Advies van het Economisch en Sociaal Comité over het onderwerp "Naar een EU-regelgeving inzake concessieovereenkomsten en contracten voor publiek-private samenwerking (PPS)"

(2001/C 14/19)

Op 2 maart 2000 heeft het Economisch en Sociaal Comité overeenkomstig artikel 23, lid 3 van zijn reglement van orde besloten een advies op te stellen over het volgende onderwerp "Naar een EU-regelgeving inzake concessieovereenkomsten en contracten voor publiek-private samenwerking (PPS)".

De afdeling "Interne markt, productie en consumptie", die met de voorbereidende werkzaamheden was belast, heeft haar advies op 1 september 2000 goedgekeurd (rapporteur: de heer Levaux).

Tijdens zijn 376e zitting van 19 oktober 2000 heeft het Comité het volgende advies uitgebracht dat met 72 stemmen vóór en 2 stemmen tegen, bij 7 onthoudingen werd goedgekeurd.

1. Inleiding

1.1 De afdeling "Interne markt, productie en consumptie" heeft op 14 december 1999 besloten, het bureau van het Comité om toestemming te vragen voor het opstellen van een initiatiefadvies over concessieovereenkomsten en contracten voor publiek-private samenwerking (PPS) als instrumenten om de groei in Europa te stimuleren ten behoeve van de burgers en de marktintegratie. In de EU-wetgeving inzake overheidsopdrachten zijn geen bepalingen inzake alle PPS-contracten terug te vinden. In richtlijn nr. 93/37/EEG(1) van de Commissie zijn weliswaar een definitie van en een rechtskader voor concessieovereenkomsten voor openbare werken vastgesteld, maar een algemeen kader voor contracten voor publiek-private samenwerking ontbreekt. Dat een dergelijk kader echter wel nodig is, heeft de Commissie op verschillende manieren te kennen gegeven:

- de op initiatief van de heer Kinnock opgerichte "Groep op hoog niveau" heeft dan wel aanbevelingen gedaan die onverkort door de Commissie zijn overgenomen, maar daarvan is niets terug te vinden in de EU-wetgeving en het recht van meerdere lidstaten;

- na de publicatie in januari 1997 van haar Groenboek inzake overheidsopdrachten heeft de Commissie een interpretatieve mededeling over concessieovereenkomsten in het communautaire recht(2) uitgebracht. Dit document en de al in maart 1998 uitgebrachte oriënterende nota roepen diverse fundamentele vragen op. De Commissie heeft erkend dat PPS een grote variëteit aan contractvormen kent, en concentreert zich in haar analyse uitsluitend op concessieovereenkomsten.

1.2. Het Comité wenst op twee grote groepen vragen een antwoord te vinden.

1.2.1. Vragen van sociaal-economische en strategische orde:

- moet er een geharmoniseerd kader voor dit soort contracten worden vastgesteld, gezien de trage totstandkoming van de Trans-Europese netwerken, die door middel van dit soort contracten hadden moeten worden aangelegd?

- zou men geen rekening moeten houden met het strategisch belang van deze contracten i.v.m.:

- hun specificiteit, die samenhangt met de verlening van diensten van algemeen belang (op sociaal en milieugebied)?

- de stimulering van de groei en van de totstandkoming van een echte markt voor particulier kapitaal t.b.v. infrastructuurinvesteringen, die momenteel sterk worden afgeremd door onzekerheid in verband met uiteenlopend nationaal verbintenissenrecht?

- moet Europa zich laten voorbijstreven door andere continenten waar zeer hard aan dit soort contracten wordt gewerkt, hetgeen de economische ontwikkeling van Europa op termijn zou kunnen vertragen?

1.2.2. Vragen ten aanzien van de juridische harmonisatie en de vereenvoudiging van het Europese recht:

- moet er een gemeenschappelijke regelgeving komen voor dit soort contracten, zoals UNCITRAL(3) heeft voorgesteld?

- moet de wetgeving inzake overheidsopdrachten worden aangepast aan de zeer sterke opkomst van nieuwe vormen van PPS-contracten en aan de reorganisatie in sommige lidstaten waardoor infrastructuurvoorzieningen door particuliere ondernemers kunnen worden geëxploiteerd?

1.3. In dit initiatiefadvies zal ernaar worden gestreefd om onder verwijzing naar eerdere Europese werkzaamheden op dit gebied een duidelijker aanpak te formuleren met behulp waarvan een Europees rechtskader voor concessieovereenkomsten tot stand kan worden gebracht. Er is behoefte aan een goede definitie van het begrip "concessieovereenkomst" en een adequaat kader voor zulke contracten met het oog op de verdere ontwikkeling daarvan. In dit initiatiefadvies zal eerst worden ingegaan op de moeilijkheden met concessieovereenkomsten op het gebied van infrastructuur, waarna voorstellen voor EU-wetgeving zullen worden gedaan.

