VERSLAG VAN DE COMMISSIE op grond van artikel 6 van het Kaderbesluit van de Raad van 26 juni 2001 inzake het witwassen van geld, de identificatie, opsporing, bevriezing, inbeslagneming en confiscatie van hulpmiddelen en van opbrengsten van misdrijven {SEC(2004)383}

1. INLEIDING

1.1. Achtergrond

Volgens artikel 6 van het Kaderbesluit van de Raad van 26 juni 2001 inzake het witwassen van geld, de identificatie, opsporing, bevriezing, inbeslagneming en confiscatie van hulpmiddelen en van opbrengsten van misdrijven [1] (hierna: 'het kaderbesluit') stelt de Commissie een schriftelijk verslag op over de maatregelen die de lidstaten hebben genomen om aan dit kaderbesluit te voldoen.

[1] PB L 182 van 5.7.2001, blz. 1.

Lid 1 van dit artikel verplicht de lidstaten de maatregelen te treffen die nodig zijn om uiterlijk op 31 december 2002 aan de bepalingen van dit kaderbesluit te voldoen. Volgens lid 2 stellen de lidstaten het secretariaat-generaal van de Raad alsook de Commissie uiterlijk op 1 maart 2003 in kennis van de tekst van de bepalingen waarmee de verplichtingen die voor hen voortvloeien uit dit kaderbesluit, in hun nationaal recht worden omgezet, en in voorkomend geval van de kennisgevingen uit hoofde van artikel 40, lid 2, van het Verdrag van de Raad van Europa van 1990 inzake het witwassen, de opsporing, de inbeslagneming en de confiscatie van opbrengsten van misdrijven (hierna: 'Verdrag van 1990'). Op basis van die informatie en van het schriftelijk verslag van de Commissie gaat de Raad vóór 31 december 2003 na in hoeverre de lidstaten de maatregelen hebben genomen die nodig waren om aan het kaderbesluit te voldoen.

De waarde van dit verslag hangt daarom grotendeels af van de kwaliteit en de punctualiteit van de nationale informatie die de Commissie heeft ontvangen. De Commissie heeft de lidstaten herinnerd aan hun verplichting door middel van twee brieven, die op 9 december 2002 en 21 februari 2003 zijn verzonden. Op 1 maart 2003 hadden evenwel pas zes lidstaten (Frankrijk, Finland, Duitsland, Nederland, Zweden en het Verenigd Koninkrijk) de Commissie de maatregelen medegedeeld die zij hadden genomen om het kaderbesluit uit te voeren. Eind juni 2003 hadden twaalf lidstaten (de zes genoemde lidstaten plus België, Denemarken, Griekenland, Spanje, Ierland en Luxemburg) de Commissie informatie verstrekt over de uitvoering van het kaderbesluit, en uiteindelijk was Italië de dertiende lidstaat die reageerde, en wel op 31 oktober 2003.

De informatie die de Commissie heeft ontvangen, varieert echter aanmerkelijk, vooral qua volledigheid. Dit komt ook tot uitdrukking in de bijgevoegde tabel {SEC(2004)383}, waarin staat aangegeven welke informatie de lidstaten hebben verstrekt. Niet alle lidstaten hebben de tekst van de uitvoeringsbepalingen of de tekst van de kennisgevingen uit hoofde van het Verdrag van 1990 vastgesteld en doorgegeven, zoals wordt voorgeschreven door het kaderbesluit. Enkele lidstaten hebben alleen verwezen naar nieuwe wetgeving die in voorbereiding is. Voorzover dit mogelijk was, is ontbrekende informatie aangevuld met de hulp van de contactpersonen die de meeste lidstaten hebben aangewezen.

Er zij ook opgemerkt dat enkele lidstaten, zoals Denemarken, bepaalde nationale bepalingen moesten aanpassen om aan het kaderbesluit te voldoen. Andere lidstaten, zoals Spanje, Italië en Luxemburg, bereiden momenteel wetgeving voor die nog niet van kracht is geworden. Griekenland heeft bekendgemaakt dat een speciale commissie voor het opstellen van wetgeving momenteel nationale omzettingsbepalingen opstelt, maar het land heeft geen tekst verstrekt. Zweden onderzoekt momenteel of nieuwe wetgeving nodig is om aan het kaderbesluit te voldoen met betrekking tot voorbehouden bij het Verdrag van 1990. Frankrijk heeft expliciet aangegeven dat de bestaande wetgeving al voldoet aan het kaderbesluit. Dit zou impliciet ook het geval kunnen worden geacht voor de overige lidstaten die geen specifieke uitvoeringsbepalingen onder onze aandacht hebben gebracht. Het Verenigd Koninkrijk heeft nieuwe wetgeving ingevoerd op het terrein in kwestie, ook al had de lidstaat begrepen dat de eerdere wetgeving al aan het kaderbesluit voldeed.

De Commissie had, tot slot, op 1 november 2003 nog geen informatie ontvangen van Oostenrijk en Portugal. Bij de analyse van de uitvoeringsmaatregelen in dit verslag zullen deze lidstaten daarom niet worden genoemd, behalve wanneer het gaat om de uitvoering van artikel 1, zoals verderop wordt uitgelegd.

1.2. Evaluatiemethode en -criteria voor dit kaderbesluit

1.2.1. Kaderbesluiten uit hoofde van artikel 34, lid 2, onder b), van het Verdrag betreffende de Europese Unie

Dit kaderbesluit is gebaseerd op het Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU) en in het bijzonder op artikel 31, lid a, lid c en lid e, en artikel 34, lid 2, onder b), van dit Verdrag.

Kaderbesluiten kunnen het best worden vergeleken met het rechtsinstrument van de richtlijn [2]. Beide instrumenten zijn verbindend voor de lidstaten ten aanzien van het te bereiken resultaat, maar laten aan de nationale instanties de bevoegdheid vorm en middelen te kiezen. Kaderbesluiten hebben evenwel geen rechtstreekse werking. De Commissie heeft op dit moment voor een kaderbesluit geen juridische mogelijkheden - althans bij de huidige staat van ontwikkeling van het Europees recht - om bij het Hof van Justitie de omzetting van wetgeving af te dwingen. Desalniettemin kan het Hof van Justitie uitspraak doen in elk geschil tussen lidstaten betreffende de uitlegging of de toepassing (met inbegrip van de omzetting) van het bovengenoemde instrument [3]. Voor de mogelijke uitoefening van dit recht is een gedegen feitendossier nodig. Het verslag van de Commissie, dat is gebaseerd op verstrekte informatie, kan dit helpen opbouwen.

[2] Artikel 249 van het EG-Verdrag.

[3] Artikel 35, lid 7, VEU.

1.2.2. Evaluatiecriteria

Teneinde op grond van objectieve criteria te kunnen beoordelen of een lidstaat een kaderbesluit volledig ten uitvoer heeft gelegd, zijn enkele algemene criteria ontwikkeld voor richtlijnen, die mutatis mutandis ook moeten worden toegepast op kaderbesluiten, zoals:

1. De vorm en middelen voor de uitvoering van het te bereiken resultaat moeten zo worden gekozen, dat het nuttig effect van de richtlijn wordt verzekerd, mede gelet op haar doelen [4].

[4] Zie relevante jurisprudentie over de tenuitvoerlegging van richtlijnen: Zaak 48/75 Royer Jurispr. 1976, blz. 497 tot 518.

2. Elke lidstaat is verplicht richtlijnen op een wijze ten uitvoer te leggen die volledig aan de eisen van duidelijkheid en rechtszekerheid voldoet, en bijgevolg de bepalingen van de richtlijn om te zetten in dwingende bepalingen van intern recht [5].

[5] Zie relevante jurisprudentie over de tenuitvoerlegging van richtlijnen: Zaak 239/85 Commissie/België Jurispr. 1986, blz. 3645 tot 3659. Zie ook Zaak 300/81 Commissie/Italië Jurispr. 1983, blz. 449 tot 456.

3. Omzetting vereist niet noodzakelijkerwijs dat de bepalingen van een richtlijn in precies dezelfde bewoordingen in een speciale wettelijke bepaling worden vastgelegd; algemene beginselen van constitutioneel of administratief recht (zoals passende, reeds bestaande maatregelen) kunnen voldoende zijn, vooropgesteld dat de volledige toepassing van de richtlijn wordt verzekerd en de daaruit voortvloeiende rechtssituatie voldoende bepaald en duidelijk is [6].

[6] Zie relevante jurisprudentie over de tenuitvoerlegging van richtlijnen, bijvoorbeeld: Zaak 29/84 Commissie/Duitsland Jurispr. 1985, blz. 1661 tot 1673.

