NL Publicatieblad van de Europese Unie C 277/74

Advies van het Comité van de Regio's — De gunning van concessieopdrachten

2012/C 277/09

HET COMITÉ VAN DE REGIO'S

— constateert dat de huidige regels over concessie worden gevormd door case law, en nationale regelgeving. Gezien het feit dat bepaalde concessies een invloed kunnen hebben op de interne markt, is duidelijkheid over de regels en een uniforme uitleg en aanpak wenselijk. Het Comité acht de vraag om regelgeving op dit punt daarom terecht;

— acht het daarom van belang dat aanbestedende diensten en lidstaten vrij blijven in de keuze van het instrument waarmee zij hun taken willen uitvoeren. Vergunningen, inclusief schaarse exploitatievergunningen dienen buiten de reikwijdte van de richtlijn te vallen. Dit geldt ook voor het louter financieren van een activiteit, dat vaak gekoppeld is aan de verplichting om de ontvangen bedragen terug te betalen wanneer zij niet voor de beoogde doeleinden worden gebruikt;

— acht nadere verduidelijking over de wijze waarop een concessie moet worden verstrekt wenselijk. Er dient een balans gevonden te worden tussen verduidelijking over bijvoorbeeld de wijze van de aankondiging en de termijnen enerzijds en de beleidsvrijheid voor aanbestedende diensten over bijvoorbeeld welke criteria zij wensen te hanteren anderzijds. Deze duidelijkheid biedt aanbestedende diensten houvast en schept de wenselijke uniformiteit in de wijze waarop lidstaten hiermee omgaan. De beleidsvrijheid doet eer aan de kennis van de aanbestedende diensten over hun concessies en erkent de autonomie van de lidstaten. Aanbestedende diensten dienen ruime mogelijkheden te hebben om te kiezen voor sociale en duurzame criteria;

— is van mening dat dit voorstel dient te voldoen aan het subsidiariteitsbeginsel: lokale en regionale overheden dienen keuzevrijheid te behouden om te beslissen de werken en diensten zelf te verrichten of de werken en diensten uit te besteden aan derden. Wanneer lokale en regionale overheden bepalen om dit uit te besteden, dan zijn deze daarin vrij om zelf het juridisch instrument te bepalen: een vergunning, een overheidsopdracht of een concessie.

Rapporteur Henk KOOL (NL/PSE), wethouder van Den Haag Referentiedocument Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de gunning van concessieopdrachten COM(2011) 897 final

I. BELEIDSAANBEVELINGEN

HET COMITÉ VAN DE REGIO'S

1. constateert dat er voor concessies geen uniform juridisch kader bestaat. Concessies voor openbare werken zijn geregeld in de Europese aanbestedingsrichtlijnen. Het recht aangaande de concessies voor diensten is daarentegen uitgezonderd van de Europese aanbestedingsrichtlijnen en valt wel onder de beginselen uit het EU-Verdrag. Deze beginselen zijn verder uitgewerkt in de jurisprudentie van het Europees Hof van Justitie;

2. constateert dat de beginselen van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (gelijke behandeling, non-discriminatie, transparantie en evenredigheid) de lidstaten binden bij de gunning van concessieopdrachten, maar dat deze verschillend worden geïmplementeerd. Het voorstel voor één richtlijn concessies beoogt de regels rondom concessies voor werken en de concessies voor diensten in één kader te regelen. Met het voorstel wordt daarmede bereikt dat er voor het verstrekken van deze concessies op EU-niveau één richtlijn komt. Mede gezien de economische uitdagingen waar de Europese Unie voor gesteld staat, acht de Europese Commissie de verdere ontwikkeling van de interne markt van groot belang, mits de EU-regels voor concessies voldoende ruimte bieden voor eigen invulling door aanbestedende diensten;

3. merkt op dat de wettelijke basis voor het scheppen van één juridisch kader voor concessies is te vinden in de artikelen 53 (1), 62 en 114 VWEU. Deze artikelen zien op de werking van de interne markt. Het Comité wijst er in dit verband op dat concessies voor diensten ook steeds in samenhang met de verrichting van diensten van algemeen (economisch) belang moeten worden betracht. In de voorgestelde richtlijn wordt in dit opzicht te weinig rekening gehouden met de nieuwigheden uit het Verdrag van Lissabon. Het Comité wil daarom voor dit soort diensten verdergaande uitzonderingen op de richtlijn;

4. is van mening dat dit voorstel dient te voldoen aan het subsidiariteitsbeginsel: lokale en regionale overheden dienen keuzevrijheid te behouden om te beslissen de werken en diensten zelf te verrichten of de werken en diensten uit te besteden aan derden. Wanneer lokale en regionale overheden bepalen om dit uit te besteden, dan zijn deze daarin vrij om zelf het juridisch instrument te bepalen: een vergunning, een overheidsopdracht of een concessie;

5. stipuleert dat concessies naar hun aard complexer zijn en voor langere periode worden afgesloten. Eerder heeft het Comité geadviseerd dat wanneer tot regelgeving omtrent concessieopdrachten wordt overgegaan, deze flexibel en eenvoudig dient te zijn, CdR 21/2010. Juridische onduidelijkheid moet echter worden voorkomen.

GEZIEN HET BOVENSTAANDE, HET COMITÉ VAN DE REGIO'S

6. wil dat in artikel 1 van de richtlijn of op zijn minst in de overwegingen duidelijk wordt gemaakt dat deze richtlijn niet betrekking heeft op de overdracht van taken en bevoegdheden van de ene publieke instantie aan de andere. Bovendien moeten de sectoren waarvoor in het EU-recht al sectorspecifieke regelgeving bestaat of die door de Europese wetgever bewust niet zijn gereguleerd, van de richtlijn worden uitgesloten;

7. erkent dat boven een bepaalde waarde concessies invloed hebben op de interne markt en daardoor onderwerp kunnen zijn van EU-regelgeving;

8. constateert dat de huidige regels over concessie worden gevormd door case law, en nationale regelgeving. Gezien het feit dat bepaalde concessies een invloed kunnen hebben op de interne markt, is duidelijkheid over de regels en een uniforme uitleg en aanpak wenselijk. Het Comité acht de vraag om regelgeving op dit punt daarom terecht;

9. constateert dat concessies echter in de verschillende lidstaten zeer verschillend worden ingezet. Dit heeft mede te maken met andere nationale instrumenten die de lidstaat heeft om activiteiten te reguleren of te gunnen. De gevolgen van een richtlijn kunnen hierdoor per lidstaat verschillen. De Commissie moet daarom duidelijk maken en definiëren welke typen overeenkomsten worden beschouwd als „concessies” en welke soorten contractuele verhoudingen onder het toepassingsgebied van de richtlijn vallen;

10. acht het daarom van belang dat aanbestedende diensten en lidstaten vrij blijven in de keuze van het instrument waarmee zij hun taken willen uitvoeren. Vergunningen, inclusief schaarse exploitatievergunningen dienen buiten de reikwijdte van de richtlijn te vallen. Dit geldt ook voor het louter financieren van een activiteit, dat vaak gekoppeld is aan de verplichting om de ontvangen bedragen terug te betalen wanneer zij niet voor de beoogde doeleinden worden gebruikt;

11. spreekt zijn zorg uit dat het creëren van een aanbestedingsplicht voor het verstrekken van dergelijke nationale instrumenten te veel ingrijpt op de nationale autonomie van lidstaten. Het Comité is daarom verheugd dat uit de preambule blijkt dat de Europese Commissie vindt dat dergelijke staatshandelingen niet als concessie dienen te kwalificeren maar acht een expliciete uitzondering in een artikel hiervoor tevens nodig;

12. is van mening dat de richtlijn dient te zien op concessies die invloed hebben op de interne markt. De concessies die gezien hun waarde geen invloed hebben op de interne markt, dienen onderhands verstrekt te kunnen worden;

13. acht dit onderscheid van grote betekenis voor het mkb. Aanbestedende diensten hebben hierdoor de ruimte om een mkb-vriendelijk concessiebeleid voeren;

14. spreekt haar zorg uit over complexiteit van regelgeving. Aanbestedende diensten ervaren de huidige aanbestedingsrichtlijnen als onnodig complex. De zorg bestaat dat deze richtlijn over concessies eveneens uit zal groeien tot een complexe materie. Het Comité is van mening dat concessies niet één op één gelijk kunnen worden gesteld met de regels in de Europese aanbestedingsrichtlijnen en roept de Commissie daarom op om de richtlijn en de eventueel daarop volgende Mededelingen van de Europese Commissie simpel te houden;

15. acht nadere verduidelijking over de wijze waarop een concessie moet worden verstrekt wenselijk. Er dient een balans gevonden te worden tussen verduidelijking over bijvoorbeeld de wijze van de aankondiging en de termijnen enerzijds en de beleidsvrijheid voor aanbestedende diensten over bijvoorbeeld welke criteria zij wensen te hanteren anderzijds. Deze duidelijkheid biedt aanbestedende diensten houvast en schept de wenselijke uniformiteit in de wijze waarop lidstaten hiermee omgaan. De beleidsvrijheid doet eer aan de kennis van de aanbestedende diensten over hun concessies en erkent de autonomie van de lidstaten. Aanbestedende diensten dienen ruime mogelijkheden te hebben om te kiezen voor sociale en duurzame criteria.