2. Belemmeringen voor PPS en samenvatting van eerdere EU-werkzaamheden op dit gebied

2.1. Juridische belemmeringen

2.1.1. In de EU-richtlijnen ontbreekt een duidelijk kader voor concessieovereenkomsten. Het communautaire recht inzake concessieovereenkomsten stoelt enerzijds op de beginselen en voorschriften van het Verdrag, en anderzijds op de zes richtlijnen waarmee deze beginselen in de praktijk worden gebracht. De EU-richtlijnen hebben tot doel de doorzichtigheid van de mededinging op de markten voor overheidsopdrachten(4) te waarborgen; het toepassingsgebied van deze richtlijnen is soms echter vaag wanneer het publiek-private-samenwerking betreft. Momenteel wordt alleen in Richtlijn 93/37/EEG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken een definitie gegeven van "concessieovereenkomsten" (artikel 1, lid d), zij het uitsluitend voor openbare werken. De richtlijn stelt voorafgaande bekendmaking in het publicatieblad van de EG verplicht. Helaas wordt echter alleen maar aan overheidsopdrachten gerefereerd(5).

2.1.1.1. Hoewel concessieovereenkomsten voor openbare werken - zowel de uitvoering van werken als de daarmee samenhangende exploitatie - onder Richtlijn 93/37/EEG vallen, geldt dat niet voor concessieovereenkomsten in de sectoren telecommunicatie, vervoer, water- en energievoorziening. In Richtlijn 92/50/EEG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening wordt geen definitie gegeven van concessieovereenkomsten, noch van de wijze van verlening ervan. Hetzelfde geldt voor Richtlijn 93/38/EEG, die betrekking heeft op overheidsopdrachten aan houders van concessies of exclusieve rechten in de sectoren telecommunicatie, water- en energievoorziening.

2.1.1.2. De richtlijnen vertonen dus een zekere incoherentie op het stuk van de definitie en het toepassingsgebied van concessieovereenkomsten en PPS, en moeten dan ook worden verduidelijkt.

2.1.2. Het begrip "concessie voor de uitvoering van werken" in het EU-recht is tamelijk dubieus. Deze kritiek heeft enerzijds te maken met het feit dat concessieovereenkomsten automatisch in verband worden gebracht met opdrachten voor de uitvoering van werken, hetgeen absoluut niet de bedoeling kan zijn, en anderzijds met het feit dat in de meeste lidstaten door de particuliere sector gedane voorstellen voor concessies niet in aanmerking worden genomen.

2.1.2.1. Een concessieovereenkomst voor openbare werken is een ingewikkeld contract waarmee een overheid aan een particuliere organisatie de zorg voor de uitvoering van een werk en de financiering ervan delegeert, alsook het onderhoud en de exploitatie gedurende een lange periode, zodat gedane investeringen kunnen worden terugverdiend. Hiervoor is enerzijds een overdracht van aansprakelijkheid van concessieverlener op concessiehouder noodzakelijk, en moet anderzijds de volledigheid van het contract gewaarborgd zijn, zodat het op tal van aspecten (bouw, financiering, exploitatie) betrekking heeft, onafhankelijk van de wijze waarop de betaling plaatsvindt. De beloning van het kapitaal en de risico's van de investeerder moet op billijke wijze tot uiting komen in de prijs van de aan de consument of gebruiker verleende dienst.

2.1.2.2. Naar aanleiding van het in november 1996 gepubliceerde Groenboek(6) van de Commissie heeft het Comité op 28 mei 1997 een advies(7) uitgebracht waarin het de Commissie verzoekt haar aanpak t.a.v. concessies te wijzigen, om deze te onderscheiden van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken:

- "Ook concessies moeten uitgebreid worden bestudeerd, omdat deze op transparante wijze en aan de hand van objectieve criteria moeten worden verleend. Er bestaan fundamentele verschillen tussen enerzijds toekenning van een concessie en anderzijds een privaatrechtelijke overeenkomst: onderwerp, duur, financiering, exploitatie en aansprakelijkheid. Wellicht kan de Commissie, met name met het oog op de TEN's (Transeuropese Netwerken), bekijken hoe het gebruik van deze contracten met behulp van een specifiek juridisch instrument voor de uitvoering ervan kan worden gestimuleerd." (par. 3.8)

Ook andere punten uit het advies zijn het vermelden waard:

- "'In verschillende lidstaten vindt particuliere financiering van publieke werken steeds meer ingang. Het gaat om lange-termijncontracten die, in tegenstelling tot overheidsopdrachten, (gedeeltelijk) particulier worden gefinancierd. Op die manier spaart de overheid geld uit en daarom dient deze methode te worden verspreid en bevorderd. De Commissie dient in een interpretatieve mededeling aan te geven dat aan de onderhandelingsprocedure in dit verband niet wordt getornd, terwijl tegelijkertijd voor de noodzakelijke openbaarheid wordt gezorgd.' (par. 3.7)";

- "'Het ESC wenst dat er een specifieke regeling voor concessies komt, met name in verband met de transeuropese netwerken (TEN's);' (par. 8.3.6)";

"'Het ESC stelt voor dat de Commissie werkt aan de bevordering van nieuwe contractsvormen die op particuliere financiering van openbare infrastructuur zijn gebaseerd;' (8.3.7).".

2.1.3. Het EU-recht bevat momenteel geen garanties voor gelijke behandeling van concessies in het nationale recht. De Commissie is zich bewust van de problemen in verband met het huidige regelgevingskader, en heeft derhalve op 29 april 2000 een "Interpretatieve mededeling van de Commissie over concessieovereenkomsten in het communautaire recht" gepubliceerd.