4. Richtlijnen moeten binnen de daarin gestelde termijn ten uitvoer worden gelegd [7].

[7] Zie omvangrijke jurisprudentie over de tenuitvoerlegging van richtlijnen, bijvoorbeeld: Zaak 52/75 Commissie/Italië Jurispr. 1976, blz. 277 tot 284; zie in het algemeen de jaarverslagen van de Commissie over het toezicht op de toepassing van het Gemeenschapsrecht, bijvoorbeeld COM (2001) 309 def.

Beide instrumenten zijn verbindend "ten aanzien van het te bereiken resultaat". Dit kan worden gepreciseerd als een juridische of als een feitelijke situatie, hetgeen recht doet aan het belang dat het instrument conform het Verdrag moet beschermen [8].

[8] Zie P. J. G. Kapteyn en P. Verloren van Themaat, Introduction to the Law of the European Communities, derde editie, 1998, blz. 328.

De in artikel 6 voorgeschreven algemene beoordeling van de mate waarin de lidstaten aan het kaderbesluit voldoen, is, waar mogelijk, gebaseerd op de bovenstaande criteria.

1.2.3. Context van de evaluatie

Een eerste inleidende opmerking betreft de (juridische) context en de follow-up van het evaluatieverslag. Zoals al is aangegeven, heeft de Commissie binnen de eerste pijler de mogelijkheid om tegen een lidstaat een inbreukprocedure in te leiden. Aangezien deze mogelijkheid niet bestaat binnen het Verdrag betreffende de Europese Unie, verschillen de aard en het doel van dit verslag natuurlijk van die van een verslag over de uitvoering van een richtlijn binnen de eerste pijler door de lidstaten. Aangezien de Commissie volledig betrokken is bij de werkzaamheden op de gebieden van de derde pijler [9], is het toch coherent de Commissie te belasten met de feitelijke evaluatie van de uitvoeringsmaatregelen, zodat de Raad kan beoordelen in hoeverre de lidstaten de maatregelen hebben genomen die nodig zijn om aan dit kaderbesluit te voldoen.

[9] Artikel 36, lid 2, VEU.

Een tweede inleidende opmerking betreft het specifieke karakter van het veld dat wordt gereguleerd. Het kaderbesluit heeft tot doel de strijd tegen het witwassen van geld op te voeren en te komen tot een minimale harmonisatie van de sancties. De meeste stelsels lijken weliswaar met elkaar overeen te komen, maar toch bestaan er nog verschillen tussen de lidstaten, vooral op het punt van de confiscatie van de opbrengsten van misdrijven. Bij de evaluatie van de mate waarin de lidstaten maatregelen hebben genomen om op deze punten aan het kaderbesluit te voldoen, zal in voorkomende gevallen rekening worden gehouden met de algemene strafrechtelijke achtergrond van de lidstaten.

Een ander specifiek kenmerk van dit kaderbesluit dat in gedachten moet worden gehouden bij de vaststelling van het bereik van de evaluatie, is de koppeling tussen dit instrument en het Verdrag van 1990, waarnaar de artikelen 1, 2 en in mindere mate artikel 3 verwijzen. De Commissie beperkt het bereik van dit verslag tot de intrekking van voorbehouden zonder in te gaan op de inhoud van de verplichtingen die voortvloeien uit de artikelen 2 en 6 van het Verdrag van 1990. Het verslag zal daarom, met name wat betreft artikel 2, niet proberen te beoordelen of de strafbare feiten die in artikel 6, lid 1, onder a) en onder b), van het Verdrag worden genoemd, in de nationale wetgeving worden weergegeven, maar het zal alleen beoordelen of de nationale bepalingen waarvan men beweert dat ze met deze artikelen overeenkomen, de minimale strafmaxima instellen die het kaderbesluit voorschrijft.

Tot slot zij opgemerkt dat sinds de inwerkingtreding van het kaderbesluit verder is nagedacht over de kwestie van de confiscatie van de opbrengsten van misdrijven en over de uitvoering van beslissingen tot bevriezing en confiscatie vanuit het nieuwe gezichtspunt van de wederzijdse erkenning. Enkele bepalingen van dit kaderbesluit (met name artikel 4, dat verwijst naar de behandeling van rechtshulpverzoeken) moeten daarom worden gezien in het licht van de nieuwe en toekomstige instrumenten.

1.3. Algemeen doel van het kaderbesluit

Op 3 december 1998 heeft de Raad een gemeenschappelijk optreden vastgesteld inzake het witwassen van geld, de identificatie, opsporing, bevriezing, inbeslagneming en confiscatie van hulpmiddelen en van de opbrengsten van misdrijven [10]. De Europese Raad van Tampere heeft in oktober 1999 gevraagd om verdere maatregelen om de strijd tegen het witwassen van geld effectiever te maken, zoals de onderlinge aanpassing van definities, strafbaarstellingen en straffen of volledige wederzijdse rechtshulp bij het onderzoeken en vervolgen van dit type misdrijf.

[10] PB L 333 van 9.12.1998, blz. 1.

Het algemene doel van dit kaderbesluit was derhalve te reageren op de conclusies van de Raad van Tampere door:

- dit instrument te gebruiken om een meer verbindende vorm te geven aan enkele toezeggingen van de lidstaten uit hoofde van het gezamenlijk optreden (met name wat betreft voorbehouden bij het Verdrag van 1990, waardeconfiscatie en de behandeling van rechtshulpverzoeken); en

- op bepaalde gebieden verdere vorderingen te maken ten opzichte van het gezamenlijk optreden van 1998 (bijvoorbeeld door een minimale harmonisatie van sancties in te voeren).

1.4. Algemeen doel van het verslag

Dit verslag moet de Raad in staat stellen te beoordelen in hoeverre de lidstaten de maatregelen hebben genomen die nodig waren om aan het kaderbesluit te voldoen.

2. ANALYSE VAN DE NATIONALE MAATREGELEN DIE ZIJN GENOMEN OM AAN HET KADERBESLUIT TE VOLDOEN

2.1. Artikel 1: Voorbehouden bij het Verdrag van 1990

Gezien de gehechtheid van de lidstaten aan de beginselen van het Verdrag van 1990, heeft artikel 1, lid 1, van het gezamenlijk optreden van 1998 de lidstaten al uitgenodigd om het Verdrag op uniforme wijze te ratificeren. Artikel 1 van het kaderbesluit is in de plaats gekomen van dit artikel en voert tegelijkertijd enkele redactionele wijzigingen door om de formulering aan te passen aan het nieuwe verbindende karakter van de bepaling. Het doel van het artikel is echter nog steeds de voorbehouden van de lidstaten voor wat betreft de confiscatie van hulpmiddelen en de opbrengsten van misdrijven (artikel 2 van het Verdrag van 1990) en voor wat betreft de strafbaarstelling van het witwassen van geld (artikel 6 van het Verdrag van 1990) te beperken.

Dit houdt enerzijds de verplichting in om de toepasbaarheid van confiscatiemaatregelen uit te breiden tot een brede reeks strafbare feiten, met slechts beperkte mogelijkheden om confiscatie van de opbrengsten van belastingmisdrijven uit te sluiten. Anderzijds houdt het in dat de lidstaten zich ertoe hebben verplicht alle ernstige strafbare feiten, zoals gedefinieerd in het kaderbesluit, tot basisdelict te bestempelen teneinde het witwassen van geld te criminaliseren. Deze trend de definitie van het witwassen van geld te verbreden door de reeks onderliggende strafbare feiten uit te breiden komt ook tot uitdrukking in Richtlijn 2001/97/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 december 2001 tot wijziging van Richtlijn 91/308/EEG van de Raad tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld [11]. Deze richtlijn bestrijkt het witwassen van de opbrengsten van een brede reeks "ernstige strafbare feiten", die evenwel beperkter is dan die welke is vastgesteld in het kaderbesluit. In de richtlijn wordt een onderlinge aanpassing van de definitie van "ernstige strafbare feiten" in het kaderbesluit beoogd, voor 15 december 2004 en op basis van een voorstel van de Commissie [12].

[11] PB L 344 van 28.12.2001, blz. 76.

[12] Zie Richtlijn 2001/97/EG, artikel 1, lid 1, onder E.

Slechts een paar lidstaten (Denemarken, Ierland, Spanje, Nederland en het Verenigd Koninkrijk) hebben de Commissie ook echt hun ratificatie-instrumenten of de tekst van hun voorbehouden verstrekt. In dit specifieke geval is de Commissie erin geslaagd deze informatie alsnog te vergaren via een openbare en betrouwbare bron, namelijk het online Bureau van het Verdrag van de Raad van Europa ('Treaty Office of the Council of Europe') [13]. De analyse van de nationale maatregelen die zijn genomen om aan dit artikel te voldoen, zal daarom, voorzover mogelijk, ook de lidstaten bestrijken waarvan de Commissie geen informatie heeft ontvangen.

