[pic] | COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN |

Brussel, 15.12.2005

COM(2005) 657 definitief

VERSLAG VAN DE COMMISSIE

Evaluatieverslag betreffende de Finaliteitsrichtlijn 98/26/EG EU 25

INHOUDSOPGAVE

1. Doelstellingen van de evaluatie 5

2. Implementatie van de Finaliteitsrichtlijn 5

3. Belangrijkste knelpunten en problemen en potentiële risico's 7

4. Doelstellingen, resultaten en gevolgen van de Finaliteitsrichtlijn 9

5. Conclusies 11

ANNEX 12

Mededeling aan de Commissie

De Finaliteitsrichtlijn 1998/26/EG, hierna afgekort als "de FR", trad voor de EU-15 lidstaten in werking op 11 december 1999 en voor de 10 nieuwe EU-lidstaten op 1 mei 2004. De FR wordt ook door de EVA-staten Noorwegen, IJsland en Liechtenstein toegepast. Artikel 12 van de FR bepaalt dat "… de Commissie bij het Europees Parlement en de Raad een verslag [indient] over de toepassing van deze richtlijn, zo nodig vergezeld van herzieningsvoorstellen". Het verslag had uiterlijk 11 december 2002 bij het Europees Parlement en de Raad ingediend moeten zijn.

De Commissie heeft effectief opdracht gegeven tot het opstellen van een dergelijk verslag voor de EU-15. Het was klaar op 19 febrauri 2003 (zie: http://europa.eu.int/comm/internal_market/payments/docs/transposition-dir-9826/main_en.pdf). In verband met de uitbreiding is dat verslag evenwel niet aan de Raad en het Europees Parlement toegezonden. Het onderhavige evaluatieverslag heeft betrekking op de hele EU-25.

Ter voorbereiding van dit verslag legde de Commissie aan de lidstaten een uitgebreide vragenlijst voor over de implementatie en de toepassing van de FR. Die lijst is beantwoord door 24 lidstaten : Cyprus heeft onvoldoende praktijkervaring met de toepassing van de FR opgegeven als reden voor het niet beantwoorden van de vragenlijst.

De Finaliteitsrichtlijn – Achtergrond en beschrijving

De FR was het antwoord van de Europese wetgever op de bezorgdheid die ten aanzien van systeemrisico's was geuit door het onder auspiciën van de Bank voor Internationale Betalingen (BIB) opererende Comité voor betalings- en effectenafwikkelingssystemen. Bij de start van de tweede fase van de Economische en Monetaire Unie (EMU) in 1994 bleek er een duidelijke behoefte te bestaan aan een stabiele en efficiënte betalingsinfrastructuur om grensoverschrijdende betalingen te faciliteren, het toekomstige geïntegreerde monetaire beleid te ondersteunen en het systeemrisico, vooral vanwege het toenemende grensoverschrijdende verkeer, zo klein mogelijk te houden.

Om het systeemrisico te minimaliseren en de stabiliteit van betalings- en effectenafwikkelingssystemen te waarborgen, bepaalt de FR dat eenmaal in dergelijke systemen ingevoerde overboekingsopdrachten niet meer herroepen noch anderszins geannuleerd kunnen worden. De bescherming bestaat er dus in dat aan de afwikkeling en de verrekening van overboekingsopdrachten die in een erkend systeem zijn ingevoerd, een onherroepelijk en definitief karakter wordt gegeven, ook ingeval tegen een binnen- of buitenlandse deelnemer aan een dergelijk systeem een insolventieprocedure loopt. Er zij op gewezen dat een dergelijke bescherming, maar in verschillende vormen, in vele lidstaten al bestond vóór de FR.

De FR telt 14 artikelen en is relatief kort. Daar staat tegenover dat de tekst erg ingewikkeld is.

