EUROPESE COMMISSIE Brussel, 28.11.2016 COM(2016) 856 final 2016/0365(COD) Voorstel voor een VERORDENING VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD betreffende een kader voor het herstel en de afwikkeling van centrale tegenpartijen en tot wijziging van de Verordeningen (EU) nr. 1095/2010, (EU) nr. 648/2012 en (EU) nr. 2015/2365 (Voor de EER relevante tekst) {SWD(2016) 368 final}

{SWD(2016) 369 final}



TOELICHTING 1.ACHTERGROND VAN HET VOORSTEL 1.1.Motivering en doel van het voorstel Een centrale tegenpartij (hierna "ctp" genoemd) plaatst zichzelf tussen deelnemers op financiële markten als de koper voor elke verkoper en de verkoper voor elke koper voor een specifieke soort contracten. Ctp's behandelen financiële transacties in verschillende activacategorieën zoals aandelen, derivaten en repo’s. Ze verlenen deze diensten gewoonlijk aan hun clearingleden (doorgaans banken) die een rechtstreekse contractuele band hebben met ctp’s en de cliënten van de clearingleden (bv. pensioenfondsen). Aangezien transacties en daaruit resulterende posities in ctp’s worden geconcentreerd, kunnen deze posities worden verrekend waardoor de totale blootstelling van de ctp en van haar clearingleden en hun cliënten sterk vermindert. In ruil voor het overnemen en verrekenen van hun posities ontvangt de ctp zekerheden (in de vorm van "margin" en bijdragen aan wanbetalingsfondsen) van clearingleden en hun cliënten om haar verplichtingen te kunnen nakomen ingeval een van haar deelnemers tegenover haar in gebreke blijft. Op deze wijze beheren ctp's de risico’s die inherent zijn aan de financiële markten (bv. tegenpartijrisico, liquiditeitsrisico en marktrisico) en verbeteren ze de algehele stabiliteit en schokbestendigheid van de financiële markten. Dat maakt van ctp's kritieke schakels in het financiële stelsel, die verschillende financiële actoren met elkaar verbinden en significante hoeveelheden van hun blootstellingen aan diverse risico’s concentreren. Een doeltreffend risicobeheer van de ctp en grondige toezichtregelingen zijn dan ook cruciaal voor een passende dekking van deze blootstellingen. De omvang en het belang van ctp’s in Europa en daarbuiten zal toenemen door de uitvoering van de G20-toezegging om over-the-counter (otc) verhandelde gestandardiseerde derivaten door centrale tegenpartijen te laten clearen. Deze verplichting is in de EU ten uitvoer gelegd door de verordening betreffende otc-derivaten, centrale tegenpartijen en transactieregisters (hierna "de EMIR-verordening" genoemd). Die verordening stelt ook uitgebreide prudentiële voorschriften voor ctp’s vast, alsmede voorschriften betreffende de activiteiten van en het toezicht op ctp’s. Hoewel ctp’s in de EU wegens hun centrale rol in de economie en de bijkomende risico’s die zij op zich nemen aan hoge normen moeten beantwoorden, kent de EU geen geharmoniseerde regels – behalve de regels in de EMIR-verordening – voor het onwaarschijnlijke geval dat deze normen buiten werking worden gesteld en ctp’s te kampen zouden krijgen met ernstige moeilijkheden of regelrecht failliet zouden gaan. Faillerende ondernemingen moeten in beginsel aan insolventieprocedures worden onderworpen. Tijdens de afgelopen crisis is echter duidelijk geworden dat het faillissement van grote financiële instellingen die sterk zijn verweven met andere instellingen op de financiële markten kritieke problemen kan veroorzaken voor de rest van het financiële stelsel en nadelige gevolgen kan hebben voor de groeivooruitzichten in de bredere economie. De insolventie van dergelijke instellingen kan namelijk de werking van hun kritieke functies in de economie abrupt tot stilstand brengen en zo paniek en besmettingseffecten op de markten veroorzaken omdat tegenpartijen en beleggers in aanslepende gerechtelijke procedures niet zeker zijn van hun activa en passiva. In het licht van deze bedreiging voor de financiële stabiliteit, die bijvoorbeeld het gevolg is van een gebrek aan vertrouwen in de markt, en in het algemeen openbaar belang zien regeringen zich vaak genoodzaakt financiële instellingen met overheidsmiddelen te redden om dit scenario af te wenden. Herstel en afwikkeling vormen maatregelen gericht op de instandhouding van de financiële stabiliteit, de continuïteit van kritieke functies en het beschermen van de belastingbetalers in geval van financiële stress of het faillissement van een instelling die in financiële moeilijkheden verkeert, indien insolventieprocedures geen soelaas zouden bieden. De maatregelen zijn bedoeld om essentiële kritieke functies te beschermen, zonder de belastingbetalers aan verlies bloot te stellen, om te verzekeren dat het financiële stelsel economische groei kan blijven financieren en om de sociaal-economische schade te voorkomen die een totale ineenstorting van het financiële stelsel met zich mee zou brengen. Herstel- en afwikkelingsmaatregelen zijn het meest relevant in het geval van een "systeemrelevante" financiële instelling waarvan de problemen of het wanordelijke faillissement door haar omvang, marktbelang en verwevenheid een groot risico zou betekenen voor de normale werking van het financiële stelsel, hetgeen op zijn beurt een negatieve impact op de reële economie zou hebben. Terwijl ctp's reeds goed zijn gereguleerd, over robuuste middelen beschikken om met financiële moeilijkheden om te gaan in het kader van de EMIR en geen zware stress hebben gekend noch in groten getale failliet zijn gegaan, erkennen regeringen, autoriteiten en andere marktdeelnemers dat het toenemende belang van ctp's bij het verwerken van steeds grotere hoeveelheden nieuwe risico's een grote uitdaging vormt. Gezien hun centrale rol en toenemend belang op de financiële markten gelden alle ctp’s in de EU als systeemrelevant. Herstelmaatregelen zijn maatregelen die een financiële instelling zelf neemt om haar levensvatbaarheid op lange termijn te herstellen. De juiste context creëren voor succesvolle herstelmaatregelen is een belangrijke beleidsdoelstelling van ctp’s, omdat hun faillissement wordt beschouwd als potentieel zeer ontwrichtend voor het bredere financiële stelsel. Autoriteiten die in het algemeen belang handelen, moeten een ctp echter ook kunnen afwikkelen indien herstelmaatregelen niets uithalen of de financiële stabiliteit kunnen aantasten. Afwikkelingsmaatregelen zijn buitengewone stappen die de autoriteiten zouden kunnen nemen om ctp's snel te herstructureren en de continuïteit te handhaven van hun functies die van vitaal belang zijn voor de economie, en zo schade aan het financiële stelsel en de bredere economie binnen de perken te houden terwijl de rest van de ctp insolvent wordt verklaard en de doeltreffendheid van de markt overeind blijft. Hierbij worden kosten en verliezen zoveel mogelijk toegewezen aan de eigenaars en schuldeisers van de ctp, en niet aan de belastingbetaler, zoals zij zouden worden behandeld indien de ctp insolvent was geworden en met volledige inachtneming van het Handvest van de grondrechten en de relevante jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie en het Europees Verdrag voor de rechten van de mens. Afwikkeling dient niet om het faillissement van slecht werkende instellingen te voorkomen; het is veeleer de bedoeling de kritieke functies van een instelling te handhaven en de overige delen op ordelijke wijze te laten liquideren. Onderzoek naar de noodzaak van eventueel herstel en afwikkeling van andere financiële instellingen dan banken en ctp’s is niet in dezelfde mate gevorderd. Dat komt voornamelijk door de tijdens de financiële crisis opgedane ervaringen, toen bleek dat dergelijke maatregelen minder dringend waren. Afhankelijk van de evolutie van het economische en financiële risico in de betrokken sectoren kunnen deze maatregelen in de toekomst wel nodig zijn. Verder bevinden de specifieke en ruimere internationale werkzaamheden betreffende verzekeringsondernemingen op het niveau van de G20 zich nog in het relatief vroege stadium van aanbevelingen en slechts weinig rechtsstelsels hebben de regelgeving op dit gebied in de praktijk al hervormd. De EU telt momenteel drie lidstaten die wetgeving voor herstel en afwikkeling van verzekeringsondernemingen hebben of aan het invoeren zijn. De EIOPA is begonnen aan een diepgaande, vergelijkende en omvattende beoordeling van de nationale praktijken voor herstel en afwikkeling en van de ontwikkelingen op dit gebied en zal hierover in de eerste helft van 2017 verslag uitbrengen. Op basis van dat verslag zal de Commissie de meest geschikte verdere stappen overwegen, in nauw overleg met het Europees Parlement, de Raad en alle belanghebbenden. 1.2.Verenigbaarheid met bestaande bepalingen op beleidsgebied Er bestaat reeds een algemeen Europees herstel- en afwikkelingskader voor banken en beleggingsondernemingen. Het voor ctp's voorgestelde kader is geen kopie van deze regeling noch van de EMIR-voorschriften, maar vormt hierop een aanvulling. De bepalingen in dit kader zijn vergelijkbaar met die in het kader voor banken en beleggingsondernemingen ter bevordering van ordelijk herstel en afwikkeling, maar zijn wel toegesneden op de specifieke kenmerken van de bedrijfsmodellen van ctp's en de risico’s die zij aangaan, onder meer door aan te geven hoe verliezen zouden worden verdeeld in scenario's waarin de uit hoofde van de EMIR-verordening vereiste voorgefinancierde middelen van bestaande ctp’s zijn uitgeput. Meer in het algemeen hebben de G20-leiders op internationaal niveau de door de Raad voor financiële stabiliteit (FSB) ontwikkelde benadering onderschreven die erin bestaat de risico’s van een faillissement van mondiaal systeemrelevante financiële instellingen (banken, financiëlemarktinfrastructuren, verzekeringsondernemingen, enz.) voor het financiële stelsel aan te pakken door middel van alomvattende en passende herstel- en afwikkelingsinstrumenten. Voorts hebben het Comité betalingen en marktinfrastructuur (CPMI) en de Internationale Organisatie van effectentoezichthouders (IOSCO) richtsnoeren ontwikkeld inzake herstelplannen voor financiëlemarktinfrastructuren, met inbegrip van ctp's, terwijl de Raad voor financiële stabiliteit verdere richtsnoeren heeft verstrekt voor de toepassing van zijn "Key Attributes of Effective Resolution Regimes" op financiëlemarktinfrastructuren zoals ctp's en ook verzekeraars. Medio 2016 hebben deze organisaties verder beraadslaagd over belangrijke onderdelen van deze richtsnoeren, met name over kwesties zoals het tijdstip waarop de afwikkelingsautoriteiten een ctp in afwikkeling moeten plaatsen omdat de levensvatbaarheid en de financiële stabiliteit op het spel staan, en welke bevoegdheden en instrumenten de afwikkelingsautoriteit dan moet aanwenden om de continuïteit van kritieke functies optimaal te handhaven, besmetting tot een minimum te beperken en kosten en verliezen zo efficiënt mogelijk toe te wijzen. Tot slot heeft het Europees Parlement in december 2013 een initiatiefverslag aangenomen waarin de Commissie wordt verzocht passende EU-maatregelen voor te stellen om te waarborgen dat de gevolgen van een mogelijk faillissement van belangrijke financiële instellingen, meer bepaald ctp's, kunnen worden beperkt. 1.3.Samenhang met andere beleidsgebieden van de Unie In het werkprogramma van de Commissie voor 2015 werd gewag gemaakt van een voorstel tot instelling van een Europees kader voor herstel en afwikkeling van ctp’s en in april 2015 werd een stappenplan voor dit initiatief gepubliceerd. Om rekening te houden met de verdere verfijning van de eerder genoemde internationale richtsnoeren werd het initiatief overgenomen in het werkprogramma van de Commissie voor 2016. Het initiatief maakt deel uit van de inspanningen van de Commissie om te verzekeren dat bedreigingen voor de vlotte werking van het financiële systeem en de belastingbetalers worden aangepakt en dat de financiële markten hun rol kunnen blijven spelen bij de totstandbrenging van duurzame groei op lange termijn zodat de interne markt in het belang van consumenten en bedrijven verder kan worden verdiept. 2.RECHTSGRONDSLAG, SUBSIDIARITEIT EN EVENREDIGHEID 2.1.Rechtsgrondslag