[13] http:// conventions.coe.int

2.1.1. Artikel 1, lid a: Voorbehouden bij artikel 2 van het Verdrag van 1990

Volgens dit lid moeten de lidstaten de nodige maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat er geen voorbehoud wordt gemaakt of gehandhaafd bij artikel 2 van het Verdrag van 1990 [14], "voorzover het feit strafbaar is gesteld met een maximale vrijheidsstraf of detentiemaatregel van meer dan één jaar". Hetzelfde lid maakt een uitzondering door de handhaving van voorbehouden bij dit artikel toe te staan "voor wat betreft de confiscatie van opbrengsten van belastingmisdrijven uitsluitend en alleen om over te kunnen gaan tot de confiscatie van dergelijke opbrengsten, zowel op nationaal niveau als in het kader van de internationale samenwerking, op basis van nationale, communautaire en internationale rechtsinstrumenten op het gebied van de inning van belastingschulden".

[14] Artikel 2 - Maatregelen tot confiscatie (1) Elke Partij neemt de maatregelen van wetgevende aard en andere maatregelen die noodzakelijk zijn om haar in staat te stellen hulpmiddelen en opbrengsten, of voorwerpen waarvan de waarde overeenkomt met die opbrengsten, te confisqueren. (2) Elke Partij kan op het tijdstip van ondertekening of bij de nederlegging van haar akte van bekrachtiging, aanvaarding, goedkeuring of toetreding, door middel van een verklaring gericht aan de Secretaris-Generaal van de Raad van Europa, verklaren dat het eerste lid van dit artikel slechts van toepassing is op de in die verklaring genoemde strafbare feiten of categorieën strafbare feiten.

Uit de informatie die is verstrekt aan of verzameld door de Commissie, blijkt dat negen lidstaten (België, Denemarken, Duitsland, Spanje, Frankrijk, Italië, Oostenrijk, Portugal en Finland) nooit enig voorbehoud bij dit artikel hebben gemaakt. Eén lidstaat (het Verenigd Koninkrijk) heeft op 16 september 1999 een bestaand voorbehoud ingetrokken. De overige vijf lidstaten (Griekenland, Ierland, Luxemburg, Nederland en Zweden) handhaven nog voorbehouden, zodat nader moet worden onderzocht in hoeverre zij voldoen aan de bepalingen van het kaderbesluit.

Op 22 juni 1999 heeft Griekenland een voorbehoud ingevoerd dat de toepassing van artikel 2 beperkt tot een lijst van 22 typen strafbare feiten [15]. Aangezien deze beperking niet is gekoppeld aan de uitzonderingen die in artikel 1, lid a, zijn vastgesteld, moet de Commissie concluderen dat het voorbehoud niet voldoet aan het kaderbesluit en derhalve moet worden ingetrokken of anders moet worden geformuleerd. Dit geldt ook voor Luxemburg [16], dat de toepassing van artikel 2 van het Verdrag van 1990 beperkt tot enkele specifieke strafbare feiten.

[15] Griekenland: voorbehoud vervat in een verbale nota die aan het secretariaat-generaal is overhandigd op het moment van neerlegging van het ratificatie-instrument op 22 juni 1999- Oorspronkelijk in het Frans.

[16] Conform artikel 2, lid 2, en artikel 6, lid 4, van het Verdrag zijn artikel 2, lid 1, en artikel 6, lid 1, van het Verdrag van toepassing op de strafbare feiten die zijn genoemd in artikel 8, lid 1, onder 1), van de wet van 19 februari 1973 inzake de verkoop van medicinale stoffen en de strijd tegen drugsverslaving, en in artikel 506, lid 1, onder 1), van het wetboek van strafrecht.

Het voorbehoud van Zweden bij artikel 2 [17] heeft een beperktere omvang, aangezien confiscatie van toepassing is op strafbare feiten die vallen onder de strafwetgeving, de Strafwet betreffende verdovende middelen dan wel de Wet inzake het verbod op bepaalde stimulerende middelen. De Zweedse wetgeving inzake smokkel is op 1 januari 2001 ook vervangen teneinde te voorzien in de confiscatie van de daarmee verband houdende opbrengsten. [18] Desondanks zijn de Zweedse autoriteiten zich bewust dat het mogelijk nodig zal zijn deze verklaring verder te beperken en vervolgens nieuwe wetgeving in te voeren. Het Zweedse Ministerie van Justitie analyseert momenteel de aanbevelingen van een speciale Confiscatiecommissie, die nog geen nieuwe wetgeving hebben opgeleverd.

[17] Conform artikel 2, lid 2, verklaart Zweden dat, zijnerzijds, het bepaalde in artikel 2, lid 1, van toepassing is op de opbrengsten van het misdrijf en de hulpmiddelen aan de hand waarvan het strafbaar feit werd begaan. Voorwaarde is dat het om gevallen gaat waarin confiscatie is toegestaan volgens de bepalingen van de Strafwetgeving, de Strafwet betreffende verdovende middelen (1968:64) dan wel de Wet inzake het verbod op bepaalde stimulerende middelen (1991:1969). Wat de overige strafbare feiten betreft, behoudt Zweden zich het recht voor, voorzover de aard van het strafbaar feit zulks toelaat, een meer beperkte vorm van confiscatie toe te passen.

[18] Wet inzake straffen op smokkel (2000:1225)

Het Ierse voorbehoud beperkt de toepassing van artikel 2 [19] tot strafbare feiten op het stuk van de handel in drugs en op andere strafbare feiten die volgens de 'indictment'-procedure naar de rechtbank kunnen worden verwezen. In de informatie die Ierland heeft verstrekt, heeft Ierland verklaard dat het bij de laatste feiten gaat om strafbare feiten die strafbaar zijn gesteld met een vrijheidsstraf of detentiemaatregel met een strafmaximum van meer dan een jaar. In dat geval zou het voorbehoud binnen de voorwaarden van de uitzondering vallen waarin artikel 1, lid a, van het kaderbesluit voorziet.

[19] Conform artikel 2, lid 2, verklaart Ierland dat artikel 2, lid 1, alleen van toepassing is op strafbare feiten op het stuk van de handel in verdovende middelen als omschreven in zijn nationale wetgeving en op andere strafbare feiten die volgens de 'indictment'-procedure naar de rechtbank kunnen worden verwezen.

Evenzo valt het voorbehoud dat Nederland [20] nog handhaaft, onder de uitzondering waarin het kaderbesluit voorziet voor wat betreft de confiscatie van de opbrengsten van belastingmisdrijven. De toelichting bij de wet van 10 maart 1993 tot goedkeuring van de ratificatie van het Verdrag van 1990 vermeldt de redenen voor dit voorbehoud, die ook in overeenstemming zijn met het doel van de uitzondering zoals beschreven in het kaderbesluit.

[20] Conform artikel 2, lid 2, van het Verdrag verklaart het Koninkrijk der Nederlanden dat het zich het recht voorbehoudt het bepaalde in artikel 2, lid 1, van het Verdrag niet toe te passen wat de confiscatie betreft van de opbrengst van in overeenstemming met zijn belastingwetgeving of zijn wetgeving op het stuk van de douane en accijnzen strafbaar gestelde feiten.

Samenvattend kan worden gesteld dat het merendeel van de lidstaten (twaalf) voldoet aan artikel 1, lid a, van het kaderbesluit, terwijl de andere drie lidstaten (Griekenland, Luxemburg en waarschijnlijk Zweden) hun voorbehouden bij artikel 2 van het Verdrag van 1990 zullen moeten intrekken of anders zullen moeten formuleren om te voldoen aan de verplichting die voor hen voortvloeit uit artikel 1, lid a, van het kaderbesluit.

2.1.2. Artikel 1, lid b: Voorbehouden bij artikel 6 van het Verdrag van 1990

Volgens dit lid moeten de lidstaten de nodige maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat er geen voorbehoud wordt gemaakt of gehandhaafd bij artikel 6 van het Verdrag van 1990 [21], "waar het gaat om ernstige strafbare feiten. Tot dergelijke feiten worden in elk geval gerekend feiten die strafbaar zijn gesteld met een maximale vrijheidsstraf of detentiemaatregel van meer dan een jaar of, voor staten die in hun rechtsstelsel een strafminimum voor strafbare feiten kennen, feiten die strafbaar zijn gesteld met een minimale vrijheidsstraf of detentiemaatregel van meer dan zes maanden".

[21] Artikel 6 - Strafbaarstelling van het witwassen

Uit de informatie die aan de Commissie is verstrekt of door haar is verzameld, blijkt dat vijf lidstaten (België, Spanje, Frankrijk, Ierland en Finland) nooit een voorbehoud bij dit artikel hebben gemaakt. Desalniettemin vereist de huidige definitie van het witwassen van geld in het Spaanse wetboek van strafrecht, zoals aangegeven in de informatie die Spanje heeft verstrekt, dat het basisdelict een "ernstig strafbaar feit" is; dit wil zeggen een feit dat in de Spaanse wetgeving strafbaar is gesteld met een gevangenisstraf van meer dan drie jaar. Spanje is momenteel bezig zijn wetboek van strafrecht te wijzigen om deze eis af te schaffen en volledig aan het kaderbesluit te voldoen.