2.1.3.1. De definitieve versie van deze mededeling is onmiddellijk na een raadpleging op Europees niveau - maar waarbij het ESC niet was betrokken - gepubliceerd. De mededeling heeft betrekking op de verhouding van concessieovereenkomsten tot het Verdrag, op het begrip concessieovereenkomst en op het toepassingsgebied ervan. Dit is ongetwijfeld nuttig, maar het is slechts één stap in de goede richting, en er zijn reeds veel stemmen opgegaan om een Europese richtlijn over dit onderwerp op te stellen ten einde onnodige juridische dubbelzinnigheden te voorkómen en een geharmoniseerde rechtsgrondslag voor dit soort contracten te creëren, zoals elders in de wereld al is gedaan. De nationale wetgevingen met betrekking tot concessies en PPS zijn nog niet geharmoniseerd en lopen op het stuk van de rechten en plichten sterk uiteen. Het is abnormaal dat gunning en uitvoering van dit soort contracten in de lidstaten zo sterk varieert, terwijl de Europese instellingen onophoudelijk herhalen dat dankzij PPS grote infrastructurele projecten in Europa kunnen worden gerealiseerd. De begrippen publiek-private samenwerking en concessieovereenkomst moeten duidelijk in het EU-recht worden verankerd, om particuliere investeringen in publieke infrastructuur aantrekkelijker te maken.

2.1.3.1.1. De interpretatieve mededeling bevat een nuttige samenvatting van de regels van het Verdrag die van toepassing zijn op alle vormen van concessieovereenkomsten - voor diensten of werken - en op de verlening van exclusieve rechten(8). De Commissie benadrukt terecht dat (semi)overheidsinstellingen met de particuliere sector moeten concurreren bij de gunning van contracten of eenzijdige rechtshandelingen waardoor een concessieovereenkomst wordt verleend. Strijdig met bovengenoemde Verdragsregels en met het beginsel van gelijke behandeling zijn volgens de Commissie "bepalingen dat overheidscontracten alleen kunnen worden verleend aan vennootschappen waarvan alle of de meerderheid van de aandelen al dan niet rechtstreeks in handen zijn van de staat of de openbare sector".

2.1.3.2. In de mededeling komen lang niet alle problemen aan de orde: noch de inhoud van concessieovereenkomsten noch het recht dat daarop van toepassing is worden geregeld. De Commissie hanteert "het recht het werk te exploiteren, hetzij dit recht, gepaard gaande met een prijs" als exclusief criterium om overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten van elkaar te onderscheiden; zij wijst erop dat "het recht op exploitatie de mogelijkheid geeft geld te vorderen van de gebruiker". Volgens de Commissie is de rechtstreekse invordering van de vergoeding bij de gebruiker bepalend om concessieovereenkomsten van overheidsopdrachten te onderscheiden. Ook stelt zij "exploitatie" gelijk met "frequentierisico": dit stemt noch overeen met de werkelijkheid van alle concessieovereenkomsten, noch met de werkenrichtlijn, en nog minder met de dienstenrichtlijn.

2.1.3.3. Afhankelijk van de aard van de te verlenen dienst lopen de risico's sterk uiteen; deze beperken zich niet tot het "frequentierisico" (voor ziekenhuizen, parkings, waternetwerken enz.) Vóórdat de concessiehouder tot exploitatie kan overgaan is hij verantwoordelijk voor ontwerp, financiering, uitvoering van de werken en onderhoud ervan - dit laatste gedurende vele jaren. De concessieovereenkomst kan dus niet tot één criterium worden teruggebracht (het betalingsrisico); het is een veel ruimer begrip, en omwille van de duidelijkheid moeten alle elementen in een hiërarchische rangorde worden geschikt. Per geval wordt onderhandeld hoe de overdracht van risico's in het contract wordt vastgelegd.

2.1.4. Verschillende toepassingen geven aanleiding tot juridische verschillen. Het Comité stelt vast dat het rechtskader voor concessieovereenkomsten van lidstaat tot lidstaat nogal verschilt. In België, Spanje en Portugal wordt de term "concessieovereenkomst voor openbare werken" alleen gehanteerd voor concessies met een langdurige exploitatie en met terugbetaling door de overheid. Dit staat in scherp contrast met de situatie in Duitsland, Frankrijk en Italië. En toch gaat het hier om hetzelfde soort contracten, die momenteel in Europa en de rest van de wereld sterk aan belang toenemen.

2.1.4.1. Momenteel vertonen de overheidscontracten in Europa dus geen eenheid: in het ene land zal een contract als een opdracht voor het uitvoeren van werken worden beschouwd, en in het andere land als een concessie. Bijgevolg verschilt de aanbestedingsprocedure per land. Het Comité ziet niet in hoe de interpretatieve mededeling op dit punt verandering kan brengen: de PFI-contracten (Private Finance Initiative) in het Verenigd Koninkrijk zijn van zeer lange duur, over alle aspecten wordt onderhandeld en de betaling geschiedt geheel door de overheid, nadat de min of meer belangrijke risico's zijn overgedragen aan de particuliere sector. In het licht van de interpretatieve mededeling kunnen deze contracten hetzij als overheidsopdrachten worden beschouwd hetzij als concessieovereenkomsten.

2.1.5. Op het stuk van de autonome voorstellen van de particuliere sector - dat wil zeggen buiten het consultatieproces van de overheid om - hebben veel landen het recht van particuliere actoren erkend om projecten voor te stellen aan de verantwoordelijke overheidsinstanties. Indien een dergelijk voorstel door de overheid ontvankelijk wordt verklaard, wordt een openbare aanbesteding uitgeschreven waarbij de oorspronkelijke indiener van het voorstel het eerste recht heeft(9).