II. AANBEVELINGEN VOOR WIJZIGINGEN

Wijzigingsvoorstel 1

Overweging 5

Door de Commissie voorgestelde tekst Wijzigingsvoorstel van het CvdR (5) Ook voor de gunning van concessies voor werken en diensten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten moeten bepaalde coördinatiebepalingen worden ingevoerd, aangezien nationale autoriteiten het gedrag kunnen beïnvloeden van entiteiten die in deze sectoren werkzaam zijn en rekening houdend met het gesloten karakter van de markten waarop zij werkzaam zijn als gevolg van het bestaan van door de lidstaten verleende bijzondere of uitsluitende rechten voor de levering aan, het aanbieden of het beheer van netten voor het verrichten van de betrokken diensten.

Motivering

Voor deze sectoren bestaat al specifieke wetgeving.

Wijzigingsvoorstel 2

Overweging 6

Door de Commissie voorgestelde tekst Wijzigingsvoorstel van het CvdR (6) Concessies zijn overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten of entiteiten zijn gesloten en de verwerving van werken of diensten als voorwerp hebben waarbij de tegenprestatie normaal bestaat in het recht om de werken of diensten die het voorwerp zijn van de overeenkomst te exploiteren. De uitvoering van deze werken of diensten is onderworpen aan specifieke door de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit bepaalde bindende verplichtingen die juridisch afdwingbaar zijn. Bepaalde staatshandelingen zoals machtigingen of vergunningen waarbij de staat of eenoverheid de voorwaarden voor de uitoefening van een economische activiteit vaststelt, mogen daarentegen niet als concessies kwalificeren. Hetzelfde geldt voor bepaalde overeenkomsten die tot voorwerp hebben het recht van een ondernemer om bepaalde publieke domeinen of rijkdommen te exploiteren, zoals pachtcontracten waarbij de staat of de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit enkel algemene voorwaarden voor het gebruik ervan vaststelt zonder bepaalde werken of diensten te verwerven. (6) Concessies zijn overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten of entiteiten zijn gesloten en de verwerving van werken of diensten als voorwerp hebben waarbij de tegenprestatie normaal bestaat in het recht om de werken of diensten die het voorwerp zijn van de overeenkomst te exploiteren. e uitvoering van deze werken of diensten is onderworpen aan specifieke door de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit bepaalde juridischafdwingbaar. Bepaalde staatshandelingen zoals machtigingen of vergunningen waarbij de staat of een overheid de voorwaarden voor de uitoefening van een economische activiteit vaststelt, mogen daarentegen niet als concessies kwalificeren. Hetzelfde geldt voor bepaalde overeenkomsten die tot voorwerp hebben het recht van een ondernemer om bepaalde publieke domeinen of rijkdommen te exploiteren, zoals pachtcontracten waarbij de staat of de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit enkel algemene voorwaarden voor het gebruik ervan vaststelt zonder bepaalde werken of diensten te verwerven.

Motivering

De scheidslijn tussen een vergunning, een schaarse vergunning waarbij de aanbestedende dienst een exploitatierecht verstrekt en een concessie dient te worden verduidelijkt.

Een vergunning kan de wijze waarop een activiteit plaatsvindt aan bepaalde eisen onderwerpen. Maar daarnaast zijn er ook vergunningen die bepaalde activiteiten zelf beperken. Er is dan sprake van een exploitatievergunning of schaarse vergunning. Dit gebeurt meestal vanuit het perspectief van openbare orde, volksgezondheid en/of veiligheid. Te denken valt aan een exploitatievergunning voor prostitutie, horeca en casino's.

Een concessieovereenkomst heeft raakvlakken met een dergelijke exploitatievergunning. Het belangrijkste verschil ligt in het feit dat bij een concessieovereenkomst de nakoming van de activiteit van wezenlijk belang is voor de aanbestedende dienst. Daarom is bij een concessieovereenkomst de nakoming van de activiteit juridisch afdwingbaar. Als de nakoming van activiteit waarop het exploitatierecht ziet juridisch afdwingbaar is, dan kan een „bezwarende titel” worden aangenomen. Dit criterium wordt ook gehanteerd bij de definitie van de overheidsopdracht.

Van belang is dat aanbestedende diensten en lidstaten vrij blijven in de keuze voor het instrument waarmee zij hun taken willen uitvoeren. Een vergunning, een exploitatievergunning en een schaarse vergunning dienen buiten de reikwijdte van de richtlijn te vallen. Het is niet wenselijk dat er voor het verstrekken van dergelijke vergunningen een transparantie c.q. aanbestedingsplicht geldt. De nationale en decentrale regelgeving dient het uitgangspunt te zijn voor het bepalen aan wie een vergunning verstrekt wordt. Uit overweging 6 van de preambule blijkt dat de Europese Commissie deze mening deelt.

De definitie van een concessie refereert weliswaar aan de vorm van een overeenkomst maar dergelijke criteria worden functioneel uitgelegd. Hierdoor kan het voorkomen dat een vergunning toch als concessie wordt aangemerkt. Daarom dient het verschil tussen een (exploitatie)vergunning en een concessie duidelijker te worden opgenomen in de preambule en de definitie van concessies.

Concessies moeten goed afgebakend worden ten opzichte van overheidstaken, zoals het afgeven van bevoegdverklaringen en vergunningen.

Wijzigingsvoorstel 3

Overweging 9

Door de Commissie voorgestelde tekst Wijzigingsvoorstel van het CvdR (9) Het begrip bijzondere of uitsluitende rechten staat centraal in de omschrijving van het toepassingsgebied van deze richtlijn aangezien entiteiten die geen aanbestedende entiteiten ingevolge artikel 4, lid 1, noch overheidsbedrijven zijn, alleen aan de bepalingen ervan zijn onderworpen voor zover zij activiteiten op basis van dergelijke rechten uitoefenen. Derhalve moet worden verduidelijkt dat rechten die zijn verleend door middel van een procedure die gebaseerd was op objectieve criteria, met name uit hoofde van EU-wetgeving, en waarvoor voor toereikende publiciteit is gezorgd, geen bijzondere of uitsluitende rechten vormen in dezin van deze richtlijn. Tot deze wetgeving behoren Richtlijn 98/30/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas (1), Richtlijn 96/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 december 1996 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit (2), Richtlijn 97/67/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 december 1997 betreffende gemeenschappelijke regels voor de ontwikkeling van de interne markt voor postdiensten in de Gemeenschap en de verbetering van de kwaliteit van de dienst (3), Richtlijn 94/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1994betreffende de voorwaarden voor het verlenen en het gebruik maken van vergunningen voor de prospectie, de exploratie en de productie van koolwaterstoffen (4) en Verordening (EG) nr. 1370/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2007betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg en tot intrekking van Verordening (EEG) nr. 1191/69 van de Raad en Verordening (EEG) nr. 1107/70 van de Raad (5). Door de steeds diversere vormen die het overheidsoptreden aanneemt, is het noodzakelijk het begrip aanbesteding zelf duidelijker te definiëren. De uniale regels inzake concessies hebben betrekking op de verwerving van werken of diensten voor een tegenprestatie die bestaat in de exploitatie van die werken of diensten. „Verwerving” moet breed opgevat worden in de zin van het verkrijgen van de voordelen van de betrokken werken of diensten die niet in alle gevallen een overdracht van eigendom aan de aanbestedende diensten of aanbestedende entiteiten vereisen. Voorts valt het louter financieren van een activiteit, dat vaak gekoppeld is aan de verplichting om de ontvangen bedragen terug te betalen wanneer zij niet voor de beoogde doeleinden worden gebruikt, gewoonlijk niet onder deze richtlijn. (9) Het begrip bijzondere of uitsluitende rechten staat centraal in de omschrijving van het toepassingsgebied van deze richtlijn aangezien entiteiten die geen aanbestedende entiteiten ingevolge artikel 4, lid 1, noch overheidsbedrijven zijn, alleen aan de bepalingen ervan zijn onderworpen voor zover zij activiteiten op basis van dergelijke rechten uitoefenen. Derhalve moet worden verduidelijkt dat rechten die zijn verleend door middel van een procedure die gebaseerd was op objectieve criteria, met name uit hoofde van EU-wetgeving, en waarvoor voor toereikende publiciteit is gezorgd, geen bijzondere of uitsluitende rechten vormen in dezin van deze richtlijn. Tot deze wetgeving behoren Richtlijn 98/30/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas (1), Richtlijn 96/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 december 1996 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit (2), Richtlijn 97/67/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 december 1997 betreffende gemeenschappelijke regels voor de ontwikkeling van de interne markt voor postdiensten in de Gemeenschap en de verbetering van de kwaliteit van de dienst (3), Richtlijn 94/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1994betreffende de voorwaarden voor het verlenen en het gebruik maken van vergunningen voor de prospectie, de exploratie en de productie van koolwaterstoffen (4) en Verordening (EG) nr. 1370/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2007betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg en tot intrekking van Verordening (EEG) nr. 1191/69 van de Raad en Verordening (EEG) nr. 1107/70 van de Raad (5). Door de steeds diversere vormen die het overheidsoptreden aanneemt, is het noodzakelijk het begrip aanbesteding zelf duidelijker te definiëren. De uniale regels inzake concessies hebben betrekking op de verwerving van werken of diensten voor een tegenprestatie die bestaat in de exploitatie van die werken of diensten. „Verwerving” moet breed opgevat worden in de zin van het verkrijgen van de voordelen van de betrokken werken of diensten die niet in alle gevallen een overdracht van eigendom aan de aanbestedende diensten of aanbestedende entiteiten vereisen. Voorts valt het louter financieren van een activiteit, dat vaak gekoppeld is aan de verplichting om de ontvangen bedragen terug te betalen wanneer zij niet voor de beoogde doeleinden worden gebruikt, gewoonlijk niet onder deze richtlijn.