Drie lidstaten hebben bestaande voorbehouden ingetrokken. Denemarken heeft zijn voorbehoud ingetrokken per 6 juli 2001. Op hetzelfde moment is in het Deense wetboek van strafrecht een algemene bepaling opgenomen die "heling" strafbaar stelt met betrekking tot alle strafbare feiten. Zweden heeft zijn voorbehoud per 1 juli 1999 ingetrokken en tegelijkertijd zijn wetgeving inzake het witwassen van geld aangepast door de reeks basisdelicten uit te breiden en het nieuwe misdrijf "heling van gestolen geld" in te voeren. Tot slot heeft het Verenigd Koninkrijk per 1 september 1995 zijn voorbehoud ingetrokken dat de toepassing van artikel 6, lid 1, van het Verdrag beperkte tot de handel in drugs.

De overige zeven lidstaten (Duitsland, Griekenland, Italië, Luxemburg, Nederland, Oostenrijk en Portugal) handhaven nog voorbehouden, zodat nader moet worden onderzocht in hoeverre zij voldoen aan de bepalingen van het kaderbesluit.

Van deze zeven lidstaten hebben echter slechts twee lidstaten (Nederland en Duitsland) de Commissie specifieke informatie op dit punt verstrekt. Het voorbehoud dat Nederland handhaaft [22], is in overeenstemming met het kaderbesluit. Het komt voort uit het voorbehoud dat artikel 6 van het Verdrag alleen van toepassing is op "misdrijven", die in de nationale wetgeving voldoen aan de definitie van "ernstige strafbare feiten" zoals vastgelegd in het kaderbesluit. Hetzelfde kan worden gezegd van het voorbehoud dat Duitsland handhaaft [23], aangezien het Verdrag geldt voor "misdrijven", die in artikel 12, lid 1, van het Duitse wetboek van strafrecht zijn gedefinieerd als strafbare feiten waarop een gevangenisstraf van minstens een jaar staat.

[22] Conform artikel 6, lid 4, van het Verdrag verklaart het Koninkrijk der Nederlanden dat artikel 6, lid 1, van het Verdrag alleen van toepassing is op basisdelicten die worden aangemerkt als "misdrijven" in de nationale wetgeving van Nederland (het Koninkrijk in Europa).

[23] Artikel 6, lid 1, is alleen van toepassing op de volgende basisdelicten of categorieën van dergelijke strafbare feiten:

Wat betreft de rest van de bovengenoemde lidstaten, heeft Oostenrijk een voorbehoud gemaakt [24] dat de toepassing van artikel 6 van het Verdrag van 1990 beperkt tot de basisdelicten die volgens de nationale wetgeving als "misdrijf" worden beschouwd, dat wil zeggen tot feiten die strafbaar zijn gesteld met levenslange gevangenisstraf of met een gevangenisstraf van meer dan drie jaar [25]. Het voorbehoud voldoet derhalve niet aan de voorwaarden van het kaderbesluit, dat voor strafbare feiten als ondergrens een gevangenisstraf van een jaar stelt om als "ernstig" te worden aangemerkt. Ook Griekenland heeft een voorbehoud gemaakt bij artikel 6, lid 1, van het Verdrag van 1990, namelijk het voorbehoud dat dit artikel alleen van toepassing is op een lijst van strafbare feiten die identiek is aan de lijst in het eerdere voorbehoud bij artikel 2 [26]. Het beperkte aantal strafbare feiten op de lijst en het ontbreken van een algemene clausule om te verzekeren dat het voorbehoud niet wordt gehandhaafd waar het gaat om "ernstige strafbare feiten", betekenen dat dit voorbehoud niet aan de gestelde voorwaarden voldoet. Dit geldt ook voor Luxemburg [27] en Portugal [28], die de werkingssfeer beperken tot basisdelicten. Tot slot heeft Italië het voorbehoud ingevoerd dat artikel 6 van toepassing is op alle "delitti", uitgezonderd "delitti" die niet opzettelijk worden begaan [29], hetgeen in overeenstemming lijkt te zijn met het kaderbesluit, hoewel Italië op dit punt geen specifieke informatie heeft verstrekt.

[24] Overeenkomstig artikel 6, lid 4, verklaart de Republiek Oostenrijk dat artikel 6, lid 1, alleen van toepassing is op de basisdelicten die misdrijven ("Verbrechen") zijn naar volgens de Oostenrijkse strafwetgeving (artikel 17 van het Oostenrijkse wetboek van strafrecht).

[25] Zie artikel 17, lid 1, van het wetboek van strafrecht.

[26] Zie voetnoot 14.

[27] Zie voetnoot 15 en artikel 506, lid 1 van het wetboek van strafrecht.

[28] Voor het doel van artikel 6 van het Verdrag, zal de bestraffing van gevallen van het witwassen van geld worden beperkt tot het handelen in drugs, alsook illegale activiteiten die te maken hebben met terrorisme, wapenhandel, afpersing, ontvoering, aanzet tot prostitutie (Lenocínio), corruptie, verduistering (Peculato) en financiële deelname aan het zakelijke schadelijke beheer van een business unit in de overheidssector, frauduleuze verkrijging of herbestemming van een subsidie, gift of lening, economische en financiële strafbare feiten begaan op een georganiseerde manier met gebruikmaking van informatietechnologie, en economische en financiële strafbare feiten op internationale schaal waarbij sprake is van co-participatie, zoals gedefinieerd in de nationale wetgeving.

[29] Conform artikel 6, lid 4, van het Verdrag verklaart de Italiaanse Republiek dat lid 1 van dit artikel alleen van toepassing is op de basisdelicten die volgens de Italiaanse wetgeving als "delitti" dienen te worden beschouwd, met uitsluiting van onopzettelijke "delitti".

Samengevat: acht lidstaten (België, Denemarken, Spanje, Frankrijk, Ierland, Finland, Zweden en het Verenigd Koninkrijk) hebben geen voorbehoud gemaakt of gehandhaafd bij artikel 6 van het Verdrag. Een van deze lidstaten, te weten Spanje, is echter nog bezig zijn nationale bepalingen te wijzigen om volledig te voldoen aan het kaderbesluit. Wat betreft de lidstaten die nog wel een voorbehoud handhaven, is het voorbehoud van Nederland en Duitsland in overeenstemming met het kaderbesluit. Tot slot lijkt het voorbehoud van Italië mogelijk ook in overeenstemming te zijn met het kaderbesluit, terwijl dat van Oostenrijk, Griekenland, Luxemburg en Portugal niet aan de gestelde voorwaarden lijkt te voldoen. Het ontbreken van informatie van deze lidstaten maakt het de Commissie onmogelijk op dit punt een duidelijker conclusie te trekken.

2.2. Artikel 2: Sancties

Artikel 2 van het kaderbesluit [30], waarvoor geen precedent was in het gezamenlijk optreden van 1998, heeft tot doel een minimale harmonisatie te bewerkstelligen van de straffen die staan op bepaalde strafbare feiten met betrekking tot het witwassen van geld die zijn vastgesteld in het Verdrag van 1990. Dit verslag heeft niet tot doel een oordeel te geven over de manier waarop de lidstaten het Verdrag ten uitvoer hebben gelegd, maar te controleren of het minimale strafmaximum dat in het kaderbesluit is vastgesteld, is gerespecteerd. Desalniettemin moet in gedachten worden gehouden dat artikel 2 betrekking heeft op de in artikel 6, lid 1, onder a) en b), van het Verdrag van 1990 bedoelde strafbare feiten "waarnaar wordt verwezen in artikel 1, onder b), van dit kaderbesluit". Er moet daarom ook rekening worden gehouden met hetgeen in de vorige paragraaf is opgemerkt.

[30] Artikel 2 - Sancties Elke lidstaat treft in samenhang met zijn strafstelsel de maatregelen die nodig zijn om ervoor te zorgen dat op de in artikel 6, lid 1, onder a) en b), van het Verdrag van 1990 bedoelde strafbare feiten, waarnaar verwezen wordt in artikel 1, onder b), van dit kaderbesluit, een vrijheidsstraf gesteld wordt, waarbij het strafmaximum ten minste vier jaar moet bedragen.

In grote lijnen kan worden gesteld dat de meeste lidstaten erin zijn geslaagd aan de verplichting te voldoen die artikel 2 aan hen oplegt: op het witwassen van geld moet een vrijheidsstraf worden gesteld waarbij het strafmaximum ten minste vier jaar moet bedragen. De uitvoering zelf is evenwel heel heterogeen en in dit opzicht kunnen twee basissystemen worden onderscheiden: lidstaten die volledig voldoen aan deze eis, en lidstaten die alleen aan de vereiste strafmaat voldoen voor gevallen van ernstige witwaspraktijken of witwaspraktijken met verzwarende omstandigheden.

