BIJLAGE

ONTWERPMEDEDELING VAN DE COMMISSIE

Richtsnoeren inzake verticale beperkingen

INHOUD

1. Inleiding 15

1.1. Doel en structuur van deze richtsnoeren 15

1.2. Toepasselijkheid van artikel 101 op verticale overeenkomsten 16

2. Effecten van verticale overeenkomsten 17

2.1. Positieve effecten 17

2.2. Negatieve effecten 19

3. Verticale overeenkomsten die over het algemeen buiten het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1, vallen 20

3.1. Geen beïnvloeding van de handel, overeenkomsten van geringe betekenis en overeenkomsten tussen kleine en middelgrote ondernemingen 20

3.2. Agentuurovereenkomsten 21

3.2.1. Definitie van agentuurovereenkomsten 21

3.2.2. Toepassing van artikel 101, lid 1, op agentuurovereenkomsten 25

3.2.3. Agentuur en de onlineplatformeconomie 26

3.3. Toeleveringsovereenkomsten 26

4. Toepassingsgebied van de VBER 27

4.1. Door de VBER gecreëerde “veilige zone” 27

4.2. Definitie van verticale overeenkomst 27

4.2.1. Eenzijdige gedragingen vallen buiten het toepassingsgebied van de VBER. 28

4.2.2. De ondernemingen zijn werkzaam in verschillende stadia van de productie- of distributieketen 28

4.2.3. De overeenkomsten hebben betrekking op de koop, verkoop of wederverkoop van goederen of diensten 29

4.3. Verticale overeenkomsten in de onlineplatformeconomie 29

4.4. Beperkingen op de toepassing van de VBER 30

4.4.1. Verenigingen van detailhandelaren 30

4.4.2. Verticale overeenkomsten met bepalingen betreffende intellectuele-eigendomsrechten 31

4.4.3. Verticale overeenkomsten tussen concurrenten 33

4.5. Relatie met andere groepsvrijstellingsverordeningen 35

4.6. Belangrijkste soorten distributiestelsels 36

4.6.1. Exclusieve distributiestelsels 37

4.6.2. Selectieve distributiestelsels 42

4.6.3. Franchising 46

5. Marktbepaling en berekening van het marktaandeel 48

5.1. Bekendmaking marktbepaling 48

5.2. De berekening van marktaandelen overeenkomstig de VBER 48

5.3. Berekening van marktaandelen overeenkomstig de VBER 49

6. Toepassing van de VBER 49

6.1. Hardcorebeperkingen in het kader van de VBER 49

6.1.1. Verticale prijsbinding 51

6.1.2. Hardcorebeperkingen overeenkomstig artikel 4, punten b), c) en d), VBER 55

6.1.3. Beperkingen op de verkoop van vervangingsonderdelen 63

6.2. Beperkingen die van de VBER zijn uitgesloten 63

6.2.1. Non-concurrentiebedingen met een looptijd van meer dan vijf jaar 63

6.2.2. Non-concurrentiebedingen na het verstrijken van de overeenkomst 64

6.2.3. Non-concurrentiebedingen opgelegd aan leden van een selectief distributiestelsel 64

6.2.4. Pariteitsverplichtingen 64

7. Intrekking en niet-toepassing 64

7.1. Intrekking van het voordeel van de VBER (artikel 29 van Verordening (EG) nr. 1/2003) 64

7.2. Verordening waarbij wordt verklaard dat de VBER niet van toepassing is (artikel 6 VBER) 67

8. Handhavingsbeleid in individuele zaken 67

8.1. Kader van de analyse 67

8.1.1. Relevante factoren voor de toetsing aan artikel 101, lid 1 68

8.1.2. Relevante factoren voor de toetsing aan artikel 101, lid 3 70

8.2. Analyse van specifieke verticale beperkingen 71

8.2.1. Merkexclusiviteit 71

8.2.2. Exclusieve levering 75

8.2.3. Beperkingen op het gebruik van onlinemarktplaatsen 77

8.2.4. Beperkingen van het gebruik van prijsvergelijkingstools 79

8.2.5. Pariteitsverplichtingen 81

8.2.6. Vooraf te betalen toegangsvergoedingen 84

8.2.7. Categoriemanagementovereenkomsten 85

8.2.8. Koppelverkoop 86

1. INLEIDING

1.1. Doel en structuur van deze richtsnoeren

(1) In deze richtsnoeren worden de beginselen uiteengezet voor de toetsing van verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen aan artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna “artikel 101” genoemd) ( 1 ) en Verordening (EU) [nr. [X]/2022] van de Commissie van [[X] 2022] betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen (Vertical Block Exemption Regulation — hierna “VBER”) ( 2 ) . Gemakshalve wordt in deze richtsnoeren, tenzij anders vermeld, onder de term “overeenkomst” ook onderling afgestemde feitelijke gedragingen verstaan.

(2) Met de publicatie van deze richtsnoeren wenst de Commissie ondernemingen te helpen bij hun eigen toetsing van verticale overeenkomsten aan de mededingingsregels van de EU. Elke overeenkomst moet echter worden beoordeeld tegen de achtergrond van de eigen feitelijke toedracht ervan ( 3 ) . Deze richtsnoeren kunnen derhalve niet automatisch worden toegepast. Ze laten ook de rechtspraak van het Gerecht en het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna “HvJ-EU”) onverlet.

(3) Verticale overeenkomsten kunnen betrekking hebben op zowel intermediaire als finale goederen en diensten. Tenzij anders vermeld, gelden deze richtsnoeren voor alle soorten goederen en diensten en voor alle handelsniveaus.

(4) De richtsnoeren zijn als volgt gestructureerd: — De eerste afdeling is een inleiding, waarin wordt toegelicht waarom en in welke mate de Commissie richtsnoeren inzake verticale overeenkomsten verstrekt. Voor het overige wordt in deze inleiding de context geschetst waarin artikel 101 van toepassing is op verticale overeenkomsten. — De tweede afdeling biedt een overzicht van de positieve en negatieve effecten van verticale overeenkomsten. Bij de vaststelling van de VBER in haar geheel, deze richtsnoeren en het handhavingsbeleid van de Commissie in individuele zaken zijn deze effecten in aanmerking genomen. — De derde afdeling heeft betrekking op verticale overeenkomsten die over het algemeen buiten het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1, vallen. Hoewel de VBER niet van toepassing is op deze overeenkomsten, is het noodzakelijk om toe te lichten onder welke voorwaarden verticale overeenkomsten buiten het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1, vallen. — In de vierde afdeling wordt nadere leidraden gegeven over het toepassingsgebied van de VBER. Daarin zijn toelichtingen opgenomen over de door de VBER gecreëerde “veilige zone” en de definitie van een verticale overeenkomst. In deze afdeling wordt ook meer specifiek ingegaan op verticale overeenkomsten in verband met de onlineplatformeconomie, die een steeds belangrijkere rol speelt in de distributie van goederen en diensten en waar verticale overeenkomsten tussen ondernemingen wellicht niet eenvoudig zijn in te delen aan de hand van de concepten die traditioneel met verticale overeenkomsten samenhangen. Voorts bevat deze afdeling een toelichting over de grenzen van de toepassing van de VBER, zoals bepaald in artikel 2, leden 2, 3 en 4, VBER, alsook een uiteenzetting van de relatie met andere groepsvrijstellingsverordeningen, zoals vastgesteld in artikel 2, lid 8, VBER. Daarnaast worden in deze afdeling ook de belangrijkste soorten distributiestelsels beschreven. Deze beschrijving is relevant voor een aantal bepalingen van de VBER, met name de lijst van hardcorebeperkingen in artikel 4, punt b), VBER. — De vijfde afdeling betreft de bepaling van de relevante markten en de berekening van de marktaandelen van de ondernemingen die partij zijn bij een verticale overeenkomst. Aan de hand daarvan wordt beoordeeld of er sprake is van een overschrijding van de marktaandeeldrempels van artikel 3 VBER, die bepalend zijn voor de toepasselijkheid van de VBER. — De zesde afdeling heeft betrekking op de hardcorebeperkingen van artikel 4 VBER en de uitgesloten beperkingen van artikel 5 VBER, en bevat tevens een toelichting waarom de kwalificatie als hardcorebeperking of uitgesloten beperking relevant is. — De zevende afdeling bevat leidraden over de intrekking van het voordeel van een verticale groepsvrijstelling overeenkomstig artikel 29 van Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (4) en verordeningen waarbij de verticale groepsvrijstellingsverordening buiten toepassing wordt verklaard overeenkomstig artikel 6 VBER. — In de achtste afdeling wordt het handhavingsbeleid van de Commissie in individuele zaken beschreven. Daartoe wordt uitgelegd hoe verticale overeenkomsten buiten het toepassingsgebied van de VBER aan artikel 101, leden 1 en 3, worden getoetst, en worden leidraden gegeven over een niet-limitatieve lijst van specifieke verticale overeenkomsten.

1.2. Toepasselijkheid van artikel 101 op verticale overeenkomsten

(5) Artikel 101 heeft tot doel te voorkomen dat ondernemingen tot uiteindelijk nadeel van de consument gebruikmaken van — horizontale of verticale ( 5 ) — overeenkomsten om de mededinging te verhinderen, beperken of vervalsen. Artikel 101 streeft voorts de algemenere doelstelling na om een geïntegreerde interne markt tot stand te brengen ( 6 ) die de mededinging in de Europese Unie bevordert. Ondernemingen mogen geen verticale overeenkomsten gebruiken om opnieuw particuliere barrières tussen lidstaten op te werpen waar barrières van overheidswege met succes zijn weggenomen.

(6) Artikel 101 is van toepassing op verticale overeenkomsten en beperkingen in verticale overeenkomsten die de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en die de mededinging verhinderen, beperken of vervalsen ( 7 ) . Deze bepaling biedt een wettelijk kader voor de beoordeling van verticale beperkingen ( 8 ) , waarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen mededingingsverstorende en mededingingsbevorderende effecten. Artikel 101, lid 1, verbiedt overeenkomsten die de mededinging op merkbare wijze beperken of vervalsen, terwijl artikel 101, lid 3, voorziet in een vrijstelling voor overeenkomsten die onder artikel 101, lid 1, vallen maar voldoende voordelen bieden om de mededingingsverstorende effecten te compenseren ( 9 )

(7) Hoewel er geen verplichte werkvolgorde is voor de beoordeling van verticale overeenkomsten, omvat deze over het algemeen de volgende stappen: (a) Allereerst moeten de betrokken ondernemingen vaststellen welk marktaandeel de leverancier en de afnemer hebben op de markten waarop zij de contractgoederen of -diensten verkopen, respectievelijk kopen. (b) Als het relevante marktaandeel van zowel de leverancier als de afnemer de drempel van 30 % niet overschrijdt, valt de verticale overeenkomst onder de door de VBER gecreëerde “veilige zone”, voor zover zij geen hardcorebeperkingen of uitgesloten beperkingen omvat die niet van de rest van de verticale overeenkomst kunnen worden gescheiden. (c) Als het relevante marktaandeel van de leverancier en/of de afnemer boven de drempel van 30 % ligt, moet worden beoordeeld of de verticale overeenkomst onder artikel 101, lid 1, valt. (d) Als de verticale overeenkomst onder artikel 101, lid 1, valt, moet worden onderzocht of zij aan de voorwaarden voor een individuele vrijstelling op grond van artikel 101, lid 3, voldoet.

2. EFFECTEN VAN VERTICALE OVEREENKOMSTEN

(8) Bij de toetsing van verticale beperkingen aan artikel 101 en de toepassing van de VBER moet rekening worden gehouden met alle relevante concurrentieparameters, zoals prijzen, productie wat betreft producthoeveelheden, productkwaliteit en -verscheidenheid, en innovatie. Voorts moet er rekening mee worden gehouden dat verticale overeenkomsten tussen ondernemingen die in een verschillend stadium van de productie- of distributieketen werkzaam zijn, over het algemeen minder schadelijk zijn dan horizontale overeenkomsten tussen concurrenten die substitueerbare goederen of diensten aanbieden. In beginsel is dit het gevolg van het complementaire karakter van de activiteiten van de partijen bij een verticale overeenkomst, hetgeen normaliter inhoudt dat concurrentiebevorderende acties van een van de ondernemingen ten goede komen aan de andere partij bij de overeenkomst, en uiteindelijk aan de consument. In tegenstelling tot horizontale overeenkomsten bestaat voor de partijen bij een verticale overeenkomst meestal een stimulans om overeenstemming te bereiken over lagere prijzen en een hoger niveau van dienstverlening, hetgeen eveneens de consument ten goede komt. Het complementaire karakter van de activiteiten van de partijen bij een verticale overeenkomst inzake het op de markt brengen van goederen of diensten impliceert ook dat verticale beperkingen aanzienlijke efficiëntieverbeteringen kunnen opleveren, bijvoorbeeld door de productie- of distributieprocessen en -diensten te optimaliseren.