De rechtsgrondslag voor dit voorstel is artikel 114 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Op grond hiervan kunnen maatregelen voor de onderlinge aanpassing van nationale bepalingen worden vastgesteld die de instelling en de goede werking van de interne markt tot voorwerp hebben. Het voorstel beoogt de harmonisatie van nationale wetgeving op het gebied van herstel en afwikkeling van ctp’s in de mate die nodig is om te verzekeren dat ctp’s worden onderworpen aan soortgelijke instrumenten en procedures wanneer zij in zwaar weer terechtkomen of failliet gaan. Momenteel kunnen erkende ctp’s in de hele EU actief zijn en diensten verrichten, maar de regelgeving voor het beheren van mogelijke crises waarvoor de EMIR-voorschriften niet gelden, is versnipperd. Sommige lidstaten verplichten ctp’s tot het opstellen van noodplannen in geval van crisis of nemen ctp's mee in ruimere afwikkelingsregelingen voor de financiële sector die in eerste instantie zijn bedoeld voor banken. Tot dusver heeft geen enkele lidstaat een volwaardige nationale regeling voor herstel en afwikkeling van ctp's ontwikkeld die volledig beantwoordt aan de door de G20 bekrachtigde beginselen van de FSB, met inbegrip van de behoefte aan effectieve coördinatie en toezicht op grensoverschrijdende overloopeffecten. Zonder een EU-kader zullen de lidstaten wellicht geen alomvattende en vergelijkbare regelingen ontwikkelen. De uiteenlopende methoden waarmee ctp’s en autoriteiten de problemen of het faillissement van een ctp zouden aanpakken of beperken, zouden niet op volledig coherente wijze worden gepland en dreigen op inconsistente wijze te worden toegepast. Dat zou kunnen leiden tot de verstoring van essentiële diensten aan clearingleden en cliënten over de grenzen heen en tot bredere financiële instabiliteit. Maatregelen op EU-niveau zijn derhalve noodzakelijk om de autoriteiten van de lidstaten de nodige instrumenten en bevoegdheden in handen te geven die op passende, coherente en gelijke wijze in de hele Unie zouden worden toegepast. Maatregelen op EU-niveau zijn ook gerechtvaardigd voor ctp’s met minder rechtstreekse grensoverschrijdende activiteiten, wanneer harmonisatie bezorgdheden in verband met een gelijk speelveld en mededinging kan wegnemen die zijn ingegeven door de verwachte en feitelijke nationale aanpak van een faillissement van een ctp. Zo zouden nationale regelingen met uiteenlopende gradaties van mogelijke overheidssteun ctp's kunnen bevoordelen die zijn gevestigd in lidstaten waar steunverlening waarschijnlijker is. De ervaring met bankfaillissementen in verschillende lidstaten leert dat de eengemaakte markt door problemen bij systeemrelevante financiële instellingen kan uiteenvallen in nationale economische zones. Marktpercepties en vooroordelen ten gunste van entiteiten die gevestigd zijn in rechtsgebieden waar staatssteun relatief gesproken waarschijnlijker is, kunnen de mededinging verstoren en de kosten voor ondernemingen willekeurig beïnvloeden, afhankelijk van hun geografische ligging en de vermeende bereidheid van of de noodzaak voor een lidstaat om preventief activa, liquiditeit of kapitaal te beschermen en zo grensoverschrijdende blootstellingen tot een minimum te beperken. Hoewel het risico op zulke fragmentatie van de eengemaakte markt in het geval van ctp’s minder acuut is, kunnen uiteenlopende percepties en onzekerheid over het vermogen van de lidstaten om de zeggenschap over een faillerende ctp te verwerven en deze effectief af te wikkelen het vertrouwen van de marktdeelnemers in de werking van de eengemaakte markt en de integriteit ervan ondermijnen. De heersende onzekerheid over de wijze waarop het faillissement van cruciale marktinfrastructuren bij gebrek aan gemeenschappelijke EU-voorschriften kan worden beheerd, wordt genoemd als een van de redenen waarom de integratie van de Europese kapitaalmarkten trager verloopt. Harmonisatie van de voorschriften die van toepassing zijn op ctp’s zou de concurrentievoorwaarden voor marktdeelnemers verbeteren en de integratie van de interne markt bevorderen. Door ervoor te zorgen dat alle betrokken autoriteiten van de lidstaten over hetzelfde minimale instrumentarium beschikken om herstel en afwikkeling van ctp’s in goede banen te leiden en door samenwerking te bevorderen tussen de autoriteiten om grensoverschrijdende overloopeffecten te beperken bij het aanpakken van problemen of faillissementen, zou een geharmoniseerd kader ook de financiële stabiliteit op de interne markt versterken en voorkomen dat lidstaten zich genoodzaakt zien geïsoleerd en ongecoördineerd op te treden ten aanzien van in hun rechtsgebied gevestigde marktdeelnemers. Daarom is artikel 114 VWEU de juiste rechtsgrondslag. 2.2.Subsidiariteit Krachtens het in artikel 5, lid 3, van het Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU) vastgelegde subsidiariteitsbeginsel mag de Unie op de gebieden die niet onder haar exclusieve bevoegdheid vallen, slechts optreden indien en voor zover de doelstellingen van het overwogen optreden niet voldoende door de lidstaten op centraal, regionaal of lokaal niveau kunnen worden verwezenlijkt, maar vanwege de omvang of de gevolgen van het overwogen optreden beter door de Unie kunnen worden bereikt. De financiële markten in de EU zijn open en geïntegreerd. Ctp’s kunnen grensoverschrijdend actief zijn binnen de markten en productlijnen die zij bedienen. Daarbij brengen ze verschillende financiële actoren, tegenpartijen en cliënten in de interne markt over de grenzen bijeen. De geavanceerde en meerlagige grensoverschrijdende integratie van de financiële sector maakt een Europees kader voor herstel en afwikkeling noodzakelijk dat beantwoordt aan het niveau van integratie in deze bedrijfstak. De huidige instrumenten voor de omgang met noodlijdende ctp’s beperken zich tot interne regelingen van ctp's of zijn, waar voorhanden, op nationale leest geschoeid. Dit impliceert het bestaan van mogelijk uiteenlopende benaderingen waarmee ctp’s en autoriteiten de problemen binnen een noodlijdende of bijna failliete ctp inperken of aanpakken, hetgeen uiteindelijk zou kunnen leiden tot verstoring van kritieke functies voor de economie, versnippering van de interne markt en verregaande financiële instabiliteit. Het faillissement van een over de nationale grenzen actieve ctp, en dat is het merendeel, zal wellicht en in uiteenlopende mate de stabiliteit van de financiële markten aantasten in de verschillende lidstaten waar deze ctp actief is. Alleen EU-maatregelen kunnen verzekeren dat ctp’s en hun clearingleden (die in andere lidstaten dan de ctp gevestigd kunnen zijn) aan passende en doeltreffende interventiemaatregelen worden onderworpen om een crisis op gecoördineerde en samenhangende wijze in te dijken of aan te pakken. Daarom is het voor de verwezenlijking van deze doelstellingen op EU-niveau en op het niveau van de lidstaten wenselijk dat de Unie het noodzakelijke wetgevingskader ontwikkelt. 2.3.Evenredigheid Krachtens het evenredigheidsbeginsel mogen de inhoud en de vorm van het optreden van de Unie niet verder gaan dan wat nodig is om de doelstellingen van de Verdragen te verwezenlijken. In beginsel dient een failliete ctp, net zoals elk ander bedrijf, een insolventieprocedure te doorlopen. Ctp’s zijn evenwel centrale financiële infrastructuren die sterk verweven zijn met een veelheid van financiële actoren waarvan ze de risico's centraliseren. Wanneer deze actoren geen gebruik meer kunnen maken van de kritieke diensten van de ctp, kan dit ernstige gevolgen hebben voor de financiële stabiliteit en de economie in ruimere zin. Om dit probleem te ondervangen, is het gerechtvaardigd adequate noodplannen te verlangen voor ordelijk herstel en afwikkeling en de autoriteiten afwikkelingsbevoegdheden te verlenen voor snelle herstructurering van de activiteiten als dat nodig is. Aangezien de systeemrelevantie van een faillissement van een ctp niet op sluitende wijze van tevoren te bepalen is, dient het voorgestelde kader in beginsel op alle ctp's van toepassing te zijn, ongeacht de omvang en complexiteit ervan. De meeste in de EU gevestigde ctp’s leveren diensten aan clearingleden en cliënten in de EU en ook daarbuiten en als ze in problemen komen of failliet gaan, kan dat wereldwijde gevolgen hebben. Herstel- en afwikkelingsplannen moeten dus worden toegesneden op het specifieke risicoprofiel van elke ctp. De toepassing van buitengewone maatregelen door de autoriteit om de financiële stabiliteit te vrijwaren en de belastingbetalers te beschermen zou ook steeds volstrekt gerechtvaardigd en evenredig moeten zijn en mag niet verder gaan dan hetgeen noodzakelijk is om de doelstellingen te verwezenlijken en moet in overeenstemming zijn met het Handvest van de grondrechten, zoals uitgelegd door het Hof van Justitie van de Europese Unie ten aanzien van de beperkingen van het recht op eigendom die deze bevoegdheden met zich mee kunnen brengen. Ten slotte zouden deze maatregelen op zodanige wijze moeten worden uitgevoerd dat de betrokken belanghebbenden niet slechter worden behandeld dan indien de ctp niet was afgewikkeld maar was onderworpen aan verdere mogelijke maatregelen op grond van de werkingsregels van de ctp voor de toewijzing van verliezen, of dan indien de ctp insolvent was verklaard. 2.4.Keuze van het instrument Op grond van artikel 114 VWEU kunnen handelingen in de vorm van verordeningen of richtlijnen worden vastgesteld. Om de volgende redenen wordt in dit geval voor een verordening gekozen. Ten eerste zou een verordening de beste voortzetting en uitbreiding vormen van de aanpak die door de EMIR-verordening is vastgesteld en die voorziet in voorschriften voor ctp’s op het gebied van prudentiële regelgeving. De nieuwe voorschriften voor ctp’s om alomvattende herstelregelingen vast te stellen, zijn gestoeld op de doelstellingen en bepalingen van de EMIR-verordening om ervoor te zorgen dat ctp’s veerkrachtig zijn. Een andere rechtsvorm voor deze voorschriften (namelijk een richtlijn) zou niet getuigen van consistentie en de lidstaten verplichten om wetten aan te nemen in een specifiek deelgebied dat anders onder rechtstreeks toepasselijke EU-wetgeving valt. De bepaling dat autoriteiten over doelgerichte bevoegdheden en instrumenten moeten beschikken om, waar nodig, te zorgen voor een goede en ordelijke afwikkeling ter vrijwaring van de financiële stabiliteit wanneer de EMIR-voorschriften en de herstelregelingen niet langer functioneren, is niet langer gericht op het handhaven van de veerkracht van ctp’s, maar wel op het levensvatbaar houden van hun kritieke functies op zodanige wijze dat deze functies (binnen dezelfde juridische entiteit of in een andere vorm) blijven voldoen aan de voorschriften en doelstellingen van de EMIR-verordening. De bepalingen betreffende de manier waarop dit moet worden bereikt, moeten daarom dezelfde rechtsvorm krijgen als de EMIR-verordening. Ten tweede zou een verordening de beste garantie bieden op een gemeenschappelijke aanpak, de autoriteiten een "single rulebook" in handen geven en verschillen tussen nationale regels en eventuele daaruit voortvloeiende rechtsonzekerheid voorkomen, met name in grensoverschrijdende situaties, zoals hierboven uiteengezet. Het zou ook de internationale samenwerking, waar nodig, bevorderen en het gemakkelijker maken om zaken te doen met en in de EU, aangezien de EU een eenvormig systeem zou kennen. Omdat het faillissement van een ctp uit de EU bovendien gevolgen kan hebben voor het financiële stelsel van alle EU-lidstaten zou een dergelijk eenvormig kader eventuele schadelijke onzekerheid wegnemen betreffende de voorwaarden waaronder een dergelijk faillissement door de betrokken autoriteiten van ctp's in verschillende lidstaten zou worden aangepakt en overspannen markten helpen gerust te stellen. Ten derde is de waarschijnlijkheid van een faillissement van een ctp dankzij het bedrijfsmodel van ctp's over het algemeen veel lager dan voor banken. In tegenstelling tot banken met hun uiteenlopende omvang en risicoprofielen die in verschillende scenario’s en wisselende verhoudingen failliet kunnen gaan en derhalve een breder palet van afwikkelingsinstrumenten (en afwijkingen daarvan) vereisen, zijn de oorzaken voor het faillissement van een ctp doorgaans op voorhand bekend (wanbetaling door clearingleden of ernstige operationele storingen) en kan in dat geval een meer specifieke reeks instrumenten worden ingezet. Deze beperktere werkingssfeer en de behoefte aan een zo breed mogelijk scala van keuzemogelijkheden houdt in dat de doelstellingen beter kunnen worden bereikt met een verordening, zij het met de nodige flexibiliteit zodat de autoriteiten kunnen inspelen op het specifieke karakter van ieder geval. Ten slotte zijn er in de EU veel minder ctp’s dan banken en zijn de bedrijfsstructuren van ctp’s en hun wijze van grensoverschrijdende dienstverlening anders dan die van grensoverschrijdende bankgroepen. Bankgroepen richten vaak dochterondernemingen en bijkantoren in verschillende rechtsgebieden op om onder meer cliënten te bedienen, activa te verwerven en middelen te verkrijgen, hetgeen meer affiniteit met lokale wetgeving vereist bij de uitvoering van afwikkelingsbesluiten. De diensten van ctp’s worden minder versnipperd aangeboden, namelijk centraal vanuit het ene rechtsgebied naar het andere, zonder tussenkomst van dochterondernemingen of bijkantoren. Dit pleit voor de vaststelling van een verordening om de eenvormige toepassing van besluiten in de verschillende rechtsgebieden te waarborgen. 3.RESULTATEN VAN DE RAADPLEGING VAN BELANGHEBBENDE PARTIJEN EN EFFECTBEOORDELINGEN 3.1.Raadpleging van belanghebbenden Van 5 oktober tot 28 december 2012 werd een openbare raadpleging over een mogelijk kader voor het herstel en de afwikkeling van niet-bancaire instellingen uitgevoerd. Daarbij werd gepolst naar de noodzaak van herstel- en afwikkelingsregelingen voor ctp’s, centrale effectenbewaarinstellingen en verzekeringsondernemingen. Dat heeft 67 antwoorden opgeleverd.

