Richtsnoeren van de Commissie voor de marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht in het bestek van het gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en -diensten

(2002/C 165/03)

(Voor de EER relevante tekst)

1. INLEIDING

1.1. Toepassingsgebied en doel van de richtsnoeren

1. In de onderhavige richtsnoeren worden de beginselen geformuleerd die de nationale regelgevingsinstanties ("NRI's") dienen toe te passen bij de analyse van de markten en daadwerkelijke mededinging in het bestek van het nieuwe regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en -diensten.

2. Dit nieuwe regelgevingskader omvat vijf richtlijnen: Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en -diensten(1), hierna "de kaderrichtlijn" genoemd; Richtlijn 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de machtiging voor elektronische communicatienetwerken en -diensten(2), hierna "de machtigingsrichtlijn" genoemd; Richtlijn 2002/19/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de toegang tot en interconnectie van elektronische communicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten(3), hierna "de toegangsrichtlijn" genoemd; Richtlijn 2002/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronische communicatienetwerken en -diensten(4), hierna "de universele-dienstrichtlijn" genoemd; een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie(5). Zolang deze laatste richtlijn evenwel niet formeel is vastgesteld, blijft Richtlijn 97/66/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de telecommunicatiesector(6), hierna "de gegevensbeschermingsrichtlijn" genoemd, de relevante richtlijn.

3. In het regelgevingskader van 1998 werd in de relevante specifieke richtlijnen vastgelegd welke marktgebieden van de telecommunicatiesector in aanmerking zouden komen voor voorafgaande regulering; zij werden niet volgens de beginselen van het mededingingsrecht gedefinieerd. Op deze gebieden hadden de NRI's krachtens het regelgevingskader van 1998 de bevoegdheid om een onderneming aan te wijzen als onderneming met aanmerkelijke marktmacht wanneer zij een marktaandeel had van ten minste 25 %, met de mogelijkheid om van deze drempelwaarde af te wijken op grond van het vermogen van de onderneming om de markt te beïnvloeden, haar omzet in verhouding tot de omvang van de markt, de controle die zij over de toegangsmiddelen voor de eindgebruikers had, haar toegang tot financiële middelen en haar ervaring met het leveren van producten en diensten aan de markt.

4. In het nieuwe regelgevingskader worden de te reguleren markten gedefinieerd overeenkomstig de principes van het Europese mededingingsrecht. Zij worden door de Commissie aangewezen in de aanbeveling inzake relevante markten voor producten en diensten (hierna "de aanbeveling" genoemd) ex artikel 15, lid 1. Wanneer dit op grond van nationale omstandigheden gerechtvaardigd is, kunnen de NRI's nog andere markten aanwijzen, overeenkomstig de procedures van de artikelen 6 en 7 van de kaderrichtlijn. Gaat het om transnationale markten die voor voorafgaande regulering in aanmerking komen, worden deze door de Commissie als zodanig aangewezen in een beschikking houdende vaststelling van transnationale marken ex artikel 15, lid 4, (hierna de "beschikking" genoemd).

5. Op al deze markten zullen de NRI's enkel ingrijpen door de ondernemingen verplichtingen op te leggen, wanneer er op de markten geen daadwerkelijke mededinging bestaat(7) als gevolg van het feit dat de betrokken ondernemingen in een positie verkeren die kan worden gelijkgesteld met een machtspositie in de zin van artikel 82 van het EG-Verdrag(8). Het begrip machtspositie is in de jurisprudentie van het Hof van Justitie gedefinieerd als een situatie waarin een bedrijf een economische kracht bezit die haar in staat stelt zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en uiteindelijk consumenten te gedragen. Daarom zullen de Commissie en de NRI's zich binnen het nieuwe regelgevingskader, anders dan in het regelgevingskader van 1998, op de beginselen en methodieken van het mededingingsrecht baseren wanneer zij bepalen welke markten voor voorafgaande regulering in aanmerking komen en beoordelen of ondernemingen op deze markten aanmerkelijke marktmacht bezitten.

6. Deze richtsnoeren dienen als gids voor de NRI's bij de uitoefening van hun nieuwe bevoegdheden ten aanzien van het definiëren van de markten en het beoordelen van aanmerkelijke marktmacht. Zij zijn vastgesteld overeenkomstig artikel 15, lid 2, van de kaderrichtlijn na overleg met de relevante nationale autoriteiten en een openbare raadpleging, met de resultaten waarvan naar behoren rekening is gehouden.

7. Op grond van artikel 15, lid 3, van de kaderrichtlijn moeten de NRI's zoveel mogelijk rekening houden met deze richtsnoeren. Dit zal een belangrijke rol spelen bij elke toetsing door de Commissie van de evenredigheid en wettigheid van de door de NRI's voorgestelde besluit, gelet op de beleidsdoelstellingen die in artikel 8 van de kaderrichtlijn zijn opgenomen.

8. In de onderhavige richtsnoeren komen de volgende onderwerpen aan bod: a) marktdefinitie, b) beoordeling van aanmerkelijke marktmacht, c) aanwijzing van ondernemingen met aanmerkelijke marktmacht, en d) procedurele kwesties in verband met al deze onderwerpen.

9. Het doel van de richtsnoeren is de NRI's te helpen:

- de geografische dimensie af te bakenen van die product- en dienstenmarkten die in de aanbeveling worden genoemd; de NRI's hoeven niet de geografische omvang van eventuele transnationale markten af te bakenen, aangezien deze in de desbetreffende beschikkingen zal worden gedefinieerd;

- met behulp van de methode van hoofdstuk 3 van deze richtsnoeren een marktanalyse te maken van de mededingingsomstandigheden op de markten die in de aanbeveling en de beschikking worden genoemd of door de NRI's worden aangewezen;

- volgens de procedures van de artikelen 6 en 7 van de kaderrichtlijn relevante nationale of subnationale markten voor producten en diensten aan te wijzen die niet in de aanbeveling zijn genoemd, wanneer dit op grond van nationale omstandigheden gerechtvaardigd is;

- na een marktanalyse ondernemingen met aanmerkelijke marktmacht op een relevante markt aan te wijzen en vooraf evenredige maatregelen op te leggen die coherent zijn met de bepalingen van het regelgevingskader, zoals beschreven in de hoofdstukken 3 en 4 van deze richtsnoeren;

- bij de toepassing van artikel 11, lid 1, onder f), van de machtigingsrichtlijn en artikel 5, lid 1, van de kaderrichtlijn door de lidstaten en de NRI's om er voor te zorgen dat ondernemingen de verplichting nakomen om de informatie te verstrekken die de NRI's nodig hebben om de relevante markten en de eventuele ondernemingen met aanmerkelijke marktmacht op die markten aan te wijzen;

- om te gaan met vertrouwelijke informatie die eventueel wordt verstrekt door:

- ondernemingen uit hoofde van artikel 11, lid 1, onder f), van de machtigingsrichtlijn of artikel 5, lid 1, van de kaderrichtlijn;

- de nationale mededingingsautoriteiten (NMa's) in het kader van de samenwerking waarin wordt voorzien door artikel 3, lid 5, van de kaderrichtlijn, en

- de Commissie en de NMa van een andere lidstaat in het kader van de samenwerking waarin wordt voorzien door artikel 5, lid 2, van de kaderrichtlijn.

10. De richtsnoeren zijn als volgt gestructureerd:

Hoofdstuk 1 geeft een inleiding in en een overzicht over de achtergrond, het doel, het toepassingsgebied en de inhoud van de richtsnoeren. In hoofdstuk 2 wordt de methode beschreven die door de NRI's moet worden gebruikt om de geografische omvang van de in de aanbeveling genoemde markten, alsmede de niet onder de aanbeveling vallende relevante markten te definiëren. In hoofdstuk 3 worden de criteria gegeven voor het beoordelen van aanmerkelijke marktmacht op een relevante markt. In hoofdstuk 4 wordt een overzicht gegeven van de conclusies die de NRI's kunnen trekken op grond van hun analyse van de markt en worden de eventuele maatregelen beschreven die naar aanleiding daarvan kunnen worden getroffen. In deel 5 worden de onderzoekbevoegdheden van de NRI's beschreven, worden voorstellen gedaan voor de procedures inzake coördinatie tussen NRI's onderling en tussen NRI's en nationale mededingingsautoriteiten, en worden de procedures beschreven voor coördinatie en samenwerking tussen NRI's en de Commissie. Tenslotte worden in deel 6 de procedures beschreven voor openbare raadpleging en voor de bekendmaking van de door de NRI's voorgestelde besluiten.

11. Het hoofddoel van deze richtsnoeren is ervoor zorgen dat de NRI's een consequente aanpak volgen bij de toepassing van het nieuwe regelgevingskader, met name wanneer het gaat om de aanwijzing van ondernemingen met aanmerkelijke marktmacht conform de bepalingen van het regelgevingskader.

12. De Commissie wil met de bekendmaking van de onderhavige richtsnoeren de belanghebbende partijen en ondernemingen die actief zijn in de sector elektronische communicatie, ook duidelijk maken hoe de NRI's bij de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht in het bestek van de kaderrichtlijn te werk moeten gaan, om aldus te zorgen voor een zo groot mogelijke transparantie en rechtszekerheid bij de toepassing van de sectorspecifieke regulering.

13. De Commissie zal, wanneer nodig, de onderhavige richtsnoeren aanpassen in het licht van de ervaring met de toepassing van het regelgevingskader en toekomstige ontwikkelingen op het gebied van de jurisprudentie van het Gerecht van eerste aanleg en het Europese Hof van Justitie.

14. De onderhavige richtsnoeren houden geen enkele beperking in van de rechten die het Gemeenschapsrecht verleent aan personen of ondernemingen. Zij laten de toepassing van het Gemeenschapsrecht, in het bijzonder de mededingingsregels, door de Commissie en de betrokken nationale autoriteiten, en de interpretatie hiervan door het Europese Hof van Justitie en het Gerecht van eerste aanleg, geheel onverlet. Deze richtsnoeren vormen geen beletsel voor eventuele maatregelen van de Commissie of eventuele richtsnoeren die de Commissie in de toekomst nog zal publiceren met betrekking tot de toepassing van het Europese mededingingsrecht.

1.2. Beginselen en beleidsdoelstellingen van sectorspecifieke maatregelen

15. De NRI's moeten trachten de in artikel 8, leden 2, 3 en 4, van de kaderrichtlijn beschreven beleidsdoelstellingen te verwezenlijken. Deze vallen in drie categorieën uiteen:

- het bevorderen van een open en concurrerende markt voor elektronische communicatienetwerken, elektronische communicatiediensten en bijbehorende faciliteiten;

- het ontwikkelen van de interne markt, en

- het bevorderen van de belangen van de Europese burgers.

16. Doel van het opleggen van ex ante-verplichtingen aan ondernemingen die zijn aangemerkt als ondernemingen met aanmerkelijke marktmacht, is ervoor te zorgen dat deze marktmacht niet kan worden gebruikt om de mededinging op de relevante markt te beperken of te verstoren of om door hefboomwerking marktmacht op naburige markten te verkrijgen.

17. Deze wettelijke verplichtingen mogen enkel worden opgelegd op die markten voor elektronische communicatie waarvan de kenmerken zodanig kunnen zijn dat sectorspecifieke regulering gerechtvaardigd is en waarvoor de NRI heeft geconstateerd dat een of meer exploitanten over aanmerkelijke marktmacht beschikken.

18. De product- en dienstenmarkten waarvan de kenmerken zodanig kunnen zijn dat sectorspecifieke regulering gerechtvaardigd is, worden aangewezen door de Commissie in de aanbeveling en wanneer de definitie van andere relevante markten op grond van nationale omstandigheden gerechtvaardigd is, door de NRI's volgens de procedures van de artikelen 6 en 7 van de kaderrichtlijn(9). Bovendien wordt in artikel 6 van de toegangsrichtlijn en de artikelen 18 en 19 van de universele-dienstrichtlijn nog uitdrukkelijk een aantal andere markten aangewezen.

19. Van elk van deze relevante markten dienen de NRI's te bepalen of zij daadwerkelijk concurrerend zijn. De conclusie dat op een relevante markt daadwerkelijke mededinging bestaat, is equivalent aan de conclusie dat geen enkele exploitant een individuele of collectieve machtspositie op die markt bekleedt. Voor de toepassing van het nieuwe regelgevingskader betekent daadwerkelijke mededinging daarom dat er op de relevante markt geen onderneming actief is die alleen of samen met andere ondernemingen een individuele of collectieve machtspositie heeft. Wanneer een NRI concludeert dat een relevante markt niet daadwerkelijk concurrerend is, zal deze de ondernemingen met aanmerkelijke marktmacht op die markt aanwijzen en hetzij specifieke verplichtingen opleggen of, indien zulke verplichtingen al bestaan, deze handhaven of aanpassen, overeenkomstig artikel 16, lid 4, van de kaderrichtlijn.