Motivering

Bedoeling van dit wijzigingsvoorstel is opnieuw op ondubbelzinnige manier een basisbeginsel te onderschrijven dat reeds in Richtlijn 2004/17/EG over opdrachten in specifieke sectoren werd gehanteerd, met name dat „rechten die in enige vorm, ook via concessieovereenkomsten, door een lidstaat aan een beperkt aantal ondernemingen zijn toegekend op basis van objectieve, evenredige en niet-discriminerende criteria die eenieder die daaraan voldoet de mogelijkheid bieden van deze rechten gebruik te maken, […] niet [kunnen] worden aangemerkt als bijzondere of uitsluitende rechten” (overweging 25). Het is dan ook niet aangewezen dit principe te beperken door een aantal handelingen van de Europese Unie op te sommen, aangezien deze opsomming bindend kan lijken en bijgevolg de indruk kan geven dat andere wetgevende of reglementaire handelingen van lidstaten uitgesloten zijn, ook al beantwoorden ze aan dezelfde objectieve, evenredige en niet-discriminerende criteria.

Wijzigingsvoorstel 4

Overweging 10

Door de Commissie voorgestelde tekst Wijzigingsvoorstel van het CvdR (10) Het is ook noodzakelijk gebleken te verduidelijken wat verstaan dient te worden onder één aanbesteding, met als gevolg dat ten aanzien van de drempels van deze richtlijn de gezamenlijke waarde van allevoor deze aanbesteding gesloten concessies in aanmerking moet worden genomen en dat aan de aanbesteding als geheel, mogelijk in percelen verdeeld, publiciteit moet worden gegeven. Het concept één aanbesteding omvat alle leveringen, werken en diensten die nodig zijn om een bepaald project uit te voeren. Aanwijzingen voor het bestaan van één enkel project kunnen bijvoorbeeld bestaan in het algeheel voorafgaandelijk plannen en ontwerpen door de aanbestedende dienst, het feit dat de verschillende aangekochte onderdelen één economische en technische functie vervullen of dat zij anderszins logisch met elkaar verbonden zijn.

Motivering

Het voorbereiden en uitvoeren van een concessie kan jaren kosten. Het is aannemelijk dat er in de voorbereiding allerlei externe adviezen door de aanbestedende dienst moeten worden ingewonnen. Deze adviezen zouden volgens de definitie bij de waardebepaling van de concessie meetellen. Dat is niet logisch. Opdrachten die anders van aard zijn en aan een andere partij worden verstrekt zouden geen onderdeel moeten uitmaken van de waardebepaling van de concessie. Als deze opdrachten een bepaalde waarde vertegenwoordigen moeten ze op basis van de aanbestedingsrichtlijn en conform die richtlijn worden aanbesteed.

Dit is ook in lijn met eerdere adviezen van het Comité over het niet onnodig clusteren van opdrachten.

Zie wijzigingsvoorstel 14.

Wijzigingsvoorstel 5

Overweging 11

Door de Commissie voorgestelde tekst Wijzigingsvoorstel van het CvdR (11) Om te zorgen voor een werkelijke openstelling van de markt en voor een evenwichtige toepassing van de aanbestedingsregels in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten, dienen de eraan onderworpen entiteiten op een andere basis dan hun rechtsstatus te worden geïdentificeerd. Derhalve moet ervoor worden gezorgd dat geen afbreuk wordt gedaan aan de gelijke behandeling van de aanbestedende entiteiten in de overheidssector en die uit de marktsector. Bovendien moet er overeenkomstig artikel 345 van het Verdrag ook voor worden gezorgd dat de regeling van het eigendomsrecht in de lidstaten onverlet wordt gelaten. (11) Om te zorgen voor een werkelijke openstelling van de markt en voor een evenwichtige toepassing van de aanbestedingsregels in de sectoren energievoorziening, vervoer en postdiensten, dienen de eraan onderworpen entiteiten op een andere basis dan hun rechtsstatus te worden geïdentificeerd. Derhalve moet ervoor worden gezorgd dat geen afbreuk wordt gedaan aan de gelijke behandeling van de aanbestedende entiteiten in de overheidssector en die uit de marktsector. Bovendien moet er overeenkomstig artikel 345 van het Verdrag ook voor worden gezorgd dat de regeling van het eigendomsrecht in de lidstaten onverlet wordt gelaten.

Motivering

De wensen van het EP t.a.v. de watersector blijken duidelijk uit zijn resoluties van 14 januari 2004, 10 maart 2004 en 31 mei 2006. In tegenstelling tot de sectoren energie, telecommunicatie of post wil het EP modernisering i.p.v. liberalisering voor de watersector. Daaruit blijkt dat het wil dat economische beginselen stroken met normen voor kwaliteit, milieu en efficiëntie. Daarom mag horizontale regelgeving niet in bijkomende regels resulteren.

Wijzigingsvoorstel 6

Nieuwe overweging na overweging 13

Door de Commissie voorgestelde tekst Wijzigingsvoorstel van het CvdR

Motivering

De wetgeving inzake de eengemaakte markt mag niet van toepassing zijn op de modaliteiten van de samenwerking tussen openbare instanties (conventionele of institutionele verdeling van bevoegdheden in het kader van de samenwerking tussen gemeenten).

Wijzigingsvoorstel 7

Overweging 20

Door de Commissie voorgestelde tekst Wijzigingsvoorstel van het CvdR (20) Uit een onderzoek naar zogenaamde prioritaire en niet-prioritaire diensten („A”- en „B”-diensten) van de Commissie is gebleken dat het niet gerechtvaardigd is de volledige toepassing van de aanbestedingswetgeving tot een gelimiteerde groep van diensten te beperken. Bijgevolg moet deze richtlijn van toepassing zijn op een aantal diensten (zoals catering- en watervoorzieningsdiensten), die beide potentieel voor grensoverschrijdende handel vertoonden.

Motivering

Het fundamentele onderscheid tussen prioritaire en niet-prioritaire diensten („A”- en „B”-diensten) en de aanbestedingsrechtelijke voorrang voor B-diensten moeten worden gehandhaafd. Uit het oogpunt van de interne markt zijn sociale en gezondheidsdiensten nauwelijks relevant en worden doorgaans plaatselijk verleend. Water is van levensbelang. Daarom moet er in die sector zeer voorzichtig worden gehandeld en dient rekening te worden gehouden met specifieke milieu- en hygiëneaspecten. Ook in overeenstemming met artikel 17 van Richtlijn 2006/123/EG (diensten op de interne markt) moet watervoorziening buiten de concessierichtlijn blijven.

Wijzigingsvoorstel 8

Overweging 22

Door de Commissie voorgestelde tekst Wijzigingsvoorstel van het CvdR (22) Wegens het belang van de culturele context en het gevoelige karakter van deze diensten moeten de lidstaten een grote vrijheid krijgen om de keuze van de dienstverrichters te organiseren zoals zij dat het meest passend achten. De regels van deze richtlijn staan er niet aan in de weg dat de lidstaten voor de keuze van de dienstverrichters specifieke kwaliteitscriteria toepassen, zoals de criteria die zijn vastgesteld in het facultatieve Europees kwaliteitskader voor sociale dienstenvan het Comité voor sociale bescherming van de Europese Unie. Lidstaten en/of aanbestedende diensten blijven vrij om deze diensten zelf te verrichten of om sociale diensten zo te organiseren dat er geen sprake is van gunning van overheidsopdrachten, bijvoorbeeld door deze diensten alleen te financieren of door licenties of machtigingen te verlenen aan alle ondernemers die beantwoorden aan de vooraf door de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit vastgestelde voorwaarden, zonder beperkingen of quota, op voorwaarde dat dit systeem voor voldoende publiciteit zorgt en aan de beginselen van transparantie en non-discriminatie voldoet. (22) Wegens het belang van de culturele context en het gevoelige karakter van deze diensten moeten de lidstaten een grote vrijheid krijgen om de keuze van de dienstverrichters te organiseren zoals zij dat het meest passend achten. De regels van deze richtlijn staan er niet aan in de weg dat de lidstaten voor de keuze van de dienstverrichters specifieke kwaliteitscriteria toepassen, zoals de criteria die zijn vastgesteld in het facultatieve Europees kwaliteitskader voor sociale dienstenvan het Comité voor sociale bescherming van de Europese Unie. Lidstaten en/of aanbestedende diensten blijven vrij om deze diensten zelf te verrichten of om sociale diensten zo te organiseren dat er geen sprake is van gunning van overheidsopdrachten, bijvoorbeeld door deze diensten alleen te financieren of door licenties of machtigingen te verlenen aan alle ondernemers die beantwoorden aan de vooraf door de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit vastgestelde voorwaarden, op voorwaarde dat dit systeem voor voldoende publiciteit zorgt en aan de beginselen van transparantie en non-discriminatie voldoet.