Het probleem van de onderlinge aanpassing van de sancties is inderdaad een lastig probleem. Artikel 2 geeft de lidstaten een zekere discretionaire bevoegdheid door expliciet te verwijzen naar de samenhang met de strafstelsels van de lidstaten en door te bepalen dat de voorgeschreven sanctie een minimale maximumstraf is. Het lijkt echter duidelijk dat het laatste systeem de rechterlijke stand grotere discretionaire bevoegdheid geeft om de ernst van het strafbare feit te beoordelen of te bepalen of een vrijheidsstraf wordt opgelegd. De door de rechterlijke stand uitgesproken vonnissen in deze lidstaten zullen een belangrijke invloed hebben op de praktische uitvoering van het minimale strafmaximum dat in artikel 2 is voorgeschreven.

Wat betreft de lidstaten die volledig voldoen aan deze bepaling, is het witwassen van geld in België volgens artikel 505 van het wetboek van strafrecht strafbaar met een strafmaximum van 5 jaar gevangenisstraf (het minimum is 15 dagen) in combinatie met een boete, of slechts een van de twee sancties. In Frankrijk staat op het basisdelict van het witwassen van geld 5 jaar gevangenisstraf en een boete. Beide sancties kunnen worden verhoogd als er sprake is van het witwassen van geld met verzwarende omstandigheden. Duitsland voorziet in een gevangenisstraf van 3 maanden tot 5 jaar. Het maximum loopt op tot 10 jaar in bijzonder ernstige gevallen, zoals in de regel gevallen waarin de dader beroepsmatig handelt of handelt als lid van een organisatie die is gevormd voor het bij voortduring witwassen van geld. Het Spaanse wetboek van strafrecht stelt het witwassen van geld strafbaar met een vrijheidsstraf van 6 maanden tot 6 jaar en een boete (die in verhouding staat tot de waarde van de opbrengsten). Zoals eerder al is aangegeven, is wetgeving opgesteld om de reeks basisdelicten uit te breiden zoals wordt geëist door het kaderbesluit, maar deze wetgeving wacht nog op nationale goedkeuring. In Ierland kan iemand die schuldig wordt bevonden aan het witwassen van geld, een boete, een gevangenisstraf voor een periode van niet meer dan 14 jaar of beide opgelegd krijgen. In Luxemburg staat op het witwassen van geld een gevangenisstraf van 1 tot 5 jaar met daarbij een boete, of slechts een van deze twee sancties. Het maximum kan worden verdubbeld in het geval van recidive en het wordt verhoogd tot 20 jaar als de handelswijze deelname aan een criminele organisatie impliceert. Nederland bestraft het basisdelict van het witwassen van geld met een maximum van 4 jaar gevangenisstraf of, als alternatief, met een boete. In het Verenigd Koninkrijk wordt een persoon die schuldig is bevonden aan het strafbare feit van het witwassen van geld, bestraft met een gevangenisstraf voor een periode van niet meer dan 14 jaar, een boete of beide.

Denemarken, Finland en Zweden voldoen ook aan artikel 2 door "ernstige" gevallen van het witwassen van geld te bestraffen met een maximale vrijheidsstraf van ten minste 4 jaar. In Denemarken (waar geen 'nomen iuris' bestaat voor het witwassen van geld, dat wordt bestraft als heling) is de sanctie een boete of gevangenisstraf tot maximaal 6 jaar, maar alleen als de daad van heling van bijzonder ernstige aard is of wanneer de heling heeft plaatsgevonden uit winstbejag. Het basisdelict wordt bestraft met een boete of met een gevangenisstraf van niet meer dan 18 maanden. Door middel van wet nr. 61/2003 inzake het witwassen van geld, die op 31 april 2003 van kracht is geworden, heeft Finland het nieuwe specifieke strafbare feit van het witwassen van geld ingevoerd (dat daarvoor strafbaar was als verzwijging). Finland heeft tevens de maximumsanctie verhoogd van 4 naar 6 jaar gevangenisstraf voor het witwassen van geld "met verzwarende omstandigheden". Het basisdelict wordt echter bestraft met een boete of met een gevangenisstraf van maximaal 2 jaar. In het Zweedse wetboek van strafrecht is het witwassen van geld strafbaar gesteld als een daad van "heling" of "heling van gestolen geld". In beide gevallen is het strafmaximum 2 jaar gevangenisstraf, maar als het strafbare feit als "grof" of "ernstig" wordt beschouwd, is de sanctie een gevangenisstraf van ten minste 6 maanden en ten hoogste 6 jaar. Er is evenwel niet uitgelegd waarom een strafmaximum van ten minste vier jaar inconsistent zou zijn met het Deense, Finse en Zweedse strafstelsel als dit strafmaximum voor alle gevallen zo zou worden vastgesteld.

Concluderend kan worden gesteld dat de elf lidstaten die de Commissie informatie hebben verschaft over de tenuitvoerlegging van dit artikel (België, Denemarken, Duitsland, Spanje, Frankrijk, Ierland, Luxemburg, Nederland, Finland, Zweden en het Verenigd Koninkrijk), voldoen aan de bepalingen van het kaderbesluit. Griekenland en Italië hebben geen kennis gegeven van hun bepalingen met betrekking tot dit artikel.

2.3. Artikel 3: Waardeconfiscatie

Ter inleiding een opmerking over de twee basisstelsels voor de confiscatie van opbrengsten: confiscatie van voorwerpen, dat wil zeggen, de confiscatie van specifieke voorwerpen die de opbrengst vormen van een strafbaar feit, en waardeconfiscatie, die bestaat uit de eis tot betaling van een geldbedrag dat is gebaseerd op een schatting van de waarde van de opbrengsten.

Het doel van artikel 3 van het kaderbesluit [31], dat is gebaseerd op het eerdere artikel 1, lid 2, van het gemeenschappelijk optreden, is waardeconfiscatie in te voeren, ten minste als alternatieve maatregel, ook in de lidstaten die een op voorwerpen gebaseerd confiscatiesysteem hebben. De lidstaten die een op waarde gebaseerd systeem hebben, zouden a fortiori aan dit voorschrift voldoen. Deze mogelijkheid moet ook worden geboden in de procedures die op verzoek van een andere lidstaat worden ingeleid.

[31] Artikel 3 - Waardeconfiscatie

Geen van de lidstaten heeft expliciet verwezen naar bepalingen die de omzetting zouden kunnen zijn van de mogelijkheid om waardeconfiscatie uit te sluiten wanneer de geraamde waarde van de opbrengsten minder dan 4000 euro bedraagt, zoals het kaderbesluit toestaat. Daardoor kan niet worden nagegaan of deze uitzondering kan worden toegepast, en of de impliciete beperkingen die enkele van de verstrekte wetsteksten lijken te bevatten [32], wel of niet verder gaan dan hetgeen in dit kaderbesluit is toegestaan.

[32] Zie bijvoorbeeld paragraaf 10, hoofdstuk 10, van het Finse wetboek van strafrecht ("Er hoeft geen opdracht tot confiscatie te worden gegeven indien: (1) de opbrengsten van misdrijven verwaarloosbaar zijn of als de waarde van het object of eigendom verwaarloosbaar is.") of artikel 10 van de Franse wet 96-392, dat toestaat een buitenlands verzoek af te wijzen "als het belang van de zaak niet rechtvaardigt dat de gevraagde maatregel wordt genomen").

2.3.1. Binnenlandse procedures

Uit de aangereikte informatie valt af te leiden dat waardeconfiscatie van de opbrengsten van misdrijven in de binnenlandse procedures van negen lidstaten (België, Denemarken, Duitsland, Frankrijk, Ierland, Nederland, Finland, Zweden en het Verenigd Koninkrijk) mogelijk is, zij het in verschillende mate. Griekenland heeft geen omzettingsbepaling toegestuurd. Spanje zal deze mogelijkheid invoeren door middel van een wetsontwerp dat nog niet van kracht is geworden. In Luxemburg is waardeconfiscatie momenteel beperkt tot de opbrengsten van bepaalde strafbare feiten, maar zal zij worden uitgebreid door nieuwe wetgeving, die nog niet is aangenomen. Dit lijkt ook het geval te zijn in Italië, dat bestaande bepalingen alsook ontwerpen van nieuwe bepalingen heeft toegezonden waarin wordt voorzien in waardeconfiscatie met betrekking tot bepaalde typen strafbare feiten.

België voorziet in waardeconfiscatie wanneer de criminele opbrengsten onvindbaar zijn in de boedel van de veroordeelde. In dit geval schat de rechter de waarde van de opbrengsten en heeft de confiscatie betrekking op een equivalent geldbedrag.