De FR strekt ertoe een categorie van systemen tot stand te brengen die de door de richtlijn geboden bescherming genieten, met name die welke onder de functionele definitie van "een systeem" vallen, als zodanig zijn aangewezen en aan de Commissie zijn gemeld door de bevoegde instantie van de lidstaat. In dit verslag wordt "systeem" gebruikt om een tot die categorie behorende organisatie aan te duiden. De FR heeft in het algemeen dus geleid tot een pan-Europese categorie van systemen; het behoren tot die categorie heeft naast een commercieel belang voor wie eraan deelneemt, ook een belang voor het financieel systeem als geheel. De Commissie houdt een lijst van aangemelde systemesn bij op http://www.europa.eu.int/comm/internal_market/financial-markets/settlement/dir-98-26-art10-national_en.htm.

De werkingssfeer van de FR wordt afgebakend door de definitie van een aantal essentiële onderdelen zoals "systeem", "deelnemer" en "insolventieprocedure". Eenmaal een betalingsopdracht of een effectenafwikkelingsopdracht in een systeem is ingevoerd, kan hij aan derden worden tegengeworpen, zelfs in geval van een insolventieprocedure tegen een deelnemer. Deze bescherming geldt mits de overboekingsopdrachten in een systeem zijn ingevoerd vóór het tijdstip waarop een insolventieprocedure is geopend of op dezelfde dag na de opening, voor zover de betrokken partijen kunnen aantonen dat zij niet op de hoogte waren of op de hoogte behoefden te zijn van de opening van een dergelijke procedure. Wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen, regels of praktijken betreffende de nietigheid van overeenkomsten en transacties die zijn aangegaan vóór het tijdstip waarop een insolventieprocedure is geopend, mogen niet tot het ongedaan maken van een verrekening van overboekingsopdrachten leiden. Het cruciale tijdstip van invoering van een overboekingsopdracht in een systeem wordt bepaald volgens de regels van dat systeem. De FR bepaalt voorts dat de terugwerkende kracht van sommige insolventieprocedures de ingevoerde opdrachten of verrekening niet mag aantasten.

Indien in een lidstaat wordt besloten om een insolventieprocedure te openen tegen een deelnemer aan een systeem, wordt dat onmiddellijk meegedeeld aan de in elke lidstaat aangewezen centrale autoriteit, die op haar beurt de centrale autoriteiten van alle andere lidstaten op de hoogte brengt. Het is de bedoeling op die manier snel alarm te slaan.

Welk recht op het systeem van toepassing is, wordt bepaald volgens de regels van dat systeem. Volgens de FR kan voor het recht van om het even welke lidstaat worden gekozen, op voorwaarde dat ten minste één van de deelnemers zijn hoofdkantoor heeft in de lidstaat waarvan het recht wordt gekozen.

Wanneer deelnemers aan systemen of centrale banken zakelijke zekerheden in de vorm van effecten hebben verkregen, is het toepasselijke recht in verband met die zekerheden dat van de lidstaat waar het register, de rekening of het gecentraliseerd effectendepot waar zij wettelijk zijn neergelegd, is gelokaliseerd.

Aangewezen betalings- en effectenafwikkelingssystemen

Overeenkomstig de artikelen 6 en 10 van de FR delen de lidstaten de Commissie mee welke systemen zij hebben aangewezen en welke nationale autoriteiten verantwoordelijk zijn voor het doen van kennisgevingen. De Commissie houdt dienaangaande twee lijsten bij, die via internet kunnen worden geraadpleegd. Deze lijsten worden stelselmatig bijgewerkt wanneer de Commissie van de lidstaten nieuwe inlichtingen ontvangt.

De informatie betreffende de door de lidstaten aangewezen autoriteiten die kennis geven van de opening van insolventieprocedures (artikel 6 FR) omvat de officiële benaming van de betrokken autoriteit en de contactgegevens (bevoegde functionarissen, telefoonnummers, enz.). Elf lidstaten hebben hun centrale bank als bevoegde autoriteit aangewezen (AT, BE, CY, EL, HU, IE, IT, LT, MT, NL en PL); zeven andere hebben de toezichthoudende financiële autoriteit aangewezen (DK, EE, FR, DE, LV, LU en SE) en zes lidstaten beide (CZ, PT, SI, SP, SK en UK). Eén lidstaat heeft een ministerie aangewezen (FI): (http://www.europa.eu.int/comm/internal_market/financial-markets/settlement/dir-98-26-art06-insolvency_en.htm).