20. Wanneer een NRI krachtens artikel 16 van de kaderrichtlijn een marktanalyse uitvoert, dient zij een prospectieve, structurele beoordeling van de relevante markt te maken op basis van de bestaande marktvoorwaarden. De NRI moet onderzoeken of de markt in de toekomst concurrerend zal zijn en dus of een eventueel gebrek aan daadwerkelijke mededinging blijvend(10) is, gelet op de op redelijke termijn te verwachten of te voorspellen marktontwikkelingen. Bij de vaststelling van de termijn dient te worden gelet op de specifieke kenmerken van de markt en het vermoedelijke tijdstip van de volgende analyse van de betrokken markt door de NRI. De NRI's dienen bij hun analyse rekening te houden met gegevens uit het verleden, wanneer dergelijke gegevens relevant zijn voor de ontwikkelingen op die markt in de nabije toekomst.

21. Indien een NRI een onderneming aanwijst als onderneming met aanmerkelijke marktmacht dient zij deze een of meer wettelijke verplichtingen op te leggen in overeenstemming met de relevante richtlijnen en met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel. Bij wijze van uitzondering mag een NRI verplichtingen ten aanzien van toegang en interconnectie opleggen die verder gaan dan in de toegangsrichtlijn gespecificeerd, mits dit met voorafgaande toestemming van de Commissie gebeurt, als bepaald in artikel 8, lid 3, van die richtlijn.

22. Bij de uitoefening van hun regelgevingstaken uit hoofde van de artikelen 15 en 16 van de kaderrichtlijn genieten de NRI's een aanzienlijke discretionaire bevoegdheid die de complexiteit van het geheel van onderling verband houdende (economische, feitelijke en juridische) factoren weerspiegelt voor het aanwijzen van de relevante markten en eventueel de ondernemingen met aanmerkelijke marktmacht. Deze discretionaire bevoegdheden blijven evenwel onderworpen aan de procedures van de artikelen 6 en 7 van de kaderrichtlijn.

23. De door de NRI's uit hoofde van de richtlijnen vastgestelde reguleringsbesluiten zullen gevolgen hebben voor de ontwikkeling van de interne markt. Om eventuele negatieve effecten op het functioneren van de interne markt te voorkomen, moeten de NRI's ervoor zorgen dat zij de bepalingen waarop deze richtsnoeren van toepassing zijn, op coherente wijze toepassen. Dit is enkel mogelijk door nauwe coördinatie en samenwerking met andere NRI's, met de NMa's en met de Commissie, zoals in de kaderrichtlijn is bepaald en in hoofdstuk 5.3 van deze richtsnoeren wordt aanbevolen.

1.3. Samenhang met het mededingingsrecht

24. Op grond van het regelgevingskader zullen bij de analyse van de markten en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht dezelfde methoden worden gehanteerd als in het mededingingsrecht. Daarom moeten de definitie van de geografische omvang van de in de aanbeveling genoemde markten, de eventuele aanwijzing van relevante product-/dienstenmarkten buiten de aanbeveling om en de beoordeling van daadwerkelijke mededinging in overeenstemming zijn met de jurisprudentie en de praktijk van het mededingingsrecht. Om de coherentie te waarborgen zijn de onderhavige richtsnoeren gebaseerd op: (1) de jurisprudentie van het Gerecht van eerste aanleg en het Hof van Justitie in verband met de marktdefinitie en het begrip "machtspositie" in de zin van artikel 82 van het EG-Verdrag en artikel 2 van de concentratieverordening(11), (2) de Richtsnoeren voor de toepassing van de EG-mededingingsregels in de telecommunicatiesector(12), (3) de Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht(13), hierna de "Bekendmaking inzake de marktbepaling" genoemd, en (4) de Bekendmaking betreffende de toepassing van de mededingingsregels op overeenkomsten inzake toegang in de telecommunicatiesector(14), hierna de "Bekendmaking inzake toegang" genoemd.

25. Door dezelfde methoden te gebruiken wordt bereikt dat de relevante markt voor de doeleinden van sectorspecifieke regulering meestal overeenstemt met de marktdefinities die onder het mededingingsrecht gelden. In sommige gevallen kunnen de door de Commissie en de mededingingsautoriteiten in mededingingskwesties gedefinieerde markten om nog in hoofdstuk 2 van deze richtsnoeren uiteen te zetten redenen verschillen van die welke in de aanbeveling en de beschikking worden aangewezen, en/of van de markten die door de NRI's op grond van artikel 15, lid 3, van de kaderrichtlijn worden gedefinieerd. Artikel 15, lid 1, van de kaderrichtlijn maakt duidelijk dat de definitie van de markten door de NRI's met het oog op voorafgaande regulering geen gevolgen heeft voor de markten die door de NMa's en de Commissie in specifieke gevallen worden gedefinieerd bij de uitoefening van hun respectieve bevoegdheden uit hoofde van het mededingingsrecht.

26. Ten behoeve van de toepassing van het mededingingsrecht van de Gemeenschap heeft de Commissie in haar Bekendmaking inzake de marktbepaling uiteengezet dat het concept relevante markt nauw samenhangt met de doelstellingen van het Gemeenschapsbeleid. Als markten krachtens de artikelen 81 en 82 van het EG-Verdrag worden gedefinieerd, gebeurt dit doorgaans achteraf. In deze gevallen wordt bij de analyse ingegaan op gebeurtenissen die al hebben plaatsgevonden en wordt deze niet door mogelijke toekomstige ontwikkelingen beïnvloed. Omgekeerd worden markten op grond van de concentratieverordening uit het EG-mededingingsrecht in het algemeen op prospectieve basis gedefinieerd.

27. Anderzijds worden de relevante markten die met het oog op sectorspecifieke regulering worden bepaald altijd op prospectieve basis beoordeeld, daar de NRI bij haar beoordeling ook een prognose geeft van de toekomstige ontwikkelingen op de markt. Bij de marktanalyse mag de NRI evenwel niet voorbijgegaan, voorzover relevant, aan historische gegevens wanneer zij een beoordeling maakt van de toekomstperspectieven voor de relevante markt (zie ook hierna in hoofdstuk 2). De marktanalyse in het bestek van artikel 15 van de kaderrichtlijn vindt niet plaats op grond van het bestaan van overeenkomsten of onderling afgestemde gedragingen als bedoeld in artikel 81 van het EG-Verdrag, van een concentratie in de zin van de concentratieverordening of van een vermoeden van misbruik van een machtspositie als bedoeld in artikel 82 van het EG-Verdrag, maar is gebaseerd op een algehele prospectieve beoordeling van de structuur en het functioneren van de onderzochte markt. Ofschoon de NRI's en de mededingingsautoriteiten, wanneer zij dezelfde zaken onder dezelfde omstandigheden en met dezelfde doelstellingen onderzoeken, in principe ook tot gelijkluidende conclusies zouden moeten komen, kan, gezien de in het voorgaande beschreven verschillen en met name de bredere oriëntatie van de door de NRI's gemaakte beoordeling, niet worden uitgesloten dat markten die in het kader van het mededingingsrecht worden gedefinieerd en die welke met het oog op de vaststelling van sectorspecifieke regulering worden vastgesteld, niet altijd identiek zijn.

28. Ofschoon een analyse van een fusie eveneens een ex ante-karakter heeft, vindt deze niet periodiek plaats zoals de door de NRI's binnen het nieuwe regelgevingskader verrichte marktanalyse. Een mededingingsautoriteit heeft in principe niet de mogelijkheid om haar besluit periodiek te herzien in het licht van de marktontwikkelingen, terwijl de NRI's op grond van artikel 16, lid 1, van de kaderrichtlijn juist gehouden zijn om hun beslissingen regelmatig te herzien. Dit kan van invloed zijn op de diepgang en breedte van de marktanalyse en de beoordeling van de concurrentieverhoudingen door de NRI's en daarom kunnen marktdefinities binnen het nieuwe regelgevingskader, zelfs op soortgelijke terreinen, soms afwijken van die welke door de mededingingsautoriteiten worden vastgesteld.

29. Er wordt van uitgegaan dat op markten die niet in de aanbeveling worden genoemd, ook geen voorafgaande sectorspecifieke regulering gerechtvaardigd is, tenzij de NRI een dergelijke regulering op een aanvullende of andere relevante markt kan motiveren overeenkomstig de procedure van artikel 7 van de kaderrichtlijn.

30. De aanwijzing van een onderneming als onderneming met aanmerkelijke marktmacht op een markt die met het oog op voorafgaande regulering is gedefinieerd, impliceert niet automatisch dat deze onderneming ook een machtspositie heeft in de zin van artikel 82 van het EG-Verdrag of nationale bepalingen van gelijke werking. Bovendien is het voor de aanwijzing als onderneming met aanmerkelijk marktmacht irrelevant of de betrokken onderneming al dan niet misbruik heeft gemaakt van een machtspositie in de zin van artikel 82 van het EG-Verdrag of het nationale mededingingsrecht. Het betekent niet meer dan dat de exploitant in structureel opzicht en op korte tot middellange termijn op de aangewezen relevante markt voldoende economische kracht bezit om zich in belangrijke mate onafhankelijk van de concurrenten, klanten en uiteindelijk consumenten te gedragen, en dit enkel voor de doeleinden van artikel 14 van de kaderrichtlijn.

31. In de praktijk kan niet worden uitgesloten dat er parallelle procedures worden gestart, zowel in het kader van voorafgaande regulering als op grond van het mededingingsrecht, die evenwel betrekking hebben op problemen van verschillende aard op de relevante markten(15). De mededingingsautoriteiten mogen daarom zelf een marktanalyse maken en gebruik maken van passende instrumenten uit het mededingingsrecht, terwijl de NRI's hun eigen sectorspecifieke maatregelen mogen treffen. Er zij evenwel op gewezen dat een dergelijke simultane toepassing van rechtsmiddelen door verschillende regelgevers gericht is op verschillende problemen die op dergelijke markten bestaan. Ex ante-verplichtingen worden door NRI's opgelegd aan ondernemingen met aanmerkelijke marktmacht om de specifieke doelstellingen van de relevante richtlijnen te realiseren, terwijl de instrumenten van het mededingingsrecht bedoeld zijn als sanctie op overeenkomsten of gedragingen die de concurrentie op de relevante markt beperken of vervalsen.

32. Wat opkomende markten betreft, wordt in overweging 27 van de kaderrichtlijn opgemerkt dat ofschoon de marktleider op een dergelijke markt waarschijnlijk de facto een aanmerkelijk marktaandeel zal hebben, hij niet ten onrechte dient te worden onderworpen aan ex ante-regulering. Door te vroeg ex ante-verplichtingen vast te stellen zouden de concurrentievoorwaarden die op een nieuwe en opkomende markt nog geen vaste vorm hebben gekregen, ten onrechte worden beïnvloed. Tegelijkertijd moet worden voorkomen dat anderen door de marktleider van deze markt worden afgesneden. Onverminderd de gerechtvaardigdheid van ingrijpen door de mededingingsautoriteiten in individuele gevallen, dienen de NRI's ervoor te zorgen dat zij elke vorm van vroegtijdig preventief ingrijpen op een opkomende markt terdege kunnen motiveren, in het bijzonder omdat zij steeds de mogelijkheid hebben om in een later stadium in te grijpen bij een van de periodieke analyses van de relevante markten.

2. MARKTDEFINITIE

2.1. Inleiding

33. In de mededingingsrichtsnoeren die in 1991 werden bekendgemaakt(16), erkende de Commissie de moeilijkheden die inherent waren aan het omschrijven van de relevante markt in een sector, zoals de telecommunicatie, waarin de technologische verandering zich in hoog tempo voltrekt. Ofschoon die constatering ook thans nog geldig is voor de sector elektronische communicatie, heeft de Commissie sinds de bekendmaking van voormelde richtsnoeren ruime ervaring opgedaan bij de toepassing van de mededingingsregels in een dynamische sector die gekenmerkt wordt door constante technologische veranderingen en innovatie, dankzij de rol die zij heeft gespeeld bij het aansturen van de overgang in deze sector van een monopolistische naar een concurrentiële markt. Toch dient te worden herhaald dat de onderhavige richtsnoeren niet ten doel hebben uiteen te zetten hoe de mededingingsregels moeten worden toegepast in de sector elektronische communicatie in het algemeen, maar enkel toegespitst zijn op vraagstukken die verband houden met i) de marktdefinitie en ii) de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht in de zin van artikel 14 van de kaderrichtlijn.

