormen zij geen precedent waarop kan worden vertrouwd of waarmee kan worden bijgedragen tot de ontwikkeling van het systeem; met de "beschikkingen" in de zin van Verordening nr. 17 daarentegen is dat vanaf het begin wel het geval geweest.

2.3. Maatregelen om de moeilijkheden en risico's die verband houden met de tenuitvoerlegging van de hervorming het hoofd te bieden

2.3.1. De noodzaak van "voorbereidende en/of flankerende maatregelen"

Het Comité waarschuwt dat de tenuitvoerlegging van de in het Witboek voorgestelde hervormingen met moeilijkheden en risico's gepaard zal gaan als er geen adequate "voorbereidende maatregelen" worden getroffen. Dit is absoluut noodzakelijk, zelfs als het betekent dat de hervorming, waarmee weliswaar haast geboden is, pas later ten uitvoer kan worden gelegd.

Het hervormingsplan moet ondersteund worden door een nauwgezet programma van voorbereidende en/of begeleidende maatregelen, waarmee enerzijds het pad moet worden geëffend en anderzijds aan de meest dringende behoeften moet worden voldaan.

2.3.2. Maatregelen om de nationale rechters bij de tenuitvoerlegging van de hervorming te betrekken

2.3.2.1. Vóór alles moet de vraag worden gesteld of de randvoorwaarden aanwezig zijn om te kunnen overschakelen van een gecentraliseerd machtigingssysteem, zoals thans bestaat, op een systeem waarbij een voorname rol is weggelegd voor de nationale rechterlijke instanties.

2.3.2.2. Bij de ontwikkeling van een communautaire "mededingingscultuur" hebben ondernemingen en nationale mededingingsautoriteiten zeker een rol gespeeld, maar dat geldt slechts in beperkte (en in ieder geval uiteenlopende) mate voor de nationale rechters.

De normen en de beschikkingspraktijk van de rechters in de diverse lidstaten lopen sterk uiteen, net als de termijnen en procedures. Bovendien bestaan er tussen de lidstaten verschillen wat betreft het al dan niet gespecialiseerd zijn van rechters in burgerlijke en handelszaken. De manier waarop de rechterlijke instanties omgaan met de communautaire problematiek, heeft zich derhalve van lidstaat tot lidstaat verschillend, ontwikkeld.

In de huidige situatie kan er van de nationale rechterlijke instanties dus niet of nauwelijks een in substantiële mate eenvormige reactie ten aanzien van de hervorming verwacht worden, indien er geen passende initiatieven worden genomen. Het risico bestaat dus dat de hervorming niet overal op het EU-grondgebied op dezelfde wijze ten uitvoer kan worden gelegd. Hierdoor zou de eenheid van het systeem in gevaar kunnen komen.

2.3.2.3. De verschillende situaties in de afzonderlijke landen kunnen ook leiden tot incoherente en uiteenlopende interpretaties, waarvan de meer "mobiele" ondernemingen (en zij die gevestigd zijn in landen met de gunstigste voorwaarden) zouden kunnen profiteren, ten koste van de andere en van de samenhang van het gehele systeem.

2.3.2.4. De nationale procedureregels in burgerlijke en handelszaken behelzen o.a. termijnen die dikwijls niet te rijmen zijn met de noodzaak om mededingingsproblemen snel en voortvarend aan te pakken. Indien ingrijpende wijzigingen achterwege blijven, kan een procedure met verschillende beroepsmogelijkheden meer tijd in beslag nemen dan de - toch al zo lange - communautaire procedures, waarvoor de hervorming juist bedoeld is.

Bovendien is de regelgeving inzake de bevoegdheden en activiteiten van rechters vaak star en doorgaans moeilijk verenigbaar met de flexibele betrekkingen en contacten die nodig zijn voor het functioneren van het in het Witboek voorgestelde systeem.

2.3.2.5. De in kaart gebrachte risico's verdienen weliswaar de grootste aandacht, maar als zij tijdig en via adequate maatregelen worden aangepakt, zijn zij zeker niet onvermijdbaar.

Het Comité is tevens van mening dat vele maatregelen om deze risico's uit te sluiten of te verminderen, rechtstreeks door de lidstaten moeten worden goedgekeurd.

Ook de Europese Unie echter zou op alle institutionele niveaus een belangrijke inspanning kunnen en moeten leveren om deze doelstelling te verwezenlijken.