De informatie over de aangewezen betalings- en effectenafwikkelingssystemen (artikel 10 FR) bevat eveneens de volledige benaming van het systeem en de contactgegevens. De mate van detaillering van de aan de Commissie verstrekte informatie verschilt van lidstaat tot lidstaat. De Commissie overweegt om de desbetreffende informatieverstrekking te uniformeren. Dit vereist echter geen wetgevend initiatief; een informele overeenkomst met de lidstaten kan volstaan.

In totaal zijn 107 systemen aangewezen en bij de Commissie aangemeld: 49 daarvan zijn betalingssystemen en 58 effectenafwikkelingssystemen. Er is een duidelijk stijgende trend waarneembaar om door de betrokken lidstaat te worden erkend, vanwege het tweeledige voordeel dat daaraan voor de systemen is verbonden: het "kwaliteitslabel" van de FR en het vertrouwenwekkende officieuze "paspoort" om grensoverschrijdend zaken te doen. Wanneer zij te maken hebben met een erkend en aangemeld systeem, kunnen marktdeelnemers vertrouwen op de juridische status van de dienstenverstrekker en op het wettelijk kader waarin zij zullen opereren. Buitenlandse rechters en autoriteiten moeten de bescherming eerbiedigen die de FR aan die systemen biedt.

Doelstellingen van de evaluatie

De doelstellingen van dit evaluatieverslag zijn: (i) een analyse maken van de manier waarop de FR geïmplementeerd is en (ii) potentiële knelpunten en problemen inventariseren met het oog op een eventuele herziening van de richtlijn in de toekomst.

De basis voor de evaluatie wordt gevormd door informatie die is ingewonnen bij de lidstaten en bij de Europese Centrale Bank. Ten behoeve van de eerste doelstelling hebben de lidstaten een uitgebreide vragenlijst van de Commissie ingevuld (zie afdeling 1) over de toepassing van de FR. Het materiaal waarover de Commissie beschikt, is omvangrijk en kan daarom niet in extenso worden weergegeven. Wanneer een bepaald aspect in deze evaluatie niet ter sprake wordt gebracht, betekent dit dat er wordt geacht geen probleem en geen aanleiding voor herziening te zijn. Belangstellenden kunnen evenwel de volledige antwoorden van alle lidstaten raadplegen op de internetpagina van de Commissie … [adres aan te vullen].

Met betrekking tot de tweede doelstelling hebben diverse lidstaten en de ECB hun opinie gegeven over potentiële knelpunten en problemen. De Commissie wijst in dit evaluatieverslag de cruciale punten aan die nader bekeken dienen te worden (afdeling 4). Het betreft hier geen formeel voorstel tot "herziening van de richtlijn" in de zin van artikel 12 FR. Eventuele voorstellen tot wijziging van de richtlijn zullen uiteraard vergezeld gaan van een volledige effectbeoordeling.

Implementatie van de Finaliteitsrichtlijn

Analyse van het implementatieproces

De lidstaten lijken het erover eens te zijn dat de FR een erg belangrijk instrument is dat de Europese betalings- en effectenafwikkelingssystemen beter beschermt tegen het systeemrisico en aan de deelnemers uit de verschillende lidstaten meer rechtszekerheid en een grotere voorspelbaarheid verschaft. De FR heeft naar hun oordeel het beoogde effect en functioneert goed. Om dit te illustreren, kan het volgende uit de antwoorden op de vragenlijst worden aangehaald: "Wij zijn behoorlijk tevreden over de FR, die een zeer ruime (bijna volmaakte) juridische bescherming biedt voor internationale systemen. Er zijn geen fundamentele aanpassingen van de FR nodig. Wel kunnen enkele kleinere verbeteringen worden overwogen".

Op basis van de ontvangen antwoorden op de vragenlijst kunnen enkele punten met betrekking tot de implementatie naar voren worden gebracht. In deze afdeling wordt niet nader ingegaan op knelpunten en problemen; die worden behandeld in afdeling 4.