(9) Ondernemingen met marktmacht kunnen proberen verticale beperkingen te gebruiken om mededingingsverstorende doeleinden na te streven die uiteindelijk de consument schaden. Marktmacht is het vermogen om gedurende een niet onaanzienlijke periode een prijsniveau in stand te houden dat boven het niveau van concurrerende prijzen ligt of om een productie in stand te houden die qua producthoeveelheden, productkwaliteit en -verscheidenheid of innovatie beneden het concurrerende niveau ligt. Voor de vaststelling van een schending van artikel 101, lid 1, is doorgaans een geringere mate van marktmacht vereist dan voor de vaststelling van een machtspositie overeenkomstig artikel 102. Gezien het complementaire karakter van de activiteiten van de partijen bij een verticale overeenkomst, zal de uitoefening van marktmacht door een upstream- of downstreamonderneming in de regel een ongunstige invloed hebben op de vraag naar de contractgoederen of -diensten van de andere bij de verticale overeenkomst betrokken onderneming. Voor de bij een verticale overeenkomst betrokken ondernemingen bestaat er dus doorgaans een stimulans om de andere partij bij die overeenkomst te beletten marktmacht uit te oefenen.

2.1. Positieve effecten

(10) Verticale overeenkomsten kunnen positieve effecten hebben, bijvoorbeeld lagere prijzen, de bevordering van niet-prijsconcurrentie of betere dienstverlening. Zakelijke transacties tussen een leverancier en een afnemer, waarbij enkel de prijs en de hoeveelheid worden vastgesteld, kunnen vaak leiden tot een suboptimaal investerings- en omzetniveau, omdat geen rekening wordt gehouden met neveneffecten die voortvloeien uit het complementaire karakter van de activiteiten van de leverancier en zijn distributeurs. Deze neveneffecten vallen onder twee categorieën: verticale neveneffecten en horizontale neveneffecten.

(11) Verticale neveneffecten ontstaan omdat de beslissingen en acties in verschillende stadia van de toeleverings- en distributieketen bepalend zijn voor aspecten van de verkoop van goederen of diensten, zoals prijs, kwaliteit, aanverwante diensten en marketing, die niet alleen gevolgen hebben voor de onderneming die de beslissingen neemt, maar ook voor andere ondernemingen in andere stadia van de toeleverings- en distributieketen. Zo is het mogelijk dat een distributeur niet profiteert van alle voordelen van zijn inspanningen om de verkoop te verhogen, omdat een deel van deze voordelen naar de leverancier kan gaan. Als de groothandelsprijs van de leverancier hoger is dan zijn marginale productiekosten, profiteert de leverancier namelijk van elke extra eenheid die een distributeur verkoopt door zijn wederverkoopprijs te verlagen of zijn verkoopinspanningen op te voeren. De leverancier kan dus positieve neveneffecten ondervinden van dergelijke acties van de distributeur. Omgekeerd kunnen er situaties zijn waarin de distributeur, uit het oogpunt van de leverancier, te hoge prijzen vraagt ( 10 ) en/of te weinig verkoopinspanningen levert.

(12) Horizontale neveneffecten kunnen zich tussen distributeurs van dezelfde goederen of diensten voordoen wanneer een distributeur niet volledig kan profiteren van de voordelen van zijn verkoopinspanningen. Zo kunnen de vraagbevorderende presalediensten van een distributeur, zoals gepersonaliseerd advies met betrekking tot bepaalde goederen of diensten, leiden tot een hogere verkoop bij concurrerende distributeurs die dezelfde goederen of diensten aanbieden, en aldus distributeurs ertoe aanzetten om mee te liften met dure diensten die door anderen worden verleend. In een omgeving van meer-kanalendistributie (online en offline) kan meeliftgedrag in beide richtingen voorkomen ( 11 ) . Klanten kunnen bijvoorbeeld een fysieke winkel bezoeken om goederen of diensten te testen of om andere nuttige informatie te verkrijgen waarop zij hun aankoopbeslissing baseren, maar vervolgens het product online bestellen bij een andere distributeur. Omgekeerd kunnen klanten in de fase voorafgaand aan de aankoop informatie verzamelen (met inbegrip van inspiratie, informatie en beoordelingen) in een onlinewinkel, en vervolgens een fysieke winkel bezoeken, op basis van deze informatie naar bepaalde goederen of diensten vragen en deze testen, en ten slotte de aankoop offline doen in een fysieke winkel. Wanneer dergelijk meeliftgedrag mogelijk is en de distributeur die de presalediensten verleent, niet in staat is zelf volledig van de voordelen te profiteren, kan dit leiden tot een suboptimale verlening van dergelijke diensten wat betreft kwantiteit of kwaliteit.

(13) Als er zich dergelijke neveneffecten voordoen, hebben leveranciers een stimulans om bepaalde aspecten van de activiteiten van hun distributeurs te controleren. In het bijzonder kunnen verticale overeenkomsten de leveranciers in staat stellen de bovengenoemde neveneffecten te internaliseren en de gezamenlijke winst van de verticale toeleverings- en distributieketen te verhogen alsmede, onder bepaalde omstandigheden, het welzijn van de consument.

(14) Hoewel wordt getracht een alomvattend overzicht van de verschillende rechtvaardigingen voor verticale beperkingen te geven, wordt in deze richtsnoeren geen aanspraak gemaakt op volledigheid. De toepassing van bepaalde verticale beperkingen kan om de hierna uiteengezette redenen gerechtvaardigd zijn. (a) Het vraagstuk van “verticale neveneffecten” of het probleem van “dubbele marginalisatie”: door de distributeur een maximumprijs voor wederverkoop op te leggen, kan de leverancier voorkomen dat de distributeur een te hoge prijs vaststelt en geen rekening houdt met de effecten van zijn beslissingen voor de leverancier. Om de verkoopinspanningen van een distributeur te verhogen, kan de leverancier bijvoorbeeld gebruikmaken van selectieve distributie of exclusieve distributie. (b) Het meeliftprobleem (“free-rider problem”): meeliftgedrag tussen afnemers kan zich op groothandels- of detailhandelsniveau voordoen, met name wanneer het voor de leverancier niet mogelijk is alle afnemers doeltreffende promotie- of serviceverplichtingen op te leggen. Afnemers kunnen uitsluitend met andere afnemers meeliften wanneer het gaat om presalediensten en andere promotieactiviteiten, maar niet bij service na verkoop, die de distributeur individueel aan zijn klanten in rekening kan brengen. Presale-inspanningen waarbij meeliftgedrag kan optreden, kunnen belangrijk zijn, bijvoorbeeld wanneer de goederen of diensten betrekkelijk nieuw, technisch ingewikkeld of van hoge waarde zijn, of wanneer de reputatie van de goederen of diensten een belangrijke bepalende factor voor de vraag ernaar is. Beperkingen in de vorm van een non-concurrentiebeding kunnen meeliftgedrag tussen leveranciers helpen ondervangen. (c) Om nieuwe markten toegankelijk te maken of te betreden: wanneer een leverancier een nieuwe geografische markt wenst te betreden, bijvoorbeeld door naar een ander land te exporteren, kan dit speciale verzonken investeringen van de distributeur vergen om het merk op de markt ingang te doen vinden. Om een plaatselijke distributeur tot deze investeringen te bewegen, kan het noodzakelijk zijn hem gebiedsbescherming te verlenen, zodat hij zijn investeringen kan terugverdienen. Dit kan een rechtvaardiging zijn om distributeurs die op andere geografische markten zijn gevestigd, te verbieden op de nieuwe markt te verkopen (zie ook punt 167 van deze richtsnoeren). Dit is een bijzonder geval van het in punt b) beschreven meeliftprobleem. (d) Het “certification free-riding”-probleem: in sommige sectoren hebben bepaalde distributeurs de reputatie alleen kwaliteitsproducten te verkopen of kwaliteitsdiensten te verlenen (de zogenaamde “premiumdistributeurs”). In een dergelijk geval kan het met name voor de succesvolle lancering van een nieuw product van cruciaal belang zijn dat het door deze distributeurs wordt verkocht. Indien de leverancier zijn verkoop niet kan beperken tot dergelijke premiumdistributeurs, loopt hij het risico dat zijn product uit het assortiment wordt verwijderd. Er kunnen dus redenen zijn om exclusieve distributie of selectieve distributie toe te staan. (e) Het “hold-up”-probleem: soms zijn klantspecifieke investeringen door ofwel de leverancier ofwel de afnemer noodzakelijk, bijvoorbeeld in speciale uitrusting of opleiding. Zo kan het gebeuren dat een producent van componenten nieuwe machines en gereedschappen moet vervaardigen om aan bepaalde eisen van een van zijn klanten te kunnen voldoen. Wanneer dergelijke klantspecifieke investeringen niet direct contractueel kunnen worden vastgelegd of wanneer deze contractuele vastlegging onvolledig is, is het mogelijk dat de betrokken onderneming geen toezeggingen kan doen betreffende het — uit het oogpunt van de leverancier — optimale investeringsniveau en dat de afnemer, zodra deze door de leverancier geselecteerd is, slechts suboptimale investeringen kan doen. Verticale overeenkomsten kunnen een dergelijk toezeggingsprobleem helpen wegnemen of verlichten. (f) Het specifieke “hold-up”-probleem dat zich kan voordoen in geval van overdracht van wezenlijke knowhow: de knowhow kan na overdracht niet worden teruggenomen en de overdrager van de knowhow zal allicht niet willen dat deze ten behoeve van of door zijn concurrenten wordt gebruikt. Indien de knowhow niet gemakkelijk verkrijgbaar was voor de afnemer en deze wezenlijk en onmisbaar is voor de uitvoering van de overeenkomst, kan een beperking in de vorm van een non-concurrentiebeding gerechtvaardigd zijn. Artikel 101, lid 1, is normaliter niet van toepassing op dergelijke gevallen. (g) Schaalvoordelen bij de distributie: om van schaalvoordelen te profiteren, zodat zijn goederen of diensten tegen een lagere detailhandelsprijs worden verkocht, kan de producent besluiten de wederverkoop van zijn goederen of diensten aan een beperkt aantal distributeurs toe te vertrouwen. Hij kan daartoe gebruikmaken van exclusieve distributie, afnamequotering in de vorm van een verplichting om een minimumhoeveelheid af te nemen, selectieve distributie die een dergelijke verplichting omvat, of exclusieve afname. (h) Eenvormigheid en kwaliteitsnormering: een verticale beperking kan tot het creëren van een merkimago bijdragen doordat van de distributeurs een zekere mate van eenvormigheid en kwaliteit wordt verlangd, waardoor de betrokken goederen of diensten aantrekkelijker worden voor de consument en de verkoop stijgt. Dit geldt onder meer voor selectieve distributie en franchising. (i) Onvolkomenheden van de kapitaalmarkt: het kan voorkomen dat de terbeschikkingstelling van kapitaal door geldverschaffers zoals banken en kapitaalmarkten suboptimaal is wanneer zij over onvolmaakte informatie over de solventie van de leningnemer beschikken of wanneer er een ontoereikende basis is om zekerheid voor de lening te stellen. Soms is de afnemer of de leverancier beter geïnformeerd en in staat om door middel van een exclusieve relatie extra zekerheid voor zijn investering te verkrijgen. Wanneer de leverancier de afnemer een lening verstrekt, kan dit tot het opleggen van een non-concurrentiebeding of afnamequotering leiden. Wanneer de afnemer de leverancier een lening verstrekt, kan dit een reden zijn voor het opleggen van exclusieve levering of leveringsquotering aan de leverancier.

(15) Uit de in het vorige punt beschreven negen situaties blijkt dat verticale overeenkomsten over het algemeen kunnen helpen efficiëntieverbeteringen te realiseren en nieuwe markten te ontwikkelen, hetgeen tegen mogelijke negatieve effecten kan opwegen. Dit geldt doorgaans het sterkst voor verticale beperkingen die de introductie van nieuwe en complexe goederen of diensten vergemakkelijken of relatiegebonden investeringen beschermen. Soms is een verticale beperking noodzakelijk zolang de leverancier zijn goederen of diensten aan de afnemer verkoopt (zie in het bijzonder de situaties die in het vorige punt in de punten a), b), f), g) en h) zijn beschreven).