2.3.2.6. Allereerst lijkt het absoluut noodzakelijk dat de bevoegde autoriteiten en de rechtsprekende organen zelf rechtstreeks betrokken worden bij het overleg dat de Commissie over dit plan voert. Via dit overleg zouden namelijk belangrijke antwoorden gevonden kunnen worden op een aantal vragen vooraf die concrete antwoorden vergen. Het gaat hierbij bv. om:

- de werkelijke redenen achter de beperkte toepassing van de communautaire mededingingsregels door de nationale rechters;

- de specifieke obstakels die tot deze situatie hebben geleid, naast de juridische belemmering voor het toepassen van art. 81, lid 3;

- de noodzaak om de rechters specifiek voor te bereiden;

- de mogelijkheid en wenselijkheid van speciale vormen van samenwerking en bevoegdheidsverdeling tussen rechterlijke instanties en mededingingsautoriteiten, teneinde de complementariteit van hun respectieve middelen en bevoegdheden tot hun recht te laten komen.

2.3.2.7. In de tweede plaats moet er een gericht programma worden opgezet om de rechters bewust te maken van en voor te lichten over hun nieuwe taken en de nieuwe onderwerpen waarmee zij zich zullen moeten gaan bezighouden. Daarbij dienen ook de universiteiten te worden ingeschakeld, alsmede instellingen die actief zijn op het vlak van economische en juridische vraagstukken.

2.3.2.8. Ten slotte dient er een bijzondere inspanning te worden geleverd om voortgang te maken met de harmonisatie van de wetgevingen, ook, indien mogelijk d.m.v. bekendmakingen, aanbevelingen, beschikkingen. Het Comité bepleit met name dat díe aspecten kunnen worden geharmoniseerd die anders tot "forum shopping" aanleiding zouden kunnen geven.

Zo zou men er wat de duur van de gerechtelijke procedure en de absolute bevoegdheid van de rechterlijke macht betreft, (in de geest van de beginselen van Helsinki) vanuit moeten gaan dat zoveel mogelijk rekening wordt gehouden met de vereisten van het ondernemerschap. Bovendien moeten deze overal in de Europese Gemeenschap homogeen zijn. Ook zouden de rechters over homogene onderzoeksmiddelen en beslissingsbevoegdheden moeten beschikken.

Volgens het Comité zou het de efficiency van het nieuwe systeem zeer ten goede komen als er in alle rechtssystemen rechterlijke instanties (of speciale afdelingen) waren die gespecialiseerd zijn in de behandeling van zaken op het gebied van het mededingingsrecht.

2.3.3. Maatregelen om de nationale mededingingsautoriteiten meer bij de hervorming te betrekken

2.3.3.1. De inschakeling van de nationale mededingingsautoriteiten brengt, hoewel in uiteenlopende mate, soortgelijke risico's met zich mee, en maakt het tevens noodzakelijk soortgelijke maatregelen te treffen als waarnaar eerder m.b.t. de rechterlijke instanties is verwezen.

De problemen die van "culturele" aard zijn en verband houden met een gebrek aan ervaring, zijn waarschijnlijk minder belangrijk. Ook de gewoonten en de institutionele beperkingen m.b.t. samenwerking met de Commissie lopen uiteen.

2.3.3.2. Er bestaan echter, ook met betrekking tot deze instellingen, grote verschillen tussen de lidstaten wat ervaring, middelen en werkwijzen van de mededingingsautoriteiten betreft.

Allereerst zijn er grote verschillen waar het gaat om de gebruiken rond de toepassing van het Gemeenschapsrecht. Zoals bekend is niet aan alle nationale mededingingsautoriteiten de bevoegdheid verleend om het Gemeenschapsrecht rechtstreeks toe te passen. Voorts kunnen er ook verschillen bestaan m.b.t. de bevoegdheden waarover zij beschikken en de mate van onafhankelijkheid ten opzichte van de uitvoerende macht.

Tot nu toe zijn slechts in enkele rechtssystemen wetgevingsbeginselen vastgelegd of voorzieningen getroffen om ervoor te zorgen dat de toepassing van het nationale mededingingsrecht en die van het Gemeenschapsrecht op substantiële wijze met elkaar in overeenstemming zijn.

2.3.3.3. Gezien het bovenstaande is het noodzakelijk dat er van tevoren maatregelen worden genomen die analoog zijn aan die welke er voor de rechterlijke instanties zijn voorzien, want zonder dergelijke maatregelen zou het "netwerk", waarvan het welslagen van het nieuwe systeem uiteindelijk voor een groot deel afhangt, niet kunnen bestaan.