- Artikel 1, sub a): Wat betreft de keuze van het recht dat de regels van een systeem beheerst (het recht van eender welke lidstaat) en de vraag of er systemen zijn die geregistreerd en gelokaliseerd in en/of aangemeld zijn door een lidstaat, maar die beheerst worden door het recht van een andere lidstaat, hebben alle lidstaten op één na ontkennend geantwoord. Op de tegenovergestelde vraag, met name of de lidstaten weet hebben van systemen die door hun recht worden beheerst, maar geregistreerd en gelokaliseerd in en/of aangemeld zijn door een andere lidstaat, hebben twee lidstaten bevestigend geantwoord. Deze antwoorden maken geen eenduidige conclusie mogelijk. Wel lijkt eruit te kunnen worden opgemaakt dat betalings- en effectenafwikkelingssystemen nog steeds het liefst binnen een nationale context opereren, ondanks de bedoeling om een interne markt voor de betrokken diensten tot stand te brengen. Het gevolg is dat er zo goed als geen echt pan-Europese systemen zijn.

- Artikel 2, sub c), d), e): De centrale tegenpartijen, afwikkelende instanties en clearing houses worden gelijk behandeld, in die zin dat zij door alle lidstaten als "deelnemer" in het kader van de FR worden toegelaten.

- Artikel 2, sub g): Wat het gebruik van het begrip "indirecte deelnemer" betreft, zijn de situaties meer uiteenlopend. Op de vraag of er gevallen zijn waarin "indirecte deelnemers" of andere ondernemingen als "deelnemer" zijn beschouwd, hebben 9 lidstaten bevestigend geantwoord. In de overige lidstaten is het begrip juridisch niet erkend of zijn er nog geen indirecte deelnemers toegelaten, al wordt die mogelijkheid in sommige gevallen niet uitgesloten. Geen enkele lidstaat wil de definitie van "deelnemer" die de richtlijn hanteert, uitbreiden.

- Artikel 3: De FR beperkt het systeemrisico door te bepalen dat in een systeem ingevoerde betalings- en effectenafwikkelingsopdrachten onherroepelijk, afdwingbaar en bindend voor derden zijn. Om het systeemrisico te beperken, moet het onder andere mogelijk zijn om in geval van insolventie van een deelnemer aan een systeem tijdig te reageren. Het is zaak dat marktdeelnemers, gerechtelijke en andere bevoegde instanties in dergelijke gevallen onmiddellijk en onbeperkt toegang hebben tot informatie, rechterlijke uitspraken e.d. met betrekking tot insolventie. De desbetreffende beslissingen worden in 18 lidstaten openbaar gemaakt, via verschillende media en binnen uiteenlopende termijnen. In sommige lidstaten wordt de informatie onmiddellijk verspreid via het internet, in andere binnen een tijdsspanne van enkele dagen tot een week via een officieel publicatieblad. In sommige lidstaten worden de beslissingen pas bekendgemaakt nadat zij in kracht van gewijsde zijn getreden en in andere wordt het aan de rechter overgelaten of aan een beslissing op ruimere schaal ruchtbaarheid wordt gegeven via de plaatselijke of landelijke pers. In vijf lidstaten worden insolventiebeslissingen niet openbaar gemaakt, maar geldt een uitgebreide meldplicht waarbij de gerechtelijke instanties onder andere de centrale bank, de overheid en het bedrijvenregister onmiddellijk ervan in kennis moeten stellen.

- Artikel 5: In geen van de 24 lidstaten die de vragenlijst hebben beantwoord, is het "tijdstip van invoering" van een betalings- of effectenafwikkelingsopdracht wettelijk gedefinieerd; volgens alle lidstaten wordt dit door de regels van elk systeem bepaald, overeenkomstig het bepaalde in de FR. Dit moet als een voordeel worden beschouwd, aangezien geen enkele deelnemer hoeft te vrezen dat de systeemregels op dit punt door de nationale wetgever worden overruled.