(16) De verschillende verticale beperkingen zijn in ruime mate substitueerbaar. Dit betekent dat hetzelfde inefficiëntieprobleem door middel van verschillende verticale beperkingen kan worden verholpen. Het kan bijvoorbeeld mogelijk zijn schaalvoordelen bij de distributie te realiseren door gebruik te maken van exclusieve distributie, selectieve distributie, afnamequotering of exclusieve afname. De verschillende verticale beperkingen kunnen evenwel uiteenlopende negatieve effecten op de mededinging hebben. Dit speelt een rol in de beoordeling van de onmisbaarheid in de zin van artikel 101, lid 3.

2.2. Negatieve effecten

(17) De mogelijke negatieve markteffecten van verticale beperkingen, die het EU-mededingingsrecht beoogt te verhinderen, zijn met name de volgende: (a) mededingingsverstorende uitsluiting van andere leveranciers of andere afnemers door het opwerpen van barrières voor toetreding of uitbreiding; (b) afzwakking van de concurrentie tussen de leverancier en zijn concurrenten en/of vergemakkelijking van (uitdrukkelijke of stilzwijgende) collusie (12) tussen deze leveranciers, vaak vermindering van de concurrentie tussen merken genoemd; (c) afzwakking van de concurrentie tussen de afnemer en zijn concurrenten of vergemakkelijking van (uitdrukkelijke of stilzwijgende) collusie tussen deze afnemers. De vermindering van concurrentie binnen een merk (d.w.z. concurrentie tussen distributeurs van de goederen of diensten van dezelfde leverancier) zal op zich echter waarschijnlijk niet tot negatieve effecten voor de consument leiden, indien de concurrentie tussen merken (d.w.z. concurrentie tussen distributeurs van de goederen of diensten van verschillende leveranciers) sterk is; (d) belemmering van de marktintegratie, waaronder met name beperking van de keuzemogelijkheden van de consument om goederen of diensten in een lidstaat te kopen.

(18) Marktafscherming, afzwakking van concurrentie en collusie op het niveau van de leverancier kunnen de consument met name benadelen door hogere groothandelsprijzen voor goederen of diensten (die op hun beurt kunnen leiden tot hogere detailhandelsprijzen), beperktere keuze van goederen of diensten, lagere kwaliteit van goederen of diensten, of minder innovatie op het niveau van de leverancier. Marktafscherming, afzwakking van concurrentie en collusie op het niveau van de distributeur kunnen de consument met name benadelen door hogere detailhandelsprijzen voor goederen of diensten, beperktere keuze aan prijs-servicecombinaties en distributiemodellen, geringere beschikbaarheid en kwaliteit van de detailhandelsdiensten en minder innovatie op het niveau van de distributie.

(19) Op een markt waarop individuele detailhandelaren slechts het merk of de merken van één leverancier distribueren, zal de geringere concurrentie tussen de distributeurs van hetzelfde merk tot gevolg hebben dat de concurrentie binnen een merk tussen deze distributeurs afneemt, maar dit hoeft geen negatieve gevolgen voor de concurrentie tussen de distributeurs in het algemeen te hebben. Als de concurrentie tussen merken in zo’n geval sterk is, is het onwaarschijnlijk dat een afname van de concurrentie binnen een merk negatieve gevolgen heeft voor de consument.

(20) De mogelijke negatieve effecten van verticale beperkingen worden versterkt wanneer meerdere leveranciers en hun afnemers op dezelfde wijze zaken doen, waardoor zogenoemde cumulatieve effecten ontstaan ( 13 )

3. VERTICALE OVEREENKOMSTEN DIE OVER HET ALGEMEEN BUITEN HET TOEPASSINGSGEBIED VAN ARTIKEL 101, LID 1, VALLEN

3.1. Geen beïnvloeding van de handel, overeenkomsten van geringe betekenis en overeenkomsten tussen kleine en middelgrote ondernemingen

(21) Alvorens in te gaan op het toepassingsgebied van de VBER, de toepassing ervan en meer in het algemeen de toetsing van verticale overeenkomsten aan artikel 101, lid 1, en artikel 101, lid 3, is het nodig eraan te herinneren dat de VBER alleen van toepassing is op overeenkomsten die binnen het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1, vallen.

(22) Overeenkomsten die de handel tussen lidstaten niet op merkbare wijze ongunstig kunnen beïnvloeden (geen beïnvloeding van de handel) of die de mededinging niet merkbaar beperken (overeenkomsten van geringe betekenis), vallen buiten het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1 ( 14 ) . De Commissie heeft omtrent het ontbreken van beïnvloeding van de handel leidraden gegeven in de richtsnoeren van de Commissie betreffende het begrip “beïnvloeding van de handel” in de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (hierna “richtsnoeren beïnvloeding van de handel”) ( 15 ) , en omtrent overeenkomsten van geringe betekenis in de mededeling van de Commissie betreffende overeenkomsten van geringe betekenis die de mededinging niet merkbaar beperken in de zin van artikel 101, lid 1, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna “de-minimismededeling”) ( 16 ) . Deze richtsnoeren laten de richtsnoeren beïnvloeding van de handel en de de-minimismededeling, alsmede eventuele toekomstige richtsnoeren van de Commissie in dit verband onverlet.

(23) In de richtsnoeren beïnvloeding van de handel worden de beginselen uiteengezet die de Unierechter heeft ontwikkeld in verband met de uitlegging van het begrip “beïnvloeding van de handel” en wordt aangegeven wanneer het onwaarschijnlijk is dat overeenkomsten de handel tussen lidstaten merkbaar beïnvloeden. Ze omvatten een weerlegbaar negatief vermoeden dat geldt voor alle overeenkomsten in de zin van artikel 101, lid 1, ongeacht de aard van de in die overeenkomsten vervatte beperkingen, en dat dus ook van toepassing is op overeenkomsten die hardcorebeperkingen bevatten ( 17 ) . Volgens dit vermoeden kunnen verticale overeenkomsten in beginsel de handel tussen lidstaten niet merkbaar beïnvloeden wanneer i) het geaggregeerde marktaandeel van de partijen op relevante markten binnen de Unie waarop de overeenkomst van invloed is, niet meer dan 5 % bedraagt, en ii) de totale jaaromzet binnen de Unie van de leverancier voor de onder de overeenkomst vallende producten niet meer dan 40 miljoen EUR bedraagt ( 18 ) . De Commissie kan dit vermoeden weerleggen indien een analyse van de kenmerken van de overeenkomst en de economische context ervan het tegendeel aantoont.

(24) Zoals in de de-minimismededeling is uiteengezet, worden verticale overeenkomsten die door niet-concurrenten zijn gesloten, over het algemeen geacht buiten het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1, te vallen indien het marktaandeel van elk van de partijen bij de overeenkomst op geen van de relevante markten waarop de overeenkomst van invloed is, groter is dan 15 % ( 19 ) . Op deze algemene regel bestaan twee uitzonderingen. Ten eerste is artikel 101, lid 1, op hardcorebeperkingen van toepassing ongeacht de marktaandelen van de partijen ( 20 ) . Een overeenkomst die de handel tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden en een mededingingsverstorende strekking heeft, kan namelijk naar haar aard en los van elk concreet gevolg ervan een merkbare beperking van de mededinging vormen ( 21 ) . Ten tweede wordt de marktaandeeldrempel van 15 % verlaagd tot 5 % wanneer op een relevante markt de mededinging wordt beperkt door de cumulatieve werking van naast elkaar bestaande netwerken van overeenkomsten. In de punten 241, 242 en 243 van deze richtsnoeren wordt ingegaan op de cumulatieve werking in de context van de intrekking van een verticale groepsvrijstelling. In de de-minimismededeling wordt verduidelijkt dat individuele leveranciers of distributeurs met een marktaandeel van niet meer dan 5 % over het algemeen niet worden geacht in aanzienlijke mate bij te dragen tot een cumulatief marktafschermingseffect ( 22 )

(25) Voorts bestaat er geen vermoeden dat verticale overeenkomsten die worden gesloten door ondernemingen waarvan er een of meer een individueel marktaandeel van meer dan 15 % heeft, automatisch onder artikel 101, lid 1, vallen. Ook bij dergelijke overeenkomsten kan het voorkomen dat deze de handel tussen lidstaten niet merkbaar ongunstig beïnvloeden, noch de mededinging merkbaar beperken ( 23 ) . Ze moeten derhalve met inachtneming van de juridische en economische context ervan worden beoordeeld. Deze richtsnoeren bevatten criteria voor de individuele beoordeling van dergelijke overeenkomsten.

(26) Bovendien is de Commissie van oordeel dat verticale overeenkomsten tussen kleine en middelgrote ondernemingen ( 24 ) zelden van dien aard zijn dat ze de handel tussen lidstaten op merkbare wijze ongunstig kunnen beïnvloeden. De Commissie is ook van oordeel dat dergelijke overeenkomsten zelden de mededinging merkbaar beperken in de zin van artikel 101, lid 1, tenzij ze beperkingen omvatten die ertoe strekken de mededinging te verminderen in de zin van artikel 101, lid 1. Verticale overeenkomsten tussen kleine en middelgrote ondernemingen vallen dus over het algemeen buiten het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1. In gevallen waarin dergelijke overeenkomsten wel aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 101, lid 1, voldoen, zal de Commissie er in de regel van afzien een procedure in te leiden aangezien het belang van de Unie onvoldoende wordt geraakt, tenzij de ondernemingen collectief of individueel een machtspositie op een wezenlijk deel van de interne markt innemen.

3.2. Agentuurovereenkomsten

3.2.1. Definitie van agentuurovereenkomsten

(27) Een agent is een natuurlijke of rechtspersoon die bevoegd is tot het onderhandelen over en/of het sluiten van contracten voor rekening van een andere persoon (de principaal), hetzij op eigen naam van de agent hetzij op naam van de principaal, betreffende de koop van goederen of diensten door de principaal of de verkoop van door de principaal geleverde goederen of diensten.

(28) In bepaalde omstandigheden kan de relatie tussen een agent en zijn principaal worden aangemerkt als een relatie waarin de agent niet langer als een onafhankelijke marktdeelnemer optreedt. Dit is het geval wanneer de agent geen of slechts een onbeduidend financieel of commercieel risico draagt in verband met de contracten die hij sluit of waarover hij onderhandelt namens de principaal, zoals hieronder nader wordt toegelicht ( 25 ) . In dat geval valt de agentuurovereenkomst buiten het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1. De kwalificatie die door de partijen of in de nationale wetgeving aan hun overeenkomst wordt gegeven, is niet van belang voor de beoordeling. Aangezien ze een uitzondering vormen op de algemene toepasselijkheid van artikel 101 op overeenkomsten tussen ondernemingen, moeten de voorwaarden om een overeenkomst als agentuurovereenkomst aan te merken voor de toepassing van artikel 101, lid 1, eng worden uitgelegd.

(29) Voor de kwalificatie van een overeenkomst als een agentuurovereenkomst met het oog op de toepassing van artikel 101, lid 1, zijn drie soorten financiële of commerciële risico’s van belang. — Ten eerste zijn er de contractspecifieke risico’s die rechtstreeks verband houden met de contracten waarover de agent onderhandelt en/of die hij sluit namens de principaal, zoals de financiering van het aanhouden van voorraden. — Ten tweede zijn er risico’s die verband houden met marktspecifieke investeringen. Dit zijn investeringen die specifiek vereist zijn voor het type activiteit waarvoor de agent door de principaal is aangesteld, d.w.z. die noodzakelijk zijn om de agent in staat te stellen tot het onderhandelen over en/of het sluiten van het betrokken type contracten. Bij dergelijke investeringen gaat het gewoonlijk om “verzonken investeringen”, d.w.z. dat de investering bij beëindiging van de activiteit op het betrokken gebied niet voor andere activiteiten kan worden gebruikt of slechts met aanzienlijk verlies kan worden verkocht. — Ten derde zijn er risico’s die verband houden met andere activiteiten op dezelfde productmarkt, voor zover de principaal in het kader van de agentuurverhouding verlangt dat de agent dergelijke activiteiten verricht, maar niet als agent namens de principaal, doch op eigen risico.

(30) Voor de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU wordt een overeenkomst als agentuurovereenkomst aangemerkt indien de agent geen of slechts onbeduidende risico’s van de drie voornoemde soorten draagt. Het belang van dergelijke door de agent gedragen risico’s moet over het algemeen worden beoordeeld aan de hand van de inkomsten die de agent ontvangt uit de verlening van de agentuurdiensten en niet aan de hand van de inkomsten uit de verkoop van de goederen of diensten die onder de agentuurovereenkomst vallen. Risico’s die met de activiteit van het verrichten van agentuurdiensten in het algemeen verband houden, zoals het risico dat het inkomen van de agent afhankelijk is van zijn succes als agent, of algemene investeringen in bijvoorbeeld bedrijfsruimten of personeel die voor elk type activiteiten kunnen worden ingezet, zijn echter niet relevant voor deze beoordeling.