2.3.4. Voorwaarden voor de goedkeuring, ook in het nieuwe systeem, van "mededelingen" en "groepsvrijstellingsverordeningen"

2.3.4.1. Het Comité stemt in met de rol die in het Witboek wordt toegekend aan de door de Commissie op te stellen "interpretatieve mededelingen" en "groepsvrijstellingsverordeningen".

Hierbij is echter van essentieel belang dat het nauwe verband (dat er in het verleden altijd is geweest) tussen de goedkeuring van deze teksten met algemeen toepassingsbereik en de beschikkingspraktijk van de Commissie blijft bestaan. Een wezenlijk kenmerk van het communautaire mededingingsrecht dat tot de doeltreffendheid en het succes van het optreden van de Commissie heeft bijgedragen, is nl. dat ieder geval apart wordt bekeken.

Ook bij de goedkeuring van teksten met algemeen toepassingsbereik is de Commissie altijd uitgegaan van de ervaring die is opgedaan met de behandeling van individuele gevallen. Dit kenmerk moet in de toekomst blijven bestaan.

2.3.4.2. In beginsel zouden alle ondernemingen van de ervaring die met de toepassing van het mededingingsrecht is opgedaan, van de beleidstoelichting in de "mededelingen" en van de "groepsvrijstellingsverordeningen" moeten kunnen profiteren.

Als de toepassing van het mededingingsrecht op duidelijk economische criteria gebaseerd moet zijn, dan moeten die criteria voor alle soorten ondernemingen gelijk zijn, behalve als bewezen is dat de gevolgen voor de mededinging werkelijk verschillen.

2.3.5. Behoud van de eenheid en samenhang van het systeem en van het beginsel van voorrang van het Gemeenschapsrecht

2.3.5.1. Gezien de aard van het Commissievoorstel is het onderdeel dat de grootste risico's met zich meebrengt, en dus de grootste juridische creativiteit vereist om passende voorbereidende en flankerende maatregelen uit te denken, het bewaren van de eenheid en samenhang van het systeem.

Wanneer er wordt omgeschakeld van een sterk gecentraliseerd op een gedecentraliseerd systeem, bestaat altijd het gevaar dat de bindende factoren, die voor samenhang zorgen, verloren gaan.

Dit is des te meer het geval als zo'n omschakeling plaatsvindt in een weinig homogeen systeem, zoals het communautaire systeem nog steeds is. Hierbij komt dat de nationale instanties die het gedecentraliseerde systeem in praktijk moeten gaan brengen, nog niet alle aangepast of gereed lijken te zijn om de verantwoordelijkheid op zich te nemen die het nieuwe gedecentraliseerde systeem voor alle betrokkenen met zich meebrengt. De uitbreiding van de EU met Midden- en Oost-Europese landen levert in dit opzicht ernstige en urgente problemen op.

2.3.5.2. Het gevaar van uiteenvallen wordt nog vergroot door het feit dat de decentralisering moet samenvallen met de overgang van een "machtigingssysteem" naar een "systeem van een wettelijke uitzondering".

Dit betekent in feite dat maatregelen die "erga omnes" werken (de ontheffingsbeschikkingen ex art. 81, lid 3) verdwijnen, met als gevolg dat het niet langer juridisch uitgesloten is dat dezelfde overeenkomst verschillend beoordeeld wordt door verschillende instanties.

2.3.5.3. De situatie wordt nog verder bemoeilijkt door de verschillen in aard, bevoegdheden en instrumenten van de mededingingsautoriteiten en rechterlijke instanties die aan de toepassing van het nieuwe systeem moeten meewerken.

2.3.5.4. Nog een ander element dat de eenheid en samenhang van het systeem in gevaar kan brengen, is ten slotte het feit dat alle betrokken organen vaak verschillende wetgevingen zullen kunnen toepassen, nl. de nationale én de communautaire, die niet altijd homogeen zijn.

2.3.5.5. Een laatste bemoeilijkende factor is gelegen in de aard zelf van de gevallen ten aanzien waarvan beschikkingen moeten worden getroffen.

