NL Publicatieblad van de Europese Unie C 100/6

Advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité over de Mededeling van de Commissie aan de Raad, het Europees Parlement, het Europees Economisch en Sociaal Comité, en het Comité van de Regio's — Precommerciële inkoop: Aansturen van innovatie voor het waarborgen van duurzame hoogkwalitatieve overheidsdiensten in Europa

COM(2007) 799 final

2009/C 100/02

De Commissie heeft op 14 december 2007 besloten het Europees Economisch en Sociaal Comité overeenkomstig art. 262 van het EG-Verdrag te raadplegen over de

„Mededeling van de Commissie aan de Raad, het Europees Parlement, het Europees Economisch en Sociaal Comité, en het Comité van de Regio's — Precommerciële inkoop: Aansturen van innovatie voor het waarborgen van duurzame hoogkwalitatieve overheidsdiensten in Europa”

De afdeling Interne markt, productie en consumptie, die met de voorbereidende werkzaamheden was belast, heeft haar advies op 1 oktober 2008 goedgekeurd. Rapporteur was de heer VAN IERSEL.

Het Europees Economisch en Sociaal Comité heeft tijdens zijn op 21, 22 en 23 oktober 2008 gehouden 448e zitting (vergadering van 22 oktober 2008) onderstaand advies uitgebracht, dat met 70 stemmen vóór, bij 1 onthouding, werd goedgekeurd.

1. Conclusies en aanbevelingen

1.1. Het EESC staat geheel achter de doelstelling van de Commissie om overheidsopdrachten als aanjager te gebruiken in geheel Europa. Als Europa de burgers doelmatige overheidsdiensten van topkwaliteit wil blijven leveren die bevorderlijk zijn voor de economie, het sociale klimaat en het milieu, dan moet het optimaal gebruik maken van innovaties en technologische vooruitgang in de overheidsdiensten.

1.2. Het onderschrijft de aanbevelingen van de Commissie omtrent de „intelligente klant” als essentiële katalysator van een pro-actievere houding voor een modern aankoopbeleid van aanbestedende diensten. Een „intelligentere” aanpak van de aanbestedende dienst zal doorgaans de kwaliteit van de contracten met particuliere leveranciers ten goede komen.

1.3. Het EESC meent met de Commissie dat het aangrijpen van kansen voor innovatie en toegepaste technologie in overheidsopdrachten Europa op tweëerlei wijze ten goede zal komen. Ten eerste neemt de kwaliteit van overheidsdiensten toe en verbetert de prijs-kwaliteitverhouding, waarvan de belastingbetaler profiteert. Ten tweede komen er nieuwe mogelijkheden voor innovatie voor het bedrijfsleven, hetgeen bijdraagt aan Europa's innovatie- en concurrentievermogen als geheel.

1.4. Benadrukt zij dat, wat ook de voordelen van een nieuwe of andere aanpak van overheidsopdrachten mogen zijn, de correcte omzetting en uitvoering van de richtlijnen uit 2004 (1) (de „richtlijnen”) een prioriteit blijft. Tradities en culturele gewoonten zijn vaak diepgeworteld. De praktijk toont aan dat correcte uitvoering in de lidstaten een permanente monitoring van nabij vergt, in combinatie met uitwisseling van ervaringen en goede praktijken.

1.4.1. Overheidsaanbestedingen omvatten tegenwoordig tal van terreinen en nieuwe paradigmata. Het EESC benadrukt dat er een duidelijk onderscheid gemaakt moet worden tussen aanbesteding door overheidsdiensten en openbare nutsbedrijven, vooral voor de promotie van innovatie. Nutsbedrijven, waarvan de meeste al ruim honderd jaar bij innovatieprojecten betrokken zijn, hebben meer professionele vaardigheden en ervaring met technisch geavanceerde projecten in huis, waardoor ze met de meest recente innovatie raad weten. Hetzelfde geldt voor defensie, hoewel Europa, in vergelijking met de VS, nadelen ondervindt omdat het niet over grote budgetten en dienovereenkomstige leveringen op Europese schaal beschikt. Daarom is dit advies gericht op overheidsdiensten, aangezien nutsbedrijven al ervaring hebben met het beheer van O&O.

1.5. De Commissie lijkt van vertrouwen te blaken wat betreft de omzetting van nuttige ervaringen uit de VS voor het combineren van technologie, innovatie en overheidsaanbestedingen in Europa. Het EESC vreest dat het niet zo eenvoudig zal zijn om vergelijkbare kansen te scheppen. De ontwikkeling van de markt voor nutsbedrijven en defensie, hun opdrachten en bijbehorende innovatie in Europa is hoofdzakelijk te danken aan nationale voorwaarden en expertise.

1.6. De verschillen met de VS op het gebied van overheidsaanbestedingen komen voort uit de omstandigheid dat het Europa schort aan:

— één grote markt en vergelijkbare voorwaarden voor hightech-MKB in het hele continent;

— een gemeenschappelijke taal;

— de bijzondere relatie tussen het Pentagon en op technologie gerichte ondernemingen; en

— de overloop van militaire naar civiele producten en toepassingen.

1.7. Het EESC onderschrijft het standpunt van de Commissie dat elke gelegenheid benut moet worden om innovatie te stimuleren teneinde de kwaliteit en de meerwaarde van overheidsdiensten naar een hoger niveau te tillen. Daartoe moet de Commissie overheidsdiensten aanzetten om te profiteren van elkaars goede praktijken.