2.2. Economische belemmeringen

2.2.1. Het EU-recht is onvolledig, zodat een correcte ontwikkeling van particuliere financiering van openbare infrastructuur niet mogelijk is

2.2.1.1. De investeerders onderstrepen dat de EU-regelgeving onzeker is en weinig rechten creëert, waardoor een ongunstig klimaat voor particuliere investeringen in infrastructuur heerst. Dit valt te betreuren, vooral omdat de PPS-wetgeving in andere delen van de wereld juist zeer sterk is ontwikkeld, zoals de documenten van de VN-commissie voor internationaal handelsrecht (UNCITRAL) laten zien.(10) Uit deze documenten blijkt dat de nationale wetgevingen niet alleen bepalingen t.a.v. de gunning bevatten, maar tevens m.b.t. de uitvoering van de concessies. De kwestie komt gedeeltelijk aan de orde in het in november 1996 door de Commissie gepubliceerde Groenboek inzake overheidsopdrachten. Maar er is nog altijd geen oplossing voor gevonden. Een regelgeving die uitsluitend betrekking heeft op de gunning van contracten is volstrekt onvoldoende en heeft zelfs een afschrikkende werking. Dit wordt overigens ook betoogd in het Kinnock-verslag.

2.2.2. Ten gevolge van de magere resultaten van het programma voor Trans-Europese vervoersnetwerken wordt al lange tijd gediscussieerd over de doeltreffendheid van de huidige aanpak inzake concessieovereenkomsten in Europa. De kwestie is uitgebreid bestudeerd door de Groep op hoog niveau onder leiding van Kinnock, die in mei 1997 een verslag heeft gepubliceerd over de financiering van Trans-Europese vervoersnetwerken door partnerschappen tussen de publieke en de private sector.

- De werkgroepen hebben tal van voorstellen gedaan met betrekking tot verschillende aspecten van de regelgeving inzake concessieovereenkomsten. Slechts enkele hiervan zijn werkelijk uitgevoerd, en maar heel weinig infrastructuurprojecten op vervoersgebied zijn met behulp van PPS tot een goed einde gebracht. Dit is uiteraard een van de oorzaken van de vertraging in de uitvoering van het in Essen vastgestelde programma voor 14 prioritaire TEN-projecten.

2.2.3. Samenvatting van de voorstellen uit het verslag van de Groep op hoog niveau over de problemen waarmee PPS in EU-verband te maken heeft (par. 2.2.3.1 t/m 2.2.3.3)

2.2.3.1. Een EU-strategie inzake concessieovereenkomsten

- De politieke structuur van PPS moet duidelijk zijn. Er moet voor zekerheid worden gezorgd, en er moet hulp worden geboden bij startproblemen.

- De coördinatie en motivatie van de overheid laten te wensen over.

- Voor de aanloopfase moeten voldoende openbare middelen beschikbaar zijn, en er dienen projectbureaus te worden opgericht die lang van tevoren de financiële haalbaarheid bestuderen, bodemonderzoek uitvoeren, enz. Voor grensoverschrijdende projecten wordt gedacht aan een Europees bureau, dat de kwaliteit en continuïteit van de samenwerking moet waarborgen.

- Aangedrongen wordt op de vaststelling van een statuut voor een Europese vennootschap voor grensoverschrijdende concessieovereenkomsten, en de oprichting van groeperingen van openbaar belang.

- De ontwikkeling van gemeenschappelijke beoordelingsmethoden en presentatietechnieken, gebaseerd op doorzichtige kosten-batenanalyses, is wenselijk; hiertoe behoren tevens maatregelen om toekomstige externe effecten en belastingopbrengsten te meten.

- De bewijslast voor de financiële haalbaarheid van projecten zou bij de particuliere sector moeten liggen.

- De knowhow van de overheid bij het opzetten van concessieprojecten moet worden ontwikkeld.

- Het centrale probleem van de veranderende belastingheffing zou op geharmoniseerde wijze moeten worden aangepakt.

- Er zouden garanties moeten worden gegeven voor de belastingheffing op de lange termijn. Dit vormt een belemmering voor investeringen (b.v. 20 % BTW in Frankrijk).

- Bouwondernemingen zouden het hoofdrisico op zich moeten nemen bij ontwerp en uitvoering van een project binnen een bepaalde termijn en budget.

2.2.3.2. Ontwikkeling van ad hoc financieringsmethoden

- Aanbieden van voorschotten (terug te betalen wanneer de "frequentiedoelstellingen" zijn gehaald);

- Mogelijk maken dat terugbetalingen kunnen worden geherinvesteerd;

- Totstandbrenging van een echte markt voor lange-termijnfinancieringen, en creëren van quasi-risicokapitaal;

- Aanmoedigen van particuliere investeerders (terugbetaling in geval van afkoop);

- Creëren van rentevrije obligaties;

- Mogelijk maken van concessieovereenkomsten voor bijkomende activiteiten, náást de hoofdconcessie;

- Ervoor zorgen dat vaker een beroep op de pensioenfondsen kan worden gedaan;

- Ontwikkeling van een loyale en voldoende geharmoniseerde risicobeoordeling;

- Bevestiging van het beginsel dat concessieovereenkomsten financieel in evenwicht moeten zijn;

- Beperking van het risico van de concessiehouder tot de kosten van bouwwerkzaamheden, exploitatie en onderhoud. De milieurisico's en de kosten van de aanloopfase moeten door de overheid worden gedragen;

- Terugdringing van de onderzoekskosten en bijkomende risico's;

- Verlaging van de onderhandelingskosten door met een goed bestek (plan en voorwaarden) voor de dag te komen;

- Ontwikkeling van een gewaarborgd minimuminkomen in ruil voor winstdeling. De Commissie zou gebruik moeten maken van concessieovereenkomsten met terugbetaling door de overheid.