34. Bij het beantwoorden van de vraag of een onderneming aanmerkelijke marktmacht bezit, d.w.z. of zij dus "een economische kracht bezit die haar in staat stelt zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en uiteindelijk consumenten te gedragen"(17), speelt de bepaling van de relevante markt een fundamentele rol, omdat daadwerkelijke mededinging enkel kan worden beoordeeld in relatie tot de aldus omschreven markt(18). Het gebruik van het begrip "relevante markt" impliceert de beschrijving van de producten of diensten die deze markt omvat, en de beoordeling van de geografische omvang van die markt (in de onderhavige tekst zijn de begrippen "producten" en "diensten" onderling verwisselbaar). In dat verband zij eraan herinnerd dat relevante markten zoals die overeenkomstig het regelgevingskader van 1998 werden omschreven, te onderscheiden waren van die welke werden afgebakend in het kader van het mededingingsrecht, omdat ze gebaseerd waren op bepaalde specifieke aspecten van end-to-end-communicatie in plaats van op criteria in verband met vraag en aanbod, zoals bij een analyse in het kader van het mededingingsrecht gebruikelijk is(19).

35. De marktdefinitie is geen mechanisch of abstract proces, maar vereist een analyse van al het beschikbare bewijsmateriaal over marktgedragingen in het verleden en een volledig inzicht in de mechanismen in een bepaalde sector. Met name is een dynamische - in plaats van een statische - benadering vereist bij het uitvoeren van een prospectieve of toekomstgerichte marktanalyse(20). In dit verband zal alle ervaring die de NRI's, de NMa's en de Commissie hebben opgedaan bij de toepassing van de mededingingsregels in de telecommunicatiesector, zeker van bijzonder belang zijn voor de toepassing van artikel 15 van de kaderrichtlijn. Alle inlichtingen die zijn verzameld, alle vaststellingen die zijn gedaan en alle studies of verslagen (in verband met de mededingingsituatie op de telecommunicatiemarkt) die in opdracht van de NRI's of NMa's werden gemaakt of waarop deze zich hebben gebaseerd bij de verrichting van hun taak, kunnen dus (mits natuurlijk de marktsituatie ongewijzigd is gebleven) als uitgangspunt dienen voor de toepassing van artikel 15 van de kaderrichtlijn en voor een prospectieve marktanalyse(21).

36. De belangrijkste product- en dienstenmarkten waarvan de kenmerken zodanig kunnen zijn dat wettelijke ex ante-verplichtingen gerechtvaardigd zijn, zullen worden aangewezen in de aanbeveling die de Commissie moet vaststellen overeenkomstig artikel 15, lid 1, van de kaderrichtlijn, alsmede in beschikkingen houdende vaststelling van transnationale markten die de Commissie uit hoofde van artikel 15, lid 4, van de kaderrichtlijn mag geven. Normaliter zal de taak van de NRI's erin bestaan dat zij de geografische omvang van de relevante markt omschrijven, ook al hebben de NRI's op grond van artikel 15, lid 3, van de kaderrichtlijn de mogelijkheid om andere markten te definiëren dan die welke in de aanbeveling van de Commissie zijn opgesomd in overeenstemming met artikel 7 van de kaderrichtlijn (zie hoofdstuk 6).

37. Ofschoon een prospectieve analyse van de marktsituatie in bepaalde gevallen in een marktdefinitie kan resulteren die verschilt van die welke naar aanleiding van een marktanalyse op basis van gedragingen uit het verleden(22) tot stand komt, toch dienen de NRI's, waar mogelijk, te streven naar coherentie tussen enerzijds de marktdefinitie die wordt ontwikkeld met het oog op ex ante-regulering, en anderzijds de marktdefinitie die wordt ontwikkeld met het oog op de toepassing van de mededingingsregels. Niettemin heeft de definitie van markten in het verband van sectorspecifieke regulering, zoals in artikel 15, lid 1, van de kaderrichtlijn en hoofdstuk 1 van deze richtsnoeren is vermeld, geen gevolgen voor de bepaling van de markten in specifieke gevallen uit hoofde van het mededingingsrecht.

2.2. Belangrijkste criteria voor het definiëren van de relevante markt

38. In hoeverre de levering van een product of het aanbieden van een dienst in een bepaalde geografische zone de relevante markt vormt, hangt af van het voorhanden zijn van concurrentiedruk op de prijsstelling van de betrokken producent(en) of dienstverlener(s). Bij het beoordelen van de gedragingen van ondernemingen op de markt zijn er twee belangrijke bronnen van concurrentiedruk die moeten worden onderzocht: i) substitutie aan de vraagzijde en ii) substitutie aan de aanbodzijde. Daarnaast is er nog een derde bron van concurrentiedruk op de gedragingen van een exploitant: potentiële concurrentie. Het verschil tussen potentiële concurrentie en aanbodsubstitutie schuilt in het feit dat bij aanbodsubstitutie onmiddellijk gereageerd wordt op een prijsverhoging, terwijl potentiële marktdeelnemers wellicht meer tijd nodig hebben om de markt te kunnen bevoorraden. Bij aanbodsubstitutie zijn er geen significante aanvullende kosten terwijl de verzonken kosten voor potentiële marktdeelners hoog zijn(23). De aanwezigheid van potentiële concurrentie moet derhalve worden onderzocht wanneer wordt nagegaan of een markt daadwerkelijk concurrerend is in de zin van de kaderrichtlijn, d.w.z. of er ondernemingen met aanmerkelijke marktmacht zijn(24).

39. Substitueerbaarheid aan de vraagzijde is een maat voor de bereidheid van de consument om de betrokken dienst of het betrokken product te vervangen door andere diensten of producten(25), terwijl substitueerbaarheid aan de aanbodzijde aangeeft in hoeverre andere leveranciers dan die welke de betrokken producten of diensten aanbieden, bereid zijn hun productlijn op de zeer korte tot korte termijn om te schakelen dan wel de betrokken producten of diensten kunnen aanbieden zonder aanzienlijke extra kosten.

40. Een methode om na te gaan of er sprake is van eventuele substitutie aan de vraag- en de aanbodzijde is de toepassing van de zgn. test van de "hypothetische monopolist"(26). Bij een dergelijke test moet een NRI de vraag stellen wat er zou gebeuren indien er een kleine, maar significante, duurzame verhoging zou plaatsvinden van de prijs voor een bepaald product of dienst, in de veronderstelling dat de prijzen van alle overige producten of diensten constant blijven (hierna "relatieve prijsstijging" genoemd). Wat een significante prijsstijging precies inhoudt, varieert van geval tot geval, maar in de praktijk zullen NRI's doorgaans rekening moeten houden met de reacties van de klanten (consumenten of ondernemingen) op een blijvende prijsverhoging van 5 à 10 %(27). De reacties van de betrokken consumenten of ondernemingen zullen helpen uitmaken of er substitueerbare producten bestaan, en zo ja, wat de grenzen zijn waarbinnen de relevante productmarkt moet worden afgebakend(28).

41. Als uitgangspunt moet een NRI deze test eerst toepassen op een dienst of product voor elektronische communicatie die in een bepaald geografisch gebied wordt aangeboden en waarvan de kenmerken het opleggen van wettelijke verplichtingen kunnen rechtvaardigen. Is dat gebeurd, dan kunnen additionele producten of gebieden worden toegevoegd, afhankelijk van de vraag of de door deze producten of gebieden veroorzaakte concurrentie de prijs van het belangrijkste product of de belangrijkste dienst in kwestie begrenst. Aangezien een relatieve prijsverhoging van een reeks producten(29) waarschijnlijk tot een iets lagere verkoop leidt, is het kernprobleem te bepalen of de verkoopdaling zo groot is dat de winsttoename die als gevolg van de prijsverhoging zou optreden, ongedaan wordt gemaakt. De beoordeling van de substitutie aan de vraagzijde en de aanbodzijde biedt een mogelijkheid om de vermoedelijke vermindering van de verkoop en zodoende ook de omvang van de relevante markt te bepalen.

42. In beginsel is de test van de "hypothetische monopolist" enkel relevant voor producten of diensten waarvan de prijs vrij wordt vastgesteld en niet onderworpen is aan regulering. De werkhypothese zal dan ook zijn dat de actuele prijzen op concurrerend niveau worden vastgesteld. Wordt een dienst of product evenwel tegen een gereguleerde, aan de kosten gerelateerde prijs aangeboden, dan wordt, zonder blijk van het tegendeel, ervan uitgegaan dat die prijs is vastgesteld op wat anders een concurrerend niveau zou zijn, en moet deze prijs dienen als uitgangspunt voor de toepassing van de test van de "hypothetische monopolist"(30). In theorie is het zo dat het de betrokken onderneming ontbreekt aan marktmacht wanneer de vraag naar een bepaald product of dienst ook bij relatieve concurrerende prijzen bijzonder elastisch is. Wanneer de elasticiteit echter zeer groot is, zelfs bij de actuele prijzen, kan dit alleen betekenen dat de betrokken onderneming al zozeer van haar marktmacht gebruik heeft gemaakt dat haar winst niet zal toenemen door verdere prijsstijgingen. In dat geval kan de toepassing van de test van de "hypothetische monopolist" resulteren in een marktomschrijving die verschilt van die welke tot stand was gekomen indien de prijzen op een concurrerend niveau waren vastgesteld(31). Bij elke beoordeling van de marktdefinitie dient daarom met deze potentiële moeilijkheid rekening te worden gehouden. De NRI's dienen er evenwel van uit te gaan dat de actuele prijzen een redelijk uitgangspunt vormen voor de relevante analyse tenzij er aanwijzingen zijn dat dit eigenlijk niet het geval is.

43. Als een NRI gebruik wil maken van de test van de "hypothetische monopolist", moet deze net zo lang worden toegepast totdat kan worden vastgesteld dat een relatieve prijsverhoging binnen de afgebakende geografische en productmarkten de consumenten er niet toe zal aanzetten om over te schakelen op gemakkelijk beschikbare vervangproducten of op leveranciers uit andere gebieden.

2.2.1. De relevante product-/dienstenmarkt

44. Volgens de jurisprudentie omvat de relevante markt voor een product of dienst alle producten of diensten die daarmee substitueerbaar of voldoende uitwisselbaar zijn, niet alleen op grond van hun objectieve kenmerken, waardoor ze bijzonder geschikt zijn om in een constante behoefte van de consumenten te voorzien, de prijs of beoogde toepassing ervan, maar ook op grond van de mededingingsvoorwaarden en/of de structuur van vraag en aanbod op de betrokken markt(32). Producten of diensten die alleen in beperkte of relatief beperkte mate onderling uitwisselbaar zijn, behoren niet tot dezelfde markt(33). De NRI's moeten dus bij het afbakenen van de relevante product- of dienstenmarkt beginnen door producten of diensten te groeperen die door de consumenten voor dezelfde doeleinden worden gebruikt (eindgebruik).

45. Hoewel het aspect van het eindgebruik van een product of dienst nauw verband houdt met de fysieke kenmerken ervan, kunnen verschillende producten of diensten voor hetzelfde doel worden gebruikt. Zo kunnen consumenten voor hetzelfde doel - internettoegang - gebruik maken van verschillende diensten, zoals kabel- en satellietverbindingen. In een dergelijk geval kunnen beide diensten (diensten voor toegang via kabel en satelliet) tot dezelfde productmarkt worden gerekend. Daarnaast kan dan weer blijken dat paging-diensten en mobiele telefoniediensten, waarmee dezelfde dienstverlening lijkt te kunnen worden aangeboden - de uitwisseling van korte berichten - tot onderscheiden productmarkten behoren omdat consumenten er een andere perceptie van hebben wat betreft functionaliteit en eindgebruik.

46. Verschillende prijsstellingsmodellen en een verschillend aanbod kunnen ook betekenen dat er voor een bepaald product of bepaalde dienst verschillende groepen consumenten bestaan. Door dus te kijken naar de prijzen kunnen de NRI's afzonderlijke markten onderscheiden voor klanten uit het bedrijfsleven en voor particuliere klanten, voor wat in wezen dezelfde dienstverlening is. Omdat bijvoorbeeld exploitanten die internationale elektronische communicatiediensten aanbieden op detailhandelsniveau onderscheid kunnen maken tussen particuliere klanten en professionele gebruikers door verschillende prijs- en kortingcategorieën toe te passen, is de Commissie tot de conclusie gekomen dat deze beide groepen afzonderlijke markten vormden voor wat dergelijke diensten betreft (zie onder). Het is evenwel niet noodzakelijk dat een product, om te worden beschouwd als een substituut aan de vraagzijde, ook tegen dezelfde prijs wordt aangeboden. Een goedkoop product of goedkope dienst van lage kwaliteit kan best een doeltreffend substituut vormen voor een product van hogere kwaliteit dat voor een hogere prijs wordt aangeboden. Wat in dit geval telt is de waarschijnlijke reactie van de consumenten op een relatieve verhoging van de prijs(34).