Motivering

Het Comité stelt voor deze passage te schrappen.

Er zijn exploitatievergunningen die bepaalde activiteiten reguleren en die in aantal beperkt zijn waarvan het niet wenselijk is om ze aan te besteden. Het betreft activiteiten die niet voor de betreffende overheid of het algemeen belang worden uitgevoerd maar juist door die overheid als mogelijk schadelijk worden ervaren en daarom gereguleerd moeten worden. Bijvoorbeeld de prostitutievergunning. Het kenmerk dat een bepaald type exploitatievergunning in aantal is beperkt zou daarom niet automatisch een soort transparante gunningsprocedure moeten inhouden.

Zie ook wijzigingsvoorstel 4.

Wijzigingsvoorstel 9

Overweging 25

Door de Commissie voorgestelde tekst Wijzigingsvoorstel van het CvdR (25) Om voor transparantie en gelijke behandeling te zorgen, moeten criteria voor de gunning van concessies altijd aan een aantal algemene normen voldoen. Deze criteria moeten vooraf aan alle potentiële inschrijvers openbaar worden gemaakt, verband houden met het voorwerp van de opdracht en de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit geen onbeperkte keuzevrijheid laten. Zij moeten ervoor zorgen dat effectieve concurrentie mogelijk blijft en gepaard gaan met eisen die het mogelijk maken de door de inschrijvers verstrekte informatie effectief te controleren. Om aan deze normen te voldoen en de rechtszekerheid te verbeteren, mogen de lidstaten voorzien in het gebruik van het criterium van de economisch voordeligste inschrijving. (25) Om voor transparantie en gelijke behandeling te zorgen, moeten criteria voor de gunning van concessies altijd aan een aantal algemene normen voldoen. Deze criteria moeten vooraf aan alle potentiële inschrijvers openbaar worden gemaakt. Zij moeten ervoor zorgen dat effectieve concurrentie mogelijk blijft en gepaard gaan met eisen die het mogelijk maken de door de inschrijvers verstrekte informatie effectief te controleren. Om aan deze normen te voldoen en de rechtszekerheid te verbeteren, mogen de lidstaten voorzien in het gebruik van het criterium van de economisch voordeligste inschrijving.

Motivering

Zie ook wijzigingsvoorstellen 23 en 28.

Wijzigingsvoorstel 10

Artikel 1, nieuw lid 3

Door de Commissie voorgestelde tekst Wijzigingsvoorstel van het CvdR Artikel 1 Onderwerp en toepassingsgebied Artikel 1 Onderwerp en toepassingsgebied […] […]

Motivering

Het Comité is van mening dat deze richtlijn alleen moet zien op concessies die invloed hebben op de interne markt. Bij concessies onder de Europese drempels is er geen sprake van een „grensoverschrijdend belang” en de interne markt is daarom niet in het geding. Met deze aanvulling wordt de beleidsvrijheid van aanbestedende diensten gewaarborgd.

Wijzigingsvoorstel 11

Artikel 2, lid 1, punt 7

Door de Commissie voorgestelde tekst Wijzigingsvoorstel van het CvdR Artikel 2 Definities Artikel 2 Definities 1. In deze richtlijn gelden de volgende definities: 1. In deze richtlijn gelden de volgende definities: […] […] (7) Een „concessie voor diensten”: een contract onder bezwarende titel dat schriftelijk tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten of aanbestedende entiteiten wordt gesloten en de verrichting van diensten met uitzondering van die als bedoeld in de punten 2 en 4 als voorwerp heeft, waarbij de tegenprestatie voor de te verrichten diensten bestaat hetzij uitsluitend in het recht de diensten die het voorwerp van het contract vormen, te exploiteren, hetzij in dit recht, gepaard gaande met een prijs. (7) Een „concessie voor diensten”: een contract onder bezwarende titel dat schriftelijk tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten of aanbestedende entiteiten wordt gesloten en de verrichting van diensten met uitzondering van die als bedoeld in de punten 2 en 4 als voorwerp heeft, waarbij de tegenprestatie voor de te verrichten diensten bestaat hetzij uitsluitend in het recht de diensten die het voorwerp van het contract vormen, te exploiteren, hetzij in dit recht, gepaard gaande met een prijs.

Motivering

De scheidslijn tussen een vergunning, een schaarse vergunning waarbij de aanbestedende dienst een exploitatie recht verstrekt en een concessie dient te worden verduidelijkt.

Een vergunning kan de wijze waarop een activiteit plaatsvindt aan bepaalde eisen onderwerpen. Maar daarnaast zijn er ook vergunningen die bepaalde activiteiten zelf beperken. Er is dan sprake van een exploitatievergunning of schaarse vergunning. Dit gebeurt meestal vanuit het perspectief van openbare orde, volksgezondheid en/of veiligheid. Te denken valt aan een exploitatievergunning voor prostitutie, horeca en casino's.

Een concessieovereenkomst heeft raakvlakken met een dergelijke exploitatievergunning. Het belangrijkste verschil ligt in het feit dat bij een concessieovereenkomst de nakoming van de activiteit van wezenlijk belang is voor de aanbestedende dienst. Daarom is bij een concessieovereenkomst de nakoming van de activiteit juridisch afdwingbaar. Als de nakoming van activiteit waarop het exploitatierecht ziet juridisch afdwingbaar is, dan kan een „bezwarende titel” worden aangenomen. Dit criterium wordt ook gehanteerd bij de definitie van de overheidsopdracht.

Van belang is dat aanbestedende diensten en lidstaten vrij blijven in de keuze voor het instrument waarmee zij hun taken willen uitvoeren. Een vergunning, een exploitatievergunning en een schaarse vergunning dienen buiten de reikwijdte van de richtlijn te vallen. Het is niet wenselijk dat er voor het verstrekken van dergelijke vergunningen een transparantie c.q. aanbestedingsplicht geldt. De nationale en decentrale regelgeving dient het uitgangspunt te zijn voor het bepalen aan wie een vergunning verstrekt wordt. Uit overweging 6 van de preambule blijkt dat de Europese Commissie deze mening deelt.

De definitie van een concessie refereert weliswaar aan de vorm van een overeenkomst maar dergelijke criteria worden functioneel uitgelegd. Hierdoor kan het voorkomen dat een vergunning toch als concessie wordt aangemerkt. Daarom dient het verschil tussen een (exploitatie)vergunning en een concessie duidelijker te worden opgenomen in de preambule en de definitie van concessies.

Wijzigingsvoorstel 12

Artikel 2, lid 2

Door de Commissie voorgestelde tekst Wijzigingsvoorstel van het CvdR Artikel 2 Definities 2. Het recht de werken of diensten te exploiteren als bedoeld in de punten 2, 4 en 7 van de eerste alinea houdt de overdracht aan de concessiehouder in van het wezenlijk operationeel risico. De concessiehouder wordt geacht het wezenlijk operationeel risico op zich te nemen wanneer er geen garantie voorhanden is dat de gedane investeringen of de kosten die gemaakt zijn bij het exploiteren van de werken of diensten die het voorwerp van de concessie vormen, kunnen worden terugverdiend. […] Artikel 2 Definities 2. Het recht de werken of diensten te exploiteren als bedoeld in de punten 2, 4 en 7 van de eerste alinea houdt de overdracht aan de concessiehouder in van het operationeel risico. De concessiehouder wordt geacht het operationeel risico op zich te nemen wanneer er geen garantie voorhanden is dat de gedane investeringen of de kosten die gemaakt zijn bij het exploiteren van de werken of diensten die het voorwerp van de concessie vormen, kunnen worden terugverdiend. […]

Motivering

Er zou niet moeten worden gesproken over „wezenlijk” operationeel risico. Als het gaat over overheidsopdrachten, levert het onderscheiden, of definiëren, van het operationeel risico in de praktijk op lokaal niveau aanzienlijke problemen op. De door de Commissie voorgestelde definitie van „wezenlijk operationeel risico” gaat veel verder dan de jurisprudentie van het Europees Hof van Justitie, dat voor het financieel risico geen heel strikte vereisten formuleert. Het Hof gaat zelfs bij verplichte aansluiting en gebruik bij watervoorziening (zie punten 72-76 van arrest C-206/08 van 10 september 2009, WAVZ Gotha) van een aanbestedingsvrije dienstenconcessie uit.