1.8. Aanbestedende diensten moeten gestimuleerd worden om open te staan voor innovatieve alternatieven („varianten”), en niet per se steeds hetzelfde inkoopbeleid blijven voeren. De prijs-kwaliteitverhouding moet centraal staan, niet alleen de laagste prijs. Uitwisselingen tussen kenniscentra op dit gebied in sommige lidstaten kunnen Europa het goede voorbeeld geven. Zo worden inkopers aangemoedigd om de vaardigheden te ontwikkelen om intelligente klanten te worden en om geleidelijk ervaring op te doen. Deze vaardigheden en ervaringen zijn onontbeerlijk.

1.9. Voor de innovatie zouden de inkopers, lang voordat de aanbesteding bekendgemaakt wordt, een transparante technische dialoog moeten voeren om te begrijpen wat de stand van zaken is op de markt en om de markt de kans te geven om beter te begrijpen waaraan er behoefte is, zodat hij met optimale oplossingen kan komen.

1.10. Voor de meeste overheidsdiensten is waakzaamheid geboden bij innovatieve processen of als zij optreden als vroege volgers. Maar al te vaak hadden overheidsdiensten geen kans om de vaardigheden of ervaring te ontwikkelen om deel te nemen aan een daadwerkelijk innovatief project; de risico's zijn aanzienlijk en vergen management van het hoogste niveau (overwegend dat de kans op mislukking levensgroot is).

1.11. Er dient een netwerk van ervaren en professionele mensen en organisaties in de lidstaten te komen, waarop een beroep kan worden gedaan om inkopers bij te staan bij geavanceerdere innovatieve projecten.

1.12. Hoewel de Bijlage procedures voor contracten voor precommerciële inkoop schetst die, hoewel ze zijn uitgesloten van de richtlijnen (2), niettemin stroken met het huidige wettelijke kader, blijft de kans van een, zelfs onbedoelde, overtreding aanwezig. Het EESC adviseert inkopers om de Bijlage en de aanbevelingen daarvan ter harte te nemen. Bij de geringste twijfel, hetzij bij de aanbestedende dienst, hetzij bij een potentiële leverancier, zou de opdrachtgever vooraf bij de Commissie moeten informeren of er eventueel sprake is van overtreding van de regels inzake staatssteun of van de uitsluitingsclausules van de richtlijnen; tevens zou hij de potentiële leveranciers daaromtrent moeten inlichten.

1.13. Terecht wijst de Commissie op het belang van de rechten van intellectuele eigendom. Het EESC voegt eraan toe dat zorgvuldigheid geboden is bij de vestiging, toewijzing en het beheer van die rechten. Het is geen rechttoe rechtaan activiteitengebied.

2. Achtergrond en context

2.1. In 2004 keurde de Raad de huidige richtlijnen goed inzake overheidsopdrachten van nutsbedrijven (3) (speciale sectoren) en de klassieke sectoren (4), die samen goed zijn voor circa 16 % van het Europese BBP.

2.2. De richtlijnen beoogden een aantal coherente non-discriminatoire en transparante regels te omschrijven ten behoeve van de opening van tot dan toe geheel of deels gesloten markten, bevordering van concurrentie onder leveranciers en gunstiger kosten-batenverhoudingen voor regeringen en burgers.

2.3. Tijdens het uitwerken van de definitieve voorstellen is uitvoerig gediscussieerd om te garanderen dat de richtlijnen praktisch zouden zijn en de doelstelling zouden verwezenlijken.

2.4. Ondertussen worden de richtlijnen in nationale wetgeving omgezet. Uitvoering in de praktijk blijkt op nationaal en regionaal niveau echter verre van eenvoudig te zijn. De procedures vergen vaardigheden, professionaliteit en ervaring, die bij de aanbestedende diensten vaak nog onvoldoende aanwezig zijn. Vaak is er sprake van een lang leerproces.

2.5. Daar innovatie in de Lissabonstrategie centraal staat, nemen de lidstaten en de Commissie diverse initiatieven om te bezien hoe innovatie in overheidsaanbestedingen gestimuleerd kan worden, uitgaande van de richtlijnen.

2.6. Recente initiatieven van de Commissie zijn onder meer:

— tien aanbevelingen voor goede praktijken, vereist om overheidsaanbestedingen succesvol af te ronden (5) (de „10-puntengids”);

— discussies tussen ambtenaren van de Commissie en de directeuren voor nationaal (ICT (6) -) onderzoek in de lidstaten hebben concrete voorstellen opgeleverd voor Precommerciële inkoop (7), die nader aan bod komen in hoofdstuk 4 van dit advies;

— in het kader van het Actieplan Milieutechnologie („ETAP”) (8), het initiatief van DG Milieu voor verificatie van de technologie en bijbehorende certificaten;

— een deskundigengroep van DG Onderzoek bestudeert sinds kort het risicobeheer in overheidsopdrachten.

2.7. De initiatieven van de Commissie zijn gebaseerd op en geïnspireerd door pioniersverslagen als het Aho-verslag „Creating an Innovative Europe” (9), en de Mededeling „Een Europees initiatief voor leidende markten” (10). Beide documenten geven onomwonden aan dat overheidsopdrachten een waardevolle bron kunnen en zouden moeten zijn voor innovatieve werken, goederen en diensten (11). Vijf van de zes (12) sectoren die het initiatief voor leidende markten aanduidt als zeer geschikt voor innovatie, bieden veel ruimte voor innovatie op overheidsgebied.