2.2.3.3. Invoering van gemeenschappelijke aanbestedingsprocedures

- Om de kosten van aanbestedingsprocedures te beperken, zou de overheid een grotere rol moeten spelen bij de voorbereiding van de projecten: verkeersstudies, geologisch onderzoek - bescherming van de intellectuele-eigendomsrechten van niet-geselecteerde inschrijvers;

- Ontwikkeling van onderhandelingsprocedures bij beperkte uitnodigingen tot inschrijving - Keuze van de beste bieder;

- Al te gedetailleerde beschrijvingen van bouwprojecten beperken. De Commissie zou moeten helpen de procedures te vereenvoudigen;

- Verbod op wijziging van het programma tijdens de bouwfase;

- Uitnodigingen tot inschrijving zouden pas mogen worden gepubliceerd nadat de bouwgrond is aangekocht, de plannen zijn goedgekeurd, haalbaarheidsstudies zijn uitgevoerd en de hoogte van de subsidie is vastgesteld;

- Ontwikkeling van prekwalificatieprocedures voor concessiehouders;

- Ontvankelijkheid van autonome voorstellen van de particuliere sector;

2.2.4. De Europese rechtssituatie is sinds de publicatie van het Kinnock-verslag nog niet veranderd. Bovendien denkt het Comité dat de procedures zouden moeten worden gebruikt om alle drie pijlers (economie, milieu, sociale aspecten) in aanmerking te nemen.

2.2.5. Instandhouding van monopolieposities bij grote projecten

2.2.5.1. Ondanks herhaalde verzoeken van de Commissie tot de lidstaten om daadwerkelijk gebruik te maken van PPS-contracten, kan worden vastgesteld dat hier in sommige projecten steeds minder gebruik van wordt gemaakt (bijvoorbeeld op de lijn Barcelona-Perpignan), terwijl in andere projecten de particuliere sector geheel van deelname is uitgesloten, zoals op de lijn Lyon-Turijn. De particuliere sector zou echter innovatieve of alternatieve oplossingen kunnen aandragen.

2.2.5.2. Hoewel criteria van economisch evenwicht(11) (zie het verslag "Les projets d'infrastructure à financement privé", 2 maart 1998, 31e UNCITRAL-zitting) of de ruimtelijke ordening en de openbare orde(12) redenen kunnen zijn om af te wijken van artikel 90, lid 2, van het Verdrag, moeten de doelstellingen van het Verdrag van Maastricht en de mededingingsregels worden nageleefd. Volgens artikel 98 van dit Verdrag dienen de lidstaten "in overeenstemming met het beginsel van een open markteconomie met vrije mededinging"(13) te handelen.

2.2.5.3. In de interpretatieve mededeling wordt duidelijk en terecht benadrukt dat (semi)overheidsinstellingen onder de huidige wetgeving inzake de mededinging tussen de publieke en de particuliere sector vallen.

2.2.6. Europa staat voor grote uitdagingen, niet alleen omdat op korte termijn voor de benodigde infrastructuur moet worden gezorgd, maar ook omdat moet worden voorkomen dat concurrentievermogen en uitvoermogelijkheden van het Europese bedrijfsleven op middellange of lange termijn worden aangetast. Financieringsproblemen die ontstaan doordat de overheid slechts over beperkte middelen beschikt, kunnen worden opgelost door PPS-overeenkomsten te sluiten. In Europa wordt die methode in vergelijking met landen elders in de wereld nog maar weinig toegepast. Een reden te meer voor Europa om lering te trekken uit de ervaringen die elders zijn opgedaan. Daarbij zou vooral moeten worden gekeken naar de gevolgen voor de consument.

2.2.7. Gebrek aan diversifiëring van het openbaar beheer

2.2.7.1. De bewaking van het evenwicht van de overheidsbegroting is uiteraard een stimulans om in sommige gevallen de kosten door de particuliere sector te laten dragen en vormen van PPS toe te passen.

2.2.7.2. Verschillende lidstaten hebben besloten PPS tot een centraal instrument van hun overheidsbeleid te maken. De Britse regering hanteert het beginsel dat door de particuliere sector in te schakelen, de overheid zich op haar hoofdtaken kan concentreren en de kwaliteit van haar dienstverlening kan verbeteren. PPS betekent dat niet alleen een beroep wordt gedaan op de particuliere sector voor de financiering van projecten, maar ook op de kennis en know-how van deze sector, ten einde projecten van openbaar belang tijdens de gehele, lange looptijd zo doeltreffend mogelijk uit te voeren en te exploiteren.