Over het geheel genomen is uit de raadpleging gebleken dat voorrang moet worden verleend aan de ontwikkeling van een EU-breed kader voor het herstel en de afwikkeling van ctp’s. De toepassing van het G20-vereiste dat gestandaardiseerde otc-derivaten centraal moeten worden gecleard, gold als dwingend argument om maatregelen te nemen. Over het algemeen waren de respondenten van oordeel dat er, net als in het geval van de richtlijn herstel en afwikkeling van banken, een regeling voor ctp’s moet komen die de continuïteit van hun kritieke functies verzekert, het gebruik van belastinggeld in het geval van een faillissement van een ctp tot een minimum beperkt en hun clearingleden en cliënten meer rechtszekerheid biedt. Bijna alle belanghebbende partijen waren het erover eens dat de continuïteit van essentiële activiteiten van ctp’s voorrang moet krijgen met het oog op het waarborgen van de financiële stabiliteit. Velen vonden dat het weliswaar van cruciaal belang is te zorgen voor geloofwaardige en robuuste herstel- en afwikkelingsregelingen voor ctp’s, maar dat deze geen buitensporige belemmering mogen vormen voor leden of deelnemers om eventuele significante verplichtingen na te komen die voortvloeien uit de wanbetaling van een belangrijk clearinglid, laat staan uit de verkeerde aanpak van risico's door de ctp. De belanghebbenden merkten in het algemeen op dat de instrumenten van de richtlijn herstel en afwikkeling van banken hiervoor moeten worden afgestemd op de specifieke kenmerken van de bedrijfsmodellen van ctp’s. 3.2.Bijeenbrengen en benutten van deskundigheid Naast het raadplegen van belanghebbenden heeft de Commissie deelgenomen aan de discussies en gedachtewisselingen voorafgaand aan het CPMI/IOSCO-verslag waarin richtsnoeren worden verstrekt voor het herstel van financiëlemarktinfrastructuren. De Commissie heeft ook deelgenomen aan de werkzaamheden van de FSB betreffende de afwikkeling van andere financiële instellingen dan banken, met inbegrip van de jongste beraadslagingen over het verfijnen van delen van deze richtsnoeren om autoriteiten te helpen bij het plannen van doeltreffende afwikkelingsstrategieën. Op hun beurt hebben CPMI/IOSCO en de FSB bij het opstellen van de verslagen met ontwerprichtsnoeren over (respectievelijk) herstel en afwikkeling de belanghebbenden om feedback over deze ontwerprichtsnoeren verzocht, waarna ze de ontvangen antwoorden hebben gepubliceerd. Over het geheel genomen bevestigt dit internationale overleg voor financiëlemarktinfrastructuren de standpunten die in het kader van de raadpleging van de Commissie zijn verwoord, en verschaft het nuttige aanvullende feedback over de relatieve voordelen van sommige voorgestelde beleidsopties en afwikkelingsinstrumenten. Tijdens vier vergaderingen met deskundigen van de lidstaten hebben de diensten van de Commissie ook de internationale werkzaamheden van de FSB en CPMI-IOSCO, de meest omstreden politieke keuzes, het toepassingsgebied en de aard van het voorstel besproken. De deskundigen van de lidstaten waren het grotendeels eens met de door de Commissie voorgestelde beleidslijnen, die zijn gebaseerd op de internationale richtsnoeren en die voortbouwen op de EMIR-verordening en de richtlijn herstel en afwikkeling van banken, naargelang het geval. 3.3.Effectbeoordeling De Commissie heeft de mogelijke beleidsalternatieven aan een effectbeoordeling onderworpen. De beleidsopties werden beoordeeld in het licht van de hoofddoelstellingen, zijnde het handhaven van de financiële stabiliteit en van het vertrouwen in ctp’s, het maximaal beperken van verliezen voor de samenleving als geheel en voor de belastingbetalers in het bijzonder en het versterken van de eengemaakte markt voor diensten van ctp’s, terwijl tegelijkertijd een gelijk speelveld wordt gehandhaafd. De effectbeoordeling werd op 6 mei 2015 door de Raad voor effectbeoordeling (IAB) goedgekeurd. De IAB heeft een aantal verbeteringen aanbevolen. Rekening houdend met deze aanbevelingen is de effectbeoordeling verder verfijnd. Met name zijn de motivering van de noodzaak van EU-maatregelen en de identificatie en de beoordeling van de opties verder onderbouwd. De beoordeelde opties en bereikte conclusies werden ook getoetst aan de meest recente richtsnoeren die voortvloeien uit lopende internationale werkzaamheden, die de Commissie van nabij heeft gevolgd. Het wetgevingsvoorstel is volledig in overeenstemming met de recente beleidsdiscussies en de oriëntatie van de FSB en de G20. Wat de noodzaak van maatregelen op EU-niveau betreft, concludeert de effectbeoordeling dat het grensoverschrijdende karakter van de activiteit van ctp’s, waarbij verscheidene financiële actoren, tegenpartijen en cliënten in de hele interne markt met elkaar worden verbonden, EU-maatregelen noodzakelijk maakt. Met de thans voor de autoriteiten van de lidstaten beschikbare instrumenten kan niet adequaat worden ingegrepen wanneer ctp’s in zodanige moeilijkheden verkeren dat hun levensvatbaarheid in het gedrang komt. Verschillen in aanpak van de lidstaten om mogelijke ernstige problemen van ctp’s te beperken of te bestrijden, kunnen uiteindelijk de kritieke functies voor de economie aantasten en de bredere financiële stabiliteit in gevaar brengen. Europese maatregelen zijn noodzakelijk om de autoriteiten van de lidstaten instrumenten en bevoegdheden te verschaffen die in de hele Unie kunnen worden toegepast om faillissementen van ctp’s binnen hun rechtsgebied aan te pakken en om in dezelfde lidstaat of in verschillende lidstaten efficiënte communicatie tussen alle betrokken autoriteiten te bewerkstelligen. Adequate herstel- en afwikkelingsplanning moet er mee voor zorgen dat niet de belastingbetaler de kosten draagt, maar wel de met de ctp verbonden marktdeelnemers (schuldeisers, clearingleden, hun cliënten) en dat op evenredige en niet-discriminerende wijze. Met betrekking tot de vraag hoe ctp’s tijdig en op gedegen wijze kunnen worden afgewikkeld, werd in de effectbeoordeling gekeken naar mogelijke criteria voor de start van het afwikkelingsproces en criteria voor de afwikkelingsinstrumenten en -bevoegdheden die aan de autoriteiten moeten worden verleend. Uit de effectbeoordeling bleek dat bindende criteria voor afwikkeling, zoals de overtreding van bepaalde voorschriften, het afwikkelingskader transparant zouden maken omdat alle belanghebbenden dan op voorhand zouden weten dat overheidsingrijpen kan worden verwacht. Prescriptieve criteria zouden echter niet geschikt zijn omdat het moeilijk is individuele of samengestelde indicatoren vast te stellen die de financiële stabiliteit bedreigende gebeurtenissen duidelijk kunnen voorspellen. Zulke criteria zouden entiteiten ook teveel armslag geven om het systeem te "foppen", d.w.z. op de criteria toegespitste maatregelen te nemen die de geldigheid van de criteria ondermijnen; bovendien kunnen ctp's failliet gaan op manieren die niet door prescriptieve voorwaarden worden afgedekt, waardoor afwikkeling als optie voor een ordelijke herstructurering of liquidatie uitgesloten wordt. Met flexibeler criteria die het besluit tot afwikkeling overlaten aan de autoriteiten kunnen deze problemen worden voorkomen en krijgen de autoriteiten de bevoegdheid om snelle en doortastende maatregelen te nemen om alle systeemrelevante ctp's die failleren of waarschijnlijk failleren nog vóór het stadium van insolventie af te wikkelen. De conclusie van de effectbeoordeling was dat flexibeler criteria de voorkeur wegdragen; er werd evenwel beklemtoond dat het van essentieel belang is ervoor te zorgen dat de autoriteiten alleen afwikkelingsinstrumenten zullen gebruiken indien een ctp op de rand van het faillissement staat en geen andere maatregelen haar levensvatbaarheid kunnen herstellen en de algehele financiële stabiliteit kunnen waarborgen, en bovenal dat de afwikkeling van de ctp wordt gedicteerd door het openbaar belang, wanneer geen normale liquidatie- of insolventieprocedures worden toegepast. Wat de afwikkelingsinstrumenten en –bevoegdheden betreft, bleek uit de effectbeoordeling dat afwikkelingsautoriteiten moeten worden toegerust met een geharmoniseerd maar niet uitputtend of prescriptief instrumentarium voor afwikkeling dat hun de nodige beslissingsvrijheid biedt om rekening te houden met de omstandigheden van een mogelijke crisis. Mogelijke draaiboeken met scenario's voor de afwikkeling van entiteiten zouden hun beslag krijgen in niet-bindende afwikkelingsplannen. De andere mogelijkheid, namelijk een alomvattend en exhaustief instrumentarium met een vaste sequentie voor het gebruik van de instrumenten, werd verworpen omdat dit een flexibele reactie van de autoriteiten op de specifieke omstandigheden van een evoluerende crisissituatie in de weg staat en zo een doeltreffende afwikkeling kan belemmeren. Het werd onwaarschijnlijk geacht dat voor alle denkbare crisisscenario’s perfect passende afwikkelingsinstrumenten en een hiërarchie in de toepassing ervan kunnen worden ontwikkeld omdat de desbetreffende afwikkelingsmaatregelen niet geschikt zouden zijn om bepaalde concrete problemen te verhelpen. Wat specifieke instrumenten betreft, concludeerde de effectbeoordeling dat toepassing van de instrumenten in de internationale richtsnoeren bij zowel herstel als afwikkeling de kosten voor de belastingbetaler tot een minimum zou beperken en de marktdiscipline het best zou herstellen. Met deze instrumenten zouden verliezen ook zo billijk mogelijk worden gedeeld onder alle belanghebbenden van de ctp op een manier die marktdeelnemers vooraf rechtszekerheid biedt. Het effect van de diverse mogelijkheden kan zich voor de marktdeelnemers op verschillende wijze laten gevoelen, maar een essentieel oogmerk van afwikkeling is dat zij niet slechter af mogen zijn dan indien de ctp niet was afgewikkeld en zij in plaats daarvan waren onderworpen aan andere maatregelen op grond van de werkingsregels van de ctp voor het toewijzen van verliezen, of dan indien de ctp insolvent was verklaard. Bepaalde instrumenten, zoals verlangen dat ctp’s en clearingleden zorgen voor aanvullende voorgefinancierde middelen om verliezen op te vangen en middelen aan te vullen, werden niet geacht de marktdiscipline effectief te herstellen of werden onevenredig duur bevonden omdat hun inzet weinig waarschijnlijk is. In het algemeen luidde de conclusie dus dat de voorkeursopties het behoud van de financiële stabiliteit en het vertrouwen in het bredere financiële stelsel ten goede zouden komen, zonder onnodige of buitensporige kosten te veroorzaken die zwaar kunnen wegen op de algehele economische groei. 3.4.Grondrechten Net zoals eerder de richtlijn herstel en afwikkeling van banken is het kader voor ctp’s volledig verenigbaar met het Handvest van de grondrechten. Hoewel afwikkelingsmaatregelen wijzigingen in de activa en de rechten van eigenaren van ctp’s en clearingdeelnemers kunnen behelzen, zijn beperkingen van bepaalde rechten en vrijheden overeenkomstig artikel 52 van het Handvest toegestaan. Zoals het Handvest vereist, voorziet de verordening in dergelijke beperkingen op de uitoefening van deze rechten en vrijheden, die de wezenlijke inhoud van deze rechten en vrijheden eerbiedigen en enkel worden toegepast wanneer het echt noodzakelijk is om te voldoen aan de doelstellingen van algemeen belang die door de Unie worden erkend. De bescherming van de financiële stabiliteit werd door het Hof van Justitie erkend als een doelstelling van algemeen belang, die beperkingen van de fundamentele rechten en vrijheden van het Verdrag rechtvaardigt, mits deze evenredig zijn en geschikt voor het bereiken van het gestelde doel. De betrokken belanghebbenden kunnen ook bezwaar aantekenen tegen specifieke elementen in afwikkelingsbesluiten die gevolgen voor hen hebben en hebben recht op een vergoeding indien zij slechter af zijn dan indien de ctp niet was afgewikkeld en zij in plaats daarvan waren onderworpen aan verdere mogelijke maatregelen op grond van de werkingsregels van de ctp voor het toewijzen van verliezen, of dan indien de ctp insolvent was verklaard. 3.5.GEVOLGEN VOOR DE BEGROTING De eerder genoemde beleidsopties zullen geen gevolgen hebben voor de begroting van de Unie. Krachtens dit voorstel moet de ESMA i) vijf technische normen en twee richtsnoeren ontwikkelen, en ii) deelnemen aan afwikkelingscolleges (samen met de EBA), besluiten nemen in geval van meningsverschillen en met bindende kracht bemiddelend optreden. De technische normen moeten uiterlijk 12 maanden na de inwerkingtreding van de verordening worden voorgelegd. De voor de ESMA voorgestelde taken vereisen geen aanvullende posten en kunnen worden verricht met gebruikmaking van de bestaande middelen, in de meeste gevallen op basis van eerdere werkzaamheden van de EBA in het kader van de tenuitvoerlegging van de richtlijn herstel en afwikkeling van banken. De taken van de ESMA zouden eveneens worden voorbereid door een nieuw ESMA-afwikkelingscomité waarin de bevoegde autoriteiten van de EBA worden uitgenodigd om als waarnemer deel te nemen, hetgeen een optimaal gebruik van de bestaande middelen verzekert.