In Denemarken kunnen de opbrengsten van een misdrijf of een geldbedrag dat overeenkomt met de waarde van de opbrengsten, geheel of gedeeltelijk worden geconfisqueerd. Als de informatie die nodig is om de hoogte van het geldbedrag te bepalen, ontbreekt, kan een bedrag worden geconfisqueerd dat geacht wordt overeen te komen met de verkregen opbrengsten. Bovendien kan gehele of gedeeltelijke confiscatie plaatsvinden van de vermogensbestanddelen van een persoon die schuldig is bevonden aan een misdrijf, wanneer het strafbare feit van dien aard is dat het aanzienlijke opbrengsten kan opleveren, en op het feit een gevangenisstraf staat van 6 jaar of meer. In dit geval is sprake van omgekeerde bewijslast wat betreft de legale herkomst van de vermogensbestanddelen, en is ook waardeconfiscatie toegestaan.

In Duitsland worden de opbrengsten van misdrijven verplicht geconfisqueerd. Waardeconfiscatie is van toepassing wanneer het niet mogelijk is een bepaald object, dat is verkregen ten gevolge van een strafbaar feit, te confisqueren; in dat geval zal de rechtbank opdracht geven tot de confiscatie van een geldbedrag dat overeenkomt met de waarde van hetgeen is verkregen.

Spanje hanteert een op voorwerpen gebaseerd confiscatiesysteem dat niet voorziet in de mogelijkheid van waardeconfiscatie. Spanje is momenteel echter bezig nieuwe wetgeving aan te nemen om dit artikel om te zetten. Het land heeft de tekst verstrekt van een nieuwe bepaling die het mogelijk zal maken elk ander voorwerp dat toebehoort aan een veroordeelde en waarvan de waarde overeenkomt met de opbrengsten, te confisqueren als confiscatie van de opbrengsten van een misdrijf om welke reden ook niet mogelijk is.

De Franse wetgeving voorziet, als algemene regel, in de confiscatie van de opbrengsten van misdrijven en in waardeconfiscatie. Volgens het wetboek van strafrecht wordt opdracht gegeven tot waardeconfiscatie wanneer de te confisqueren goederen niet in beslag kunnen worden genomen of wanneer ze niet langer beschikbaar zijn. De Franse wetgeving voorziet met name ook in de confiscatie van de opbrengsten van het witwassen van geld waaraan natuurlijke personen of rechtspersonen schuldig zijn bevonden. In het eerste geval kan, naast confiscatie van de opbrengsten van het strafbare feit, als aanvullende sanctie gehele of gedeeltelijke confiscatie van de bezittingen van de dader worden opgelegd.

Ierland staat confiscatie van zowel de opbrengsten van drugshandel als de opbrengsten van andere strafbare feiten toe. In het eerste geval is het bij de confiscatie te innen bedrag gelijk aan het bedrag dat naar de mening van de rechtbank overeenkomt met de waarde van de opbrengsten die de verdachte heeft verkregen uit drugshandel. In het geval van andere strafbare feiten wordt de betrokken persoon bij een beslissing tot confiscatie verplicht een geldbedrag te betalen dat de rechtbank passend acht. Voor een beslissing tot confiscatie is nodig dat de persoon is veroordeeld en van het strafbare feit heeft geprofiteerd.

Italië voorziet in verplichte confiscatie van de opbrengsten van bepaalde misdrijven, hoofdzakelijk corruptie, die zijn gepleegd door ambtenaren tegen de overheid. Er liggen wetsontwerpen, die nog niet in werking zijn getreden, die het wetboek van strafrecht zullen wijzigen door nieuwe speciale gevallen van verplichte confiscatie en waardeconfiscatie in te voeren. De Commissie heeft echter onvoldoende informatie ontvangen om te kunnen nagaan of waardeconfiscatie als algemene regel mogelijk is, al lijkt dit wel het geval te zijn waar het gaat om gevallen van aansprakelijkheid van rechtspersonen. [33]

[33] Zie artikel 19 van wetgevingsdecreet nr. 231 van 8 juni 2001.

In Luxemburg voorziet de huidige wetgeving al in waardeconfiscatie van de opbrengsten van drugshandel en het witwassen van geld. Luxemburg heeft echter een wetsontwerp inzake confiscatie toegezonden dat de mogelijkheid van waardeconfiscatie uitbreidt. Volgens de nieuwe bepaling, die nog niet in werking is getreden, vindt, wanneer goederen of eigendommen die de opbrengst van een misdrijf vormen, onvindbaar zijn, confiscatie plaats van andere goederen met een gelijke waarde die toebehoren aan de veroordeelde persoon.

In Nederland kan, naast confiscatie van objecten, ook confiscatie als aparte straf worden opgelegd. Het wetboek van strafrecht staat toe de veroordeelde persoon middels een apart gerechtelijk besluit te verplichten tot betaling van een geldbedrag aan de staat teneinde deze persoon de illegaal verkregen winsten te ontnemen. In dit geval bepaalt de rechter het bedrag dat moet worden geconfisqueerd.

In Finland worden de opbrengsten van misdrijven als algemene regel verbeurd verklaard aan de staat. Als er geen bewijs is van de hoogte van de opbrengsten van een misdrijf, of als zulk bewijs moeilijk te presenteren is, wordt de hoogte van de opbrengsten geschat, waarbij rekening wordt gehouden met de aard van het strafbare feit, de omvang van de criminele activiteit en andere omstandigheden. Hulpmiddelen van misdrijven en, in bepaalde omstandigheden, objecten of voorwerpen die door middel van een strafbaar feit zijn geproduceerd, vervaardigd of tot stand zijn gebracht, of waarop een strafbaar feit is gericht, kunnen ook worden geconfisqueerd. In dit geval is als alternatief waardeconfiscatie mogelijk als geen opdracht tot confiscatie van het object of voorwerp kan worden gegeven of als het object of voorwerp is verborgen of anderszins niet toegankelijk is.

In Zweden worden de opbrengsten van een misdrijf, zoals gedefinieerd in het wetboek van strafrecht, verbeurd verklaard, tenzij dit duidelijk onredelijk is. Hetzelfde geldt voor al hetgeen een persoon heeft ontvangen als vergoeding voor kosten die zijn gemaakt in verband met een misdrijf, mits het aannemen van dergelijke vergoedingen volgens het wetboek van strafrecht een strafbaar feit vormt. De waarde van het ontvangen artikel kan worden geconfisqueerd in plaats van het artikel zelf. Er wordt ook voorzien in waardeconfiscatie met betrekking tot strafbare feiten die vallen onder speciale strafwetten betreffende verdovende middelen, smokkel en stimulerende middelen.

In het Verenigd Koninkrijk staan de van toepassing zijnde bepalingen in de wet inzake de opbrengst van misdrijven ('Proceeds of Crime Act') uit 2002, die het eerdere onderscheid tussen drugshandel en andere misdrijven afschaft. Het nieuwe confiscatieregime is gebaseerd op het concept van de "criminele levensstijl", die de verdachte wordt geacht erop na te houden wanneer hij wordt veroordeeld wegens een van de strafbare feiten die staan vermeld in schema 2 bij de wet. Het gaat om verkrijgende strafbare feiten zoals het handelen in drugs, het witwassen van geld of vervalsing. De verdachte wordt ook geacht er een criminele levensstijl op na te houden wanneer hij is veroordeeld wegens een ander strafbaar feit dat deel uitmaakt van een criminele activiteit, of dat is gepleegd gedurende een periode van ten minste 6 maanden, en een belangrijk voordeel van niet minder dan 5.000 Britse ponden heeft opgeleverd. De rechtbank moet beslissen of de verdachte een criminele levensstijl heeft en van zijn algemene criminele gedrag heeft geprofiteerd, of dat hij geen criminele levensstijl heeft, maar wel heeft geprofiteerd van het criminele gedrag in kwestie. In beide gevallen moet de rechtbank, als zij besluit dat de verdachte heeft geprofiteerd van het gedrag in kwestie, het te innen bedrag bepalen en een beslissing tot confiscatie nemen die de verdachte verplicht dit bedrag te betalen. Het te innen bedrag is gelijk aan het voordeel van de verdachte van het gedrag in kwestie, tenzij de verdachte aantoont dat het beschikbare bedrag minder is dan het voordeel. Wanneer de verdachte evenwel geacht wordt er een criminele levensstijl op na te houden, wordt aangenomen dat heel zijn bezit (en het bezit dat is verkregen in de voorafgaande zes jaar) zijn voordeel uit misdrijven vormt, en kan zijn totale bezit worden geconfisqueerd, tenzij de verdachte kan aantonen dat hij het op legale wijze heeft verkregen.