- Op de algemene vraag of de lidstaten problemen hebben of hebben ondervonden met de implementatie van de FR, is zonder uitzondering ontkennend geantwoord. In enkele lidstaten was er vertraging, maar deze had te maken met andere factoren dan de eigenlijke inhoud van de FR.

De Commissie concludeert dat de FR in alle lidstaten op een zeer bevredigende wijze is geïmplementeerd, de in afdeling 4 vermelde gevallen niet te na gesproken.

Belangrijkste knelpunten en problemen en potentiële risico's

In deze afdeling wordt een overzicht gegeven van de gebieden waar op basis van de ontvangen antwoorden en suggesties van de lidstaten en de ECB problemen met de goede omzetting of toepassing van de FR worden waargenomen. Er wordt aangegeven welke potentiële knelpunten en problemen aanleiding zouden kunnen zijn tot een herziening van de richtlijn in de toekomst.

Daarnaast is er een serie punten van meer technische aard die in het kader van eender welke werkzaamheden tot herziening van de FR nader zullen moeten worden bekeken, maar die momenteel niet als belangrijke knelpunten behoeven te worden gekwalificeerd.

1. Artikel 1, sub a) : 7 lidstaten lijken voorstander te zijn van de mogelijkheid om het recht van meer dan één lidstaat toe te passen op een systeem of verschillende onderdelen daarvan.

Het lijkt erop dat 6 lidstaten (misschien 7, één heeft op dit punt niet geheel duidelijk geantwoord) uitdrukkelijk geen vrije keuze laten wat het toepasselijke recht betreft. Dat is een niet te negeren probleem, dat tot het inleiden van inbreukprocedures aanleiding zou kunnen geven.

2 . Artikel 2, sub a) , van de FR zou expliciet moeten bepalen dat een "overeenkomst" tussen deelnemers aan een systeem contractueel of wettelijk tot stand kan komen.

3. "Instellingen" in de zin van artikel 2, sub b) , omvatten kredietinstellingen. Er is geen eensgezindheid over of ook instellingen voor elektronisch geld als bedoeld in artikel 2, lid 1, van Richtlijn 2000/46/EG daaronder vallen. Voor 13 lidstaten en de ECB is dat het geval; voor 11 lidstaten niet. De ECB heeft haar bezorgdheid daarover uitgesproken en voorgesteld dat de instellingen voor elektronisch geld omwille van de stabiliteit dezelfde bescherming zouden genieten als andere kredietinstellingen, in het bijzonder met het oog op de werking van het TARGET-systeem.

4. Voorts hielden de definities van "deelnemer" en "indirecte deelnemer" in artikel 2, sub f) en g) , sommige respondenten bezig.

In de eerste plaats de ECB; er bestaat binnen de Unie geen eensgezindheid over of afwikkelende instanties, clearing houses en centrale tegenpartijen onder deze definities vallen, alhoewel alle lidstaten, volgens hun antwoorden op de vragenlijst, zonder uitzondering van mening zijn dat dergelijke entiteiten ook als deelnemer kunnen optreden.

Ten tweede gelden de beschermingsmechanismen van de FR niet voor deelnemers van buiten de EU. Een tiental lidstaten vindt dat uitbreiding in een of andere vorm aangewezen is en 4 andere staan voorzichtig positief tegenover het idee. In het bijzonder is in het licht van de voortschrijdende integratie van de financiële markten bescherming gewenst voor de deelname van partijen van derde landen aan EU-systemen en van EU-partijen aan niet-EU-systemen. Het is reeds mogelijk om zulks per geval bilateraal te regelen, maar dergelijke regelingen houden een niet te verwaarlozen risico in voor de rechtszekerheid en eventueel zelfs voor de systemen als zodanig. De EU is uiteraard niet bevoegd om de FR ook buiten het grondgebied van de Unie geldig te maken, maar dat neemt niet weg dat de deelname van partijen van derde landen aan EU-systemen en van EU-partijen aan niet-EU-systemen uitvoeriger geregeld zou kunnen worden. Dit kan de financiële stabiliteit alleen maar ten goede komen.