4.OVERIGE ELEMENTEN 4.1.Uitvoeringsplanning en regelingen betreffende controle, evaluatie en rapportage Na de inwerkingtreding fungeren de voorbereiding en ontwikkeling van evenredige herstel- en afwikkelingsplannen en de op basis van die plannen door de ctp’s en de autoriteiten uitgevoerde maatregelen als bruikbare indicator op middellange termijn voor follow-up. In het geval van een noodlijdende ctp zijn verdere op te volgen indicatoren de vraag of, wanneer en hoe ctp's hun herstelplannen activeren en of, wanneer en hoe toezichthoudende autoriteiten optreden overeenkomstig de bevoegdheden inzake vroegtijdige interventie binnen het kader. Wanneer een ctp uiteindelijk failliet gaat en de voorwaarden voor afwikkeling zijn vervuld, zijn verdere indicatoren die moeten worden gevolgd het tijdstip waarop de afwikkelingsautoriteiten optreden, welke instrumenten ze gebruiken en de wijze waarop verliezen onder particuliere belanghebbenden worden verdeeld. Drie jaar later kan de werking van specifieke bepalingen worden getoetst en een meer algemene beoordeling worden uitgevoerd. Het kader voor monitoring en beoordeling kan in dit verband worden verfijnd op basis van concrete ervaringen met de regeling. 4.2.Grondige toelichting bij de specifieke bepalingen van het voorstel 4.2.1.Toepassingsgebied en doelstellingen Op grond van hun functie en centrale rol op de financiële markten vallen alle in de EU gevestigde ctp’s onder het toepassingsgebied. De bevoegdheden en instrumenten waarin de verordening voorziet, zouden aldus ten aanzien van alle ctp’s kunnen worden gebruikt, ongeacht hun omvang, onderlinge verwevenheid of andere kenmerken. Evenredigheid zou desondanks verzekerd zijn aangezien herstel- en afwikkelingsplannen op maat van iedere ctp moeten worden gesneden en terdege rekening moeten houden met de systeemrelevantie van ctp's. De autoriteiten moeten de bevoegdheden voor vroegtijdige interventie en afwikkeling in alle gevallen ook op evenredige en gerechtvaardigde wijze uitoefenen. De doelstellingen zijn, ten eerste, het ordelijk herstel van ctp’s nastreven in verschillende scenario’s van financiële stress aan de hand van solide en omvattende herstelplannen die zijn overeengekomen tussen de ctp en haar clearingleden. In de tweede plaats, mocht zulks niet volstaan en indien de afwikkelingsvoorwaarden moeten zijn vervuld, moeten de autoriteiten snel actie ondernemen om de financiële stabiliteit te vrijwaren, de continuïteit van de kritieke functies van de ctp te verzekeren en de belastingbetalers maximaal te beschermen. In geval van afwikkeling moeten de maatregelen van de autoriteit worden opgelegd aan de eigenaren, schuldeisers en tegenpartijen van ctp’s, die verliezen moeten dragen in overeenstemming met de hiërarchie van vorderingen bij afwikkeling, en moeten managers worden vervangen en ter verantwoording worden geroepen voor verkeerde handelingen overeenkomstig het nationale recht. Op grond van de juridische en bedrijfsstructuur van ctp's hoeft hun effectief herstel en afwikkeling niet noodzakelijkerwijs te slaan op de ruimere groepsstructuur waarvan ctp’s deel kunnen uitmaken. Is het evenwel dienstig voor de verwezenlijking van bovengenoemde doelstellingen, kunnen specifieke bevoegdheden worden toegepast op de moederondernemingen van ctp’s. Zo moet het voor de autoriteiten mogelijk zijn om per geval te besluiten dat herstelplannen betrekking hebben op moederondernemingen. 4.2.2.Opzetten van afwikkelingsautoriteiten en afwikkelingscolleges Afwikkelingsautoriteiten voor ctp’s worden opgezet en voorzien van een geharmoniseerd geheel van bevoegdheden om alle hierna beschreven voorbereidende en afwikkelingsmaatregelen te treffen. Met deze autoriteiten worden centrale banken, bevoegde ministeries, de bevoegde autoriteiten (zoals toezichthouders) van ctp’s of andere overheidsorganen bedoeld. Wanneer de bevoegdheden aan een bestaande autoriteit worden toegekend, moeten de afwikkelingstaken met de nodige operationele onafhankelijkheid worden uitgevoerd. Indien meerdere instanties deze bevoegdheden hebben, moeten de taken duidelijk zijn verdeeld. De aangewezen instantie(s) moet(en) bij wet verplicht zijn te zorgen voor de ordelijke afwikkeling van ctp’s wanneer de voorwaarden voor afwikkeling zijn vervuld, zodanig dat de financiële stabiliteit en de belastingbetalers worden beschermd. De autoriteit kan soortgelijke verplichtingen ook hebben ten aanzien van andere financiële instellingen. Indien vereist uit hoofde van nationale wetgeving in een lidstaat kunnen rechtbanken worden ingeschakeld bij de goedkeuring van het besluit om een ctp af te wikkelen, op voorwaarde dat deze procedure snel verloopt. Gezien de rol en het precedent van de EMIR-verordening voor colleges en hun taken, alsmede de mogelijke gevolgen die afwikkelingsmaatregelen kunnen hebben voor de clearingleden van ctp’s en andere belanghebbenden, moeten de afwikkelingsautoriteiten van ctp's voor elke ctp afwikkelingscolleges oprichten en voorzitten. Deze hebben grotendeels dezelfde samenstelling als de EMIR-colleges. Naast de voor de ctp bevoegde afwikkelingsautoriteit zetelen in het college dan ook de bevoegde autoriteiten van de clearingleden, ctp's, centrale effectenbewaarinstellingen en handelsplatforms die in het EMIR-college zijn vertegenwoordigd, evenals de betrokken centrale banken en de ESMA. Daarnaast moeten de andere leden de afwikkelingsautoriteiten zijn van de clearingleden waarvan de bevoegde autoriteiten leden zijn, en anders de betrokken bevoegde autoriteit van iedere moederonderneming waarop herstelplannen van toepassing zouden zijn, alsook alle bevoegde ministeries die een specifieke rol vervullen bij de afwikkeling van ctp’s, en de EBA. De bestaande colleges uit hoofde van de EMIR en de nieuwe afwikkelingscolleges moeten samen de hun in het kader van deze verordening toegewezen en hierna beschreven specifieke taken verrichten. 4.2.3.Voorbereiding – herstelplannen Ctp’s moeten herstelplannen opstellen om elke vorm van financiële stress te verhelpen die de beschikbare middelen voor het beheer van wanbetalingen en andere vereisten in het kader van de EMIR-verordening te boven zou gaan. Dit moet ook gelden ingeval van wanbetaling door clearingleden (wanbetaling) en wanneer sprake is van andere risico’s en verliezen (niet-wanbetaling). De precieze omstandigheden waarin de plannen in werking moeten treden, worden niet bij wet vastgelegd maar ctp's moeten wel geschikte indicatoren ontwikkelen aan de hand waarvan clearingdeelnemers en autoriteiten kunnen weten wanneer dit zal gebeuren. De plannen mogen niet afhangen van buitengewone openbare financiële steun, maar moeten aangeven hoe mogelijke toegang tot centralebankfaciliteiten onder normale voorwaarden kan worden verkregen. Overeenkomstig de CPMI-IOSCO-richtsnoeren moeten de plannen alomvattend, doeltreffend, transparant en meetbaar zijn voor wie er mogelijk de gevolgen van ondervindt, moeten ze passende stimuli creëren en de negatieve gevolgen voor alle belanghebbenden en het financiële stelsel in ruimere zin tot een minimum beperken. Met inachtneming van deze beginselen kunnen ctp’s passende mogelijkheden en herstelinstrumenten kiezen. Deze omvatten instrumenten voor het rematchen van de portefeuille van de ctp door het verscheuren van contracten, zodat de contracten worden beëindigd en de verliezen en winsten vaste vorm aannemen, door het sluiten van vrijwillige overeenkomsten zoals veilingen met de overige clearingleden zodat zij vrijwillig posities overnemen, dan wel door te zorgen voor aanvullende middelen door van clearingleden te verlangen dat ze aanvullende middelen met een bovengrens (cash calls) verschaffen en een haircut toepassen op aan clearingdeelnemers verschuldigde bedragen die het gevolg zijn van een economisch voordeel bij een derivatencontract (haircut op de variatiemargin). De verordening schrijft niet voor welke specifieke mogelijkheden herstelplannen al dan niet moeten bevatten. Zij vereist wel dat de plannen tussen ctp’s en hun clearingleden overeengekomen regelingen moeten zijn om ze in alle scenario's doeltreffender te maken, waardoor clearingleden worden verplicht te handelen in overeenstemming met de vooraf overeengekomen regels wanneer deze worden geactiveerd, ongeacht het rechtsgebied waarin zij zijn gevestigd. Clearingleden zijn hun cliënten volledige informatie verschuldigd over de wijze waarop ze aan hen verliezen of kosten zouden overdragen die voortvloeien uit het gebruik van herstelinstrumenten door de ctp. Herstelplannen moeten door de bevoegde autoriteit van de ctp worden beoordeeld. Gezien de mogelijke gevolgen van het plan voor clearingleden en andere belanghebbenden moet het uit hoofde van de EMIR-verordening opgerichte college bij dit proces worden betrokken. Zo moet de beoordeling van de toereikendheid van het plan aan een gezamenlijk besluit van het college worden onderworpen. Indien geen gezamenlijk besluit kan worden bereikt, kan een bindende bemiddeling worden uitgevoerd door de Europese Autoriteit voor effecten en markten (ESMA), overeenkomstig haar mandaat (artikel 19, lid 3, van Verordening (EU) nr. 1095/2010). 4.2.4.Voorbereiding – afwikkelingsplannen en beoordelingen van de afwikkelbaarheid De afwikkelingsautoriteiten moeten afwikkelingsplannen voorbereiden voor de herstructurering van ctp’s en de instandhouding van hun kritieke functies bij een faillissement. Zoals in het geval van herstelplannen moeten ze zowel scenario's van wanbetaling als van niet-wanbetaling afdekken en mogen ze niet uitgaan van buitengewone openbare financiële steun, afgezien van toegang tot centralebankfaciliteiten onder normale voorwaarden. De plannen moeten de afwikkelingsbevoegdheden en -instrumenten omvatten die de autoriteiten zouden toepassen wanneer een ctp aan de afwikkelingsvoorwaarden voldoet, evenredig met en ten volle rekening houdend met het bedrijfsmodel, het marktaandeel en de systeemrelevantie van de ctp in zowel het rechtsgebied waarin deze is gevestigd als in andere lidstaten en derde landen. Het plan is niet bindend, maar iedere afwijking ervan op het moment van afwikkeling moet door de autoriteit met redenen worden omkleed. Als onderdeel van de afwikkelingsplanning moeten de afwikkelingsautoriteiten tevens de algehele afwikkelbaarheid van de ctp beoordelen en eventuele belemmeringen daarvoor verhelpen. Bijgevolg moeten ze de bevoegdheid hebben om de ctp te verplichten tot, bijvoorbeeld, het wijzigen van bepaalde handelspraktijken of van haar operationele of juridische structuren, het herzien van alle concerninterne overeenkomsten die de afwikkeling in de weg kunnen staan of het verhogen, per geval, van haar voorgefinancierde verliesabsorberende middelen. Zoals in het geval van herstelplannen vereisen de potentiële gevolgen van maatregelen voor clearingleden en belanghebbenden dat afwikkelingscolleges worden betrokken bij het opstellen van het afwikkelingsplan en hun goedkeuring moeten hechten aan maatregelen met betrekking tot de afwikkelbaarheid. Zo moet het afwikkelingscollege in beide gevallen tot een gezamenlijk besluit komen, zo niet vindt bindende bemiddeling door de ESMA plaats. 4.2.5.Vroegtijdige interventie