Een "economische" benadering op mededingingsgebied betekent feitelijk dat de beoordeling gebaseerd wordt op de gevolgen van een afspraak voor de markt in kwestie, ongeacht de plaats waar de afspraak is gemaakt of ten uitvoer wordt gelegd of waar de partijen gevestigd zijn. In een "economische" benadering kan ook het tijdstip waarop de overeenkomst is gesloten of de gedraging heeft plaatsgevonden, irrelevant zijn. Zoals één en dezelfde overeenkomst - of onderling afgestemde feitelijke gedraging - op verschillende markten verschillende gevolgen kan hebben, kan deze immers ook in de tijd uiteenlopende effecten hebben. Dit blijkt ook vaak het geval te zijn.

Dit alles heeft op zijn beurt vanzelfsprekend gevolgen voor het bepalen van de regelgeving die van toepassing is en van de instanties die voor de beoordeling bevoegd zijn. Als de overeenkomst tegelijkertijd op de markten van verschillende lidstaten uitwerkt, zijn in theorie de wetten van al die lidstaten van toepassing en zijn alle nationale organen bevoegd een oordeel te vellen, bij ontstentenis van:

- een supranationale regelgeving die in al die lidstaten van toepassing is, of aan

- via wetten of overeenkomst vastgestelde beginselen op grond waarvan toepassing van die regelgeving of van een bepaalde nationale wet verplicht is, en/of op grond waarvan er een exclusieve bevoegdheid bestaat voor de toepassing van de supranationale regelgeving (zoals in Verordening nr. 17 het geval is m.b.t. art. 81, lid 3).

2.3.5.6. De Commissie is zich er duidelijk van bewust dat de problematiek ingewikkeld is en dat er geen kant-en-klare oplossingen voorhanden zijn. Daarom worden in het Witboek diverse maatregelen voorgesteld om de talrijke problemen te verhelpen en wordt erin opgemerkt dat in een later stadium verdere stappen nodig zijn.

Het Comité neemt hiervan nota en waardeert de grote openheid en verantwoordelijkheidszin waarvan de Commissie blijk geeft. Het wil in dezen zijn steentje bijdragen met een eerste reeks "opmerkingen" en suggesties.

Het is te begrijpen dat het "voorstel" aanleiding tot bezorgdheid geeft, met name in het licht van enkele gevaren en moeilijkheden waarop in dit advies de aandacht wordt gevestigd.

Met name wordt gevreesd dat de interne markt versnipperd raakt en dat het mededingingsrecht weer "een nationaal karakter" krijgt.

Het Comité meent dat deze bezorgdheid voor een deel kan worden weggenomen, maar daarvoor moeten er wel allereerst krachtige voorbereidende en ondersteunende maatregelen worden getroffen.

2.3.5.7. Volgens het Comité kan er alleen gezorgd worden voor een soepel en flexibel systeem en voor een soepele en flexibele toekenning van bevoegdheden - die tot de voornaamste doelstellingen behoren - als er enkele essentiële waarborgen worden ingebouwd. Daartoe dienen passende maatregelen te worden uitgewerkt waarmee:

- gezorgd wordt voor de noodzakelijke soepelheid en flexibiliteit en voor het creëren van een "netwerkcultuur";

- ondernemingen vooraf kunnen weten welke autoriteit bevoegd zal zijn voor het inleiden van de procedure die voor hen van belang is en hoe die zich mogelijk zal ontwikkelen, en meer in het algemeen, hoe hun recht op verweer het beste zal zijn gewaarborgd.

Bovendien moeten speciale maatregelen worden getroffen om een doeltreffende samenwerking te garanderen tussen de mededingingsautoriteiten en de gewone rechters, ten einde zoveel mogelijk synergie en coherentie tot stand te brengen.

2.3.5.8. Hiertoe is het eveneens belangrijk dat het begrip "communautair belang" precies wordt gedefinieerd (een noodzakelijke voorwaarde om ervoor te zorgen dat een zaak rechtstreeks door de Commissie en niet door een decentrale autoriteit wordt behandeld), waarbij zoveel mogelijk van objectieve criteria zou moeten worden uitgegaan. Hetzelfde geldt voor het tegengestelde geval, dus wanneer een niet van "communautair belang" geacht dossier wordt overgedragen van de Commissie op een decentrale autoriteit, of van de ene autoriteit op de andere.

In ieder geval zou, in bindende bewoordingen, het algemene beginsel vastgelegd moeten worden dat de toewijzing of de overdracht van een zaak moeten geschieden binnen korte termijnen die verenigbaar zijn met de vereisten van het ondernemerschap.