1.1.1. Buitenlandse verzoeken

Alle lidstaten hebben het Verdrag van 1990 geratificeerd, hetgeen de overheidspartijen verplicht de maatregelen te nemen die noodzakelijk zijn om hen in staat te stellen te voldoen aan buitenlandse verzoeken om confiscatie van opbrengsten bestaande in de verplichting een geldbedrag te betalen dat overeenkomt met de waarde van de opbrengsten. De reacties die de Commissie heeft gekregen met betrekking tot de tenuitvoerlegging van artikel 3, wat betreft buitenlandse verzoeken, waren over het algemeen erg vaag. De meeste lidstaten hebben slechts in algemene zin verwezen naar intern recht inzake internationale samenwerking, zonder specifieke bepalingen te noemen. Griekenland en Spanje hebben geen specifieke informatie gezonden. Het lijkt er echter op dat ten minste negen lidstaten (België, Denemarken, Frankrijk, Ierland, Italië, Nederland, Finland, Zweden en het Verenigd Koninkrijk) kunnen voldoen aan buitenlandse verzoeken om waardeconfiscatie, zij het in verschillende mate. Duitsland heeft beweerd dat het ook aan dit voorschrift voldoet, maar heeft daar slechts een magere juridische basis voor gegeven. Luxemburg heeft de Commissie een wetsontwerp gezonden dat nog niet van kracht is geworden.

België heeft de wet van 20 mei 1997 toegezonden. Deze wet voorziet in de confiscatie van een geldbedrag dat overeenkomt met de waarde van de opbrengsten, wanneer daar door een andere staat om wordt gevraagd. Het bedrag waarom wordt gevraagd, mag evenwel niet hoger zijn dan de geschatte waarde van de opbrengsten, en de staat die het verzoek indient, moet verklaren dat deze opbrengsten, of andere goederen waardoor de staat zijn tegoed zou kunnen innen, zich niet op zijn grondgebied bevinden.

In Denemarken kunnen besluiten tot confiscatie die vallen onder het Verdrag van de Verenigde Naties tegen de sluikhandel in verdovende middelen en psychotrope stoffen en het Europees Verdrag inzake het witwassen, de opsporing, de inbeslagneming en de confiscatie van opbrengsten van misdrijven, worden uitgevoerd uit hoofde van hoofdstuk 3 van de wet op de internationale handhaving van het strafrecht uit 1986 wanneer aan de bepalingen van het Verdrag is voldaan.

Duitsland heeft verklaard dat voor buitenlandse en binnenlandse verzoeken dezelfde bepalingen gelden en dat het concept van confiscatie dat wordt toegepast in de bepalingen die de internationale rechtshulp regelen, zoals paragaaf 48 van de wet op de internationale rechtshulpverlening in strafzaken, breed wordt geïnterpreteerd, zodat ook het concept vervanging van waarde is inbegrepen. De bovengenoemde paragraaf luidt: "Voor een procedure in een strafzaak kan rechtshulp worden verleend door de tenuitvoerlegging van een in het buitenland rechtsgeldig opgelegde straf of andere sanctie".

De Franse wetgeving, speciaal vastgesteld om te voldoen aan het Verdrag van 1990, voorziet in waardeconfiscatie. De buitenlandse beslissing tot confiscatie die moet worden uitgevoerd, kan betrekking hebben op een voorwerp (bepaald of onbepaald) dat zich op Frans grondgebied bevindt, of kan bestaan uit de verplichting tot het betalen van een geldbedrag dat overeenkomt met de waarde van een dergelijk voorwerp. Als de buitenlandse beslissing voorziet in waardeconfiscatie, wordt de Franse staat, nadat de uitvoering van de beslissing is goedgekeurd, schuldenaar van de verplichting tot betaling van de overeenkomstige som en kan de Franse staat zijn schuld innen via elk voorwerp dat voor dit doel beschikbaar is.

Ierland heeft alleen maar naar de Wet strafrechtspleging ('Criminal Justice Act') verwezen, die het systeem van de wederzijdse rechtshulp bevat. Deze wet lijkt onder bepaalde voorwaarden te voorzien in de uitvoering van buitenlandse beslissingen tot confiscatie, hetzij de confiscatie van specifieke voorwerpen hetzij de inning van een geldbedrag.

Het Italiaanse wetboek van strafvordering bepaalt dat de regels voor de uitvoering van financiële sancties van toepassing zijn wanneer een buitenlandse beslissing tot confiscatie wordt uitgevoerd die bestaat uit de verplichting tot betaling van een geldbedrag dat overeenkomt met de waarde van de opbrengsten van een misdrijf.

Het wetsontwerp dat Luxemburg heeft aangeboden, bevat een specifieke bepaling volgens welke een buitenlands verzoek, wanneer het verzoek verwijst naar goederen die toebehoren aan de veroordeelde persoon en waarvan de waarde overeenkomt met de opbrengsten van misdrijven, alleen zal worden uitgevoerd als de staat die het verzoekt doet, verklaart dat het onmogelijk is de beslissing tot confiscatie uit te voeren door goederen te confisqueren die zich op zijn eigen grondgebied bevinden.

In Nederland bepaalt de Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen (WOTS) in het algemeen dat de rechtbank, zodra zij de uitvoering van een buitenlands beslissing goedkeurt, met inachtneming van de relevante bepalingen van het van toepassing zijnde Verdrag, de sanctie of maatregel zal opleggen die voor de overeenkomstige daad zou worden opgelegd volgens het Nederlandse recht. De wet maakt het ook mogelijk een buitenlands vonnis uit te voeren dat de verplichting inhoudt tot het betalen van een geldbedrag aan de staat teneinde een persoon illegaal verkregen winsten te ontnemen.

Finland heeft in het algemeen verklaard dat het mogelijk is buitenlandse beslissingen tot confiscatie uit te voeren conform de bepalingen van de wet op de internationale samenwerking of, in voorkomende gevallen, conform de wet op de Noordse samenwerking in strafzaken. De eerstgenoemde wet bepaalt dat de rechtbank een beslissing tot confiscatie die door een andere staat is genomen, omzet in een beslissing tot confiscatie waarin het Finse recht voorziet. Deze wet noemt zowel confiscatie van voorwerpen als waardeconfiscatie, mits het laatste ook mogelijk is uit hoofde van het Finse recht en mits de andere staat om zo'n beslissing heeft verzocht of ermee heeft ingestemd. De wet op de Noordse samenwerking staat toe een vonnis van een rechtbank in IJsland, Noorwegen, Zweden of Denemarken uit te voeren waarmee iemand is veroordeeld tot de confiscatie van een bepaald object, andere voorwerpen of een geldbedrag.

Zweden heeft de tekst verstrekt van de wet inzake internationale samenwerking bij de uitvoering van strafvonnissen, volgens welke het mogelijk is om een confiscatie uit te voeren die door een ander land is opgelegd, of deze confiscatie nu een voorwerp betreft, een bepaald geldbedrag of de waarde van een bepaald eigendom. Voorwerpen of hun waarde die op deze wijze worden geconfisqueerd, vallen toe aan de staat en kunnen op verzoek geheel of gedeeltelijk worden overgedragen aan de andere staat.

Het Verenigd Koninkrijk heeft verklaard dat het mogelijk is buitenlandse beslissingen tot confiscatie, hetzij op waarde gebaseerd hetzij op voorwerpen gebaseerd, uit te voeren. Het land is momenteel bezig de regelingen te treffen om krachtens paragraaf 444 van de nieuwe wet inzake de opbrengst van misdrijven ('Proceeds of Crime Act') buitenlandse beslissingen ten uitvoer te kunnen brengen. Ondertussen blijft de oude wetgeving van kracht.

Tot slot moet in het algemeen worden opgemerkt dat enkele van de bovengenoemde wetten bepalingen bevatten voor de uitvoering van buitenlandse beslissingen, zoals subsidiariteit of procedures om de uitvoering van een buitenlandse beslissing "om te zetten" of "goed te keuren", die door toekomstige instrumenten op het gebied van confiscatie zouden kunnen worden aangevochten op grond van het beginsel van wederzijdse erkenning.

2.4. Artikel 4: Behandeling van rechtshulpverzoeken

Volgens dit artikel moeten rechtshulpverzoeken van andere lidstaten met betrekking tot de identificatie, opsporing, bevriezing, inbeslagneming en confiscatie van vermogensbestanddelen met dezelfde prioriteit worden behandeld als soortgelijke maatregelen in binnenlandse procedures. Het artikel legt dus de verplichting op binnenlandse en buitenlandse maatregelen op één lijn te stellen voorzover het de prioriteit betreft waarmee ze worden behandeld.

Over het algemeen hebben de lidstaten geen kennis gegeven van specifieke omzettingsbepalingen voor dit artikel. Zoals uit de tabel blijkt, hebben de meeste lidstaten in het algemeen verwezen naar nationale wetgeving met betrekking tot internationale samenwerking of wederzijdse bijstand op dit gebied en hebben ze een kopie van de wetsteksten verstrekt. Griekenland, Italië en Nederland hebben geen informatie verstrekt op dit punt. Luxemburg heeft de tekst van een wetsvoorstel verstrekt dat bepalingen bevat over het "exequatur" van buitenlandse beslissingen tot confiscatie. Bij enkele bepalingen is aanvullende uitleg gegeven.