(31) In het licht van het bovenstaande bevat de volgende lijst, met het oog op de toepassing van artikel 101, lid 1, voorbeelden van kenmerken die doorgaans in agentuurovereenkomsten worden aangetroffen. Van een agentuurovereenkomst is sprake wanneer de agent: (a) de eigendom van de krachtens de agentuurovereenkomst gekochte of verkochte goederen niet verwerft en de contractdiensten niet zelf verleent. Het feit dat de agent tijdelijk, voor een zeer korte periode, de eigendom van de contractgoederen kan verkrijgen terwijl hij deze voor rekening van de principaal verkoopt, staat niet in de weg aan een agentuurovereenkomst, mits de agent geen kosten of risico’s in verband met deze eigendomsoverdracht draagt; (b) niet bijdraagt in de kosten in verband met de koop/levering van de contractgoederen of -diensten, met inbegrip van de kosten voor het vervoer van de goederen. Dit betekent niet dat de agent niet zelf de vervoersdienst mag verrichten, op voorwaarde dat de principaal hem hiervoor vergoedt; (c) niet op eigen kosten of op eigen risico de contractgoederen in voorraad houdt. Tot deze kosten behoren de kosten voor de financiering van het aanhouden van de voorraden en de kosten in geval van verlies van voorraden. De agent moet niet-verkochte goederen zonder kosten naar de principaal kunnen terugzenden. Het voorgaande geldt voor zover de agent niet zelf een fout begaat (bijvoorbeeld door na te laten redelijke veiligheidsmaatregelen te treffen om verlies van voorraden te voorkomen); (d) geen aansprakelijkheid aanvaardt voor het geval dat de klant het contract niet naleeft (bijvoorbeeld wanbetaling door de klant), met uitzondering van het verlies van de provisie van de agent. Het voorgaande geldt voor zover de agent niet zelf een fout begaat (bijvoorbeeld door niet mee te werken aan redelijke veiligheidsmaatregelen of maatregelen ter voorkoming van diefstal of door geen passende stappen te ondernemen om diefstal aan de principaal of aan de politie te melden of door de principaal niet alle aan de agent beschikbare noodzakelijke informatie betreffende de financiële betrouwbaarheid van de klant te verstrekken); (e) geen aansprakelijkheid jegens klanten of andere derden aanvaardt voor verlies of schade als gevolg van de levering van de contractgoederen of -diensten, tenzij de agent in dit verband zelf schuld treft; (f) direct noch indirect verplicht is te investeren in verkoopbevordering, onder meer door bij te dragen in het reclamebudget van de principaal of aan reclame- of promotieactiviteiten die specifiek verband houden met de contractgoederen of -diensten; (g) niet overgaat tot marktspecifieke investeringen in uitrusting, lokalen, personeelsopleiding of specifieke reclame voor de contractgoederen of -diensten, zoals bijvoorbeeld investeringen in de opslagtank voor de detailverkoop van benzine, de aanschaf van speciale software voor de verkoop van polissen door verzekeringsagenten, of reclame voor reizen en bestemmingen in het geval van reisbureaus die vluchten en hotelaccommodatie verkopen, tenzij deze kosten volledig worden vergoed door de principaal; (h) in het kader van de agentuurverhouding geen andere door de principaal verlangde activiteiten op dezelfde productmarkt verricht (bv. de levering van goederen), tenzij deze activiteiten volledig worden vergoed door de principaal.

(32) Wanneer de agent een of meerdere van de in de punten 28 tot en met 31 van deze richtsnoeren vermelde risico’s of kosten draagt, wordt de overeenkomst tussen de agent en de principaal niet als agentuurovereenkomst beschouwd. Het vraagstuk van het risico moet in elk geval afzonderlijk worden beoordeeld, waarbij eerder naar de economische realiteit moet worden gekeken dan naar de rechtsvorm. Om praktische redenen kan de risicoanalyse beginnen met de beoordeling van de contractspecifieke risico’s. Als de agent contractspecifieke risico’s draagt die niet onbeduidend zijn, volstaat dit om te concluderen dat hij een onafhankelijke distributeur is. Als de agent geen contractspecifieke risico’s draagt, moet de analyse worden voortgezet door de risico’s in verband met marktspecifieke investeringen te beoordelen. Als de agent noch contractspecifieke risico’s noch risico’s in verband met marktspecifieke investeringen draagt, moeten ten slotte de risico’s in verband met andere in het kader van de agentuurverhouding verlangde activiteiten op dezelfde productmarkt worden beoordeeld.

(33) Een principaal kan verschillende methoden gebruiken om de desbetreffende risico’s te vergoeden, zolang deze methoden waarborgen dat de agent geen of slechts onbeduidende risico’s van de in de punten 28 tot en met 31 van deze richtsnoeren beschreven soorten draagt. De principaal kan er bijvoorbeeld voor kiezen de gemaakte kosten precies te vergoeden, of hij kan de kosten dekken door middel van een vast bedrag, of hij kan de agent een vast percentage betalen van de inkomsten uit de goederen of diensten die in het kader van de agentuurovereenkomst worden verkocht. Om ervoor te zorgen dat alle relevante risico’s gedekt zijn, kan het nodig zijn te voorzien in een eenvoudige methode voor de agent om alle kosten die het overeengekomen vaste bedrag of het vaste percentage overschrijden, te declareren en te laten vergoeden. Ook kan het nodig zijn dat de principaal systematisch toeziet op wijzigingen in de relevante kosten en het vaste bedrag of het vaste percentage dienovereenkomstig aanpast. Indien de relevante kosten worden vergoed door middel van een percentage van de prijs van de producten die in het kader van de agentuurovereenkomst worden verkocht, moet de principaal er ook rekening mee houden dat de agent mogelijk relevante marktspecifieke investeringskosten maakt, zelfs indien hij gedurende een bepaalde periode weinig of geen verkopen realiseert. Deze kosten moeten door de principaal worden vergoed.

(34) Een onafhankelijke distributeur van bepaalde goederen of diensten van een leverancier kan ook optreden als agent voor andere goederen of diensten van diezelfde leverancier, mits de activiteiten en risico’s die onder de agentuurovereenkomst vallen, effectief kunnen worden afgebakend (bijvoorbeeld omdat het gaat om goederen of diensten met extra functies of nieuwe kenmerken). Voor de toepassing van artikel 101 kan een overeenkomst enkel als agentuurovereenkomst worden aangemerkt, indien de onafhankelijke distributeur werkelijk vrij is om de agentuurovereenkomst aan te gaan (de agentuurverhouding mag bijvoorbeeld niet de facto door de principaal worden opgelegd door middel van een dreiging om de voorwaarden van de distributieverhouding te beëindigen of te verslechteren) en, zoals vermeld in de punten 28 tot en met 31 van deze richtsnoeren, alle relevante risico’s in verband met de verkoop van de onder de agentuurovereenkomst vallende goederen of diensten, met inbegrip van marktspecifieke investeringen, door de principaal worden gedragen.

(35) Wanneer een agent op eigen risico andere activiteiten voor dezelfde of andere leveranciers onderneemt, bestaat het risico dat de voorwaarden die aan de agent voor zijn activiteiten als agent zijn opgelegd, op zijn stimulansen van invloed zijn en zijn beslissingsvrijheid beperken wanneer hij producten verkoopt in het kader van een onafhankelijke activiteit. Met name bestaat het risico dat het prijsstellingsbeleid van de principaal voor de producten die in het kader van de agentuurovereenkomst worden verkocht, van invloed zal zijn op de stimulansen van de agent/distributeur om de prijzen van de producten die hij als onafhankelijke distributeur verkoopt, onafhankelijk vast te stellen. Bovendien leidt de gecombineerde hoedanigheid van agent en onafhankelijke distributeur voor dezelfde leverancier tot moeilijkheden bij het maken van een onderscheid tussen investeringen en kosten die verband houden met de functie als agent, waaronder marktspecifieke investeringen, en die welke alleen verband houden met de onafhankelijke activiteit. In dergelijke gevallen kan het dus bijzonder ingewikkeld zijn om te beoordelen of een agentuurverhouding voldoet aan de voorwaarden van de punten 28 tot en met 31 van deze richtsnoeren ( 26 )

(36) De in de punten 28 tot en met 31 van deze richtsnoeren beschreven risico’s zijn met name van belang indien de agent voor dezelfde principaal en op dezelfde productmarkt andere activiteiten ontplooit als onafhankelijk distributeur. De kans dat deze risico’s zich voordoen, is daarentegen kleiner indien de andere activiteiten die de agent als onafhankelijke distributeur ontplooit, betrekking hebben op een andere productmarkt ( 27 ) . Meer in het algemeen geldt dat hoe minder de producten onderling verwisselbaar zijn, hoe kleiner de kans is dat deze risico’s zich voordoen. Op productmarkten met producten die geen objectief verschillende kenmerken hebben, zoals een hogere kwaliteit, nieuwe kenmerken of extra functies, lijkt een dergelijke afbakening moeilijker en kan er dus een aanzienlijk risico bestaan dat de agent vanwege de voorwaarden van de agentuurovereenkomst, met name wat betreft de prijsstelling, invloed ondervindt met betrekking tot de producten die hij onafhankelijk distribueert.

(37) Om te bepalen welke marktspecifieke investeringen moeten worden vergoed wanneer een agentuurovereenkomst wordt gesloten met een van zijn onafhankelijke distributeurs die reeds actief is op de relevante markt, moet de principaal uitgaan van de hypothetische situatie van een agent die op de relevante markt nog niet actief is, teneinde te beoordelen welke investeringen relevant zijn voor het type activiteit waarvoor de agent is aangesteld. De enige marktspecifieke investeringen die de principaal niet zou hoeven dekken, zouden de investeringen zijn die uitsluitend betrekking hebben op de verkoop van gedifferentieerde producten op dezelfde productmarkt die niet in het kader van de agentuurovereenkomst worden verkocht maar onafhankelijk worden gedistribueerd; dit in tegenstelling tot de marktspecifieke investeringen die noodzakelijk zijn om op de relevante productmarkt actief te zijn en die de principaal in alle gevallen zou moeten vergoeden. De agent zou immers niet de marktspecifieke kosten dragen die verband houden met de gedifferentieerde producten indien hij niet ook optrad als onafhankelijke distributeur van die producten naast de producten die hij als agent distribueert, op voorwaarde dat hij op de relevante markt actief kan zijn zonder de eerstgenoemde producten te verkopen. Voor zover de desbetreffende investeringen reeds zijn afgeschreven (bv. investeringen in specifiek meubilair voor die activiteit), kan de vergoeding naar evenredigheid worden aangepast.