Daartoe zou ook moeten worden bepaald dat er - na verloop van een zekere tijd en/of na het volbrengen van een bepaalde taak - een eind kan komen aan de bevoegdheid van de Commissie om een genomen beschikking te herzien en aan de bevoegdheid om een zaak over te dragen.

2.3.5.9. De overdracht van een dossier van de ene autoriteit op de andere en/of de samenvoeging van, aanvankelijk aparte, dossiers om het systeem efficiënter en minder kostbaar te maken, dienen te geschieden op basis van bekende criteria en mogen in geen geval afbreuk doen aan het recht van ondernemingen op bescherming van de vertrouwelijkheid en van hun bedrijfsgeheimen.

Ook moet het principe beschermd worden dat alle betrokken elementen uitsluitend gebruikt worden voor de zaak en het doel waarvoor zij zijn bijeengebracht, overeenkomstig de beginselen die zijn uitgewerkt in de uitgebreide, reeds bestaande jurisprudentie ter zake.

Bij gebruikmaking van vermoedens en van andere wettige bewijsmiddelen, moet worden uitgegaan van de noodzaak een middenweg te vinden tussen bescherming van de efficiency en bescherming van de verdediging en van het rechtmatige bedrijfsbelang.

2.3.5.10. Voorts zouden er doorzichtige mechanismen moeten worden ingevoerd om de eenheid van het systeem te bewaren en conflicten tussen beslissingen te voorkomen.

Voor het voorkomen van conflicten is een abstracte erkenning van de evocatie- of interventiebevoegdheid van de Commissie alleen niet voldoende maar moet er van tevoren duidelijkheid zijn over de voorwaarden, modaliteiten en effectiviteit van de uitoefening van die bevoegdheid.

Daarom dienen er ook precieze regels te worden opgesteld die de doeltreffendheid, binnen elke nationale rechtsorde, van de uitoefening van de coördinatie- en controlebevoegdheden van de Commissie garanderen, telkens wanneer een besluit of een vonnis niet juist is of niet te rijmen is met eerdere besluiten of uitspraken. Er dient ook te worden voorkomen dat eenzelfde zaak verschillende malen gecontroleerd wordt (door verscheidene autoriteiten of door autoriteiten én rechters).

2.3.5.11. Ondernemingen moeten bij de meest geschikte instanties op doeltreffende wijze bezwaar kunnen aantekenen tegen tegenstrijdige en incoherente beslissingen en fouten in welk vonnis dan ook.

Gezien het sociaal-economisch belang van de mededingingswetgeving, bepleit het Comité, dat zich rekenschap geeft van de moeilijkheden, dat ook tegen uitspraken van nationale rechters zou beroep moeten kunnen worden aangetekend bij een supranationale rechtbank, met uitgebreide bevoegdheden om de zaak, ook ten gronde, te beoordelen(6) (waarvoor eventueel grondwetswijzigingen nodig zijn).

2.3.5.12. Bijzondere aandacht verdienen het gevaar dat het mededingingsrecht weer een nationale aangelegenheid wordt en de bescherming van de voorrang van het Gemeenschapsrecht. In dit verband moet voor adequate waarborgen worden gezorgd.

Het besluit om het nationale dan wel het communautaire recht toe te passen mag niet louter aan het oordeel van de bevoegde rechterlijke instanties en mededingingsautoriteiten worden overgelaten.

Er moet worden bepaald dat geen beroep kan worden gedaan op het nationale recht wanneer het gaat om een zaak waarop het Gemeenschapsrecht van toepassing is.

Een veroordeling op basis van nationaal recht zou geen voorrang mogen hebben boven een besluit of een uitspraak waarin wordt geoordeeld dat aan de voorwaarden van art. 81, lid 3, is voldaan.

2.3.5.13. Wil men werkelijk tot een eenvormig systeem komen, dan moet in ieder geval verder werk worden gemaakt van het harmoniseringsproces en moet in alle lidstaten erkend worden dat een beroep kan worden gedaan op de communautaire beginselen, ook om het nationale recht te interpreteren.

2.3.6. Rechtszekerheid

Behoud van het vertrouwen van ondernemingen in de wettigheid van hun overeenkomsten en gedragingen

2.3.6.1. Een ander probleem dat het hervormingsvoorstel doet rijzen, betreft de bescherming van het vertrouwen van ondernemingen in de geldigheid van hun contracten.