2.2.8. Duidelijke en eenvormige beginselen op Europees niveau voor de ontwikkeling van PPS ontbreken

2.2.8.1. Het immense TEN-project zal slechts van de grond komen indien ook de lidstaten de nodige maatregelen nemen om PPS te bevorderen. Ook zouden zij de opdrachten niet langer mogen voorbehouden aan (semi)overheidsondernemingen en zouden zij gecoördineerde oproepen tot mededinging moeten uitschrijven, om bij de verwezenlijking van deze grote projecten gebruik te maken van alternatieve ideeën en voorstellen uit de particuliere sector.

2.2.8.2. De Commissie dient de ontwikkeling van deze projecten te stimuleren en de lidstaten erop te wijzen dat TEN-projecten niet zijn voorbehouden aan staatsbedrijven. Meer in het algemeen dient de Commissie een bevredigender rechtskader vast te stellen voor deze contracten, zodat investeerders worden aangetrokken en zij niet het gevoel krijgen dat andere beleggingsmogelijkheden lucratiever zijn.

2.2.8.3. Het is zaak dat de Commissie blijk geeft van een strategische visie: slaagt Europa er niet in om in het nieuwe millennium vast te houden aan haar traditie van goed bestuur, dan raakt zij verstrikt in haar eigen regelgeving die extra kosten met zich zal brengen, zowel voor de consumenten als voor investeerders, voor wie de financiering duurder wordt.

3. Belangrijkste PPS-projecten in Europa en daarbuiten

3.1. Momenteel kennen alle lidstaten het concessiesysteem. Tweeduizend jaar geleden hanteerde het oude Romeinse rijk - het "eerste Europa" - al het systeem van concessies op het gebied van dienstverlening en infrastructuur. Tegenwoordig wordt dit type contract in tal van lidstaten (Frankrijk, Verenigd Koninkrijk, Nederland, Portugal, Italië, Spanje, ...) en derde landen gebruikt voor de aanleg van autowegen en parkeerplaatsen, alsook voor de aanleg van waternetwerken, musea, luchthavens, tram- en metrolijnen, stadswijken, integrale renovatiewerkzaamheden aan scholen en ziekenhuizen, enz.

4. Voorstellen van het Comité ter verbetering en uniformering van de wetgeving inzake concessieovereenkomsten

4.1. Definitie van "concessieovereenkomst"

4.1.1. Tot op de dag van vandaag is alleen het begrip "concessieovereenkomst voor openbare werken" gedefinieerd, zij het op heel summiere wijze. Het valt tevens onder de communautaire wetgeving, namelijk Richtlijn 93/37/EEG van 14 juni 1993. Definities van "concessieovereenkomsten" of "PPS", met een omschrijving van inhoud en strekking van deze begrippen, ontbreken nog altijd.

4.1.2. De specifieke kenmerken van concessies - en meer in het algemeen delegaties - kunnen niet worden samengevat in één criterium: het risico of de betaling, zoals in Richtlijn 93/27/EEG werd vastgelegd, en ook niet in één bepaalde wijze van betalen, maar hangen samen met een hele reeks elementen.

4.1.3. Een concessieovereenkomst voor openbare werken is een rechtshandeling (bij overeenkomst dan wel eenzijdig) waarmee een overheidsinstantie aan een particuliere rechtspersoon het recht delegeert om een bepaalde infrastructuur of dienst gedurende een lange en van te voren vastgestelde periode te ontwerpen, bouwen, onderhouden en exploiteren. Het betreft in het algemeen een contract waarmee een overheidsinstantie een onderneming ermee belast op eigen kosten investeringen te doen die nodig zijn om een bepaalde dienst op te richten en deze gedurende een lange periode te laten functioneren. De onderneming kan haar kosten vergoed krijgen door een prijs in rekening te brengen aan de gebruikers en/of de overheid, zonder dat dit iets verandert aan de aard van de concessieovereenkomst.

4.2. Een geharmoniseerd raamwerk voor de ontwikkeling van concessieovereenkomsten en andere PPS-contracten

4.2.1. Een algemeen rechtskader

4.2.1.1. Voortzetting van de liberale aanpak van concessieovereenkomsten: bij de aanpassing van Richtlijn 93/37/EEG dient de concurrentiebevorderende aanpak in stand te worden gehouden.

4.2.1.2. Een Europees raamwerk voor financiering: voor de lange-termijnfinanciering is het zaak een adequaat rechtskader op te zetten, vooral omdat het om aanzienlijke bedragen gaat en er een beroep moet worden gedaan op de internationale financiële markten, die garanties willen ter attentie van de uitvoering van de contracten. Gebruik van kapitaal afkomstig uit de pensioenfondsen lijkt voor de meeste lidstaten geen geschikte oplossing, gezien de geldende stelsels van sociale bescherming.

4.2.1.3. Gebruikmaking van het kapitaal en de ervaring van de EIB: deze door de lidstaten opgerichte bancaire instelling verzorgt de financiering van tal van door de EU gesubsidieerde programma's, en heeft een rijke ervaring op het gebied van partnerschappen.

4.2.1.4. Een geharmoniseerd statuut voor concessieovereenkomsten in Europa: er dient een voor de lidstaten bindende regelgeving te komen waarbij de verdeling van de rechten en plichten tussen concessiehouder en concessieverlener op adequate en billijke wijze in de contracten wordt geregeld.