(38) Ter verduidelijking volgt een voorbeeld van hoe de kosten kunnen worden toegerekend in het geval van een distributeur die voor bepaalde producten ook als agent optreedt voor dezelfde leverancier. Een onafhankelijke distributeur verkoopt producten A, B en C. De producten A en B behoren tot dezelfde productmarkt, die gedifferentieerde producten met objectief verschillende kenmerken omvat. Product C behoort tot een andere productmarkt. Een leverancier van product B distribueert zijn producten over het algemeen via onafhankelijke distributeurs. Voor de distributie van een bepaald type van hetzelfde product, namelijk product A met een nieuwe functionaliteit, wenst deze leverancier echter gebruik te maken van een agentuurovereenkomst, die hij aanbiedt aan zijn bestaande onafhankelijke distributeurs op dezelfde productmarkt zonder hen rechtens of feitelijk te verplichten deze overeenkomst aan te gaan. Om te voorkomen dat de agentuurovereenkomst binnen het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1, valt en ervoor te zorgen dat die overeenkomst aan de voorwaarden van de punten 28 tot en met 31 van deze richtsnoeren voldoet, moet de principaal alle relevante investeringen voor de verkoop van zowel product A als product B (en niet alleen product A) dekken, aangezien ze tot dezelfde productmarkt behoren. Zo zullen bijvoorbeeld alle kosten die worden gemaakt om een winkel aan te passen of in te richten met het oog op het uitstallen en verkopen van product A en product B waarschijnlijk marktspecifiek zijn. Ook de kosten voor de opleiding van personeel met het oog op de verkoop van product A en product B en de kosten in verband met specifieke opslaguitrusting, die nodig kan zijn voor product A en product B, zullen waarschijnlijk marktspecifiek zijn. Deze relevante investeringen, die een agent normaal gesproken zou moeten maken om de markt te betreden en te beginnen met de verkoop van product A en product B, moeten door de principaal worden gedragen, zelfs indien de specifieke agent reeds als onafhankelijke distributeur op die markt is gevestigd. De principaal zou echter geen investeringen hoeven dekken voor de verkoop van product C, dat niet tot dezelfde productmarkt behoort als de producten A en B. Bovendien zouden investeringen die specifiek vereist zijn voor de verkoop van product B maar niet noodzakelijk zijn voor de verkoop van product A (bijvoorbeeld speciaal meubilair of personeelsopleiding), niet relevant zijn en derhalve niet door de principaal hoeven te worden gedekt, op voorwaarde dat een distributeur op de relevante markt, die de producten A en B omvat, actief kan zijn door alleen product A te verkopen. Wat reclame betreft, zouden investeringen in reclame voor de winkel van de agent (en niet specifieke reclame voor product A) ten goede komen van zowel de winkel van de agent in het algemeen als de verkoop van de producten A, B en C, terwijl alleen product A in het kader van de agentuurovereenkomst wordt verkocht. Deze kosten zouden dus gedeeltelijk relevant zijn voor de beoordeling van de agentuurovereenkomst, voor zover ze verband houden met de verkoop van product A dat wordt verkocht in het kader van de agentuurovereenkomst. Tegelijk zouden deze kosten ook relevant zijn voor de algemene activiteit van het verkopen van de producten A en B. De kosten van een reclamecampagne die uitsluitend betrekking heeft op de producten B of C, zouden daarentegen niet relevant zijn en zouden derhalve niet door de principaal hoeven te worden gedekt, mits een distributeur op de relevante markt actief kan zijn door uitsluitend product A te verkopen. Dezelfde beginselen gelden voor investeringen in een website of een onlinewinkel, aangezien deze investeringen voor een deel niet relevant zouden zijn, omdat ze zouden moeten worden gedaan ongeacht de producten die in het kader van de agentuurovereenkomst worden verkocht. Daarom zouden algemene investeringen in het ontwerp van een website niet hoeven te worden vergoed, voor zover de structuur van de website zelf kan worden gebruikt om andere producten te verkopen dan de producten die tot de relevante productmarkt behoren (bijvoorbeeld product C of, meer in het algemeen, andere producten dan de producten A en B). Wel relevant zouden investeringen zijn in verband met de activiteit van het verkopen van of reclame maken voor producten op de relevante productmarkt (d.w.z. zowel product A als product B) op de website. Afhankelijk van de hoogte van de investering die nodig is om op de website reclame te maken voor de producten A en B en deze te verkopen, zou de principaal dus een deel van de kosten voor het opzetten van de website of de onlinewinkel moeten dekken. Specifieke investeringen met het oog op het maken van reclame voor of het verkopen van product B alleen hoeven niet te worden gedekt, op voorwaarde dat een distributeur op de relevante markt actief kan zijn door alleen product A te verkopen.

3.2.2. Toepassing van artikel 101, lid 1, op agentuurovereenkomsten

(39) Wanneer een overeenkomst voldoet aan de voorwaarden om voor de toepassing van artikel 101, lid 1, als agentuurovereenkomst te worden aangemerkt, maakt de koop- of verkoopfunctie van de agent deel uit van de activiteiten van de principaal. Omdat de principaal de commerciële en financiële risico’s van de koop en verkoop van de contractgoederen of -diensten draagt, vallen alle verplichtingen van de agent in verband met de contracten waarover hij onderhandelt en/of die hij sluit namens de principaal, buiten het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1. Het aannemen door de agent van de aan het einde van dit punt opgesomde verplichtingen wordt als een inherent onderdeel van een agentuurovereenkomst beschouwd, omdat deze verplichtingen betrekking hebben op de mogelijkheid voor de principaal om de activiteit van de agent in verband met de contractgoederen of -diensten af te bakenen. Dit is van essentieel belang wil de principaal de risico’s op zich nemen met betrekking tot de contracten die de agent heeft gesloten en/of waarover hij heeft onderhandeld namens de principaal. Zo is de principaal in staat om de commerciële strategie te bepalen omtrent: (a) beperkingen met betrekking tot het grondgebied waarop de agent de betrokken goederen of diensten mag verkopen; (b) beperkingen met betrekking tot de groepen klanten aan wie de agent de contractgoederen of -diensten mag verkopen; of (c) de prijs waarvoor en de voorwaarden waaronder de agent de contractgoederen of -diensten moet kopen of verkopen.

(40) Wanneer de agent een of meerdere van de in de punt 28 tot en met 31 van deze richtsnoeren beschreven risico’s draagt, is de overeenkomst tussen de agent en de principaal met het oog op de toepassing van artikel 101, lid 1, echter geen agentuurovereenkomst. In dat geval wordt de agent behandeld als een onafhankelijke onderneming en is artikel 101, lid 1, op de overeenkomst van toepassing, zoals op elke andere verticale overeenkomst. Daarom wordt in artikel 1, lid 1, punt j), VBER verduidelijkt dat een onderneming die op grond van een overeenkomst die onder artikel 101, lid 1, valt, voor rekening van een andere onderneming goederen of diensten verkoopt, een afnemer is.

(41) Zelfs indien de agent geen of slechts onbeduidende risico’s draagt als beschreven in de punten 28 tot en met 31 van deze richtsnoeren, blijft hij een van de principaal gescheiden onderneming en kunnen de bepalingen betreffende de relatie tussen de agent en de principaal derhalve in strijd zijn met artikel 101, lid 1, ongeacht of ze deel uitmaken van de overeenkomst betreffende de aan- of verkoop van de contractproducten, dan wel van een afzonderlijke overeenkomst. Dergelijke bepalingen kunnen onder de VBER vallen, met name wanneer aan de voorwaarden van artikel 5 VBER wordt voldaan, of kunnen — buiten de VBER om — in individuele gevallen voldoen aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, zoals beschreven in afdeling 8.1.2 van deze richtsnoeren. Zo kunnen agentuurovereenkomsten bepalingen bevatten die de principaal verbieden met betrekking tot een bepaald type transactie, klant of grondgebied andere agenten aan te wijzen (exclusieve-agentuurbepalingen), en/of een bepaling die de agent verbiedt te handelen als agent of distributeur van ondernemingen die met de principaal concurreren (merkexclusiviteitsbepalingen). Exclusieve-agentuurbepalingen hebben over het algemeen geen mededingingsverstorende effecten. Merkexclusiviteitsbepalingen en na het einde van de overeenkomst geldende non-concurrentiebedingen, die de concurrentie tussen merken betreffen, kunnen evenwel in strijd zijn met artikel 101, lid 1, indien ze bijdragen tot een (cumulatieve) afscherming van de relevante markt waarop de contractgoederen of -diensten worden gekocht of verkocht (zie met name de afdelingen 8.2.1 en 6.2.2 van deze richtsnoeren).

(42) Een agentuurovereenkomst kan ook binnen het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1, vallen indien zij, ook al draagt de principaal alle relevante financiële en commerciële risico’s, collusie vergemakkelijkt. Dit zou bijvoorbeeld het geval kunnen zijn wanneer een aantal principalen dezelfde agenten aanwijzen en tegelijkertijd collectief anderen beletten van de diensten van die agenten gebruik te maken, of wanneer de principalen zich van de agenten bedienen om samen te spannen betreffende de marketingstrategie of om gevoelige marktinformatie uit te wisselen.

(43) In het geval van een onafhankelijke distributeur die ook optreedt als agent voor bepaalde goederen of diensten van dezelfde leverancier, moet de naleving van de in de punten 34 tot en met 37 van deze richtsnoeren vastgestelde eisen strikt worden beoordeeld. Dit is noodzakelijk om misbruik van het agentuursysteem te voorkomen in scenario’s waarin de leverancier niet werkelijk actief wordt op detailhandelsniveau, alle gerelateerde distributiebeslissingen neemt en alle daarmee gerelateerde risico’s op zich neemt overeenkomstig de in de punten 28 tot en met 31 uiteengezette beginselen, maar veeleer een gemakkelijke manier creëert om de detailhandelsprijzen te controleren voor de producten waarvoor hoge wederverkoopmarges mogelijk zijn. Aangezien verticale prijsbinding een hardcorebeperking is in de zin van artikel 4 VBER, zoals uiteengezet in afdeling 6.1.1 van deze richtsnoeren, mag het agentuursysteem niet door leveranciers worden misbruikt om de toepassing van artikel 101, lid 1, te omzeilen.

3.2.3. Agentuur en de onlineplatformeconomie

(44) Ondernemingen die onlinetussenhandelsdiensten verlenen, worden in de zin van de VBER als leverancier aangemerkt (zie ook de punten 60 tot en met 64 van deze richtsnoeren) en kunnen derhalve voor de toepassing van artikel 101, lid 1, in beginsel niet als agent worden aangemerkt. Bovendien treden aanbieders van onlinetussenhandelsdiensten doorgaans op als onafhankelijke marktdeelnemers en niet als onderdeel van de ondernemingen van de verkopers aan wie zij onlinetussenhandelsdiensten verlenen. Sterke netwerkeffecten en andere kenmerken van de onlineplatformeconomie kunnen bijdragen tot aanzienlijke onevenwichtigheden in de omvang en de onderhandelingsmacht van de contractpartijen en leiden tot een situatie waarin de verkoopvoorwaarden van de contractgoederen of -diensten en de commerciële strategie worden bepaald door de verlener van onlinetussenhandelsdiensten en niet door de verkopers van de goederen of diensten die middels tussenhandelsdiensten worden geleverd. Voorts bedienen aanbieders van onlinetussenhandelsdiensten vaak tegelijkertijd een zeer groot aantal verkopers, waardoor zij niet daadwerkelijk geen onderdeel kunnen zijn van een van de ondernemingen van de verkopers. Daarnaast doen aanbieders van onlinetussenhandelsdiensten doorgaans aanzienlijke marktspecifieke investeringen, bijvoorbeeld in software, reclame en service na verkoop, hetgeen erop wijst dat deze ondernemingen aanzienlijke financiële of commerciële risico’s dragen in verband met de contracten waarover wordt onderhandeld namens de verkopers die gebruikmaken van hun onlinetussenhandelsdiensten.

3.3. Toeleveringsovereenkomsten

(45) Toeleveringsovereenkomsten, zoals omschreven in de bekendmaking van de Commissie van 18 december 1978 betreffende de beoordeling van toeleveringsovereenkomsten in het licht van artikel 85, lid 1, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap (hierna “toeleveringsbekendmaking”) ( 28 ) , vallen over het algemeen buiten het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1. De toeleveringsbekendmaking blijft van toepassing en bevat nadere leidraden over de toepassing van deze algemene regel. In de toeleveringsbekendmaking staat met name dat wanneer een opdrachtgever beperkingen oplegt aan het gebruik van technologie of uitrusting die hij aan een toeleverancier ter beschikking stelt, deze technologie of uitrusting noodzakelijk moet zijn om de toeleverancier in staat te stellen de betrokken producten te vervaardigen ( 29 ) . Ook wordt het toepassingsgebied van deze algemene regel verduidelijkt, met name dat andere aan de toeleverancier opgelegde beperkingen over het algemeen binnen het toepassingsgebied van artikel 101 vallen, zoals het verbod op het verrichten of exploiteren van eigen onderzoek en ontwikkeling of het verbod om voor derden te produceren ( 30 )

4. TOEPASSINGSGEBIED VAN DE VBER

4.1. Door de VBER gecreëerde “veilige zone”

(46) De groepsvrijstelling in artikel 2, lid 1, VBER, creëert een veilige zone voor verticale overeenkomsten in de zin van de VBER, mits de marktaandelen van de leverancier en de afnemer op de respectieve relevante markt(en) de drempels van artikel 3 van de VBER niet overschrijden (zie afdeling 5.2 van deze richtsnoeren) ( 31 ) en de overeenkomst geen hardcorebeperkingen bevat overeenkomstig artikel 4 van de VBER (zie afdeling 6.1 van deze richtsnoeren) ( 32 ) . Deze veilige zone is van toepassing zolang het voordeel van de groepsvrijstelling in een bepaald geval niet is ingetrokken door de Commissie of de nationale mededingingsautoriteit overeenkomstig artikel 29 van Verordening (EG) nr. 1/2003 (zie afdeling 7.1 van deze richtsnoeren).

(47) Artikel 2, lid 1, van de VBER voorziet ook in een veilige zone wanneer een leverancier dezelfde overeenkomst(en) gebruikt om verschillende soorten goederen of diensten te distribueren. Bij een dergelijke distributie van een assortiment is de VBER van toepassing op de verticale overeenkomst voorzover en met betrekking tot die goederen of diensten waarvoor aan de voorwaarden voor de toepassing van de VBER is voldaan. Omgekeerd is artikel 101 van toepassing op de verticale overeenkomsten met betrekking tot die goederen of diensten die niet onder de VBER vallen. Dit houdt in dat er geen sprake is van groepsvrijstelling overeenkomstig artikel 2, lid 1, VBER, maar evenmin bestaat er een vermoeden van onwettigheid van dergelijke overeenkomsten.