Het Comité is zich ervan bewust dat het zoeken naar een zo efficiënt mogelijk systeem (dat met de hervorming wordt nagestreefd) mogelijk niet te rijmen valt met het voldoen aan deze behoefte van ondernemingen.

2.3.6.2. In het Witboek wordt opgemerkt dat ondernemingen eigen verantwoordelijkheid moeten krijgen bij de beoordeling van hun overeenkomsten; deze beoordeling hoeft dus in principe niet meer te worden overgelaten aan een instantie die voor eens en voor altijd beslist.

In principe worden thans dus alle feitelijke overwegingen die ten grondslag lagen aan het in 1962 ingevoerde systeem van "ontheffingen" (door het geven van toestemming) m.b.t. de bepalingen van lid 3 van art. 81 (destijds art. 85) van het Verdrag als achterhaald beschouwd. Dit systeem was tevens bedoeld om te voldoen aan deze behoefte aan vertrouwen ("rechtscheppende" geldigheid erga omnes, van de machtigingsbesluiten ex art 81, lid 3).

2.3.6.3. In het Witboek wordt evenwel opgemerkt dat een soortgelijke (en zelfs doeltreffendere) bescherming als die waarvan in Verordening nr. 17 sprake is, in bepaalde gevallen niet alleen verdedigbaar, maar zelfs noodzakelijk is.

Zoals reeds gezegd (par. 1.3.2), geldt dit voor "gemeenschappelijke productieondernemingen". Deze ondernemingen, die eigenlijk "afspraken" zijn, zullen volgens het Commissievoorstel voortaan vallen onder het toepassingsgebied van de Verordening betreffende de controle op concentraties, waarin voorzien is in een voorafgaande machtiging die in juridische waarde overeenkomt met een "ontheffing".

"Gemeenschappelijke productieondernemingen" kunnen zeer grote investeringen met zich meebrengen en hebben vanwege hun aard gevolgen die even onomkeerbaar zijn als die van concentraties.

Hieruit vloeit voort dat aan de behoefte aan rechtszekerheid in dit geval niet in toereikende mate kan worden voldaan door de "wettelijke uitzondering", aangezien er onvermijdelijk onzekerheid blijft bestaan zolang de bevoegde rechterlijke instanties en autoriteiten zich niet hebben uitgesproken.

Zonder deze uitzondering zou het gevaar bestaan dat de ondernemingszin wordt gefrustreerd en dat initiatieven waarmee het concurrentievermogen juist toe in plaats van af zou nemen, tegengewerkt worden.

Met de uitzondering van de "gemeenschappelijke productieondernemingen" (die dus onder de concentratieverordening zouden komen te vallen) daarentegen wordt aan de behoefte aan rechtszekerheid voldaan doordat de procedures van de concentratieverordening weinig tijd in beslag nemen en doordat tegen de uiteindelijk genomen besluiten "erga omnes" in beroep kan worden gegaan (vgl. de ontheffingen ex 81, lid 3).

2.3.6.4. Uitzonderingen zouden echter ook van toepassing moeten zijn in andere gevallen, nl. die waarin er in zekere mate gelijksoortige motieven bestaan als die welke de uitzondering voor "gemeenschappelijke productieondernemingen" rechtvaardigen.

Hierbij valt te denken aan bepaalde vormen van "strategische afspraken", die steeds vaker voorkomen in innovatieve bedrijfstakken en in sectoren die onderhevig zijn aan liberaliseringsprocessen of processen die gepaard gaan met ingrijpende aanpassingen van de bedrijfsstructuur. Dergelijke operaties zijn geen "concentraties" omdat zij er, althans formeel, niet toe leiden dat de eigen identiteit van de deelnemende ondernemingen verdwijnt. Ook deze operaties echter grijpen, dikwijls met onomkeerbare gevolgen, in op de gehele structuur van de ondernemingen in kwestie en zijn een noodzakelijke voorwaarde voor belangrijke investeringen.

2.3.6.5. Voorts kan gedacht worden aan gevallen waarin een onderneming een standaardcontract heeft voorbereid dat bedoeld is om te worden gebruikt bij een onbepaald aantal overeenkomsten die op verschillende plaatsen en tijdstippen worden gesloten, en waarmee grote investeringen en onomkeerbare gevolgen gepaard gaan.

2.3.6.6. De uitzonderingen op de algemene regel zouden niet beperkt mogen blijven tot welbepaalde gevallen die expliciet in de nieuwe regeling zijn omschreven.