Bevoegde autoriteiten hebben specifieke bevoegdheden gekregen om in te grijpen in de activiteiten van ctp’s waarvan de levensvatbaarheid op het spel staat maar nog vooraleer ze op de rand van het faillissement staan, of wanneer hun activiteiten nadelig kunnen zijn voor de financiële stabiliteit. Deze zouden de bevoegdheden in de EMIR-verordening aanvullen en in deze omstandigheden specifieke toezichthoudende mogelijkheden behelzen. De bevoegde autoriteiten zouden met name kunnen verlangen dat de ctp specifieke in haar herstelplan opgenomen maatregelen neemt of niet neemt. 4.2.6.Criteria voor afwikkeling Een ctp moet in afwikkeling worden geplaatst wanneer zij failleert of waarschijnlijk failleert, dit failleren niet meer via een particulieresectorregeling kan worden afgewend en het algemeen belang en de financiële stabiliteit door het faillissement in het gedrang zouden komen. Ook wanneer niet al deze voorwaarden zijn vervuld, kan de ctp overeenkomstig de richtsnoeren van de "Key Attributes of Effective Resolution Regimes" van de Raad voor financiële stabiliteit in afwikkeling worden geplaatst, namelijk wanneer de toepassing van verdere herstelmaatregelen door de ctp een faillissement zou kunnen voorkomen maar tegelijk de financiële stabiliteit in gevaar zou kunnen brengen. Behalve in zeer specifieke omstandigheden moet de ctp ook worden geacht te failleren of waarschijnlijk te failleren wanneer zij buitengewone openbare financiële steun nodig heeft. De afwikkelingsautoriteit zou beoordelen of aan alle voorwaarden is voldaan. De beoordeling van de eerste voorwaarde (of de ctp failleert of waarschijnlijk failleert) moet in eerste instantie wel door de bevoegde autoriteit worden uitgevoerd. De heersende mening is dat het veeleer de bevoegde autoriteiten zijn die een gedetailleerd inzicht hebben in de financiële gezondheid van de ctp tot aan het tijdstip van het faillissement. Die beoordeling kan echter ook door de afwikkelingsautoriteit worden uitgevoerd, mits deze over alle nodige gegevens en informatie beschikt. 4.2.7.Afwikkelingsinstrumenten en -bevoegdheden. Aangezien een afwikkelingsmaatregel op voorhand in het afwikkelingsplan zou worden opgenomen, moet deze worden uitgevoerd op een wijze die geen afbreuk doet aan de werking van de rest van de ruimere groep waarvan de ctp mogelijk deel uitmaakt. Alle uitstaande contractuele verplichtingen tot financiële steun voor de ctp, zoals garanties van een moederonderneming, moeten echter door de afwikkelingsautoriteit kunnen worden nagekomen, overeenkomstig de wijze waarop dat in een normale insolventieprocedure zou gebeuren. De afwikkeling moet plaatsvinden aan de hand van verschillende instrumenten die afzonderlijk of gecombineerd kunnen worden gebruikt: i) de verkoop van alle of van de kritieke functies van een ctp aan een levensvatbare concurrent, ii) de oprichting van een overbruggings-ctp in overheidshanden, en iii) de toewijzing van verliezen en posities aan clearingleden. De verordening schrijft niet voor welke instrumenten en bevoegdheden naargelang het scenario moeten worden gebruikt, maar laat deze keuze aan de autoriteit afhankelijk van de omstandigheden, maar voor zover mogelijk in overeenstemming met het door het afwikkelingscollege goedgekeurde afwikkelingsplan. De verschillende opties voor verlies- en positietoewijzing zouden de afwikkelingsautoriteit voorzien van middelen om de portefeuille van de ctp te rematchen, verdere verliezen te beperken en extra fondsen te verwerven voor het herkapitaliseren van de ctp. Afhankelijk van de door de ctp gekozen en door het EMIR-college goedgekeurde opties als onderdeel van herstelplannen, kan sprake zijn van overlapping bij de instrumenten voor verlies- en positietoewijzing waarover de ctp als onderdeel van haar herstelplan en de afwikkelingsautoriteit tijdens de afwikkeling beschikken. Afwikkeling kan bijvoorbeeld plaatsvinden in de vorm van verdere veilingen van posities van wanbetalers onder overige clearingleden, gedeeltelijke of volledige verscheuring van contracten, verdere haircuts van uitgaande variatiemarginbetalingen, uitoefening van uitstaande in herstelplannen opgenomen cash calls of van een cash call die in interne (werkings)regels van de ctp specifiek voor de afwikkelingsautoriteit is bedoeld, afschrijving van door de ctp uitgegeven kapitaal- en schuldinstrumenten of van andere ongedekte verplichtingen en omzetting van schuldinstrumenten of andere ongedekte verplichtingen in aandelen. Ten slotte sluit de verordening niet uit dat afwikkelingsautoriteiten andere opties toepassen overeenkomstig de beginselen van afwikkeling, met inbegrip van volledige eerbiediging van de hiërarchie van vorderingen, om reddingsoperaties door de overheid en moreel risico enz. te voorkomen, onverminderd het vereiste dat geen enkele crediteur slechter af mag zijn dan in geval van insolventie. Zodoende kunnen zij een beroep doen op verdere particuliere middelen, hetzij binnen de ctp (bv. wanbetalingsfondsen van niet-getroffen productlijnen) of van derden (bv. clearingleden verzoeken vrijwillig verdere toewijzingen van posities te aanvaarden). Indien deze opties niet beschikbaar of aantoonbaar ontoereikend zijn om de financiële stabiliteit te vrijwaren, kan overheidsdeelname in de vorm van kapitaalsteun of tijdelijke overheidseigendom als laatste redmiddel worden overwogen. Dergelijke overheidsmaatregelen zouden wel moeten voldoen aan de toepasselijke staatssteunregels, met inbegrip van een herstructurering van de activiteiten van de ctp, en de ingezette middelen moeten mettertijd kunnen worden gerecupereerd van de ctp. Daarnaast kan tijdelijke liquiditeitssteun van de centrale bank het afwikkelingsproces bevorderen, al betreft het hierbij geen afwikkelingsinstrument. Deze steun zou afhankelijk worden gesteld van de scenario’s in afwikkelingsplannen op grond waarvan ctp's in afwikkeling toegang zouden kunnen krijgen tot liquiditeit van de centrale bank, en van de uiteindelijke instemming van de centrale banken zelf. 4.2.8.Aanvullende bepalingen inzake afwikkeling Om ervoor te zorgen dat afwikkelingsbesluiten worden genomen overeenkomstig de voornaamste beginselen met betrekking tot het eigendomsrecht, het relevante effecten- en vennootschapsrecht en de nationale grondwettelijke bepalingen, omvat de verordening de noodzakelijke bepalingen en maatregelen die de afwikkelingsautoriteiten vóór en na het nemen van afwikkelingsbesluiten zouden moeten naleven. Deze behelzen bijvoorbeeld een accurate waardering van de balans van de ctp, waarborgen voor de betrokken belanghebbenden om een vergoeding te ontvangen indien zij slechter af zijn dan indien de ctp niet was afgewikkeld en zij waren onderworpen aan verdere mogelijke maatregelen op grond van de interne regels van de ctp voor de toewijzing van verliezen of bij insolventie, en de procedures waarmee de autoriteiten de ctp en andere autoriteiten in kennis moeten stellen van afwikkelingsbesluiten. Om het afwikkelingsproces en het vrijwaren van de financiële stabiliteit te bevorderen, omvat het kader ook een tijdelijke opschorting van bepaalde verplichtingen van de ctp en van de gewone rechten van tegenpartijen tot beëindiging en vroegtijdige afwikkeling jegens de ctp die uitsluitend uit hoofde van de uitoefening van de afwikkelingsbevoegdheden met betrekking tot de ctp ontstaan. Deze maatregelen gaan vergezeld van passende bescherming voor betalingen die verschuldigd zijn aan andere financiëlemarktinfrastructuren en voor zekerheden en verrekeningsovereenkomsten in overeenstemming met die in de richtlijn herstel en afwikkeling van banken. 4.2.9.Derde landen Financiële problemen of het faillissement van een ctp kunnen internationale overloopeffecten veroorzaken, met name wanneer de clearingleden van de ctp in andere rechtsgebieden zijn gevestigd. Op grond van de Key Attributes van de FSB moeten de autoriteiten in verschillende rechtsgebieden samenwerken in afwikkelingszaken en elkaars afwikkelingsmaatregelen met betrekking tot de relevante actoren, activa of passiva op hun grondgebied erkennen en uitvoeren. Om maatregelen van een EU-autoriteit beter te kunnen toepassen op in derde landen gevestigde clearingleden moeten ctp’s ervoor zorgen dat de maatregelen in hun herstelplannen in alle rechtsgebieden bindend zijn. Dus moeten herstelmogelijkheden contractuele verbintenissen vormen volgens het recht van het land waarin de ctp is gevestigd, of moet op andere wijze ten genoegen van de bevoegde autoriteiten en de afwikkelingsautoriteiten worden aangetoond dat dergelijke plannen kunnen worden uitgevoerd, bijvoorbeeld naar het recht van een derde land. Dit zou de afwikkelingsautoriteiten helpen bij het doen nakomen van alle uitstaande verplichtingen in deze plannen bij afwikkeling. Daarnaast moeten de autoriteiten samenwerken met de autoriteit van het derde land om hun besluit met betrekking tot de betrokken activa of contracten die onder het recht van dat land vallen, te laten erkennen en uitvoeren. Afwikkelingsautoriteiten moeten met autoriteiten van derde landen regelingen voor samenwerking treffen waarin de bijzonderheden van deze samenwerking worden uiteengezet. Voor iedere ctp kunnen er verschillende lidstaten of derde landen zijn waar clearingleden zijn gevestigd of waarvan de wetgeving op de betrokken activa of contracten van toepassing is. Daarom moet de ESMA richtsnoeren verstrekken voor de relevante inhoud van deze regelingen met de betrokken derde landen om een gemeenschappelijke toepassing van de voorwaarden in zulke gevallen te bevorderen. Om de toepassing van maatregelen van een afwikkelingsautoriteit van een derde land op de betrokken in de EU gevestigde clearingleden, contracten of andere activa of verplichtingen te bevorderen, moeten de bevoegde autoriteiten van de lidstaten verantwoordelijk zijn voor het erkennen en uitvoeren ervan, of dit in specifieke omstandigheden kunnen weigeren. Maatregelen moeten worden erkend, mits ze geen nadelige gevolgen hebben voor de financiële stabiliteit van de lidstaat, de schuldeisers van de ctp op dezelfde wijze worden behandeld als andere schuldeisers, ongeacht hun vestigingsplaats, en de lidstaat geen ingrijpende begrotingsgevolgen ondervindt. 4.2.10.Wijzigingen in de richtlijnen vennootschapsrecht, de richtlijn herstel en afwikkeling van banken, de EMIR-verordening en de ESMA-verordening en oprichting van een afwikkelingscomité van de ESMA De Unierichtlijnen inzake vennootschapsrecht bevatten voorschriften voor de bescherming van aandeelhouders en crediteuren. Sommige van deze voorschriften kunnen een snel ingrijpen door afwikkelingsautoriteiten in de weg staan. Met betrekking tot banken zijn deze voorschriften al gewijzigd in Richtlijn 2014/59/EU en met het voorstel van de Commissie tot wijziging van Richtlijn 2014/59/EU (COM(2016) 852) zouden deze wijzigingen in het nationale recht worden uitgebreid tot ctp’s.