5. Artikel 2, sub i) : volgens sommige lidstaten dient in de FR te worden verduidelijkt wanneer een overboekingsopdracht als ingevoerd in een systeem wordt beschouwd indien er sprake is van interconnectie van meerdere systemen. Aldus zou worden gewaarborgd dat de definitie van "overboekingsopdracht" of "betalingsopdracht" alle soorten betalingsinstrumenten omvat.

6. De definitie van "insolventieprocedure" van artikel 2, sub j) , van de FR omvat niet expliciet alle vormen van dergelijke procedures die in de lidstaten kunnen bestaan. Sommige lidstaten wensen de definitie uitgebreid te zien om zich te beschermen tegen uitholling van de insolventieregelgeving. Wettelijke moratoria en dergelijke, die niet identiek zijn met insolventieprocedures, kunnen buiten de definitie vallen alhoewel zij in de praktijk dezelfde gevolgen voor betalings- en effectenafwikkelingssystemen kunnen hebben als de eigenlijke insolventieprocedures. Er is gesuggereerd opdrachten te beschermen middels een strikte "24-uren-regel" (gedurende die periode ingevoerde transacties zouden worden geacht vóór het faillissement te zijn ingevoerd), zonder vereiste van goede trouw. Deze kwestie is eveneens gerelateerd met artikel 7 FR wat betreft de bescherming tegen zogeheten "cherry picking" (claw-back clausule) na de opening van andere dan zuivere insolventieprocedures.

7. De nationale definities van "zakelijke zekerheden" ( artikel 2, sub m ) hebben ondanks vrij aanzienlijke onderlinge verschillen geen verenigbaarheidsproblemen opgeleverd. Volgens de ECB is er weliswaar geen onmiddellijk probleem, maar zouden er moeilijkheden kunnen rijzen naar aanleiding van de geplande wijzigingen met betrekking tot de aanvaarde zekerheden, die bijvoorbeeld bankkredieten zullen omvatten.

8. Artikel 3: Een andere moeilijkheid betreft het feit dat een achttal lidstaten niet van plan zijn om rechters en administratieve autoriteiten te verplichten het precieze tijdstip te vermelden waarop een insolventiebeslissing is genomen. In vijftien lidstaten wordt het precieze tijdstip wel vermeld. Sommige daarvan leggen rechters en rechtscolleges heel gedetailleerde verplichtingen op (opgave van uur en minuten van een beslissing) en andere publiceren deze gegevens samen met de tekst van een beslissing, bijvoorbeeld op internet. Dit punt is wellicht minder belangrijk wat het publiciteitsaspect betreft, maar des te belangrijker waar het gaat om de gevolgen van een insolventiebeslissing aangaande een deelnemer aan een systeem, met name gelet op de bedragen die in de systemen omgaan en de onherroepelijkheid van de opdrachten overeenkomstig artikel 3, lid 1.

9. Er wordt op gewezen dat duidelijkheid omtrent het moment van invoering in een systeem eveneens noodzakelijk is (zie punt 5) met betrekking tot artikel 5 en de regels van sommige real-time bruto-vereffeningssystemen, bij interconnectie van meerdere systemen en met betrekking tot artikel 6, lid 2 (kennisgeving van een insolventiebeslissing). Artikel 6, lid 2, legt geen verplichting op om de ECB of de Commissie rechtstreeks in kennis te stellen. Gelet op hun respectieve rollen van toezichthouder en systeemoperator, en bewaker van het communautaire register van systemen, is het waarschijnlijk dienstig een dergelijke verplichting in te voeren. De Commissie zou eventueel een waarschuwingsmechanisme in het leven kunnen roepen waarmee informatie over mogelijke insolventie zo snel mogelijk aan alle betrokken partijen wordt meegedeeld.

10. Overeenkomstig artikel 8 worden in geval van insolventie van een deelnemer "de rechten en verplichtingen die uit of in verband met diens deelname aan dat systeem ontstaan", bepaald door het recht waardoor dat systeem beheerst wordt. Er wordt gesuggereerd duidelijkheid te scheppen met betrekking tot een mogelijk conflict tussen insolventiewetgevingen wanneer het op het systeem toepasselijke recht niet hetzelfde is als dat van de lidstaat waar het systeem gelokaliseerd is.