Wijzigingsvoorstel 13

Artikel 5

Door de Commissie voorgestelde tekst Wijzigingsvoorstel van het CvdR Artikel 5 Drempels Artikel 5 Drempels 1. Deze richtlijn is van toepassing op de volgende concessies waarvan de waarde 5 000 000 EUR of meer bedraagt: 1. Deze richtlijn is van toepassing op de volgende concessies waarvan de waarde 5 000 000 EUR of meer bedraagt : a) Concessies die door aanbestedende entiteiten worden gesloten voor de uitoefening van een van de activiteiten als bedoeld in Bijlage III; a) Concessies die door aanbestedende entiteiten worden gesloten voor de uitoefening van een van de activiteiten als bedoeld in Bijlage III; b) Door aanbestedende diensten gesloten concessies. b) Door aanbestedende diensten gesloten concessies. a) b) 2. Concessies voor diensten waarvan de waarde 2 500 000 EUR of meer, maar minder dan 5 000 000 EUR bedraagt, met uitzondering van sociale diensten en andere specifieke diensten, zijn onderworpen aan de verplichting een aankondiging van de gunning van een concessie in overeenstemming met de artikelen 27 en 28 te publiceren. 2. Concessies voor diensten waarvan de waarde 2 500 000 EUR of meer, maar minder dan 5 000 000 EUR bedraagt, met uitzondering van sociale diensten en andere specifieke diensten, zijn onderworpen aan de verplichting een aankondiging van de gunning van een concessie in overeenstemming met de artikelen 27 en 28 te publiceren.

Motivering

Concessies kunnen een lange looptijd hebben omdat de betreffende ondernemer zijn investering moet kunnen terugverdienen. Bij een concessies met een lange looptijd is een drempelwaarde van 5 000 000 EUR voor de totale waarde van de concessie laag. Het jaarlijkse bedrag dat de ondernemer verdient met de concessie is echter niet zodanig dat het invloed heeft op de interne markt. Daarom wordt een onderscheid aangeraden.

Wijzigingsvoorstel 14

Artikel 6, lid 2

Door de Commissie voorgestelde tekst Wijzigingsvoorstel van het CvdR Artikel 6 Methoden voor de berekening van de geraamde waarde van concessies Artikel 6 Methoden voor de berekening van de geraamde waarde van concessies 2. De geraamde waarde van een concessie wordt berekend als de waarde van een geheel van werken of diensten, zelfs indien deze middels verschillende opdrachten worden aangekocht, wanneer de opdrachten deel uitmaken van één project. Aanwijzingen voor het bestaan van één enkel project bestaan in het algeheel voorafgaand plannen en ontwerpen door de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit, het feit dat de verschillende aangekochte onderdelen één economische en technische functie vervullen of dat zij anderszins logisch met elkaar verbonden zijn. 2. De geraamde waarde van een concessie wordt berekend geheel Wanneer de aanbestedende dienst of de aanbestedende entiteit voorziet in prijzengeld of betalingen aan gegadigden of inschrijvers, berekent hij deze door in de geraamde waarde van de concessie. Wanneer de aanbestedende dienst of de aanbestedende entiteit voorziet in prijzengeld of betalingen aan gegadigden of inschrijvers, berekent hij deze door in de geraamde waarde van de concessie.

Motivering

Zie wijzigingsvoorstel 8.

Wijzigingsvoorstel 15

Artikel 8, lid 5

Door de Commissie voorgestelde tekst Wijzigingsvoorstel van het CvdR Artikel 8 Uitsluitingen die van toepassing zijn op door aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten gegunde concessies Artikel 8 Uitsluitingen die van toepassing zijn op door aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten gegunde concessies 5. Deze richtlijn is niet van toepassing op concessies voor diensten betreffende: 5. Deze richtlijn is niet van toepassing op concessies voor diensten betreffende: a) de verwerving of huur, ongeacht de financiële modaliteiten ervan, van grond, bestaande gebouwen of andere onroerende zaken of betreffende de rechten hierop; concessies betreffende financiële diensten die voorafgaand aan, gelijktijdig met of als vervolg op het koop- of huurcontract worden gegund, zijn echter, ongeacht hun vorm, aan deze richtlijn onderworpen; a) de verwerving of huur, ongeacht de financiële modaliteiten ervan, van grond, bestaande gebouwen of andere onroerende zaken of betreffende de rechten hierop; concessies betreffende financiële diensten die voorafgaand aan, gelijktijdig met of als vervolg op het koop- of huurcontract worden gegund, zijn echter, ongeacht hun vorm, aan deze richtlijn onderworpen; b) de aankoop, de ontwikkeling, de productie of de coproductie van programmamateriaal bestemd voor uitzendingen, waaronder wordt verstaan het uitzenden en verspreiden via enig elektronisch netwerk, die worden gegund door radio-omroeporganisaties, of concessies betreffende zendtijd die worden gegund aan radio-omroeporganisaties; b) de aankoop, de ontwikkeling, de productie of de coproductie van programmamateriaal bestemd voor uitzendingen, waaronder wordt verstaan het uitzenden en verspreiden via enig elektronisch netwerk, die worden gegund door radio-omroeporganisaties, of concessies betreffende zendtijd die worden gegund aan radio-omroeporganisaties; c) arbitrage- en bemiddelingsdiensten; c) arbitrage- en bemiddelingsdiensten; d) financiële diensten betreffende de uitgifte, de aankoop, de verkoop of de overdracht van effecten of andere financiële instrumenten, in de zin van Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad, door de centrale banken verleende diensten en operaties die met de Europese Faciliteit voor financiële stabiliteit worden uitgevoerd; d) financiële diensten betreffende de uitgifte, de aankoop, de verkoop of de overdracht van effecten of andere financiële instrumenten, in de zin van Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad, door de centrale banken verleende diensten en die met de Europese Faciliteit voor financiële stabiliteit worden uitgevoerd; e) arbeidsovereenkomsten; e) arbeidsovereenkomsten; f) luchtvervoersdiensten op basis van de verlening van een exploitatievergunning in de zin van Verordening (EG) 1008/2008 (6) van het Europees Parlement en de Raad (7); f) luchtvervoersdiensten op basis van de verlening van een exploitatievergunning in de zin van Verordening (EG) 1008/2008 (6) van het Europees Parlement en de Raad (7); g) openbaar personenvervoer in de zin van Verordening (EG) 1370/2007 van het Europees Parlement en van de Raad (8). g) openbaar personenvervoer in de zin van Verordening (EG) 1370/2007 van het Europees Parlement en van de Raad (8) medische hulpverlening, transport voor medische hulpverlening en noodgevallen, civiele bescherming en rampenbeheersing als ook alledaagse risicopreventie; i) diensten. De in de eerste alinea, onder b) bedoelde uitzendingen omvatten alle transmissie en distributie met gebruik van elektronische netwerk in welke vorm dan ook. De in de eerste alinea, onder b) bedoelde uitzendingen omvatten alle transmissie en distributie met gebruik van elektronische netwerk in welke vorm dan ook.

Motivering

Consistent met wijzigingsvoorstel 5 m.b.t. overweging 11.

Wijzigingsvoorstel 16

Artikel 15, lid 1

Door de Commissie voorgestelde tekst Wijzigingsvoorstel van het CvdR Artikel 15 Betrekkingen tussen autoriteiten Artikel 15 Betrekkingen tussen autoriteiten 1. Een concessie die door een aanbestedende dienst of een aanbestedende entiteit als bedoeld in lid 1, eerste alinea, van artikel 4 is gegund aan een andere rechtspersoon valt buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn wanneer aan de volgende cumulatieve voorwaarden is voldaan: 1. Een concessie die door een aanbestedende dienst of een aanbestedende entiteit als bedoeld in lid 1, eerste alinea, van artikel 4 is gegund aan een andere rechtspersoon valt buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn wanneer aan de volgende cumulatieve voorwaarden is voldaan: a) de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit oefent op de betrokken rechtspersoon toezicht uit zoals op zijn eigen diensten; a) de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit oefent op de betrokken rechtspersoon toezicht uit zoals op zijn eigen diensten; b) ten minste 90 % van de activiteiten van de rechtspersoon wordt verricht voor de controlerende aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit of voor andere rechtspersonen die door deze aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit worden gecontroleerd; b) ten minste van de activiteiten van de rechtspersoon wordt verricht voor de controlerende aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit of voor andere rechtspersonen die door deze aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit worden gecontroleerd; c) er is geen privé-deelneming in de gecontroleerde rechtspersoon. c) er is geen privé-deelneming in de gecontroleerde rechtspersoon. Een aanbestedende dienst of een aanbestedende entiteit als bedoeld in lid 1, eerste alinea, van artikel 4 wordt geacht op een rechtspersoon toezicht zoals op zijn eigen diensten uit te oefenen in de zin van punt a) van de eerste alinea wanneer hij zowel op strategische doelstellingen als significante beslissingen van de gecontroleerde rechtspersoon een beslissende invloed uitoefent. Een aanbestedende dienst of een aanbestedende entiteit als bedoeld in lid 1, eerste alinea, van artikel 4 wordt geacht op een rechtspersoon toezicht zoals op zijn eigen diensten uit te oefenen in de zin van punt a) van de eerste alinea wanneer hij zowel op strategische doelstellingen als significante beslissingen van de gecontroleerde rechtspersoon een beslissende invloed uitoefent.

