NL Publicatieblad van de Europese Unie C 312/5

Eindverslag (1) van de raadadviseur-auditeur

Outokumpu/Inoxum

(COMP/M.6471)

2013/C 312/05

1. ACHTERGROND

(1) Op 10 april 2012 ontving de Commissie een aanmelding van een voorgenomen concentratie in de zin van artikel 4 van Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad (2) („de concentratieverordening”) waarin is meegedeeld dat de onderneming Outokumpu Oyj (de „aanmeldende partij”), in de zin van artikel 3, lid 1, onder b), van genoemde verordening volledige zeggenschap verkrijgt over de onderneming Inoxum GmbH en Nirosta GmbH (samen „Inoxum” genoemd), de roestvrijstaatdivisie van ThyssenKrupp AG („TK”), door de verwerving van aandelen (de „voorgenomen transactie”) (3). De aanmeldende partij en Inoxum worden hierna de „partijen” genoemd.

2. SCHRIFTELIJKE PROCEDURE

(2) Op basis van een marktonderzoek meende de Commissie dat er ernstige twijfels waren over de verenigbaarheid van de transactie met de interne markt, en op 21 mei 2012 nam zij een besluit aan overeenkomstig artikel 6, lid 1, onder c), van de concentratieverordening (4). De aanmeldende partij maakte op 4 juni 2012 haar schriftelijke opmerkingen over dit besluit kenbaar. Tijdens het fase II-onderzoek werd tussen het directoraat-generaal Concurrentie („DG Concurrentie”) en de partijen op regelmatige basis informeel informatie uitgewisseld en waren er wekelijkse telefoongesprekken over de stand van zaken.

(3) DG Concurrentie stuurde de partijen eveneens verschillende formele verzoeken om inlichtingen overeenkomstig artikel 11 van de concentratieverordening. Op 8 juni 2012 werd tussen DG Concurrentie en de partijen een state-of-play-bijeenkomst gehouden. Een tweede dergelijke bijeenkomst vond plaats op 6 augustus 2012.

(4) Op 9 augustus 2012 werd de partijen een mededeling van punten van bezwaar toegezonden.

2.1. Toegang tot het dossier: gewijzigde antwoorden in bepaalde vragenlijsten betreffende het marktonderzoek

(5) Op 10 augustus 2012 ontving de aanmeldende partij door middel van een cd-rom toegang tot het dossier.

(6) Op 13 augustus 2012 verzocht de aanmeldende partij om verduidelijking over en aanvullende toegang tot de gewijzigde antwoorden in bepaalde vragenlijsten betreffende het marktonderzoek. Om mogelijke vertrouwelijkheidsproblemen te vermijden stelde de aanmeldende partij voor alleen haar externe adviseurs toegang tot de documenten te verlenen. Na een uitwisseling van e-mails en telefoongesprekken was DG Concurrentie bereid de externe adviseurs van de aanmeldende partij deze aanvullende toegang te verlenen, mits een geheimhoudingsovereenkomst werd ondertekend. Op 21 augustus 2012 werd toegang tot de informatie verleend. Op 28 augustus 2012 beklaagde de aanmeldende partij er zich bij mij over dat de toegang tot het dossier op ongerechtvaardigde wijze was vertraagd geworden, waardoor zij niet de mogelijkheid had gehad haar recht van verdediging ten volle uit te oefenen.

De feitelijke context

(7) DG Concurrentie heeft in de loop van haar onderzoek naar deze zaak, de concurrenten, klanten en andere marktdeelnemers een aantal vragenlijsten toegezonden. Deze vragenlijsten werden in twee formaten gestuurd, namelijk als „e-vragenlijsten” en als „Word-vragenlijsten” (d.w.z. in MS Word-formaat). Het procedurele geschil betrof alleen de e-vragenlijsten.

(8) De e-vragenlijsten bevatten voornamelijk twee soorten vragen: op de eerste soort moest in de vorm van een tekst worden geantwoord, op de tweede soort in de vorm van een tabel. De e-vragenlijsten waren vergezeld van een toelichting over de manier waarop de vragen beantwoord dienden te worden, in het bijzonder wat de vertrouwelijkheid betreft. Voor beide soorten vragen werd de respondenten tijdens het invullen van de e-vragenlijst verzocht aan te geven of de antwoorden al dan niet als vertrouwelijk werden beschouwd, en indien dat zo was, een niet-vertrouwelijke versie van het antwoord te verstrekken. Nadat DG Concurrentie de ingevulde e-vragenlijsten had ontvangen, stelde zij evenwel vast dat vele respondenten deze niet naar behoren hadden ingevuld, waarna zij besloot bepaalde antwoorden verder te bewerken om te voldoen aan haar verplichting om geen vertrouwelijke informatie van de partijen vrij te geven. De door DG Concurrentie ontvangen antwoorden kunnen grofweg in drie categorieën worden ingedeeld: — De eerste categorie omvat de respondenten die de e-vragenlijsten naar behoren hebben beantwoord en waar nodig correcte niet-vertrouwelijke versies hebben verstrekt (informatie van categorie I). — De tweede categorie omvat de respondenten die hadden aangegeven dat bepaalde antwoorden vertrouwelijk waren, maar voor de niet-vertrouwelijke versie een exacte kopie van hun vertrouwelijke antwoorden hebben verstrekt (hoewel was aangegeven dat het antwoord vertrouwelijk was, hebben zij dus geen elementen weggelaten) (informatie van categorie II) (5). — De derde categorie omvat de respondenten die hadden aangegeven dat bepaalde antwoorden niet vertrouwelijk waren, maar waarvan de antwoorden volgens DG Concurrentie wel degelijk vertrouwelijk waren ten aanzien van de partijen (informatie van categorie III).

(9) Derhalve heeft DG Concurrentie de informatie van de categorieën II en III ambtshalve opgeschoond.

(10) De partijen werden op 10 augustus 2012, de dag dat toegang tot het dossier werd verleend, niet gewezen op deze unilaterale opschoning van de antwoorden door DG Concurrentie. Pas bij de uitwisseling van e-mails en telefoongesprekken, nadat reeds toegang tot het dossier was verleend, werd het de partijen duidelijk dat DG Concurrentie informatie had weggelaten die de respondenten niet uitdrukkelijk als vertrouwelijk hadden aangemerkt. DG Concurrentie aanvaardde het voorstel van de aanmeldende partij om de externe adviseurs toegang te verschaffen tot de niet-bewerkte versies van de antwoorden op de e-vragenlijsten, dat wil zeggen de door de respondenten ingediende versies vóór de opschoning door DG Concurrentie, op voorwaarde dat de externe adviseurs een geheimhoudingsovereenkomst zouden ondertekenen. In dit kader werd hen op 21 augustus 2012 toegang verleend.

Klacht

(11) De klacht van de aanmeldende partij hield specifiek verband met de hierboven beschreven informatie van categorie III. De aanmeldende partij vocht de unilaterale beslissing van de Commissie aan om een groot aantal antwoorden die door de respondenten zelf niet als vertrouwelijk werden geacht, op te schonen en stelde dat de Commissie deze kwestie met de aanmeldende partij had moeten bespreken alvorens toegang tot het dossier te verlenen.

(12) De aanmeldende partij voerde aan dat de Commissie slechts bevoegd is om als niet-vertrouwelijk aangemerkte informatie weg te laten wanneer het niet mogelijk is de toestemming daarvoor van de informatieverstrekker te verkrijgen. Voorts stelde zij dat de Commissie de specifieke redenen voor de unilaterale weglating van gegevens moet vermelden.

Beoordeling

(13) Na de zaak te hebben onderzocht, ben ik tot de overtuiging gekomen dat er in voorliggend geval gerechtvaardigde bezorgdheden bestonden dat de verstrekkers van informatie van categorie II niet goed hadden begrepen hoe zij de door hen als vertrouwelijk aangemerkte antwoorden in een niet-vertrouwelijke vorm moesten gieten. Ook voor de informatie van categorie III was het gerechtvaardigd te denken dat de informatieverstrekkers bepaalde vertrouwelijke gegevens niet hadden aangegeven.

(14) Gezien de verplichting van de Commissie, krachtens artikel 339 van het Verdrag inzake de werking van de Europese Unie, om bedrijfsgeheimen en andere vertrouwelijke informatie te beschermen, en gezien de tijdsdruk, waardoor het onmogelijk was contact op te nemen met alle informatieverstrekkers om deze kwestie met hen te verduidelijken (6), was DG Concurrentie naar mijn mening bevoegd om ambtshalve bepaalde gegevens weg te laten.

(15) DG Concurrentie had evenwel in het toegankelijke deel van het dossier moeten vermelden welke gegevens zij had weggelaten en waarom zij dat had gedaan, en de partijen daarvan volledig in kennis moeten stellen. Terwijl het snelheidsvereiste in concentratiecontroleprocedures kan rechtvaardigen dat ambtshalve informatie wordt weggelaten, is het immers niet gerechtvaardigd dat de partijen bij de procedures niet van dit feit en van de redenen daarvan in kennis worden gesteld (7). Hadden de partijen voordat toegang tot het dossier werd verleend, weet gehad van deze kwestie, dan had het probleem reeds op dat tijdstip kunnen worden opgelost door alleen de externe adviseurs van de aanmeldende partij volledige toegang te verlenen onder de voorwaarde van een geheimhoudingsovereenkomst.

(16) Hoewel geopperd kan worden dat er in deze zaak procedurele onregelmatigheden hebben plaatsgevonden, meen ik dat het recht van verdediging van de partijen in voorliggend geval niet daadwerkelijk werd geschonden, aangezien i) de partijen de beperkte-toegangsprocedure hebben aanvaard, waardoor hun externe adviseurs de antwoorden op de e-vragenlijsten in hun originele, niet-vertrouwelijke vorm als ingediend bij de Commissie hebben kunnen zien en van commentaar voorzien; ii) de partijen met betrekking tot de supplementaire toegang tot het dossier niet om een termijnverlenging hebben verzocht; en iii) er geen aanwijzingen zijn dat de partijen niet in staat zouden zijn geweest hun opmerkingen over de aanvullende informatie ten volle kenbaar te maken.

2.2. Letter of facts

(17) Op 23 augustus 2012 om 17 u 39 — minder dan 24 uur vóór het verstrijken van de termijn om opmerkingen te maken betreffende de mededeling van punten van bezwaar – zond DG Concurrentie de aanmeldende partij een document toe met als titel „letter of facts”. Dit document had tot doel de aanmeldende partij uitdrukkelijk in kennis te stellen van reeds bestaande feitelijke elementen waarop de Commissie zich in de mededeling van punten van bezwaar niet uitdrukkelijk had gebaseerd maar waarvan zij, na verdere analyse van het dossier, meende dat deze mogelijk relevant waren voor de motivering van haar eindbesluit. Daarnaast was in de begeleidende brief vermeld dat in de letter of facts een aantal correcties op de mededeling van de punten van bezwaar waren aangegeven, omdat in bepaalde alinea's fouten waren vastgesteld, en dat ook een verduidelijking van de in deze mededeling opgenomen informatie werd gegeven, zonder dat de daarin vervatte conclusies werden gewijzigd.

(18) De letter of facts bestond inderdaad uit twee delen. Het eerste deel, met als titel „New information/evidence that corroborates the objections already set out in the SO” bevatte een reeks citaten uit documenten van het dossier van de Commissie, gebundeld onder titels als „Paras 318-328 (BA)” of „Paras 383-403 ([confidential])”. Deze werden slechts voorafgegaan door de verklaring dat de „Commissie de aanmeldende partij wijst op het volgende aanvullende bewijsmateriaal met betrekking tot de genoemde punten van de mededeling van punten van bezwaar”.

(19) Het tweede deel van de letter of facts, met als titel „Clarification of the information contained in the SO without altering the conclusions drawn in the SO” bestond voornamelijk uit een aantal tekstuele wijzigingen van specifieke alinea's van de mededeling van punten van bezwaar die naar eigen zeggen fouten zouden bevatten.

(20) De aanmeldende partij kreeg tot 28 augustus 2012, 12 uur, (d.w.z. anderhalve dag na de uiterste antwoordtermijn voor de mededeling van punten van bezwaar) om de aanvullende feitelijke elementen te onderzoeken en haar standpunten bekend te maken, zowel over de feiten als over de door het case-team daaruit getrokken conclusies.

Klacht

(21) Op 28 augustus 2012 reageerde de aanmeldende partij op de letter of facts. In dit antwoord had de aanmeldende partij het over „ernstige procedurele problemen” met betrekking tot de aanpak door het case-team. In een aparte brief van 28 augustus 2012 deed de aanmeldende partij bij mij haar beklag over „ernstige procedurele onregelmatigheden”, met name dat i) de letter of facts geen „nieuw” bewijsmateriaal bevatte, maar elementen waarover de Commissie reeds vóór het opstellen van haar mededeling van punten van bezwaar beschikte, ii) de letter of facts geen toelichting bevatte van de conclusies die de Commissie uit het „nieuwe” bewijsmateriaal had getrokken, iii) de verduidelijkingen in het tweede deel van de letter of facts de conclusies van de mededeling van punten van bezwaar wijzigden, en iv) de gecorrigeerde nieuwe alinea's van de mededeling van punten van bezwaar eveneens fouten bevatten (waarvoor de aanmeldende partij de correcties verschafte).

Beoordeling

(22) Wat het tweede deel van de letter of facts (8) betreft, ben ik van mening dat wanneer de Commissie schrijf-, cijfer-, of rekenfouten ontdekt in een door haar toegezonden mededeling van punten van bezwaar, zij normaal gesproken de adressaten van de mededeling daarvan zo vlug mogelijk in kennis moet stellen en deze fouten corrigeren. Afhankelijk van de omstandigheden kan daarvoor een verlenging van de antwoordtermijn voor de mededeling van punten van bezwaar nodig zijn. In voorliggend geval heeft de aanmeldende partij niet verzocht om een verlenging van dergelijke antwoordtermijn, noch om een verlenging van de termijn om de letter of facts te beantwoorden. Zoals blijkt uit het antwoord op de letter of facts, was de aanmeldende partij ten volle in staat haar opmerkingen over het corrigendum te maken.

(23) Wat het eerste deel van de letter of facts betreft, moeten twee elementen in overweging worden genomen: i) de letter of facts werd verstuurd vóór de partijen de mededeling van punten van bezwaar hadden beantwoord en hij bevatte informatie die reeds in het dossier van de Commissie voorkwam op het moment dat de mededeling van punten van bezwaar werd opgesteld, en ii) de Commissie heeft geen toelichting verschaft bij de conclusies die ze op grond van het nieuwe bewijsmateriaal zou maken.

(24) Ten eerste hebben de EU-rechtbanken erkend dat er geen enkele bepaling is die de Commissie verbiedt, de partijen na het toesturen van de mededeling van punten van bezwaar nieuwe stukken mee te delen waarvan zij meent dat deze haar stelling ondersteunen, mits aan de onderneming de nodige tijd wordt gegeven om hun standpunt dienaangaande kenbaar te maken (9).

(25) Naar mijn mening is er evenwel een verschil tussen de situatie waarin de Commissie nieuwe bewijzen ontdekt en meedeelt als reactie op het door de partijen ingediende antwoord op de mededeling van punten van bezwaar, en de situatie waarin de Commissie dit doet voordat de partijen hun opmerkingen over de mededeling van punten van bezwaar hebben bekendgemaakt. Ook maakt het een belangrijk verschil of het nieuwe bewijsmateriaal pas na de verzending van de mededeling van punten van bezwaar beschikbaar is geworden wegens redenen buiten de wil van de Commissie om, bijvoorbeeld wegens het te laat verstrekken van informatie door een derde, dan wel of de informatie ten tijde van het opstellen van de mededeling van punten van bezwaar, reeds beschikbaar was.

(26) Het versturen van een letter of facts voordat de partijen de mededeling van punten van bezwaar hebben beantwoord, waarin informatie staat die reeds in het dossier voorkwam op het tijdstip dat de mededeling van punten van bezwaar werd opgesteld, zonder dat een nieuwe termijn — die even lang is als de oorspronkelijke antwoordtermijn — voor het beantwoorden van deze mededeling wordt verleend, komt naar mijn mening neer op het omzeilen van de normale termijnen voor het verzenden van de mededeling van punten van bezwaar en de antwoorden daarop. Dit moet volgens mij worden vermeden.

(27) Ten tweede is het duidelijk dat de Commissie in haar eindbesluit geen bewijsmateriaal kan gebruiken ten aanzien waarvan de partijen hun standpunt niet hebben kunnen bekendmaken. Volgens de desbetreffende jurisprudentie komt het niet aan „op de documenten als zodanig, doch op de conclusies die de Commissie daaruit heeft getrokken” (10).

(28) Het louter refereren naar de alineanummers van de mededeling van punten van bezwaar zoals in het eerste deel van de letter of facts is gebeurd (zie punt 18 hierboven) volstaat volgens mij niet om de conclusies die de Commissie uit de vermelde bewijsstukken voornemens was te trekken, toe te lichten.

(29) Doch de Commissie besloot uiteindelijk dat het in het eerste deel van de letter of facts opgenomen bewijsmateriaal niet noodzakelijk was ter ondersteuning van het ontwerpbesluit. Aangezien de Commissie deze bewijzen in het ontwerpbesluit niet heeft aangevoerd, werden de procedurele rechten van de partijen, en meer in het bijzonder hun recht om te worden gehoord, derhalve niet geschonden.

3. MONDELINGE PROCEDURE

(30) De formele hoorzitting vond plaats op 30 augustus 2012 en werd bijgewoond door de partijen en hun juridische en economische adviseurs, de betrokken diensten van de Commissie en vertegenwoordigers van de bevoegde autoriteiten van zes lidstaten, te weten Duitsland, Frankrijk, Hongarije, Polen, Finland en Zweden.

4. PROCEDURE NA AFLOOP VAN DE FORMELE HOORZITTING

4.1. Corrigerende maatregelen

(31) Kort vóór de vaststelling van de mededeling van punten van bezwaar zijn de Commissie en de partijen gestart met besprekingen over mogelijke corrigerende maatregelen. Op 19 september 2012 heeft de aanmeldende partij een formeel pakket corrigerende maatregelen voorgelegd, die de afstoting van een aantal van haar activa in Zweden, Italië, Duitsland, het VK en Frankrijk omvatte. Op 20 september 2012 heeft de Commissie dit voorstel aan een markttoets onderworpen. Op voorstel van de Commissie hebben de partijen eveneens deskundigen aangesteld om een onafhankelijke beoordeling van de corrigerende maatregelen te verrichten. De Commissie concludeerde op basis van haar beoordeling dat de op 19 september 2012 voorgelegde corrigerende maatregelen de concurrentiebezwaren van de Commissie niet uit de weg konden ruimen. De Commissie had namelijk ernstige twijfels over de vraag of de af te stoten activa concurrerend en levensvatbaar zouden zijn in de door de partijen voorgestelde vorm, of een geschikte koper kon worden gevonden, en of deze koper de mogelijkheden en stimulansen zou hebben om daadwerkelijk en op duurzame basis te concurreren op de EER-markt van de koudgewalste producten.

(32) Derhalve hebben de partijen, op 1 en 9 oktober 2012 respectievelijk, herziene voorstellen voor corrigerende maatregelen aan de Commissie gedaan. Deze nieuwe voorstellen hebben de oorspronkelijke beoordeling van de Commissie evenwel niet gewijzigd.

(33) Op 19 oktober 2012 deed de aanmeldende partij andermaal een nieuw voorstel voor corrigerende maatregelen, waaronder een verdergaand aanbod van af te stoten activa, in het bijzonder wat bepaalde productielijnen op de productievestiging van Inoxum in Terni, Italië betreft. De Commissie was van mening dat de herziene corrigerende maatregelen van 19 oktober 2012 voldoende waren om haar bezwaren betreffende de verenigbaarheid van de voorgenomen transactie met de interne markt, weg te nemen.

5. HET ONTWERPBESLUIT

(34) Overeenkomstig artikel 16, lid 1, van Besluit nr. 2011/695/EU zal in het eindverslag worden nagegaan of het ontwerpbesluit uitsluitend punten van bezwaar betreft ten aanzien waarvan de partijen in de gelegenheid zijn gesteld hun standpunt kenbaar te maken.

(35) Na herlezing van het ontwerpbesluit kan ik concluderen dat hierin enkel bezwaren zijn vermeld ten aanzien waarvan de partijen hun standpunten kenbaar hebben kunnen maken.

6. CONCLUSIE

(36) Ik concludeer dat in voorliggend geval de uitoefening van de procedurele rechten van de partijen daadwerkelijk werden gerespecteerd.

Brussel, 30 oktober 2012. Wouter WILS

(1) Overeenkomstig de artikelen 16 en 17 van Besluit 2011/695/EU van de voorzitter van de Europese Commissie van 13 oktober 2011 betreffende de functie en het mandaat van de raadadviseur-auditeur in bepaalde mededingingsprocedures (PB L 275 van 20.10.2011, blz. 29), („Besluit 2011/695/EU”).

(2) PB L 24 van 29.1.2004, blz. 1.

(3) PB C 116 van 20.4.2012, blz. 4.

(4) PB C 154 van 31.5.2012, blz. 2.

(5) Bij de beantwoording van de e-vragenlijsten wordt, wanneer een respondent aangeeft dat zijn antwoord vertrouwelijk is, het vertrouwelijke antwoord automatisch gekopieerd en geplakt in het veld van het niet-vertrouwelijke antwoord. Het is dan aan de respondent om de vertrouwelijke informatie weg te laten. Indien de respondent niet reageert op de instructies in de e-vragenlijst, zal het niet-vertrouwelijke antwoord identiek zijn aan de vertrouwelijke versie.

(6) Zoals de EU-rechtbanken hebben erkend, geldt voor de procedures in concentratiezaken, met inbegrip van de uitoefening van het recht te worden gehoord, een dwingende vereiste van snelheid, dat de algemene opzet van de concentratieverordening kenmerkt en op grond waarvan de Commissie voor het geven van de eindbesluiten strikte termijnen in acht moet nemen: arresten van het Gerecht van 27 november 1997 in zaak T-290/94 Kaysersberg/Commissie, Jurispr. 1997, blz. II-2186, punt 113, van 28 april 1999 in zaak T-221/95 Endemol Entertainment/Commissie, Jurispr. 1999, blz. II-1330, punt 84, van 22 oktober 2002 in zaak T-310/01 Schneider Electric/Commissie, Jurispr. 2002, blz. II-4071, punt 100 en van 4 februari 2009 in zaak T-145/06 Omya/Commissie, Jurispr. 2009, blz. II-145, punt 33, en arrest van het Hof van Justitie van 10 juli 2008 in zaak C-413/06 P Bertelsmann and Sony Corporation of America/Commissie, Jurispr. 2008, blz. I-4951, punten 49 en 90-91.

(7) Zie ook het arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg van 25 oktober 2002 in zaak T-5/02 Tetra Laval/Commissie, Jurispr. [2002], blz. II-4389, punt 105.

(8) „Letter of facts” bleek een verkeerde benaming te zijn voor wat in werkelijkheid een corrigendum op de mededeling van punten van bezwaar was.

(9) Zaak T-334/94 Sarrió/Commissie, Jurispr. 1998, blz. II-1439, punten 40-41, en zaak T-23/99 LR AF 1998/Commissie, Jurispr. 2002, blz. II-1705, punt 190.

(10) Zaak 107/82, AEG-Telefunken/Commissie, Jurispr. 1983, blz. 3151, punt 27.