Doelstellingen, resultaten en gevolgen van de Finaliteitsrichtlijn

De bevindingen uit de informatie die door de lidstaten is verstrekt, kunnen worden samengevat door een aantal fundamentele vragen te beantwoorden. Die vragen luiden als volgt:

1. Hoe hebben de verschillende lidstaten de FR omgezet?

Zoals hierboven is aangegeven, is de FR op een zeer bevredigende manier door de lidstaten in nationaal recht omgezet. Hier en daar zijn er echter knelpunten en problemen; zo zou bijvoorbeeld de manier waarop het artikel betreffende de keuze van het op de systemen toepasselijke recht in sommige lidstaten is geïmplementeerd voor de Commissie aanleiding zou kunnen zijn om het inleiden van inbreukprocedures te overwegen.

2. Hoe is de handhaving van de nieuwe wetgeving verlopen?

De handhaving van de FR-bepalingen via het recht van de lidstaten blijkt doeltreffend te zijn. Het aanwijzen van en toezicht houden op de systemen lijkt zonder noemenswaardige problemen te verlopen.

3. Is er belangrijke vertraging opgelopen?

Nee, de implementatie van de FR heeft nergens noemenswaardige vertraging opgelopen. Alle per 1 mei 2004 toegetreden nieuwe lidstaten hebben de FR eveneens naar behoren geïmplementeerd.

4. Is de wetgeving duidelijk wat betreft de gevolgen van insolventie van een deelnemer aan een systeem?

De FR heeft, conform de opzet, op twee manieren voor duidelijkheid/rechtszekerheid gezorgd: elk systeem kan kiezen door welk nationaal recht het beheerst wordt, en alle nationale wetgevingen hebben, in overeenstemming met de regels van de systemen, betalings- en effectenafwikkelingsopdrachten definitief en onherroepelijk gemaakt eenmaal zij in een systeem zijn ingevoerd (behalve in de uitzonderingsgevallen waarin de FR voorziet).

5. Beschikt de markt over de garantie dat betalings- en effectenafwikkelingsopdrachten niet kunnen worden herroepen nadat zij in een systeem zijn ingevoerd?

Ja. Enkele aspecten moeten evenwel nader worden bekeken, zoals de in de FR gehanteerde definitie van "insolventieprocedure", die misschien ontoereikend is om alle soorten procedures te omvatten die in theorie afbreuk zouden kunnen doen aan de onherroepelijkheid, het definitieve karakter en de afdwingbaarheid van de opdrachten. Bovendien zou het lastig kunnen zijn om het precieze moment van "invoering" in een systeem te bepalen wanneer er in de praktijk sprake is van samenwerking van twee of meer systemen die als één systeem zijn aangewezen.

6. Heeft de FR het systeemrisico verkleind voor betalings- en effectenafwikkelingssystemen en voor de financiële markten als geheel?

Het met wetgevingsaspecten samenhangende systeemrisico is niet in cijfers uit te drukken. Het is derhalve dienstig zich te baseren op het beschikbare feitenmateriaal, waaruit blijkt dat de FR het systeemrisico effectief heeft verkleind. Om dit te staven zijn er, naast de impliciete aanwijzingen daarvoor in de antwoorden van de lidstaten, de oordelen van de centrale banken, die tot taak hebben de stabiliteit van het financieel systeem te verzekeren. De ECB bijvoorbeeld heeft het volgende gezegd: "… investor protection and systemic stability are based on a stable legal environment that supports investors’ rights and the integrity of systems, of which one example is the Settlement Finality SFD ” (2004). En de Bank of England: " … Designation [of the type provided by the SFD] can promote financial stability by providing protection for a system's default rules from insolvency laws in EEA countries in the event of default of a system member" (Financial Stability Review, december 2002).

7. Heeft de implementatie van de FR kosten teweeggebracht?

De Commissie heeft geen weet van kosten, afgezien uiteraard van de inzet van mensen in de lidstaten om de FR daadwerkelijk om te zetten en de registers van systemen te beheren, enz. Bij wijze van voorbeeld kan worden verwezen naar een verslag van de Oostenrijkse kamer van koophandel (oktober 2005) waarin de FR niet wordt vermeld bij de richtlijnen die hoge kosten voor de banksector meebrengen.