Op grond van het voorstel van de Commissie tot wijziging van Richtlijn 2014/59/EU (COM(2016) 852) worden ctp’s met banklicenties die onder de richtlijn herstel en afwikkeling van banken vallen op het moment waarop deze verordening in werking treedt, uitgezonderd van het toepassingsgebied van die richtlijn en vallen ze uitsluitend onder de regelingen en voorschriften van deze verordening. Om voorts te verzekeren dat de autoriteiten boetes kunnen opleggen wanneer de bepalingen van de voorgestelde verordening niet zijn nageleefd, bepaalt het voorstel van de Commissie tot wijziging van Richtlijn 2014/59/EU (COM(2016) 852) dat titel VIII ook op ctp’s wordt toegepast. Hierdoor wordt gewaarborgd dat de sanctiebevoegdheden met betrekking tot herstel en afwikkeling van financiële instellingen consistent zijn. De EMIR-verordening wordt gewijzigd om een tijdelijke opschorting van de clearingverplichting in het kader van de afwikkeling van een ctp mogelijk te maken, indien zulks nodig is om de financiële stabiliteit en het vertrouwen van de markten te bewaren, met name om besmettingseffecten te vermijden en te voorkomen dat tegenpartijen en beleggers hoge en onzekere risicoposities jegens de ctp hebben. De rol van het risicocomité van ctp's wordt eveneens versterkt om de ctp ertoe aan te zetten haar risico’s behoedzaam te beheren. Om te garanderen dat de voor afwikkeling verantwoordelijke autoriteiten kunnen bijdragen tot de werkzaamheden van de ESMA in het kader van deze verordening, moeten ze samen met de bevoegde autoriteit en zonder stemrecht de vergaderingen van de raad van toezichthouders van de ESMA kunnen bijwonen. Ter voorbereiding van haar besluiten uit hoofde van deze verordening en om volwaardige bijdragen van EBA-leden in dit proces te waarborgen, moet de ESMA een comité instellen waarin bepaalde bevoegde autoriteiten uit hoofde van Verordening 1093/2010 zullen worden uitgenodigd om deel te nemen als waarnemer 2016/0365 (COD) Voorstel voor een VERORDENING VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD betreffende een kader voor het herstel en de afwikkeling van centrale tegenpartijen en tot wijziging van de Verordeningen (EU) nr. 1095/2010, (EU) nr. 648/2012 en (EU) nr. 2015/2365 (Voor de EER relevante tekst) HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD VAN DE EUROPESE UNIE, Gezien het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, en met name artikel 114, Gezien het voorstel van de Europese Commissie, Na toezending van het ontwerp van wetgevingshandeling aan de nationale parlementen, Gezien het advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité, Gezien het advies van de Europese Centrale Bank, Handelend volgens de gewone wetgevingsprocedure, Overwegende hetgeen volgt: (1)Financiële markten zijn van vitaal belang voor het functioneren van moderne economieën. Hoe geïntegreerder de markten zijn, hoe efficiënter economische middelen kunnen worden toegewezen, hetgeen de economische prestaties ten goede komt. Er zijn echter procedures nodig ten behoeve van een betere werking van de eengemaakte markt op het gebied van financiële diensten en om te voorkomen dat op de financiële markt actieve financiële instellingen of financiëlemarktinfrastructuren die in zwaar weer verkeren of op de rand van het faillissement balanceren, niet de gehele financiële markt ontwrichten en de groei in de brede economie fnuiken. (2)Centrale tegenpartijen (ctp’s) zijn cruciale spelers op de financiële markten waar ze zichzelf voor marktdeelnemers plaatsen als de koper voor elke verkoper en als de verkoper voor elke koper. Ze vervullen daarnaast een spilfunctie bij het verwerken van financiële transacties en het beheren van blootstellingen aan de diverse risico’s die met deze transacties samenhangen. Ctp’s handelen transacties en posities van tegenpartijen centraal af, komen de uit de transacties voortvloeiende verplichtingen na en ontvangen van hun leden toereikende zekerheden in de vorm van margin en bijdragen aan wanbetalingsfondsen. (3)De integratie van de financiële markten van de Unie heeft van ctp's – die in eerste instantie binnenlandse behoeften en markten afdekten – cruciale schakels voor de bredere financiële markten van de Unie gemaakt. In de Unie erkende ctp's clearen momenteel verschillende productcategorieën, van beursgenoteerde en over-the-counter (otc) financiële en grondstoffenderivaten tot aandelen, obligaties en andere producten zoals repo’s. Zij verrichten over de nationale grenzen diensten voor tal van financiële en andere instellingen in de hele Unie. Terwijl sommige in de Unie erkende ctp’s zich blijven richten op de binnenlandse markt, zijn ze op hun thuismarkten allemaal systeemrelevant.

(4)Aangezien een significant deel van het financiële risico in het financiële stelsel van de Unie voor rekening van clearingleden en hun cliënten wordt verwerkt door en geconcentreerd is bij ctp’s, zijn doeltreffende regelgeving en streng toezicht op ctp’s van essentieel belang. Op grond van Verordening (EU) nr. 648/2012 van het Europees Parlement en de Raad, die van kracht is sinds augustus 2012, moeten ctp’s voldoen aan strenge prudentiële, organisatorische en bedrijfsvoeringsnormen. De bevoegde autoriteiten zijn belast met het volledige toezicht op hun activiteiten, en werken samen in colleges waarin de betrokken autoriteiten samenzitten om de hun toegewezen specifieke taken te vervullen. In aansluiting op de toezeggingen van de leiders van de G20 sinds de financiële crisis vereist Verordening (EU) nr. 648/2012 eveneens dat gestandaardiseerde otc-derivaten centraal worden gecleard door een ctp. Nu centrale clearing van otc-derivaten verplicht wordt, zullen ctp's wellicht steeds meer en diversere activiteiten moeten verrichten, hetgeen de risicobeheerstrategieën van ctp's extra op de proef kan stellen. (5)Verordening (EU) nr. 648/2012 heeft mee bewerkstelligd dat ctp’s en de bredere financiële markten beter gewapend zijn tegen het brede scala van door ctp's verwerkte en geconcentreerde risico's. Geen enkel systeem van regels en praktijken kan echter voorkomen dat de huidige middelen niet geschikt zijn voor het beheer van risico’s voor de ctp, zoals een of meer wanbetalingen door clearingleden. In een scenario van ernstige moeilijkheden of een dreigend faillissement moeten in beginsel steeds de normale insolventieprocedures worden toegepast op financiële instellingen. In de financiële crisis is echter gebleken dat deze procedures, met name tijdens een periode van langdurige economische instabiliteit en onzekerheid, kritieke functies voor de economie kunnen verstoren en de financiële stabiliteit in gevaar kunnen brengen. Met normale insolventieprocedures voor ondernemingen kan misschien niet altijd snel genoeg worden ingegrepen of voldoende aandacht worden besteed aan het handhaven van de kritieke functies van financiële instellingen om zo de financiële stabiliteit te bewaren. Om die nadelen van normale insolventieprocedures te voorkomen, moet een speciaal afwikkelingskader voor ctp’s worden ontwikkeld. (6)Tijdens de crisis is ook duidelijk geworden dat het mangelt aan geschikte instrumenten om de kritieke functies van faillerende financiële instellingen te vrijwaren. Ook bleken er geen kaders te bestaan voor samenwerking en coördinatie tussen autoriteiten, vooral tussen in verschillende lidstaten of rechtsgebieden gevestigde autoriteiten, om snel en doortastend te kunnen optreden. Zonder dergelijke instrumenten en bij gebrek aan samenwerking en coördinatie zagen de lidstaten zich verplicht financiële instellingen met belastinggeld te redden om besmetting te voorkomen en paniek in te dijken. Hoewel ctp's geen rechtstreekse buitengewone openbare financiële steun tijdens de crisis hebben ontvangen, hebben ze onrechtstreeks wel baat gehad bij de reddingsmaatregelen voor banken en heeft de situatie van noodlijdende banken geen vat op hen gehad. Bijgevolg is een kader voor herstel en afwikkeling van ctp’s noodzakelijk om te voorkomen dat in geval van een wanordelijk faillissement van ctp's een beroep wordt gedaan op belastinggeld. (7)Een geloofwaardig kader voor herstel en afwikkeling moet, in de ruimst mogelijke mate, verzekeren dat ctp’s maatregelen vastleggen om financiële moeilijkheden te boven te komen, om hun kritieke functies in geval van een faillissement of waarschijnlijk faillissement te handhaven, terwijl de resterende activiteiten volgens normale insolventieprocedures worden geliquideerd, en om de financiële stabiliteit te vrijwaren, met zo weinig mogelijk kosten voor de belastingbetaler. Dankzij een dergelijk herstel- en afwikkelingskader zullen ctp's en autoriteiten beter gewapend zijn om financiële stress te verminderen en krijgen autoriteiten meer zicht op de paraatheid van ctp’s in stressscenario’s. Het kader verleent de autoriteiten ook bevoegdheden om de mogelijke afwikkeling van een ctp voor te bereiden, een noodlijdende ctp op gecoördineerde wijze aan te pakken en aldus bij te dragen tot de goede werking van de financiële markten. (8)Momenteel bestaan er geen geharmoniseerde bepalingen voor herstel en afwikkeling van ctp’s in de Unie. Sommige lidstaten hebben reeds wetswijzigingen doorgevoerd die ctp’s verplichten herstelplannen uit te werken en mechanismen voor de afwikkeling van faillerende ctp’s instellen. Bovendien zijn er aanzienlijke inhoudelijke en procedurele verschillen tussen de lidstaten met betrekking tot de wetten, regels en administratieve voorschriften die in de lidstaten voor de insolventie van ctp's gelden. Het ontbreken van gemeenschappelijke voorwaarden, bevoegdheden en procedures voor herstel en afwikkeling van ctp’s vormt wellicht zowel in de Unie als in de rest van de wereld een belemmering voor een soepele werking van de interne markt, de samenwerking tussen nationale autoriteiten bij de aanpak van het faillissement van een ctp en het gebruik van passende mechanismen voor de toewijzing van verliezen aan haar leden. Dit geldt in het bijzonder in gevallen waarin verschillende benaderingen ertoe leiden dat nationale autoriteiten niet beschikken over dezelfde mate van zeggenschap of hetzelfde vermogen om ctp's af te wikkelen. Deze verschillen in herstel- en afwikkelingsregelingen kunnen uiteenlopende gevolgen hebben voor de ctp’s en hun leden in de lidstaten, waardoor de mededinging op de interne markt kan worden verstoord. Het ontbreken van gemeenschappelijke regels en instrumenten voor het aanpakken van de financiële moeilijkheden of het faillissement van een ctp kan de keuze van deelnemers om te clearen en de keuze van een ctp om zich ergens te vestigen beïnvloeden, zodat ctp's hun fundamentele vrijheden op de eengemaakte markt niet optimaal kunnen benutten. Ook kan de grensoverschrijdende toegang van deelnemers tot ctp’s op de interne markt hierdoor worden ontmoedigd en de verdere integratie van de Europese kapitaalmarkten worden tegengewerkt. Daarom zijn in alle lidstaten gemeenschappelijke regels voor herstel en afwikkeling nodig om ervoor te zorgen dat ctp’s in de uitoefening van hun internemarktvrijheden niet worden beperkt door de financiële capaciteit van lidstaten en hun autoriteiten om faillissementen van ctp's te beheren. (9)De herziening van het regelgevingskader voor banken en andere financiële instellingen in de nasleep van de crisis, en met name de versterking van de kapitaal- en liquiditeitsbuffers van de banken, betere instrumenten voor macroprudentieel beleid en alomvattende regels voor het herstel en de afwikkeling van banken, hebben toekomstige crises minder waarschijnlijk gemaakt en alle financiële instellingen en marktinfrastructuren, met inbegrip van ctp’s, beter bestand gemaakt tegen economische stress als gevolg van systeemstoringen of gebeurtenissen die specifiek zijn voor individuele instellingen. Sinds 1 januari 2015 is een herstel- en afwikkelingsregeling van toepassing voor banken in alle lidstaten overeenkomstig Richtlijn 2014/59/EU van het Europees Parlement en de Raad. (10)Voortbouwend op de aanpak voor het herstel en de afwikkeling van banken moeten de autoriteiten van de lidstaten zich voorbereiden en over de nodige herstel- en afwikkelingsinstrumenten beschikken om het hoofd te kunnen bieden aan situaties zoals faillissementen van ctp's. Op grond van hun verschillen in functies en bedrijfsmodellen kennen banken en ctp’s echter niet dezelfde risico's. Er is dan ook behoefte aan specifieke instrumenten en bevoegdheden voor ctp's die failliet gaan door het faillissement van hun clearingleden of om andere redenen dan wanbetaling. (11)Een verordening is noodzakelijk om de bij Verordening (EU) nr. 648/2012 vastgestelde werkwijze aan te vullen en uit te breiden, waarbij is voorzien in eenvormige prudentiële voorschriften voor ctp’s. Een richtlijn met voorschriften voor herstel en afwikkeling zou namelijk aanleiding kunnen geven tot inconsistenties als gevolg van verschillende