2.8. Raadpleging van stakeholders leverde een set criteria voor leidende markten op, onder andere „gericht op de vraag in plaats van grensverleggende technologie” en „strategisch en economisch belang”, die beide van groot belang zijn voor overheidsdiensten. Uit alle raadplegingen blijkt de vrijwel algemeen gedeelde mening dat overheidsopdrachten, meer dan in het verleden, innovatieve werken, producten en diensten in Europa dienen te steunen.

2.9. De in maart 2007 gepubliceerde 10-puntengids vloeit voort uit het Aho-rapport en gaat in op goede praktijken omtrent innovatieve oplossingen voor overheidsopdrachten en maakt in tien stappen duidelijk hoe men een succesvolle intelligente klant wordt (13). De intelligente klant komt nader aan bod in paragraaf 3.14.

2.10. In de Mededeling over precommerciële inkoop (14) introduceert de Commissie een nieuw instrument om innovatie in overheidsopdrachten te stimuleren. Terwijl de regels van de richtlijnen uit 2004 in acht worden genomen, wil de Commissie dienstenopdrachten voor O&O bevorderen tussen overheidsdiensten en potentiële leveranciers die de O&O-fasen voor hun rekening nemen die aan de commercialiseringsfase voorafgaan; dat wil zeggen het ontwerp, prototyping, testen en preproductiefase, zonder over te gaan tot commerciële productie en verkoop.

2.11. Het EESC juicht alle inspanningen om innovatie in overheidsopdrachten te bevorderen, ten zeerste toe. Derhalve is het EESC ingenomen met alle documenten en bijbehorende consultaties en discussies onder beleidsmakers en inkopers, die het terrein voorbereiden voor versterking van het innovatieve potentieel van het bedrijfsleven in de EU ten voordele van de maatschappij.

2.12. Dit advies evenwel is gericht op de volgende kwesties en vragen:

— het begrip precommerciële inkoop, zoals geïntroduceerd in de Mededeling en de Bijlage;

— hoe kan precommerciële inkoop, temidden van andere initiatieven, bijdragen tot verbetering van de omstandigheden voor de gewenste innovatieve werken, producten en diensten;

— in welke mate en hoe beschikken overheidsopdrachten over de juiste instrumenten voor de bevordering van innovatie in overheidsdiensten; en

— waar liggen precies de grenzen en welke risico's zijn er.

3. Opmerkingen

3.1. De 10-puntengids (15) zet in duidelijke bewoordingen tien praktijken uiteen die overheidsdiensten innovatieve oplossingen voor overheidsopdrachten aan de hand doen; het is als een goed bouwperceel dat ontwikkeld moet worden. Maar omzetting van de gids in de praktijk vereist meer. Op sommige gebieden is meer positieve actie nodig; op andere is terughoudendheid geboden.

3.2. Succesvolle overheidsopdrachten worden bepaald door goede praktijken die stroken met de richtlijnen. De richtlijnen bevorderen de interne markt, en maken Europa zo concurrerender op handelsgebieden met een grote binnenlandse markt. Goede praktijken en de richtlijnen zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden.

3.3. Sommige lidstaten zijn nog bezig met de omzetting van de richtlijnen uit 2004 (zie par. 2.4) en in andere sporen de richtlijnen niet met de nationale wetgeving. Zulke tekortkomingen maken het moeilijker om de voordelen van de richtlijnen ten volle te benutten.

3.4. Op praktisch niveau bestaat er, gezien de in het algemeen toenemende complexiteit van contracten voor overheidsopdrachten, een enorme behoefte om de vaardigheden en ervaring van alle betrokkenen te verbeteren. Met name moet er in de organisatie van de opdrachtgever gewerkt worden aan een cultuur die gericht is op succesvolle uitvoering van complexe projecten.

3.5. Wil innovatie floreren, dan is een grote, toegankelijke markt essentieel. Slechts dan kunnen de kosten — geld, tijd, moeite — van innovatie worden terugverdiend. Innovatie is van wezenlijk belang voor de groei en versterking van de economie.

3.6. Na de Lissabonagenda van 2000 is besloten dat ook overheidsopdrachten innovatie zouden moeten aanmoedigen en ondersteunen.

3.7. Terwijl de belangrijkste, in hoofdstuk 2 genoemde Commissiedocumenten over innovatie doorgaans geen onderscheid maken tussen de twee publieke sectoren, te weten overheidsdiensten en nutsbedrijven, wijst het EESC nadrukkelijk op de verschillende aard van deze organisaties in beide sectoren.

3.8. Openbare nutsbedrijven zijn al lang sponsor, gebruiker, koper en ontwikkelaar van innoverende projecten, evenals defensie en onderdelen van de gezondheidszorg, die nu over de nodige vaardigheden en ervaring beschikken. Hun ervaring met de aanpak van risico's en complexiteit van innovatie moet niet onderschat worden.

3.9 Overheidsdiensten kunnen van nutsbedrijven, defensie en andere ervaren sectoren leren hoe ze een innoverend project succesvol moeten aanpakken. Niet in de laatste plaats kunnen ze leren hoe ze de middelen binnen de organisatie moeten inzetten. Het is mogelijk dat op korte termijn mensen uit relevante werkkringen die pas gepensioneerd zijn maar die nog een paar jaar verder willen werken, waardevolle ervaring kunnen inbrengen.