4.2. Definitie van verticale overeenkomst

(48) Artikel 101, lid 1, heeft betrekking op overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen. Er wordt geen onderscheid gemaakt in het feit of deze ondernemingen in hetzelfde stadium dan wel in verschillende stadia van de productie- of distributieketen werkzaam zijn. Artikel 101, lid 1, is dus zowel van toepassing op horizontale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen als op verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen ( 33 )

(49) Op grond van Verordening nr. 19/65/EEG van de Raad van 2 maart 1965 betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen van overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen ( 34 ) , gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 1215/1999 van de Raad van 10 juni 1999 ( 35 ) (hierna “machtigingsverordening”), is de Commissie bevoegd, overeenkomstig artikel 101, lid 3, om verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen bij verordening als groep vrij te stellen.

(50) Overeenkomstig de artikelen 1 en 3 van de machtigingsverordening wordt een verticale overeenkomst in artikel 1, lid 1, punt a), VBER, gedefinieerd als “een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging waarbij twee of meer ondernemingen partij zijn die, met het oog op de toepassing van de overeenkomst of de onderling afgestemde feitelijke gedraging, elk in een verschillend stadium van de productie- of distributieketen werkzaam zijn en die betrekking heeft op de voorwaarden waaronder de partijen bepaalde goederen of diensten kunnen kopen, verkopen of doorverkopen” ( 36 ) . Deze definitie weerspiegelt ten minste drie belangrijke vereisten, die hieronder worden behandeld.

4.2.1. Eenzijdige gedragingen vallen buiten het toepassingsgebied van de VBER.

(51) De VBER is van toepassing op verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen. Zij is niet van toepassing op eenzijdige gedragen van ondernemingen. Dergelijke eenzijdige gedragingen kunnen onder artikel 102 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna “artikel 102”) vallen, dat misbruik van een machtspositie verbiedt ( 37 ) . Er is sprake van een overeenkomst in de zin van artikel 101 wanneer de partijen hun gezamenlijke wil tot uitdrukking hebben gebracht om zich op een bepaalde wijze op de markt te gedragen (zogenoemde wilsovereenstemming). Het maakt niet uit in welke vorm die wilsovereenstemming tot uitdrukking wordt gebracht, als de wilsovereenstemming van de partijen maar getrouw wordt weergegeven.

(52) Wanneer de wilsovereenstemming van de partijen niet in een expliciete overeenkomst tot uitdrukking wordt gebracht, moet de Commissie voor de toepassing van artikel 101 aantonen dat het eenzijdige beleid van de ene partij de instemming van de andere partij heeft. Voor verticale overeenkomsten kan de instemming met een specifiek eenzijdig beleid op twee manieren worden vastgesteld. (a) Ten eerste kan de expliciete instemming worden afgeleid uit de bevoegdheden die aan de partijen worden toegekend in een tevoren gesloten algemene overeenkomst. Als in een dergelijke overeenkomst is bepaald of toegestaan dat een partij later een specifiek eenzijdig beleid zal voeren dat bindend is voor de andere partij, kan op grond daarvan worden vastgesteld dat er sprake is van instemming door de andere partij (38). (b) Ten tweede moet voor stilzwijgende instemming eerst worden aangetoond dat de ene partij expliciet of impliciet van de andere partij verlangt dat zij medewerking aan de uitvoering van het eenzijdige beleid verleent en vervolgens dat de andere partij aan die eis heeft voldaan door het eenzijdige beleid daadwerkelijk uit te voeren (39). Als distributeurs bijvoorbeeld, nadat een leverancier een eenzijdige verminderde levering heeft aangekondigd om parallelhandel te voorkomen, onmiddellijk hun orders verminderen en geen parallelhandel meer drijven, betekent dit dat zij stilzwijgend instemmen met het eenzijdige beleid van de leverancier. Deze conclusie geldt evenwel niet indien de distributeurs parallelhandel blijven drijven of nieuwe manieren trachten te vinden om de parallelhandel verder te zetten.

(53) In het licht van het bovenstaande vormen algemene verkoopvoorwaarden, zelfs indien ze door de ene partij worden opgelegd en stilzwijgend door de andere partij worden aanvaard, een overeenkomst voor de toepassing van artikel 101, lid 1, van het Verdrag ( 40 )

4.2.2. De ondernemingen zijn werkzaam in verschillende stadia van de productie- of distributieketen

(54) De VBER is van toepassing op overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen twee of meer ondernemingen, ongeacht hun bedrijfsmodel. Aangezien eindgebruikers niet als ondernemingen werkzaam zijn, vallen verticale overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen met consumenten niet onder de VBER.

(55) Om onder de definitie van artikel 1, lid 1, punt a), VBER te vallen, moeten bij een overeenkomst bovendien ondernemingen partij zijn die, met het oog op de toepassing van de overeenkomst, in een verschillend stadium van de productie- of distributieketen werkzaam zijn. Er is bijvoorbeeld sprake van een verticale overeenkomst wanneer een van de ondernemingen een grondstof produceert of een dienst verleent, en deze verkoopt aan een andere onderneming die deze grondstof of dienst als input gebruikt. Evenzo is er sprake van een verticale overeenkomst wanneer een producent een product verkoopt aan een groothandelaar die het doorverkoopt aan een detailhandelaar.

(56) Aangezien de definitie in artikel 1, lid 1, punt a), VBER naar het doel van de specifieke overeenkomst verwijst, sluit het feit dat een onderneming die partij is bij de overeenkomst werkzaam is in meer dan één stadium van de toeleverings- of distributieketen, de toepassing van de VBER niet uit. In het geval van overeenkomsten tussen concurrerende ondernemingen moet echter rekening worden gehouden met artikel 2, lid 4, VBER. Zie voor leidraden over artikel 2, lid 4, VBER, afdeling 4.4.3 van deze richtsnoeren.

4.2.3. De overeenkomsten hebben betrekking op de koop, verkoop of wederverkoop van goederen of diensten

(57) In artikel 1, lid 1, punt a), VBER is bepaald dat verticale overeenkomsten, om binnen het toepassingsgebied van de VBER te vallen, betrekking moeten hebben op de voorwaarden waaronder de leverancier en afnemer “bepaalde goederen of diensten kunnen kopen, verkopen of doorverkopen”. Overeenkomstig het algemene doel van een groepsvrijstellingsverordening, namelijk het bieden van rechtszekerheid, moet artikel 1, lid 1, punt a), VBER aldus ruim worden uitgelegd dat het van toepassing is op alle verticale overeenkomsten, ongeacht of ze betrekking hebben op intermediaire of op eindgoederen of -diensten. Zowel de geleverde goederen of diensten als, in het geval van intermediaire goederen of diensten, de daaruit voortvloeiende eindgoederen of -diensten, worden voor de toepassing van de VBER op de respectieve overeenkomsten beschouwd als contractgoederen of -diensten.

(58) Verticale overeenkomsten in de onlineplatformeconomie, met inbegrip van overeenkomsten die zijn gesloten met aanbieders van onlinetussenhandelsdiensten als bedoeld in artikel 1, lid 1, punt d), VBER, vallen onder artikel 1, lid 1, punt a), VBER. Zowel de verstrekking van onlinetussenhandelsdiensten als de goederen of diensten waarop de hierdoor gefaciliteerde transacties betrekking hebben, worden beschouwd als contractgoederen of -diensten voor de toepassing van de VBER op de overeenkomst op basis waarvan onlinetussenhandelsdiensten worden verstrekt en de overeenkomst op grond waarvan de betrokken goederen of diensten middels tussenhandelsdiensten worden geleverd.

(59) Verticale beperkingen die geen betrekking hebben op de voorwaarden voor de koop, verkoop of wederverkoop van bepaalde contractgoederen of -diensten vallen niet onder de VBER. Deze overeenkomsten moeten individueel worden beoordeeld, namelijk of ze in het individuele geval binnen het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1, vallen, en zo ja, of aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, wordt voldaan. De VBER is bijvoorbeeld niet van toepassing op een bepaling die partijen verbiedt op onafhankelijke wijze aan onderzoek en ontwikkeling te doen, die de partijen eventueel in hun verticale overeenkomst hebben opgenomen. Een ander voorbeeld betreft huur- en leasingovereenkomsten. Hoewel de VBER van toepassing is op goederen die worden verkocht en gekocht om aan derden te worden verhuurd, vallen huur- en leasingovereenkomsten als zodanig niet onder de verordening omdat er daarbij geen sprake is van verkoop van een goed of dienst door de leverancier aan de afnemer.

4.3. Verticale overeenkomsten in de onlineplatformeconomie

(60) De onlineplatformeconomie speelt een steeds grotere rol in de distributie van goederen en diensten. Dankzij ondernemingen die in de onlineplatformeconomie actief zijn, worden nieuwe vormen van zakendoen mogelijk, waarvan sommige niet eenvoudig zijn in te delen aan de hand van de concepten die van oudsher met verticale betrekkingen tussen leveranciers en distributeurs in de fysieke wereld samenhangen.

(61) In het kader van de VBER worden ondernemingen die werkzaam zijn in de toeleverings- en distributieketen ingedeeld als leveranciers of afnemers. Afhankelijk van de vraag of een onderneming onder de ene dan wel de andere categorie valt, kan de VBER op verschillende wijzen van toepassing zijn, met name op de volgende gebieden: (a) de vrijstelling van niet-wederkerige verticale overeenkomsten tussen concurrenten op grond van artikel 2, lid 4, VBER (zie afdeling 4.4 van deze richtsnoeren); (b) de berekening van de marktaandelen voor de toepassing van de drempels van artikel 3, lid 1, VBER (zie afdeling 5 van deze richtsnoeren); (c) de intrekking van het voordeel van de VBER op grond van artikel 4 VBER (zie afdeling 6.1 van deze richtsnoeren), en (d) de uitsluiting van bepaalde beperkingen van de door de VBER geboden veilige zone, op grond van artikel 5 VBER (zie afdeling 6.2 van deze richtsnoeren).

(62) De VBER omvat definities van de begrippen leverancier, namelijk artikel 1, lid 1, punt d), VBER, en afnemer, namelijk artikel 1, lid 1, punt j), VBER. Om de moeilijkheid om deze begrippen uitputtend te definiëren te doen rijmen met de doelstelling van de VBER om voor een zo groot mogelijke rechtszekerheid te zorgen, beperken deze bepalingen zich ertoe te verduidelijken of bepaalde ondernemingen onder de ene dan wel de andere categorie vallen.

(63) Artikel 1, lid 1, punt d), VBER bepaalt dat een onderneming die onlinetussenhandelsdiensten aanbiedt, in het kader van de VBER als leverancier wordt aangemerkt. Dit betekent dat de onderneming, overeenkomstig het door de VBER gemaakte onderscheid tussen leveranciers en afnemers, niet tegelijkertijd kan worden aangemerkt als afnemer in de zin van artikel 1, lid 1, punt j), VBER met betrekking tot de transactie die zij faciliteert. Daarnaast wordt in artikel 1, lid 1, punt d), VBER verduidelijkt dat een aanbieder van onlinetussenhandelsdiensten een leverancier is op grond van de VBER, ook wanneer hij partij is bij een transactie die hij faciliteert. Dit betekent dat wanneer een onderneming onlinetussenhandelsdiensten aanbiedt en derhalve onder de definitie van artikel 1, lid 1, punt d), VBER valt, deze onderneming haar kwalificatie als leverancier met betrekking tot de verstrekte onlinetussenhandelsdiensten niet kan omzeilen, door bijvoorbeeld partij te worden bij de transactie die zij faciliteert of contractueel vast te leggen dat zij een afnemer is van de op basis van een dergelijke transactie geleverde goederen of diensten.

(64) De definities van “leverancier” en “onlinetussenhandelsdiensten” die in artikel 1, lid 1, punt d), VBER worden gegeven, zijn gebaseerd op de definitie (“aanbieder van onlinetussenhandelsdiensten”) die wordt gehanteerd in Verordening (EU) 2019/1150 van het Europees Parlement en de Raad van 20 juni 2019 ter bevordering van billijkheid en transparantie voor zakelijke gebruikers van onlinetussenhandelsdiensten (hierna “P2B-verordening”) ( 41 ) . Zij bouwt voort op de gedachte dat een onderneming die onlinetussenhandelsdiensten aanbiedt dergelijke diensten aanbiedt met het oog op het faciliteren van rechtstreekse transacties tussen verkopers en kopers, of tussen verkopers en consumenten die gebruikmaken van haar onlinetussenhandelsdiensten. Artikel 1, lid 1, punt d), VBER is gebaseerd op de overweging dat een aanbieder van onlinetussenhandelsdiensten over het algemeen een infrastructuur aanbiedt die ondernemingen in staat stelt elkaar te ontmoeten en te handelen met andere ondernemingen of consumenten online, zonder juridisch of feitelijk verantwoordelijk te zijn voor hun transacties.

