Eindverslag van de raadadviseur-auditeur (1)

Zaak AT.39839 — Telefónica/Portugal Telecom (wijziging)

(2022/C 286/09)

Het ontwerpbesluit, gericht aan a) Telefónica, SA (hierna “Telefónica” genoemd) en b) Pharol SGPS SA (hierna “Pharol” genoemd) (2), is het tweede besluit in de onderhavige procedure. Het eerste besluit in deze zaak is in 2013 vastgesteld (hierna “het besluit van 2013”) en is in 2016 gedeeltelijk nietig verklaard door het Gerecht (3). Het Hof van Justitie bevestigde het arrest van het Gerecht in 2017 (4).

Hoewel het Gerecht de bevinding van de Commissie van een inbreuk op artikel 101 VWEU in het besluit van 2013 bevestigde, heeft het artikel 2 van het besluit van 2013 nietig verklaard. Volgens het Gerecht had de Commissie in het besluit van 2013 de waarde moeten bepalen van de verkopen die direct of indirect verband houden met de inbreuk, op basis van het door Telefónica en Pharol aangevoerde materiaal betreffende het ontbreken van potentiële concurrentie tussen hen met betrekking tot bepaalde diensten.

PROCEDURE

Naar aanleiding van de arresten van het Gerecht en het arrest van het Hof van Justitie heeft de Commissie een aantal verzoeken om informatie aan Telefónica en Pharol gezonden om de waarde van de verkopen die direct of indirect verband houden met de inbreuk, nader vast te stellen in het licht van de bevindingen van het Gerecht.

Op 23 juli 2019 en op 5 november 2019 heeft de Commissie Telefónica en Pharol een uiteenzetting van de feiten gestuurd (“letter of facts”), waarin zij hen meedeelde dat de Commissie voornemens was een nieuw besluit vast te stellen op grond van artikel 23 van Verordening (EG) nr. 1/2003 (5), waarbij aan elk van hen geldboeten werden opgelegd voor hun inbreuk op artikel 101 VWEU, zoals gespecificeerd in artikel 1 van het besluit van 2013. Met het nieuwe besluit zou het besluit van 2013 worden gewijzigd, rekening houdend met de arresten van het Gerecht en het arrest van het Hof van Justitie.

Telefónica en Pharol hebben respectievelijk op 18 oktober 2019 en 10 januari 2020 hun standpunten over de letter of facts ingediend. Op 22 juni en 4 augustus 2020 heeft Telefónica aanvullende opmerkingen ingediend.

DOOR TELEFÓNICA AANGEHAALDE PROCEDURELE PUNTEN

a) Vermeende noodzaak van een nieuwe mededeling van punten van bezwaar en hoorzitting

In haar antwoord op de letter of facts verzocht Telefónica om een nieuwe mededeling van punten van bezwaar en een nieuwe hoorzitting (6) met het argument dat het, gezien de inhoud van de letter of facts en de daarin gedane voorstellen, passend zou zijn dat de Commissie een nieuwe mededeling van punten van bezwaar uit zou brengen en om Telefónica mondeling te laten horen in aanwezigheid van vertegenwoordigers van de lidstaten, in overeenstemming met de procedure en met inachtneming van de procedurele waarborgen die zijn vastgelegd in Verordening (EG) nr. 1/2003 (7). Telefónica gaat niet nader in op dit verzoek, maar trekt wel analogieën met het arrest Toshiba, met het argument dat de analyse van het bestaan van potentiële concurrentie tussen PT en Telefónica op elk van de markten en diensten waarnaar de letter of facts verwijst, van invloed is op essentiële aspecten van de beoordeling van de parameters voor de berekening van het bedrag van de aan Telefónica opgelegde geldboete (8).

Het argument van Telefónica lijkt te zijn dat Telefónica, aangezien de letter of facts essentiële aspecten bevatte voor de beoordeling van de parameters voor de berekening van het bedrag van de geldboete, op de een of andere manier een mededeling van punten van bezwaar en een hoorzitting verdiende. De benadering van Telefónica vindt echter geen basis in de jurisprudentie.

Als eerste punt dient er in dat verband aan te worden herinnerd dat de nietigverklaring van een handeling van de Unie niet noodzakelijkerwijs van invloed is op de voorbereidende handelingen en dat de procedure ter vervanging van de nietig verklaarde handeling in beginsel weer mag worden opgenomen op het precieze punt waarop de onwettigheid is ontstaan. Indien wordt vastgesteld dat de nietigverklaring niet van invloed is op de geldigheid van de voorafgegane procedurehandelingen, is de Commissie niet verplicht om, alleen vanwege deze nietigverklaring, de betrokken ondernemingen een nieuwe mededeling van punten van bezwaar te sturen (9). In de onderhavige zaak lijkt Telefónica niet te beweren dat het in de arresten van het Gerecht vastgestelde gebrek betrekking had op de bezwaren die in 2011 tegen Telefónica waren ingebracht vóór de vaststelling van het besluit van 2013 (10).