Wijzigingsvoorstel 17

Artikel 15, lid 2

Door de Commissie voorgestelde tekst Wijzigingsvoorstel van het CvdR Artikel 15 Betrekkingen tussen autoriteiten 2. Lid 1 is eveneens van toepassing wanneer een gecontroleerde entiteit die een aanbestedende dienst of een aanbestedende entiteit is als bedoeld in lid 1, eerste alinea, van artikel 4, een concessie gunt aan haar controlerende entiteit of aan een andere rechtspersoon die door dezelfde aanbestedende dienst wordt gecontroleerd, mits er geen privé-deelneming is in de rechtspersoon aan wie de overheidsconcessie wordt gegund. Artikel 15 Betrekkingen tussen autoriteiten 2. Lid 1 is eveneens van toepassing wanneer een gecontroleerde entiteit die een aanbestedende dienst of een aanbestedende entiteit is als bedoeld in lid 1, eerste alinea, van artikel 4, een concessie gunt aan haar controlerende of aan een andere rechtspersoon die door dezelfde aanbestedende dienst wordt gecontroleerd, mits er geen privé-deelneming is in de rechtspersoon aan wie de overheidsconcessie wordt gegund.

Motivering

De betreffende bepaling dient alleen te gelden voor „operationele” of „actieve” privédeelnemingen in het kapitaal van gecontroleerde rechtspersonen waarmee de managementbeslissingen van de gecontroleerde rechtspersoon kunnen worden beïnvloed. Dit moet zuivere kapitaaldeelnemingen in de rechtspersoon, zoals stille deelnemingen, mogelijk maken, zonder afbreuk te doen op de uitzondering voor inhouse samenwerkingsverbanden of horizontale publiek-publieke samenwerking. De Commissie spreekt zich in haar mededeling van 5 februari 2008 over geïnstitutionaliseerde publiek-private samenwerking (geïnstitutionaliseerde PPS) in soortgelijke bewoordingen uit. Om ervoor te zorgen dat lokale en regionale overheden de burgers diensten kunnen leveren tegen een redelijke prijs, is het noodzakelijk dat zuivere kapitaaldeelnemingen mogelijk zijn.

Wijzigingsvoorstel 18

Artikel 15, lid 3

Door de Commissie voorgestelde tekst Wijzigingsvoorstel van het CvdR Artikel 15 Betrekkingen tussen autoriteiten Artikel 15 Betrekkingen tussen autoriteiten 3. Een aanbestedende dienst of een aanbestedende entiteit als bedoeld in lid 1, eerste alinea, van artikel 4, die geen toezicht over een rechtspersoon uitoefent in de zin van lid 1, kan niettemin zonder toepassing van de bepalingen van deze richtlijn een concessie gunnen aan een rechtspersoon die hij gezamenlijk met andere aanbestedende diensten of entiteiten controleert, wanneer aan de volgende voorwaarden is voldaan: 3. Een aanbestedende dienst of een aanbestedende entiteit als bedoeld in lid 1, eerste alinea, van artikel 4, die geen toezicht over een rechtspersoon uitoefent in de zin van lid 1, kan niettemin zonder toepassing van de bepalingen van deze richtlijn een concessie gunnen aan een rechtspersoon die hij gezamenlijk met andere aanbestedende diensten of entiteiten controleert, wanneer aan de volgende voorwaarden is voldaan: a) de aanbestedende diensten of entiteiten als bedoeld in lid 1, eerste alinea, van artikel 4 oefenen over de rechtspersoon gezamenlijk toezicht uit zoals op hun eigen diensten. a) de aanbestedende diensten of entiteiten als bedoeld in lid 1, eerste alinea, van artikel 4 oefenen over de rechtspersoon gezamenlijk toezicht uit zoals op hun eigen diensten. b) ten minste 90 % van de activiteiten van die rechtspersoon worden verricht voor de controlerende aanbestedende diensten of entiteiten als bedoeld in lid 1, eerste alinea, van artikel 4 of andere rechtspersonen die door dezelfde aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit worden gecontroleerd; b) ten minste van de activiteiten van die rechtspersoon worden verricht voor de controlerende aanbestedende diensten of entiteiten als bedoeld in lid 1, eerste alinea, van artikel 4 of andere rechtspersonen die door dezelfde aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit worden gecontroleerd; c) er is geen privé-deelneming in de gecontroleerde rechtspersoon. c) er is geen privé-deelneming in de gecontroleerde rechtspersoon. […] […]

Motivering

Consistent met wijzigingsvoorstel 16 m.b.t. artikel 15, lid 1.

Wijzigingsvoorstel 19

Artikel 15, lid 4

Door de Commissie voorgestelde tekst Wijzigingsvoorstel van het CvdR Artikel 15 Betrekkingen tussen autoriteiten Artikel 15 Betrekkingen tussen autoriteiten 4. Een overeenkomst tussen twee of meer aanbestedende diensten of aanbestedende entiteiten als bedoeld in lid 1, eerste alinea, van artikel 4 wordt niet geacht een concessie te zijn in de zin van punt 1 van lid 1 van artikel 2 van deze richtlijn wanneer aan de volgende cumulatieve voorwaarden is voldaan: 4. Een overeenkomst tussen twee of meer aanbestedende diensten of aanbestedende entiteiten als bedoeld in lid 1, eerste alinea, van artikel 4 wordt niet geacht een concessie te zijn in de zin van punt 1 van lid 1 van artikel 2 van deze richtlijn wanneer aan de volgende cumulatieve voorwaarden is voldaan: a) de overeenkomst voorziet in een echte samenwerking tussen de deelnemende aanbestedende diensten of entiteiten met de bedoeling hun openbaredienstopdrachten gezamenlijk uit te oefenen, met wederzijdse rechten en verplichtingen voor de partijen; b) de overeenkomst berust alleen op overwegingen die verband houden met het openbaar belang; c) de deelnemende aanbestedende diensten of entiteiten verrichten op de open markt niet meer dan 10 % van de activiteiten, in omzet uitgedrukt, die relevant zijn in het kader van de overeenkomst; ) de deelnemende aanbestedende diensten of entiteiten op de open markt; d) de overeenkomst houdt geen andere financiële overdrachten tussen de deelnemende aanbestedende diensten of entiteiten in dat die welke overeenstemmen met een vergoeding voor de reële kosten van werken, leveringen of diensten; ) de overeenkomst houdt geen andere financiële overdrachten tussen de deelnemende aanbestedende diensten of entiteiten in dat die welke overeenstemmen met een vergoeding voor de reële kosten van werken, leveringen of diensten; e) er is geen privé-deelneming in een van de betrokken aanbestedende diensten of entiteiten. ) er is geen privé-deelneming in een van de betrokken aanbestedende diensten of entiteiten.

Motivering

Concessieopdrachten tussen aanbestedende diensten zouden (in het kader van verantwoord omgaan met belastinggeld) volledig vrijgesteld moeten worden van de aanbestedingsregels, onder de voorwaarden zoals genoemd in sub c t/m e.

Het moet voor aanbestedende diensten ook mogelijk zijn om samen te werken op gebieden die geen rechtstreekse openbare diensten betreffen. Te denken valt aan een samenwerking op processen die hun organisaties faciliteren en ondersteunen zoals ICT, huisvesting, inkoop en catering.

Dergelijke samenwerking tussen aanbestedende diensten is niet altijd gelijkwaardige samenwerking. Het komt voor dat grotere overheden werkzaamheden uitvoeren ten behoeve van kleinere overheden. Het is daarom wenselijk dat de ene aanbestedende dienst een concessieopdracht mag uitvoeren voor een andere aanbestedende dienst. Dat is in het belang van zuinig omgaan met overheidsgeld.

In de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie staat niet dat maximaal 10 % van de omzet van de aanbestedende diensten op de open markt mag worden behaald. Hoe groot het deel van de omzet is, moet veeleer afhangen van wat voor soort activiteit het is en van andere relevante factoren. Het is belangrijk dat niet elke vorm van privé-deelneming een uitzondering onmogelijk maakt. Alleen wanneer het om een actieve privé-deelneming gaat, d.w.z. wanneer de aandeelhouder een privé-onderneming is die actief is op de markt, is er sprake van een aanbestedingsverplichting.

Wijzigingsvoorstel 20

Artikel 15, lid 5

Door de Commissie voorgestelde tekst Wijzigingsvoorstel van het CvdR Artikel 15 Betrekkingen tussen autoriteiten Artikel 15 Betrekkingen tussen autoriteiten 5. De in de leden 1 tot en met 4 bedoelde afwezigheid van privé-deelneming wordt gecontroleerd bij de gunning van de concessie of de sluiting van de overeenkomst. 5. De uitzonderingen waarin dit artikel voorziet, zijn niet langer van toepassing zodra een privé-deelneming plaatsvindt, hetgeen tot gevolg heeft dat de lopende concessies voor concurrentie moeten worden opengesteld door middel van gewone procedures voor de gunning van concessies.