4.2.2. Een geharmoniseerde en doorzichtige wijze van gunning

4.2.2.1. Doorzichtige aanbestedingen: de overheid moet zich vrijwaren voor eventuele kritiek op de gunning van dit soort contracten. Daartoe zou een Europese website moeten worden opgezet met een overzicht van alle juridische aspecten die bij dit soort contracten spelen. Zo zouden de bevoegde nationale instanties zich, na raadpleging van de sociale partners, op volledig doorzichtige wijze terzake kunnen uitspreken, en een betere controle kunnen uitoefenen op de gunning van deze contracten.

4.2.2.2. Keuze van concessiehouder: de overheid dient op voorhand de doelstellingen van het project vast te stellen, terwijl de technische en economische specificaties voor verantwoordelijkheid van de particuliere partij komen; deze maken immers deel uit van het voorstel (concessiehouders zijn geen voorstander van de door de Commissie bedoelde "wedstrijden").

4.2.2.3. Selectiecriteria: een selectie van de inschrijvers die alleen op kwantitatieve criteria is gebaseerd, is niet geschikt voor dermate grote en ingewikkelde projecten. De mededingingsprocedure moet op het beginsel van doorzichtige criteria zijn gebaseerd. De selectie zou op grond van een combinatie van kwalitatieve, kwantitatieve en realistische criteria moeten plaatsvinden en zo transparant mogelijk moeten zijn; hierbij moet ook worden gekeken naar de referenties van elke kandidaat.

4.2.2.4. Kosten van studies: aangezien haalbaarheidsstudies m.b.t. een concessie veel tijd en geld in beslag nemen, is het zaak dat ondernemingen worden aangemoedigd om aan de concurrentie deel te nemen, door ervoor te zorgen dat zij voor een aanzienlijk deel van de voorbereidingskosten van hun aanbod schadeloos gesteld kunnen worden.

4.2.2.5. Bescherming van innovatie: het voorstel van een kandidaat-concessiehouder voor een concessie kan een origineel karakter hebben en belangrijke innovaties op technisch, financieel of commercieel gebied bevatten. Hoe dan ook moet worden vermeden dat originele plannen van een inschrijver ter beschikking van zijn concurrenten worden gesteld. De eigendom van het concept moet bij de auteur blijven. Dit is een ethische kwestie, en de inschrijver dient hiervoor waarborgen te krijgen, want zijn originele voorstellen kunnen over het algemeen niet door octrooien worden beschermd (oplossing die door de Commissie wordt voorgesteld). Wordt de intellectuele eigendom niet beschermd, dan zal geen enkele inschrijver zijn originele ideeën willen onthullen, waardoor de samenleving verstoken zou blijven van mogelijke vooruitgang.

4.2.2.6. Respect voor duurzame ontwikkeling: gezien de omvang van deze projecten dient de overheid tevens rekening te houden met sociale en milieu-aspecten.

4.2.2.7. Onderhandelingsprocedure: een voorstel voor een concessieovereenkomst moet beantwoorden aan de door de concessieverlener te bepalen doelstelling. De concessiehouder moet echter geheel vrij zijn in de manier waarop hij deze doelstelling wenst te verwezenlijken: opzet van het project, tijdsindeling van de werkzaamheden, technische risico's, enz. Dit betekent dat, na indiening van de voorstellen van één of meerdere kandidaten, een dialoog wordt gestart met de potentiële concessiehouders. Bij de definitieve vormgeving van de concessieovereenkomst is het zaak dat de concessieverlener blijk geeft van een soepele en flexibele houding, zonder zijn eigen desiderata uit het oog te verliezen.

4.2.2.8. Noodzaak van soepelheid en flexibiliteit. Andere procedures dan de hier genoemde moeten worden uitgesloten, omdat de dialoog een onmisbare fase is om de concessieverlener te helpen het voorstel te kiezen dat het beste beantwoordt aan zijn doelstellingen. De bepalingen van Richtlijn 93/37/EEG houden voor de concessieverlener niet de verplichting in om, voor concessies voor openbare werken, te kiezen tussen de verschillende open/gesloten procedures of de onderhandelingsprocedure. Het is dan ook zaak dat gewezen wordt op de noodzaak om gebruik te maken van de onderhandelingsprocedure bij het afsluiten van dit soort contracten.

4.3. Noodzaak van een richtlijn

4.3.1. Concessieovereenkomsten en andere vormen van PPS zullen in een richtlijn moeten worden gedefinieerd, rekening houdend met hun lange looptijd en hun wezenlijke bestanddelen (ontwerp, uitvoering, financiering, onderhoud en exploitatie). Met betrekking tot concessieovereenkomsten voor werken en bijbehorende diensten zal de rol die is voorbehouden aan de concessiehouder - ontwerp, financiering en uitvoering van de werkzaamheden, alsook onderhoud en beheer - duidelijk moeten worden vastgelegd. Er dient een gemeenschappelijk kader te worden gecreëerd voor contracten op het gebied van parkings, autowegen, havens, luchthavens, waterzuiveringssystemen, enz.

4.3.2. Een op maat gesneden juridisch kader voor concessies is van essentieel belang voor de uitvoering van concessieovereenkomsten of vormen van PPS. De mogelijkheid om PPS-contracten af te sluiten hangt in grote mate af van het feit of een "contractueel evenwicht" wordt bereikt én nageleefd; zonder dit evenwicht zou niemand zich aan een concessieovereenkomst wagen. Er moeten dus beginselen worden vastgelegd die een evenwichtige verdeling van de risico's tussen concessieverlener en concessiehouder mogelijk maken, zowel in concessieovereenkomsten inzake de uitvoering van werken als met betrekking tot diensten. De volgende beginselen zouden in het EU-recht moeten voorkomen:

4.3.2.1. De risico's van een concessieovereenkomst inzake infrastructuurwerken moeten worden geïdentificeerd en gekwantificeerd en duidelijk worden afgewenteld op de partij die het best in staat is deze te dragen.