8. Heeft de FR onverwachte resultaten of gevolgen gehad?

Geen enkele lidstaat vermeldt dergelijke problemen.

9. Zijn er bewijzen dat faillissement impact heeft gehad op een systeem?

De lidstaten hebben met een verschillende mate van nauwkeurigheid geantwoord op de vraag of deelnemers aan betalings- en/of effectenafwikkelingssystemen betrokken zijn geweest bij insolventieprocedures (faillissementen) (sedert de inwerkingtreding van de FR). Volgens de informatie van de lidstaten zijn er 12 faillissementen geweest sedert de inwerkingtreding van de FR. Het werkelijke aantal zou evenwel hoger kunnen liggen. De gemelde faillissementen lijken geen systeemschade te hebben aangericht, noch aan het systeem waarbij de insolvente deelnemer betrokken was, noch - voor zover meetbaar - aan de stabiliteit van het financieel systeem.

Conclusies

De volgende conclusies worden door de Europese Commissie getrokken:

1. De FR functioneert goed. De lidstaten zijn er in het algemeen tevreden over.

2. Enige verduidelijkingen, verbeteringen (o.a. aan definities) en eventueel vereenvoudigingen in de hiervoor aangegeven zin zijn noodzakelijk.

3. Bijgevolg zal de Commissie voorstellen om de lidstaten en de ECB in de loop van 2006 weer te raadplegen, bijvoorbeeld in het kader van het Europees Comité voor het effectenbedrijf (ECEB), over de vraag of en in hoeverre de aangewezen punten, aspecten en/of problemen, het voorwerp van wijzigingen van de Finaliteitsrichtlijn moeten uitmaken.

Bij die dialoog dient er rekening mee te worden gehouden dat er op het gebied van betalings- en effectenafwikkelingssystemen wellicht enkele belangrijke veranderingen onderweg zijn die van invloed zouden kunnen zijn op de FR. Het is mogelijk dat de Commissie in 2006 wettelijke instrumenten voorstelt om de efficiëntie en de veiligheid van clearing- en afwikkelingsdiensten te vergroten. Bovendien moet misschien ook rekening worden gehouden met de uitkomst van de besprekingen over het voorstel voor de ondertekening van het Verdrag van Den Haag inzake effecten door de Gemeenschap.

ANNEX

Logframe for the evaluation of Settlement Finality Directive

Description | Evaluation questions | Evidences | Indicators |

Assumptions | The insolvency of a participant in a Clearing and Settlement system may have systemic implications. | Potential consequences of the failure of a participant in a system for the system as a whole or even to other systems as evidenced e.g. by the relvant studies of CPPS-IOSCO. | Potential risk of unwinding and losses for participants Regulatory and capital adequacy treatment |

Actions | Settlement Finality Directive. | How have the different Member States transposed the SFD? How has new legislation been applied and/or enforced? Have there been important delays or shortcomings? | National laws. System rules. | Transposition indicators. Transposition delays. |

Results | Ensure legal certainty, bindingness and enforceability of payment transfers- and securities settlement orders entered into a system as defined by the SFD. | Has legal certainty increased? Can the market rely on the bindingness and enforceability of payment transfers and securities settlement orders after entry into a “system”? | National laws. Insolvency cases. Responses to question-naire | Treatment and impact of insolvency cases. [the number will stay unaffected, it’s the effects that count] Problems reported by Member States. |

Impacts | Reduction of systemic risk inherent in payment systems. Contribute to the cost-effective operation of cross-border payment and securities settlement arrangements in the EU. | Is there any implementation cost due to the SFD? Are other costs reduced? Are there any unexpected impacts? Is there any evidence of bankruptcy having impact on a system? | Insolvency cases. Contagion risk/effects due to insolvency cases. Responses to questionnaire. Information provided by the Member States | Reduced impact of insolvency cases. Reduced risk of contagion cases. |