In het Witboek zelf wordt uitdrukkelijk gesproken van "een nieuw type van individuele beschikking" voor gevallen die van bijzonder belang zijn of nieuwe problemen oproepen. Maar dat is niet voldoende.

Er zou duidelijk moeten worden aangegeven wanneer deze beschikkingen moeten worden genomen, wie daarom onder welke voorwaarden kan verzoeken, welke procedures er gevolgd zullen worden en wat de juridisch impact van dergelijke beschikkingen is.

2.3.6.7. Het mag niet uitsluitend aan de discretionaire bevoegdheid van de Commissie overgelaten worden om te bepalen wanneer van dit nieuwe type beschikking gebruik wordt gemaakt. Daarvoor dienen nauwkeurige regels te worden vastgesteld, waar alle mogelijke belanghebbenden zich op moeten kunnen beroepen.

Hoewel zulke beschikkingen niet dezelfde kenmerken hebben als de ontheffingsbeschikkingen van Verordening nr. 17, zouden ze een preventief karakter moeten dragen, "erga omnes" moeten kunnen worden betwist en genomen moeten worden op basis van korte procedures, vergelijkbaar met die welke in de concentratieverordening zijn voorzien.

2.3.6.8. Met deze beschikkingen kan dus worden voldaan aan de hierboven genoemde eisen, maar ook aan andere eisen die met de "hervorming" verband houden.

Samen met verordeningen en mededelingen kunnen deze beschikkingen het middel - of een van de middelen - zijn waarmee de leidende rol van de Commissie tot uiting kan worden gebracht (zie ook 2.1.5).

Deze beschikkingen kunnen ook de uniforme en coherente toepassing van het recht door de nationale gerechten bevorderen. De mogelijkheid voor de rechters de beschikkingen van de Commissie bij de behandeling van zaken in aanmerking te nemen, kan hen namelijk bij de complexe beoordeling van art. 81, lid 3 tot leidraad dienen.

Het Comité meent in dit verband dat het belang van de hervorming en de invloed die zij zal hebben op het gehele communautaire mededingingsrecht haar niet alleen rechtvaardigen, maar tevens vereisen dat er - tijdens de bestudering en uitdieping van het hervormingsvoorstel - onmiddellijk tal van voorbereidende en flankerende maatregelen worden getroffen.

2.3.6.9. In ieder geval moet worden verduidelijkt en gewaarborgd dat de afschaffing van de "aanmelding" niet mag betekenen dat er geen dialoog (vooraf) kan plaatsvinden tussen de ondernemingen, de Commissie en de mededingingsautoriteiten als de ondernemingen daar om vragen - in tegendeel. Die "dialoog" komt dan natuurlijk niet in de plaats van een "beschikking" en biedt ook geen rechtszekerheid, maar kan wel een preventieve, informele, niet-bindende toetsing zijn in belangrijke gevallen, en zo een gewone methode worden om in wederzijds vertrouwen en transparant te opereren.

2.3.7. Maatregelen die vóór de verwezenlijking van de hervorming dienen te worden genomen

In afwachting van de totstandkoming van de "hervorming" kan het wenselijk, maar volgens het Comité ook noodzakelijk zijn om (wetgevende, bestuursrechtelijke en organisatorische) maatregelen vast te stellen teneinde het huidige systeem te wijzigen.

Met deze maatregelen zou het pad kunnen worden geëffend voor de hervorming en zou een begin kunnen worden gemaakt met het verminderen, in sommige gevallen zelfs in aanzienlijke mate, van de bestaande problemen.

2.3.7.1. Als tussentijdse maatregel zou een "mededeling" kunnen worden aangenomen waarmee definitief het beginsel wordt vastgelegd dat ook bij de interpretatie van de eerste alinea van lid 1 van art. 81 uitgegaan moet worden van criteria die méér rekening houden met de economische gevolgen dan met de letter van de overeenkomst (analoog aan hetgeen reeds voorzien is m.b.t. de nieuwe regeling van de verticale afspraken).

Hiermee zou er minder gevaar zijn dat art. 81, lid 1, ook op louter formele gronden kan worden toegepast (toepassing van het verbod als een overeenkomst het marktgedrag van de ondernemingen beperkt, met wat voor gevolgen dan ook).

Met een dergelijke maatregel (een nieuw criterium voor de interpretatie van art 81, lid 1) zouden bedrijven, wat de wettigheid van hun overeenkomsten betreft, gerust kunnen worden gesteld, en zou bijgevolg de noodzaak om hun overeenkomsten aan te melden aanzienlijk afnemen.