3.10. Innovatie is de toepassing van een nieuwe manier om iets aan te pakken. Ze is van toepassing op werken, leveringen en dienstverlening. Onderzoek en ontwikkeling zijn essentiële stappen in het verloop van een innovatieproject. Het onderscheid tussen zuiver en toegepast onderzoek moet goed voor ogen worden gehouden: zuiver onderzoek vindt hoofdzakelijk plaats aan universiteiten en onderzoekscentra; het verschaft de theoretische en praktische ondergrond waarop toegepast onderzoek en ontwikkeling kunnen voortbouwen. Toegepast onderzoek omvat theoretisch en praktisch werk dat gericht is op een basis voor de ontwikkeling van één of meer projecten. In dit advies gaat het niet om zuiver onderzoek, behalve voorzover de in hoofdstuk 4 besproken precommerciële inkoop als zodanig kan worden opgevat.

3.11. Er is in principe geen wezenlijk verschil tussen de publieke en commerciële sector in verband met de aanpak van een innoverend project. Kleinere verschillen zijn er wèl: de publieke sector is onderworpen aan een mate van toezicht waarvan de commerciële sector grotendeels is gevrijwaard. Bij radicale ontwikkelingen worden fouten gemaakt, dat is de prijs van de vooruitgang. Met de juiste mate van discipline moet getracht worden mislukkingen te beperken en ervan te leren; overdreven jeremiëren belemmert in dit geval de verdere ontwikkeling.

3.12. In de versie van de richtlijnen uit 2004 wordt al rekening gehouden met contracten die innovatie behelzen. Er is geen verdere wetgeving vereist, slechts een juist begrip van de aanpak van innoverende projecten binnen die contracten.

3.13. Voor alle projecten waarin innovatie een rol speelt — alsook, in dit verband, voor vele andere projecten — moet de opdrachtgever handelen als een intelligente klant. De vereisten hiervoor zijn uitgebreid besproken in de 10-puntengids; in dit advies wordt het belang ervan benadrukt.

3.14. De intelligente klant dient kortom open te staan voor nieuwe ideeën, maar deze ook te kunnen uitvoeren. Er zijn mensen nodig met ervaring en vaardigheden om innoverende projecten te beheren. Maar eerst en vooral moet de organisatie, tot aan het hoogste niveau, beseffen wat er bij een innoverend project komt kijken. Zonder die instelling kunnen de mensen „in het veld” niet slagen.

3.15. Innovatieve projecten worden gewoonlijk in drie categorieën onderverdeeld, die elk hun eigen, alsook enkele gemeenschappelijke kenmerken hebben. In dit advies omvat „product” werken, leveringen en diensten, tenzij anders vermeld.

3.16. De drie categorieën:

a) aanvaarding van een innovatief product om te voldoen aan een vastgestelde behoefte, maar die weinig of geen gevolgen heeft voor de werkwijze van de opdrachtgever. Het biedt voordelen, met weinig risico of onderbrekingen;

b) invoering van een innovatief product waarvoor de opdrachtgever zijn werkwijze moet aanpassen. Aan de wezenlijke, potentiële voordelen kleeft enig risico; er moeten nieuwe procedures worden ontwikkeld en personeel opgeleid;

c) betrokkenheid bij een innovatief project. Deze mate kan variëren van een heus gemeenschappelijk project, beginnend bij de definitie van het project, tot de optie om een vroege aannemer te worden die deelneemt aan proeven in de betafase (16), en vroeg preproductie-eenheden aanschaft.

3.17. De in eerste instantie belangrijkste — en de doeltreffendste voor de bevordering van innovatie — voor de betrokkenheid van overheidsdiensten bij innovatie, en de eenvoudigst toe te passen categorie is a). Hiervoor dient de opdrachtgever open te staan voor varianten (17) — alternatieven — en over mensen te beschikken die verschillende aanbiedingen kunnen beoordelen op grond van de „uit economisch oogpunt voordeligste aanbieding”.

3.18. Categorie b) is waardevol voor een opdrachtgever die zijn werkwijze wil verbeteren door een nieuw product te gebruiken, hetgeen vaak enige ontwikkeling vergt om het nieuwe product in de werkwijze te integreren. Vaardigheid is nodig om de vereisten duidelijk en niet al te beperkt te omschrijven; verder is de inbreng vereist van personeel van de gebruikers en van de technische afdelingen van de opdrachtgever. De middelen die de laatste moet besteden zijn niet gering, maar als het project goed wordt geleid, zijn de integratierisico's beheersbaar en zullen de voordelen de moeite overtreffen.

3.19. C) is de moeilijkste categorie. Een geheel nieuwe oplossing vanaf de tekentafel bedenken en ontwikkelen brengt hoe dan ook grotere technologische risico's met zich mee dan relatief geringe veranderingen om voor de markt nieuwe producten aan te passen aan of te integreren in bestaande processen b). Weinig organisaties — afgezien van de in par. 3.8 genoemde (defensie e.a.) — beschikken over de vaardigheid en ervaring om volledig deel te nemen aan een echt innovatief project van categorie c). De risico's zijn omvangrijk en vergen management van het hoogste niveau. De voordelen kunnen enorm zijn — zo niet, dan zou het zinloos zijn om het project te beginnen — en de kans op mislukking is heel reëel. Het type project dat in de Mededeling aan de orde is, valt in categorie c).