Ten tweede heeft het nieuwe ontwerpbesluit uitsluitend betrekking op de gedetailleerde berekening van het bedrag van de geldboete, met name van de waarde van de verkopen. Zoals in het ontwerpbesluit in de punten 23 tot en met 26 terecht wordt aangegeven, maakt de Commissie geen nieuwe bezwaren en voert Telefónica niet aan dat de letter of facts dergelijke bezwaren bevatte.

Ten derde wordt, voor zover Telefónica het uitblijven van een verdere hoorzitting betwist, opgemerkt dat het recht om te worden gehoord niet inhoudt dat de betrokkene in de gelegenheid moet worden gesteld om zijn of haar standpunt mondeling kenbaar te maken, aangezien met de mogelijkheid om schriftelijk opmerkingen te maken dat recht ook kan worden geëerbiedigd (11). Telefónica beschikte over de mogelijkheid om schriftelijk op de letter of facts te reageren en diende verschillende aanvullende opmerkingen in bij de Commissie.

In het licht van het bovenstaande zie ik niet in dat het standpunt van Telefónica dat de Commissie een nieuwe mededeling van punten van bezwaar had moeten uitbrengen en een nieuwe hoorzitting had moeten toestaan, gerechtvaardigd is.

b) Het argument van Telefónica dat het verhogen van de waarde van de verkoop in strijd zou zijn met het Handvest van de grondrechten (hierna “Handvest” genoemd)

Voor zover in het ontwerpbesluit gecorrigeerde referentiegegevens worden gebruikt voor de bepaling van de waarde van haar verkopen, stelt Telefónica dat het verhogen van de waarde van de verkopen in een nieuw besluit in strijd is met artikel 47 van het Handvest (12). Op grond van dit artikel kunnen rechterlijke uitspraken namelijk niet hun kracht verliezen door handelingen van de bestuursorganen die ze moeten uitvoeren. Volgens Telefónica zou volgens de benadering van de Commissie de doeltreffendheid van een arrest volledig teniet worden gedaan (13), waardoor een risicosituatie zou ontstaan voor elke toekomstige verzoekende partij die overweegt een beroep tot nietigverklaring in te stellen.

Aangezien het bedrag van de geldboete die in het ontwerpbesluit is vastgesteld niet wordt verhoogd ten opzichte van het besluit van 2013, is er geen sprake van schending van artikel 47 van het Handvest als gevolg van het beroep dat Telefónica tegen het besluit van 2013 heeft ingesteld.

CONCLUSIE

Ik ben van oordeel dat de rechten van alle deelnemers om te worden gehoord in deze zaak zijn gerespecteerd.

Brussel, 24 januari 2022. Dorothe DALHEIMER

(1) Opgesteld overeenkomstig de artikelen 16 en 17 van Besluit 2011/695/EU van de voorzitter van de Europese Commissie van 13 oktober 2011 betreffende de functie en het mandaat van de raadadviseur-auditeur in bepaalde mededingingsprocedures (PB L 275 van 20.10.2011, blz. 29) (“Besluit 2011/695/EU”).

(2) Portugal Telecom SGPS, SA (“PT”), de oorspronkelijke adressaat van het besluit van 2013, werd in 2015 hernoemd tot Pharol.

(3) Zaak T-216/13, Telefónica SA/Europese Commissie, en zaak T-208/13, Portugal Telecom SGPS SA/Europese Commissie (“arresten van het Gerecht”).

(4) Zaak C-487/16 P, Telefónica SA/Europese Commissie. Pharol heeft geen beroep ingesteld tegen het arrest van het Gerecht in zaak T-208/13. (“arrest van het Hof van Justitie”).

(5) Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (PB L 1 van 4.1.2003, blz. 1).

(6) Pharol heeft geen vergelijkbaar verzoek ingediend.

(7) Antwoord van Telefónica op de letter of facts, punt 9.

(8) Antwoord van Telefónica op de letter of facts, voetnoot 8.

(9) Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P, C-251/99 P, C-252/99 P en C-254/99 P, ECLI:EU:C:2002:582, punten 73, 74 75, 80 en 81.

(10) Zie Toshiba/Commissie, C-180/16 P, ECLI:EU:C:2017:520, punt 28.

(11) HeidelbergCement AG en Schwenk Zement KG/Commissie, T-380/17, ECLI:EU:T:2020:471, punt 634.

(12) Antwoord van Telefónica op de letter of facts, punten 37 tot en met 42.

(13) Antwoord van Telefónica op de letter of facts, punt 38.