nationale wetgevingen op een gebied dat anderszins valt onder rechtstreeks toepasselijk Unierecht en dat in toenemende mate wordt gekenmerkt door grensoverschrijdende dienstverrichting door ctp’s. Daarom ligt het voor de hand ook uniforme en rechtstreeks toepasselijke regels voor herstel en afwikkeling van ctp’s vast te stellen. (12)Om samenhang met bestaande Uniewetgeving op het gebied van financiële diensten te verzekeren en omwille van maximale financiële stabiliteit in de hele Unie zou de regeling voor herstel en afwikkeling moeten gelden voor alle ctp’s die vallen onder de in Verordening (EU) nr. 648/2012 vastgestelde prudentiële voorschriften, ongeacht of ze over een bankvergunning beschikken of niet. De insolventie van een aan een groep verbonden ctp kan snel de solvabiliteit van de hele groep bedreigen en verdere financiële instabiliteit veroorzaken. Hoewel de groepen waarvan een ctp deel kan uitmaken niet aan de volledige regeling hoeven te worden onderworpen, moeten bepaalde voorschriften ook gelden voor moederondernemingen wanneer daardoor op dat niveau betere herstel- en afwikkelingsresultaten kunnen worden geboekt. De autoriteiten moeten daarom ook beschikken over specifieke actiemiddelen ten aanzien van moederondernemingen om ervoor te zorgen dat de ctp effectief wordt hersteld en afgewikkeld en de kans op besmetting van andere groepsentiteiten wordt beperkt. (13)Om een efficiënte en effectieve toepassing van afwikkelingsmaatregelen te waarborgen, overeenkomstig de afwikkelingsdoelstellingen, moeten de lidstaten voor het uitvoeren van afwikkelingsfuncties en -taken overheidsorganen of autoriteiten aanwijzen waaraan bevoegdheden van openbaar bestuur zijn verleend. De lidstaten moeten er ook zorg voor dragen dat aan deze afwikkelingsautoriteiten voldoende middelen worden toegekend. Indien een lidstaat de voor het prudentiële toezicht op ctp's verantwoordelijke autoriteit als afwikkelingsautoriteit aanwijst, moeten er passende structurele regelingen worden getroffen om de toezicht- en de afwikkelingsfunctie te scheiden teneinde belangenconflicten en het risico op gedoogbeleid te voorkomen. (14)In het licht van de gevolgen die het faillissement van een ctp en de daaropvolgende maatregelen kunnen hebben voor het financiële stelsel en de economie van een lidstaat en de mogelijke uiteindelijke noodzaak om in een crisis overheidsmiddelen in te zetten, moeten de ministeries van Financiën of andere bevoegde ministeries in de lidstaten in een vroeg stadium nauw betrokken worden bij het proces van herstel en afwikkeling. (15)Aangezien ctp’s vaak in de hele EU diensten verrichten, vereist een doeltreffend herstel- en afwikkelingsproces samenwerking tussen bevoegde autoriteiten en afwikkelingsautoriteiten binnen toezicht- en afwikkelingscolleges, met name tijdens de voorbereidende stadia van herstel en afwikkeling. Dat behelst het beoordelen van door de ctp ontwikkelde herstelplannen, het voorbereiden en bijhouden van afwikkelingsplannen en het aanpakken van mogelijke belemmeringen voor de afwikkelbaarheid. (16)Bij het afwikkelen van ctp's moet een evenwicht worden betracht tussen, enerzijds, de behoefte aan procedures die met de spoedeisendheid van de situatie rekening houden en efficiënte, billijke en tijdige oplossingen mogelijk maken en, anderzijds, de noodzaak om de financiële stabiliteit te vrijwaren in alle lidstaten waar de ctp diensten verricht. De instanties waarvan de bevoegdheden door het faillissement van een ctp zouden worden aangesproken, dienen in het afwikkelingscollege van gedachten te wisselen om deze doelstellingen te bereiken. Om te zorgen voor regelmatige gedachtewisseling en coördinatie met de betrokken autoriteiten van derde landen moeten deze indien nodig worden uitgenodigd om als waarnemers deel te nemen in afwikkelingscolleges. Autoriteiten moeten altijd rekening houden met de gevolgen van hun besluiten voor de financiële stabiliteit in de lidstaten waar de ctp activiteiten verricht die kritiek of belangrijk zijn voor lokale financiële markten, ook waar clearingleden zich bevinden en waar gekoppelde handelsplatformen en financiëlemarktinfrastructuren zijn gevestigd. (17)De ESMA moet ter voorbereiding van de besluiten in de context van haar taakomschrijving en met het oog op een zo breed mogelijke betrokkenheid van de EBA en haar leden bij de voorbereiding van deze besluiten een intern afwikkelingscomité oprichten en de bevoegde autoriteiten van de EBA uitnodigen om deel te nemen als waarnemer in dat comité. (18)Om het mogelijke faillissement van een ctp op doeltreffende en evenredige wijze aan te pakken, moeten de autoriteiten rekening houden met een aantal factoren bij de uitoefening van hun herstel- en afwikkelingsbevoegdheden, zoals de aard van de bedrijfsactiviteit van de ctp, haar aandeelhoudersstructuur, rechtsvorm, risicoprofiel, omvang, juridische status en verwevenheid met het financiële stelsel. Voorts dienen de autoriteiten rekening te houden met de vraag of een faillissement en de daaropvolgende afwikkeling van de ctp volgens normale insolventieprocedures significante negatieve gevolgen voor de financiële markten, voor andere financiële instellingen of voor de economie in ruimere zin zouden hebben. (19)Om op efficiënte wijze met faillerende ctp's te kunnen omgaan, moeten de autoriteiten de bevoegdheid te hebben om ctp's voorbereidende en preventieve maatregelen op te leggen. Er moet een minimumnorm worden vastgesteld met betrekking tot de inhoud en de informatie die in herstelplannen moeten worden opgenomen om ervoor te zorgen dat alle ctp’s in de Unie over voldoende gedetailleerde herstelplannen beschikken mochten ze met financiële moeilijkheden worden geconfronteerd. Deze plannen moeten gebaseerd zijn op realistische aannamen in verschillende solide en ernstige scenario’s, met inbegrip van een verslechtering van de situatie door wanbetaling of niet-wanbetaling. Het herstelplan moet deel uitmaken van de met de clearingleden contractueel overeengekomen werkingsregels van de ctp. Deze werkingsregels moeten voorts bepalingen bevatten die verzekeren dat de in het plan beschreven maatregelen in elk scenario kunnen worden toegepast. Herstelplannen mogen niet uitgaan van buitengewone openbare financiële steun of belastingbetalers aan mogelijk verlies blootstellen. (20)Ctp's moeten hun herstelplannen voorbereiden en regelmatig bijwerken. De verplichting tot het voorbereiden van een herstelplan moet evenredig worden toegepast, waarbij rekening moet worden gehouden met de systeemrelevantie van de ctp en haar verwevenheid met het financiële stelsel. De herstelfase in dit verband moet van start gaan wanneer de financiële situatie van de ctp significant verslechtert of wanneer de prudentiële vereisten in het kader van Verordening (EU) nr. 648/2012 dreigen te worden geschonden. Dit moet worden aangegeven aan de hand van een in het herstelplan opgenomen kader met kwalitatieve en kwantitatieve indicatoren. (21)De ctp moet haar herstelplan voorleggen aan de bevoegde autoriteiten en aan het bij Verordening (EU) nr. 648/2012 ingestelde toezichtcollege met het oog op een volledige beoordeling ervan die bij gezamenlijk besluit van het college wordt bereikt. Bij deze beoordeling moet worden nagegaan of het plan allesomvattend is en de levensvatbaarheid van de ctp daadwerkelijk en tijdig kan herstellen, ook in tijden van zware financiële stress. (22)Herstelplannen moeten een volledige beschrijving omvatten van de maatregelen die de ctp zou nemen om niet-gematchte bestaande verplichtingen, ongedekte verliezen, liquiditeitstekorten of kapitaalgebrek aan te pakken, alsook van de maatregelen om uitgeputte voorgefinancierde financiële middelen aan te vullen en liquiditeitsregelingen om de levensvatbaarheid van de ctp te herstellen en haar in staat te stellen aan haar vergunningsvereisten te blijven voldoen. (23)Ctp’s moeten verzekeren dat de plannen niet-discriminerend en evenwichtig zijn met betrekking tot de gevolgen en stimulansen die ze creëren. Ze mogen clearingleden of cliënten niet op onevenredige wijze benadelen. Meer bepaald moeten ctp's er op grond van Verordening (EU) nr. 648/2012 voor zorgen dat hun clearingleden beperkte risicoposities hebben op de ctp. Ze moeten waarborgen dat alle betrokken belanghebbenden over het herstelplan worden geraadpleegd via hun vertegenwoordiging in het risicocomité van de ctp en hun medewerking aan de uitwerking van het herstelplan.

(24)Om ervoor te zorgen dat een ctp waar nodig de herstelmogelijkheden kan toepassen op contracten of activa die vallen onder wetgeving van een derde land, of op in derde landen gevestigde entiteiten, moeten de werkingsregels van de ctp daartoe contractuele bepalingen omvatten. (25)Wanneer een ctp geen deugdelijk herstelplan voorlegt, moeten de bevoegde autoriteiten kunnen verlangen dat de ctp de nodige maatregelen neemt om de wezenlijke tekortkomingen van het plan te verhelpen met het oog op de versterking van de bedrijfsactiviteit van de ctp en om te verzekeren dat zij haar kapitaal kan herstellen of haar portefeuille bij een faillissement kan matchen. Dat moet de bevoegde autoriteiten in staat stellen om preventieve maatregelen te treffen in de mate die nodig is om tekortkomingen aan te pakken en aldus de doelstelling van financiële stabiliteit te verwezenlijken. (26)Afwikkelingsplanning is een essentieel onderdeel van een doeltreffende afwikkeling. De plannen moeten door de afwikkelingsautoriteit van de ctp worden opgesteld en door de betrokken autoriteiten van het afwikkelingscollege gezamenlijk worden overeengekomen. De autoriteiten moeten over alle informatie beschikken die nodig is om te bepalen welke de kritieke functies zijn en de voortzetting ervan te garanderen. De inhoud van een afwikkelingsplan moet echter in verhouding staan tot de systeemrelevantie van de ctp en onder meer gebaseerd zijn op de door haar verschafte informatie. (27)Afwikkelingsautoriteiten moeten, op basis van de beoordeling van de afwikkelbaarheid, de bevoegdheid hebben om, direct of indirect via de bevoegde autoriteit, wijzigingen in de structuur en organisatie van ctp's te eisen, maatregelen te nemen die noodzakelijk en evenredig zijn om wezenlijke belemmeringen voor het gebruik van afwikkelingsinstrumenten te beperken of weg te nemen en de afwikkelbaarheid van de betrokken entiteiten te waarborgen. (28)In het geval van afwikkelingsplannen en beoordelingen van de afwikkelbaarheid heeft de noodzaak om snelle herstructureringsmaatregelen te nemen om de kritieke functies van een ctp te waarborgen en de financiële stabiliteit te vrijwaren, voorrang op routineuze toezichtactiviteiten. Bij een verschil van mening tussen de leden van het afwikkelingscollege over besluiten die moeten worden genomen met betrekking tot het afwikkelingsplan van de ctp, de beoordeling van de afwikkelbaarheid van de ctp en het besluit om belemmeringen hiervoor weg te nemen, moet de ESMA overeenkomstig artikel 19 van Verordening (EU) nr. 1095/2010 als bemiddelaar optreden. Dergelijke bindende bemiddeling door de ESMA moet niettemin worden voorbereid en door een intern comité van de ESMA worden getoetst, gezien de bevoegdheden van de ESMA-leden om voor financiële stabiliteit te zorgen en toezicht te houden op de clearingleden in verschillende lidstaten. Sommige uit hoofde van de EBA-verordening bevoegde autoriteiten moeten worden uitgenodigd om als waarnemer deel te nemen in het intern comité van de ESMA aangezien deze autoriteiten uit hoofde van Richtlijn 2014/59/EU soortgelijke taken uitvoeren. Dergelijke bindende bemiddeling moet de mogelijkheid tot niet-bindende bemiddeling overeenkomstig artikel 31 van Verordening (EU) nr. 1095/2010 in andere gevallen onverlet laten. (29)Waar nuttig om de doelstelling van ordelijk herstel en afwikkeling te bereiken, moeten de bevoegde autoriteiten en de afwikkelingsautoriteiten specifieke maatregelen met betrekking tot een moederonderneming bepalen. Afhankelijk van de structuur van de groep waarvan de ctp deel uitmaakt, kan het nodig zijn in het herstelplan voor de ctp de voorwaarden op te nemen waaronder eventuele financiële steun, garanties of andere vormen van operationele ondersteuning door een moederonderneming of een andere groepsentiteit aan een ctp van dezelfde groep kunnen worden verleend. Transparantie over dergelijke regelingen zou de risico’s beperken voor de liquiditeit en de solvabiliteit van de groepsentiteit die steun verleent aan een ctp in financiële moeilijkheden. Elke wijziging in deze regelingen moet ten behoeve van de beoordeling van het herstelplan als een wezenlijke wijziging worden beschouwd. (30)Gezien het gevoelige karakter van de informatie in de herstel- en afwikkelingsplannen moeten deze plannen aan passende vertrouwelijkheidsvoorschriften voldoen. (31)De bevoegde autoriteiten moeten de herstelplannen en alle wijzigingen daarvan meedelen aan de betrokken