3.20. Volgens de Mededeling kan een opdrachtgever een innovatief project uitvoeren als aanschaf van O&O, inclusief de originele ontwikkeling van het eerste product. Eventuele vervolgbestellingen van commerciële hoeveelheden eindproducten moeten ad hoc, overeenkomstig de richtlijnen voor overheidsopdrachten, aan het aanbestedingsvereiste worden getoetst. Bedrijven maken gewoonlijk de dingen die ze ontwerpen, ten minste tot het moment waarop fabricage in licentie praktisch mogelijk wordt. Het EESC meent dat de toekenning van eventuele intellectuele-eigendomsrechten („IPR”) van het project en hun wijze van beheer zorgvuldig moeten worden afgewogen, op een praktische en commerciële basis voordat het project van start gaat.

3.21. Er lijkt in de VS een procedure in gebruik te zijn zoals die in de Mededeling wordt geschetst. Er zijn voorbeelden op het gebied van algemene militaire zaken (het contract voor tankvliegtuigen dat wellicht gesplitst wordt tussen Boeing en Airbus), maar de belangrijkste voorbeelden hiervan zijn te vinden in de elektronica. Daar zijn het commerciële en militaire aspect nauwer met elkaar verweven dan op de meeste andere gebieden, uitzonderingen als het verharden van geïntegreerde circuits tegen elektromagnetische trillingen daargelaten.

3.22. Bij vergelijkingen met de situatie in de VS mogen de structurele verschillen met Europa niet over het hoofd worden gezien. De VS zijn al lang een homogeen land, dat groeide dankzij vrijwel onbeperkte (natuurlijke) hulpbronnen — landbouw, goud, olie, mensen — en, met uitzondering van het tijdperk na-1929, kapitaal. Dit resulteerde — afgezien van, tot nog niet zo lang geleden, de banksector — in de ontwikkeling van een interne markt met een lange historie en een hierbij passende infrastructuur. Europa moet nog een lange weg afleggen voordat het dezelfde voordelen kan genieten. Ondanks de duidelijke sterke punten van de VS, zijn er toch ook gebieden waarop de VS achterlopen bij Europa, met name wat betreft de vrijwel algemene toegankelijkheid tot medische zorg.

3.23. Afgezien van de kans op technische mislukkingen — inherent aan elk echt innovatief project — verdienen de financiële risico's die voortvloeien uit overtreding van de regels omtrent staatssteun, transparantie, non-discriminatie en de toepassing van de richtlijnen verdere aandacht; zij komen nader aan de orde in par. 4.3: Staatssteun.

4. Bijlage — SEC(2007) 1668 — bij de Mededeling: Precommerciële inkoop Staff Working Document

4.1. Voorgestelde regeling (de „regeling”)

4.1.1. Uitgangspunt: als de opdrachtgever het delen van risico's en voordelen tegen marktprijzen toepast, kunnen O&O-diensten worden ingekocht volgens een uitsluitingsclausule (18) van de richtlijnen (19) en worden gebruikt om innovatieve oplossingen te verkennen voor bepaalde vereisten (vooruitlopend op een aanbesteding voor commerciële hoeveelheden eindproducten), waarmee in het algemeen ook de innovatie gestimuleerd wordt.

4.1.2. Voorwaarde: de inkoper dient vertrouwd te raken met de activiteiten en capaciteiten van eventuele leveranciers, en zijn behoeften en verwachtingen duidelijk te omschrijven, zonder onnodig beperkend te zijn.

4.1.3. Gedrag: als de opdracht en gegadigden eenmaal vaststaan, zou de inkoper een O&O-project in drie fasen moeten starten met een beperkt aantal kandidaten (gedacht wordt aan vijf), die geleidelijk tot twee worden teruggebracht, die de preproductie- en betatestfase voltooien. Daarna zou de opdracht voor productie via aanbesteding kunnen worden gegund volgens de bepalingen van de richtlijnen.

4.2. Opmerkingen

4.2.1. De regeling is grosso modo gebaseerd op de gangbare praktijken bij defensieaankopen in diverse landen; deze zijn overal ter wereld min of meer vergelijkbaar en overzichtelijk.

4.2.2. De defensie-industrie is bijzonder doordat ze op de verre toekomst gericht moet zijn en uit moet gaan van politieke en tactische overwegingen die door het speciale karakter niet nauwkeurig kunnen worden bepaald. Er wordt veel onderzoek verricht en in beperkte mate aan ontwikkeling gedaan — zoals voorgesteld in de regeling —, waaruit slechts enkele productieprogramma's voortkomen. De O&O-projecten, alsook de productiecontracten, zijn maar al te vaak onderhevig aan wijzigingen naarmate in dit langdurige proces nieuwe tactische of politieke informatie bekend raakt; kostenoverschrijdingen zijn dus endemisch. Ontwikkelingen voor rekening van overheidsdiensten in de civiele sectoren zouden, indien goed beheerd, gevrijwaard moeten zijn van zulke wijzigingen.

4.2.3. Of zo'n regeling ook geschikt is voor onderdelen van de overheidsdienst die minder ervaring hebben met zeer technische O&O-projecten verdient nadere discussie.

4.2.4. Er bestaat duidelijk bezorgdheid dat de vrijstelling in de richtlijnen voor contracten voor O&O-diensten, die niet uitsluitend bestemd zijn voor de opdrachtgever, op een concurrentieondermijnende manier gebruikt kunnen worden om nationale kampioenen te creëren. De doelstelling van de richtlijnen om bij te dragen aan een Europese interne markt, komt daarmee op losse schroeven te staan.

4.2.5. Ervan uitgaand dat projecten volgens de regeling worden uitgevoerd, zijn er enkele aspecten die nadere toelichting verdienen.