2.3.7.2. Hoe dan ook is het zaak dat de reeds door de Commissie verrichte en in het Witboek genoemde pogingen om de procedures minder traag en minder duur te maken worden voortgezet, daar deze pogingen reeds tot duidelijke verbeteringen ten opzichte van de vroegere situatie hebben geleid.

2.3.7.3. Het Comité vindt het echter geen goede zaak om in het kader van deze maatregelen ook te denken aan het toekennen van de ontheffingsbevoegdheid m.b.t. art. 81, lid 3, aan de nationale autoriteiten(7).

Dit zou een einde maken aan de "monopoliepositie" van de Commissie ter zake, maar geen voordelen hebben; het zou weer nadelen met zich meebrengen. Het grote aantal aanmeldingen zou er namelijk niet door verminderen en er zouden moeilijke interpretatieproblemen ontstaan doordat de verdeling van de bevoegdheden niet duidelijk is. Uitbreiding van de bevoegdheden leidt immers niet tot de vereenvoudiging waar de hervorming op gericht moet zijn, maar tot nieuwe procedurele problemen die een verdere lastige belemmering zouden kunnen betekenen voor de doeltreffendheid van het systeem in zijn geheel en voor de ondernemingsactiviteit zelf.

3. Conclusie

3.1. Het Comité acht de in het Witboek voorgestelde "hervorming" gerechtvaardigd en zinvol. Er gaan echter problemen en gevaren mee gepaard, die via een nauwgezet programma van voorbereidende en flankerende maatregelen moeten worden verholpen.

Het Comité doet in dit advies enkele voorstellen voor concrete, noodzakelijke maatregelen vooraf, alsook een reeks suggesties van meer algemene strekking, die ook van belang zijn.

3.2. Dergelijke maatregelen zijn feitelijk bedoeld om enkele essentiële voorwaarden vooraf te scheppen voor de hervorming (par. 2.3.1). De maatregelen moeten met name garanderen dat:

- aan de voorwaarden voor een doeltreffende decentralisering is voldaan (par. 2.3.2 en 2.3.3),

- de eenheid en de samenhang van het systeem behouden blijven en de voorrang van het Gemeenschapsrecht wordt gewaarborgd (par. 2.3.5),

- de rechtszekerheid wordt vergroot (2.3.6).

3.3. Het Comité behoudt zich het recht voor om in een later stadium nader op deze problematiek in te gaan.

Brussel, 8 december 1999.

De voorzitter

van het Economisch en Sociaal Comité

B. RANGONI MACHIAVELLI

(1) In de tekst van het advies zal echter de nummering van de geconsolideerde Verdragen worden gevolgd, dus de nieuwe nummering ingevolge het Verdrag van Amsterdam, dat in werking is getreden op 1 mei 1999.

(2) Volgens het Witboek zou in de praktijk het aanmeldingssysteem ook ten onrechte zijn gebruikt om het risico van boetes te ontlopen die krachtens Verordening nr. 17 kunnen worden opgelegd en om opschorting te bewerkstelligen van eventuele vorderingen die op nationaal niveau zijn ingesteld, in afwachting van een besluit van de Commissie. Aanmelding van een overeenkomst betekent nl. dat geldboetes die zijn opgelegd wegens het nakomen van de desbetreffende overeenkomst, worden opgeschort, wat een soort van immuniteit tegen de antitrustwetgeving oplevert.

(3) Van deze aanpak zal al sprake zijn in de algemene verordening die binnenkort zal worden vastgesteld inzake "verticale afspraken" (PB C 270 van 24.9.1999).

(4) Bekendmaking van de Commissie van 13.2.1993 en Mededeling van de Commissie van 15.10.1997.

(5) SEC (1997) 628.

(6) Deze problematiek is reeds belicht met betrekking tot het Europese merkteken en het Gemeenschapsoctrooi. Hoewel er vanzelfsprekend verschillen bestaan tussen deze onderwerpen, kunnen de bevindingen inzake de twee bovengenoemde kwesties wellicht van pas komen bij de bestudering van het thema dat thans aan de orde is.

(7) Deze mogelijkheid wordt in het Witboek als alternatief geopperd (pt. 58 t/m 62) voor het systeem van de "wettelijke uitzondering" - maar daarna opzij geschoven.