47. Bovendien zal voor verschillende elektronische communicatiediensten de substitueerbaarheid van producten steeds verder toenemen als gevolg van de convergentie van de diverse technologieën. Het gebruik van digitale systemen leidt tot een steeds grotere overeenkomst van de prestaties en kenmerken van netwerkdiensten die op verschillende technologieën zijn gebaseerd. Een pakketgeschakeld netwerk, zoals internet, kan bijvoorbeeld worden gebruikt om gedigitaliseerde spraaksignalen te versturen in concurrentie met traditionele spraaktelefoniediensten(35).

48. Wil de analyse met het oog op de marktdefinitie dus zo volledig mogelijk zijn, dan moet een NRI niet alleen rekening houden met producten of diensten die op grond van hun objectieve kenmerken, hun prijs en het gebruik waarvoor ze zijn bestemd, voldoende uitwisselbaar zijn, maar moet zij, waar nodig, ook nagaan wat de heersende omstandigheden zijn inzake substitutie aan de vraag- en de aanbodzijde door de test van de "hypothetische monopolist" toe te passen.

2.2.1.1. Substitutie aan de vraagzijde

49. Substitutie aan de vraagzijde stelt NRI's in staat te bepalen naar welke substituten of reeks substituten de consumenten gemakkelijk kunnen overschakelen bij een relatieve prijsverhoging. Om te bepalen of er sprake is van substitueerbaarheid aan de vraagzijde moeten de NRI's gebruik maken van alle bestaande aanwijzingen omtrent het gedrag van de consument. Een NRI moet, waar zulks mogelijk is, historische prijsfluctuaties nagaan voor potentieel concurrerende producten, alsmede alle documenten over prijsbewegingen en relevante tariefinformatie. Bewijsstukken waaruit blijkt dat consumenten in het verleden direct zijn overgeschakeld op andere producten of diensten, in reactie op prijsaanpassingen in het verleden, moeten de nodige aandacht krijgen. Ontbreken dergelijke documenten en als zulks nodig is, zullen de NRI's moeten trachten een inschatting te maken van de vermoedelijke reacties van consumenten en leveranciers op een relatieve prijsverhoging voor de dienst in kwestie.

50. De mogelijkheid voor consumenten om een product of dienst te vervangen door een ander wegens een kleine, maar significante, duurzame prijsverhoging kan echter belemmerd worden door aanzienlijke overschakelingskosten. Consumenten die in technologie hebben geïnvesteerd of die andere noodzakelijke investeringen hebben uitgevoerd om een dienst te kunnen ontvangen of een product te gebruiken, zijn wellicht niet bereid zijn om de extra kosten te maken die nodig zijn om over te schakelen naar een dienst of product dat, afgezien van die kosten, wel substitueerbaar is. Hetzelfde kan ook worden gezegd van klanten van bestaande aanbieders die misschien "gebonden" zijn door langlopende contracten of door kosten voor het vervangen van eindapparatuur die zo hoog zijn dat overschakeling onmogelijk wordt. Kortom, in een situatie waarin de eindgebruikers te maken hebben met aanzienlijke overschakelingskosten om product A te substitueren door product B, mogen deze beide producten niet tot dezelfde relevante markt worden gerekend(36).

51. Substitueerbaarheid aan de vraagzijde is toegespitst op de vraag in hoeverre producten of diensten vanuit het oogpunt van de koper onderling uitwisselbaar zijn. Voor een correcte afbakening van de productmarkt kan het evenwel nodig zijn om ook nog rekening te houden met potentiële substitueerbaarheid aan de aanbodzijde.

2.2.1.2. Substitutie aan de aanbodzijde

52. Bij het onderzoek naar de omvang van substitutie aan de aanbodzijde kunnen de NRI's ook rekening houden met de waarschijnlijkheid dat ondernemingen die momenteel niet actief zijn op de relevante productmarkt, toch besluiten tot de markt toe te treden, binnen een redelijk tijdsbestek(37), na een relatieve prijsverhoging, d.w.z. na een kleine, maar significante, duurzame prijsverhoging. In situaties waarin de totale kosten van de overschakeling van de productie op het desbetreffende product relatief te verwaarlozen zijn, kan dat product tot dezelfde productmarkt worden gerekend. Het feit dat een rivaliserende onderneming een deel van de productiemiddelen bezit die nodig zijn om een bepaalde dienst te leveren, is evenwel niet relevant indien aanmerkelijke aanvullende investeringen nodig zijn om de desbetreffende dienst op te markt te brengen en op rendabele wijze aan te bieden(38). Bovendien zullen de NRI's moeten nagaan of een bepaalde leverancier zijn productieapparaat ook daadwerkelijk zou gebruiken of aanpassen om het betrokken product te vervaardigen of de betrokken dienst aan te bieden (bijv. of het gebruik van hun capaciteit vastligt op grond van langlopende leveringsovereenkomsten, enz.). Louter hypothetische substitutie aan de aanbodzijde volstaat niet om de markt af te bakenen.

53. Er dient ook rekening te worden gehouden met bestaande juridische of wettelijke eisen waardoor plannen om snel tot de markt in kwestie toe te treden tot mislukken gedoemd zijn, hetgeen een ontmoedigend effect kan hebben op de substitutie aan de aanbodzijde. Zo kunnen vertragingen en hinderpalen bij het sluiten van interconnectie- of collocatieovereenkomsten en bij onderhandelingen over andere vormen van netwerktoegang of over doorgangsrechten voor netwerkuitbreiding(39), ervoor zorgen dat het weinig waarschijnlijk is dat potentiële concurrenten op korte termijn nieuwe diensten aanbieden of nieuwe netwerken aanleggen.

54. Zoals uit de bovenstaande overwegingen mag blijken, kan substitutie aan de aanbodzijde niet alleen dienen om de relevante markt af te bakenen, maar ook om het aantal marktdeelnemers vast te stellen.

2.2.2. Geografische markt

55. Zodra de relevante productmarkt is afgebakend, is de volgende stap die moet worden gezet, de omschrijving van de geografische omvang van de markt. Een NRI kan pas nadat de geografische omvang van de product- of dienstenmarkt is afgebakend, een correcte beoordeling maken van het bestaan van daadwerkelijke mededinging op die markt.

56. Volgens de jurisprudentie omvat de relevante geografische markt het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van de betrokken goederen of diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden op elkaar lijken of voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daar duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen(40). Voor de afbakening van de geografische markt wordt niet vereist dat de mededingingsvoorwaarden tussen de handelaars of dienstenaanbieders volstrekt homogeen zijn. Het volstaat dat ze op elkaar lijken of voldoende homogeen zijn, zodat alleen zones waarin de concurrentievoorwaarden "heterogeen" zijn, niet als een uniforme markt kunnen worden beschouwd(41).

57. De vaststelling van de grenzen van de geografische markt verloopt volgens dezelfde lijnen als die welke in het voorafgaande werden besproken in verband met de beoordeling van de substitutie aan de vraag- en de aanbodzijde als reactie op een relatieve prijsverhoging.

58. Om dus de substitutie aan de vraagzijde te bepalen, moeten de NRI's in hoofdzaak een inschatting maken van consumentenvoorkeuren, alsmede van bestaande geografische aankooppatronen. Zo kunnen taalkundige redenen verklaren waarom bepaalde diensten niet beschikbaar zijn of niet op de markt komen in uiteenlopende taalgebieden. Wat de substitutie aan de aanbodzijde betreft, geldt het volgende: wanneer kan worden aangetoond dat exploitanten die momenteel niet actief of aanwezig zijn op de relevante markt, zullen besluiten op korte termijn tot die markt toe te treden in het geval van een relatieve prijsverhoging, moet de marktomschrijving worden verruimd zodat ook die "buitenstaanders" eronder komen te vallen.

59. In de sector elektronische communicatie vond de omschrijving van de geografisch relevante markt traditioneel plaats op basis van twee hoofdcriteria(42):

a) het gebied dat door een netwerk wordt bestreken(43), en

b) het bestaan van wettelijke en andere regelgevingsinstrumenten(44).

60. Op basis van deze twee belangrijkste criteria(45) kunnen geografische markten worden omschreven als lokaal, regionaal, nationaal of als het grondgebied van twee of meer landen omvattend (pan-Europese, EER- of mondiale markten).

2.2.3. Andere vraagstukken in verband met de marktdefinitie

61. In uitzonderlijke gevallen kan de geografische markt ten behoeve van de voorafgaande regulering worden afgebakend op basis van routes. Met name kan het bij de bepaling van de omvang van markten voor de levering van internationale elektronische communicatiediensten op detailhandels- of groothandelsniveau passend zijn landen- of stedencombinaties als afzonderlijke markten te behandelen(46). Vanuit het oogpunt van de vraag is de doorgifte van een gesprek naar één land duidelijk geen substituut voor de doorgifte van een gesprek naar een ander land. Daarentegen is het antwoord op de vraag of indirecte transmissiediensten - rerouting of transit van eenzelfde gesprek via een derde land - een daadwerkelijk substituut vormen aan de aanbodzijde, afhankelijk van de specifieke kenmerken van de markt en moeten besluiten in dat verband van geval tot geval worden genomen(47). Een markt voor de levering van diensten via een bilaterale verbinding zal evenwel een nationaal karakter dragen aangezien de vraag- en aanbodpatronen aan beide zijden van de verbinding hoogstwaarschijnlijk met verschillende marktstructuren zullen corresponderen(48).

62. In haar Bekendmaking inzake marktbepaling heeft Commissie de aandacht gevestigd op een aantal gevallen waar de grenzen van de relevante markten kunnen worden verruimd om producten of geografische gebieden in aanmerking te nemen die weliswaar niet direct substitueerbaar zijn, maar toch in de marktdefinitie moeten worden opgenomen vanwege de zgn. "ketensubstitutie"(49). Er is sprake van ketensubstitutie wanneer kan worden aangetoond dat, hoewel de producten A en C geen directe substituten zijn, product B toch een substituut is voor zowel product A als product C, en dat product A en C dus binnen dezelfde productmarkt kunnen vallen aangezien hun respectievelijke prijsstelling kan worden begrensd door de substitueerbaarheid van product B. Dezelfde redenering geldt ook voor de omschrijving van de geografische markt. Gezien het inherente risico dat de omvang van de relevante markt al te ruim wordt genomen, moeten bevindingen inzake het bestaan van ketensubstitutie-effecten grondig worden onderbouwd(50).

2.3. Beschikkingenpraktijk van de Commissie

63. De Commissie heeft op grond van Verordening nr. 17 en de concentratieverordening een aantal beschikkingen gegeven in verband met de sector elektronische communicatie. Deze beschikkingen kunnen voor de NRI's bijzonder relevant zijn wat betreft de door de Commissie gehanteerde methodiek voor het bepalen van de relevante markt(51). Zoals eerder werd opgemerkt, is het evenwel duidelijk dat in een sector die gekenmerkt wordt door voortdurende innovatie en snelle technologische convergentie, een marktdefinitie die op een bepaald moment wordt vastgesteld, in de nabije toekomst haar accuraatheid dreigt te verliezen of irrelevant dreigt te worden(52). Bovendien hebben markten die in het kader van het mededingingsrecht worden gedefinieerd, geen gevolgen voor de definitie van markten in het nieuwe regelgevingskader, aangezien de context en het tijdsschema waarbinnen de marktanalyse plaatsvindt, kunnen verschillen(53).

64. Zoals in de Bekendmaking inzake toegang werd opgemerkt, moeten in de sector elektronische communicatie ten minste twee belangrijke typen relevante markten in aanmerking worden genomen: de markt inzake diensten die aan eindgebruikers worden geleverd (dienstenmarkt), en de markt inzake toegang tot de faciliteiten die noodzakelijk zijn om dergelijke diensten aan eindgebruikers te leveren (toegangsmarkt)(54). Binnen deze twee globale marktomschrijvingen, kan de markt nader worden omschreven, afhankelijk van de patronen aan de vraag- en de aanbodzijde.

65. In het bijzonder zal de Commissie in haar beschikkingenpraktijk doorgaans onderscheid maken tussen de levering van diensten en het aanbieden van de daarvoor noodzakelijke netwerkinfrastructuur. Wat het aanbieden van infrastructuurvoorzieningen betreft maakt de Commissie bijvoorbeeld onderscheid tussen een markt voor het aansluitnet, een voor interlokale verbindingen en een voor internationale infrastructuur(55). Wat vaste diensten betreft, heeft de Commissie onderscheid gemaakt tussen abonneetoegang (detailhandelsniveau) tot geschakelde spraaktelefoniediensten (lokaal, interlokaal en internationaal), toegang voor exploitanten (groothandelsniveau) tot netwerken (lokaal, interlokaal en internationaal) en datacommunicatiediensten voor het bedrijfsleven(56). Op de markt voor vaste telefoniediensten voor eindgebruikers heeft de Commissie onderscheid gemaakt tussen de initiële aansluiting en de maandelijkse huur(57). Bij diensten voor eindgebruikers wordt onderscheid gemaakt tussen twee soorten gebruikers: huishoudens en zakelijke gebruikers. Deze laatste categorie kan eventueel verder worden opgesplitst in twee submarkten: die voor zakelijke gebruikers en kleine bedrijven, en die voor grote ondernemingen(58). Wat betreft de vaste-telefoniediensten voor eindgebruikers lijken de patronen in de vraag erop te wijzen dat momenteel twee belangrijke diensten worden aangeboden: de traditionele vaste-telefoniediensten (spraak en smalbandige datatransmissie) enerzijds en de hogesnelheidscommunicatiediensten (momenteel in de vorm van xDSL-diensten) anderzijds(59).

66. Wat mobiele communicatiediensten betreft, is de Commissie tot de bevinding gekomen dat vanuit het oogpunt van de vraag, mobiele telefoniediensten en vaste-telefoniediensten afzonderlijke markten vormen(60). Binnen de mobiele markt is uit door de Commissie verzameld bewijsmateriaal gebleken dat de markt voor mobiele-telecommunicatiediensten zowel GSM 900 als GSM 1800 omvat, en mogelijk ook analoge platforms(61).

67. De Commissie heeft besloten dat de markt voor toegangsdiensten alle soorten infrastructuur omvat die kunnen worden gebruikt om een bepaalde dienst te leveren(62). Of de markt voor netwerkinfrastructuur verder moet worden opgesplitst in even zovele afzonderlijke deelmarkten als er soorten netwerkinfrastructuur bestaan, hangt duidelijk af van de mate waarin dergelijke (alternatieve) netwerken onderling substitueerbaar zijn(63). Deze analyse moet worden gemaakt in relatie tot het type gebruikers aan wie toegang tot het netwerk wordt geleverd. Daarom moet onderscheid worden gemaakt tussen levering van infrastructuur aan andere exploitanten (groothandelsniveau) en levering aan eindgebruikers (detailhandelsniveau)(64). Op detailhandelsniveau kan verdere segmentering plaatsvinden tussen bedrijven en particulieren(65).

68. Wordt de betrokken dienst uitsluitend geleverd aan eindgebruikers die abonnees zijn van een bepaald netwerk, dan is het zeer wel mogelijk dat de toegang tot de aansluitpunten van dat netwerk de relevante productmarkt vormt. Dit zal echter niet het geval zijn wanneer kan worden aangetoond dat dezelfde diensten aan dezelfde categorie gebruikers kunnen worden geleverd via alternatieve, gemakkelijk toegankelijke, concurrerende netwerken. Zo heeft de Commissie in haar mededeling betreffende ontbundelde toegang tot het aansluitnet(66) verklaard dat er voor het aanbieden van hogesnelheidscommunicatiediensten aan particulieren weliswaar alternatieven voor het openbare, geschakelde telefoonnet voorhanden zijn (glasvezelnetwerken, draadloze aansluitnetten of netwerken voor kabeltelevisie die kunnen worden geüpgraded), maar dat geen van deze alternatieven kan worden beschouwd als een substituut voor het vaste aansluitnet(67). In de toekomst kunnen innoverende en technologische veranderingen echter andere conclusies rechtvaardigen(68).

69. De toegang tot mobiele netwerken kan ook worden gedefinieerd in relatie tot twee potentieel gescheiden markten, één voor gespreksopbouw en één voor gespreksafgifte. In dit verband dient de vraag of de markt voor toegang tot mobiele infrastructuur de toegang tot een individueel mobiel netwerk betreft dan wel die tot alle mobiele netwerken in het algemeen, te worden beantwoord op basis van een analyse van de structuur en de werking van de markt(69).

3. BEOORDELING VAN AANMERKELIJKE MARKTMACHT (MACHTSPOSITIE)

70. Volgens artikel 14 van de kaderrichtlijn wordt "een onderneming geacht een aanmerkelijke marktmacht te hebben, wanneer zij, alleen of samen met andere, een aan machtspositie gelijkwaardige positie, dit wil zeggen een economische kracht bezit die haar in staat stelt zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en uiteindelijk consumenten te gedragen". Dit is de definitie die in de jurisprudentie van het Hof van Justitie wordt gegeven van een machtspositie in de zin van artikel 82 van het EG-Verdrag(70). In het nieuwe regelgevingskader is de omschrijving van het begrip "aanmerkelijke marktmacht" aangepast aan de uitleg die het Hof heeft gegeven aan een machtspositie in de zin van artikel 82 van het EG-Verdrag(71). Bijgevolg zullen de NRI's, wanneer ze de nieuwe definitie van aanmerkelijke marktmacht toepassen, ervoor moeten zorgen dat hun besluiten in overeenstemming zijn met de beschikkingenpraktijk van de Commissie en de relevante jurisprudentie van het Hof van Justitie en het Gerecht van eerste aanleg wat betreft machtsposities(72). Toch zijn voor de - voorafgaande - toepassing van de nieuwe definitie van aanzienlijke marktmacht bepaalde methodologische aanpassingen vereist van de wijze waarop marktmacht wordt beoordeeld. Meer bepaald gaan de NRI's, bij de voorafgaande beoordeling van de vraag of één of meer ondernemingen op de relevante markt een machtspositie hebben, in beginsel van andere uitgangspunten en verwachtingen uit dan die waarvan een mededingingsautoriteit gebruik maakt bij de toepassing - achteraf - van artikel 82 van het EG-Verdrag in de context van een vermoeden van misbruik(73). Vaak zal het ontbreken van bewijsmateriaal of informatie over gedragingen of optreden in het verleden betekenen dat de marktanalyse hoofdzakelijk moet worden gebaseerd op een prospectieve beoordeling. De nauwkeurigheid van de door NRI's uitgevoerde marktanalyse zal dus worden beïnvloed door de informatie en gegevens die voorhanden zijn op het tijdstip dat het betrokken besluit wordt genomen.

71. Het feit dat de oorspronkelijke prognoses van een NRI in een bepaalde zaak uiteindelijk niet uitkomen, betekent niet noodzakelijk dat haar besluit ten tijde van de vaststelling ervan niet in overeenstemming met de richtlijn was. De NRI's moeten bij de voorafgaande toepassing van het begrip "machtspositie" discretionaire bevoegdheden krijgen die evenredig zijn aan de complexiteit van de economische, feitelijke en juridische situaties die moeten worden beoordeeld. Volgens de kaderrichtlijn moeten de NRI's op geregelde tijdstippen marktbeoordelingen uitvoeren. In dat kader zullen NRI's dan ook de mogelijkheid hebben op gezette tijden te reageren op alle marktontwikkelingen en zullen zij de maatregelen kunnen nemen die zij nodig achten.

3.1. Criteria voor de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht

72. Zoals het Hof heeft benadrukt, sluit de vaststelling dat er sprake is van een machtspositie het bestaan van een zekere mate van mededinging op de markt niet uit. Een machtspositie stelt het bedrijf dat zich in een dergelijke positie bevindt, enkel in staat de voorwaarden waaronder bedoelde mededinging zich zal ontwikkelen, zo al niet te bepalen, dan toch aanmerkelijk te beïnvloeden, en zich bij haar gedrag niets aan de concurrentie gelegen te laten liggen, zolang zulk gedrag niet in haar nadeel werkt(74).

73. Bij een marktanalyse ex post kan een mededingingsautoriteit te maken krijgen met een aantal verschillende voorbeelden van marktgedragingen, die elk op zich een indicatie kunnen zijn voor een machtspositie in de zin van artikel 82 van het EG-Verdrag. Bij een beoordeling ex ante daarentegen wordt marktmacht in hoofdzaak afgemeten aan de macht die de betrokken onderneming heeft om prijzen te verhogen door de productie te beperken zonder een aanzienlijk verlies van verkopen of inkomsten.

74. De marktmacht van een onderneming kan ook worden ingeperkt door het bestaan van potentiële concurrenten(75). Een NRI moet dus ook de vraag stellen in hoeverre het waarschijnlijk is dat ondernemingen die momenteel niet actief zijn op de relevante productmarkt, op middellange termijn kunnen besluiten tot die markt toe te treden, na een kleine, maar significante, duurzame prijsverhoging. Ondernemingen die in het geval van een dergelijke prijsverhoging in de mogelijkheid verkeren om hun productlijn/dienstenaanbod om te schakelen of uit te breiden en de markt te betreden, moeten door NRI's worden behandeld als potentiële marktdeelnemers, ook al produceren ze momenteel niet het betrokken product of leveren ze niet de betrokken dienst.

75. Zoals in de volgende punten wordt uitgelegd, wordt het bestaan van een machtspositie aangetoond aan de hand van een aantal criteria en een dergelijke beoordeling is, zoals hierboven reeds is verklaard, gebaseerd op een prospectieve marktanalyse uitgaande van de geldende marktvoorwaarden. Het marktaandeel wordt vaak gebruikt als indicatie van de markmacht. Ofschoon een groot marktaandeel op zichzelf niet volstaat als criterium voor aanmerkelijke marktmacht (een machtspositie), is het onwaarschijnlijk dat een onderneming zonder significant marktaandeel een machtspositie heeft. Ondernemingen met een marktaandeel van maximaal 25 % hebben waarschijnlijk geen (individuele) machtspositie op de betrokken markt(76). In de beschikkingenpraktijk van de Commissie is er doorgaans pas sprake van gevaar voor een individuele machtspositie ingeval een onderneming een marktaandeel van meer dan 40% bezit, ofschoon de Commissie soms ook al bij een lager marktaandeel een vermoeden kan hebben van het bestaan van een machtspositie(77), aangezien een machtspositie ook mogelijk is zonder dat de betrokken onderneming een groot marktaandeel heeft. Volgens de jurisprudentie vormt een zeer groot marktaandeel - meer dan 50 % - op zichzelf reeds het bewijs van een machtspositie, uitzonderlijke omstandigheden daargelaten(78). Een onderneming met een groot marktaandeel mag geacht worden over aanmerkelijke marktmacht te beschikken - dus in een machtspositie te verkeren - wanneer haar marktaandeel over langere tijd stabiel is gebleven(79). Het feit dat een onderneming met een groot marktaandeel op een bepaalde markt geleidelijk marktaandeel verliest, kan erop wijzen dat de markt concurrerender wordt, maar hoeft niet uit te sluiten dat aanzienlijke marktmacht wordt vastgesteld. Marktaandelen die over een periode fluctueren, kunnen dan weer een aanwijzing zijn dat marktmacht op de betrokken markt ontbreekt.

76. Wat de methodes voor het berekenen van marktomvang en marktaandelen betreft, geven zowel de in volume als de in waarde uitgedrukte afzet bruikbare informatie voor het berekenen van de markt(80). Voor bulkproducten wordt de voorkeur gegeven aan volume, terwijl in het geval van gedifferentieerde producten de in waarde uitgedrukte afzet en het ermee verband houdende marktaandeel gewoonlijk als een betere maat voor de relatieve positie en sterkte van elke aanbieder worden beschouwd. Op biedmarkten kan ook het aantal gewonnen en verloren biedingen worden gebruikt als benadering voor het marktaandeel(81).

77. De criteria die moeten worden gebruikt om het marktaandeel van de betrokken onderneming(en) te meten, zijn afhankelijk van de kenmerken van de betrokken markt. Het is aan de NRI's om te bepalen welke criteria het meest geschikt zijn om marktposities te meten. Zo zijn bijvoorbeeld inkomsten uit huurlijnen, verhuurde capaciteit of het aantal aansluitpunten voor huurlijnen mogelijke criteria voor het meten van de relatieve macht van een onderneming op de markten voor huurlijnen. Zoals de Commissie heeft aangegeven, wordt, wanneer alleen het criterium van het aantal aansluitpunten voor huurlijnen wordt gebruikt, geen rekening gehouden met de verschillende soorten huurlijnen die op de markt beschikbaar zijn - gaande van analoge spraakkwaliteit tot snelle, digitale huurlijnen en van lokale tot internationale huurlijnen. Van deze beide criteria zijn de inkomsten uit huurlijnen wellicht transparanter en minder moeilijk te meten. Ook opbrengsten uit het verkeer op detailhandelsniveau, belminuten, het aantal vaste telefoonlijnen of het aantal abonnees van exploitanten van openbare telefoonnetwerken kunnen dienen als criteria voor het bepalen van de marktaandelen van ondernemingen welke op die markten actief zijn(82). Wanneer de afgebakende markt die voor interconnectiediensten is, zouden de inkomsten afkomstig uit het termineren van gesprekken in vaste of mobiele netwerken een realistischere parameter zijn. Dit komt omdat door de inkomsten als parameter te gebruiken - in plaats van bijvoorbeeld belminuten - niet alleen rekening wordt gehouden met het feit dat belminuten een verschillende waarde kunnen hebben (lokaal, interlokaal en internationaal), maar ook een instrument voor het meten van de marktpositie wordt geboden dat zowel het aantal klanten als het bereik van het netwerk tot uitdrukking brengt(83). Om dezelfde redenen kan het gebruik van inkomsten uit het termineren van gesprekken in mobiele netwerken het meest geschikte middel zijn om de marktpositie van exploitanten van mobiele netwerkexploitanten te meten(84).

78. Het is belangrijk te benadrukken dat het bestaan van een machtspositie niet kan worden aangetoond aan de hand van een groot marktaandeel alleen. Zoals gezegd betekent een groot marktaandeel niet meer dan dat de betrokken exploitant over een machtspositie zou kúnnen beschikken. Daarom moeten de NRI's een grondige en complete analyse maken van de economische kenmerken van de betrokken markt voordat zij een conclusie trekken over het bestaan van aanmerkelijke marktmacht. In dit opzicht kunnen ook de volgende criteria worden gebruikt om de kracht van een onderneming te bepalen om zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en consumenten te gedragen. Het gaat daarbij onder meer om:

- de totale omvang van de onderneming;

- de controle over niet gemakkelijk te dupliceren infrastructuur;

- de technologische voorsprong of superioriteit;

- het ontbreken van kopersmacht die een tegenwicht kan vormen;

- gemakkelijke of bevoorrechte toegang tot kapitaalmarkten/financiële middelen;

- product-/dienstendiversificatie (bijv. bundeling van producten of diensten);

- schaalvoordelen;

- breedtevoordelen;

- verticale integratie;

- een sterk ontwikkeld distributie- en verkoopnetwerk;

- het ontbreken van potentiële concurrentie;

- grenzen aan de expansie.

79. Een machtspositie kan voortvloeien uit een combinatie van bovenstaande criteria, die elk afzonderlijk niet noodzakelijk bepalend hoeven te zijn.

80. De vaststelling dat er sprake is van een machtspositie, is ook afhankelijk van een beoordeling van de vraag hoe gemakkelijk de markt kan worden betreden. In feite werkt het ontbreken van toegangsdrempels in beginsel ontmoedigend op onafhankelijke, concurrentieverstorende gedragingen van een onderneming met een aanzienlijk marktaandeel. In de sector elektronische communicatie zijn de toegangsdrempels vaak hoog wegens de geldende wettelijke en bestuursrechtelijke eisen waardoor het aantal beschikbare licenties of de levering van bepaalde diensten kan worden beperkt (nl. GSM/DCS of 3G-mobiele diensten (UMTS)). Bovendien is er ook sprake van toegangsdrempels wanneer voor het betreden van de betrokken markt grote investeringen noodzakelijk zijn en capaciteit voor een lange periode moet worden vastgelegd om winstgevend te kunnen zijn(85). Hoge toegangsdrempels zijn misschien minder relevant op markten die door permanente technologische vooruitgang worden gekenmerkt. Op markten voor elektronische communicatie kunnen innovatieve bedreigingen van potentiële concurrenten die de markt nog niet hebben betreden, voor concurrentiedruk zorgen. Op dergelijke markten dient de beoordeling van de mededinging op prospectieve basis te geschieden.

81. Wat de relevantie van het begrip "essentiële faciliteiten" voor de toepassing van de nieuwe definitie van aanmerkelijke marktmacht betreft, is er voor het ogenblik geen jurisprudentie met betrekking tot de elektronische-communicatiesector. Dit begrip evenwel, dat vooral relevant is in het geval van misbruik van een machtspositie in de zin van artikel 82 van het EG-Verdrag, is minder relevant voor de voorafgaande beoordeling van aanmerkelijke marktmacht in de zin van artikel 14 van de kaderrichtlijn. In het bijzonder is het beginsel van de "essentiële faciliteiten" complementair met de bestaande algemene verplichtingen die een onderneming met een machtspositie worden opgelegd, zoals de verplichting om geen onderscheid te maken tussen klanten, en is het in uitzonderlijke omstandigheden toegepast in zaken in het kader van artikel 82 van het EG-Verdrag, zoals wanneer door de weigering om te leveren of toegang te verschaffen aan derde partijen de opkomst van nieuwe markten of nieuwe producten in strijd met artikel 82 van het EG-Verdrag, onder b), zou worden belemmerd of onmogelijk zou worden gemaakt. Het werd dus voornamelijk toegepast bij toegangskwesties of onder artikel 82 van het EG-Verdrag vallende zaken waarin geweigerd werd te leveren of te verkopen, zonder dat hierbij sprake was van een discriminerende behandeling. Krachtens de jurisprudentie kan een product of dienst enkel als "noodzakelijk" of "essentieel" worden beschouwd, als er geen reëel of potentieel substituut voorhanden is. Ofschoon een onderneming die over een "essentiële faciliteit" beschikt per definitie ook over een machtspositie beschikt, is het omgekeerde niet altijd waar. Het feit dat een bepaalde faciliteit niet "essentieel" of "onmisbaar" is voor een economische activiteit op een bepaalde markt in de zin van de huidige jurisprudentie(86), sluit niet uit dat de eigenaar van die faciliteit niet toch over een machtspositie beschikt. Zo kan een netwerkexploitant, ofschoon er alternatieve concurrerende netwerken bestaan, over een machtspositie beschikken als de omvang van zijn netwerk hem in staat stelt zich onafhankelijk van de overige netwerkexploitanten te gedragen(87). Met andere woorden, er dient te worden nagegaan of een bepaalde faciliteit de eigenaar ervan aanmerkelijk marktmacht verschaft, terwijl niet hoeft te worden bepaald of de bedoelde faciliteit ook als "essentieel" of "onmisbaar" kan worden beschouwd in de zin van de huidige jurisprudentie.

82. Uit het voorgaande volgt dat het begrip "essentiële faciliteiten" minder relevant is voor de toepassing ex ante van artikel 14 van de kaderrichtlijn dan voor de toepassing ex post van artikel 82 van het EG-Verdrag.

3.1.1. Hefboomwerking van marktmacht

83. In artikel 14, lid 3, van de kaderrichtlijn is bepaald dat "wanneer een onderneming aanmerkelijke marktmacht op een specifieke markt bezit, zij ook kan worden aangemerkt als onderneming met een aanmerkelijke marktmacht op een nauw verwante markt als de koppelingen tussen beide markten van die aard zijn dat de marktmacht op de ene markt op de andere markt zo kan worden gebruikt dat de marktmacht van de onderneming wordt vergroot".

84. Het doel van deze bepaling is een marktsituatie te ondervangen die te vergelijken valt met die welke aanleiding gaf tot het Tetra Pak II-arrest(88). In die zaak heeft het Hof geoordeeld dat een onderneming die een machtspositie bezat op één markt, en een leidende positie op een andere, doch nauw verwante markt, in een positie verkeerde die kon worden gelijkgesteld met een machtspositie op deze markten gezamenlijk. Dankzij haar leidende positie op de eerste markt en haar marktpositie op de verwante, secundaire markt, kon een onderneming de marktmacht die zij had op de eerste markt, als hefboom gebruiken en kon zij zich op die tweede markt onafhankelijk van haar klanten gedragen(89). Hoewel in de zaak Tetra Pak de gezamenlijke markten waarop Tetra Pak een machtspositie bleek te hebben horizontaal waren, zullen zeer nauwe banden in de zin van de jurisprudentie van het Hof meestal worden aangetroffen in verticaal geïntegreerde markten. Dit is veelal het geval in de telecommunicatiesector, waar een exploitant vaak een machtspositie heeft op de infrastructuurmarkt en een leidende positie op de downstream dienstenmarkt(90). In dergelijke omstandigheden kan een NRI het passend achten te besluiten dat een dergelijke exploitant aanmerkelijke marktmacht heeft op beide markten gezamenlijk. In de praktijk zullen de NRI's evenwel, wanneer een onderneming is aangemerkt als onderneming met aanmerkelijke marktmacht op een upstream groothandels- of toegangsmarkt, gewoonlijk in staat zijn spill-over- of hefboomeffecten op downstream detailhandels- of dienstenmarkten te voorkomen door deze onderneming de in de toegangsrichtlijn bedoelde verplichtingen op te leggen waarmee dergelijke effecten worden vermeden. Daarom dient een NRI pas wanneer de ex ante-verplichtingen die een onderneming met een machtspositie op de upstream markt (toegang) zijn opgelegd, niet tot daadwerkelijke mededinging in de downstream markt (detailhandel) hebben geleid, te onderzoeken of artikel 14, lid 3, van toepassing kan zijn.

85. Bovenstaande overwegingen zijn ook relevant in verband met horizontale markten(91). Onafhankelijk van het antwoord op de vraag of de beschouwde markten een verticaal of horizontaal karakter hebben, dient het bij beide markten bovendien om markten voor elektronische communicatie te gaan in de zin van artikel 2 van de kaderrichtlijn, die zulke kenmerken vertonen dat het opleggen van wettelijke ex ante-verplichtingen gerechtvaardigd is(92).

3.1.2. Collectieve machtspositie

86. Volgens artikel 82 van het EG-Verdrag kan een onderneming alleen of samen met andere ondernemingen een machtspositie bezitten (hierna "collectieve machtspositie" genoemd). Voorts kan een onderneming volgens artikel 14, lid 2, van de kaderrichtlijn alleen of samen met andere ondernemingen aanmerkelijke marktmacht bezitten, d.w.z. in een machtspositie verkeren.

87. In haar Bekendmaking inzake toegang had de Commissie verklaard dat zij, ook al waren toentertijd zowel haar eigen beschikkingenpraktijk als de jurisprudentie van het Hof nog in volle ontwikkeling, zou oordelen dat twee of meer ondernemingen een collectieve machtspositie zouden bezitten wanneer ze nagenoeg dezelfde positie ten aanzien van hun klanten en concurrenten zouden innemen als één enkele onderneming met een machtspositie, mits er geen daadwerkelijke mededinging tussen deze ondernemingen zou bestaan. Het gebrek aan concurrentie zou in de praktijk het gevolg kunnen zijn van het bestaan van bepaalde banden tussen die ondernemingen. De Commissie had echter ook verklaard dat het bestaan van dergelijke banden geen noodzakelijke voorwaarde was om van een collectieve machtspositie te spreken(93).

88. Sinds de publicatie van de Bekendmaking inzake toegang is het begrip "collectieve machtspositie" ook getest in een aantal beschikkingen die de Commissie heeft gegeven op grond van Verordening nr. 17 en de concentratieverordening. Bovendien hebben zowel het Gerecht van eerste aanleg (GEA) als het Europese Hof van Justitie (EHvJ) arresten gewezen die hebben bijgedragen tot een verdere verduidelijking van de precieze reikwijdte van dit begrip.

3.1.2.1. Jurisprudentie van het GEA/EHvJ

89. De uitdrukking "een of meer ondernemingen" in artikel 82 van het EG-Verdrag impliceert dat het kan voorkomen dat twee of meer economische entiteiten die juridisch en economisch van elkaar gescheiden zijn, een machtspositie hebben(94).

90. Tot het arrest van het EHvJ in de zaak Compagnie Maritime Belge(95) en de uitspraak van het GEA in de zaak Gencor(96) (zie onder), kon worden gesteld dat een collectieve machtspositie werd aangetoond aan de hand van het bestaan van economische banden, opgevat als structurele banden, of andere factoren die zouden kunnen leiden tot een connectie tussen de betrokken ondernemingen(97). De vraag of er ook sprake kan zijn van een machtspositie op een oligopolide markt, dat wil zeggen een markt met slechts enkele aanbieders, in afwezigheid van enige band tussen de op deze markt aanwezige ondernemingen, werd voor het eerst aan de orde gesteld in de zaak Gencor. Daarbij ging het om de rechtsgeldigheid van een beschikking van de Commissie op grond van de concentratieverordening, waarbij de aangemelde transactie werd verboden omdat deze zou leiden tot de vorming van een duopolide markt die bevorderlijk zou zijn voor het ontstaan van een oligopolide machtspositie(98). Voor het GEA voerden partijen aan dat de Commissie had nagelaten te bewijzen dat er banden bestonden tussen de leden van het duopolie in de zin van de bestaande jurisprudentie.

91. Het GEA verwierp het verzoek, onder andere omdat er geen juridisch precedent bestond op grond waarvan het begrip "economische banden" beperkt zou blijven tot het begrip structurele banden tussen de betrokken ondernemingen. Volgens het GEA "is er juridisch noch economisch enige reden om de relatie van onderlinge afhankelijkheid van de leden van een hecht oligopolie - waarbinnen zij op een markt met de desbetreffende kenmerken, waaronder concentratie van de markt, transparantie en producthomogeniteit, hun wederzijdse gedragingen kunnen voorzien en er dus sterk toe worden aangezet hun gedragingen op de markt onderling af te stemmen om aldus, via beperking van de productie in de hoop daarmee de prijs op te drijven, met name hun gezamenlijke winst te vergroten - van het begrip economische banden uit te sluiten. In een dergelijke situatie van een hecht monopolie beseft elke marktdeelnemer dat indien hij een concurrentieslag ontketent om zijn marktaandeel te vergroten (bijvoorbeeld door de prijs te verlagen), anderen soortgelijke stappen zouden ondernemen, zodat zijn initiatief hem geen voordeel zou opleveren. Alle marktdeelnemers zouden dan van de prijsdaling te lijden hebben"(99). Het Gerecht wees erop dat de markt dusdanig van aard kan zijn dat "iedere marktdeelnemer zich bewust kan worden van de gemeenschappelijke belangen en met name de prijzen kan laten stijgen, zonder een overeenkomst te moeten sluiten of zijn toevlucht te moeten nemen tot een onderling afgestemde feitelijke gedraging"(100).

92. De uitspraak van het GEA in de zaak Gencor is vervolgens bevestigd door het EHvJ in de zaak Compagnie Maritime Belge, waarin het Hof verdere richtsnoeren geeft over hoe het begrip collectieve machtspositie moet worden uitgelegd en aan welke voorwaarden moet zijn voldaan om tot een dergelijke constatering te komen. Volgens het Hof is het, om aan te tonen dat twee of meer ondernemingen een collectieve machtspositie hebben, noodzakelijk om na te gaan of de betrokken ondernemingen tezamen, op een specifieke markt, een collectieve eenheid vormen ten opzichte van hun concurrenten, hun handelspartners en de consumenten(101). Dit zal het geval zijn wanneer er i) geen daadwerkelijke mededinging bestaat tussen de betrokken ondernemingen en ii) de betrokken ondernemingen een uniform gedrag vertonen of een gemeenschappelijk beleid voeren op de relevante markt(102). Uitsluitend wanneer deze vraag bevestigend wordt beantwoord, dient te worden onderzocht, of deze collectieve eenheid daadwerkelijk een machtspositie inneemt(103). In het bijzonder moet worden nagegaan of er economische banden bestaan tussen de betrokken ondernemingen die hen in staat stellen zich onafhankelijk van hun concurrenten, afnemers en consumenten te gedragen. Het Hof heeft erkend dat de tenuitvoerlegging van een overeenkomst, een besluit of een onderling afgestemde feitelijke gedraging (waarvoor al dan niet een vrijstelling krachtens artikel 81 van het EG-Verdrag, lid 3, is verleend) onbetwistbaar tot gevolg kan hebben, dat de betrokken ondernemingen zich wat hun gedrag op een bepaalde markt betreft zodanig met elkaar hebben verbonden, dat zij op deze markt ten opzichte van hun concurrenten, hun handelspartners en de consumenten als een collectieve eenheid optreden(104).

93. Het loutere feit dat twee of meer ondernemingen verbonden zijn door middel van een overeenkomst, een besluit of een onderling afgestemde feitelijke gedraging in de zin van artikel 81 van het EG-Verdrag, lid 1, betekent echter op zichzelf niet dat de noodzakelijke grond voor een dergelijke constatering aanwezig is. Zoals het Hof heeft gesteld, kan de vaststelling dat er een collectieve machtspositie bestaat "ook gegrond zijn op andere banden en afhangen van een economische beoordeling, met name een beoordeling van de structuur van de betrokken markt"(105).

94. Uit de arresten in de zaken Gencor en Compagnie Maritime Belge vloeit voort dat, ofschoon het bestaan van structurele banden een basis kan zijn voor de vaststelling van een collectieve machtspositie, een dergelijke vaststelling ook kan worden gedaan met betrekking tot een oligopolide of sterk geconcentreerde markt waarvan de structuur op zichzelf, in het bijzonder, bevorderlijk is voor de coördinatie van het concurrentiegedrag op de relevante markt(106).

3.1.2.2. Beschikkingenpraktijk van de Commissie en bijlage II van de kaderrichtlijn

95. In een aantal beschikkingen die in het kader van de concentratieverordening zijn gegeven, is de Commissie ingegaan op het begrip collectieve machtspositie. In die gevallen heeft zij getracht te verifiëren of de structuur van de betrokken oligopolide markten bevorderlijk was voor coördinatie van het concurrentiegedrag op die markten(107).

96. Bij de voorafgaande beoordeling van de waarschijnlijkheid van het bestaan of de opkomst van een markt die bevorderlijk is of kan worden voor een collectieve machtspositie, in de vorm van stilzwijgende coördinatie, dienen de NRI's na te gaan:

a) of de kenmerken van de markt haar geschikt maken voor stilzwijgende coördinatie, en

b) of een dergelijke vorm van coördinatie duurzaam is, d.w.z. i) of een van de oligopolisten over de mogelijkheid en de drijfveren beschikt om af te wijken van het gecoördineerde resultaat, gelet op de mogelijkheden en de drijfveren van de coördinerende partijen om vergeldingsmaatregelen te treffen en ii) of de kopers/niet-coördinerende concurrenten/potentiële marktdeelnemers de mogelijkheid en de drijfveren hebben om tegen het concurrentievervalsende, gecoördineerde resultaat in te gaan(108).

97. Deze analyse wordt vereenvoudigd door te kijken naar een aantal criteria die in bijlage II van de kaderrichtlijn zijn samengevat en die ook door de Commissie zijn gebruikt bij de toepassing van het begrip collectieve machtspositie in het kader van de concentratieverordening. Volgens deze bijlage kan "van twee of meer ondernemingen worden geconstateerd dat zij een gezamenlijke machtspositie hebben in de zin van artikel 14 indien zij, ook al zijn er geen structurele of andere banden tussen hen, opereren op een markt waarvan de structuur gecoördineerde effecten bevordert(109). Behoudens de jurisprudentie van het Hof van Justitie betreffende gezamenlijke collectieve machtspositie, zal dit waarschijnlijk het geval zijn als de markt een aantal passende kenmerken vertoont, met name inzake marktconcentratie, transparantie en andere hierna genoemde kenmerken:

- een volgroeide markt;

- stagnerende of matige groei aan de vraagzijde;

- geringe elasticiteit van de vraag;

- een homogeen product;

- vergelijkbare kostenstructuren;

- vergelijkbare marktaandelen;

- het ontbreken van technische innovatie, volgroeide technologie;

- geen overcapaciteit;

- hoge drempels bij het betreden van de markt;

- geen tegenwicht aan de koperszijde;

- geen potentiële concurrentie;

- verschillende informele of andersoortige banden tussen de betrokken ondernemingen;

- vergeldingsmechanismen;

- het geheel ontbreken van of weinig ruimte voor prijsconcurrentie".

98. In bijlage II van de kaderrichtlijn wordt uitdrukkelijk gesteld dat het hierbij niet om een uitputtende lijst gaat en dat de criteria niet cumulatief zijn. De lijst dient ter illustratie van de factoren die als bewijs kunnen dienen om het bestaan van een collectieve (oligopolide) machtspositie in de vorm van stilzwijgende coördinatie, aan te tonen(110). Zoals eerder gesteld, blijkt uit bovenstaande lijst dat het bestaan van structurele banden tussen de betrokken ondernemingen geen noodzakelijke voorwaarde is voor de vaststelling van een collectieve machtspositie. Het is evenwel duidelijk dat waar dergelijke banden bestaan, zij, tezamen met andere voornoemde criteria, de verklaring vormen waarom in een gegeven oligopolide markt coördinatie van het concurrentiegedrag kan ontstaan. Indien dergelijke banden ontbreken dient, teneinde vast te stellen of een markt bevorderlijk is voor het ontstaan van een collectieve machtspositie, in de vorm van stilzwijgende coördinatie, een aantal kenmerken van de markt te worden geanalyseerd. Ofschoon deze kenmerken dikwijls worden gepresenteerd in de vorm van bovenstaande lijst, dienen zij toch allemaal te worden onderzocht en dient een volledige analyse plaats te vinden in plaats van een mechanische toepassing van een checklist. Afhankelijk van de omstandigheden in kwestie, zal het feit dat een van de structurele elementen die gewoonlijk met een collectieve machtspositie samenhangen, niet duidelijk aanwezig is, op zichzelf niet voldoende zijn om de mogelijkheid van het bestaan van een gecoördineerd resultaat uit te sluiten(111).

99. Op een oligopolide markt waar aan de meeste, zo niet alle, voornoemde criteria is voldaan, moet worden onderzocht of, in het bijzonder, marktdeelnemers sterke drijfveren hebben om tot coördinatie van de ontwikkelingen op de markt te komen en zich van concurrerende gedragingen te onthouden. Dit zal het geval zijn wanneer de lange-termijnvoordelen van concurrentievervalsende gedragingen de korte-termijnwinsten die worden behaald met concurrerende gedragingen, overtreffen.

100. Het dient te worden benadrukt dat enkel de conclusie dat een markt geconcentreerd is, niet noodzakelijk ook bewijst dat de structuur ervan bevorderlijk is voor een collectieve machtspositie in de vorm van stilzwijgende coördinatie(112).

101. Tot besluit zullen bij de toepassing van het begrip collectieve machtspositie in de vorm van stilzwijgende coördinatie, die criteria het meeste gewicht hebben, die van kritisch belang zijn voor een gecoördineerd resultaat op de specifieke markt in kwestie. Zo heeft de Commissie in zaak nr. COMP/M.2499, Norske Skog/Parenco/Walsum, geconcludeerd dat ook al waren de markten voor krantenpapier en houtbevattend tijdschriftenpapier sterk geconcentreerd, de producten homogeen, de vraag weinig elastisch, de kopersmacht beperkt en de drempels voor marktbetreding hoog, de mogelijkheid van stilzwijgende coördinatie onder oligopolisten onwaarschijnlijk en onverdedigbaar werd gemaakt door de beperkte stabiliteit van de marktaandelen, het gebrek aan symmetrie van de kostenstructuren en met name het gebrek aan transparantie van investeringsbeslissingen en het ontbreken van geloofwaardige vergeldingsmechanismen(113).

3.1.2.3. Collectieve machtspositie en de telecommunicatiesector

102. Bij de toepassing van het begrip collectieve machtspositie kunnen de NRI's ook rekening houden met beschikkingen met betrekking tot de sector elektronische communicatie die werden vastgesteld uit hoofde van de concentratieverordening, waarin de Commissie heeft onderzocht of de aangemelde transacties tot een collectieve machtspositie zouden leiden.

103. In de zaak MCI WorldCom/Sprint heeft de Commissie onderzocht of de gefuseerde onderneming samen met Concert Alliance een collectieve machtspositie zou krijgen op de markt voor wereldwijde telecommunicatiediensten (GTS). Gezien het feit dat de exploitanten op die markt met elkaar concurreren op basis van offertes waarbij de aanbieder eigenlijk al in de eerste stadia van de aanbesteding wordt geselecteerd op grond van zijn vermogen om op de klant afgestemde diensten van hoge kwaliteit te leveren en niet op grond van de prijzen, ging de aandacht bij het onderzoek van de Commissie vooral uit naar de drijfveren van de marktdeelnemers om zich tot parallelle gedragingen te laten verleiden ten aanzien van wie welke aanbestedingen zou winnen (en wie welke aanbestedingen ook werkelijk heeft gewonnen)(114). Na een diepgaand onderzoek naar de structuur van de markt (homogeen product, hoge drempels voor marktbetreding, kopersmacht als tegenwicht, enz.) kwam de Commissie tot de conclusie dat zij niet in staat was het ontbreken van concurrentiedruk van de feitelijke concurrenten aan te tonen, een cruciale factor bij het beantwoorden van de vraag of parallelle gedragingen kunnen standhouden, en besloot zij derhalve haar bezwaren in verband met die markt in te trekken(115).

104. In de zaak BT/Esat(116) onderzocht de Commissie onder andere of de marktvoorwaarden op de Ierse markt voor internettoegang via inbelverbindingen zouden kunnen leiden tot een duopolie van de nationale exploitant, Eircom, en de gefuseerde onderneming. De Commissie kwam tot de conclusie dat dit om de volgende redenen niet het geval was: ten eerste waren de marktaandelen niet stabiel, ten tweede verdubbelde de vraag zich elke zes maanden, ten derde waren de producten voor internettoegang niet homogeen, en tenslotte vormden technologische ontwikkelingen één van de voornaamste kenmerken van de markt(117).

105. In de zaak Vodafone/Airtouch(118) kwam de Commissie tot de conclusie dat de gefuseerde onderneming de gezamenlijke zeggenschap zou verwerven over twee van de vier exploitanten van mobiele telefonie die actief waren op de Duitse markt voor mobiele telefonie (D2 en E-Plus, de andere twee zijn T-Mobil en VIAG Interkom). Aangezien de toetreding tot de markt sterk gereguleerd was, in die zin dat vergunningen beperkt waren tot het aantal beschikbare radiofrequenties, en de marktvoorwaarden transparant waren, kon niet worden uitgesloten dat dergelijke factoren zouden leiden tot het ontstaan van een duopolie dat bevorderlijk zou zijn voor de coördinatie van het concurrentiegedrag(119).

106. In de zaak France Telecom/Orange concludeerde de Commissie dat de twee bestaande marktdeelnemers, Proximus en Mobistar, voorafgaand aan de komst van Orange op de Belgische markt voor mobiele telefonie, een collectieve machtspositie hadden. Zoals de Commissie heeft gesteld, hadden beide exploitanten gedurende de vier jaar die voorafgingen aan de komst van Orange nagenoeg identieke en transparante prijzen, waarbij de prijsontwikkelingen exact dezelfde tendensen vertoonden(120). In dezelfde beschikking wees de Commissie voorts klachten van derden af als zou het gevaar bestaan dat Vodafone en France Telecom zich een machtspositie zouden kunnen verwerven op de markt voor de verstrekking van pan-Europese mobiele telefoniediensten aan internationale reizigers. Afgezien van de grote verschillen tussen de marktaandelen van beide exploitanten, werd geconcludeerd dat het ging om een jonge, zich ontwikkelende markt, die gekenmerkt werden door een toenemende vraag en uiteenlopende diensten en prijzen(121).

4. OPLEGGEN, HANDHAVEN, WIJZIGEN OF INTREKKEN VAN VERPLICHTINGEN UIT HOOFDE VAN HET REGELGEVINGSKADER

107. Hoofdstuk 3 van deze richtsnoeren had betrekking op de analyse van relevante markten die de NRI's op grond van artikel 16 van de kaderrichtlijn moeten verrichten teneinde te bepalen of een markt daadwerkelijk concurrerend is, d.w.z. of er ondernemingen op die markt zijn die een machtspositie hebben. Het nu volgende hoofdstuk heeft ten doel de NRI's te helpen bij het gevolg dat aan die analyse moet worden gegeven, d.w.z. het opleggen, handhaven, wijzigen of intrekken, naar gelang van het geval, van specifieke wettelijke verplichtingen voor ondernemingen die zijn aangemerkt als ondernemingen met aanmerkelijke marktmacht. In dit hoofdstuk worden ook de voorwaarden beschreven waaronder soortgelijke verplichtingen als die welke aan exploitanten met aanmerkelijke marktmacht kunnen worden opgelegd in uitzonderlijke gevallen ook kunnen worden opgelegd aan ondernemingen die niet, over aanmerkelijke marktmacht beschikken.

108. Deze specifieke wettelijke verplichtingen die aan ondernemingen met aanmerkelijke marktmacht kunnen worden opgelegd, kunnen zowel voor de groothandels- als voor de detailhandelsmarkt gelden. De verplichtingen in verband met groothandelsmarkten zijn in principe uiteengezet in de artikelen 9 tot en met 13 van de toegangsrichtlijn. De verplichtingen in verband met detailhandelsmarkten zijn beschreven in de artikelen 17 tot en met 19 van de universele-dienstrichtlijn.

109. De in de toegangsrichtlijn uiteengezette verplichtingen zijn: transparantie (artikel 9); non-discriminatie (artikel 10); verplichting tot het voeren van gescheiden boekhoudingen (artikel 11), verplichtingen inzake toegang tot en gebruik van specifieke netwerkfaciliteiten (artikel 12) en verplichtingen inzake prijscontrole en kostentoerekening (artikel 13). Daarenboven is in artikel 8 van de toegangsrichtlijn bepaald dat de NRI's ook nog andere verplichtingen kunnen opleggen. Daartoe moeten zij een verzoek tot de Commissie richten, die daarover een beslissing neemt na het advies van het Comité voor communicatie te hebben ingewonnen over de vraag of de betrokken NRI toestemming moet krijgen om dergelijke verplichtingen op te leggen.

110. De in de universele-dienstrichtlijn uiteengezette verplichtingen zijn: voorgeschreven controles betreffende diensten aan eindgebruikers (artikel 17), beschikbaarheid van het minimumpakket van huurlijnen (artikel 18 en bijlage VII) en carrierkeuze en -voorkeuze (artikel 19).

111. Volgens het regelgevingskader dienen deze verplichtingen alleen te worden opgelegd aan ondernemingen die zijn aangewezen als ondernemingen met aanmerkelijke marktmacht op een relevante markt, behalve in bepaalde gedefinieerde gevallen, die in hoofdstuk 4.3 worden genoemd.

4.1. Opleggen, handhaven, wijzigen of intrekken van verplichtingen voor exploitanten met aanmerkelijke marktmacht

112. Zoals is uiteengezet in hoofdstuk 1, houdt het begrip daadwerkelijke mededinging in dat er geen bedrijf is met een machtspositie op de relevante markt. Met andere woorden, de conclusie dat een relevante markt daadwerkelijk concurrerend is, staat in feite gelijk met de constatering dat er geen individuele of collectieve machtspositie op die markt bestaat. Omgekeerd is de conclusie dat een relevante markt niet daadwerkelijk concurrerend is, in feite equivalent met de constatering dat er een individuele of collectieve machtspositie op die markt bestaat.

113. Indien een NRI besluit dat er op een relevante markt daadwerkelijke mededinging bestaat, is het haar niet toegestaan uit hoofde van artikel 16 verplichtingen op te leggen aan welke exploitant op die relevante markt dan ook. Indien de NRI eerder wettelijke verplichtingen aan een of meer ondernemingen op de betrokken markt had opgelegd, dient de NRI deze verplichtingen in te trekken en mag zij de betrokken onderneming(en) geen nieuwe verplichtingen opleggen. Zoals is bepaald in artikel 16, lid 3, van de kaderrichtlijn, moet de NRI, wanneer zij voorstelt wettelijke verplichtingen in te trekken, de partijen die daarvan gevolgen ondervinden, binnen een redelijke periode van te voren daarvan in kennis stellen.

114. Als een NRI constateert dat er op de relevante markt geen daadwerkelijke mededinging bestaat omdat een of meer ondernemingen over een machtspositie beschikken, dient zij de betrokken onderneming(en) in overeenstemming met artikel 16, lid 4, van de kaderrichtlijn aan te wijzen als onderneming(en) met aanmerkelijke marktmacht en deze onderneming(en) wettelijke verplichtingen op te leggen. Het aanwijzen van een onderneming als onderneming met aanmerkelijke marktmacht op een bepaalde markt zonder wettelijke verplichtingen op te leggen is evenwel niet verenigbaar met de bepalingen van het nieuwe regelgevingskader, met name artikel 16, lid 4, van de kaderrichtlijn. Met andere woorden, een NRI moet een marktpartij die is aangemerkt als een onderneming met aanmerkelijke marktmacht ten minste één wettelijke verplichting opleggen. Wanneer een NRI bepaalt dat er meer dan een onderneming met een machtspositie bestaat, d.w.z. dat er sprake is van een collectieve machtspositie, dient zij, rekening houdende met het evenredigheidsbeginsel, tevens te bepalen wat de meest geschikte wettelijke verplichtingen zijn.

115. Indien een onderneming al eerder is onderworpen aan verplichtingen uit hoofde van het regelgevingskader van 1998, moet de NRI, op basis van een nieuwe marktanalyse die overeenkomstig deze richtsnoeren plaatsvindt, onderzoeken of soortgelijke verplichtingen in het nieuwe regelgevingskader nog steeds op hun plaats zijn. Als van een onderneming geconstateerd wordt dat deze binnen het nieuwe regelgevingskader op een relevante markt over aanmerkelijke marktmacht beschikt, kunnen soortgelijke wettelijke verplichtingen als die welke op grond van het regelgevingskader van 1998 waren opgelegd, worden gehandhaafd. Maar deze verplichtingen mogen ook worden aangepast of er mogen nieuwe verplichtingen als bedoeld in het nieuwe regelgevingskader worden opgelegd indien de NRI dit noodzakelijk acht.

116. Behalve wanneer internationale verplichtingen van de Gemeenschap uit hoofde van internationale verdragen de keuze van de wettelijke verplichting voorschrijven (zie hoofdstuk 4.4) of wanneer de richtlijnen bepaalde maatregelen voorschrijven, zoals in het kader van de artikelen 18 en 19 van de universele-dienstrichtlijn, zullen de NRI's een keuze moeten maken uit de wettelijke verplichtingen waarin de richtlijnen voorzien om een bepaald probleem in een markt waarop geen daadwerkelijke mededinging blijkt te bestaan, op te lossen. Wanneer NRI's voornemens zijn andere verplichtingen inzake toegang en interconnectie op te leggen dan die waarin de toegangsrichtlijn voorziet, dienen zij een verzoek om goedkeuring van de voorgenomen handelwijze bij de Commissie in te dienen. De Commissie dient het Comité voor Communicatie om advies te vragen alvorens een beslissing te nemen.

117. Het Gemeenschapsrecht, in het bijzonder artikel 8 van de kaderrichtlijn, bepaalt dat de NRI's zich ervan dienen te vergewissen dat de door hen uit hoofde van artikel 16 van de kaderrichtlijn aan exploitanten met aanmerkelijke marktmacht opgelegde maatregelen gerechtvaardigd zijn op grond van de doelstellingen van artikel 8 en in evenredigheid zijn met de realisatie van die doelstellingen. Elke door een NRI opgelegde verplichting dient dus in verhouding te staan tot het op te lossen probleem. Artikel 7 van de kaderrichtlijn bepaalt dat de NRI's een uiteenzetting moeten geven van de redenen waarop een voorgestelde maatregel gebaseerd is wanneer zij de overige NRI's en de Commissie in kennis stellen van die maatregel. In hun besluiten dienen de NRI's dus niet alleen een marktanalyse op te nemen waaruit blijkt dat de betrokken ondernemingen over aanmerkelijke marktmacht beschikken, maar ook een rechtvaardiging van de voorgestelde maatregel in relatie tot de doelstellingen van artikel 8, evenals een verklaring waarin wordt uitgelegd waarom het besluit als evenredig dient te worden beschouwd.

118. Het evenredigheidsbeginsel is één van de voornaamste criteria die de Commissie zal gebruiken bij het beoordelen van de maatregelen die worden voorgesteld door NRI's overeenkomstig de procedure van artikel 7 van de kaderrichtlijn. Het evenredigheidsbeginsel is stevig verankerd in het Gemeenschapsrecht. In feite bepaalt het dat de middelen die worden gebruikt om een bepaald doel te bereiken, zich dienen te beperken tot hetgeen passend en noodzakelijk is om dat doel te realiseren. Teneinde te bepalen of een voorgestelde maatregel in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel, moet deze op een legitiem doel zijn gericht en dienen de middelen die worden gebruikt om dit doel te bereiken, niet alleen noodzakelijk maar ook zo min mogelijk belastend te zijn, d.w.z. zich te beperken tot het minimum dat noodzakelijk is om het doel te bereiken.

119. Met name in het beginstadium van de toepassing van het nieuwe regelgevingskader zal de Commissie evenwel niet van de NRI's verwachten dat zij de bestaande wettelijke verplichtingen voor exploitanten met aanmerkelijk marktmacht ook intrekken als deze waren afgestemd op legitieme en nog steeds relevante behoeften, tenzij duidelijk wordt aangetoond dat deze verplichtingen hun doel hebben bereikt en daarom niet langer noodzakelijk zijn omdat er op de relevante markt daadwerkelijke mededinging geacht wordt te bestaan. Het nieuwe regelgevingskader voorziet in verschillende maatregelen voor verschillende problemen en de maatregelen moeten daarom op het probleem in kwestie worden afgestemd.

120. De Commissie zal, wanneer zij op grond van artikel 7, lid 3, van de kaderrichtlijn wordt geraadpleegd, ook nagaan of een door een NRI genomen maatregel in overeenstemming is met het regelgevingskader in zijn algemeenheid, en zal tevens de effecten van genoemde maatregel voor de interne markt onderzoeken.

121. De Commissie zal de NRI's helpen ervoor te zorgen dat zij bij de keuze van de maatregelen zoveel mogelijk dezelfde aanpak volgen wanneer zich in verschillende lidstaten soortgelijke gevallen voordoen. Bovendien dienen de NRI's te trachten om, zoals bedoeld in artikel 7, lid 2, van de kaderrichtlijn, overeenstemming te bereiken over de maatregelen die het meest geschikt zijn om het hoofd te bieden aan bepaalde situaties die zich op de markt voordoen.

4.2. Transnationale mar