4.3. Staatssteun

4.3.1. In de beginfase van een overheidsopdracht volgens de regeling komt de kwestie staatssteun om de hoek kijken, zoals opgemerkt in de bijlage. Of er al dan niet in een project sprake van staatssteun is, en zo ja, of deze rechtmatig is, valt buiten het bestek van dit advies. Maar de gevolgen van enige onzekerheid ten aanzien van een project volgens de regeling vallen wel degelijk binnen het kader van het advies.

4.3.2. Precommerciële inkoop wordt in de Mededeling omschreven als een manier om O&O-diensten aan te schaffen door risico's en voordelen tussen opdrachtgevers en leveranciers te delen zonder dat er sprake is van staatssteun. Opdrachtgevers dienen de Bijlage zorgvuldig te bestuderen, waarin uiteengezet wordt hoe precommerciële inkoop verloopt volgens het bestaande wettelijke kader. Bij twijfel bij het eerste proefproject voor precommerciële inkoop zou men bij de Commissie moeten nagaan of er sprake is van staatssteun of andere overtredingen en andere leveranciers hieromtrent moeten inlichten. Bepalen of er sprake is van staatssteun, is hoe dan ook een complexe kwestie.

4.3.3. Blijkt er staatssteun te zijn verleend en is deze onrechtmatig, dan kan de leverancier verzocht worden de steun terug te betalen; hij heeft evenwel geen recht op compensatie van de inkoper die het O&O-contract heeft gesloten. De leverancier loopt dus een materieel, maar waarschijnlijk niet te verzekeren risico. Dat een begunstigde van illegale staatssteun (een leverancier) het ontvangen geld moet terugbetalen, zonder verhaal tegen de opdrachtgever is natuurlijk niet beperkt tot O&O-contracten, dezelfde regels gelden voor alle contracten voor leveringen. Is er een solide leveringsprocedure gevolgd (bijv. een procedure van de richtlijnen), dan is dat geen waterdichte garantie dat er geen sprake is van staatssteun, daar begunstiging van leveranciers op velerlei wijze, direct en indirect, kan plaatsvinden. Toepassing van de uitsluitingsclausule maakt de kans op aanschaf op transparante, non-discriminatoire wijze tegen marktprijzen niet per se groter of kleiner.

4.3.4. Het is zeer wenselijk dat alle diensten die overheidsopdrachten plaatsen meer ervaring gaan opdoen zodat zij de criteria voor staatssteun correct kunnen toepassen. Deze criteria hebben betrekking op de transparante, non-discriminatoire inkoop tegen marktprijzen. Deze ervaring is in het algemeen van belang aangezien de criteria niet uitsluitend gelden voor O&O-contracten; zij gelden voor elk type contract voor leveringen, ofschoon de risico's bij precommerciële inkoop wellicht groter zijn.

4.3.5. De Bijlage bevat de criteria die de bezorgdheid moet wegnemen bij degenen die vrezen dat projecten voor precommerciële inkoop een vorm van staatssteun zijn. Daarom beveelt het EESC aan dat de Commissie en de lidstaten meer doen aan opleiding en de verspreiding van kennis over het lanceren van projecten voor precommerciële inkoop overeenkomstig het wettelijk kader om te voorkomen dat overheden in de klassieke sectoren, alsook de leveranciers later in staatssteunproblemen verwikkeld raken.

4.3.6. Hoewel het geen staatssteun betreft, valt het contract, als blijkt dat uitsluiting van de richtlijnen voor bepaalde vormen van O&O-diensten onterecht was, opnieuw onder de richtlijnen. Volgens de Rechtsmiddelenrichtlijn zou de overeenkomst, die waarschijnlijk niet correct bekend is gemaakt of ten aanzien waarvoor de standstill periode geldt, „onverbindend” (20) worden verklaard. In zo'n geval loopt de leverancier het risico dat hij niet wordt betaald voor het verrichte werk. Dit risico, dat waarschijnlijk ook niet te verzekeren valt, is niet speciaal voor O&O-contracten, maar neemt toe door het gebruik van de uitsluiting voor O&O-diensten in de richtlijnen. Terughoudendheid is geboden en informatie inwinnen is het parool.

4.4. Risico′s

4.4.1. Aan elk O&O-programma kleven risico′s; niet alle innovatieve projecten zullen het verwachte resultaat opleveren. De regeling maakt tamelijk duidelijk dat de risico′s en voordelen tussen inkoper en leverancier gedeeld moeten worden. Toch wordt er nadrukkelijk aandacht besteed aan staatssteun en verdragsbeginselen die, waarschijnlijk onvermijdelijk, een al complexe materie nog verder bemoeilijken.

4.4.2. Zoals bij alle risicobeheer dienen de partijen overeen te komen om aansprakelijk te zijn voor de risico's waartoe men het beste is uitgerust, en om permanent contact te houden om te garanderen dat er geen risico's ontstaan of escaleren omdat ze niet zijn gesignaleerd of zijn onderschat.

4.4.3. In de Bijlage staan de contracten met vaste prijzen ter discussie, waarbij de opdrachtgever een maximumprijs vaststelt en gegadigden uitnodigt om offertes tegen die prijs of minder uit te brengen, in de hoop dat de leverancier(s) het project in meerdere of mindere mate financiert in ruil voor de gebruiksrechten. Zulke regelingen mogen dan aantrekkelijk zijn voor leveranciers die toegang hebben tot een grote markt voor de resultaten van de ontwikkeling, maar de zaak ligt ingewikkelder als exploitatie op ruime schaal niet voor de hand ligt, terwijl de voordelen voor de opdrachtgever aanzienlijk zijn. In die gevallen moet de opdrachtgever waarschijnlijk anders te werk gaan.

4.5. Intellectuele eigendom

4.5.1. Ontstane rechten op intellectuele eigendom zijn een belangrijk onderdeel van de regeling. Wie rechten bezit en in welke mate heeft gevolgen voor de rechtsgrondslag van het project, alsook voor de praktische resultaten en de voordelen van de O&O.

4.5.2. In principe zijn er drie manieren om intellectuele eigendom te beschermen:

— octrooien — een wettelijk vastgelegd monopolie;

— auteursrecht — blijvend van kracht in alle originele werken;

— geheimhouding — waarbij octrooi noch auteursrecht daadwerkelijk bescherming bieden.

4.5.3. Octrooien zijn de sterkste en uit commercieel oogpunt meest benutte bescherming voor daadwerkelijk fundamentele uitvindingen die in licentie aan derden kunnen worden gegeven. Ze zijn ook het duurst. Tenzij de uitvinding aan deze criteria voldoet of het project zich in een industriële sector ontwikkelt waar octrooien als wapen in de concurrentiestrijd ingezet worden, is octrooieren waarschijnlijk weggegooid geld. Het kost ook handenvol geld om octrooien te verdedigen.

4.5.4. Auteursrecht kost niets, het bestaat gewoonweg. In tegenstelling tot een octrooi echter, moet de houder ervan aantonen dat de overtreder bewust het materieel waarop auteursrecht berust, heeft nagemaakt. Onafhankelijke vermenigvuldiging van materiaal waarop auteursrecht berust is geen namaak als de betrokkene het beschermde materiaal nooit eerder heeft gezien; deze handeling kan niet met succes worden betwist.

4.5.5. Geheimhouding is wijdverbreid in de commerciële sector om concurrentievoordelen te beschermen. Het is van levensbelang om een uitvinding geheim te houden als het de bedoeling is een octrooi aan te vragen; door vroegtijdige bekendmaking kan ze niet meer geoctrooieerd worden. Als octrooi noch auteursrecht daadwerkelijke bescherming bieden voor een commercieel waardevolle uitvinding, biedt alleen geheimhouding soelaas. Coca-Cola waakt angstvallig over de formule van de gelijknamige drank.

4.5.6. Terwijl geheimhouding effectief is om intellectuele eigendom te beschermen en, soms de enige manier is, staat ze op gespannen voet met transparantie.

4.5.7. Het formuleren van aanbestedingsspecificaties voor vervolgbestellingen voor commerciële eindproducten, met functionele in plaats van prescriptieve productvereisten, kan helpen om te voldoen aan transparantie-eisen voor concurrerende gegadigden, zonder technische details uit de doeken te doen voor de uitvoering van specifieke oplossingen die in de precommerciële fase ontwikkeld zijn.

4.5.8. Rechten op intellectuele eigendom zijn vanzelfsprekend heel belangrijk voor de O&O-projecten die in de regeling aan de orde zijn. Grote zorgvuldigheid en omzichtigheid zijn evenwel geboden bij de vestiging, toewijzing en het beheer van die rechten. Het is geen rechttoe rechtaan activiteitengebied.

4.5.9. Bij precommerciële inkoop worden de IPR gedeeld tussen de opdrachtgevers en de leveranciers: de leveranciers behouden de eigendom van de IPR, de opdrachtgevers krijgen een licentievrij gebruiksrecht, alsook het recht om van deelnemende ondernemingen te eisen dat zij de IPR toekennen aan derde leveranciers volgens billijke en redelijke marktvoorwaarden. Met een licentievrij gebruiksrecht kan de opdrachtgever de resultaten van O&O intern toepassen zonder voor de licentie te hoeven betalen aan deelnemende ondernemingen. Met het recht om van deelnemende ondernemingen te eisen dat zij de IPR in licentie toekennen aan derde leveranciers heeft de publieke opdrachtgever toegang tot een toereikend gevarieerde en concurrerende leveringsketen, terwijl de deelnemende ondernemingen winsten kunnen genereren uit de IPR die zij hebben verkregen tijdens de precommerciële fase van het project. In Europa hebben opdrachtgevers misschien weinig ervaring met de beoordeling van de marktwaarde van IPR; daarom zijn opleidingen voor en ervaringen met het delen van risico's en voordelen in verband met IPR geboden.

4.5.10. Overheidsdiensten moeten lering trekken uit goede praktijken voor de aan- en verkoop van IPR uit de particuliere sector, alsook uit clausules van standaard overheidscontracten voor het delen van IPR met leveranciers aan overheidsdiensten die overal ter wereld gebruikt worden.

4.6. Kwalificaties van de leveranciers en de inkoper

4.6.1. Potentiële leveranciers moeten natuurlijk over de capaciteit beschikken om innovatieve projecten uit te voeren; een intelligente klant kan hun ervaring betrekkelijk eenvoudig nagaan.

4.6.2. Potentiële inkopers moeten eveneens zulke projecten in goede banen kunnen leiden. Verwerving van geavanceerde kennis op de betrokken markt, voorbereiding van de vereisten en specificaties in termen van resultaten, onderhandelen met en selecteren van de gekozen leveranciers en het beheer van het project en de bijkomende risico's vergen uitgebreide capaciteiten en ervaring binnen de opdrachtgevende organisatie. Beschikt de organisatie niet over een cultuur — vanaf het hoogste tot het laagste niveau — die is afgestemd op de uitvoering van zulke projecten, dan ligt een kostbare mislukking op de loer. Deze eigenschappen kenmerken natuurlijk de intelligente klant.