Motivering

Vanwege de nagestreefde vereenvoudiging en stroomlijning van de concessiegunningswetgeving moeten uitvoerige toelichtingen in de wettekst die niet tot meer rechtszekerheid leiden en bovendien verder gaan dan de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie, worden vermeden.

Wijzigingsvoorstel 21

Artikel 26, lid 3

Door de Commissie voorgestelde tekst Wijzigingsvoorstel van het CvdR Artikel 26 Concessieaankondigingen Artikel 26 Concessieaankondigingen 3. Aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten die een concessie voor sociale en andere specifieke diensten wensen te gunnen, maken zo spoedig mogelijk na het begin van het begrotingsjaar hun voornemen om de concessie te gunnen bekend middels de publicatie van een vooraankondiging. Deze aankondigingen bevatten de in bijlage XIII vastgestelde informatie.

Motivering

Sociale diensten zijn niet of in heel geringe mate relevant voor de interne markt en worden doorgaans lokaal verricht. Op dit gebied vormen de informatieverplichtingen voor de aanbestedende diensten dus een disproportionele belasting. Juist voor deze diensten mag het, gelet op de hoofddoelstelling van de hervorming, te weten vereenvoudiging van het aanbestedingsrecht, in die zin niet tot een strengere regeling komen.

Wijzigingsvoorstel 22

Artikel 35

Door de Commissie voorgestelde tekst Wijzigingsvoorstel van het CvdR Artikel 35 Procedurele waarborgen Artikel 35 Procedurele waarborgen 1. Aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten nemen in de aankondiging van de opdracht, in de uitnodiging tot het indienen van inschrijvingen of in de concessiedocumenten een beschrijving op van de concessie, de gunningscriteria en de te vervullen minimumeisen. Deze informatie moet het mogelijk maken de aard en het toepassingsgebied van de concessie te bepalen en ondernemers in de mogelijkheid stellen te besluiten of zij verzoeken aan de concessiegunningsprocedure deel te nemen. De beschrijving, de gunningscriteria en de minimumeisen mogen in de loop van de onderhandelingen niet worden gewijzigd. 1. Aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten nemen in de aankondiging van de opdracht, in de uitnodiging tot het indienen van inschrijvingen of in de concessiedocumenten een beschrijving op van de concessie, de gunningscriteria en de te vervullen minimumeisen. Deze informatie moet het mogelijk maken de aard en het toepassingsgebied van de concessie te bepalen en ondernemers in de mogelijkheid stellen te besluiten of zij verzoeken aan de concessiegunningsprocedure deel te nemen.

Motivering

Een aanbestedende dienst kan er behoefte aan hebben om gedurende de procedure naar aanleiding van vragen en opmerkingen van inschrijvers een wijziging c.q. aanpassing te maken in de concessie. Door middel van de onderhandelingen c.q. dialoogronden tracht de aanbestedende dienst een betere match tussen vraag en aanbod te creëren. Het moet daarom mogelijk zijn om de minimumeisen en subgunningscriteria gedeeltelijk te wijzigen en aan te vullen naar aanleiding van nieuwe inzichten die zijn opgedaan tijdens de onderhandelingen c.q. dialoogronden anders verliest deze aanbestedingsprocedure zijn nut.

Bij een wezenlijke wijziging van de opdracht dient momenteel de procedure te worden stopgezet en moet een heraanbesteding plaatsvinden. Het Comité beveelt daarom aan om een eenvoudige wijze te creëren waarop aanbestedende diensten hun concessie kunnen wijzigen, zoals een officiële rectificatie met een korte verlenging van de indieningstermijn van de inschrijvingen.

Wijzigingsvoorstel 23

Artikel 36, lid 1

Door de Commissie voorgestelde tekst Wijzigingsvoorstel van het CvdR Artikel 36 Selectie en kwalitatieve beoordeling van gegadigden Artikel 36 Selectie en kwalitatieve beoordeling van gegadigden 1. De aanbestedende diensten specificeren in de concessieaankondiging de deelnemingsvoorwaarden betreffende: 1. De aanbestedende diensten specificeren in de concessieaankondiging, de deelnemingsvoorwaarden betreffende: (a) geschiktheid om de beroepsactiviteit uit te oefenen; (a) geschiktheid om de beroepsactiviteit uit te oefenen; (b) economische en financiële positie; (b) economische en financiële positie; (c) technische en beroepsbekwaamheid. (c) technische en beroepsbekwaamheid. De aanbestedende diensten beperken alle voorwaarden voor deelneming tot die welke geschikt zijn ervoor te zorgen dat een gegadigde of inschrijver over de juridische, financiële, commerciële en technische capaciteit beschikt om de te gunnen concessie uit te voeren. Alle eisen houden verband en zijn strikt evenredig met het voorwerp van de opdracht, rekening houdend met de noodzaak om voor echte concurrentie te zorgen. De aanbestedende diensten beperken alle voorwaarden voor deelneming tot die welke geschikt zijn ervoor te zorgen dat een gegadigde of inschrijver over de juridische, financiële, commerciële en technische capaciteit beschikt om de te gunnen concessie uit te voeren. eisen rekening houden met de noodzaak om voor echte concurrentie te zorgen. De aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten vermelden tevens in de concessieaankondiging de in te dienen referentie(s) als bewijs van de economische capaciteit van de ondernemer. De vereisten met betrekking tot deze referenties zijn niet-discriminerend en zijn evenredig met het voorwerp van de concessie. De aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten vermelden tevens in de concessieaankondiging de in te dienen referentie(s) als bewijs van de economische capaciteit van de ondernemer. De vereisten met betrekking tot deze referenties zijn niet-discriminerend en zijn evenredig met het voorwerp van de concessie.

Motivering

Zie ook wijzigingsvoorstellen 2 en 28.

Wijzigingsvoorstel 24

Artikel 36, lid 7

Door de Commissie voorgestelde tekst Wijzigingsvoorstel van het CvdR Artikel 36 Selectie en kwalitatieve beoordeling van gegadigden 7. De lidstaten mogen erin voorzien dat aanbestedende diensten of aanbestedende entiteiten elke ondernemer van deelneming aan de gunning van een concessie uitsluiten indien een van de volgende voorwaarden is vervuld: Artikel 36 Selectie en kwalitatieve beoordeling van gegadigden 7. mogen erin voorzien dat aanbestedende diensten of aanbestedende entiteiten elke ondernemer van deelneming aan de gunning van een concessie uitsluiten indien een van de volgende voorwaarden is vervuld: […] […]

Motivering

Het Comité acht dit een bevoegdheid van de aanbestedende diensten.

Wijzigingsvoorstel 25

Artikel 38, nieuw lid 3

Door de Commissie voorgestelde tekst Wijzigingsvoorstel van het CvdR Artikel 38 Termijnen voor de indiening van aanvragen voor de concessie Artikel 38 Termijnen voor de indiening van aanvragen voor de concessie […] […]

Motivering

Voor bepaalde concessies is niet veel belangstelling. Het is onnodig om een volledige procedure te doorlopen indien er slechts 1 partij geïnteresseerd is. Bovendien zal een vrije onderhandeling in zo'n situatie tot een voor de aanbestedende dienst gunstiger resultaat leiden.

Wijzigingsvoorstel 26

Artikel 39, lid 2

Door de Commissie voorgestelde tekst Wijzigingsvoorstel van het CvdR Artikel 39 Criteria voor de gunning van concessies Artikel 39 Criteria voor de gunning van concessies 2. De gunningscriteria houden verband met het voorwerp van de concessie en verschaffen de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit geen onbeperkte keuzevrijheid. Die criteria zorgen voor effectieve mededinging en gaan van eisen vergezeld die het mogelijk maken de door de inschrijvers verstrekte informatie daadwerkelijk te controleren. De aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten controleren op basis van door de inschrijvers verstrekte informatie en bewijs daadwerkelijk of de inschrijvingen voldoen aan de gunningscriteria.

Motivering

Deze bepaling is overbodig. Ze voegt niets toe en dient met het oog op de nagestreefde vereenvoudiging geschrapt te worden. Ze is reeds opgenomen in de algemene principes van het primair recht.

Wijzigingsvoorstel 27

Artikel 39, lid 4

Door de Commissie voorgestelde tekst Wijzigingsvoorstel van het CvdR Artikel 39 Criteria voor de gunning van concessies 4. De lidstaten mogen erin voorzien dat aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten de gunning van concessies baseren op het criterium van de economisch voordeligste inschrijving, met inachtneming van lid 2. Deze criteria mogen naast prijs of kosten elk van de volgende criteria omvatten: Artikel 39 Criteria voor de gunning van concessies 4. De lidstaten mogen erin voorzien dat aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten de gunning van concessies baseren op het criterium van de economisch voordeligste inschrijving, met inachtneming van lid 2. Deze criteria mogen naast prijs of kosten elk van de volgende criteria omvatten: […] […]

Motivering

Het Comité acht het wenselijk dat het criterium laagste prijs blijft behouden. In de huidige omschrijving is het onduidelijk of dit mogelijk is. Ook bij het gunningscriterium „laagste prijs” kan kwaliteit een rol spelen, namelijk in de vorm van minimumeisen. Aanbestedende diensten moeten hier een eigen keuze in kunnen maken. Daarnaast moeten aanbestedende diensten ook vaak een bezuinigingsdoelstelling halen, die ook meegenomen moet worden in de afweging voor de keuze van het gunningscriterium.