4.3.2.2. De concessiehouder en zijn financiers moeten de garantie krijgen dat het contract tot het einde toe wordt volgehouden. In geval van wijziging van de economische bepalingen van het oorspronkelijke contract, zal opnieuw moeten worden onderhandeld. Beschikkingen van hogerhand en gevallen van overmacht moeten worden opgevangen (het beginsel van contractstabiliteit).

4.3.2.3. Er moet een regeling komen voor gevallen waarin sprake is van een uitzonderlijk risico: het moet dan gaan om een onvoorziene gebeurtenis, die zich plotseling voordoet en die de kosten van het contract verhoogt. Dit is met name het geval bij wijzigingen in de administratieve verplichtingen.

4.3.2.4. De concessiehouder moet over voldoende bewegingsvrijheid kunnen beschikken om de hem door de concessieverlener opgedragen taak te kunnen vervullen. De concessieverlener mag zich niet onnodig in de uitvoering van het contract mengen. Zijn rol moet tot regelgevingsaspecten of vraagstukken van veiligheid of openbare orde beperkt blijven, zonder dat evenwel zijn politieke richtinggevende functie of zijn sociale verantwoordelijkheid in het gedrang komen.

4.3.3. Ten slotte is het zaak dat op EU-niveau duidelijke regels worden vastgesteld voor de toegang tot essentiële hulpbronnen, dat wil zeggen infrastructuur die in het verleden met overheidsmiddelen is gecreëerd en waar een monopolie op rustte, en die voortaan voor iedereen toegankelijk zou moeten zijn. In de sector vervoer bestaat een uitstekende regeling voor deze contracten, namelijk richtlijn 91/440/EEG betreffende de ontwikkeling van de spoorwegen in de Gemeenschap, maar in andere sectoren is dit niet het geval. Dit geldt bijvoorbeeld voor radiofrequenties: investeringen die de overheid in het verleden heeft gedaan zouden ten goede moeten komen aan ondernemingen die met de oude monopolies willen concurreren.

4.3.4. De Commissie moet absoluut een duidelijke wetgeving voorstellen zodat de voor Europa benodigde infrastructuren en diensten door midden van publiek-private samenwerking tot stand kunnen worden gebracht. Het is zaak dat deze wetgeving zo snel mogelijk op Europees niveau wordt goedgekeurd.

Brussel, 19 oktober 2000.

De voorzitter

van het Economisch en Sociaal Comité

G. Frerichs

(1) PB L 199 van 9.8.1993.

(2) PB C 121 van 29.4.2000.

(3) VN-commissie voor internationaal handelsrecht.

(4) - Richtlijn 93/37/EEG van 14 juni 1993 (PB L 199 van 9.8.1993) betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (gebaseerd op de twee richtlijnen uit 1971 en 1989, Richtlijn 71/305/EEG (PB L 185 van 16.8.1971), en Richtlijn 89/440/EEG (PB L 210 van 21.7.1989).

- Richtlijn 93/36/EEG van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen ;

- Richtlijn 92/50/EEG van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening ;

- Richtlijn 93/38/EEG van 14 juni 1993 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (de "speciale sectoren").

(5) "'Concessieovereenkomst voor openbare werken': een overeenkomst met dezelfde kenmerken als die bedoeld onder a), met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de uit te voeren werken bestaat uit hetzij uitsluitend het recht het werk te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs".

(6) "Groenboek - De overheidsopdrachten in de Europese Unie: Beschouwingen over een toekomstig beleid" (COM(96) 583 def.).

(7) PB C 287 van 22.9.1997, blz. 92.

(8) De overheidsinstanties dienen het transparantiebeginsel, het evenredigheidsbeginsel en het beginsel van wederzijdse erkenningin acht te nemen. "Richtlijn 93/37/EEG stelt voorafgaande bekendmaking verplicht voor de verlening van concessies voor openbare werken, ongeacht of de potentiële concessiehouder een particulier is of tot de overheid behoort". De verlening van concessies voor dienstverlening is hiervan uitgesloten.

(9) Dit is met name in Italië de normale gang van zake, en onduidelijk is waarom andere lidstaten geen vergelijkbare procedures kennen. De VN-commissie voor internationaal handelsrecht (UNCITRAL) heeft hierover onlangs nog aanbevelingen gepubliceerd.

(10) Zie het verslag "Les projets d'infrastructure à financement privé", 2 maart 1998, 31e UNCITRAL-zitting.

(11) Arrest van het Hof van Justitie in de zaak Corbeau, 19 mei 1993, Jurisprudentie 1993, blz. I-2533.

(12) Arrest van het Hof van Justitie in de zaak Almelo, Jurisprudentie 1994, blz. I-1477.

(13) Zie het initiatiefadvies "Strategie voor de Interne Markt en aanbevelingen voor de herijking van de gerichte acties" (rapporteur: Little) - PB C 140 van 18.5.2000, blz. 36.