Brussel, 22 oktober 2008. De voorzitter van het Europees Economisch en Sociaal Comité Mario SEPI

(1) De richtlijnen van 2004: 2004/17/EG (nutssectoren): 2004/18/EG (klassieke sectoren).

(2) De uitsluitingsclausules:

— Nutssectoren art. 24 e): Opdrachten voor bepaalde diensten die van het toepassingsgebied van deze richtlijn zijn uitgesloten. Deze richtlijn is niet van toepassing op opdrachten voor diensten: e) voor onderzoek en ontwikkeling, met uitzondering van die waarvan de resultaten in hun geheel aan de aanbestedende dienst toekomen voor gebruik ervan in de uitoefening van zijn eigen werkzaamheden, mits de dienstverrichting volledig door de aanbestedende dienst wordt beloond.

— Klassieke sectoren art. 16 f) Specifieke uitsluitingen. Deze richtlijn is niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten: f) betreffende diensten voor onderzoek en ontwikkeling, met uitzondering van die waarvan de resultaten in hun geheel aan de aanbestedende dienst toekomen voor gebruik ervan in de uitoefening van zijn eigen werkzaamheden, mits de dienstverlening volledig door de aanbestedende dienst wordt beloond.

(3) 2004/17/EG.

(4) 2004/18/EG.

(5) De 10-puntengids: Guide on dealing with innovative solutions in public procurement, 10 elements of good practice, SEC(2007) 280.

(6) ICT: informatie- en communicatietechnologie

(7) „Precommercieel inkopen: Aansturen van innovatie voor het waarborgen van duurzame hoogkwalitatieve overheidsdiensten in Europa”, COM(2007) 799 final en de bijlage, SEC(2007) 1668.

(8) De prioritaire acties van ETAP zijn: bevordering van onderzoek en ontwikkeling; mobiliseren van middelen; de vraag stimuleren en de marktomstandigheden verbeteren.

(9) „Creating an Innovative Europe”, verslag van de onafhankelijke deskundigengroep voor O&O en Innovatie, benoemd na de top van Hampton Court, januari 2006.

(10) „Een Europees initiatief voor leidende markten”: COM(2007) 860 final.

(11) Andere belangwekkende Commissiedocumenten zijn bijv. de Mededeling „Meer onderzoek en innovatie — Investeren voor groei en werkgelegenheid: een gemeenschappelijke aanpak”. Gepubliceerd 2005 ISBN 92-894-9417-4.

(12) e-gezondheid, beschermend textiel, duurzame bouw, recycling, op biomassa gebaseerde producten, hernieuwbare energie.

(13) Guide on dealing with innovative solutions in public procurement, 10 elements of good practice, SEC(2007) 280.

(14) „Pre-commercial Procurement: Driving innovation to ensure sustainable high quality public services in Europe”, COM(2007) 799 final. and its Annex. SEC(2007) 1668.

(15) Guide on dealing with innovative solutions in public procurement, 10 elements of good practice, SEC(2007) 280.

(16) Alfa- en betatests zijn begrippen uit de software-industrie.

— Alfatests zijn gesimuleerde of feitelijke tests door potentiële gebruikers of een onafhankelijk testteam, meestal op de vestiging van de ontwikkelaar.

— Betatests komen na de alfatests. Softwareversies, aangeduid als betaversies, worden verspreid onder een beperkt aantal gebruikers buiten het programmeerteam voor verdere onafhankelijke tests, die garanderen dat het product nog maar weinig fouten bevat.

(17) Richtlijn 2004/18/EG (klassieke sectoren), art. 24, varianten:

1. Wanneer voor de gunning het criterium van de economisch voordeligste inschrijving wordt gehanteerd, mogen de aanbestedende diensten de inschrijvers toestaan varianten voor te stellen.

2. De aanbestedende diensten vermelden in de aankondiging van de opdracht of zij al dan niet varianten toestaan; wanneer dat niet is vermeld, zijn geen varianten toegestaan.

3. De aanbestedende diensten die varianten toestaan, vermelden in het bestek aan welke minimumeisen deze varianten ten minste moeten voldoen, alsmede hoe zij moeten worden ingediend.

4. De aanbestedende diensten houden alleen rekening met de varianten die aan de gestelde minimumeisen voldoen. Bij procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen of diensten mogen de aanbestedende diensten die varianten hebben toegestaan, een variant niet afwijzen uitsluitend omdat deze, indien deze werd gekozen, veeleer tot een opdracht voor diensten dan tot een overheidsopdracht voor leveringen, dan wel veeleer tot een opdracht voor leveringen dan tot een overheidsopdracht voor diensten zou leiden.

(18) De 10-puntengids: „Guide on dealing with innovative solutions in public procurement, 10 elements of good practice”, SEC(2007) 280.

(19) Zie voetnoot 2.

(20) Richtlijn 2007/66/EG („Rechtsmiddelen”), artikel 2d, Onverbindendheid: De lidstaten zorgen ervoor dat een overeenkomst door een beroepsinstantie die onafhankelijk is van de aanbestedende dienst onverbindend wordt verklaard of dat de onverbindendheid van de overeenkomst het gevolg is van een besluit van zulke onafhankelijke beroepsinstantie, in de volgende gevallen: (a) indien de aanbestedende dienst een opdracht heeft gegund zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie, zonder dat dit op grond van Richtlijn 2004/18/EG is toegestaan.