4.4. Beperkingen op de toepassing van de VBER

4.4.1. Verenigingen van detailhandelaren

(65) Ingevolge artikel 2, lid 2, VBER is de groepsvrijstelling van toepassing op verticale overeenkomsten gesloten door een ondernemersvereniging die aan bepaalde voorwaarden voldoet, hetgeen betekent dat door alle andere verenigingen gesloten verticale overeenkomsten van de veilige zone zijn uitgesloten. Dit houdt in dat verticale overeenkomsten gesloten tussen een vereniging en haar afzonderlijke leden of tussen een vereniging en haar afzonderlijke leveranciers, alleen onder de VBER vallen indien alle leden van de vereniging detailhandelaren zijn die goederen (geen diensten) aan de consument verkopen, en mits geen enkel individueel lid een omzet van meer dan 50 miljoen EUR behaalt ( 42 ) . Wanneer echter slechts een klein aantal leden van de vereniging een omzet van meer dan 50 miljoen EUR behaalt, en deze leden tezamen minder dan 15 % van de gezamenlijke omzet van alle leden vertegenwoordigen, zal dit normaliter niets aan de beoordeling op grond van artikel 101 veranderen.

(66) Bij een ondernemersvereniging kan zowel sprake zijn van horizontale als van verticale overeenkomsten. De horizontale overeenkomsten moeten worden beoordeeld aan de hand van de beginselen die in de richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 101 van het Verdrag op horizontale samenwerkingsovereenkomsten (hierna “horizontale richtsnoeren”) ( 43 ) zijn uiteengezet. Indien deze beoordeling tot de conclusie leidt dat een bepaalde vorm van samenwerking tussen ondernemingen op het gebied van koop of verkoop aanvaardbaar is omdat zij voldoet aan de specifieke voorwaarden van die richtsnoeren met betrekking tot inkoop- en/of commercialiseringsovereenkomsten, zal een tweede beoordeling noodzakelijk zijn, namelijk een onderzoek naar de verticale overeenkomsten die de vereniging met haar individuele leveranciers of met haar individuele leden sluit overeenkomstig de bepalingen van de VBER, met name de voorwaarden van de artikelen 3, 4 en 5, en deze richtsnoeren. Bijvoorbeeld, horizontale overeenkomsten gesloten tussen de leden van de vereniging of besluiten van de vereniging, zoals het besluit de leden te verplichten van de vereniging te kopen of het besluit tot toewijzing van exclusieve grondgebieden aan de leden, moeten eerst als een horizontale overeenkomst worden beoordeeld. Slechts indien die beoordeling tot de conclusie leidt dat de horizontale overeenkomst niet mededingingsverstorend is, is een beoordeling van de verticale overeenkomsten tussen de vereniging en individuele leden of tussen de vereniging en individuele leveranciers noodzakelijk.

4.4.2. Verticale overeenkomsten met bepalingen betreffende intellectuele-eigendomsrechten

(67) Artikel 2, lid 3, VBER bepaalt dat verticale overeenkomsten die zekere bepalingen betreffende de overdracht of het gebruik van intellectuele-eigendomsrechten bevatten, binnen het toepassingsgebied van de VBER kunnen vallen. Omgekeerd sluit artikel 2, lid 3, VBER alle andere verticale overeenkomsten die bepalingen inzake intellectuele-eigendomsrechten bevatten, uit van het toepassingsgebied van de VBER.

(68) De VBER is van toepassing op verticale overeenkomsten met bepalingen betreffende intellectuele-eigendomsrechten, indien aan vijf voorwaarden is voldaan: (a) de bepalingen betreffende intellectuele-eigendomsrechten moeten deel uitmaken van een verticale overeenkomst, d.w.z. een overeenkomst die betrekking heeft op de voorwaarden waaronder de partijen bepaalde goederen of diensten kunnen kopen, verkopen of doorverkopen; (b) de intellectuele-eigendomsrechten moeten worden overgedragen of met het oog op gebruik in licentie worden gegeven aan de afnemer; (c) de bepalingen betreffende intellectuele-eigendomsrechten mogen niet het hoofdonderwerp van de overeenkomst vormen; (d) de bepalingen betreffende intellectuele-eigendomsrechten moeten rechtstreeks verband houden met het gebruik, de verkoop of de wederverkoop van goederen of diensten door de afnemer of zijn klanten. In het geval van franchising, waarbij de exploitatie van de intellectuele-eigendomsrechten op marketing gericht is, worden de goederen of diensten door de master-franchisenemer of de franchisenemers gedistribueerd, en (e) de bepalingen betreffende intellectuele-eigendomsrechten mogen, wat de contractgoederen of -diensten betreft, geen mededingingsbeperkingen omvatten die hetzelfde doel hebben als verticale beperkingen waarvoor op grond van de VBER geen vrijstelling geldt.

(69) Deze voorwaarden zorgen ervoor dat de VBER op verticale overeenkomsten van toepassing is indien het gebruik, de verkoop of de wederverkoop van goederen of diensten op efficiëntere wijze kan geschieden wanneer intellectuele-eigendomsrechten worden overgedragen of met het oog op gebruik in licentie worden gegeven aan de afnemer. Dit betekent dat beperkingen met betrekking tot de overdracht of het gebruik van intellectuele-eigendomsrechten onder de VBER kunnen vallen wanneer het hoofdonderwerp van de overeenkomst de koop of distributie van goederen of diensten is.

(70) De eerste voorwaarde maakt duidelijk dat de context waarin de intellectuele-eigendomsrechten ter beschikking worden gesteld, moet worden gevormd door een overeenkomst betreffende de koop of distributie van goederen of een overeenkomst betreffende de koop of verrichting van diensten, en niet door een overeenkomst betreffende de overdracht of licentiëring van intellectuele-eigendomsrechten met het oog op de productie van goederen of een zuivere licentieovereenkomst. De VBER is bijvoorbeeld niet van toepassing op: (a) een overeenkomst waarbij de ene partij de andere partij een recept ter beschikking stelt en haar een licentie op de productie van een volgens dit recept bereide drank verleent; (b) een overeenkomst waarbij de ene partij de andere partij een matrijs of origineel ter beschikking stelt en haar een licentie op de productie en distributie van kopieën verleent; (c) een zuivere licentieovereenkomst betreffende het gebruik van een merk of embleem met het oog op merchandising; (d) een sponsorcontract, waarbij de betrokkene het recht verkrijgt in zijn reclame te vermelden dat hij de officiële sponsor van een evenement is; (e) een licentieovereenkomst betreffende auteursrechten, zoals een overeenkomst betreffende het recht tot opname en/of uitzending van een evenement.

(71) De tweede voorwaarde maakt duidelijk dat de VBER niet van toepassing is wanneer de afnemer de intellectuele-eigendomsrechten ter beschikking van de leverancier stelt, ongeacht of ze betrekking hebben op de wijze van productie of distributie. Een overeenkomst betreffende de overdracht van intellectuele-eigendomsrechten aan de leverancier, die mogelijkerwijs beperkingen inzake de verkoop door de leverancier omvat, valt niet onder de VBER. Dit betekent in het bijzonder dat de VBER niet geldt bij uitbesteding waarbij knowhow aan een toeleverancier wordt overgedragen (zie ook afdeling 3.3 van deze richtsnoeren). Verticale overeenkomsten waarbij de afnemer de leverancier slechts specificaties met betrekking tot de te leveren goederen of diensten verstrekt, vallen echter wel binnen het toepassingsgebied van de VBER.

(72) De derde voorwaarde maakt duidelijk dat, wil de VBER van toepassing zijn, het hoofdonderwerp van de overeenkomst niet de overdracht of licentiëring van intellectuele-eigendomsrechten mag zijn. Het hoofdonderwerp moet de koop, verkoop of wederverkoop van goederen of diensten zijn en de bepalingen betreffende intellectuele-eigendomsrechten moeten de uitvoering van de verticale overeenkomst vergemakkelijken.

(73) De vierde voorwaarde vereist dat de bepalingen betreffende intellectuele-eigendomsrechten het gebruik, de verkoop of de wederverkoop van goederen of diensten door de afnemer of zijn klanten vergemakkelijkt. De voor gebruik of wederverkoop geleverde goederen of diensten zijn gewoonlijk afkomstig van de licentiegever, maar kunnen ook door de licentienemer worden gekocht van een derde leverancier. De bepalingen betreffende intellectuele-eigendomsrechten zullen doorgaans de marketing van goederen of diensten betreffen. Dit is bijvoorbeeld het geval bij een franchiseovereenkomst wanneer de franchisegever de franchisenemer goederen voor wederverkoop verkoopt en hem daarenboven met het oog op de marketing van die goederen een licentie op het gebruik van zijn merk en knowhow verleent. Dit is ook het geval wanneer de leverancier van een concentraat de afnemer een licentie verleent om dit aan te lengen en het aldus verkregen product te bottelen alvorens het als drank te verkopen.

(74) Met de vijfde voorwaarde wordt in het bijzonder benadrukt dat de bepalingen betreffende de intellectuele-eigendomsrechten niet hetzelfde doel mogen hebben als een van de hardcorebeperkingen die in artikel 4 van de VBER worden genoemd, of als een van de beperkingen waarop de VBER volgens artikel 5 daarvan niet van toepassing is (zie afdeling 6 van deze richtsnoeren).

(75) Intellectuele-eigendomsrechten die van belang zijn voor de uitvoering van verticale overeenkomsten in de zin van artikel 2, lid 3, van de VBER, hebben voornamelijk betrekking op drie grote gebieden: merken, auteursrechten en knowhow.

4.4.2.1. Merken

(76) Een aan een distributeur verleende merklicentie kan betrekking hebben op de distributie van de producten van de licentiegever in een bepaald gebied. Indien het een exclusieve licentie betreft, komt de overeenkomst neer op een exclusieve distributieovereenkomst.

4.4.2.2. Auteursrecht

(77) De auteursrechthebbende kan wederverkopers van auteursrechtelijk beschermde goederen en diensten (bv. boeken en software) de verplichting opleggen deze slechts door te verkopen op voorwaarde dat de afnemer — hetzij een andere wederverkoper, hetzij de eindgebruiker — ertoe wordt verplicht geen inbreuk op het auteursrecht te plegen. Voor zover dergelijke verplichtingen opgelegd aan de wederverkoper binnen het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1, vallen, is de VBER erop van toepassing.

(78) Overeenkomsten krachtens welke harde kopieën van software met het oog op wederverkoop worden geleverd en de wederverkoper geen licentie op rechten op de software verwerft maar slechts gerechtigd is de harde kopieën door te verkopen, moeten voor de toepassing van de VBER worden beschouwd als overeenkomsten inzake de levering van goederen met het oog op wederverkoop. Bij deze vorm van distributie is er slechts sprake van licentiëring van de software tussen de auteursrechthebbende en de gebruiker van de software. Dit kan de vorm aannemen van een zogenoemde shrink-wraplicentie (krimpfolielicentie), hetgeen wil zeggen dat in de verpakking van de harde kopie een aantal voorwaarden zijn opgenomen die de eindgebruiker door het openen van de verpakking wordt geacht te aanvaarden.

(79) Afnemers van hardware waarin auteursrechtelijk beschermde software is vervat kunnen door de auteursrechthebbende ertoe worden verplicht geen inbreuk op het auteursrecht te plegen. Aldus kan het hun worden verboden kopieën van de software te maken en die door te verkopen of kopieën te maken en de software te gebruiken in combinatie met andere hardware. Voor zover dergelijke gebruiksbeperkingen binnen het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1, vallen, is de VBER erop van toepassing.

4.4.2.3. Know-how

(80) Franchiseovereenkomsten, met uitzondering van industriële franchisingovereenkomsten, zijn het duidelijkste voorbeeld van de mededeling van knowhow aan de afnemer voor marketingdoeleinden ( 44 ) . Franchiseovereenkomsten omvatten licenties op intellectuele-eigendomsrechten met betrekking tot merken, emblemen en knowhow voor het gebruik en de distributie van goederen of de verrichting van diensten. Behalve dat hij hem licenties op intellectuele eigendomsrechten verleent, verstrekt de franchisegever de franchisenemer gewoonlijk gedurende de looptijd van de overeenkomst commerciële of technische bijstand, bijvoorbeeld in verband met inkoop, opleiding, advies over vastgoed en financiële planning. De licentie en de verstrekte bijstand vormen integrerende bestanddelen van het in franchise gegeven bedrijfsconcept.