Wijzigingsvoorstel 28

Artikel 39, lid 4, onder a)

Door de Commissie voorgestelde tekst Wijzigingsvoorstel van het CvdR Artikel 39 Criteria voor de gunning van concessies Artikel 39 Criteria voor de gunning van concessies 4. […] 4. […] a) kwaliteit, waaronder technische verdienste, esthetische en functionele kenmerken, toegankelijkheid, geschiktheid van het ontwerp voor alle gebruikers, milieukenmerken en innovatief karakter; a) kwaliteit, waaronder technische verdienste, esthetische en functionele kenmerken, toegankelijkheid, geschiktheid van het ontwerp voor alle gebruikers, milieukenmerken en innovatief karakter; […] […]

Motivering

Sommige aanbestedende diensten willen sociale criteria kunnen stellen aan hun overheidsopdrachten en concessies. Deze sociale criteria kunnen nu meestal geen onderdeel van de beoordeling uitmaken omdat deze sociale criteria onvoldoende rechtstreeks verband hebben met de opdracht. Om die reden is dit toegevoegd in de aanbestedingsrichtlijn. Aangeraden wordt in de richtlijn voor concessies expliciet aan te geven dat het stellen van sociale criteria mogelijk is. Zo wordt aanbestedende diensten die dit wensen de mogelijkheid geboden om sociale criteria te stellen. In punt 29 van de preambule wordt naar dergelijke sociale voorwaarden verwezen maar het komt niet terug in het betreffende artikel.

Zie ook wijzigingsvoorstellen 2 en 25.

Wijzigingsvoorstel 29

Artikel 40, lid 3

Door de Commissie voorgestelde tekst Wijzigingsvoorstel van het CvdR Artikel 40 Berekening van levenscycluskosten Artikel 40 Berekening van levenscycluskosten 3. Telkens wanneer een gemeenschappelijke methodologie voor de berekening van levenscycluskosten wordt vastgesteld in het kader van een wetgevingshandeling van de Unie, inclusief bij gedelegeerde handelingen ingevolge sectorspecifieke wetgeving, is deze van toepassing wanneer berekening van de levenscycluskosten deel uitmaakt van de in artikel 39, lid 4, bedoelde gunningscriteria. Een lijst van die wetgevings- en gedelegeerde handelingen is vastgesteld in bijlage II. De Commissie is bevoegd overeenkomstig artikel 46 gedelegeerde handelingen vast te stellen met betrekking tot de actualisering van deze lijst wanneer die wijzigingen op basis van de vaststelling van nieuwe wetgeving, intrekking of wijziging van die wetgeving noodzakelijk zijn.

Motivering

Het is een goede zaak dat de Commissie de aanbestedende diensten ertoe aanzet om bij de gunning van concessies rekening te houden met levenscycluskosten. De onderhavige verplichting gaat echter te ver, omdat ze betrekking heeft op een toekomstige en nog niet vaststaande berekeningsmethode. De vastlegging van een wettelijke verplichting om rekening te houden met een niet-bestaande methode moet vanwege de onvoorspelbaarheid worden afgewezen.

Wijzigingsvoorstel 30

Artikel 42, lid 4

Door de Commissie voorgestelde tekst Wijzigingsvoorstel van het CvdR Artikel 42 Wijzigingen van concessies gedurende de looptijd ervan 4. Wanneer de waarde van een wijziging in geld kan worden uitgedrukt, wordt de wijziging niet geacht wezenlijk te zijn in de zin van lid 1 wanneer de waarde ervan de in artikel 5 vastgestelde drempels niet overschrijdt en wanneer deze minder dan 5 % van de prijs van de oorspronkelijke opdracht bedraagt, mits de wijziging de algehele aard van de opdracht niet verandert. Wanneer een aantal opeenvolgende wijzigingen plaatsvinden, wordt de waarde beoordeeld aan de hand van de cumulatieve waarde van de opeenvolgende wijzigingen. Artikel 42 Wijzigingen van concessies gedurende de looptijd ervan 4. Wanneer de waarde van een wijziging in geld kan worden uitgedrukt, wordt de wijziging niet geacht wezenlijk te zijn in de zin van lid 1 wanneer de waarde ervan de in artikel 5 vastgestelde drempels niet overschrijdt en wanneer deze minder dan % van de prijs van de oorspronkelijke opdracht bedraagt, mits de wijziging de algehele aard van de opdracht niet verandert. Wanneer een aantal opeenvolgende wijzigingen plaatsvinden, wordt de waarde beoordeeld aan de hand van de cumulatieve waarde van de opeenvolgende wijzigingen.

Motivering

Het Comité adviseert een hoger percentage op te nemen voor toelaatbare wijzigingen. Er dient namelijk rekening gehouden te worden met het feit dat concessies doorgaans een langere looptijd hebben dan overheidsopdrachten.

Wijzigingsvoorstel 31

Bijlage III, punt 3

Door de Commissie voorgestelde tekst Wijzigingsvoorstel van het CvdR BIJLAGE III ACTIVITEITEN UITGEOEFEND DOOR AANBESTEDENDE ENTITEITEN ALS BEDOELD IN ARTIKEL 4 De bepalingen van deze richtlijn betreffende door aanbestedende entiteiten gegunde concessies zijn van toepassing op de volgende activiteiten: BIJLAGE III ACTIVITEITEN UITGEOEFEND DOOR AANBESTEDENDE ENTITEITEN ALS BEDOELD IN ARTIKEL 4 De bepalingen van deze richtlijn betreffende door aanbestedende entiteiten gegunde concessies zijn van toepassing op de volgende activiteiten: […] […] 3. Wat water betreft: (a) de beschikbaarstelling of exploitatie van vaste netten bestemd voor openbare dienstverlening op het gebied van de productie, het vervoer of de distributie van drinkwater; (b) de drinkwatertoevoer aan deze netten. Deze richtlijn is eveneens van toepassing op concessies die door entiteiten welke een activiteit waarvan hiervoor sprake uitoefenen, gegund of georganiseerd worden en verband houden met een van de volgende punten: (a) waterbouwtechnische projecten, bevloeiing of drainage voor zover de voor drinkwatervoorziening bestemde hoeveelheid water groter is dan 20 % van de totale hoeveelheid water die door middel van deze projecten of deze bevloeiings- of drainage-installaties ter beschikking wordt gesteld, of (b) de afvoer of behandeling van afvalwater. De toevoer van drinkwater aan netten bestemd voor openbare dienstverlening door een aanbestedende entiteit als bedoeld in lid 1, eerste alinea en lid 2 van artikel 4 wordt niet als een in alinea 1 bedoelde activiteit beschouwd, wanneer alle volgende voorwaarden zijn vervuld: (a) de productie van drinkwater door de betrokken entiteit geschiedt omdat het verbruik ervan noodzakelijk is voor de uitoefening van een andere dan de in de leden 1 tot en met 4 van deze bijlage bedoelde activiteit; (b) de toevoer aan het openbare net hangt uitsluitend af van het eigen verbruik van de entiteit en heeft niet meer bedragen dan 30 % van de totale drinkwaterproductie van de entiteit berekend als het gemiddelde over de laatste drie jaren, met inbegrip van het lopende jaar. […] […]

Motivering

Consistent met wijzigingsvoorstellen 1, 5 en 15.

Wijzigingsvoorstel 32

Bijlage IV, titel

Door de Commissie voorgestelde tekst Wijzigingsvoorstel van het CvdR

Motivering

Het Comité raadt aan om flexibiliteit in de procedures te behouden en raadt daarom aan om in plaats van een uitgebreide aankondiging ook de mogelijkheid op te nemen om deze gegevens in het concessiedocument op te nemen. De praktijk leert dat deze onderwerpen toelichting behoeven en dat kan beter in het bijbehorende concessiedocument. De transparantie is geborgd omdat het concessiedocument vooraf aan alle geïnteresseerde partijen wordt toegezonden.

Brussel, 19 juli 2012 De voorzitter van het Comité van de Regio's Mercedes BRESSO

(1) PB L 204 van 21.7.1998, blz. 1.

(2) PB L 27 van 30.1.1997, blz. 20.

(3) PB L 15 van 21.1.1998, blz. 14.

(4) PB L 164 van 30.6.1994, blz. 3.

(5) PB L 315 van 3.12.2007, blz. 1.

(6) Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 24 september 2008 inzake gemeenschappelijke regels voor de exploitatie van luchtdiensten in de Gemeenschap.

(7) PB L 293 van 31.10.2008, blz. 3.

(8) PB L 315 van 3.12.2007, blz. 1.