afwikkelingsautoriteiten, en de laatstgenoemde moeten de afwikkelingsplannen en alle wijzigingen daarvan meedelen aan de bevoegde autoriteiten, zodat alle betrokken autoriteiten steeds volledig op de hoogte worden gehouden. (32)Ter vrijwaring van de financiële stabiliteit is het noodzakelijk dat de bevoegde autoriteiten de verslechterende financiële en economische situatie van een ctp kunnen verhelpen voordat de ctp het punt bereikt waarop de autoriteiten geen andere mogelijkheid meer hebben dan deze af te wikkelen, of de ctp op een andere koers kunnen brengen wanneer haar maatregelen de algehele financiële stabiliteit kunnen bedreigen. Daarom moeten aan de bevoegde autoriteiten bevoegdheden tot vroegtijdige interventie worden verleend ter voorkoming of beperking van nadelige gevolgen voor de financiële stabiliteit die de toepassing van bepaalde maatregelen door de ctp met zich mee kan brengen. Deze bevoegdheden moeten aan de bevoegde autoriteiten worden verleend in aanvulling op de bevoegdheden die ze overeenkomstig het nationale recht van een lidstaat of op grond van Verordening (EU) nr. 648/2012 hebben ontvangen voor andere omstandigheden dan vroegtijdige interventie. (33)Tijdens de stadia van herstel en vroegtijdige interventie moeten de aandeelhouders hun rechten volledig behouden. Zij hoeven deze rechten niet langer volledig te behouden wanneer de ctp eenmaal in staat van afwikkeling verkeert. (34)Het afwikkelingskader moet voorzien in tijdige afwikkeling vooraleer een ctp insolvent wordt verklaard. Een ctp moet worden geacht te failleren of waarschijnlijk te failleren wanneer zij de vereisten om haar vergunning te behouden overtreedt of het waarschijnlijk is dat zij deze in de nabije toekomst zal overtreden, wanneer het herstel haar niet opnieuw levensvatbaar heeft gemaakt, wanneer de activa van de ctp geringer zijn of waarschijnlijk in de nabije toekomst geringer zullen zijn dan haar passiva, wanneer de ctp niet in staat is of waarschijnlijk in de nabije toekomst niet in staat zal zijn haar schulden te betalen wanneer deze opeisbaar worden, of wanneer de ctp buitengewone openbare financiële steun nodig heeft. Dat een ctp niet voldoet aan alle vergunningsvoorwaarden is op zich echter geen grond voor afwikkeling. (35)Het feit dat een ctp noodliquiditeitssteun van een centrale bank ontvangt, indien een dergelijke faciliteit beschikbaar is, mag op zich geen omstandigheid zijn die aantoont dat de ctp niet in staat is of in de nabije toekomst niet in staat zal zijn aan haar verplichtingen te voldoen wanneer deze opeisbaar worden. Om de financiële stabiliteit te vrijwaren, met name in het geval van een systemisch liquiditeitstekort, mogen staatsgaranties met betrekking tot liquiditeitsfaciliteiten van centrale banken, dan wel staatsgaranties met betrekking tot nieuwe verplichtingen teneinde een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat te verhelpen, geen aanleiding geven tot activering van het afwikkelingskader, mits aan een aantal voorwaarden is voldaan. (36)Wanneer een ctp aan de voorwaarden voor afwikkeling voldoet, moet de afwikkelingsautoriteit van de ctp beschikken over een geharmoniseerd geheel van afwikkelingsinstrumenten en -bevoegdheden. Het gebruik daarvan moet gebonden zijn aan gemeenschappelijke voorwaarden, doelstellingen en algemene beginselen. Het gebruik van aanvullende instrumenten en bevoegdheden door afwikkelingsautoriteiten moet stroken met de afwikkelingsbeginselen en -doelstellingen. Het gebruik van deze instrumenten en bevoegdheden mag in het bijzonder geen afbreuk doen aan de doeltreffende afwikkeling van grensoverschrijdende groepen. (37)De afwikkeling moet voornamelijk tot doel hebben de continuïteit van kritieke functies te waarborgen, negatieve gevolgen voor de financiële stabiliteit te voorkomen en overheidsmiddelen te beschermen door het beroep van faillerende ctp's op buitengewone openbare financiële steun tot een minimum te beperken. (38)De kritieke functies van een faillerende ctp moeten worden gehandhaafd, weliswaar in geherstructureerde vorm met – waar passend – wijzigingen in het management, door het gebruik van afwikkelingsinstrumenten als going concern met, voor zover mogelijk, het gebruik van particuliere middelen. Dat kan worden verwezenlijkt door middel van verkoop aan of fusie met een solvabele derde partij, of na herstructurering of afschrijving van de contracten en verplichtingen van de ctp via de toewijzing van verliezen en posities, of na afschrijving van aandelen of afschrijving en omzetting van schuld in eigen vermogen om een herkapitalisatie te bewerkstelligen. Overeenkomstig deze doelstelling en voorafgaand aan deze maatregelen moet de afwikkelingsautoriteit overwegen bestaande en uitstaande contractuele verplichtingen van de ctp te doen nakomen overeenkomstig de wijze waarop deze zouden worden gehonoreerd in het kader van een normale insolventieprocedure. (39)Snel en kordaat optreden is vereist om het marktvertrouwen in stand te houden en besmetting zoveel mogelijk te beperken. Wanneer aan de voorwaarden voor afwikkeling is voldaan, mag de afwikkelingsautoriteit van de ctp niet talmen met het nemen van passende en gecoördineerde afwikkelingsmaatregelen in het algemeen belang. Het faillissement van een ctp kan plaatsvinden onder omstandigheden die een onmiddellijk optreden van de bevoegde afwikkelingsautoriteit vereisen. Daarom moet die autoriteit afwikkelingsmaatregelen kunnen nemen ondanks de uitvoering van herstelmaatregelen door de ctp of zonder eerst de bevoegdheden tot vroegtijdige interventie te moeten uitoefenen. (40)Wanneer zij afwikkelingsmaatregelen neemt, moet de afwikkelingsautoriteit van de ctp rekening houden met en gevolg geven aan de maatregelen waarin de afwikkelingsplannen voorzien en die tot stand zijn gekomen in het afwikkelingscollege, tenzij de afwikkelingsautoriteit, rekening houdend met de omstandigheden van de zaak, van oordeel is dat de doelstellingen op doeltreffender wijze kunnen worden verwezenlijkt door maatregelen waarin de afwikkelingsplannen niet voorzien. De afwikkelingsautoriteit stelt het afwikkelingscollege onmiddellijk in kennis van de afwikkelingsmaatregelen die zij voornemens is te nemen, met name indien deze maatregelen afwijken van het plan. (41)Er mag enkel in eigendomsrechten worden ingegrepen indien dat in verhouding staat tot het risico voor de financiële stabiliteit. Afwikkelingsinstrumenten dienen daarom alleen te worden toegepast op ctp's die voldoen aan de voorwaarden voor afwikkeling, vooral wanneer zulks noodzakelijk is om de doelstelling van financiële stabiliteit in het openbaar belang na te streven. Aangezien afwikkelingsinstrumenten en -bevoegdheden de rechten van aandeelhouders, clearingdeelnemers en schuldeisers kunnen aantasten, mogen afwikkelingsmaatregelen enkel worden genomen wanneer het openbaar belang dit vereist en moet elke aantasting van deze rechten verenigbaar zijn met het Handvest. Met name wanneer schuldeisers die tot dezelfde categorie behoren, in het kader van een afwikkelingsmaatregel anders behandeld worden, moeten dergelijke verschillen door het algemeen belang worden gerechtvaardigd en evenredig zijn met de te voorkomen risico’s, en mag direct noch indirect onderscheid worden gemaakt op grond van nationaliteit. (42)Getroffen aandeelhouders, clearingdeelnemers en schuldeisers mogen geen grotere verliezen lijden dan de verliezen die zij zouden hebben geleden indien de afwikkelingsautoriteit geen afwikkelingsmaatregelen had genomen ten aanzien van de ctp en zij in plaats daarvan zouden zijn onderworpen aan eventuele uitstaande verplichtingen op grond van het herstelplan voor de ctp of andere regelingen in haar werkingsregels of indien de ctp volgens normale insolventieprocedures was geliquideerd. In geval van een gedeeltelijke overdracht van activa van een ctp in afwikkeling aan een particuliere koper of aan een overbruggings-ctp, moet het resterende deel van de ctp in afwikkeling volgens een normale insolventieprocedure worden geliquideerd. (43)Ter bescherming van het recht van aandeelhouders, tegenpartijen en schuldeisers moeten er duidelijke verplichtingen betreffende de waardering van de activa en de passiva van de ctp worden vastgesteld en betreffende de waardering van de behandeling die aandeelhouders en schuldeisers zouden hebben genoten indien de afwikkelingsautoriteit geen afwikkelingsmaatregelen had genomen. Het moet mogelijk zijn om reeds tijdens de herstelfase met een dergelijke waardering te beginnen. Voordat een afwikkelingsmaatregel wordt genomen, moet er een eerlijke en realistische waardering van de activa en de passiva van de ctp worden uitgevoerd. Een dergelijke waardering dient vatbaar te zijn voor beroep maar alleen samen met het afwikkelingsbesluit. Daarnaast zou er, in sommige gevallen, na toepassing van de afwikkelingsinstrumenten een vergelijking moeten worden gemaakt tussen de behandeling die aandeelhouders en schuldeisers daadwerkelijk hebben genoten en de behandeling die zij zouden hebben genoten indien de afwikkelingsautoriteit geen afwikkelingsmaatregelen had genomen ten aanzien van de ctp en zij in plaats daarvan zouden zijn onderworpen aan eventuele uitstaande verplichtingen op grond van het herstelplan voor de ctp of andere regelingen in haar werkingsregels of normale insolventieprocedures. Wanneer aandeelhouders en schuldeisers ter betaling van of als compensatie voor hun vorderingen minder hebben ontvangen dan het bedrag dat zij zouden hebben ontvangen indien de afwikkelingsautoriteit geen afwikkelingsmaatregelen had genomen ten aanzien van de ctp en zij in plaats daarvan zouden zijn onderworpen aan eventuele uitstaande verplichtingen op grond van het herstelplan voor de ctp of andere regelingen in haar werkingsregels, moeten zij in bepaalde gevallen aanspraak kunnen maken op de betaling van het verschil. Anders dan bij de waardering die vóór de afwikkelingsmaatregel plaatsvindt, moet het mogelijk zijn deze vergelijking los van het afwikkelingsbesluit te betwisten. De lidstaten dienen vrij te kunnen beslissen over de procedure om aandeelhouders en schuldeisers te vergoeden voor alle vastgestelde verschillen in behandeling.

(44)Met het oog op een doeltreffende afwikkeling moet het waarderingsproces de toe te wijzen verliezen zo nauwkeurig mogelijk bepalen zodat de ctp opnieuw een gematchte portefeuille van uitstaande posities kan vaststellen en lopende betalingsverplichtingen kan nakomen. De waardering van de activa en passiva van een faillerende ctp moet berusten op eerlijke, prudente en realistische aannamen op het moment dat de afwikkelingsinstrumenten worden toegepast. De financiële toestand van de ctp mag echter geen gevolgen hebben voor de waardering van de passiva. In spoedeisende situaties moeten afwikkelingsautoriteiten een snelle waardering van de activa of passiva van een faillerende ctp kunnen uitvoeren. Deze waardering dient voorlopig te zijn en te gelden totdat er een onafhankelijke waardering is uitgevoerd. (45)Bij de start van de afwikkeling moeten alle uitstaande contractuele verplichtingen, zoals beschreven in de werkingsregels van de ctp, met inbegrip van uitstaande herstelmaatregelen, worden nagekomen, tenzij het passender is een andere afwikkelingsbevoegdheid of ander afwikkelingsinstrument te gebruiken om negatieve gevolgen voor de financiële stabiliteit te voorkomen of om de kritieke functies van de ctp tijdig zeker te stellen. Verliezen moeten dan door wettelijke kapitaalinstrumenten worden opgevangen en op aandeelhouders worden verhaald, ofwel door de intrekking of overdracht van eigendomsinstrumenten, ofwel door ernstige verwatering. Wanneer deze instrumenten niet volstaan, moeten de afwikkelingsautoriteiten bevoegd zijn om achtergestelde ongedekte schuld en niet-achtergestelde ongedekte passiva af te schrijven, voor zover noodzakelijk, zonder afbreuk te doen aan de bredere financiële stabiliteit, in overeenstemming met hun rangorde op grond van het toepasselijke nationale insolventierecht. (46)Ingeval de uitvoering van herstelmaatregelen door de ctp de verliezen niet heeft beperkt en het evenwicht niet heeft hersteld, in de vorm van een gematchte portefeuille van uitstaande posities of volledig aangevulde voorgefinancierde middelen, of wanneer de afwikkelingsautoriteit heeft bepaald dat de uitvoering van deze maatregelen door de ctp nadelig zou zijn voor de financiële stabiliteit, moet de autoriteit haar bevoegdheid tot verlies- en positietoewijzing aanwenden om de uitstaande verliezen toe te wijzen, de ctp weer in evenwicht te brengen en de vereiste voorgefinancierde middelen aan te vullen, hetzij door de instrumenten in de werkingsregels van de ctp te blijven gebruiken, hetzij via andere maatregelen. (47)Afwikkelingsautoriteiten moeten er ook voor zorgen dat de kosten voor de afwikkeling van de ctp tot een minimum worden beperkt en dat schuldeisers uit dezelfde categorie