(81) Licenties in franchiseovereenkomsten vallen onder de VBER indien aan alle vijf voorwaarden van punt 70 van de richtsnoeren is voldaan. Aan deze voorwaarden wordt gewoonlijk voldaan, aangezien de franchisegever in de meeste franchiseovereenkomsten, waaronder master-franchiseovereenkomsten, goederen of diensten, met name commerciële of technische bijstand, aan de franchisenemer levert. De intellectuele-eigendomsrechten helpen de franchisenemer de door de franchisegever of een door hem aangewezen leverancier geleverde producten door te verkopen of deze producten te gebruiken en de daaruit voortvloeiende goederen of diensten te verkopen. Wanneer de franchiseovereenkomst uitsluitend of hoofdzakelijk het in licentie geven van intellectuele-eigendomsrechten betreft, valt zij niet onder de VBER, maar de Commissie zal er in de regel de in de VBER en in deze richtsnoeren uiteengezette beginselen op toepassen.

(82) De volgende verplichtingen in verband met intellectuele-eigendomsrechten worden over het algemeen als noodzakelijk beschouwd om de intellectuele-eigendomsrechten van de franchisegever te beschermen, en vallen, indien artikel 101, lid 1, erop van toepassing is, eveneens binnen het toepassingsgebied van de VBER: (a) een verplichting van de franchisenemer om direct noch indirect een soortgelijke bedrijfsactiviteit uit te oefenen; (b) de verplichting van de franchisenemer om geen financiële belangen in een concurrerende onderneming te verwerven, die hem de macht te geven het economische gedrag van die onderneming te beïnvloeden; (c) een verplichting van de franchisenemer om de hem door de franchisegever verstrekte knowhow niet aan derden bekend te maken zolang deze knowhow niet tot het publieke domein is gaan behoren; (d) de verplichting van de franchisenemer om de franchisegever en andere franchisenemers alle bij de exploitatie van de franchise opgedane ervaring mede te delen en hem en de andere franchisenemers een niet-exclusieve licentie op de uit deze ervaring voortvloeiende knowhow te verlenen; (e) de verplichting van de franchisenemer om de franchisegever in kennis te stellen van inbreuken op de in licentie gegeven intellectuele-eigendomsrechten, in rechte op te treden tegen inbreukplegers of de franchisegever bij rechtsvorderingen tegen inbreukplegers bijstand te verlenen; (f) een verplichting van de franchisenemer om de hem door de franchisegever in licentie gegeven knowhow niet te gebruiken voor andere doeleinden dan de exploitatie van de franchise; (g) een verplichting van de franchisenemer om de in de franchiseovereenkomst vervatte rechten en verplichtingen niet zonder toestemming van de franchisegever aan anderen over te dragen.

4.4.3. Verticale overeenkomsten tussen concurrenten

(83) Hoewel overeenkomstig artikel 2, lid 8, VBER, waarvoor in afdeling 4.5 van deze richtsnoeren leidraden worden geboden, de VBER niet van toepassing is op verticale overeenkomsten waarvan het onderwerp binnen het toepassingsgebied van andere groepsvrijstellingsverordeningen valt, tenzij in een dergelijke verordening anders is bepaald, sluit de eerste zin van artikel 2, lid 4, VBER ook uitdrukkelijk verticale overeenkomsten gesloten tussen concurrerende ondernemingen van het toepassingsgebied van de VBER uit, tenzij de verticale overeenkomsten onder de uitzonderingen van artikel 2, lid 4, punten a) en b), VBER vallen. Daarom moeten verticale overeenkomsten die uitgesloten zijn van de toepassingsgebied van de VBER beoordeeld worden aan de hand van de horizontale richtsnoeren, met inbegrip van de leidraden voor de uitwisseling van informatie in het kader van verticale overeenkomsten tussen concurrerende ondernemingen. Wanneer een verticale overeenkomst binnen het toepassingsgebied van een uitzondering van artikel 2, lid 4, punt a) of b), VBER valt en geen horizontale beperking omvat die ertoe strekt de concurrentie te verminderen, moet deze overeenkomst alleen aan de hand van deze richtsnoeren worden beoordeeld.

(84) Een concurrerende onderneming wordt in artikel 1, lid 1, punt c), VBER gedefinieerd als “een daadwerkelijke of potentiële concurrent”. Twee ondernemingen worden als daadwerkelijke concurrenten behandeld indien zij actief zijn op dezelfde relevante (product- en geografische) markt. Een onderneming wordt als potentiële concurrent van een andere onderneming behandeld indien zij, zonder verticale overeenkomst, in geval van een geringe maar duurzame relatieve prijsstijging, wellicht binnen een korte tijd — normaal niet langer dan één jaar — de vereiste extra investeringen doet of andere noodzakelijke omschakelingskosten maakt om de relevante markt waarop de andere onderneming actief is, te betreden. Deze beoordeling moet op realistische gronden berusten, met inachtneming van de structuur van de betrokken markt en de economische en juridische context. Dit betekent dat de louter theoretische mogelijkheid om een markt te betreden ontoereikend is. Er moeten reële en concrete mogelijkheden voor die onderneming bestaan om de markt zonder onoverkomelijke barrières te betreden. Omgekeerd hoeft niet met zekerheid te worden aangetoond dat de onderneming de betrokken markt daadwerkelijk zal betreden en, a fortiori, dat zij in staat zal zijn haar positie aldaar te behouden ( 45 )

(85) Een distributeur die een producent specificaties verstrekt voor de productie van bepaalde goederen onder de merknaam van de distributeur, mag niet als de producent van deze onder zijn huismerk verkochte goederen en dus niet als concurrent van de producent worden beschouwd. Bijgevolg is de vrijstelling van artikel 2, lid 1, VBER van toepassing op overeenkomsten tussen een distributeur die dergelijke door een derde vervaardigde goederen onder zijn huismerk verkoopt en een leverancier van merkgoederen op dezelfde relevante markt. Distributeurs die intern goederen onder hun merknaam produceren, worden daarentegen als producenten beschouwd. Dit houdt in dat de vrijstelling van artikel 2, lid 1, VBER niet van toepassing is op overeenkomsten tussen die distributeurs en leveranciers van merkgoederen op dezelfde relevante markt. Bijgevolg moeten dergelijke overeenkomsten aan de hand van de horizontale richtsnoeren worden beoordeeld.

(86) De tweede zin van artikel 2, lid 4, VBER bevat twee uitzonderingen op de algemene regel dat verticale overeenkomsten tussen concurrenten zijn uitgesloten van de door de VBER geboden veilige zone. Beide uitzonderingen, namelijk artikel 2, lid 4, punten a) en b), VBER, hebben betrekking op overeenkomsten inzake duale distributie tussen een leverancier van goederen of diensten die ook actief is op de detailhandelsmarkt en zijn distributeurs. Dit zijn meestal scenario’s waarbij de leverancier voornamelijk actief is op de upstreammarkt en beperkte nevenactiviteiten op de retailmarkt uitoefent. Indien het geaggregeerde marktaandeel van de leverancier en de afnemer op detailhandelsniveau op de betrokken markt niet meer bedraagt dan [10] %, zal dit waarschijnlijk geen aanleiding geven tot horizontale bezwaren en worden mogelijke gevolgen voor de horizontale concurrentie tussen de partijen op detailhandelsniveau als minder belangrijk beschouwd dan de potentiële gevolgen van de verticale overeenkomst tussen de partijen voor de algemene mededinging op het aanbod- of distributieniveau.

(87) Daarom is een verticale overeenkomst tussen concurrenten die onder artikel 2, lid 4, punten a) en b), VBER valt, vrijgesteld uit hoofde van artikel 2, lid 1, VBER indien aan de volgende voorwaarden is voldaan: (a) het onderwerp van de overeenkomst valt niet binnen het toepassingsgebied van een andere groepsvrijstellingsverordening, zoals bepaald in artikel 2, lid 8, VBER; (b) het geaggregeerde marktaandeel van de leverancier en de afnemer op detailhandelsniveau op de betrokken markt bedraagt niet meer dan [10] %, waardoor de mededinging niet merkbaar wordt beperkt in de zin van artikel 101, lid 1 (46), en de overeenkomst bevat geen hardcorebeperkingen overeenkomstig artikel 4, VBER; (c) er is voldaan aan de voorwaarden van artikel 2, lid 4, punt a) of b), VBER, en (d) de overeenkomst omvat geen horizontale beperkingen die ertoe strekken de concurrentie te verminderen, zoals bepaald in artikel 2, lid 6, VBER. Deze vrijstelling heeft betrekking op alle aspecten van niet-wederkerige verticale overeenkomsten en op alle horizontale beperkingen die daarvan het gevolg zijn, met inbegrip van die welke voortvloeien uit de informatie-uitwisseling tussen de concurrerende ondernemingen. Horizontale beperkingen die ertoe strekken de concurrentie te verminderen, vallen niet onder de uitzonderingen van artikel 2, lid 4, punt a) of b) (47). De vraag of een overeenkomst voor de toepassing van artikel 2, lid 4, punt a) of b), VBER als een overeenkomst van duale distributie kan worden beschouwd, moet eng worden uitgelegd vanwege de uitzonderlijke aard van deze bepaling.

(88) De uitzondering van artikel 2, lid 4, punt a), VBER heeft betrekking op situaties waarin de leverancier een producent, groothandelaar, of importeur en tevens een distributeur van de goederen is, terwijl de afnemer slechts een distributeur is die niet concurreert met de producent op upstreamniveau.

(89) De uitzondering van artikel 2, lid 4, punt b), VBER heeft betrekking op situaties waarin de leverancier een aanbieder van diensten is die op verschillende handelsniveaus werkzaam is, terwijl de afnemer slechts actief is op het detailhandelsniveau en niet met de leverancier concurreert op het handelsniveau waar hij de contractdiensten koopt.

(90) Artikel 2, lid 5, VBER bepaalt dat een verticale overeenkomst tussen concurrerende ondernemingen waarvan het geaggregeerde marktaandeel op detailhandelsniveau meer dan [10] % bedraagt, nog steeds een groepsvrijstelling krachtens artikel 2, lid 1, VBER geniet indien aan de volgende voorwaarden wordt voldaan: (a) het onderwerp van de overeenkomst valt niet binnen het toepassingsgebied van een andere groepsvrijstellingsverordening, zoals bepaald in artikel 2, lid 8, VBER; (b) aan de marktaandeeldrempel van artikel 3, VBER is voldaan en de overeenkomst bevat geen hardcorebeperkingen overeenkomstig artikel 4, VBER; (c) er is voldaan aan de voorwaarden van artikel 2, lid 4, punt a) of b), VBER; (d) alle informatie-uitwisseling tussen de partijen is verenigbaar met het betrokken hoofdstuk van de horizontale richtsnoeren inzake de beoordeling van informatie-uitwisseling in het kader van de mededinging, en (e) de overeenkomst omvat geen horizontale beperkingen die ertoe strekken de concurrentie te verminderen, zoals bepaald in artikel 2, lid 6, VBER.

(91) Artikel 2, lid 7, VBER bepaalt dat leveranciers van onlinetussenhandelsdiensten in de zin van artikel 1, lid 1, punt d), VBER die een hybride functie hebben, namelijk wanneer zij onlinetussenhandelsdiensten aanbieden en goederen of diensten verkopen in concurrentie met ondernemingen waaraan zij dergelijke diensten aanbieden, niet in aanmerking kunnen komen voor de uitzonderingen inzake duale distributie. Aangezien de detailshandelsactiviteiten van leveranciers van onlinetussenhandelsdiensten met een dergelijke hybride functie doorgaans aanleiding geven tot niet-geringe horizontale bezwaren, stemmen ze niet overeen met de ratio van de uitzondering inzake duale distributie, die hoe dan ook eng moet worden uitgelegd. Om dezelfde reden vallen beperkingen met betrekking tot de mate waarin of de voorwaarden waaronder onlinetussenhandelsdiensten aan derden kunnen worden verleend, niet onder de VBER. Dit geldt niet alleen voor beperkingen die zijn vastgelegd in een overeenkomst met een afnemer van onlinetussenhandelsdiensten, maar ook voor overeenkomsten betreffende de aankoop van de goederen of diensten die worden verkocht door de aanbieder van onlinetussenhandelsdiensten die een hybride functie heeft.

(92) Verticale overeenkomsten met hybride aanbieders van onlinetussenhandelsdiensten moeten per geval worden beoordeeld, met name aan de hand van deze richtsnoeren (zie afdeling 8 van deze richtsnoeren) en de horizontale richtsnoeren. Deze beoordeling moet betrekk