Zo heeft Denemarken uitgelegd dat het "geaccepteerde juridische praktijk" is om nasporingsmaatregelen waarom wordt verzocht, uit te voeren "ongeacht of het voorstel of de behandeling van de andere aspecten van het verzoek vallen onder een overeenkomst tussen Denemarken en de staat die het verzoek indient". Finland heeft gesteld dat op beslissingen die in andere lidstaten zijn genomen, wordt gehandeld in overeenstemming met het Finse recht, zonder dat zulke beslissingen beter of slechter worden behandeld. Ierland heeft erkend dat buitenlandse beslissingen tot confiscatie bij de procedure voor rechtshulp conform de verstrekte Wet strafrechtspleging ('Criminal Justice Act') in bepaalde opzichten anders worden behandeld dan binnenlandse beslissingen, maar Ierland meent dat ze niet worden benadeeld door deze procedurele verschillen. Het Verenigd Koninkrijk heeft bevestigd dat zijn autoriteiten alle verzoeken tot de ontzegging en confiscatie van vermogensbestanddelen met dezelfde prioriteit behandelen, of ze nu betrekking hebben op binnenlandse zaken of op verzoeken uit het buitenland. Frankrijk heeft verzekerd dat voor deze bepaling geen interne omzetting nodig is en dat verzoeken van andere lidstaten met gepaste toewijding worden uitgevoerd. Spanje heeft verklaard dat het heeft besloten de omzetting van deze bepaling uit te stellen totdat de nieuwe instrumenten van de Europese Unie op dit gebied in werking treden.

Slechts twee landen hebben gewezen op specifieke bepalingen. Na te hebben verklaard dat rechtshulpverzoeken altijd worden behandeld als urgente zaken met hoge prioriteit, heeft Duitsland aangegeven dat dit beginsel is geformuleerd in artikel 19, lid 1, en artikel 22, lid 1, van de richtlijnen betreffende internationale samenwerking in strafzaken. Deze bepalen dat rechtshulpverzoeken die rechtstreeks worden ontvangen door een uitvoeringsinstantie, onmiddellijk moeten worden overgedragen aan de autoriteit die bevoegd is om het verzoek goed te keuren, en dat ze, nadat ze zijn goedgekeurd, door de uitvoeringsinstantie zullen worden uitgevoerd overeenkomstig dezelfde bepalingen die van toepassing zouden zijn als het verzoek door een Duitse autoriteit was gedaan, tenzij per wet of overeenkomst anders is bepaald. Deze richtlijnen hebben evenwel niet de kracht van een wet. Wat betreft nasporingsmaatregelen, heeft Zweden verwezen naar paragraaf 10 van de wet inzake internationale justitiële samenwerking in strafzaken, volgens welke rechtshulpverzoeken prompt moeten worden uitgevoerd en die bepaalt dat dezelfde procedure moet worden gevolgd als wanneer een soortgelijke maatregel wordt genomen in verband met een Zweeds vooronderzoek of proces, tenzij deze wet anders voorschrijft.

In de meeste gevallen zijn buitenlandse rechtshulpverzoeken afhankelijk van voorafgaand onderzoek en voorafgaande goedkeuring wanneer geen van de nationale gronden voor weigering van toepassing is. In enkele gevallen correspondeert dit onderzoek of de uitvoering van het verzoek met een andere instantie dan in binnenlandse zaken. Het is evenwel onmogelijk te beoordelen in hoeverre verzoeken gelijk worden behandeld wat betreft de prioriteit van het verzoek zelf, tenzij er een specifieke regel op dit punt bestaat in soortgelijke bewoordingen als in het kaderbesluit. In dit opzicht hebben de bepalingen waarop Duitsland heeft gewezen, niet de kracht van een wet en bestrijkt de bepaling waarop Zweden heeft gewezen, slechts ten dele het terrein van artikel 4. De Commissie heeft daarom onvoldoende informatie ontvangen om te kunnen concluderen dat met name deze bepaling is omgezet. De kwestie heeft hoe dan ook een deel van haar relevatie verloren gezien de nieuwe Europese instrumenten op het gebied van bevriezing en confiscatie die onlangs zijn vastgesteld of momenteel worden behandeld [34], die verder gaan dan wederzijdse rechtshulp en zijn gebaseerd op het beginsel van de wederzijdse erkenning.

[34] Kaderbesluit van de Raad van 22 juli 2003 inzake de tenuitvoerlegging in de Europese Unie van beslissingen tot bevriezing van voorwerpen of bewijsstukken (PB L 196 van 2.8.2003, blz. 45) en de twee Deense initiatieven met het oog op de aanneming van een kaderbesluit van de Raad inzake de confiscatie van opbrengsten, hulpmiddelen en voorwerpen van misdrijven (PB C 184 van 2.8.2002, blz. 3 en blz. 8). Over het laatste ontwerp voor een kaderbesluit is op 19 december 2002 politieke overeenstemming bereikt.

1.2. Artikel 7: Territoriale toepasselijkheid

Deze bepaling schrijft voor dat het kaderbesluit van toepassing wordt op Gibraltar zodra het Verdrag van 1990 op Gibraltar van toepassing wordt. Het Verenigd Koninkrijk heeft geen informatie verstrekt op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat deze bepaling is omgezet.

3. CONCLUSIES

Samenvattend kan worden gezegd dat niet alle lidstaten tijdig alle relevante teksten van hun uitvoeringsbepalingen aan de Commissie hebben gezonden. De feitelijke beoordeling en de aan de hand daarvan getrokken conclusies zijn daardoor soms gebaseerd op onvolledige informatie. De Commissie heeft geen informatie ontvangen van Oostenrijk en Portugal. Dit gezegd zijnde, is de situatie met betrekking tot de omzetting van de specifieke bepalingen in de lidstaten als volgt:

Artikel 1: Het merendeel van de lidstaten (twaalf) lijkt te voldoen aan artikel 1, lid a, terwijl Griekenland, Luxemburg en waarschijnlijk Zweden hun voorbehouden bij artikel 2 van het Verdrag van 1990 zullen moeten intrekken of herformuleren. Evenzo lijkt de meerderheid van de lidstaten (tien) te voldoen aan artikel 1, lid b, terwijl Oostenrijk, Griekenland, Luxemburg en Portugal niet lijken te voldoen aan de gestelde voorwaarden en Spanje bezig is zijn nationale wetgeving aan te passen teneinde inhoudelijk volledig te voldoen aan het kaderbesluit.

Artikel 2: Elf lidstaten (België, Denemarken, Duitsland, Spanje, Frankrijk, Ierland, Luxemburg, Nederland, Finland, Zweden en het Verenigd Koninkrijk) hebben de Commissie informatie verschaft waaruit blijkt dat ze in brede zin voldoen aan dit artikel. In enkele gevallen wordt echter alleen voorzien in het minimale strafmaximum als het misdrijf ernstig wordt geacht.

Artikel 3: Waardeconfiscatie lijkt in de binnenlandse procedures van elf lidstaten (België, Denemarken, Duitsland, Frankrijk, Ierland, Italië, Luxemburg, Nederland, Finland, Zweden en het Verenigd Koninkrijk) in verschillende mate mogelijk, maar altijd minstens als alternatieve maatregel (ook al is zij soms beperkt tot specifieke zaken of tot bepaalde typen strafbare feiten of voorwerpen), en is daarnaast in ten minste negen lidstaten (België, Denemarken, Frankrijk, Ierland, Italië, Nederland, Finland, Zweden en het Verenigd Koninkrijk, plus waarschijnlijk Duitsland) ook mogelijk waar het gaat om buitenlandse verzoeken. Spanje en Luxemburg bereiden wetgeving voor om verder aan dit artikel te voldoen. Enkele bepalingen die worden toegepast voor de uitvoering van buitenlandse beslissingen, zullen waarschijnlijk ter discussie worden gesteld door toekomstige instrumenten betreffende confiscatie.

Artikel 4: De Commissie heeft onvoldoende informatie ontvangen om te kunnen concluderen dat deze specifieke bepaling is omgezet.

Artikel 7: De Commissie heeft geen bewijs ontvangen op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat deze bepaling door de betrokken lidstaat is omgezet.

Gelet op het bovenstaande nodigt de Commissie de lidstaten uit te zorgen voor een snelle en volledige omzetting van het kaderbesluit en de Commissie onmiddellijk, doch uiterlijk op 1 september 2004, van deze omzetting in kennis te stellen en een beschrijving te verstrekken van de genomen maatregelen, met daarbij ter ondersteuning de tekst gevoegd van de van kracht zijnde wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen.