NL Publicatieblad van de Europese Unie C 135/7

STEUNMAATREGELEN VAN DE STATEN — FRANKRIJK

Staatssteunmaatregel C 56/07 (ex C 49/07, ex E 15/05) — Onbeperkte overheidsgarantie voor La Poste

Uitnodiging overeenkomstig artikel 88, lid 2, van het EG-Verdrag om opmerkingen te maken

(Voor de EER relevante tekst)

(2008/C 135/05)

De Commissie heeft Frankrijk bij schrijven van 29 november 2007, die na deze samenvatting in de authentieke taal is weergegeven, in kennis gesteld van haar besluit tot inleiding van de procedure van artikel 88, lid 2, van het EG-Verdrag ten aanzien van de bovengenoemde steunmaatregel.

Belanghebbenden kunnen hun opmerkingen over de betrokken steunmaatregelen ten aanzien waarvan de Commissie de procedure inleidt, maken door deze binnen één maand vanaf de datum van deze bekendmaking te zenden aan:

Europese Commissie Directoraat-generaal Concurrentie Griffie Staatsteun SPA 3 6/5 B-1049 Brussel Fax (32-2) 296 12 42

Deze opmerkingen zullen ter kennis van Frankrijk worden gebracht. Een belanghebbende die opmerkingen maakt, kan, met opgave van redenen, schriftelijk verzoeken om vertrouwelijke behandeling van zijn identiteit.

TEKST VAN DE SAMENVATTING

1. PROCEDURE

Op 4 oktober 2006 heeft de Commissie, overeenkomstig artikel 18 van Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad (1), Frankrijk aanbevolen de garantie, die La Poste op basis van haar statuut voor al haar verplichtingen werd verleend, ten laatste op 31 december 2008 op te heffen.

2. BESCHRIJVING VAN DE MAATREGELEN

De onbeperkte overheidsgarantie ten gunste van La Poste vloeit voort uit de volgende maatregelen:

i) niet-toepasselijkheid van de faillissements- en insolventieprocedures op La Poste. Krachtens artikel 1 van wet nr. 90-568 van 2 juli 1990 is La Poste een publiekrechtelijk rechtspersoon. Publiekrechtelijke rechtspersonen zijn evenwel uitgesloten van de handelsrechtelijke procedures inzake sanering en gerechtelijke liquidatie. Daaruit volgt dat La Poste niet onderworpen is aan het gemene recht inzake sanering en gerechtelijke liquidatie van ondernemingen in moeilijkheden;

ii) toepasselijkheid van het beginsel van de verantwoordelijkheid in laatste instantie van de staat voor schulden van publiekrechtelijke rechtspersonen. In het kader van de in de wet van 16 juli 1980 opgenomen procedure voor publiekrechtelijke rechtspersonen kan de staat verantwoordelijk worden gehouden voor de betaling van de schulden van La Poste indien deze laatste niet in staat zou zijn deze af te betalen. Voorts heeft de Commissie vastgesteld dat voor bepaalde industriële en commerciële overheidsbedrijven (établissements publics à caractère industriel et commercial — EPIC) de volgende twee maatregelen gelden en dat het niet uitgesloten is dat La Poste daar eveneens voor in aanmerking komt;

iii) overdracht van de verplichtingen van een ontbonden EPIC naar een andere openbare instelling of naar de staat. In het geval van een vereffening worden de schulden van een openbare instelling met een openbaar accountant overgedragen naar de staat of naar een andere openbare entiteit. Daardoor heeft de schuldeiser de garantie dat hij zijn vordering niet verliest;

iv) directe toegang tot de rekeningen van de Schatkist.

3. STANDPUNT EN VOORSTELLEN VAN DE FRANSE AUTORITEITEN

De Franse autoriteiten betwisten enerzijds het bestaan van een onbeperkte garantie van de staat en anderzijds het bestaan van een economisch voordeel voor La Poste.

Om evenwel de twijfels van de Commissie weg te nemen wat betreft de toepasselijkheid van het beginsel van de verantwoordelijkheid van de staat voor de schulden van publiekrechtelijke rechtspersonen op grond van de wet van 1980, hebben de Franse autoriteiten voorgesteld om decreet nr. 81-501 van 12 mei 1981 (2) te wijzigen om daarin te bepalen dat de toezichthoudende autoriteit de noodzakelijke middelen uit de begroting van de openbare instanties of de onderneming vrijmaakt, om zo principieel de mogelijkheid uit te sluiten dat rechtstreeks uit de staatsbegroting wordt geput (3).

Overigens hebben de Franse autoriteiten voorgesteld zich er, tezamen met La Poste, toe te verbinden in alle financieringscontracten (voor alle instrumenten die door een contract zijn gedekt) de volgende bepaling op te nemen: „De emissie/het programma/de lening is door geen enkele directe of indirecte staatsgarantie gedekt. In geval van insolvabiliteit is de staat niet verplicht in de plaats van La Poste financieel in te staan voor de betaling van de schuldvordering” (vertaling).

4. BEOORDELING

Overeenkomstig de mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de artikelen 87 en 88 van het EG-Verdrag op staatsteun in de vorm van garanties (4), is er sprake van staatssteun wanneer op de onderneming geen faillissements- of insolventieprocedure van toepassing kan zijn, of wanneer voorzien is in een uitdrukkelijke staatsgarantie of een dekking van de verliezen door de staat. In onderhavig geval zijn publiekrechtelijke rechtspersonen uitgesloten van de procedures inzake sanering en gerechtelijke liquidatie van het gemene recht in Frankrijk. Bovendien is de Commissie van mening dat de wet van 16 juli 1980 een staatsgarantie in laatste instantie inhoudt voor het geheel van de verplichtingen van La Poste.

In dit verband erkent de Commissie dat de Franse voorstellen de mogelijkheden voor een schuldeiser beperken om zich direct aan de staat te wenden om de terugbetaling van zijn schuld te verkrijgen. Maar deze voorstellen houden geen oplossing in voor de kwestie van de institutionele garantie die La Poste geniet op grond van haar status van een aan een EPIC gelijkgestelde publiekrechtelijke rechtspersoon. Een dergelijke garantie, die onderscheiden moet worden van een expliciete staatsgarantie, welke geldt voor een specifieke schuld, geeft de schuldeisers van La Poste de zekerheid dat hun schuldvorderingen niet verloren zullen gaan.

Hoewel La Poste geen openbaar accountant heeft, is het in het bijzonder niet uitgesloten dat, in het geval van insolventie en ontbinding van La Poste, de schuldenlast zou overgedragen worden naar een openbare entiteit, wat als gevolg zou hebben dat openbare middelen ingezet worden en dat de schuldeiser het voortbestaan van zijn vordering gegarandeerd ziet.

De Commissie onderstreept dat niets Frankrijk ervan weerhoudt om een momenteel ondoorzichtig juridisch kader te verduidelijken door een faillissementsprocedure voor La Poste vast te stellen waardoor, bij de toepassing ervan, de schuldeisers van La Poste zich in dezelfde situatie zouden bevinden als de schuldeisers van een privaatrechtelijke onderneming. Wanneer een dergelijke verduidelijking uitblijft, zal de Commissie concluderen dat Frankrijk de markt geloven laat dat, indien de middelen van La Poste uitgeput zouden raken, de schuldvordering niettemin in stand wordt gehouden omdat een staatsgarantie ervoor zorgt dat de entiteit zelf blijft bestaan of dat de verplichtingen van La Poste naar een andere openbare entiteit worden overgedragen.

Op basis van de beschikbare informatie kan worden gesteld dat deze garantie onbeperkt is wat betreft de duur, het bedrag en de omvang ervan. Bovendien wordt zij niet vergoed.

Volgens de Commissie trekt La Poste profijt uit deze situatie, voornamelijk omdat zij gunstigere financieringsvoorwaarden op de kapitaalmarkten kan verkrijgen.

Overeenkomstig punt 2.1.3 van bovenvermelde mededeling van de Commissie, worden de gunstigere financieringsvoorwaarden die verkregen zijn door ondernemingen waarop wegens hun rechtsvorm geen faillissements- of andere insolventieprocedures van toepassing kunnen zijn, of welker rechtsvorm in een uitdrukkelijke staatsgarantie of in een dekking van de verliezen door de staat voorziet, als steun in garantievorm beschouwd.

Dit voordeel wordt bekostigd door staatsmiddelen en vormt derhalve staatssteun in de zin van de mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de artikelen 87 en 88 van het EG-Verdrag op staatssteun in de vorm van garanties (5).

La Poste genoot reeds van voor 1 januari 1958 (datum van toetreding van Frankrijk), een staatsgarantie voor haar activiteiten aangezien La Poste toen een overheidsinstelling was: het gaat hier dus om bestaande steun.

Bovendien is de Commissie van mening dat de onbeperkte overheidsgarantie ten gunste van La Poste aan geen enkele voorwaarde voldoet om in aanmerking te komen voor de uitzonderingsbepalingen van het EG-Verdrag en dat zij derhalve onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt.

TEKST VAN DE BRIEF

„Par la présente, la Commission européenne (“la Commission”) a l'honneur d'informer la France qu'après avoir examiné les informations fournies par vos autorités sur la garantie citée en objet, elle a décidé d'ouvrir la procédure prévue à l'article 88, paragraphe 2, du traité CE. 1. PROCÉDURE 1. Le 21 décembre 2005, la Commission a approuvé le transfert des activités bancaires et financières de La Poste à sa filiale, La Banque Postale (6). Dans sa décision, la Commission a souligné que la garantie illimitée de l'État en faveur de La Poste ferait l'objet d'une procédure séparée. 2. Le 21 février 2006, conformément à l'article 17 du règlement (CE) no 659/1999 du Conseil (7) portant modalités d'application de l'article 88 du traité CE (ci-après “le règlement de procédure”), la Commission a informé les autorités françaises de ses conclusions préliminaires quant à l'existence d'une garantie illimitée de l'État qui découlerait du statut de La Poste et les a invitées à présenter leurs observations. Dans la mesure où cette supposée garantie illimitée de l'État était en vigueur dès avant le 1er janvier 1958, la Commission a appliqué les règles de procédure concernant les aides existantes, conformément à l'article 1er, point b), du règlement de procédure précité. 3. La Commission a reçu la réponse des autorités françaises le 24 avril 2006. 4. Le 4 octobre 2006, conformément à l'article 18 du règlement de procédure, la Commission a invité la France à supprimer la garantie dont bénéficie La Poste en vertu de son statut sur tous ses engagements au plus tard le 31 décembre 2008. 5. Le 6 décembre 2006, la Commission a reçu une note des autorités françaises contestant les conclusions présentées par la Commission dans sa lettre du 4 octobre 2006. 6. A la suite d'une réunion avec les services de la DG concurrence, par lettre du 16 janvier 2007, les autorités françaises ont soumis à la Commission un projet de modification du décret d'application de la loi de 1980, le décret no 81-501 du 12 mai 1981 (8). 7. Après une demande de clarification de la Commission, les autorités françaises ont communiqué une note, reçue le 1er février 2007, expliquant la situation des créanciers de La Poste dans le cas où celle-ci se trouverait en difficulté financière. 8. Par note du 19 mars 2007, les autorités françaises ont fait une proposition additionnelle, consistant à s'engager, conjointement avec La Poste, à mentionner l'absence de garantie dans tout contrat de financement et prospectus d'émission de La Poste. 2. DESCRIPTION DE LA MESURE 9. La loi française no 90-568 du 2 juillet 1990 a transformé l'ancienne direction générale des Télécommunications en deux personnes morales de droit public: La Poste et France Telecom. 10. Certaines personnes morales de droit public n'ont pas été qualifiées par la loi d'établissements publics à caractère administratif (EPA) ou d'Etablissements publics à caractère industriel et commercial (EPIC) (9). Tel est le cas de La Poste. La Cour de Cassation a toutefois retenu le principe selon lequel La Poste est assimilée à un EPIC dans son arrêt du 18 janvier 2001 (2e chambre civile) (10) (11). Les conséquences juridiques du statut de La Poste sont les suivantes: (1) Inapplicabilité des procédures d'insolvabilité et de faillite 11. En France, les personnes morales de droit public ne sont pas soumises au droit commun en matière de redressement et de liquidation judiciaires d'entreprises en difficulté. L'inapplicabilité des procédures d'insolvabilité et de faillite aux personnes morales de droit public découlerait du principe général d'insaisissabilité des biens des personnes morales de droit public reconnu par la jurisprudence française depuis la fin du 19e siècle, et notamment par la Cour de Cassation (12). 12. Comme l'article premier de la loi no 90-568 du 2 juillet 1990 a qualifié La Poste de personne morale de droit public, La Poste n'est pas soumise au droit commun en matière de redressement et de liquidation judiciaires d'entreprises en difficulté. 13. En outre, l'article 2 de la loi du 25 janvier 1985, qui définit le champ d'application des procédures de redressement et liquidation judiciaires de droit commun en France, devenu l'article L620-2 du code de commerce, dispose: “Le redressement et la liquidation judiciaires sont applicables à tout commerçant, à toute personne immatriculée au répertoire des métiers, à tout agriculteur et à toute personne morale de droit privé.” Il résulte de la lettre de cet article ainsi que de l'interprétation qui en est faite par la jurisprudence française (13), que les procédures collectives du droit commun ne s'appliquent pas aux personnes morales de droit public et donc notamment aux EPIC. (2) Applicabilité du principe de la responsabilité en dernier recours de l'État pour les créances des personnes morales de droit public (loi du 16 juillet 1980) 14. La loi no 80-539 du 16 juillet 1980 relative aux astreintes prononcées en matière administrative et à l'exécution des jugements par les personnes morales de droit public est applicable à La Poste, qualifiée de personne morale de droit public par la loi no 90-568 du 2 juillet 1990. 15. Notons tout d'abord que cette loi est uniquement destinée à faire exécuter les décisions juridictionnelles passées en force de chose jugée condamnant soit l'État, soit une collectivité locale, soit un établissement public au paiement d'une somme d'argent. Elle ne fixe donc pas une procédure de redressement ou de liquidation. La Poste n'est en fait soumise à aucune loi fixant une procédure en matière de redressement et de liquidation judiciaire, que ce soit une procédure de droit commun ou une procédure spécifique. 16. L'article premier de la loi du 16 juillet 1980 dispose: “Le représentant de l'État dans le département ou l'autorité de tutelle adresse à la collectivité ou à l'établissement une mise en demeure de créer les ressources nécessaires; si l'organe délibérant de la collectivité ou de l'établissement n'a pas dégagé ou créé de ressources, le représentant de l'État dans le département ou l'autorité de tutelle y pourvoit et procède, s'il y a lieu, au mandatement d'office”. Le décret d'application (8) prévoit que “l'autorité de tutelle dégage, le cas échéant, les ressources nécessaires” et que ce “dégagement” est réalisé “soit en réduisant les crédits affectés à d'autres dépenses et encore libres, soit en augmentant les ressources”. L'État pourrait donc être tenu responsable en dernier recours des créances d'une personne morale de droit public, et donc de La Poste, en étant contraint de fournir à La Poste les ressources nécessaires pour que la décision de justice puisse être exécutée. 17. Outre les deux éléments précédents (inapplicabilité des procédures d'insolvabilité et applicabilité du principe de responsabilité en dernier recours de l'État), la Commission a relevé que des règles applicables à certains EPIC pourraient s'appliquer également à La Poste: (3) Transfert des obligations d'un EPIC dissous à un autre établissement public ou à l'État 18. L'instruction codificatrice no 02-060-M95 du 18 juillet 2002 sur la réglementation financière et comptable des établissements publics nationaux à caractère industriel et commercial, publiée dans le Bulletin Officiel de la Comptabilité publique, prévoit que deux hypothèses peuvent se présenter en cas de fermeture d'un EPIC doté d'un comptable public: — soit un nouvel établissement public se substitue à l'ancien EPIC et reprend les biens, droits et obligations de celui-ci, — soit un texte prononce la dissolution de l'établissement public; dans ce cas, “le texte portant dissolution de l'établissement peut, d'ores et déjà, désigner le dévolutaire du solde de liquidation, en général l'État” (14). 19. Le guide sur l'organisation financière des créations, transformations et suppressions des établissements publics nationaux et des groupements d'intérêt public du 14 novembre 2006, disponible sur le site internet du ministère des finances, précise (15): “Le texte supprimant l'établissement doit explicitement prévoir le transfert des droits, biens et obligations de l'établissement supprimé à la structure qui reprendra son activité ou son patrimoine (c'est-à-dire soit un établissement public ou l'État)” … “Plus généralement, il doit être prévu que le nouvel établissement est substitué aux personnes morales dont il reprend l'activité dans les droits et obligations résultant des contrats passés pour l'accomplissement des missions qui lui sont attribuées”. 20. Bien que les dispositions de l'instruction codificatrice et du guide sur l'organisation financière ne soient applicables qu'aux seuls EPIC dotés d'un agent comptable public, certains éléments indiquent que des EPIC non dotés d'un agent comptable public verraient également, en cas de clôture, leurs dettes transférées à l'État ou à un autre établissement public. 21. Ainsi Charbonnages de France a publié dans les notes à ses comptes financiers du 31 décembre 2000 que tous les droits et obligations d'un EPIC doivent être transférés soit à une autre entité publique, soit au gouvernement français lui-même, et les termes et conditions d'un tel transfert doivent être précisés dans la loi adoptée pour clôturer l'EPIC en question. Cette affirmation ne se limite pas aux seuls EPIC dotés d'un agent comptable public; d'ailleurs, Charbonnages de France est un EPIC sans agent comptable public. 22. Par ailleurs, selon certaines agences de notation, dans l'hypothèse d'une dissolution de l'ERAP (16), bien que l'ERAP soit également un EPIC sans agent comptable public, le solde de sa dette et de ses actifs serait également transféré à l'État. Selon Fitch (17),“en tant qu'EPIC, l'ERAP n'est pas soumis aux procédures de liquidation. Il ne peut être dissous que par une procédure législative et, dans cette hypothèse, le solde de sa dette et de ses actifs reviendront à l'État.” Selon Moody's (18), “l'ERAP ne peut faire l'objet de restructurations imposées par le tribunal de procédures de liquidation judiciaire. Ainsi, en cas de dissolution de la société, ses actifs/passifs seraient transférés à l'autorité responsable de sa création, à savoir l'État lui-même”. 23. A la vue de ces éléments, et bien que La Poste ne soit pas dotée d'un agent comptable public (19), la Commission n'exclut pas que dans l'hypothèse d'une liquidation, le principe du transfert des dettes à l'État ou à une autre entité publique soit applicable à La Poste compte tenu de son assimilation à un EPIC. Dès lors, le créancier aurait la garantie de ne pas perdre sa créance et pourrait se contenter d'un taux d'intérêt moindre. Un tel transfert aurait donc les mêmes effets qu'une garantie. (4) Accès direct aux comptes du Trésor 24. Toujours selon Fitch (17), “la liquidité de l'ERAP est garantie par son accès immédiat aux comptes d'avance du Trésor”. Comme l'ERAP est un EPIC, la Commission s'interroge sur l'accès que pourrait également avoir La Poste aux comptes d'avance du Trésor. 3. POSITION DE LA COMMISSION PRÉSENTÉE DANS LES LETTRES DU 21 FÉVRIER ET 4 OCTOBRE 2006 25. Dans ses lettres datées du 21 février et du 4 octobre 2006, la Commission a informé les autorités françaises de ses conclusions préliminaires quant à l'existence d'une garantie illimitée de l'État en faveur de La Poste (20): — d'une part, La Poste, en tant que personne morale de droit public, n'est pas soumise aux procédures de redressement et liquidation judiciaire de droit commun, — d'autre part, dans le cadre de la procédure prévue par la loi du 16 juillet 1980, l'État peut être tenu responsable du paiement des créances de La Poste dans le cas où elle serait dans l'impossibilité de faire face à ses dettes. 26. De l'avis de la Commission, La Poste tirerait un avantage de cette situation, principalement au travers de conditions de financement réputées plus favorables dont elle bénéficierait sur les marchés des capitaux. Cet avantage, financé au moyen de ressources d'État, constituerait une aide d'État au sens de la communication de la Commission sur l'application des articles 87 et 88 du traité CE aux aides d'État sous forme de garanties (21). 27. De surcroît, la Commission considère que la garantie illimitée de l'État en faveur de La Poste ne remplit aucune condition d'application des dérogations prévues par le traité CE et que par conséquent, elle est incompatible avec le marché commun. 4. POSITION DES AUTORITÉS FRANÇAISES 28. Les autorités françaises contestent d'une part l'existence d'une garantie illimitée de l'État dérivée du statut de l'entreprise et d'autre part la présence d'un avantage économique pour La Poste. 4.1 Sur l'existence d'une garantie illimitée 4.1.1. Sur la non soumission de La Poste aux procédures collectives de droit privé définies par la loi de 1985 29. De l'avis des autorités françaises (22), la loi de 1985 n'étant qu'une loi de procédure, la circonstance que La Poste n'entre pas dans son champ d'application ne signifie nullement qu'elle ne peut se trouver en situation de cessation de paiement ou de faillite, pas plus qu'elle n'interdit la mise en œuvre à son encontre d'une procédure de redressement, de liquidation ou de faillite. 30. Par ailleurs, le fait que les procédures fixées par les lois de 1980 et de 1985 ne soient pas strictement équivalentes dans leurs modalités ne signifie pas que la procédure de la loi de 1980 serait susceptible de conférer un avantage au sens des règles en matière d'aide d'État. Selon les autorités françaises, la longueur de la procédure de recouvrement des créances instituée par la loi de 1980 et l'impossibilité de recourir aux voies d'exécution de droit privé ne sauraient être considérées comme des avantages pour le créancier. 4.1.2 Sur l'existence d'un principe autonome de garantie résultant de la loi du 16 juillet 1980 31. Les autorités françaises soutiennent qu'aucun texte, pas plus qu'une décision juridictionnelle, n'a posé le principe selon lequel l'État garantirait, par principe, indéfiniment l'ensemble des dettes des EPIC. 32. En particulier, selon les autorités françaises, on ne saurait déduire de la loi du 16 juillet 1980 une obligation pour l'État de se substituer financièrement aux personnes publiques. Selon elles, “le dégagement des ressources nécessaires” dont il est question dans la dite loi, n'entraîne pas d'obligation de financement par l'État. À l'appui de cette position, elles citent les travaux préparatoires de ladite loi, où le gouvernement se serait opposé aux amendements visant à faire une obligation de la possibilité pour l'État d'aider une collectivité locale par une subvention exceptionnelle. Elles citent également un article de doctrine (23), selon lequel l'attribution d'une subvention exceptionnelle serait en dehors de l'exercice du pouvoir de substitution visé par l'article 1 de la loi du 16 juillet 1980 (24). 33. Les autorités françaises affirment que cette analyse est confirmée par la jurisprudence. Elles citent un arrêt du Conseil d'État du 1er avril 1938 (25) qui aurait posé ce principe, fondé sur le principe d'autonomie des établissements publics. Le Conseil d'État a ainsi jugé: “l'office national du tourisme doté de la personnalité civile et de l'autonomie financière (…) constituait un établissement public, que par suite, l'État ne saurait être tenu d'acquitter les dettes contractées par cet établissement; qu'ainsi, c'est avec raison que le ministre des travaux publics a refusé de faire droit à la demande [du créancier]”. Cet arrêt, bien qu'ancien, n'aurait jamais été démenti. 34. Les autorités françaises invoquent également (26) deux arrêts du Conseil d'État relatifs à l'affaire Campoloro (10 novembre 1999 et 18 novembre 2005). D'une part, ces arrêts montreraient que la substitution financière ne figure pas dans la liste des obligations imposées par la loi du 16 juillet 1980 telle qu'interprétée au contentieux par le Conseil d'État. D'autre part, en recherchant s'il y a avait lieu de mettre en jeu la responsabilité de l'État sur le terrain de la faute — lourde qui plus est —, le Conseil d'État aurait par principe exclu toute forme de responsabilité “de plein droit”. En effet, si la loi de 1980 impliquait une responsabilité de l'État en dernier recours sur les dettes des personnes morales de droit public, le Conseil d'État n'aurait pas eu à analyser la responsabilité de l'État sur le terrain de la faute: il se serait contenté d'appliquer ce principe et aurait condamné l'État à rembourser aux créanciers les dettes de la commune. 35. Les autorités françaises ajoutent qu'en application de l'article 61 de la loi organique du 1er août 2001 relative aux lois de finances (LOLF), si les EPIC bénéficiaient de la garantie de l'État, il aurait été nécessaire d'inscrire cette garantie en loi de finances (26). En effet, depuis l'entrée en vigueur de la LOLF, dont l'autorité est supérieure à celle des lois ordinaires, aucune garantie ou reprise de dette de tiers par l'État ne peut être mise en œuvre en l'absence d'une autorisation dans la loi de finances. Par ailleurs, les autorités françaises citent le Conseil d'État (27), selon lequel tout mécanisme “équivalent” à une garantie de l'État doit être considéré comme une garantie au sens de la LOLF. 36. Enfin, selon les autorités françaises, si le principe de la garantie de l'État sur les établissements publics existait, la transformation d'un établissement public en société anonyme serait impossible, sauf à être accompagnée de mesures de garanties explicites de nature à préserver les droits des créanciers nés antérieurement à la transformation de la personne publique concernée. Or selon les autorités françaises, jamais un tel mécanisme n'a été mis en place. En outre, jamais le Conseil constitutionnel, pourtant saisi des transformations de France Télécom, de Gaz de France, d'Edf et d'ADP (28), n'a soulevé cette question. 37. A l'inverse, lors de la transformation au 1er janvier 1991 de l'administration des postes en personne morale autonome, l'État a par arrêté du 31 décembre 1990 accordé une garantie explicite aux dettes contractées antérieurement au 31 décembre 1990 et transférées à La Poste. Selon les autorités françaises, une telle mesure n'aurait pas été nécessaire si La Poste en tant qu'EPIC avait bénéficié statutairement de la garantie de l'État. Similairement, l'article 80 de la loi de finances rectificative pour 2002 prévoit la garantie de l'État pour les emprunts que contracterait l'ERAP et autorise une garantie à l'Agence Française de Développement pour les prêts aux pays les plus endettés. Selon les autorités françaises, si ces deux EPIC avaient bénéficié de la garantie de l'État du seul fait de leur nature d'établissement public, il n'aurait pas été nécessaire de la leur accorder. 4.2. Sur l'existence d'un avantage économique pour La Poste 38. Après avoir rappelé que les affirmations des agences de notation n'engagent pas l'État, les autorités françaises (29) indiquent qu'à chacune des rencontres avec les agences de notation, l'État actionnaire de La Poste a réaffirmé l'absence de garantie. 39. Selon la France, les analyses des agences de notation reposent non pas sur une analyse juridique mais sur une appréciation subjective de ce que serait le soutien de l'État en cas de difficulté de La Poste. Pour étayer cette affirmation, la France indique qu'après l'annonce par la Commission de sa lettre de recommandation, Standard and Poor's a maintenu sa notation de La Poste inchangée à AA-/stable et a précisé qu'un éventuel changement de La Poste ne la conduirait pas nécessairement à modifier son appréciation. Similairement, le coût de financement de La Poste sur le marché obligataire n'aurait pas augmenté (30). 40. Selon les autorités françaises (31), un autre élément vient contredire la thèse d'un impact économique des dispositions de la loi du 16 juillet 1980 qui serait assimilable à celui d'une garantie: les notations des collectivités territoriales, qui sont soumises aux dispositions de la loi de 1980, varient entre BBB+ et AAA. Selon les autorités françaises, si les dispositions de la loi du 16 juillet 1980 étaient interprétées par les agences comme instituant au profit des créanciers des personnes morales visées un mécanisme assimilable à une garantie de l'État, on verrait mal comment une notation de BBB+ ou AA- et comment de telles variations entre collectivités pourraient se justifier. 41. Les autorités françaises concluent que le statut de La Poste est sans influence sur la notation de La Poste et sur ses conditions de financement. 5. PROPOSITIONS DES AUTORITÉS FRANÇAISES À LA SUITE DE LA DÉCISION DE LA COMMISSION DE PROPOSER DES MESURES UTILES 5.1. La proposition des autorités françaises du 16 janvier 2007 Le contenu de la proposition 42. Pour lever les doutes de la Commission sur l'applicabilité du principe de la responsabilité en dernier recours de l'État pour les créances des personnes morales de droit public sur le fondement de la loi de 1980, les autorités françaises ont proposé de modifier le 4e alinéa de l'article 3-1 du décret no 81-501 du 12 mai 1981 (32) (décret d'application de la loi de 1980 qui organise le pouvoir de tutelle conféré au représentant de l'État ou à l'autorité de tutelle). 43. La version actuelle de cette disposition se présente comme suit: “Lorsque la mise en demeure est restée sans effet à l'expiration de ces délais, le représentant de l'État ou l'autorité chargée de la tutelle procède à l'inscription de la dépense au budget de la collectivité ou de l'établissement public défaillant. Il dégage, le cas échéant, les ressources nécessaires soit en réduisant des crédits affectés à d'autres dépenses et encore libres d'emploi, soit en augmentant les ressources.” 44. La proposition consiste à préciser que le représentant de l'État ou l'autorité de tutelle dégage les ressources nécessaires au sein du budget de la collectivité ou de l'établissement. Ainsi modifiée, la disposition du décret deviendrait: “Lorsque la mise en demeure est restée sans effet à l'expiration de ces délais, le représentant de l'État ou l'autorité chargée de la tutelle procède à l'inscription de la dépense au budget de la collectivité ou de l'établissement public défaillant. Il dégage, le cas échéant, les ressources nécessaires au sein du budget de la collectivité ou de l'établissement soit en réduisant des crédits affectés à d'autres dépenses et encore libres d'emploi, soit en augmentant les ressources” (modifications soulignées). Échanges entre la Commission et les autorités françaises sur la proposition 45. La modification proposée par les autorités françaises semble établir que le préfet ne pourrait pas puiser directement dans les ressources de l'État pour combler le passif d'un établissement ou d'une collectivité défaillants en application des dispositions de la loi de 1980. 46. Toutefois, la Commission a souhaité clarifier ce qui se passerait en cas d'insuffisance d'actifs de l'établissement ou de la collectivité soumise à la procédure prévue par la loi de 1980. 47. Les autorités françaises ont alors communiqué à la Commission une note expliquant la situation des créanciers de La Poste dans le cas où celle-ci se trouverait en difficulté financière. Cette note occulte la question d'une éventuelle responsabilité sans faute de l'État dans le cas où la procédure spécifique mise en place par la loi de 1980 buterait sur une insuffisance d'actifs de La Poste. 48. Par conséquent, dans un courrier du 22 février 2007, la Commission a indiqué aux autorités françaises qu'“afin de mettre fin à toute incertitude relative à l'interprétation de la loi de 1980, il semble nécessaire de compléter la modification proposée par les autorités françaises en incluant dans un texte juridiquement contraignant une disposition qui exclurait la possibilité pour un créancier d'engager la responsabilité de l'État dans le cas de figure précité (lorsque le refus du Préfet serait motivé par l'insuffisance d'actifs)”. 5.2. La proposition complémentaire des autorités françaises du 19 mars 2007 Les commentaires des autorités françaises concernant la proposition de la DG concurrence 49. Dans leur courrier du 19 mars 2007, les autorités françaises répondent qu'il serait contraire à la Constitution française de préciser le champ de responsabilité de l'État par voie réglementaire et que la capacité d'action du législateur lui-même est étroitement encadrée. En effet, le régime de responsabilité de la puissance publique se fonde sur des principes à valeur constitutionnelle qui ne peuvent pas être remis en cause par des normes juridiques inférieures (33). Si le législateur peut aménager un régime de responsabilité de l'État, il ne peut exclure totalement la réparation de certains préjudices. Dès lors, l'hypothèse évoquée par la Commission d'une mise en jeu d'une responsabilité sans faute de l'État en cas d'insuffisance d'actifs pour un établissement public, ne lui permettant pas de faire face à ses dettes, ne peut pas être écartée par l'adoption d'un texte législatif. 50. Par ailleurs, dans cette même note, les autorités françaises citent les “commentateurs autorisés” (34) de l'arrêt Campoloro qui préciseraient que cet arrêt ne peut pas être interprété comme “signifiant que la responsabilité sans faute de l'État peut être engagée y compris lorsque c'est la situation financière et patrimoniale de la collectivité qui interdit au préfet de prendre la moindre mesure susceptible de permettre l'exécution de la chose jugée.” 51. Les autorités françaises indiquent en outre pourquoi, selon elles, “la responsabilité de l'État n'est pas susceptible d'être engagée au seul motif que le Préfet ou l'autorité de tutelle n'a pu prendre aucune mesure susceptible de permettre le remboursement de la créance en raison de la situation financière et patrimoniale de la collectivité ou de l'établissement public. Sur le terrain de la faute, l'abstention du Préfet ou de l'autorité de tutelle de mettre en œuvre ses compétences lorsqu'aucune mesure n'est susceptible de permettre le remboursement de la créance par la collectivité ou l'établissement public ne saurait par elle-même être fautive. Quant à la responsabilité sans faute, deux éléments au moins conduisent à l'écarter. En premier lieu, la responsabilité de la personne à qui réparation est demandée ne peut être engagée que si le fait (y compris l'abstention) qu'on lui impute a été la cause directe du préjudice (…). Or en cas d'insuffisance d'actifs, ce n'est pas l'action ou l'abstention de l'autorité administrative qui serait à l'origine du préjudice subi par le créancier, mais bien l'insolvabilité caractérisée de la collectivité ou de l'établissement public. En second lieu, la responsabilité sans faute dérive du principe d'égalité devant les charges publiques (…) (35) Or on distingue difficilement au cas d'espèce en quoi le préjudice subi par le créancier pourrait se traduire par une rupture de l'égalité devant les charges publiques.” Contenu de la proposition 52. Cependant, afin de lever les doutes de la Commission en ce qui concerne l'hypothèse d'une responsabilité sans faute de l'État en cas d'insuffisance d'actifs, les autorités françaises ont proposé dans leur note du 19 mars 2007 de confirmer officiellement, dans tout contrat de financement ou prospectus d'émission de La Poste, que l'émission, le programme ou l'emprunt ne bénéficient pas de la garantie de l'État. 53. Cette mesure additionnelle repose sur “l'exception de risque accepté”, qui s'applique indifféremment à l'ensemble des régimes de responsabilité de l'État (sans faute et pour faute). Conformément aux règles régissant la responsabilité de la puissance publique, le préjudice résultant d'une situation à laquelle la victime s'est sciemment exposée en connaissance de cause ne lui ouvre pas droit à réparation (36). 54. Concrètement, afin d'assurer l'application de ce principe, les autorités françaises ont proposé de s'engager, conjointement avec La Poste, pour chaque opération, à porter la mention suivante dans le contrat de financement (pour tout instrument couvert par un contrat): “l'émission/le programme/l'emprunt ne bénéficient d'aucune garantie d'aucune sorte, directe ou indirecte, de la part de l'État. En cas d'insolvabilité, l'État ne serait pas tenu de se substituer financièrement à La Poste pour le paiement de la créance.” 6. ÉVALUATION DE LA MESURE 6.1. Qualification de la mesure 55. L'article 87, paragraphe 1, du traité CE dispose: “sauf dérogations prévues par ledit traité, sont incompatibles avec le marché commun, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d'État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions ”. 6.1.1. Existence d'une garantie illimitée de l'État: présence de ressources étatiques 56. Grâce à son statut de personne de droit public assimilée à un EPIC, La Poste bénéficie d'une situation juridique particulière tant pour ce qui concerne le remboursement de ses créanciers que pour le maintien de son existence en cas d'insolvabilité. Ces deux types de garanties, garantie sur le remboursement des créances individuelles et garantie sur le maintien de l'existence de La Poste et/ ou de ses obligations, sont étroitement liées dans le cas de La Poste. — Garantie sur le remboursement des créances individuelles 57. La Commission estime que la loi du 16 juillet 1980 implique une garantie de l'État en dernier ressort sur l'ensemble des engagements de La Poste (37). L'article premier de la loi du 16 juillet 1980 dispose en effet: “Le représentant de l'État dans le département ou l'autorité de tutelle adresse à la collectivité ou à l'établissement une mise en demeure de créer les ressources nécessaires; si l'organe délibérant de la collectivité ou de l'établissement n'a pas dégagé ou créé de ressources, le représentant de l'État dans le département ou l'autorité de tutelle y pourvoit et procède, s'il y a lieu, au mandatement d'office” (38). Son décret d'application en suggère même l'existence (39): “L'autorité de tutelle dégage, le cas échéant, les ressources nécessaires, soit en réduisant des crédits affectés à d'autres dépenses et encore libres d'emploi, soit en augmentant les ressources”. Le décret n'exclut pas que l'augmentation des ressources provienne de ressources externes à l'entreprise, ni du budget de l'État. 58. A cet égard, la Commission relève que la proposition française consistant à préciser que le représentant de l'État dégage les ressources au sein du budget de la collectivité n'est pas satisfaisante en ce qu'elle n'exclut pas que ce dégagement de ressources puisse se faire grâce à une augmentation des ressources permise par une subvention ou une injection de ressources publiques. 59. Par ailleurs, cette proposition ne permet pas d'exclure que dans l'hypothèse où les ressources de La Poste seraient épuisées, le créancier qui n'aurait pas obtenu le remboursement de sa créance dans le cadre de l'application de la loi de 1980 se tourne vers la justice pour engager la responsabilité de l'État sur le fondement de la rupture de l'égalité devant les charges publiques. En particulier, la Commission a des doutes sur l'affirmation des autorités françaises selon laquelle la responsabilité de l'État ne pourrait être engagée pour rupture de l'égalité devant les charges publiques. En effet, la prétendue absence de pouvoir discrétionnaire du préfet ne semble pas prouvée dans le cas d'espèce. En particulier, face à une demande de remboursement de créances et devant une éventuelle nécessité de dégager des ressources au sein de l'établissement, le représentant de l'État doit apprécier si une éventuelle vente d'actifs n'empêcherait pas de facto la prestation par la Poste d'une de ses multiples missions de service public (service postal universel, territoriale, distributions de presse, etc.). Si le représentant de l'État privilégiait le maintien de la continuité du service public sur le droit du créancier à voir sa dette remboursée, il ne serait pas exclu que la responsabilité sans faute de l'État puisse être engagée. 60. La proposition additionnelle des autorités françaises consistant à inclure une clause dans tous les contrats de financement et les prospectus d'émission de La Poste devrait, selon les autorités françaises, empêcher de façon définitive que la responsabilité de l'État puisse être engagée. 61. La Commission reconnaît qu'il s'agit d'une mesure susceptible de restreindre les possibilités pour le créancier ayant signé un tel contrat d'obtenir le remboursement de sa créance par une action en justice. Elle garde néanmoins des doutes sur la pérennité de cette solution, l'exception pour risque accepté étant une règle établie par la jurisprudence qui pourrait toujours évoluer (le revirement jurisprudentiel est d'autant moins à exclure que la jurisprudence évolue vers une extension du régime de responsabilité sans faute de l'État). En outre, cette proposition, découlant des principes fondamentaux du droit public, par le biais d'instruments de droit secondaires, semble imparfaite, car ces instruments seraient susceptibles d'être annulés assez facilement en cas de conflit. Enfin, la Commission souligne que les créances de La Poste ne sont pas seulement financières, mais également commerciales ou d'autre nature encore. Suivant la proposition des autorités françaises, les fournisseurs de La Poste, par exemple, ne seraient pas informés de l'absence de garantie de l'État sur leur créance. Dès lors, il n'est pas à exclure que pour une fourniture de bien ou de service impliquant une créance, ils octroient à La Poste de meilleures conditions que ce qu'ils octroieraient à une entreprise ne bénéficiant pas de la garantie de l'État. 62. Enfin, dans l'hypothèse même où les propositions françaises bloqueraient toute possibilité pour un créancier financier de La Poste d'engager la responsabilité de l'État pour obtenir le remboursement de sa créance, ces propositions ne permettent pas d'établir clairement ce qui se passerait en cas d'insolvabilité de La Poste. En effet, un créancier de La Poste qui n'a pu obtenir le remboursement de sa créance en demandant l'exécution de sa créance individuelle pourrait toujours espérer qu'il obtiendra le remboursement de sa créance dans le cadre d'un redressement global de La Poste, financé par l'État. — Garantie sur le maintien de l'existence de La Poste et/ ou de ses obligations 63. Comme indiqué dans la partie 2 (1) de la présente décision, les personnes morales de droit public sont exclues du champ d'application des procédures de redressement et liquidation judiciaires de droit commun en France. Ceci n'est pas contesté par les autorités françaises. 64. Or, aux termes de la communication de la Commission sur l'application des articles 87 et 88 du traité CE aux aides d' État sous forme de garanties (40), la qualification d'aide d'État est établie dès lors que l'on est en présence de l'exclusion d'une procédure de faillite ou d'insolvabilité, d'une garantie de l'État explicite ou d'une couverture des pertes par l' État (41) 65. De surcroît, dans le cas de La Poste, aucune procédure de redressement ou de liquidation n'est définie a priori. La procédure spécifique de protection des créanciers de personnes morales de droit public en difficulté, créée par la loi du 16 juin 1980, ne peut être considérée comme une procédure de liquidation et en tout état de cause, elle n'est pas équivalente à la procédure de droit commun tant du point de vue de son déclenchement, de ses modalités que de ses effets. 66. Il est donc impossible d'être certain que la procédure qui serait suivie en cas d'insuffisance d'actifs de La Poste conduirait au même résultat que l'application de la procédure de liquidation suivie dans le droit commercial en termes de droits et obligations de La Poste, de ses créditeurs et de son propriétaire. En particulier, alors que le créancier d'une entreprise de droit commercial sait qu'il encourt le danger d'une perte de sa créance, ce danger n'est pas établi dans le cas de La Poste. 67. Interrogées sur la procédure qui serait suivie en cas d'insuffisance d'actifs de La Poste, les autorités françaises ont indiqué que si la procédure instituée par la loi du 16 juillet 1980 butait sur l'insuffisance d'actifs de La Poste et si l'autorité de tutelle se trouvait dans l'impossibilité de créer les ressources nécessaires au paiement de la somme due, “la procédure prévue par la loi du 16 juillet 1980 serait terminée” (42). Les autorités françaises ne donnent pas davantage d'informations sur ce qui se passerait par la suite. 68. Or pour démontrer que La Poste ne bénéficie pas d'un avantage sur les entreprises soumises au droit commercial, il conviendrait de définir et de rendre publique la procédure qui serait suivie en cas d'insolvabilité de La Poste et, au cas où cette procédure serait différente de celle définie par le droit commercial, de montrer qu'une telle procédure donne aux créanciers de La Poste des droits qui ne sont pas supérieurs à ceux qu'ils auraient en application des règles de droit commercial. 69. La Commission n'exclut pas qu'après l'épuisement des ressources de l'établissement public, la procédure suivie soit celle fixée par l'instruction codificatrice no 02-060-M95 du 18 juillet 2002 sur la réglementation financière et comptable des établissements publics nationaux à caractère industriel et commercial et par le guide sur l'organisation financière des créations, transformations et suppressions des établissements publics nationaux et des groupements d'intérêt public du 14 novembre 2006. 70. L'instruction codificatrice prévoit que deux hypothèses peuvent se présenter en cas de fermeture d'un EPIC doté d'un comptable public: — soit un nouvel établissement public se substitue à l'ancien EPIC et reprend les biens, droits et obligations de celui-ci, — soit un texte prononce la dissolution de l'établissement public; dans ce cas, “le texte portant dissolution de l'établissement peut, d'ores et déjà, désigner le dévolutaire du solde de liquidation, en général l'État” (43). 71. L'application de cette instruction aurait pour effet de reporter la charge de la dette sur une entité publique (et donc d'engager les ressources publiques) et de garantir au créancier la pérennité de sa créance, ce qui aurait les mêmes effets qu'une garantie illimitée. 72. La Commission a également des doutes sur la possibilité qu'aurait La Poste d'accéder aux comptes d'avance du Trésor, à l'instar de l'ERAP, ce qui engagerait directement les ressources de l'État. 73. La Commission souligne que rien n'empêche la France de clarifier un cadre juridique actuellement opaque en soumettant La Poste aux procédures de redressement et de liquidation du code du commerce ou bien, si la France estime qu'une telle soumission est incompatible avec la forme de droit public de La Poste et que la France souhaite garder la forme de droit public de La Poste, en définissant une procédure de faillite spécifique en application de laquelle les créanciers de La Poste seraient dans la même situation que les créanciers d'une entreprise de droit privé. À défaut d'un tel éclaircissement, la Commission conclut que la France laisse le marché croire qu'en cas d'épuisement des ressources de La Poste, la créance serait néanmoins maintenue grâce à une garantie de l'État sur l'existence même de La Poste ou sur la transmission des obligations de La Poste à une autre entité publique. 74. Par conséquent, la France pourrait être considérée comme responsable des attentes créées dans les chefs des créanciers de La Poste quant à l'existence d'une garantie. L'État pourrait donc être obligé de rembourser les dettes de La Poste si celle-ci n'était plus en mesure de respecter ses engagements. Cette situation juridique opaque procure un avantage à La Poste et est susceptible d'engager les ressources de l'État. 75. Par ailleurs, la garantie illimitée de l'État en faveur de La Poste induit un transfert de ressources d'État au sens du point 2.1.2 de la communication susmentionnée, selon lequel: “Une garantie de l'État présente l'avantage de faire supporter par l'État le risque associé à la garantie. Cette prise de risque devrait normalement être rémunérée par une prime appropriée. Lorsque l'État y renonce, il y a à la fois avantage pour l'entreprise et ponction sur les ressources publiques. Par conséquent, même si l'État n'est pas amené à faire des paiements au titre de la garantie accordée, il y a aide au sens de l'article 87, paragraphe 1, du traité”. 76. La garantie illimitée de l'État en faveur de La Poste est imputable à l'État parce qu'elle découle de la combinaison de deux actes législatifs, à savoir la loi du 25 janvier 1985, devenue le code de commerce, et la loi no 80-539 du 16 juillet 1980, ainsi que d'actes réglementaires. 6.1.2. Existence d'un avantage sélectif 77. L'inapplicabilité de la procédure de droit commun en matière de redressement et de liquidation judiciaire aux personnes morales de droit public implique que La Poste bénéficie d'avantages économiques au sens du point 2.1.3 de la communication de la Commission susmentionnée, notamment des conditions de financement plus favorables sur les marchés des capitaux. 78. En application de l'article 2.1.3 de la communication de la Commission susmentionnée, les conditions de crédit plus favorables obtenues par les entreprises dont le statut légal exclut la possibilité d'une procédure de faillite ou d'insolvabilité ou prévoit explicitement une garantie de l'État ou une couverture des pertes par l'État, sont regardées comme une aide sous forme de garantie. 79. Les conditions de crédit sont fixées notamment sur la base de la notation (44) financière: plus la notation d'une entreprise se dégrade à cause d'un risque d'insolvabilité accru, plus la rémunération exigée par l'investisseur sera élevée. A contrario, une entreprise bénéficiant d'un risque d'insolvabilité très faible, voire nul dans le cas d'une garantie illimitée et pérenne de l'État, pourra emprunter dans des conditions très favorables. 80. Dans une étude intitulée “L'influence du soutien du gouvernement sur les notations dans le secteur postal” (45) (22 novembre 2004), Standard and Poor's, une agence de notation externe de premier plan, indique que le statut légal de La Poste, qui assure une garantie souveraine ultime, confère aux obligations de La Poste une garantie statutaire ultime de la République française (46). Standard and Poor's ajoute qu'alors que certaines entreprises telles Deutsche Post ou TPG opèrent de façon commerciale et autonome du gouvernement, La Poste bénéficie d'un soutien extrêmement fort de l'État; ceci constitue un élément essentiel qui sous tend la qualité de signature de La Poste (47). Entre le 2 juin 1993 et le 18 novembre 2003, La Poste a bénéficié d'une notation AAA, qui correspond aux obligations sans risque de la République française. Le 31 mars 2006, l'agence de notation Fitch confirme la notation AAA attribuée à La Poste en rappelant que La Poste est un groupe public qui bénéficie de la garantie de l'État français. La notation de La Poste a été ultérieurement abaissée à AA- par Standard and Poor's. 81. La Commission estime que cette étude indique clairement que la garantie en dernier ressort de l'État français sur l'ensemble des engagements de La Poste constitue un élément décisif, mais pas unique, dans l'attribution de la notation externe de l'entreprise. 82. Dans un rapport au Sénat français, la Commission des finances a même déclaré au sujet de Réseau Ferré National: “Ce mécanisme [de financement], combiné à la garantie implicite illimitée et inconditionnelle de l'État, grâce à son statut d'EPIC, est susceptible de donner au ‘Réseau Ferré National’ une capacité d'emprunt importante, à des niveaux de taux d'intérêt très proches de ceux de la SNVOIR” 83. Ainsi qu'il a été mentionné plus haut, les autorités françaises contestent l'impact économique des dispositions de la loi du 16 juillet 1980 en arguant que si les dispositions de la loi du 16 juillet 1980 étaient interprétées par les agences comme instituant au profit des créanciers des personnes morales visées un mécanisme assimilable à une garantie de l'État, on verrait mal comment des collectivités territoriales pourraient être notées BBB+ ou AA-. 84. A cet égard, la Commission renvoie à l'analyse de Standard and Poor's en date de 2007 sur La Poste. Selon cette analyse, la notation d'une entreprise qui bénéficie d'un fort soutien de l'État dérive de la notation attribuée à l'État; toutefois, elle peut être abaissée de deux catégories dans la mesure où les liens financiers entre ladite entreprise et l'État peuvent évoluer à moyen ou long terme (48). La notation inférieure de La Poste par rapport à l'État peut donc s'expliquer par le fait que Standard and Poor's anticipe une baisse du soutien de l'État dans les années à venir, ce qui montre bien que le soutien de l'État, dont la garantie est un élément décisif, permet à La Poste d'obtenir une meilleure note que ce qu'elle aurait autrement obtenu. 85. Standard and Poor's ajoute: “En 1991, La Poste est devenue une entité autonome de droit public avec un statut d'établissement public, ce qui assure à La Poste une garantie ultime de l'État sur ses obligations, mais pas une garantie immédiate et explicite ainsi que le reflète la différence de notation entre La Poste et la République française” (49). Ainsi, bien que Standard and Poor's dégrade la notation de La Poste par rapport à celle de l'État, Standard and Poor's considère bel et bien que La Poste bénéficie d'une garantie implicite de l'État du fait de son statut d'établissement public et ceci a une influence directe sur la méthode employée pour fixer la notation. 86. Selon les autorités françaises également, les analyses des agences de notation reposeraient non pas sur une analyse juridique mais sur une appréciation subjective de ce que serait le soutien de l'État en cas de difficulté de La Poste. Pour étayer cette affirmation, la France indique qu'après l'annonce par la Commission de sa lettre de recommandation, Standard and Poor's a maintenu sa notation de La Poste inchangée à AA-/stable et a précisé qu'un éventuel changement de statut de La Poste ne la conduirait pas nécessairement à modifier son appréciation. 87. Standard and Poor's a effectivement précisé qu'un changement dans la structure de propriété de La Poste conduirait à un changement dans la méthodologie appliquée pour déterminer la notation, mais que ce changement ne conduirait pas nécessairement à changer la note de La Poste, étant donnée l'amélioration attendue de la situation intrinsèque de La Poste dans les années à venir (50). En revanche, dans l'hypothèse où la situation intrinsèque de La Poste demeurait constante, alors l'affaiblissement du soutien donné par l'État à La Poste pourrait bien conduire à abaisser la note de cette dernière (51). 88. La Commission reconnaît que l'existence ou non d'une garantie n'est pas le seul élément pris en compte par les agences de notation lorsqu'elles évaluent le degré de soutien que les autorités publiques sont prêts à apporter à une entreprise qui connaitrait des difficultés. La Commission considère néanmoins que l'existence d'une garantie est prise en compte par les agences de notation et est appréciée comme une preuve du soutien qu'apporterait l'État, ainsi que le précise l'étude intitulée “L'influence du soutien du gouvernement sur les notations dans le secteur postal” (52) susmentionnée. 89. Sur la base des informations actuellement disponibles, cette garantie est illimitée en ce qui concerne la durée, le montant et l'ampleur et n'est pas rémunérée. De surcroît, elle couvre à la fois les activités de service postal universel et les activités concurrentielles. La Commission considère à ce stade que, compte tenu du caractère illimité de la garantie de l'État en faveur de La Poste et conformément à la pratique décisionnelle de la Commission (53), il n'est même pas possible de calculer le montant de la prime de marché que La Poste devrait payer à l'État pour l'octroi de sa garantie illimitée. 90. Cette garantie constitue un avantage sélectif puisque les concurrents de La Poste n'en bénéficient pas. 6.1.3. Distorsion de la concurrence et affectation des échanges 91. La mesure examinée est susceptible de conduire à une réduction des coûts de fonctionnement de La Poste, ce qui aurait pour effet de favoriser une entreprise déterminée et donc de fausser la concurrence au sens de l'article 87, paragraphe 1, du traité CE. En outre, dans la mesure où les secteurs dans lesquels La Poste est active sont largement ouverts aux échanges intracommunautaires, de telles mesures pourraient avoir un impact défavorable sur les entreprises qui ont, ou qui souhaitent développer, une activité économique similaire en France. Dans ces conditions, elles sont susceptibles d'affecter les échanges au sens de l'article 87, paragraphe 1, du traité CE. 92. La Commission estime donc que la mesure en cause peut être considérée comme une aide d'État au sens de l'article 87, paragraphe 1, du traité CE. 6.2. Aide existante 93. La Poste était une administration publique au 19e siècle et soumise en tant que telle au principe d'universalité du budget jusqu'à 1923. En reconnaissance de la spécificité économique de ses activités, La Poste s'est vu allouer un budget supplémentaire en 1923. Entre 1923 et 1990, cette structure administrative n'a pas subi de réforme importante. La loi no 90-568 du 2 juillet 1990 a transformé l'ancienne direction générale des télécommunications en deux personnes morales de droit public (54) (La Poste et France Telecom). 94. L'article 1er, point b), du règlement (CE) no 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 portant modalités d'application de l'article 93 du traité CE définit la notion d'“aide existante” notamment comme suit: “Toute aide existante avant l'entrée en vigueur du traité d'un État membre concerné, c'est-à-dire les régimes d'aides et aides individuelles mis à exécution avant, et toujours applicable après, ladite entrée en vigueur”. 95. Il est clair qu'avant le 1er janvier 1958 (date d'adhésion de la France), La Poste bénéficiait déjà de la garantie de l'État sur ses activités puisque La Poste était une administration publique. Conformément à l'article 1er, paragraphe c), du règlement (CE) no 659/1999 “toute modification d'une aide existante” doit être considérée comme une aide nouvelle. 96. Aux termes de l'article 4, du règlement (CE) no 794/2004 de la Commission du 21 avril 2004 concernant la mise en œuvre du règlement (CE) no 659/1999 du Conseil portant modalités d'application de l'article 88 du traité CE, “on entend par modification d'une aide existante tout changement autre que les modifications de caractère purement formel ou administratif qui ne sont pas de nature à influencer l'évaluation de la compatibilité de la mesure d'aide avec le marché commun”. Dans ce cas, l'État membre doit notifier la modification. 97. Dans le cas de La Poste, la modification consistant en sa transformation en une personne morale de droit public n'affecte pas la substance même de la garantie illimitée de l'État. La Commission considère par conséquent la garantie publique accordée à La Poste comme une aide existante. 6.3. Compatibilité 98. Étant donné que la mesure examinée tombe dans le champ d'application de l'article 87, paragraphe 1, du traité CE, il est nécessaire d'examiner si cette mesure peut être déclarée compatible par la Commission au titre des dérogations prévues par les articles 87, paragraphes 2 et 3 et 86, paragraphe 2 du traité CE. 99. Il apparaît que la garantie illimitée de l'État en faveur de La Poste ne remplit aucune des conditions d'application des exemptions prévues à l'article 87, paragraphe 2, du traité CE, étant donné que la mesure examinée n'est destinée à aucun des objectifs prévus par ces dérogations. 100. Au titre de l'article 87, paragraphe 3 (a), du traité CE, une mesure d'aide peut être déclarée compatible avec le marché commun lorsqu'elle est destinée à promouvoir le développement économique de régions communautaires où le niveau de vie est anormalement bas ou dans lesquelles sévit un grave sous-emploi. Etant donné que la garantie illimitée de l'État en faveur de La Poste est une mesure individuelle octroyée de manière discrétionnaire, qui ne poursuit aucun objectif régional, qu'elle est illimitée dans le temps, qu'elle n'est liée à aucun investissement et qu'elle n'est pas dégressive, la dérogation prévue à l'article 87, paragraphe 3 (a), du traité CE ne s'applique pas. 101. S'agissant des dérogations prévues à l'article 87, paragraphes 3 (b) et (d), du traité CE, l'aide en question n'est pas destinée à promouvoir la réalisation d'un projet important d'intérêt européen ou à remédier à une perturbation grave de l'économie française. La garantie illimitée de l'État en faveur de La Poste n'est pas non plus destinée à promouvoir la culture et la préservation du patrimoine. 102. La dérogation prévue à l'article 87, paragraphe 3 (c), du traité CE dispose qu'une aide peut être considérée comme compatible si elle est destinée à faciliter le développement de certaines activités ou de certaines régions économiques, quand elle n'altère pas les conditions des échanges dans une mesure contraire à l'intérêt commun. La garantie illimitée de l'État en faveur de La Poste ne concerne ni un investissement, ni de la création d'emploi et constitue, par conséquent, une aide opérationnelle et inconditionnelle. Conformément à sa pratique décisionnelle, la Commission ne peut considérer une telle aide comme destinée à faciliter le développement de certaines activités ou de certaines régions économiques. 103. Enfin, la garantie illimitée de l'État en faveur de La Poste ne peut être considérée comme compatible sur la base de l'article 86, paragraphe 2, du traité CE. Cette dérogation prévoit que les entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général ou présentant le caractère d'un monopole fiscal sont soumises aux règles du présent traité, notamment aux règles de concurrence, dans les limites où l'application de ces règles ne fait pas échec à l'accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie. Le développement des échanges ne doit pas être affecté dans une mesure contraire à l'intérêt de la Communauté. 104. La législation française a confié à La Poste des obligations de service public. A ce titre, l'opérateur postal pourrait percevoir une compensation financière ou jouir de certaines prérogatives dérogeant à certaines règles de droit généralement applicables. Toutefois, de telles mesures financiers ou prérogatives doivent être limitées à ce qui est nécessaire pour compenser les coûts additionnels pour La Poste au titre des obligations de service public. 105. L'encadrement communautaire des aides d'État sous la forme de compensation de service public définit les conditions dans lesquelles la Commission considère une telle compensation compatible au titre de l'article 86, paragraphe 2, du traité CE. En particulier, la compensation versée ne peut excéder les coûts de fourniture du service public, en tenant compte des recettes y relatives ainsi que d'un bénéfice raisonnable pour l'exécution de ces obligations. 106. En l'espèce, une telle analyse supposerait une valorisation de marché de la garantie illimitée de l'État en faveur de La Poste de manière à vérifier que sa valeur ne dépasse pas les coûts nets de fourniture du service postal universel. Or, compte tenu du point 88, cette analyse est impossible à effectuer, ce qui exclut l'application de la dérogation prévue à l'article 86, paragraphe 2, du traité CE. 107. En outre, quand bien même une telle valorisation serait possible, elle ne pourrait bénéficier qu'aux activités couvertes par la mission de “service postal universel”. Or, la garantie illimitée de l'État dans sa forme actuelle couvre toutes les activités de La Poste, en ce compris les activités non couvertes par la mission de “service postal universel”. 108. La Commission est d'avis que le développement des échanges est de ce fait affecté dans une mesure contraire à l'intérêt de la Communauté. 109. En conclusion, conformément à la pratique décisionnelle de la Commission concernant les garanties illimitées d'État octroyées à des entreprise en charge d'activités économiques (55), la Commission considère que la garantie illimitée de l'État en faveur de La Poste ne remplit aucune des conditions d'application des dérogations prévues par le traité CE. Par conséquent, la garantie illimitée de l'État susmentionnée est incompatible avec le marché commun. 7. CONCLUSION 110. Dans sa lettre en date du 4 octobre 2006, conformément à l'article 18 du règlement de procédure, la Commission a invité la France à supprimer la garantie dont bénéficie La Poste en vertu de son statut sur tous ses engagements au plus tard le 31 décembre 2008. 111. Par lettre du 16 janvier 2007, les autorités françaises ont soumis à la Commission un projet de modification du décret d'application de la loi de 1980, le décret no 81-501 du 12 mai 1981 (56). Par lettre du 19 mars 2007, les autorités françaises ont fait une proposition additionnelle, consistant à s'engager, conjointement avec La Poste, à mentionner l'absence de garantie dans tout contrat de financement ou tout prospectus d'émission de La Poste. 112. La Commission considère que la mesure en cause, même amendée suivant les propositions françaises, constitue une aide d'État existante au sens de l'article 1er, point b), du règlement (CE) no 659/1999 et que celle-ci est incompatible avec le marché commun. 113. Par conséquent, la Commission décide d'ouvrir la procédure formelle d'examen sur la garantie illimitée de l'État dont bénéficie La Poste. 114. En ce qui concerne la garantie illimitée dont jouit La Poste de par son statut de personne morale de droit public assimilé à un EPIC, il est important de souligner que la Commission ne remet en aucune façon en cause le statut public du capital de La Poste, ni ne conteste le statut de personne morale de droit public en tant que tel. La Commission estime problématique l'effet économique lié à la mise en œuvre d'une des particularités du statut de personne morale de droit public poursuivant des activités économiques et commerciales, à savoir la dérogation prévue aux procédures de redressement et de liquidation judiciaires et le rôle de l'État en qualité de garant en dernier ressort des dettes de la société, qui est applicable à La Poste qui exploite des activités économiques sur des marchés concurrentiels. Elle estime aussi problématique que la France ne prenne pas toute mesure utile pour éviter que ce statut produise des effets économiques en faveur d'une entreprise qui opère sur des marchés concurrentiels. 115. Aux termes de l'article 295 CE, la Communauté est neutre en ce qui concerne le régime de la propriété dans les États membres et aucune disposition du traité ne fait obstacle à ce que l'État détienne (entièrement ou partiellement) des entreprises. Cela étant, les règles de concurrence doivent s'appliquer de la même manière aux entreprises privées comme aux entreprises publiques. Aucun de ces deux types d'entreprises ne saurait être avantagé ou désavantagé par l'application de ses règles. Dans le cas présent, la garantie ne résulte pas de la propriété mais du statut juridique de l'entreprise. Comme cela est expliqué au point 2.1.3 de la Communication de la Commission sur les aides octroyées sous forme de garanties (57), si la forme juridique d'une entreprise est associée à des avantages entraînant une distorsion de concurrence prohibée par le traité, et particulièrement par les règles en matière d'aides d'État, cette forme juridique doit être soumise à la discipline des aides d'État. Les États membres sont libres de choisir la forme juridique des entreprises mais doivent, dans leur choix, respecter les règles de concurrence du traité. En particulier, le simple fait que la garantie de l'État soit automatiquement liée à un statut juridique particulier n'empêche pas ladite garantie de constituer une aide d'État aux termes de l'article 87, paragraphe 1, du traité CE si les conditions applicables sont réunies. Cette conclusion n'est pas affectée par l'article 295 CE. Bien au contraire, dans un scénario concurrentiel, le principe de neutralité impliquerait la suppression de tout avantage injustifié au bénéfice des entreprises publiques au détriment de leurs concurrents privés. Une approche identique a été suivie par la Commission, à titre d'illustration, dans le cas concernant les institutions publiques de crédit en Allemagne (58), ainsi que dans le cas relatif à EDF (59). 116. À la lumière des considérations qui précédent, la Commission invite les autorités françaises, dans le cadre de la procédure de l'article 88, paragraphe 2, du traité, à lui présenter leurs observations et à fournir toute information utile pour l'évaluation des aides susmentionnées, dans un délai d'un mois à compter de la réception de la présente. La Commission voudrait notamment obtenir une copie de l'avis non public du Conseil d'État rendu le 31 août 1995 à l'occasion du projet de loi relatif à l'action de l'État dans les plans de redressement du Crédit Lyonnais et du Comptoir des entrepreneurs (60). La Commission invite les autorités françaises à transmettre immédiatement une copie de la présente lettre à La Poste. 117. La Commission avise également la France qu'elle informera les intéressés par la publication de la présente lettre et d'un résumé de celle-ci au Journal officiel de l'Union européenne. Elle informera également les intéressés dans les pays de l'AELE signataires de l'accord EEE par la publication d'une communication dans le supplément EEE du Journal officiel, ainsi que l'autorité de surveillance de l'AELE en leur envoyant une copie de la présente. Tous les intéressés susmentionnés seront invités à présenter leurs observations dans un délai d'un mois à compter de la date de cette publication.”

(1) PB L 83 van 27.3.1999, blz. 1.

(2) Decreet van 12 mei 1981 voor de tenuitvoerlegging van de wet van 16 juli 1980 betreffende verplichtingen inzake bestuurlijke kwesties en de uitvoering van vonnissen door publiekrechtelijke rechtspersonen [décret du 12 mai 1981 pris pour l'application de la loi du 16 juillet 1980 relative aux astreintes prononcées en matière administrative et à l'exécution des jugements par les personnes morales de droit public].

(3) Na wijziging zou het decreet als volgt te komen luiden: „Indien de ingebrekestelling na deze termijn zonder resultaat is gebleven, neemt de vertegenwoordiger van de staat of de toezichthoudende autoriteit de uitgave op in de begroting van de instantie of van de betrokken openbare onderneming. Zij maakt de noodzakelijke middelen indien nodig vrij uit de begroting van de instantie of van de onderneming, hetzij door de nog bruikbare middelen die voor andere uitgaven bedoeld waren, te verminderen, hetzij door de bronnen van inkomsten te verhogen” (wijzigingen werden onderstreept) [vertaling].

(4) Mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de artikelen 87 en 88 van het EG-Verdrag op staatsteun in de vorm van garanties (PB C 71 van 11.3.2000, blz. 14).

(5) PB C 71 van 11.3.2000, blz. 14.

(6) C(2005) 5412 final

(7) JO L 83 du 27.3.1999, p. 1.

(8) Décret no 81-501 du 12 mai 1981 pris pour l'application de la loi du 16 juillet 1980 relative aux astreintes prononcées en matière administrative et à l'exécution des jugements par les personnes morales de droit public.

(9) En France, outre les pouvoirs publics eux-mêmes comme l'État et les collectivités locales, il existe deux catégories principales de personnes morales de droit public: les Établissements Publics et les Groupes d'Intérêt Public, institués par la loi du 15 juillet 1982. Au sein des “Établissements Publics”, il est possible d'opérer une distinction de principe entre les établissements publics à caractère administratif (EPA), qui assurent les missions traditionnelles de l'administration, et les Établissements publics à caractère industriel et commercial (EPIC), qui exercent des activités de nature économique.

(10) La Cour de Cassation a retenu le principe établi par un arrêt de la Cour d'Appel de Douai du 22 octobre 1998 qui assimile La Poste à un établissement public à caractère industriel et commercial.

(11) Dans un rapport au Sénat français de 2003, la Commission des affaires économiques souligne que: “Chacun sait que la maison mère La Poste relève, depuis la réforme de 1990, d'un statut assimilable à celui d'établissement public industriel et commercial”.

(12) Voir notamment l'arrêt du 21 décembre 1987 (1ère chambre civile).

(13) CA Paris, 15 février 1991, DA 1991, no 184.

(14) Voir chapitre 3 de l'instruction sus mentionnée.

(15) Voir partie IV, B: quelles dispositions juridiques prévoir? P. 21.

(16) Créé en 1965, l'ERAP est un EPIC dont l'objet social est de prendre, à la demande de l'État, des participations dans des entreprises des secteurs de l'énergie, de la pharmacie et des télécommunications.

(17) Voir article “Fitch attribue la note préliminaire AAA au programme EMTN garanti de 10 milliards d'euros de ERAP”.

(18) Voir article “Moody's attribue la notation Aaa au programme d'EMTN de l'ERAP portant sur 10 milliards d'euros”.

(19) En application de l'article 15 de la loi no 90-568 du 2 juillet 1990 telle que modifiée par la loi no 2000-516 du 20 mai 2005, la comptabilité de La Poste obéit aux règles applicables aux entreprises du commerce.

(20) Il n'a en revanche pas été fait mention du transfert des obligations d'un EPIC dissous à un autre établissement public ou à l'État, ni de l'accès direct aux comptes du Trésor, ces deux questions ayant été identifiées ultérieurement par la Commission.

(21) JO C 71 du 11.3.2000, p. 14.

(22) Voir note des autorités françaises pour la Commission européenne reçue le 6 décembre 2006.

(23) Le préfet face à l'inexécution par une collectivité territoriale d'un jugement la condamnant pécuniairement; P. Bon, RFDA, mars avril 2006; Le pouvoir du préfet en cas d'inexécution de la chose jugée par les collectivités territoriales; C. Landais et F. Lenica, AJDA, 23 janvier 2006, p. 137.

(24) Selon les autorités françaises, il est rappelé dans l'article de doctrine en question que l'expression “y pourvoit” mentionnée à l'article 1er de la loi de 1980 renvoie à un pouvoir de substitution, dans lequel “il est de principe que le substituant dispose des mêmes compétences que le substitué”, l'attribution d'une subvention exceptionnelle se trouvant par ailleurs “hors de l'exercice d'un pouvoir de substitution”.

(25) Voir lettre des autorités françaises du 24 avril 2006: décision du Conseil d'État, 1er avril 1938, société de l'hôtel d'Albe, recueil p. 341.

(26) Voir lettre des autorités françaises du 24 avril 2006.

(27) Rapport annuel du Conseil d'État de 2006: dans la mesure où certaines des stipulations de ces protocoles [protocoles modifiant respectivement les conventions de Paris et Bruxelles relatives à la responsabilité civile dans le domaine de l'énergie nucléaire] doivent être regardées comme “équivalentes” à des garanties d'État, il y a lieu d'appliquer le cinquième alinea de l'article 34 de la loi organique no 2001-692 du 1er août 2001 relative aux lois de finances.

(28) Décisions no 96-380 DC, 2004-501 DC, 2005-513 DC.

(29) Voir note reçue le 6 décembre 2006 par la Commission.

(30) Après l'annonce de la Commission, La Poste a émis un emprunt obligataire de 1,8 milliard d' EUR sur deux maturités, 7 et 15 ans: le spread sur mid swap fut de 12 points de base pour l'émission à 15 ans. La précédente émission obligataire, réalisée en 2004, portait sur une obligation à 15 ans de 580 milliards d'euros et a conduit à un spread de 8 points de base sur le mid swap.

(31) Cf paragraphe 19 de la note pour la Commission européenne reçue le 17 janvier 2007.

(32) Décret du 12 mai 1981 pris pour l'application de la loi du 16 juillet 1980 relative aux astreintes prononcées en matière administrative et à l'exécution des jugements par les personnes morales de droit public.

(33) Ainsi, sur la base du principe d'égalité devant les charges publiques, principe à valeur constitutionnelle (en tant qu'inclus dans le principe d'égalité), le Conseil constitutionnel a censuré une disposition écartant la réparation d'une partie du préjudice indemnisable résultant de travaux (CC 13.12.1985, no 85-198 DC); il a de la même manière écarté des dispositions instituant au profit de catégories particulières de personnes des régimes d'irresponsabilité civile totale (CC 22.10.1982, no 82-144 DC).

(34) AJDA 23 janvier 2006, p.137.

(35) Les autorités françaises affirment: ‘Nous ne sommes en effet en aucun cas dans la ligne de la jurisprudence Couitéas, dans laquelle le Conseil d'État a accepté d'engager la responsabilité de l'État pour rupture de l'égalité devant les charges publiques lorsqu'un jugement passé en force de chose jugée demeure inexécuté pour des motifs d'intérêt général. Le ressort de la jurisprudence Couitéas réside dans le pouvoir que le Conseil d'État reconnaît à l'autorité publique de s'abstenir, pour des motifs éminents d'intérêt général, de prendre les mesures nécessaires à l'exécution d'un jugement (30 novembre 1923, Couitéas38; Ass 3 juin 1938, Société la cartonnerie et l'imprimerie Saint Charles38), voire d'une décision administrative (4 février 1976, Société Établissement Omer Decugis, p. 79). La responsabilité sans faute de l'État résulte alors de l'existence de ce pouvoir d'appréciation de l'autorité publique à prendre en compte des motifs d'intérêt général dont le Conseil d'État estime que la charge ne doit pas retomber sur certains particuliers mais sur la collectivité tout entière. C'est pourquoi, dans ces hypothèses, le particulier qui subit un préjudice anormal et spécial peut rechercher la responsabilité sans faute de l'État. Mais dans le cas qui intéresse la Commission, aucune autorité de l'État ne déciderait de ne pas procéder à l'exécution du jugement pour des motifs d'intérêt général; au contraire, le cas visé est celui dans lequel l'autorité publique se heurterait à l'impossibilité „pratique” de prendre des mesures efficaces permettant d'exécuter la décision de justice et de rembourser les créanciers, et non pas à une impossibilité „décidée” en raison d'impératifs d'intérêt général’.

(36) Voir arrêt Sille, CE 16 novembre 1998.

(37) Ceci semble confirmé par un avis non public du Conseil d' État rendu à l'occasion du projet de loi relatif à l'action de l'État dans les plans de redressement du Crédit Lyonnais et du Comptoir des entrepreneurs. Dans cet avis, le Conseil d'État a considéré à propos d'un établissement public “que la garantie de l'État (…) découlera, sans disposition législative explicite, de la nature même d'établissement public de l'organisme”. La Commission ne dispose toutefois pas de l'intégralité de l'avis.

(38) Les dictionnaires LITTRE et de l'Académie française définissent le verbe “pourvoir” comme “suppléer à ce qui manque”.

(39) Décret d'application no 81-501 du 12 mai 1981, article 3-1, quatrième alinéa.

(40) Communication de la Commission sur l'application des articles 87 et 88 du traité CE aux aides d'État sous forme de garanties (JO C 71 du 11.3.2000, p. 14).

(41) Le point 2.1.3 dispose: “La Commission estime que constitue également une aide sous forme de garantie les conditions de crédit plus favorables obtenues par les entreprises dont le statut légal exclut la possibilité d'une procédure de faillite ou d'insolvabilité ou prévoit explicitement une garantie de l'État ou une couverture des pertes par l'État”.

(42) Voir note reçue par la Commission le 1er février 2007.

(43) Voir chapitre 3 de l'instruction sus mentionnée.

(44) La notation financière est le passage obligé du financement des entreprises sur les marchés des capitaux; elle est en outre de plus en plus utilisée comme référence pour les emprunts bancaires. En effet, selon un rapport de l'Autorité des Marchés Financiers en France sur les agences de notation (2004), “les notations financières sont de plus en plus utilisées au-delà des émissions d'emprunt pour servir de référence aux contrats privés, notamment de financement bancaire”. La notation financière d'une entreprise, attribuée par des agences de notation indépendantes telles que Standard and Poor's ou Moody's, mesure la probabilité de défaut de l'entreprise qui emprunte, et sa capacité de rembourser entièrement et à temps ses engagements financiers de dette. Elle consiste donc en une appréciation, par une agence indépendante, du risque de défaillance de l'emprunteur, mesuré sur une échelle de notes. L'attribution d'une notation financière se fonde en partie sur des informations publiées sur l'emprunt, l'entreprise, le contexte économique et sectoriel. Les agences indépendantes ont également accès, lors de visites, d'entretiens avec les principaux dirigeants, à des éléments d'information plus confidentiels sur les performances, les finances, les projets et les perspectives de l'emprunteur. L'attribution d'une notation financière s'effectue donc sur la base d'un faisceau d'informations.

(45) “Influence of government support on ratings in the postal sector”

(46) “La Poste's legal status, which ensures a last-recourse sovereign guarantee, confers the ultimate statutory guarantee of the Republic of France on its obligations”.

(47) “unlike the credit quality of companies that operate in a commercial manner at arm's length from the government, like Deutsche Post or TPG, a major factor underpinning La Poste's robust credit quality is its extremely strong state support” (Contrairement à la qualité de signature des entreprises qui opèrent de façon commerciale et autonome du gouvernement, comme Deutsche Post ou TPG, un facteur majeur d'explication de la qualité de signature robuste de La Poste est le soutien extrêmement fort de l'État).

(48) “The entities' credit standing is linked to that of the government, but ratings can be notched down from those on the State by up to two categories as the financial links between these companies and the state may be increasingly subject to change in the medium or long term”(…) (La qualité de signature des entités est liée à celle du gouvernement, mais les notations peuvent être abaissées de deux catégories dans la mesure où les liens financiers entre ladite entreprise et l'État peuvent évoluer à moyen ou long terme).

(49) “In 1991, La Poste became an independent publicly owned entity with Etablissement Public status, which ensures La Poste an ultimate State guarantee on its obligations, but not a timely and explicit guarantee as reflected by the rating differentiation between La Poste and the Republic of France”.

(50) Voir le rapport de Standard and Poor's sur La Poste, 2007: “A change in the group's ownership structure would lead Standard and Poor's to shift to a bottom-up rating approach, focusing more on La Poste's stand-alone business and financial profiles. This rating approach may not necessarily translate into rating changes given the expected improvement in La Poste's stand-alone situation in the coming years” (Un changement dans la structure de propriété du groupe conduirait Standard and Poor's à passer à une approche de notation ascendante se concentrant davantage sur les profils commercial et financier propres de La Poste. Cette approche de notation ne se traduirait pas nécessairement par un changement de la notation, étant donnée l'amélioration attendue de la situation intrinsèque de La Poste dans les années à venir).

(51) “The ratings on La Poste could be downgraded, however, if state backing for the company were to weaken” (les notations de La Poste pourraient toutefois être abaissées si le soutien de l'État pour cette entreprise venait à faiblir).

(52) Influence of government support on ratings in the postal sector.

(53) En particulier, dans sa décision EDF [paragraphe 57 de la décision de la Commission du 16 décembre 2003 relative aux aides d'État accordées par la France à EDF et au secteur des industries électriques et gazières (JO L 49 du 22.2.2005, p. 9)], la Commission a considéré que “l'impossibilité pour EDF d'être soumise à une procédure de redressement et de liquidation judiciaires, et par conséquent de faire faillite, équivaut à une garantie générale portant sur l'ensemble des engagements de l'entreprise. Une telle garantie ne peut faire l'objet d'aucune rémunération selon les règles du marché. Cette garantie, qui est illimitée dans sa couverture, dans le temps et dans son montant, constitue une aide d'État”.

(54) Décision no 2001 — 448 DC du 25 juillet 2001, point 110.

(55) Voir par exemple JO L 49 du 22 février 2005, Décision de la Commission du 16 décembre 2003 relative aux aides d'État accordées par la France à EDF et au secteur des industries électriques et gazières (2005/145/CE).

(56) Décret du 12 mai 1981 pris pour l'application de la loi du 16 juillet 1980 relative aux astreintes prononcées en matière administrative et à l'exécution des jugements par les personnes morales de droit public.

(57) JO C 71 du 11.3.2000, p. 14.

(58) Point 5 de la proposition de mesures utiles du 8.5.2001.

(59) Cas E 3/2002 “Aides en mesure d'Electricité de France”.

(60) Cet avis est également cité dans l'article no 47 d'études et documents du Conseil d'État de 1995.